INTRODUCCIN HISTORIA DE LAS PRISIONES

Autor del captulo: FAUSTINO GUDN RODRGUEZMAGARIOS 0.1. INTRODUCCIN El hecho de que la mayora de un grupo humano tenga encerrado, estigmatizado y desacreditado a un conjunto reducido de su propia poblacin hizo que ya desde los orgenes de la crcel existieran debates y polmicas acerca de la existencia de la crcel. Paralelamente ya desde el principio de su devenir existencial han surgido multitudinarias y diversas teoras tan heterogneas como dispares. Con acierto Bueno Ars llega a proclamar El Derecho penal ha estado en crisis desde siempre1. Estos reproches a la prisin, surgen a su vez desde las ms variadas posturas ideolgicas, desde los que partiendo de las actitudes ms atvicas consideran al presidio como una prdida econmica para el grupo y que con ella se est derrochando la capacidad econmica de la colectividad, hasta posturas filantrpicas que reniegan de cualquier potestad al Poder de someter encerrados a un grupo humano (con independencia de las causas que acompaan a tal decisin). La prisin aparece relativamente tarde, pues se entenda que los recluidos no generan ningn beneficio y por el contrario son parsitos que deben ser alimentados. Por tanto, se buscan otras soluciones tales como la esclavitud, el maltrato fsico, la mutilacin o la muerte. Con muchos matices los planteamientos bsicos sobre la prisin no han cambiado y en el fondo se diluyen con las propias escuelas de la teleologa del derecho. Como refiere David2 el uso de la fuerza es un hecho inherente a los comportamientos humanos, no se puede suprimir -lo cul sera ilusorio- su utilizacin. Ms el Derecho busca purificar su empleo, restndole las connotaciones peyorativas, convirtiendo de este hecho, aparentemente insoportable, en algo racional y socialmente aceptable. Partiendo de la idea que se tiene de lo que debera ser la prisin (instrumento de castigo, de escarmiento o de reinsercin) van a surgir las grandes lneas las Escuelas Jurdico Penales. Por ello Jimnez de Asa, afirma con toda la razn, que la historia de las prisiones es la historia de una gran crtica y meditacin. A lo largo de la historia cada sociedad ha reaccionado de un modo diverso frente a las conductas antisociales de sus integrantes. Los correctivos aplicados por el poder para reconducir los comportamientos desordenados se han traducido en sanciones como el descuartizamiento, la crucifixin, la lapidacin, mutilacin, exposicin pblica, trabajos forzados, expatriacin, maceramiento entre otras, hasta llegar en su fase moderna, a la segregacin; aislamiento del delincuente como terapia para sus males: nace la prisin. En sus primeros momentos la prisin es un establecimiento destinado a la custodia de los reclusos. En la antigedad salvo casos excepcionales, los delincuentes convictos no quedaban confinados en prisiones, sino que eran sometidos con penas
Cfr. BUENOS ARS, Francisco, La ciencia del Derecho Penal: Un modelo de inseguridad jurdica, Cuadernos Civitas, Navarra, 2005, p. 189. Aadiendo: si por crisis entendemos el predominio de su naturaleza de instrumento de poder sobre la de mecanismo de justicia. 2 Cfr. DAVID, Vivien, Au del des bornes, il y a limit. Esquisse dune articulation de la force et de droit, Revue Pnitentiaire. Nm. 2, junio, 2004, p. 361.
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corporales o pecuniarias. As, las penas privativas de la libertad, son un concepto relativamente moderno. 0.2. ANTECEDENTES REMOTOS

La averiguacin del quid prodest de los centros de reclusin es muy antigua, hemos de recordar que la reclusin aparece con la civilizacin y con las sociedades estructuradas surge la preocupacin de cmo anular el crimen utilizando el castigo. No obstante, la prisin no aparece inicialmente relacionada con la idea de castigo sino con la de idea de detencin. Tal fue la importancia que se dio a este problema en el pasado que ilustres filsofos de la poca dieron su opinin al respecto, plantendose el problema de como afrontar el hecho el crimen como tratar a los delincuentes y el castigo que, como consecuencia, se le debieran de aplicar a estos. A ttulo de mera referencia es necesario mencionar algunos de ellos. As tenemos los ejemplo de Hesiodo, Pitgoras, Herclito, Protagoras, Scrates, Platn (que la sufri en sus propias carnes) Aristteles. Pea Mateos3 seala que los vestigios que nos han dejado las civilizaciones ms antiguas (China, Egipto, Israel y Babilonia) nos muestran a la prisin como un lugar de custodia y tormento, siendo aprovechada en determinadas ocasiones para averiguar determinados aspectos del proceso criminal. As, Garca Valds4 comenta que todos los derechos antiguos y ordenamientos medievales establecen que la prisin es un lugar retencin, la crcel de custodia, repetido en las Partidas o en el Libro de las Costumbres de Tortosa. Encontramos antecedentes remotos desde el referido Platn a San Juan Crisstomo -citados por Cndido Conde Pumpido5 -, los cules entienden que la pena es medicina contra el autor del delito, el tratamiento su aplicacin y la crcel el hospital. Pero el problema siempre estuvo en el contenido y la practica de la medicina, por lo que el correccionalismo del Siglo XIX (Grolman, Stelzer y luego Reder) -citados por Jorge Barreiro6- conciben la terapia penolgica como reajuste moral, intelectual, y jurdico que convenciendo al reo de su daosa desviacin le evite nuevas penitencias y proteja simultneamente, ahora y luego, a la sociedad. Lo que s falto en esta poca fue el sentido cientfico realista que es un presupuesto para la investigacin sistemtica acerca de las prisiones, por falta de este sentido cientfico realista no se pudo coleccionar sistemticamente las experiencias. Las prisiones antiguas se emplearon, para retener personas7 que disgustasen de cualquier forma a los gobernantes en turno. Ya el Gensis (39,19-20), refirindose a

Vid. PEA MATEOS, Jaime, Antecedentes de la prisin como pena privativa de libertad en Europa hasta el siglo XVII en Historia de la prisin. Teoras Economicistas: Crtica, Dir. GARCA VALDS, Carlos, Madrid, 1997, p. 64. 4 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin penitenciaria, 2 Ed., Madrid, 1982. p. 23. 5 Vid. CONDE PUMPIDO, Cndido, Derecho Penal Parte General, 2 Ed. 1990, pp. 32 y ss. 6 Vid. JORGE BARREIRO, Agustn, Sistema de sanciones en el Nuevo cdigo penal de 1995, en La reforma de la Justicia penal (estudio homenaje al profesor Hans Tildemann). GMEZ COLOMER, JL / SNCHEZ CUSSAC, J. L (coords). Castelln de la Plana. Universittat Jaume I, 1997, pp. 77 y ss. 7 As Ulpiano las concibe para retener a las personas, no para castigarlas. De Carlos Garca Valds. Derecho Penitenciario. Escritos, 1982-1989) Ministerio de Justicia, pp. 27. Tambin GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia penitenciaria, Madrid, 1983, p. 73, refiere que durante varios siglos la prisin va servir slo de reducto a los fines de la contencin y custodia de la persona fsica, convirtindose en una autentica antecmara de suplicios, donde los acusados esperaban, generalmente en condiciones infrahumanas, la celebracin del juicio.

Egipto, se hace referencia a las prisiones de Estado donde cumplan pena los presos del faran, y en diversos paisajes se dan pinceladas acerca de su rgimen penitenciario8. Tales centros fueron generalmente mazmorras subterrneas o construcciones abovedadas en las que poco o nada se respetaba la condicin humana del preso. Ejemplos famosos de tales encierros son la prisin Mamertina romana9, los hornos de Monza, las mazmorras de Santangelo, las oubliettes de la Bastilla, los plomos de Venecia. Pero como enfatiza Cuello Caln10 (citando a Mommsen) en el derecho romano la prisin slo tena el carcter de una medida preventiva para evitar la fuga de los procesados, pero el derecho de la Iglesia ya organiz la prisin como pena sometiendo a los encarcelados bajo un rgimen de penitencia11. Aunque no existe unanimidad12, el ms antiguo sistema de prisin conocido (en el sentido de establecimiento destinado al cumplimiento de la pena) es la crcel, que data de 1166, en que Enrique II de Inglaterra mand construir una en Claredon, donde promulg sus famosas constituciones. Durante la Edad Media en Inglaterra aparecen crceles privadas en el Siglo XIII McShane y Williams13 sealan que las posean determinadas familias y que en algunos casos el derecho de gestin fue vendido o incluso cedido a sirvientes en lugar de una pensin. Garrido Guzmn14 refiere como en esta poca la crcel se hallaban sometida al arbitrio de prncipes y gobernantes que la imponan en funcin del status social y que poda conmutarse por prestaciones en metlico o en especie, quedando como residuo cuando el crimen no tena suficiente gravedad cuando el crimen no mereciera penas rutilantes o la muerte. Pero en general la crcel es entendida como un medio de reclusin temporal de gente sin ninguna finalidad aadida, as Alfonso X de Castilla (1.221-1.284) dictamina en las Siete Partidas: la crcel debe ser para guardar los presos no para otro mal15.

El faran mando llamar a Jos. Sacado a toda prisa de la crcel, se le afeit, le cambiaron de ropa y se le present al faran. En este sentido MARTN NIETO, Evaristo (penas y prisiones en la Biblia, Revista de estudios penitenciarios, n 196, enero-marzo de 1972, p. 68. El autor parece deducir en base a los textos bblicos que exista un uniforme carcelario. En contra TLLEZ AGUILERA, Abel (Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, Madrid, 1998, p. 25, el cul aduce que los textos no explicitan ninguna clase de vestimenta. 9 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, op. cit, pp.29-30. tambin llamado luliano (tullignum). El autor refiere que la denominacin procede de la Edad Media, no constando dicho nombre en los textos clsicos. Se trataba de un aljibe o colector de aguas situado en la pendiente del capitolio hacia el Foro, entre el templo de la Concordia y la curia Julia cuya planta tiene forma de segmento de crculo. 10 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho penal, Tomo I (Parte general), 7 Ed., Barcelona, 1945. p. 671. 11 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op.cit, p.33. El autor justifica el xito de la crcel en la Iglesia, por su preferencia de la institucin por los castigos no cruentos (Ecclesi abhorret a sanguine), y la finalidad de la enmienda a travs del arrepentimiento y la oracin (Ecclesia non sitit sanguinem sed contrictio cordis: poenitentia), hicieron que, en el derecho cannico, la pena privativa de libertad encontrara buen acomodo. Originariamente la prisin eclesistica fue destinada religiosos rebeldes o condenados por la comisin de un delito, si bien ms tarde se extendi a los seglares condenados por hereja. 12 Para CUELLO CALN, Eugenio, La moderna penologa, Barcelona, 1958, p. 9, la aparicin de la prisin se encuentra en un edicto de Luiprando, rey de los lombardos que dispona que cada juez tuviera en su ciudad una crcel para encerrar a los ladrones. 13 Vid. MC SHANE MARILYN D / WILLIAMS III, FRANK.P, Encyclopedia of American Prisons, Nueva York, 1996, p. 365. 14 Cfr. GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia penitenciaria, op. cit, p. 77. 15 Partida VII, Ttulo XXXI, Ley IV Carcer enime ad contienedos homines non ad puniedos haberit debit..Adems uno de los Ttulos (Partida VII, Ttulo XXIX se ocupa de las prisiones, de la manera en que se hallaban recluidos los presos.

Sin embargo, no se debe incurrir en el comn error que en la postura del Rey se esconda un afn humanitario (aunque de la lectura parcial del documento as parece desprenderse). El contexto punitivo medieval es ms que sombro. As, a ttulo de ejemplo, CondePumpido16 refiere las siguientes penas alternativas: la rueda, el aceite hirviendo, maceramiento, desmembramiento por rueda o con caballos, el ahogamiento, la galera (o buque con motor de sangre17), la muerte por saetas o por el fuego eran penas comunes a la poca. En este contexto las mazmorras era una situacin mucho menos gravosa. 0.3. LOS PRIMITIVOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS.

Como vimos en la Edad Media el encierro contina aplicndose con carcter preventivo para luego someter al delincuente a todo tipo de castigos aberrantes o a la muerte en plazas o lugares pblicos ante grandes multitudes. Enfermos mentales, delincuentes de todo tipo, prostitutas, mendigos, ancianos y hasta nios aguardaban su pena apilados en calabozos subterrneos y muchas veces en lugares que originalmente estaban destinados a otro fin. Ilustrndonos sobre el contexto de la poca, Monge Gonzlez18 define muy bien la situacin el Derecho punitivo hasta el siglo XVIII, como una amalgama de castigos que se caracterizaban por ser heterogneos, caticos, desigual, rigurosos, crueles y arbitrarios. El verdadero leit motiv u objetivo era provocar el miedo, siendo fuente continua de errores judiciales. A su vez Pea Mateos19 resea como durante la Edad Media se aplicaron castigos no autorizados por las leyes y de manera absolutamente arbitraria por reyes y seores especialmente para con los rebeldes, una pena muy utilizada era la coccin en calderas y otras muchas de extraordinaria crueldad con la que los reyes combatan la criminalidad que asolaba sus territorios. Tal es el caso, por ejemplo, de la clebre Bastilla de Pars, (establecimiento que era una crcel para la nobleza en el momento de la revolucin de 1789) que inicialmente fue una fortaleza; o la Torre de Temple, tambin en Pars, que fue el palacio de los Templarios y escondite de sus tesoros sagrados; o la de Londres, que antes haba sido un palacio. Hasta el siglo XVI la regla general del encarcelamiento es la custodia hasta el momento del juicio, sin embargo avalado por mltiples circunstancias20 van a aparecer la prisin como pena21. Las casas de asilo para mendigos y prostitutas, cuyo primer
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho Penal, op. cit., p. 52. As lo denomina SALLILLAS, Rafael, Evolucin penitenciaria en Espaa, Madrid, 1918 (Reed. Jimnez Gil Ed.), Pamplona, 1999, p. 3. 18 Vid. MONGE GONZLEZ, Almudena, La pena de muerte en Europaen Historia de las prisiones. Teoras economicistas. Crtica. (Curso de doctorado), Dir. GARCA VALDS, Carlos, Madrid. 1997, P.s 25-43, 19 Vid. PEA MATEOS, Jaime, Antecedentes de la prisin como pena privativa de libertad en Europa hasta el siglo XVII en Historia de la prisin, op. cit, p. 53. 20 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Historia y prisin, Suplementos para Cuadernos para el Dilogo, Madrid, 1974, pp. 7 y ss. El autor a diferencia de Foucault no restringe la causa a un nico motivo, la crisis del modo de vida feudal y el detrimento de la economa agrcola, de corte ideolgico se critica a la pena de muerte por cruel y por poco intimidatorio, le expansin de los ncleos urbanos, socio-econmicos como lo fue la aparicin del incipiente capitalismo preindustrial. 21 As VON HENTIG, Hans, La pena, formas modernas de aparicin, Vol. II., Madrid, 1968, p. 213, explica que nos encontramos ante un momento histrico caracterizado por un aumento considerable de la criminalidad, que deriv en la creacin de verdaderos contingentes de prostitutas, vagabundos y mendigos que asolaban los caminos y las ciudades de Europa, pese a las acciones de limpieza contra este colectivo, no era posible ahoracarlos a todos, y todos saban que su miseria era mayor que su mala voluntad.
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ejemplo aparece en Inglaterra en 155222, fueron pronto imitadas en Alemania (1558) y Holanda (1595). Poco a poco todos los estados europeos se fueron adaptando la prisin como pena represiva aunque todava subsistieran como castigos corrientes los corporales, (azotes, galeras, muerte) los pecuniarios y el destierro con frecuencia a las recin descubiertas colonias americanas. Utilizadas al principio como lugar de reclusin para los acusados en espera de juicio, pronto admitieron estas crceles a delincuentes menores y reclamados por deudas. Reflejo de esta situacin de depsito es la arquitectura de dichas crceles23 descrita por Garca Valds 24 : as la crcel Mamertina era un depsito de aguas, las torres de las ciudades, las cmaras bajas de los tribunales de justicia o los stanos de las casas consistoriales. Con el hundimiento del feudalismo y la subsiguiente desorganizacin social inundaron la Europa de los siglos XIV y XV de hordas de mendigos, indigentes y prostitutas que vagaban por ciudades y campos entregndose con frecuencia al robo, al saqueo e incluso al asesinato. La superacin del feudalismo y la llegada del mercantilismo, exigieron nuevos planteamientos en el mercado de trabajo, que como resea Nieves Sanz25 tuvo su eco en la configuracin de los presidios existentes y en la orientacin de su funcionamiento. Tal como refiere Luzn Cuesta26 (en opinin no compartida por Asencio Cantisan27) antes de la Revolucin Francesa, la vigilancia de la ejecucin vena atribuida al Juez, y ser con la revolucin se produzca un abandono de funciones a favor de la Administracin, en pro del principio de la divisin de poderes. El encarcelamiento de estos grupos marginados, fue prescrito por leyes, como las Poor Laws Isabelinas en Inglaterra, por las que funcionarios pblicos de Londres destinaron en 1557 un palacio abandonado al establecimiento de una casa de trabajo donde aquellos quedaron confinados. Tal fue el origen de la famosa House of Correction of Bridewell, (Londres) nombre que todava utilizan muchas instituciones britnicas de este tipo. Pronto siguieron el ejemplo de Londres otras ciudades inglesas y continentales que abrieron casas de trabajo para recluir a los acusados de delitos menores, estas no actuaron positivamente en la readaptacin del sujeto, ya que el trabajo en ellas desarrollado no tenda a su funcin transformadora. Almeda28 refiere que el objetivo de correccin al
As lo refiere GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de ciencia penitenciaria, op. cit., p. 81, donde afirma que la primera prisin fue la House of Correction de Bridewell en Londres a las que siguieron las de Oxford, Salisbury, Gloucester y Norwich. 23 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op. cit, p. 32. La utilizacin de fosos, tortees y fortalezas desde la antigedad lo denota el propio termino crcel, el cual. -citando a Krauss- proviene del tmino semtico Kar o Kit que significa foso, muralla, castillo, fortaleza o ciudad amurallada. 24 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Derecho Penitenciario (Escritos, 1982-1989), 1989, Madrid, p. 27. 25 Vid. SANZ MARTNEZ, Nieves, Alternativas a la pena privativa de libertad, Prlogo Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, 2000, pp. 180-181. 26 Vid. LUZN CUESTA, Jos Mara (citando a Teruel Corralero) en Derecho Penal Parte General, 13 Ed., 6 Ed. CP de 1995. Madrid. 2002, p. 302. El autor sin embargo considera que este abandono del juez no debera estar justificado por este principio. 27 Vid. ASENCIO CANTISN, Heriberto, Problemtica general de la Ejecucin Penitenciaria, Cuadernos de derecho Judicial, Nmero XV (La ejecucin de la Sentencia penal), 1994, pp. 353 y ss. El autor sostiene que el absolutismo primero, y la divisin de poderes despus facilitaron la actuacin Autnoma de la Administracin penitenciaria. (la primera parte del silogismo desde mi punto de vista carece de todo rigor histrico). 28 Vid. ALMEDA, Elisabet, Corregir y Castigar. El ayer y el hoy de las crceles de mujeres, Barcelona, 2. 002, p. 83. la autora hace referencia a un estudio realizado en 1997 por Gutirrez Lpez sobre la casa de correccin de Barcelona para acreditar su fracaso.
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que se describe en el ttulo de las mismas esta muy lejos de alcanzarse y entiende que las mismas se hallaban a medio camino entre el medio penitenciario y las actividades asistenciales o benficas. Como seala Tllez Aguielra29 los problemas de tipo econmico impedirn su total desarrollo siendo sustituidas por las casas de trabajo. Paralelamente en 1596, como indica Fernndez Garca30, aparece en msterdam las Rasphuis (prisiones para hombres donde se encargaban de raspar madera) y las Sphinuis donde se encargaban de labores de hilandera para mujeres).En 1600 se completaran ambas instituciones con una tercera destinada jvenes rebeldes entregados para su reforma por los propios familiares. Como seala Garca Valds31 haba un fondo ideolgico32 detrs de estas instituciones. De esta forma aunque no de manera predeterminada se ocupaba a los reclusos en una actividad productiva que pudo haber sido til como un intento para reeducarlos, pero que tal como se plante no actuaba positivamente en la conformacin psico-social del sujeto recluso. En lo que respecta a la historia del sistema penal en la Amrica precolombina, Carranca y Rivas33 refieren que en los pueblos organizados sobre el territorio mexicano, hasta el descubrimiento, (1511) regan desigualdades jerrquicas y sociales, aristocracias guerrera y sacerdotal, flotando sobre las desigualdades econmicas; en una palabra oligarquas dominantes, y, como consecuencia, la justicia penal diferenciada segn las clases, con penas diversas segn la condicin social de los infractores. Tamarit34 seala que en el siglo XVI y XVII la situacin se agrava cuando como consecuencia de los movimientos migratorios hacia las ciudades y la aparicin de bolsas de poblacin marginal y ociosa que a menudo planteaba problemas de orden pblico. Como respuesta, surgieron iniciativas de internamiento masivo por razones de orden pblico, que algunos han visto como precursora de la pena de privacin de libertad. Como ya tendremos ocasin de analizar en el captulo dedicado al tratamiento la pena privativa de libertad pertenece a tiempos recientes, es una invencin de mediados del siglo XVI y comienzos del siglo XVII. La crcel primeramente no era entendida como una pena en s, as, tal como refiere Garca Valds35, en los estatutos italianos de la poca aparece una mxima de Ulpiano la crcel no es para castigo, sino para guardar a los hombres. En tal ambiente hay una profunda conexin entre los conceptos de delito y pecado. Sigamos las palabras de Toms y Valiente36: La cercana entre las ideas de delito y pecado existente en las mentes y las obras de telogos, juristas y legisladores haca ver en el interno recluido en prisin- un pecador; la violacin de la ley penal justa ofende a Dios en todo
Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op. cit, p. 41. Estos alcanzarn una gran difusin e implantacin en el siglo XVII as surgir la de Bristol en 1679, Worcester 1703 y Dubln 1703. 30 Vid. FERNNDEZ GARCA, Julio, en Manual de Derecho Penitenciario, Coord. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ ZIGA RODRGUEZ, Laura, , Madrid 2. 001, p. 111. 31 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Una nota acerca del origen de la prisin en Histroria de la prisin, op. cit., pp. 418 y ss. El autor observa en ellas una manifestacin de la ideologa calvinista que pretende reaccionar frente a la cruel penalidad importada por el imperio espaol. 32 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op. cit ,pp. 42-43. El espritu ideolgico de la institucin quedaba reflejada en el prtico del Sphinuis. No temas. No vengo del delito, slo te obligo que seas bueno. Dura es mi mano, pero piadoso es mi espritu. 33 Vid. CARRANCA Y RIVAS, Ral, Derecho penal, 10 Ed., Mxico, 1974, pp. 12-63. 34 Vid. TAMARIT SUMALLA, Josep- Mara; GARCA ALBERO, Ramn; SAPENA GRAU, Francisco y RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos, Curso de Derecho Penitenciario, Valencia, 2. 001, pp. 18 y 19. 35 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Estudios de derecho Penitenciario, Madrid, 1982, p. 30. 36 Vid. TOMAS Y VALIENTE, Francisco, La tortura en Espaa, Barcelona, 1973, p. 186.
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caso, segn enseaban los telogos castellanos del s. XVI. Dado estos supuestos, la pena era principalmente el castigo merecido por el delincuente, y su imposicin tena muchos visos de una justa venganza; se aplicaba- como decan los documentos procesales de la poca- para aplacar la vindicta pblica. Durante el siglo XVII rega el absolutismo monrquico, dndose en consecuencia, una organizacin poltica que se caracterizaba por el despotismo y la arbitrariedad. La organizacin del sistema penal era reflejo de esa situacin poltica, a grado tal que, a criterio de MezgeR, presentaba el cuadro ms repugnante que conoce la historia de la humanidad. Los caracteres del sistema penal de esa poca, eran los siguientes: Las penas se caracterizaban por su enorme crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte agravada por crueles suplicios. La prueba ms utilizada era la confesin, la cual generalmente se obtena mediante la tortura. Exista gran desproporcin entre el delito y la pena que le corresponda. Se permita la aplicacin analgica de la ley penal. El procesado careca de una debida defensa en juicio. Las crceles carecan de higiene. La arbitrariedad en el orden poltico desencaden la reaccin y surgieron nuevas ideas que, basadas en el derecho natural y la razn, combatieron la arbitrariedad y el despotismo. Las crceles construidas en msterdam a fines del 1500 se consideran un importante antecedente en la historia penitenciaria. Hasta haba una destinada a jvenes cuyos padres decidan recluirlos all por considerarlos incorregibles, y otra reservada para mujeres y mendigos. Garca Valds37 refiere que se compona de la Raphuis (1596) para hombres que se dedicaban como su nombre indica raspar rboles y la Sphinuis (1597), para mujeres que trabajaban como hilanderas y en 1603 se crea una seccin especial y secreta para jvenes., - tal como refiere el citado autor38- las casas de correccin para mujeres contaban con un rgimen extremadamente duro que haca inviable cualquier propsito correccionalista propio de su denominacin. En msterdam los reos eran obligados a trabajar y el propsito de correccin se completaba con inhumanos castigos, a manera de azotes, latigazos o la famosa celda de agua, en la que el preso slo se salvaba si desagotaba continuamente una celda que se le inundaba sin parar. Exponiendo estos excesos, Bentham39 refiere que estas ejecuciones fomentaron en el pueblo la idea de rechazo al poder y la creacin de una autntica subcultura carcelaria. En est poca se entenda que las penas eran como seala Toms y Valiente40una justa venganza para aplacar vindictia pblica. La violacin de la ley penal justa ofende a Dios en todo caso, segn enseaban los telogos castellanos del Siglo XVI.
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Vid. GARCA VALDS, Carlos, Estudios de Derecho penitenciario, op, cit., p. 34. Vid. GARCA VALDS, Carlos, Las casa de correccin de mujeres Un apunte histrico, Libro en homenaje al Profesor Toro Lpez., Granada, 1999, pp. 587-592. 39 Citado por FRAILE PREZ DE MENDIGUREN, Pedro, Un espacio para castigar. La crcel y la ciencia penitenciaria en Espaa (siglos XVIII-XIX), Barcelona, 1987, p. 49. Concretamente el autor ingls seala: Estas ejecuciones sanguinarias y las narraciones horrorosas que se divulgan son el verdadero principio de esta sorda antipata que tiende a la multiplicacin de los crmenes, favoreciendo la impunidad de los culpables. 40 Vid. TOMAS Y VALIENTE, Francisco, en la introduccin al libro de Cesare Beccaria, De los delitos..., op cit., Madrid, 1982, p. 30.

Con estas ideas y teniendo en cuenta la concepcin dantesca que se tena en esta poca del infierno no es extrao los excesos que se derivaron. Hasta hace dos siglos, la restriccin de la libertad, por lo general, slo se consider a los fines de guarda y tormento fsico del acusado hasta que ste fuese juzgado y condenado, desconociendo totalmente a la crcel pblica como forma de ejecutar una pena. Pronto, algunos estados, fundamentalmente aquellos con podero econmico y poltico, advirtieron la valiosa fuerza productiva que representaban los condenados y se dedicaron a su explotacin. Durante los siglos XVI, XVII e incluso en algunos casos hasta el siglo XVIII, pases como Francia, Inglaterra, Espaa y Portugal, implantaron el encierro para tener mano de obra en trabajos forzosos. Para Garca Valds41 la excepcin a la regla en este panorama lo constituye Suiza dado que en el Siglo XVII su Schellenwerke se fundan bajo el principio del trabajo til para los presos no del tormento ineficaz. Las famosas galeras (que remontan su origen a la Grecia Magna y Roma) son un claro ejemplo de crcel flotante donde los reos eran encadenados unos a otros y, bajo el poder del ltigo, obligados a manejar los remos de las embarcaciones. La deportacin tambin fue otro mtodo, utilizado especialmente por aquellos estados que necesitaban poblar sus lejanas colonias, aun con delincuentes. La pena privativa de libertad pertenece a los tiempos modernos, es una idea de mediados del siglo XVI y comienzos del siglo XVII la de edificar las casas de trabajo o casas disciplinarias para vagabundos o mendigos, que se transformaron en centros para delincuentes, pobres, hurfanos y enfermos a lo largo del siglo XVII. El sistema imperante en estos centros era el de trabajo en comn diurno y separacin nocturna. 0.3.1. El sistema celular o los cuqueros de Filadelfia En Amrica tambin - durante 1660-aparte de las experiencias en Filadelfia y Nueva York surge la gida de William Penn, quin no crea en el castigo corporal y abog por que la pena de muerte slo fuera para el asesino premeditado. Estableci correccionales y fijo penas pecuniarias para los diversos delitos. Hasta la muerte de Penn, (1718) Pennsylvania se distingui por la humanidad de su rgimen penitenciario, que luego fue suplido por el viejo cdigo ingls con su escuela de condiciones intolerables. En ninguno de estos sistemas- tal como refiere Tercero Arribas42 sin embargo se planific un proceso de reeducacin para los reclusos. As aparece el sistema celular o de aislamiento, implantado por los cuqueros de Filadelfia, que no es ms que una consecuencia de la postura que los propios cuqueros adoptan hacia todo aquel individuo que haba faltado a su idea de lo correcto, este o no privado de libertad, siendo desde este punto de vista totalmente innovador en cuanto al fin, porque se parte de la idea de que son personas o sujetos, y no mero objetos del tratamiento. La prisin estrella de este sistema fue la de Walnut Street fundada en Pensilvania en 1790 (en 1797 aparecera la de New Gate en Nueva York). Se pretenda iniciar un proceso de reflexin en el interior de la celda43, (hemos de recordar que Howard recomendaba en su memorandum el aislamiento de los presos) basado todo el tratamiento- a la actitud austera ajustada a dicho credo religioso41 42

Vid. GARCA VALDS, Carlos, Estudios de Derecho penitenciario, op. cit., p. 36. Vid. TERCERO ARRIBAS, Fernando, Sistemas penitenciarios norteamericanos, en Historia de las prisiones. Teoras economicistas. Crtica , op. cit., pp. 149-157. 43 Los cuqueros se hallaban influenciados por John Howard, (Etat des prisons, des Hpitaux et des maisons de force, Pars, 1788, p. 45) quien escribe el hombre solitario siente su debilidad, se siente ms dominado por el temor que por la esperanza y pierde su osada.

donde aislado de toda tentacin corruptora del mundo exterior, de todo contagio externo, buscando una relacin directa del condenado con su conciencia. Para ello no se permita otra relacin al condenado. Parece lgico pensar - como dice Alarcn- que dicho tratamiento tan primitivo, (se tena al recluso encerrado da y noche en una celda sin comunicacin ninguna con otros penados ni con el mundo exterior) no tard en desilusionar a sus propios creadores cuando observaron que lo nico que haba conseguido es aumentar el nmero de alienados. La sistematizacin del sistema celular circulaba entorno a dos ideas: la primera era la de evitar el aspecto corruptor de las prisiones, de modo que se pervirtieran o corrompieran unos a otros, la segunda la e provocar en el preso, mediante la meditacin en aislamiento el arrepentimiento. Esta teora, asentada en el fondo en una concepcin pietista o religiosa, no se acomoda a los planteamientos ms elementales de los patrones psicolgicos humanos, donde la sociabilidad es un factor de todo punto esencial. Por ello, al eliminar el contacto con otras personas junto con la situacin de rechazo que sobrelleva la crcel y la situacin de desamparo de los que en ella se encuentran sirvi como consecuencia- tal como indica Conde-Pumpido44- la creacin de unos seres dbiles y resentidos, inadaptados a la sociedad cuando eran liberados, quedando de otro lado la salud fsica de los internos seriamente afectada por las causas que son fciles de deducir. De la misma manera, desde un punto de vista netamente estadstico, se aprecio lo ilusorio de la teora dado que el nmero de dementes creado bajo este sistema creci espectacularmente. 0.3.2. El sistema Auburn. Mixto De las cenizas del autntico desastre que supuso el sistema de tratamiento celular surge el tratamiento de la prisin neoyorquina de Auburn, el nombre segn mltiples tratadistas resulta inadecuado dado que sera ms aconsejable el de Gante, dadas las experiencias del Conde de Vilain en la Maison de Force de dicha ciudad, sin embargo bajo mi punto de vista resulta totalmente apropiado, pues, si bien es cierto que en Blgica se dio dicho tratamiento con total anterioridad es ms cierto que fue una experiencia aislada que careca del rigor sistemtico. Tal como comenta Cadalso45 esta penitenciaria de Auburn sita en Nueva York fue regentada por Mr. Elan Lynd46 (personaje duro e insensible47) tena como propsito el de evitar los resultados del sistema anterior donde se dio lugar a una serie de seres alienados llenos de complejos, antisociales victimas del aislamiento, inclusive durante aos pero resulto igualmente un fracaso.
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho Penal. ..., op. cit., p. 597. Vid. CADALSO, Fernando, Instituciones Penitenciarias en Estados Unidos, Madrid, 1914, p. 120. 46 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op. cit ,p. 74. hombre dotado de un frreo carcter que trasladara en 1828 a Sing sing cuando es nombrado director de aquella prisin. El ideario del sistema auburniano parte no de principios espirituales de enmienda y reflexin, sino de intereses econmicos derivados de la produccin de los talleres penitenciarios. 47 Vid. BEAUMONT, Gustave de y DE TOCQUEVILLE, Alexis, Systme pnitentiarie aux tats-Unis de application en France suivi dn apndice sur les colonies pnales et des notes statisques, Pars , 1845, p. 311. Los celebres autores comisionados por el Gobierno francs para recabar informacin obre los avances penitenciarios norteamericanos le preguntaron sobre la necesidad del uso del ltigo, alo que ste contest: creo imposible gobernar una prisin sin el uso del ltigo, slo quienes hayan conocido la naturaleza humana a travs de los libros podr decir lo contrario. El propio Lynds reconoci el uso del ltigo de nueve colas sobre quinientos internos en un solo da.
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Se configura dicho sistema de tratamiento como un sistema hbrido donde se entremezclan lo que podramos denominar dos zonas de tratamiento uno de carcter nocturno y otra de mbito diurno. Este rgimen mixto consiste en tratar de mantener las ventajas de la incomunicacin sin los inconvenientes del total aislamiento, y del referido establecimiento penitenciario del Estado de Nueva York paso a diferentes establecimientos de estados Unidos, conservndose an con ciertos matices en diversos estados de la Unin. Se trata de mantenerlas ventajas de la incomunicacin sin los inconvenientes que el total aislamiento tiene para la organizacin del trabajo y la enseanza. Con este fin sin abandonar los planteamientos de seria austeridad propios del sistema celular, la accin resocializadora se dirige fundamentalmente durante el da y se combina con la meditacin nocturna. As los reclusos durante el da acuden en comn a las funciones de trabajo y la en enseanza, pero esta actividad se desarrolla bajo un rgimen de silencio. Sin embargo, como es fcil comprender incluso para un profano en materia psicolgica, los intentos de impedir la comunicacin entre reclusos que han de trabajar prximos resulta definitivamente quimrico, y la posibilidades que tienen los funcionarios de hacer cumplir este tipo de normas es ms que ardua. Pese a que el sistema intenta pervivir en Estados Unidos donde cuenta con antiguas races debe ser considerado tambin como un fracaso. En Espaa, siguiendo a Rico Lara48, Concepcin Arenal defenda el sistema auburniano(dormitorios aislados y trabajo en comn durante el da, bajo la regla del silencio) contraponindolo al filadlfico. 0.3.3. La era de la Ilustracin No ser hasta el siglo XVIII cuando se encuentren en Europa las dos primeras manifestaciones de establecimientos penitenciarios propiamente dichos, es decir, de lugares construidos especficamente para servir de prisin. Los primeros fueron el hospicio de San Michele en Roma (Italia) en 1704 y la prisin de Gante (Blgica) en 1773. El edificio de San Michele, erigido en Roma por Clemente XI para delincuentes jvenes, fue diseado de tal forma que fuera posible conciliar la separacin nocturna de los presos y el trabajo en comn diurno. . En Gante, Jean Vilain XIV, burgomaestre de la ciudad, funda La Maison de force en Gante (Blgica)49. Es considerado injustamente por una minora de autores el padre de la ciencia penitenciaria (es injusto porque carece de todo rigor cientfico y la amplitud de enfoque y de miras del ingls John Howard) por proponer un rgimen que separaba en distintos pabellones a hombres, mujeres y mendigos. En este siglo la arquitectura del sistema penitenciario pas por grandes cambios. Ya en la prisin de Gante se vea un nuevo desarrollo, en la que los distintos pisos se encontraban rodeados de una hilera de celdas, dormitorios, comedores, salas, almacenes y talleres en los que los presos pudieran trabajar.
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Vid. RICO LARA, Manuel, Concepcin Arenal: La utopa realizada, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ao XLVIII, Nm. 1700, 1994. p. 117. 49 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, Derecho y realidad, op. cit , p. 51. Estaba compuesta por ocho cuerpos de edificios distintos agregados unos a otros y reunidos en un patio central octogonal. Cada cuerpo esta formado por tres pisos y destinados a un tipo de reclusos, contando con un patio central de forma octogonal.

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Como seala Garca Valds50 el cambio orientado hacia la consideracin de pena privativa de libertad como pena, no puede ser explicado nicamente por ideas economicistas. El autor sostiene que en la poca moderna subyace ciertoespit humanitario, la crueldad innecesaria se va sustrayendo poco a poco del panorama punitivo, la masiva aplicacin de las penas corporales y de muerte decae y hay una tendencia de separar al delincuente de la convivencia y tratarlo de modificar. El proceso renovador del siglo de las luces tuvo su mejor exponente en la obra del jurista milanes Cesare Beccaria51 quien realiza el tratado fundacional del derecho Penal y por ende el tratado fundacional que explica y justifica el hecho de las prisiones ilustracin y su influencia sobre las ideas penitenciarias. Beccaria, en su obra De los delitos y de las penas escrita en Miln, entre 1763 y 1764, cuando el autor contaba slo veintisis aos de edad. En su tratado el marqus realiza una crtica del sistema penal vigente en su poca y propone un nuevo sistema penal, fundado en nuevos principios (racionalidad, legalidad, publicidad, igualdad y proporcionalidad de las sanciones y menor severidad). Sin perder el sentido humanizador de Beccaria, Garrido Guzmn52 (citando a Von Henting) relaciona la aparicin de la crcel con el incremento espectacular del crimen que se produjo a finales del siglo XVIII. Coincido sealar con Cid Molin53 que pese a que suele atribuirse a la escuela positiva el nfasis por la Consecucin de la prevencin especial (inocuizacin del sujeto delincuente) es en la Ilustracin donde se empieza a defender la capacidad rehabilitadora de la pena. As lo entendi Beccaria54 para quien el fundamento principal de la pena es lograr que el individuo que cometi un delito, no vuelva a cometerlo, y tratar que los ciudadanos no perpetrasen nuevas infracciones Para GRANADOS PREZ55 y Cid Molin56 el gran avance se produce cuando los autores ilustrados constatan que la privacin de libertad es perfectamente graduable y acomodable a la entidad del delito. 0.2.3.1. Beccaria. Dei delitti e della pena.

En 1764 en Italia, cuando Beccaria57 escribi su obra con el nombre de Dei deltti i de las penas, es necesario recordar que esta obra fue escrita tan solo cuando el constaba con 26 anos de edad. El trataba de encontrar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, Toms y Valiente58 destaca la enorme influencia que sobre el tuvo las teoras penales y Penitencias de Alesandro Verri. Para Salillas59 el mrito del marqus italiano fue el arte de decir poco y hacer reflexionar mucho.

Vid. GARCA VALDS, Carlos, Una nota origen de la prisin (nota de final de curso). En la obra Historia de la prisin , op. cit., p. 404. 51 Vid. TOMAS Y VALIENTE, Francisco, en la introduccin a De los delitos y de las penas, BECCARIA, Cesare, op. cit., pp. 31-33. 52 Vid. GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia penitenciaria, Madrid, 1983, pp. 74 y 75. 53 Vid. CID MOLIN, Jos, El sistema de penas desde una perspectiva reduccionista: Alternativas a la pena de prisin, Cuadernos de Derecho Judicial Nm. IV, 1999, p. 125. 54 Vid. Bonesana, Cesare, Marqus de BECCARIA, op. cit. pp. 95 y ss. 55 Vid. GRANADOS PREZ, Carlos, Alternativas a la prisin, Actualidad Penal, Revista jurdica La Ley, n 8, Madrid, 1990, p. 75. 56 Vid. CID MOLIN, Jos, El sistema de penas desde una perspectiva reduccionista, op cit., pp. 125-126. 57 Vid. BONESANA, Cesare, Marqus de Beccaria, De los delitos y de las penas..., op. cit., p. 215. 58 Vid. TOMAS Y VALIENTE, Francisco, En la introduccin que el autor hace al libro de Cesare Beccaria De los Delitos..., op. cit., p. 15. 59 Vid. SALILLAS, Rafael, Evolucin penitenciaria en Espaa, op. cit., p. 55.

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Como bien indica Moreno castillo60 Beccaria supone un aporte de racionalizacin y humanizacin en la aplicacin del derecho criminal, y consiguientemente en las prisiones, en un ambiente que como seala Monge61 en que en las legislaciones penales se prevea que fuesen pblicas por lo que la muerte era un espectculo propio de los das de fiesta, donde el da de la ejecucin se converta en una festejo popular. Pretenda escribir las leyes para que pudieran ser comprendidas por todos los individuos y no slo por mximos juristas, y sobre todo que la interpretacin de esta no se pudiera dar de una forma desviada a la moral por los juristas o jueces y por ultimo el de limitar el mbito de las leyes penales al mnimo necesario para minimizar el delito. Pocos juristas han influido tanto en su tiempo, en este sentido zaffaroni62 y de rivacoba y rivacoba63 comentan que la impresin que dej sobre su labor humanizadora fue inusitada, (el autor argentino resalta la especial importancia que tuvo para Hispanoamrica).Como resea Toms y Valiente64 a finales de 1766 Catalina II de Rusia ,conmovida por el libro, le ofrece un empleo en la capital rusa, y ordena la elaboracin de notables reformas penales entre ellas la supresin de la tortura. En 1776, la emperatriz Mara Teresa de Austria ordena tambin la abolicin de la tortura. El duque (futuro emperador de Austria) Pedro Leopoldo de la Toscana hace referencia expresa al autor en su reforma penal de 30 de Noviembre de 1776. Con la llegada de la revolucin el influjo es ms notable que durante el despotismo ilustrado: as Jimnez de Asa65 seala como en el perodo revolucionario, el ltimo prrafo del libro de Beccaria, sus conclusiones, pasaron casi integras al art.8 de la Constitucin de 1789 y al 15 de la de 1795. En Espaa, en un principio, el Consejo Real en 1774 desaprobando el libro no lo prohibi y hubo un nutrido grupo de espaoles que se declararon seguidores parciales del autor (Jovellanos, Melndez Valds, Lardizabal, Valentn de Foronda, Sempere, Guarinos, Corner y Vizcano Prez) no faltaron no faltaron tampoco detractores del libro del cannigo sevillano Pedro de Castro que escribi su vehemente obra En defensa de la tortura, publicada por el Colegio de Abogados de Madrid que la defiende. Pero segn Toms y Valiente66 fueron las duras crticas del Padre Cevallos contra Montesquiau y su discpulo Beccaria lo que forz al Tribunal del Santo Oficio el 20 de Junio de 1777 a prohibir el libro. Por ltimo aunque el libro hay sido estudiado dentro del mbito penal , las consecuencias prcticas que tuvo, como refiere Antn Oneca67, se hicieron sentir de un modo ms claro en el mundo penitenciario.

MORENO CASTILLO, M Asuncin, Estudio del pensamiento de Cesare Beccaria en la evolucin del aparato punitivo, op. cit., pp. 97-98. 61 Vid. MONGE GONZLEZ, Almudena, La pena de muerte en Europa en Historia de las prisiones..., op. cit., p. 30. 62 Vid. ZAFFARONI, Eugenio Ral, La influencia del pensamiento de Cessare Beccaria sobre la poltica criminal en el mundo en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo 42, Madrid, 1989, pp. 521 y ss. 63 Vid. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel, El derecho penal en la Ilustracin, Doctrina penal, Nm. 42, Buenos Aires, 1988, pp. 231 y ss. 64 Vid. TOMAS Y VALIENTE, Francisco, Introduccin al libro..., op. cit. p. 21. 65 Vid. JIMNEZ DE ASA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, 2 Ed, Buenos Aires, 1956. pp. 254258. 66 Vid. TOMAS Y VALIENTE, Francisco, La ltima etapa y la abolicin de la tortura judicial en Espaa, Santa Cruz de Tenerife, 1964-1965, pp. 26 y ss. 67 Vid. ANTN ONECA, Jos, Historia del Cdigo Penal de 1822 en Anuario de Derecho penal, XVIII, 1965, pp. 263-278.

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0.2.3.2. John Howard o el creador del Derecho Penitenciario Fue John Howard, [Hackney (Londres) 1726- Jerson (Ucrania) 1790] un espritu adelantado a su tiempo (baste decir en cuanto a sus ideas que en pleno siglo XVIII era un confeso vegetariano). El autor britnico en 1777, escribe una obra titulada El estado de las prisiones de Inglaterra y Gales (The state of prisions of England and Wales) considerado doctrinalmente como el evangelio de la reforma penitenciaria68 . En dicho tratado se describe el horroroso estado de las prisiones europeas, que Howard haba visitado a travs de sus viajes, comentados por Garca Valds69 el periplo del viaje denominado grficamente geografa del dolor, se remonta segn Bejerano Guerra70 a diversos pases, visitando las prisiones, lazaretos y hospitales de campaa: Marsella, Npoles, Malta, Levante y Venecia, en Espaa (donde visit en el centro de San Fernando del Jarama, del que hizo elogios) a los que luego le seguirn Rusia, Polonia, Suecia y Ucrania donde morir de fiebre asitica. En su obra, Howard, propugna una reforma al sistema penitenciario, sosteniendo que, en los establecimientos carcelarios, se debern dar las siguientes condiciones: 1. Crceles higinicas, para evitar enfermedades y epidemias. 2. Separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores. 3. Incentivar el trabajo de los condenados de las crceles. 4. Adopcin del sistema celular, o sea: el aislamiento del condenado en una celda, de manera que se evite la promiscuidad y la corrupcin moral de los presos. Despus de haber visitado las crceles de casi todos los pases europeos, Howard muere de peste, en la ciudad ucraniana de Jerson71 (en ingls Kherson), mientras visitaba sus crceles. Howard fue vctima de su propia vocacin al haberse contagiado de una enfermedad propia de las prisiones de la poca72. Es la persona que ms ha influido en el progreso y humanizacin de las crceles y en la concepcin del sistema penitenciario actual. Fue el puritano ingls, quien, luego de liberarse de su cautiverio en manos de piratas, se dedic a recorrer crceles de todo el mundo y a dar testimonio de lo que all observaba.

As lo afirma textualmente el reverendo. H. W. Bellows, Prison and reformatories at home and abroad, Londres, 1872, pp. 34 y ss. 69 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Introduccin a la penologa. Publicacin del instituto de criminologa de la Universidad complutense. Madrid. 1981. P. 82. Howard era un acaudalado ingls que conoca bien la crcel pues fue prisionero, despus del terremoto de Lisboa. Tal como refiere Gilles, toma la determinacin de su conciencia britnica incapaz de soportar la injusticia, y emprende un periplo europeo a travs de lo que el denomina la geografa del dolor, recorriendo desde 1775 hasta su fallecimiento, establecimientos de internamiento, para estremecido por lo contemplado promover la reforma penitenciaria en su obra maestra referida escrita en 1777. 70 BEJERANO GUERRA, Fernando, John Howard: Inicio y bases de la reforma penitenciariaen Historia de las prisiones, Dir. Carlos Garca Valds. ,Madrid, p. 113. 71 PIVOROVICH, V B. Por las calles del viejo Jerson, Kiev, 2002, p. 49 (Trad. por Olga Chejn). Howard no quiso ser trasladado a Inglaterra (donde cuenta con un monumento en la catearal de san Pablo). El autor pidi: No trasladis mis cenizas a Inglaterra porque all como aqu voy a estar a la misma distancia del cielo. Yo no quiero ni monumentos ni epitafios, slo quisiera que en mi tumba pusierais un reloj de sol. Jerson le ha dedicado una calle en su honor. Howard no deseaba que sus cenizas se movieran de Jerson pues tal como afirmo en ningn lugar haba encontrados unas crceles ms limpias y ordenadas que en dicho ciudad (henos de recordar que le director de dicho centro Penitenciario era Mordvinov). 72 Cfr. Dictionary of Nacional Biography, Vol. X, Oxford, 1973, p. 44.

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Como ha destacado Garca Valds73 entre Howard y Beccaria la finalidad de ambos escritores es unvoca pues ambos tratan de crear un Derecho penal ms humano74 y sus escritos van dirigidos a remover las conciencias. Es necesario realizar una comparacin entre ambas vidas paralelas75. Aunque ambos son dos seres tmidos y retrados76 que, pese a ello, gozaron de fama en su poca, Howard es un hombre honesto que no teme el peligro77, mientras que el marqus italiano pese a lo arrojado de sus alegatos teme profundamente desagradar al Poder78 y caer en desgracia. Como comenta Hibbert79 las bases principales sobre las que se debe estructurar un sistema penitenciario fueron pertinazmente proyectadas por este britnico. As la importancia del trabajo como elemento reinsertador, el evitar a toda costa la ociosidad y orientar el establecimiento para el retorno del individuo a la sociedad. Tomando como
GARCA VALDS, Carlos, Derecho penitenciario (Escritos, 19821989), Ministerio de Justicia, Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1989, p. 28. 74 As CABANELLAS, Guillermo, en la introduccin al Tratado de los delitos y de las penas, de Bonesana, Csar, Ed. Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1978, p. 26. El autor refiere que aunque el marqus italiano no es el creador del derecho penal, hay que reconocerle la gloria de ser artfice de la humanizacin del Derecho punitivo. 75 GARCA VALDS, Carlos, Una nota acerca del origen de la prisin en GARCA VALDS, Carlos Dir. Historia de la prisin. Teoras Economicistas. Crtica, op.cit., p. 400. El autor realiza una brillante semblanza de las tres vidas paralelas (Howard, Beccaria y nuestro mejor penitenciarista del momento: Manuel de Lardizbal y Uribe, nunca suficientemente valorado). As, el autor expone: La obra de Beccaria, publicada primero annimamente en Livorno, por una razn de peso: era la Toscana, se traduce al castellano por Juan Antonio de las Casas y, en el ao 1774, se imprime en Madrid por Joach(qu)n Ibarra. El favor que se hace a nuestro derecho es inconmensurable, tanto que la Inquisicin permaneca ojo avizor. Al fin y al cabo, la Romana la incluye en el ndice. Su pugna con el ms liberal Consejo Real (o de Castilla) es determinante (). De los delitos y de las Penas es un libro de juventud, no jurdico y secularizado. La concepcin teolgica del Derecho sufrir el embiste definitivo con el Iluminismo que el mencionado texto ayuda a instaurar en la ciencia penal. Lrdizabal en cambio cuando escribe su Discurso sobre las penas. Contrahido las leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, ya no es joven y es un magistrado. En la madurez y en la experiencia estar tambin instalado Howard, al tratar de las prisiones en Europa. Beccaria habla de lo que piensa, el tratadista criollo, profesor de Valladolid, al servicio de la Corona de Espaa, de lo que sabe; el reformador ingls de lo que ve. El primero tiene ardor el segundo idealismo; el tercero dolor. 76 As TOMS Y VALIENTE, Francisco, en la introduccin al libro de, BONESANA, Cesare, marqus de Beccaria, De los delitos y de las penas, introduccin, Ed. Aguilar, 4 reimpresin, Madrid, 1982, p. 12, donde tras describir al marqus italiano como un ser quietista poco ambicioso y con poca curiosidad vital, lo reputa de tmido, solitario, amante de la tranquila lectura y de la conversacin sosegada, no de la accin poltica ni de la agitada vida intelectual de su poca. 77 Como muestra de su valenta, arrojo y determinacin baste resear algunos incidentes de intrepidez que posteriormente analizaremos con ms detalle. Aparte de su episodio con los corsarios franceses, disuelve l slo un motn en la prisin militar de Kale en Londres en el ao 1775, durante su viaje a Italia eligi deliberadamente una nave con las condiciones ms insalubres para un viaje de Smyrna a Venecia de modo que l tuviera que ser colocado en cuarentena. Anteriormente durante el viaje desde Turqua se haba enfrentado a los piratas. Viaja clandestinamente disfrazado por Francia con el riesgo de ser detenido. Principalmente motivado por razones de conciencia ocupa el cargo de Sheriff sin haber jurado la Test Act, con grave riesgo de una fuerte multa y de perder la ciudadana. Beccaria slo realiza un viaje en su vida a Pars de donde saldr huyendo, tras dos meses de estancia, a su tranquila villa de Miln porque la vida agitada parisina le produce autntico pavor.(Sobre este ltimo punto Vid, TOMS Y VALIENTE, Francisco, en Introduccin al libro de Beccariaop. cit.p. 12, 78 BONESANA, Cesare, Marqus de Beccaria, op.cit., p. 78. As Quintiliano Saldaa, poco respetuoso con la grandeza de su obra, escribe del italiano: Este radical de peluca perfumada y guante blancoeste aristcrata, tmido y comodn no mereca el pase a la posterioridad como autor de un famoso libro revolucionario. La historia de la libertad esta cargada de despropsitos. (Ref. de CABANELLAS, Guillermo, introduccin al Tratado de los delitos y de las penas, de Bonesana, Csar, Buenos Aires, 1978, p. 23 79 Cfr. HIBBERT, Christopher, Las races del mal, una historia social del crimen y la represin, (trad. Jos Manuel Pomares y Olivares), Barcelona, 1975, pp. 160161.
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base de toda actuacin posterior, la limpieza y salubridad de las crceles. El postulado segn el cual debe clasificar a los presos segn el sexo, la edad y el tipo de condena. Reflexiona sobre la necesidad de instaurar rganos de control, entendiendo que por muy perfecto que sea el sistema siempre degenera. Por ello, considera necesario instaurar rganos permanentes de revisin, cuya imparcialidad y profesionalidad en su actuacin ser decisiva. Asimismo aboga por establecer una normativa regimental clara y precisa que debe ser objeto de publicidad. Reacciona contra la privatizacin penitenciaria pues entiende con gran acierto -bajo mi punto de vista, - que siempre va vinculada a un menoscabo para las condiciones de los reclusos. Como ya vimos en 1777 John Howard public el Gnesis de la Ciencia Penitenciaria su estudio sobre el estado de las prisiones en Inglaterra y Gales (State of prisons in England and Wales), consiguiendo crear una conciencia que contribuy a la mejora de las condiciones carcelarias, pero lo hace desde una tcnica de anlisis cientfico no se limita a apuntar ideas pietistas- filantrpicas sino que incluye minuciosas estadsticas y anlisis del desarrollo que bajo el criterio emprico sirvan para evaluar el desarrollo futuro de las instituciones penitenciarias. Es este empeo segn Galvete80 el que le procurar la fama que nunca busc. La concepcin penitenciaria de Howard es un establecimiento destinado a la reclusin de sujetos penados a un rgimen expiatorio, que al mismo tiempo trata de regenerarlos. Fue posiblemente el afn reformador y filntropo ingls quin le impuls a utilizar por primera vez la palabra penitenciaria. No hemos de olvidar que durante su ajetreada vida, Howard fue Sheriff (a la sazn como juez) del condado de Bedford, y ah toma contacto con las Prisiones y empieza a recorrerlas escribiendo en 1777 su referida obra maestra, donde describe el conjunto de arbitrariedades fsicas, higinicas, etc. que se viva en ese momento. Bejerano Guerra81 refiere las mltiples paradojas que rodean la vida de este ser excepcional adelantado a su tiempo. Como consecuencia de esta labor se crea la corriente denominada Penitenciarismo, encauzada a erigir establecimientos apropiados al cumplimiento de la sancin privativa de la Libertad, crecientemente aceptada en las legislaciones de entonces. Se puede observar por lo tanto este cambio de denominacin Prisin por Penitenciara, ya que justamente nos marca el cambio de destino del edificio de encierro. Su formulacin bsica era: Aislamiento, trabajo e Instruccin del hombre en Prisin; propugna por tanto el cambio del castigo (simplemente expiatorio y corporal) por la Pena (mtodo para transformar al individuo). Aislamiento solo nocturno evitando contaminaciones morales y fsicas. El autor concibe el trabajo como medio de regeneracin moral, a ello no hemos de olvidar que
Vid. GALVETE, Javier, Fragmentos y Ensayos: apuntes biogrficos sobre John Howard. Librera Naval y extranjera. Madrid 1876, p. 189. El autor afirma: La idea reformista de Howard no brot de una inteligencia privilegiada ni de un espritu ambiciosos, sino que fue el fruto de un corazn purificado por el sufrimiento, por la continua practica de la virtud, y de la piedad fortalecida por sufrimiento y desengaos. Prueba de su falta de ambicin es que no consiente que se le mueva de Jersn, sino que cree que debe continuar en que le destino le ha reservado sin morir, sin homenajes slo con un reloj de sol sobre su tumba. 81 Vid. BEJERANO GUERRA, Fernando, John Howard: Inicio op. cit., p. 117. El autor relata como despus de la primera de sus grandes giras en 1787, tres aos antes de su muerte, , tras su largo periplo volvi a Inglaterra, donde su hijo, que ya no le reconoca debido a su prolongada ausencia haba sido internado en un Hospital de enfermedades mentales, en anlogas circunstancias a los centros que el visitaba. Howard era de nacimiento un rico hacendado y decidi dedicar su vida al sector de poblacin no slo ms pobre sino tambin al ms vilipendiado por la sociedad.
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tiene una instruccin (Calvinista) y que acepta que la religin sea el medio ms adecuado para instruir y moralizar. Tal como relata Garca Valds82 Howard muere victima83 de su propio e irrefutable destino presa de las fiebres carcelarias o tifoideas (tifus exantemtico). Su pas orgulloso del mismo le ha levantado una estatua en el centro de la catedral de San Pablo de Londres. En conclusin, hemos de enfatizar con Cuello Caln84 que fue Howard el creador del movimiento penitenciarista, caracterizado por buscar crceles ms humanas e higinicas, buscando como finalidad la regeneracin mora de los penados. 0.3.3.3. Jeremy Bentham (1748-1832)

Tambin es reseable el papel en esta materia del filsofo Jeremy Bentham, jurisconsulto y filsofo Ingls, creador del utilitarismo (la mayor felicidad posible para el mayor nmero). Su mayor aporte al movimiento penitenciario fueron dos obras Panptico85 (explicado en una publicacin de 1791) y Rationale punishment and rewards86 y Principles of penal law87. En el Panptico Bentham proporciona su descripcin arquitectnica de lo que debera ser una crcel. Segn Gonzlez Parra88, el britnico escribe su obra maestra penitenciaria impresionado por las prisiones de poca donde slo se poda entrar temblando. Establece un diseo que permitira resolver las dos cuestiones que para l eran importantes, arriba mencionadas. Reformar para mejorar la vigilancia tanto de los presos como de los vigilantes de estos. Para el mencionado autor89, Bentham busca reinsertar al delincuente en la sociedad es un establecimiento propuesto para guardar los presos con ms seguridad y economa, y para trabajar al mismo tiempo con su reforma moral con los medios nuevos para asegurarse su buena conducta, y proveer a su subsistencia despus de su soltura. El ingls, hombre vocacionalmente prctico, busca hallar la sancin menos dolorosa entre los castigos tiles. Para ello, idea una prisin de planta semicircular donde los prisioneros estn constantemente expuestos a la mirada de los guardianes o
Vid. GARCA VALDS, Carlos, Introduccin a la Penologa, Madrid, 1981, p. 83. Howard esta enterrado en la Iglesia de todos los Santos en Jerson (o Kherson en ingls), a orillas del Dnieper, en el cementerio central de la ciudad anejo a la baslica (donde en el ao 2. 002 se le ha levantado por el gobierno ucraniano el mausoleo que merece). All figura su epitafio. Quien quiera que seas estas ante un amigo (ad sepulcrum stas, quisquis es, amici). 83 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Introduccin... op cit., p. 84 84 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Sptima Ed. Bosch, Casa Ed.. Barcelona 1945, p. 672. 85 Vid. BENTHAM, Jeremy, El panptico (Trad.. de Julia Varela / Fernando Alvrez-Ura), Madrid, 1989, pp. 9-10. El autor disea un proyecto de crcel racional cuyos pabellones construidos en forma de abanico con una torre central que permitiran ver y vigilar por un slo guardin a todas las persona sin ser l visto en su posicin. El estilo benthemiamo de presentar los textos descriptivamente y analizar los conceptos con sencillez le vali ser considerado por sus detractores como utpico y por ello ha sido criticado duramente; una representacin de ello es el texto de Dickens Mster Pickwick. 86 En espaol Teora de las penas y de las recompensas, realmente Bentham nunca lleg a publicar este tratado en vida, sino que fue Dumont quien lo hizo en Pars en 1811 bajo el ttulo Thorie des peines et des rcompenses (Para ms informacin Vid. Dictionary of Nacional Biography, Vol. II, op. cit., p. 270). 87 Por este trabajo se le considera por ciertos autores ingleses- injstamente bajo mi punto de vista- el creador de los modernos principios del derecho penitenciario en orden a obtener la rehabilitacin., As se manifiesta el prestigioso Dictionary of Nacional Biography, op.cit., p. 271. 88 Vid. GONZLEZ PARRA, Ricardo, El utilitarismo y la reforma del sistema penitenciario en Historia de las prisiones... op. cit., p. 138. 89 Vid. GONZLEZ PARRA, Ricardo, El utilitarismo, op. cit., p. 138.
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inspectores, si bien no a la inversa. Como sealan Lyon90 y Froment91 El Panptico representa una parodia secular de la omnisciencia divina, en la que el observador era como Dios, invisible. Ms all de la metfora, en el concepto de panptico reside tambin un modelo de poder, de sometimiento al ser humano frente a un sistema. El Panptico como modelo de organizacin se basa en la disciplina normalizadora, en la exagerada visibilidad del sujeto, en la inverificabilidad de la observacin, en la bsqueda de certidumbre por parte del vigilado. En resumen, en convertir al ser humano en un objeto de vigilancia amparando dicho sistema en las ms diversas ideologas. Resulta interesante, para explicar qu es el Panptico, transcribir la descripcin que hace Enrico Ferri (creador de la Sociologa Criminal, que veremos con posterioridad) en 1907 sobre la arquitectura propuesta por Bentham, galeras en forma de radios que permitan a un solo vigilante, colocado en el centro de esta formidable colmena humana, inspeccionarla toda entera. Foucault92 resalta la visin totalitaria del sistema: la construccin arquitectnica permite que el individuo que est encerrado en la celda pueda ser observado, de manera permanente, sin que l pueda ver al vigilante. El aislamiento es total: no slo est incapacitado para ver a quien lo vigila sino que tampoco puede ver al resto de los vigilados. La estructura general es la de un edificio circular con celdas de circunferencia con una torre de vigilancia central. Foucault93 no duda en calificar el sistema arquitectnico como cruel ingenio o jaula cruel94. Pero su aporte no fue solo arquitectnico, tambin econmico y Jurdico, escribi numerosos libros y redact infinidad de cartas a Jueces y Legisladores del momento porque pretenda reformar el mundo, ponerlo en orden as lo sostiene el gran estudioso del filsofo que fue Michelle Perrot95. Su primer libro realmente conocido fue Defense of Usury, que aparece en 1787. En l reivindica la prctica de la usura en nombre de la eficacia de la total liberacin del comercio monetario. En 1789, publica An Introduction to the Priciples of Morals Legislation donde define la utilidad como la sumisin, cientfica y calculada, a los dos grandes principios que gobiernan toda la conducta de los individuos y de las sociedades; el alejamiento de la congoja y la bsqueda del placer. 0.4. LA SITUACIN A FINALES DEL EL SIGLO XVIII Y PRINCIPIOS DEL XIX: LA GENERALIZACIN DEL CAMBIO Es en esta poca cuando el movimiento filosfico de la Ilustracin, (Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Diderot, DAlambert; Beccaria), consiguen materializar sus planteamientos humanitarios cuando los castigos corporales y
Vid. LYON, David, El ojo electrnico. El auge de la sociedad de vigilancia, Madrid, 1995, p. 95. Vid. FROMENT, Jean-Charles, Lassignation domicile sous surveillance lectronique, lexcution de la peine et les liberts publiques en Revue Pnitentiaire et de Droit Pnal n 2, 1996, pp. 123-124. 92 Vid. FOUCUALT, Michel, Vigilar y castigar, op. cit., p. 203 La propia estructura del Panptico impone la imposibilidad de cualquier comunicacin. De este modo, se evita cualquier "conspiracin colectiva", cualquier complot; se imposibilita cualquier proyecto en comn que pudiera surgir entre los individuos objetos del encierro. Por el efecto de la contraluz, se pueden percibir desde la torre, recortndose perfectamente sobre la luz, las pequeas siluetas cautivas en las celdas de la periferia. 93 Vid. FOUCUALT, Michel, Discipline and Punsment. The birth ofthe prisons. (sobre la Ed. de Pars de 1975) Harmodsworth, England, 1985, p. 205. 94 En 1785 Bentham y su hermano Samuel buscaron hacer ricos e la Rusia de Potemkin y Catalina II, mediante la construccin de prisiones. Sin embargo sus proyectos (al igual que los de construir crceles en Milbank en la Inglaterra de Jorge III) estaban destinados al fracaso. Con todo, ningn autor ha influido tanto en la arquitectura penitenciaria como este extravagante ingls. 95 Vid. PERROT, Michelle del libro el panptico de Jeremy Bentham, 1957, pp. 127 y ss.
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mutilaciones van cediendo paso a la idea de la pena reclusin. As Foucault96 resalta que es este momento cuando surge un nuevo saber, que tiene objeto cientfico el conocimiento y la ordenacin jurdica de la administracin del sistema penitenciario. Para granados prez97 y GimnezSalinas Colomer98 la prisin aparece en esta perodo como el gran invento social que permite asociar varias funciones: la de corregir al culpable, la de garantizar la seguridad, la de aislar al delincuente y la del escarmiento. Pero, ya entonces surge las preocupaciones penitenciaria porque tal como sostiene Royo Vilanova99 desde el momento en que se trato de sustituir la antigua crcel como un medio material de garantir la seguridad pblica (aprisionando a los perturbadores) y se entendi que la Administracin deba hacer algo ms custodiarlas. Existen estudios de Von Hentig100, melossi/pavarini101 y Foucault102 (en contra Garca Valds103) que fundamentan las prisiones en razones puramente economicistas. El rgimen de la prisin de Gante es descrito por Foucault104: el trabajo es el elemento esencial, el correccional fue organizado por motivos econmicos se crea que la ociosidad era la causa general de la mayora de los delitos. De ah que se organizase como pedagoga universal el trabajo a los que muestran refractarios al mismo. Relatando la situacin, Cuello Caln105 nos apunta que fue este momento, en el que surgi la aparicin del movimiento abolicionista106 (propugnada por Beccaria, Hommel107 y paradjicamente por Robespierre) y de la supresin de las penas corporales y de la postulacin de la pena privativa de libertad. Hommel afirma que pena de muerte se asienta sobre la indefensin de la sociedad, pero (aparte de consideraciones humanitarias) da la razn Beccaria cuando afirma no es la intensidad de la pena lo que hace mayor efectos sobre el hombre sino su duracin. Slo llegados a este instante podemos afirmar la crcel como una pena ms o menos universal, por ello recuerda Von HENTING: la pena privativa de libertad no tiene

Vid. FOUCUALT, Michel,, Vigilar y castigar,, op. cit., pp. 300 y ss. Vid. GRANADOS PREZ, Carlos, Alternativas a la prisin, Actualidad Penal, Revista jurdica La Ley, n 8, Madrid, 1990, p. 75. 98 Vid. GIMNEZ- SALINAS COLOMER, Esther, Autonoma del Derecho penitenciario. Principios informadores de la LOGP. Cuadernos de derecho Judicial Nm. XXXIII. Derecho Penitenciario. Madrid 1995, p. 70. 99 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de derecho Administrativo. Vigsima Ed.. Imprenta castellana. Valladolid 1946. A la memoria de Juan sala y Boan. Corregida y aumentada por Segismundo Royo Vilanova, p. 403. 100 Vid. VON HENTIG, Hans, La pena, Volumen II, Madrid, 1969, pp. 185 y ss, y 213 y ss. 101 MELOSSI, Daro / PAVARINI, Massimo, Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitenciario, (Trad. Xavier Massimi) , Madrid, 1980. 102 Vid. FOUCUALT, Michel. Vigilar y castigar, op. cit, pp. 125 y ss. 103 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin..., op. cit., pp. 24-25. 104 Vid. FOUCUALT, Michel, Vigilar y castigar, op. cit, pp. 125-126. Jean Vilain era contrario a los castigos corporales y propugnaba su reemplazo por las detenciones y el reclutamiento en casas de correccin. Partidarios del trabajo del recluso, la enseanza de oficios, recomendaba el encierro de los delincuentes por al menos un ao y rechazaba la prisin perpetua. 105 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Sptima Ed.. (adaptado al cdigo Penal, Texto refundido de 1944). Bosch Casa Ed., Agosto de 1945, Barcelona, P. 654. Paradjicamente, responsable de ejecuciones masivas mediante la guillotina, present ante la Asamblea Constituyente una proposicin pidiendo la abolicin de esta pena .El movimiento necesitara an medio siglo para consolidarse en las legislaciones as Dinamarca y san Marino (1830) Portugal (1867), Holanda (1870), Noruega (1902) y Suecia (1921). 106 Vid. BECCARIA, Cesare, De los delitos y..., op, cit., p. 116. 107 As siguiendo la estela de Beccaria (que haba publicado su obra un ao antes), Hommel en una Disputatio en la Universidad de Leipzig postula la abolicin de la pena de muerte en base a argumentos sacados del Antiguo Testamento (en controversia con Michaelis).
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una larga historia 108. El arco de la pena de muerte estaba excesivamente tenso. No poda contener tensiones ni garantizaba la seguridad. La picota fracasaba tratndose muchas veces de delitos leves o de casos dignos de gracia, porque la publicidad de la ejecucin daba lugar muchas veces lugar a la compasin que al horror. En relacin a los Reformadores hay visiones contrapuestas, hay quienes los definen como los Artfices de una Justicia ms humana, al poner en prctica un suavizamiento de las penas, y quienes, como Garca Valds109 y Foucault110, entienden que la reforma no fue por un mayor respeto a lo humano sino porque el anterior modelo haba entrado en crisis. Suceda que existan grandes deficiencias en la organizacin del Poder y se requera, frente a esto, transformar a la justicia en algo ms sutil, ms fino, con una mayor expansin en el tejido social, mayores controles y con intervenciones ms precoces, de all esa frase de este autor de no castigar menos, sino castigar mejor. Buscando un porqu a la metamorfosis que se produjo en la crcel, parece necesario encuadrarla dentro de los cambios econmicos y sociales producidos en ese momento (Revolucin Industrial, Revolucin Francesa), donde la libertad empieza a ser un bien preciado tanto filosfica como econmicamente . Desde el plano jurdico-econmico: las privaciones de la libertad, se consideran un castigo igualitario en una sociedad donde, la libertad-tiempo-salario es un bien de intercambio y factible de codificacin y medida de todos los delitos. Desde el punto de vista tcnico disciplinario: es decir como aparato de transformacin de los individuos; le dio fundamento, solidez y aceptacin a la pena privativa de la libertad su configuracin como una pena civilizada. Esto dice Foucault111 en Vigilar y Castigar sobre la Crcel: Se ha constituido en el exterior del aparato judicial un procedimiento para repartir a los individuos, fijarlos, distribuirlos espacialmente, clasificarlos, obtener de ellos el mximo de tiempo y el mximo de fuerzas, educar su cuerpo, codificar su comportamiento continuo, mantenerlos en una visibilidad sin lagunas, formar en torno a ellos todo un aparato de observacin, de registro y de notaciones, construir sobre ellos un saber que se acumula y se contradice. Entonces resumiendo: el viraje, que se empieza a gestar, del crimen al criminal, del acto al autor, es el hecho mas importante que se produce en el sistema penal a fines del S. XVIII y principios del S.XIX, que determinara la medicalizacin del Sistema Judicial y la gran intervencin que tendr la Antropologa Criminal y la Criminologa en las modernas concepciones jurdico-poltico penitenciarias. En cuanto a cul fue el pas que transforma la crcel-de instrumento de custodia para convertir la crcel en pena, Garca Valds112 (citando a Von Henting) se pronuncia
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Cfr. VON HENTING, Hans, La pena formas modernas de aparicin, Vol. II, Madrid 1967. (Traduccin a la obra Die Strafe. Berln-Gtingen-Heidelberg: Springer-Verlag, 1954 y 1955, pp. 223 y ss). Tambin deca Von Hentig que los criminales eran demasiados, y demasiados miserables para colgarlos a todos, por ello consideraba que era necesario encontrar otra forma de castigar. 109 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Introduccin..., op. cit., p. 77. 110 Vid. FOUCUALT, Michel, Vigilar y..., op. cit., p. 127. Sostienen los referidos autores que el internamiento responde en aquella poca a un imperativo de trabajo condenatorio del ocio, al que se aade la utilidad de hacer producir a los encerrados para que colaboren a la general prosperidad. Por ello Foucault entiende que no es casualidad que fuera en la industrializada Inglaterra donde se levantaran las Birdewelles y las Houses of Correction. 111 Vid. FOUCUALT, Michel, Vigilar y castigar, op. cit, pp. 125 y ss. 112 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Estudios de Derecho Penitenciario, op. cit. p. 33. As el autor dice expresamente. las grandes ciudades de la Edad Media, y a su cabecera la altamente urbanizada Italia, tenan sus prisiones. En Alemania fueron principalmente colonia, Frankfurt, Basilea, Nremberg,

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a favor de Inglaterra como primer pas y a continuacin y casi inmediatamente a Holanda. Foucault113 aduce que en 1776 al producirse el evento de la independencia de las trece colonias norteamericanas, es un hecho que paraliza las deportaciones al otro lado del ocano, a la par que Howard y Blackstone preparan una Ley para modificar los centros carcelarios -que Hannaway describe ya entones con el grafico nombre de reformatorios- que se prevn dos. Unos para hombres y otros para mujeres. Al final se crea slo la de Gloucester, donde los internos peligrosos vivan aislados, para el resto exista la regla del trabajo de s y descanso por la noche. El Reformatorio creado a fines del siglo XIX es un lugar destinado a corregir y rehabilitar a los delincuentes jvenes. Los reformatorios para adultos cumplen el mismo cometido con respecto a penados cuya juventud docilidad o buena conducta aconsejan su internamiento en estas instituciones. Tambin suelen denominarse reformatorios las prisiones para mujeres. De otro lado como seala Renart Garca114 si la introduccin de la pena privativa de libertad en el arsenal punitivo del estado en un tiempo muy breve fue un logr de inusitada magnitud, tambin lo es que la normativa era muy, de carcter custodial encaminada a asegurar el orden y la disciplina en los centros. . 0.5 LA SITUACIN DURANTE EL SIGLO XIX. 0.5.1. Italia y los tres evangelistas criminlogos As nos tenemos que remontar al Siglo XIX, en pleno auge del positivismo social mecanicista cuando surgen bajo la pluma de un neurlogo Cesare Lombroso, el libro que sin duda ms polmica ha suscitado en materia penitenciaria, Il uomo delincuente donde se sostena que los delincuentes son una modalidad de la especie humana, un fenmeno de nacimiento- delincuente nato - caracterizado por su atavismo o regreso a pocas no superadas de la evolucin del homo sapiens, atavismo que provena de un fondo epilptico y que produca una frialdad de sentimientos y una indiferencia entre el bien y el mal, que haca al delincuente nato anlogo al loco moral. Tal como refiere Spirito115 las tesis de Cesare Lombroso fueron acogidas como una Biblia por parte de ciertos autores destacando entre ellos plumas tan notables como la de Ferri y Garofalo, de tal forma que se les denomina en dicho pas como los evangelistas de la Scuola Postiva que coinciden en atribuir a factores de tipo antropolgico el fenmeno delictual y consiguientemente el posible tratamiento que se deba realizar con lo que para ello no son ms que residuos humanos. Convienen los autores en negar la posibilidad del libre arbitrio, Garofalo afirma que el Estado acta por la temibilidad que presentan estos sujetos, a los que se les debe de someter a concretos tratamientos tendentes a la readaptacin social y sino a la segregacin perpetua de la sociedad. Frente a los delincuentes incorregibles Garofalo no duda en propugnar la pena de muerte como mxima medida profilctica.

Ratisbona y Ausburgo, pero la fase de crcel- reclusin a crcel- pena tendr lugar en Inglaterra y posteriormente en Holanda. 113 Vid. FOUCUALT, Michel,. Vigilar y castigar, op, cit., p. 127. 114 Vid. RENART GARCA, Felipe, El sistema de sanciones en el rgimen disciplinario penitenciario, La Ley, Ao XXIII, Nm. 5476, Mircoles 6 de Febrero de 2.002, p. 1. 115 Vid. SPIRITO, Ugo, Storia del Diritto Penale Italiano, Da Ccesare de Beccaria ai nostri Giorni, Turn, 1938.

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Y es que tal como comenta Jimnez de Asa116, al referirse a los planteamientos de Ferri, el tratamiento penitenciario tiene por fin asegurar la defensa social y ha de tener una funcin preventiva. No debe tener una duracin relacionada con la gravedad del delito sino sobre todo con la personalidad del delincuente -aqu se ve una clara interrelacin con los planteamientos de la escuela de Kiel- la segregacin de la sociedad debe ser por un tiempo determinado hasta que se constate que puede actuar en la vida libre por estar readaptado. 0.5.2. Los avances americanos Como ya vimos fue en Estados Unidos de Norteamrica en el Siglo XVIII donde se despliega un gran despliegue inventivo penitenciario, as la Sociedad penitenciaria de Filadelfia reunida en 1787 consigui introducir en la prisin de Wallnutstreet (fundada en 1776) un sistema celular de completo aislamiento durante el da y la noche con exclusin del trabajo. El preso pasaba da y noche encerrado en una celda, sin visitas ni trabajo o actividad que pudiera impedir un ambiente propicio para la meditacin. Como pauta indicativa de este espritu radicalmente religioso, Tamarit Sumalla117 nos relata que la nica lectura permitida era la Biblia. Tercero118 comenta que el nico contacto con el exterior consista en las visitas de los oficiales de prisiones y los representantes de ayuda a los presos. En 1818 se funda en Pensilvania cerca de Pittsburg la Western Penitentiary, cuyo diseo arquitectnico es obra de Sickland, el autor toma algunas ideas del panptico, con celdas oscuras de nueve por siete pies, con un espacio para hacer ejercicio de seis por siete pies, y ante el total aislamiento de los reclusos, como comenta tercero119 a los presos no les quedaba otro remedio que comunicarse por las cavidades de los muros. Tal como ya vimos los resultados de este experimento cuquero fueron desfavorables, (as Royo Vilanova 120 ,Ferri 121 lo calific como una de las aberraciones del Siglo XIX y Conde Pumpido122 dice que es una fuente de seres marginales y alienados) sustituyndose este sistema Auburn en 1823 en la penitenciaria por el denominado silent system, separacin durante la noche y trabajo en comn durante el da, en el cual se trata de evitar la relacin desmoralizadora de los condenados entre s mediante la consigna del silencio mantenido con rigor. Sin embargo este sistema fracasa igualmente. Durante el siglo XIX el experimento filadlfico fue considerado por los gobiernos europeos del S.XIX. -tal como seala Garrido Guzmn123- como el invento del siglo. En 1829 en la Eastern Penitentiary de Pennsylvania se aplic un sistema combinado celular y de trabajo forzado Como refiere Tercero124 era un sistema dirigido
Vid. JIMNEZ DE ASA, Luis, Las Escuelas Penales a la luz de la Crtica Moderna en El Criminalista, IV, Buenos Aires, 1951, pp. 95 y ss. 117 Vid. TAMARIT SUMALLA y otros, Curso de Derecho penitenciario. op, cit., p. 24. 118 Vid. TERCERO ARRIBAS, Fernando, Sistemas penitenciarios norteamericanos en la obra Historia de las prisiones, op. cit., p. 150. 119 Vid. TERCERO ARRIBAS, Fernando, Sistemas penitenciarios norteamericanos en Historia de las prisiones, op. cit., p. 151. 120 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de derecho Administrativo, 20 Ed., Valladolid, 1946, p. 404. 121 Vid. FERRI, Enrico, Sociologa Criminal, Tomo II, Madrid, p. 317. 122 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho Penal, Parte General, 2 Ed., Madrid, 1990, p. 597. 123 Vid. GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia penitenciaria, Madrid, 1983, p. 132.
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por el duro e inquebrantable carcter del capitn Elan Leeds que obligaba a los presos a no mirarse de cara con el propsito de evitar toda comunicacin. Tamarit125 resea como en la segunda mitad del Siglo XIX surgi en Norteamrica un movimiento penitenciario preocupado por la reforma de los delincuentes jvenes El centro penitenciario tipo reformatorio principi a funcionar en 1876 en Elmira bajo la direccin de Zebuln Brockway126. Para Garca Valds127 el sistema iniciado en Elmira supone un antecedente de los ideales de rehabilitacin del condenado mediante el tratamiento, teniendo segn Royo Vilanova128 su paralelismo en la crcel de mujeres de Hermorn. En este momento histrico, Estados Unidos es considerado como un autntico laboratorio de seres humanos. En este sentido, Dorado Montero129 en su monografa sobre la materia nos indica que utilizaban mtodos de carcter fsico, instruccin, enseanza religiosa y trabajo segn los cnones acadmicos de la poca. El sistema de los reformatorios descansaba sobre la idea de la ya referenciada Prisin de Elmira (Nueva York), en la pretenda, bajo la inspiracin para la vida en libertad, conseguir la readaptacin del individuo y que se combinaba con el sistema de la pena relativamente indeterminada. Pero una cosa son las escuelas o inspiraciones tericas que hay sobre el concepto de reinsercin o resocializacin y otras son las aplicaciones prcticas que se aplican. El primer pas que realiza experiencias serias de tratamiento cientfico fue Estados Unidos, que a partir de una atencin sistemtica de terapias, mdicas fsicas y pedaggicas bajo la Direccin de Brockway en el reformatorio de Elmira, fundado en 1876, sobre el que pesan los denostados planteamientos lombrosianos tal como infiere Bernaldo de Quirs. La importancia de Elmira es tan decisiva que algn autor patrio como Tamarit Sumalla130 ha pretendido ver este centro penitenciario un nuevo sistema penitenciario diferente a la clasificacin cuatripartita aceptada (filadlfico, Auburn, progresivo y de individualizacin cientfica). Tras la experiencia de Brockway en el reformatorio de Elmira no fue anmala, sino que en base a ciertos planteamientos protestantes como los cuqueros o metodistas la enmienda interior del recluso se volva en estas sociedades como un autntico reto social. Royo Vilanova131 seala que el reformatorio de Elmira tena una institucin paralela para mujeres (reformatory de Hermon). Los establecimientos de Borstal se deben a la iniciativa de Evelyn Ruggles 132 Brise y tiene su origen en el establecimiento londinense del mismo nombre de 1901,
Vid. TERCERO ARRIBAS, Fernando, Sistemas penitenciarios norteamericanos en Historia de las prisiones, op. cit., p. 152. 125 Vid. TAMARIT SUMALLA, Joseph M y otros, op. cit.,. En especial pp. 25-26. Las condiciones de acceso al centro eran personas de 16 a 30 aos, y sentencia indeterminada, con un mnimo y un mximo de tiempo de internamiento de acuerdo con la evolucin del sujeto. 126 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, op. cit, p. 90. El autor lo describe como un hombre de recia personalidad y estricto moralismo que establecera un rgimen cuasimilitar con el fin de hacer realidad el lema de reformar a los reformables, locuaz era imposible realizar en un tiempo tasado por una resolucin judicial, pues dependera de la persona a reformar , por lo que elsistema se bas en sentencias que imponan condenas de una duracin indeterminada. 127 Vid. GARCA VALDS, Carlos, en Historia de la Prisin. Teoras economicistas. Crtica, op. cit., p. 17 128 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de Derecho Administrativo, op. cit., p. 404. 129 Vid. DORADO MONTERO, Pedro, El Reformatorio de Elvira, .La Espaa Moderna S.A .Madrid, pp. 34 y ss. (Reproducido por Analecta Ed., Pamplona 2.000). [Tambin referencia expresa en la obra de Garca Valds citada supra utra en idntica p.]. 130 Vid. TAMARIT SUMALLA, y otros., Curso de Derecho penitenciario, op. cit., p. 24. 131 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de derecho Administrativo, op. cit. p. 411. 132 Vid. LPEZ DE BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Teora de la Pena, Madrid, 1991, p. 40.
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momento en que comenzaron los ensayos reformadores con jvenes reincidentes de entre 16 a 21 aos. Tambin se basaba en sentencias indeterminadas en el tiempo de condena (que comprenda entre nueve meses y tres aos), Ser en 1870 cuando en el Congreso de Cincinati los americanos abandonan su sistema autctono y se unen a la denominada era progresiva, basada en la utilizacin de mecanismos para la paulatina rehabilitacin. Los avances estadounidenses hicieron tanto eco en Europa133 que el gobierno francs atrado por los avances americanos enviara a Alexis de Tocqueville (entones un desconocido Juez de auditor de Versalles) y a su amigo Gustave Beaumont para estudiar el rgimen penitenciario. Estos autores se harn eco de la experiencia norteamericana, que se encuadrara dentro del agudo anlisis que este autor realiz de la sociedad norteamericana. Paralelamente Muoz Pereira134 seala que diversos gobiernos europeos enviaron comisiones a Estados Unidos, as el Reino Unido enva a William Crawford el cual tras visitar Walnut Street, Auburn o Pittsburgh concluye con un informe netamente favorable para el sistema filadlfico. Dentro del mbito anglosajn, en 1840 en la prisin de Pentonville de Inglaterra se impuso el sistema progresivo (progressive), que combinaba el sistema celular en un primer grado en el que se mantena al recluso durante 18 meses, para posteriormente mandarlos a las colonias australianas. 0.5.3. Los sistemas progresivos El sistema progresivo ingls, a partir de 1853, en el que se aboli la deportacin a Australia, se basaba en la idea de restablecer gradualmente el equilibrio moral del reo y reintegrarle en la sociedad civil y se compona de los siguientes perodos: 1.- prisin celular rigurosa durante nueve meses. 2.- trabajo en comn en cuatro secciones progresivas (sistema de marcas). 3.- libertad condicional con posibilidad de revocacin. 0.5.3.1. La Irlanda de Crofton En Irlanda Walter Crofton, Director de Prisiones de Irlanda, introdujo una variacin en el sistema, consistente en la inclusin de un perodo previo a la libertad condicional en que el reo resida en un establecimiento intermedio (intermediate prison), segn Cuello Caln135 este sistema irlands influy en varios pases as en Italia, Noruega y Rumania. Royo Vilanova 136 destaca que el sistema era progresivo dividindose las fases del tratamiento en cuatro grados, el tercero de los cuales los presos viven en el establecimiento pero trabajan fuera de l. Crofton tena serias dudas acerca de la libertad condicional ya que las dificultades de vigilancia y control la convertan en pura y simple libertad137.
As lo afirma REDONDO, Gustavo, El liberalismo autoritario 1848-1870, Historia Universal, Tomo XI. (De las revoluciones al liberalismo, 1984, p. 276. 134 Vid. MUOZ PEREIRA, Javier. G., Repercusin en Europa de los sistemas penitenciarios norteamericanos en Historia de las prisiones, op. cit., p. 161. 135 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal, (Conforme al Texto de 1944) Tomo I. Parte General. Bosch Casa Ed. Barcelona, 1945, p. 673. 136 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de Derecho Administrativo, op. cit., p. 404. 137 Vid. SALILLAS, Rafael, Montesinos y el sistema progresivo, Revista de Estudios Penitenciarios, n 159, octubre-diciembre de 1966, pp. 307 y ss. Por ello Crofton , como miembro del comit encargado de mejorar el sistema penitenciario britnico, perfecciona el sistema progresivo introduciendo un cuarto perodo que denomina perodo intermedio, el cual se cumpla en prisiones especiales y que consista en
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0.5.3.2. La experiencia de Maconochie en Norfolk Alexander Maconochie, Capitn de la Marina fue nombrado en 1840 gobernador de la isla australiana de Norfolk y puso en prctica un novedoso sistema para tratar de reconducir a los reclusos. Lo exitoso de su labor consisti en apostar por el orden y las disciplina138 pero proponiendo unas metas a sus internos. Su tcnica consisti en medir la duracin de la condena por una suma de trabajo y buena conducta impuesta al condenado por la imposicin de un determinado nmero de marcas o boletas, marcas que como significa Muoz Pereira139 tenan dos vertientes si eran positivas podan reducir la pena, mientras que si eran negativas ocurra lo contrario, como respuesta a su mala conducta. El sistema de Maconochie fue importado en Inglaterra, debido a razones de masificacin debido a la suspensin en 1837 del sistema de la deportacin a las colonias, lo cual provoc una incesante masificacin carcelaria140. 0.5.3.3. La Espaa de Montesinos

Sin perjuicio de lo que relatemos en el captulo dedicado al tratamiento podemos adelantar que hay un hito espaol141 en la historia del penitenciarismo internacional. Me refiero a las experiencias de nuestro compatriota el Coronel Manuel Montesinos y Molina en el Centro Penitenciario (presidio) de Valencia. El referido militar, Director del referido presidio desde 1834, divida la condena en tres perodos: de hierros o aislamiento, el de trabajo a eleccin del penado entre los numerosos oficios que haba dentro del establecimiento, y el de libertad intermedia, durante el cul los presidiarios salan a trabajar como obreros libres por la ciudad. La grandeza de Montesinos no recae slo en una buena organizacin del presidio, sino que detrs de est late una gran humanidad y un profundo planteamiento filosfico142.

que el interno trabaja en el aire libre en el exterior de la prisin en trabajos por lo general agrcolas., entregando parte de su salario y no estando obligado a llevar uniforme carcelario. 138 Wines, Howard, Punishment and reformation, Londres, 1909, p.184. El propio Maconochie valoraba su trabajo del siguiente modo: encontr la isla de Norfolk, convertida en un infierno y la transform en una comunidad bien disciplinada y bien reglamentada. 139 Vid. MUOZ PERERIRA, Javier. G., Repercusin en Europa de los sistemas penitenciarios norteamericanos en Historia de la Prisin, op. cit., p. 168. 140 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Los sistemas penitenciarios y sus prisiones, op. cit, p. 81. El sistema penitenciario de Maconochie que permita tras las dos primeras fases del sistema progresivo (aislamiento celular absoluto, y trabajo en comn diurno bajo la regla del silencio) poner en libertad condicional a aquellas que hubieran cumplido la mitad o dos tercios de su condena. Esa circunstancia histrica de necesidad de vaciar las prisiones, esta necesidad siempre se ha visto relacionada con la creacin de cualquier beneficio penitenciario. 141 Vid. BERNALDO DE QUIRS, Constancio, Cursillo de criminologa y Derecho penal, Ciudad Trujillo, Mjico, 1940, p. 210. Segn este autor el propio Crofton atribuy la paternidad del sistema progresivo a Montesinos en el Congreso Internacional penitenciario de Londres de 1872.. 142 As leemos esta conmovedora reflexin perfeccionar al hombre es hacer lo ms sociable; todo lo que tienda a destruir entorpecer su sociabilidad, impedir su mejoramiento. Por esto las penas, lejos de atacar su sociabilidad deben favorecer este principio, fomentando su acrecentamiento. El objeto de los castigos no es la expiacin del crimen sino la enmienda, porque el oficio de la justicia no es vengar sino corregir. Cfr. MONTESINOS Y MOLINA, Manuel, Bases en las que se apoya mi sistema penal, Reproducido por la REP Nm. 159 (homenaje al Coronel Montesinos), octubre-diciembre, 1962, p. 290.

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En el xito del sistema pes fuertemente el carcter duro, justo y humanitario143 del militar. El autor ya en el siglo XIX es contrario a la pena como retribucin y que se la enfoque como medio de prevencin especial o general144. Proporcion, segn Salillas tan notables resultados que fue considerado en su da como un milagro de la ciencia penitenciaria: la disciplina de ms de mil penados era mantenida sin necesidad de guardias ni cerrojos y la reincidencia lleg a anularse en los ltimos aos. 0.5.3.4. La Alemania de Obermayer Fue George Michael Von Obermayer en Alemania quien en 1842 experiment como director de la prisin de Munich a partir de 1842 el sistema progresivo. Su sistema estaba constituido de tres perodos. La primera etapa era de vida en comn pero sus internos eran sometidos a la obligacin de silencio. Esta fase serva para observar la personalidad del interno, el cual tras el mismo, pasaba a un segundo perodo en donde era incluido en un grupo, de entre veinticinco y treinta internos de procedencia diversa145, para que mediante el trabajo y la buena conducta pudiera alcanzar el tercer perodo que era la libertad anticipada. 0.5.4. La situacin hasta finales del siglo XIX A principios del siglo XIX, existe en Italia otro ilustre representante tenemos a Giovanni Carmignani que nos trata de explicar que el castigo que se le impone a un criminal por el delito que cometi no se hace con el animo de tomar una venganza sino la de prevenir a que en un futuro no se realice otros delitos semejantes, este ilustre representante fue profesor de Pisa, y en sus Elementa iuris criminalis hace la necesidad del orden social como la fuente y de la ley moral como el limite. En este contexto histrico, Antonio Rosini opina que el fundamento del derecho de castigar es el eterno principio divino de la justicia., ser autor el que siente las bases para la Escuela Clsica, con su obra Filosofa del Diritto escrita en 1839. Dentro de los escritores clsicos sobre prisin y efectos de la misma de esta poca mas destacados tenemos a Francesco Carrara (1805-1888), que en 1859 escribi Programa di Diritto Criminale, lo cual llevo a su verdadera esencia jurdica al Derecho Penal y son tan importantes porque cuando se hace referencia a la Escuela Clsica son las doctrinas de Carrara las que se someten a exmenes, entiende Carrara que dado que el hombre es libre y goza del libre albedro la posicin del estado es anloga a la Divina y tiene la potestad del castigo que es la finalidad del Derecho Penitenciario.
Vid. MONTESINOS Y MOLINA, Manuel, Reflexiones sobre la organizacin del presidio militar de Valencia , reforma de la Direccin General del Ramo y sistema econmico del mismo, Valencia, 1846, (reproduccin de la Revista de Estudios Penitenciarios, n 159, octubre-diciembre, 1962, pp. 254 y ss. El Coronel afirmaba: consigo cuanto me propongo de estos infelices, lo que no sucedera sin disputa alguna, con el cepo, calabozo o palo ya que no se usan en este presidio, porque el primero no existe desde que yo lomando, el segundo hay meses enteros en que la llave no se necesita y el tercero slo sirve para que se distinga a los cabos. 144 Vid. MONTESINOS Y MOLINA, Manuel, Bases en que se apoya mi sistema penal, (reproduccin de la Revista de Estudios Penitenciarios, n 159, octubre-diciembre, 1962, pp. 290 y ss. El militar textualmente afirma: El objeto de los castigos no es la expiacin del crimen, sino la enmienda y aviso a los criminales; porque el oficio de la justicia no es vengar, sino corregir. 145 Vid. GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia penitenciaria, Madrid, 1983, p. 135. La necesaria heterogeneidad del grupo se deba al carcter que tiene la propia sociedad en el mundo libre, ya que de otra manera, segn Obermayer, se creara un clima falso en prisin que perjudicara la reincorporacin de los internos a la vida en libertad.
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En esta poca en Alemania es destacable Von Mayer, fue clebre por su obra Estadstica de la Polica Judicial en el Reino de Baviera, que fue publicada en el ao de 1867, y su posterior obra llamada la regularidad en la vida social, de1877. 0.5.5. La poca de los excesos 0.5.5.1. La denominada Escuela de Kiel

De todos es conocido para entrar en el futuro es preciso y necesario, no olvidar los errores despasado. Por ello el tratamiento como una intervencin administrativa en la vida de un grupo de ciudadanos, corre el riesgo de ser utilizado por Estados de tinte autoritario o totalitario para poder utilizar a seres humanos como cobayas de laboratorio. Esto fue percibido por los autores de la tristemente denominada escuela de Kiel, Dahm y Schasfteim quienes reflejan en el tratamiento penitenciario su particular visin de la existencia humana. As los referidos tratadistas no dudan en manifestar que la pena es ante todo sufrimiento. Refirindose a ella Cndido Conde-Pumpido146 explica que para ellos el trabajo ser duro y montono y se seguir en orden inverso de progresin ira de menos a ms. Guetener 147sostiene la viabilidad de los trabajos como medio para combatir la disidencia poltica y encauzar al disidente en la ideologa poltica en el Estado. El nacimiento del nazismo dio impulsos a la escuela de Kiel representada principalmente por Dahm y Schafsteim, cuyos postulados penitenciarios se acomodaban a las exigencias represivas del III Reich, y que surge como una reaccin frente a los postulados basados en el hecho y el delincuente el autor es su centro, se es culpable con independencia de lo que se realce pues una persona tiene el carcter de culpable, en este sentido se entiende que las esterilizaciones y lobotomas son adecuados tratamientos penitenciarios para inmunizar a la sociedad (entendida como un conjunto racial superior) de los comportamientos de determinados elementos que representan anormalidades sociales reflejadas en deficiencias raciales. En este ambiente de flagrante regreso, se reintroducen las penas corporales Cuello Caln148 refiere como el Congreso Penitenciario Internacional de Berln (1935) adopt un voto (Secc. 3, 1 cuestin) favorable a la introduccin de la castracin ya la esterilizacin como medidas eugensicas basados en argumentos seudo-cientficos. Snchez Garca de Paz149 sostiene que aunque en la dcada de los treinta se produjeron numerosos sistemas autoritarios, fueron slo los juristas nacionalistas se decidieron a utilizar el sistema penal (y por ende al ser retributivo, su correlativo penitenciario) como instrumento para la transformacin de la sociedad, creando un derecho penal de peligro y de la voluntad. Se pasa de un sistema penal del hecho Ttertypus a un sistema del autor Taetertypus, bajo este criminal punto de vista si a una persona se la castiga por lo que es, as Dahm habla de que una persona no comete un hurto o robo sino simplemente tiene el carcter de ladrn, lgicamente el tratamiento penitenciario ms adecuado van a
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicaturas (adaptada la CP de 1995), 1 Ed., Madrid, 1996, pp. 25 y ss. 147 Citado por DEL TORO MARZAL, Alejandro, La doctrina del tratamiento penitenciario, Ministerio Fiscal y Sistema Penitenciario. Nm. 9., Madrid, 1992, pp. 328- 329. 148 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 666. 149 Vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ, M Isabel, Moderno derecho Penal y la anticipacin de la tutela penal, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999, p. 30.
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ser medidas como la anulacin del individuo ya sea directamente (la limpieza tnica) ya sea a su prole (la esterilizacin) ya sea a sus posibilidades de seguir actuando (lobotomas, castraciones y otras mutilaciones). As -como destaca Cuello150- en 1933- se dicta una ley general destinada a todas aquellas personas que no se acomodaban a los cnones raciales arios, que influir en una ley suiza para el cantn de Vaud, por la ley de 3 de septiembre de 1928, a los alienados incurables y una ley danesa de 1 de Junio de 1929. El tratamiento penitenciario viene entendido como pura expiacin y prevencin general, en su manera ms primitiva la de prevencin ejecutiva, como dice Dahm como un medio de hacer ver a todos los ojos el Poder del Estado. Pero las brutalidades continan cuando nos acercamos al concepto de tratamiento, tal como ya vimos en dicho captulo, pues el tratamiento dirigido a la resocializacin, debe estar basado para Sauer en el sufrimiento as el elemento regimental del trabajo ser riguroso y enojoso, el sueo breve la alimentacin deficiente, las penas se irn haciendo ms duras a medida que se aproximen a su cumplimiento, para conseguir la preconcebida purificacin del penado a travs del sufrimiento. 0.5.5.2. Los trabajos de Krylenko151

Desde una ptica poltica diferente, pero ambicionando los mismos fines nos encontramos los trabajos de este ruso, que pretendiendo dar un tono ms piadoso justifica las experiencias de este tipo sobre los internos disidentes. El autor da un soporte terico a los campos de trabajo para disidentes polticos (gulags) que existieron en estos pases. El autor influye directamente en los planteamientos retributivos de la Ordenanza de Ejecucin de penas dictada en Rusia el 1 de Agosto de 1933. 0.5.5.3. Los planteamientos retributivos en Italia

Destaca aqu la figura de Pellegrino Rossi (1787 - 1848), profesor de Bolonia, Ginebra y Pars , que fue asesinado por sus pensamiento poltico . El autor entiende que dado que el interno ha pecado el orden moral ha sido roto y esta situacin desequilibrada slo se puede resolver con el sano castigo del criminal que puede llegar desde la reclusin contrabajos forzados hasta la pena capital. Rossi consideraba que exista un orden moral que todos los seres libres e inteligentes debamos de seguir, pensando as que estos ordenes deban aplicarse en la sociedad, puesto que todos los individuos estamos hechos para vivir en sociedad. Dando as que gracias a esto surja un orden obligatorio para toda una sociedad y del cual se derivaran todos los derechos y obligaciones. Otro ilustre representante tenemos a Giovanni Carmignani, que nos trata de explicar que el castigo que se le impone a un criminal por el delito que cometi no se hace con el animo de tomar una venganza sino la de prevenir a que en un futuro no se realice otros delitos semejantes, este ilustre representante fue profesor de Pisa, y en sus Elmenta iuris criminalis hace la necesidad del orden social como la fuente y de la ley moral como el limite. Para Antonio Rosini, ya con criterios netamente retributivos, el fundamento del derecho de castigar es el eterno principio de la justicia. Y este autor el que sienta bases para la Escuela Clsica, con su obra Filosofa del Diritto escrita en 1839.
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Vid. CUELLO CALN, Eugenio, op cit., p. 665. Vid. CUELLO CALN, Eugenio, op cit., supra utra, p. 328.

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Dentro de los escritores clsicos mas destacados tenemos a Francesco Carrara (1805 - 1888 ), que en 1859 escribi Programa di Diritto Criminale, lo cual llevo a su verdadera esencia jurdica al Derecho Penal retributivo y son tan importantes porque cuando se hace referencia al pensamiento clsico retributivo son las doctrinas de este autor las que se someten a examen. La primera nacin, como tendremos ocasin de analizar ms detalladamente posteriormente, que se enfrenta con la figura del Juez de Vigilancia es Italia (en contra de lo que afirmo, Asencio Cantisn152 afirma que la creacin surgi en Brasil con el juez de ejecucin) que lo crea en 1930, en pleno fervor mussoliniano como un coadyuvante del tratamiento y como un remedio frente a los excesos de la propia Administracin Penitenciaria. 0.5.5.4. Estados Unidos De las modernas tendencias a las experiencias eugensicas

A principios del siglo XX surgi como una moda en Estados Unidos analizar las posibilidades penitenciarias, surgiendo multitud de ensayos sobre el tema, as como argumenta Radzinnowicz hacia 1912, el vasto laboratorio criminolgico yanqui empez a trabajar como una caldera, ello fue a partir de las traducciones que se hicieron de los big nine del positivismo europeo, prestndose una gran atencin a los trabajos de Durkheim, Tarde y Bonger. Hacia los aos veinte del siglo XX, Estados Unidos sufri una autntica epidemia delictiva suficientemente conocida e inmortalizada tanto en la literatura como en el cine, esta explosin delictiva exigi un notable esfuerzo para explicar las causas y encarar los remedios, sobre todo frente al crimen organizado, creyndose en lo rentable de emplear grandes presupuestos para adecuar a los delincuentes dentro de la figura del american dream que situara sus lgicos anhelos de riqueza dentro del esquema de la Amrica del bienestar. Tal como dice Alejandro del Toro Zarzal153: Sobre las viejas ideas de los brostals y sobre los trabajos de Healy, de 1910, se despleg un costoso tratamiento penitenciario de jvenes con los proyectos de Highfields de New Yersey y, para adultos, la mayora de los presidios, acogieron con alguna desconfianza, legiones de graduados universitarios, entusiastas de los corolarios empricos descubiertos por cientficos de gran vala. En este sentido Dorado Montero154 cita a Mertn el cul sostiene: Cada sociedad seala medios lcitos para lograr objetivos apetecibles, ms quienes no pueden optar por aquellos medios crean pautas discrepantes anmicas que repugnan los instrumentos lcitos, y aun la validez de los objetivos. Es necesario destacar los paralelismos que se dan entre estos movimientos anmicos y ciertas acepciones de la contracultura moderna actual, los movimientos anarquistas todos ellos si se finaliza en los ltimos postulados tienden a crear su propio ordenamiento, sus propias instituciones y sus propios valores que tienden a reaccionar con la fuerza ante el Ordenamiento Jurdico del Estado, sin embargo el comportamiento delictivo comn es simplemente una reaccin fragmentaria que carece de fuerza por s para luchar contra el Estado y se diluye pronto salvo que en los propios
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Vid. ASENCIO CANTISN, Heriberto, Problemtica general de la vigilancia penitenciaria , Cuadernos de derecho Judicial Nm. XV. La ejecucin de la sentencia penal, Madrid, 1994, p. 357. 153 Vid. DEL TORO ZARZAL, Alejandro, Ministerio Fiscal y Sistema... op cit., pp. 325 y ss. 154 Vid. DORADO MONTERO, Pedro, Bases para un nuevo derecho penal, Barcelona, 1933, pp. 88 y ss.

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establecimientos penitenciarios estas fuerzas entren en contacto con otras semejantes y entonces una vez unidos y organizados precisamente en el lugar diseados por el Estado para reciclarlos adoptan una postura de fuerza. En este sentido, siguiendo al autor citado anteriormente los trabajos de Cloward y Ohlin, destacaron que las capas sociales ms depauperadas, empleaban conductas opuestas a las normativas oficiales, conductas anmicas catalizadas por las crisis econmicas o por los cambios imprevisibles de la cultura moral oficial, llegndose a lo que Taft denomina subversiones o a la multiplicacin de grupsculos anmicos que otros autores como Sellin denominan subculturas. As surge la denominada paradoja de Cohen muy bien comentada por Wolfang Savitz-Johnston155 y consiste en que aunque los valores de estos paraordenamientos son del todo punto opuestos a los del ordenamiento estatal, sin embargo, estructuralmente, desde el mero punto de vista estrictamente organizativo, son anlogas y copian al ordenamiento que desdean. Algunos autores como Luzn Cuesta 156 y Conde Pumpido157 dan entrada a esta disciplina con carcter cientfico cuando a mediados del Siglo XIX el publicista germano-americano Francis Lieber en una carta dirigida a Alexis de Tocqueville se refiere a la misma como penologa. Siguiendo estas posturas tericas en este pas - tal como afirma Di Ronza158-, Pende, Viola y Di Tullio afrontaron de modo prctico hallaron en sus clnicas, delincuentes con anormalidades psicofisiobiolgicas susceptibles de paliarse, pero la inmensa mayora de los delincuentes no presentaba serias enfermedades mentales, los autores citados hallaron un 95% de psicpatas entre los delincuentes reincidentes. La autntica finalidad segn Cuello159 sera evitar para la sociedad una descendencia con inclinaciones antisociales y delictuosas. Como comenta Cuello Caln160, en la Norteamrica de entreguerras del siglo XX se dio un fenmeno aislado, imitado posteriormente en la Alemania Nazi que fue el de llevar las teoras de Cesare Lombroso (con sus aclitos Ferri y Garofalo) hasta sus ltimas consecuencias. As se producen fenmenos de esterilizacin masiva, en contra de la voluntad de los que padecen fenmeno que se produce no slo dentro de los establecimientos penitenciarios sino tambin y lo que es mas grave dentro de sus familiares e incluso con personas que an siendo ajenas al delito, incluso por vnculos familiares pero que padecan enfermedades dentro de la familia tales como oligofrenias o procesos de alcoholismo lo que provoc la inmediata copia en la Alemania Nacional socialista, que aunque en base en planteamientos distintos. Detrs de la experiencia americana lata en el fondo postulados tpicamente calvinistas basados en la predestinacin del hombre, mientras que en la Alemania Nazi

Vid. SAVITZ -JOHNSTON, Wolfang The sociology of crime and delinquency, 2 Ed., Nueva YorkLondres, 1962, , pp. 101 y ss. 156 Vid. LUZN CUESTA, Jos Mara, Derecho penal. Op cit, p. 293. 157 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho Penal, op, cit, p. 491. 158 DI RONZA, Manualle di Diritto dell`esecuzione penale Cuaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, n 46, 1991, pp. 111 y ss. 159 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General op. cit., p. 664. 160 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, op, cit., pp. 664-665. El autor cita los siguientes Estados con legislaciones esterilizadoras que no afectaban slo a los internos- sino tambin a sus familiares-Indiana (1907), California, Coneticut, Washington (1909), Iowa, Nevada (1922),Kansas, Michigan, North Dakota, Wiscosin (1913), Nebraska(1915), New Hampshire, Oregn , South Dakota (1917), Alabama , North Carolina, Delaware ,Montana(1923),Virginia (1924) Idaho, Maine, Minessota, Utah (1925) Missisipi (1928) Arizona, West Virginia (1929) y Vermont(1931).

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se abogaba por la pureza racial, abortando toda disfuncin del presunto canon racial que ellos abogaban- pero paradjicamente llegaban a los mismos resultados. Contra estos excesos, impropios de un pas democrtico, surge la voz de Langhlin161 que aparte de consideraciones ticas, pone de manifiesto que las tendencias criminales sea un factor gentico y mucho menos que se herede dicho carcter. Incluso hoy en da criminlogos como Pierre Grapin162 sostienen posturas paralelas a las del hoy denostado Lombroso. (y su seguidor el doctor Gall). Se esterilizaron en Norteamrica durante esta poca ms de 200.000 seres humanos, lo que fue apoyado desde el punto de vista jurdico por la tesis del juez Holmes el cual propugn el principio de que la necesidad social vacunacin obligatoria puede ser sometida toda la poblacin an en contra de su propia voluntad debe ser llevado hasta sus ltimas consecuencias, evitando que estos sujetos propaguen su lacra (sic) al entorno social.... Esta autntica barbaridad, -por la que el Gobierno norteamericano pedira reiteradamente perdn a las vctimas -se cometi bajo los ms sinceras felicitaciones de los tratadistas de la poca, y cuando alguno de ellos como Wilson observaron las experiencias nacionalsocialistas no dud en proclamar en la prensa que les estaban adelantando en su propio terreno. As los tratadistas americanos Sutherland, Cressey y Glasser hablan con que intenta identificarse la imagen heroica del lder delincuente, con los valores anomicos del grupo marginal. Los avances que se lograron en este pas sobre la psicoanaltica, con tericos tan destacados como Tat, Szondi, Rosarch y Terman que intentaran darles virtualidad en la prctica ejecutando sus programas de forma masiva en los mltiples reformatorios de tan extenso pas. Ello provocara una reaccin de rechazo tanto por carcelarios como por internos. Era una poca en la que asentada en el concepto de neurosis de aquellos tiempos se tenda a creer que el interno s poda ser objeto de curacin. Era el perodo - que como muy bien describe Alejandro del Toro163 - en la que todava se crea encarecidamente en las MacNaughten rules, as desde 1940 a 1958 Donald Clemmer, Wheeler y Sykes estudiaron los procesos de prisionalizacin por la que un joven adulto sin historial anmico, adquira en la crcel las actitudes desviadas, no slo imitando a los lderes sino adems estudiando las pautas criminales. 0.3.6. Modernas tendencias. La presunta crisis del Derecho Penitenciario 0.3.6.1. Los primeros Congresos Internacionales en la materia y los aos 30

La importancia del estudio Penitenciario, se refleja en la realizacin de una serie de importantes Congresos Penitenciarios164 , de los mismos Cuello165 refiere que aunque
Vid. LANGHLIN, H.H. Eugenical sterilation in the United States, Chicago, 922 (especialmente pp. 117 y ss dedicado a la esterilizacin de criminales) 162 Vid. GRAPIN, Pierre, La Antropologa Criminal, Nm 99. Oikos- Tau Ediciones. Barcelona 1973, pp. 31 y ss. El autor defiende a Gall y con menos efusin a Lombroso, entiende que las criticas contra ellos dirigidas son simplistas, que dado que el principal censura a el autor italiano es que no realizo comparaciones fuera de las prisiones, lo que segn l no se adecua la realidad. Y que los signos morfolgicos en la cara del individuo son determinantes ala hora determinar el origen del crimen. 163 Vid. DEL TORO ZARZAL, Alejandro, La doctrina del tratamiento... , op cit. pp., 325 y ss. 164 As el de Londres (1872), Estocolmo (1878), Roma (1885), San Petersburgo (1890), Pars (1890), Bruselas (1900), Budapest (1905) Washington (1910), Praga (1930), Berln (1935), el convocado para ser celebrado en Roma fue suspendido a causa de la Guerra. 165 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 649.
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iban inicialmente dirigidos a temas regimentales posteriormente se debaten cuestiones ms heterogneas incluyendo aspectos polticos y criminolgicos. Los primeros congresos penitenciarios se celebraron en Francfort (1846 y 1857) y Bruselas (1847), pero como afirma Lastres166- el ms importante es el celebrado en Londres en 1872 pues acuden representantes de casi todos los pases de Europa y de Amrica. Posteriormente se convoca aun Congreso en Bruselas en 1877, pero el mismo es meramente preparatorio del de Estocolmo de 1878. En el mismo, como afirma Lastres se llega al importante acuerdo de establecer ciertas matizaciones al principio de legalidad en la ejecucin de las penas para favorecer la accin individualizadora de la Administracin167. Como vimos los Congresos de Londres (1925)y (Praga 30) se centran en la cuestiones penolgicos, en la sesin del 28 de Agosto de 1896, en el IV Congreso de Antropologa Criminal de Ginebra, donde Zakrewsky168 protest ante la intervencin de Cesare Lombroso de tratar al delincuente nato y al de ocasin atendiendo a su edad, sexo y conformacin biolgico. En el referido congreso de Praga de 1930 se empieza a criticar la experiencia de Filadelfia por considerarla desfasada pro como seala Muoz Pereira169, en sus conclusiones se manifiesta que el aislamiento nocturno debe ser considerada como un elemento esencial de la Administracin penitenciaria moderna. Como argumenta Bergalli170 el tratamiento penitenciario se vincul con la terapia social, que en aquel preciso momento histrico era introducida en centroeuropa por Von Weisacker. En este sentido segn este clebre tratadista germano el tratamiento penitenciario exiga, primero la neutralizacin del sndrome carcelario evitando que las discrepancias socioculturales previas que haban sido el caldo de cultivo del delito se agregue al nefasto aprendizaje que conlleva in situ el ambiente carcelario. Ello conllevaba una serie de cambios estructurales dentro de la prisin, que incidan especialmente en aspectos del rgimen y topografa de la crcel, utpica por sus costos e irrealizable mientras esta fuera lugar de custodia. Ya vemos como la falta de recursos materiales es una constante que se reproduce en todo el proceso histrico de las instituciones penitenciarias. La segunda gran cuestin que afronta el referido tratadista, se centra en la aceptacin voluntaria y autntica por parte del interno del tratamiento, pero como dice Muoz Conde171, citando a Bergalli es difcil averiguar si el tratado aceptaba, espontnea y libremente, su terapia o si por el contrario, tal aceptacin era slo fruto de un fro calculo de ventajas y desventajas, de la hipocresa que todo encierro forzoso comporta, esto es una voluntad viciada por la opresin. En este sentido Bergalli172
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Vid. LASTRES, Francisco, Estudios penitenciarios, Madrid, 1887, p. 32. Cfr. LASTRES, Francisco, op. cit., p. 48. Concretamente se dice: que sin perjuicio de la uniformidad en el modo de aplicacin de la pena, la administracin de las prisiones debe gozar de un poder discrecional, dentro de los limites sealados por la ley, a fin de aplicar el rgimen general a las condiciones morales de cada penado. 168 Para aquel fiscal ruso, dicho tratamiento llevara a considerar a los hombres como animales en parque zoolgico. 169 Vid. MUOZ PEREIRA, Javier. G., Repercusin en Europa de los sistemas penitenciarios norteamericanos en Historia de la Prisin, op. cit., p. 168. 170 Vid. BERGALLI, Roberto, La recada en el delito, modos de reaccionar contra ella, 1980, Barcelona, pp. 121 y ss. 171 Vid. MUOZ CONDE, Francisco, La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito, Barcelona, 1980, pp. 61 y ss. 172 Vid. BERGALLI, Roberto, Pnico social y fragilidad del estado de Derecho op. cit., pp. 115 y ss.

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manifiesta: es muy difcil fijar el lmite exacto entre una invitacin clara y una coercin ilcita de la voluntad. Por otro lado desde mi punto de vista, siguiendo a Norval Morris estos autores son conscientes de la imposibilidad de adoptar una voluntad no viciada dentro de los mrgenes coercitivos de la prisin, decir otra cosa sera incurrir en una manifiesta hipocresa, y conllevara desconocer dado el poder que tiene la Administracin Penitenciaria de mejorar o empeorar la situacin del interno, de acortar o alargar la condena.,viene a ser lo que Gonzlez Navarro173 denomina grficamentepoder domesticador del Estado. Deca Quintano Ripolls que: las ventajas tericas de los sistemas progresivos y aun los de la experiencia ms atrevida de los reformatorios americanos, no deben hacer perder de vista los riesgos de la generalizacin y las necesidades del examen individual en cada caso; por lo que los estudios ms recientes en la materia aconsejan una primera seleccin de detenidos y un estudio ms detallado posible de su personalidad antes de decidir el tratamiento a seguir, que jams debe ser apriorstico. Paralelamente, en la Italia de los aos treinta surge la escuela penitenciarista de Novelli174 y su discpulo Siracusa175, que se agrupan idealizada por Garca Valds-176 en torno a la Rivista di Diritto Penitenziario que propugna la total autonoma de la materia tanto legislativa, de objeto cientfico, etc... Como refiere Tllez177 ya en 1925, Maurice Waller, director de prisiones de Inglaterra y Gales, propuso a la comisin penitenciaria Internacional la idea de elaborar unas reglas internacionales para personas privadas de libertad. En 1930 tal como resea Cuello Caln178 se celebr el Congreso Penitenciario Internacional de Praga donde entre otros extremos se propugna reducir la libertad condicional a determinados delincuentes en razn a su peligrosidad. Conde Pumpido 179 comenta la importancia que tuvo el III Congreso Internacional de derecho Penitenciario celebrado en Palermo pues es en el se propugna la autonoma del Derecho penitenciario. En el Primer Congreso Internacional de Criminologa celebrado en Roma en 1938 el alemn Guertner adscrito a al filosofa nacional- socialista postul los campos de trabajo para disidentes, expuesta al unsono con el ya referido sovitico-ucraniano Krylenko que patrocinaron por los campos de trabajos forzosos para disidentes como el un factor decisivo para reducir los factores crimingenos, Postura que sera seguida por Dino Grandi quien en 1940 publica bajo el sarcstico nombre De Bonifica Umana sostuvo que el Estado tena un deber de tratamiento para la defensa social.
Vid. GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Poder domesticador del Estado y Derechos del recluso, Persona y Derecho, Revista de Fundamentacin de las instituciones jurdicas y de Derechos Humanos. Suplemento Humana iura de Derechos Humanos. 1 1991. Universidad de Navarra. Facultad de Derecho. Departamento de Filosofa del Derecho. Servicio de Publicaciones. Pp. 11-254. 174 Vid. NOVELLI, Giovanni, Lautomia del diritto penitenziario .Rivista di diritto penitenciario, 1933, p. 7. (tambin en Revista penal y penitenciaria, nms. 29-30, julio- diciembre de 1943,P.s 425-468). El autor define el derecho penitenciario como el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad desde el momento en que es ejecutivo el ttulo que legitima la ejecucin. 175 Vid. SIRACUSA, Sintesi di diritto penitenziario, Rivista di diritto penitenciario, 1934. pp. 18 y ss. 176 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin...., p. 18. 177 Vid. TLLEZ AGUILERA, Abel, Aproximacin al derecho penitenciario en algunos pases m europeos. Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ao LII. 1 de Abril de 1998. Nm. 1818. p. 699. 178 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pp. 678-679. 179 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho Penal, op. cit, p. 501.
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Pasada la pesadilla nacionalsocialista entre los aos 1948 en adelante la ciencia penitenciaria alemana hace una reflexin de cules fueron las causas que propiciaron que dentro de los planteamientos serios cientficos de los aos veinte se llegar a las brutalidades primitivas del rgimen nacional- socialista. Una de las primeras conclusiones - tal como apunta Quintano180- fue el abandono de la concepcin de la pena y del tratamiento como un factor de defensa social. As se ve con claridad la esterilidad sobre la discusin sobre la libertad moral como fundamento de la pena y el posterior tratamiento penitenciario, pero ya no se acepta el sustituir la culpabilidad sobre el dogma de la prevencin especial, dirigida a atemorizar a un concreto delincuente. Precisamente segn el artculo 46 del Cdigo Penal de la antigua Repblica Federal Alemana, la culpabilidad deba proporcionar la pena, por el hecho cometido en el pasado que no deba afectar a la futura vida social del reo. 0.5.6.2. De la posguerra a la utopa de los aos 70

Estos planteamientos de Derecho Positivo eran coincidentes con ciertos planteamientos doctrinales encaminados a la revisin, iniciada por Maurach, de desterrar cualquier apoyo doctrinal que pudiera fundamentar en su da un rgimen totalitario que vuelven a buscar en la pena el inicio de una etapa de tratamiento que sirva para detraer a la sociedad individuos que fueron alejados de ella por mantener conductas socialmente anmalas y perjudiciales. As el artculo 37.1 del Proyecto Alternativo de Cdigo requiri que la ejecucin de la pena impulsara la reincorporacin del reo, y ms decididamente, en pleno apogeo del movimiento reinsertador, el artculo segundo de la Ley Penitenciaria Alemana de 16-3-1976 estableci que el objeto de las penas y medidas de seguridad era capacitar al recluso para una futura vida sin delitos y con responsabilidad social. Es necesario destacar que en los aos 70 y principios de los 80, vctimas de una adecuada inversin, complementadas, con un combinado grupos organizados de tratamiento psicolgico, psiquitrico, educativo, asistencial y pedaggico se pudo comprobar para mofa de los escpticos como los centros Penitenciarios de Honenasperg y Gelsen Kirchen aportaban estudios estadsticos, con cuotas satisfactorias de Reinsercin. En el XII Congreso Penal y Penitenciario de La Haya de 1950, se reiter, una vez ms, la determinante importancia de la individualizacin. Al punto de finalizar la Segunda Guerra Mundial, se produjo un proceso concienciacin acerca de los derechos humanos y se replanteo la ya vieja concepcin de la readaptacin social del delincuente cobrando nuevos mpetus el proceso resocializador. . La discusin entonces gir en torno a como optimizar el sistema, no ya a travs de la reforma por la expiacin sino por medio del tratamiento penitenciario y postpenitenciario, para lograr la reinsercin del delincuente en el tejido social181. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, incorporada a nuestra
Vid. QUINTANO RIPOLLS, Antonio, La evolucin del derecho penal moderno. En anuario de derecho Penal y Ciencias Penales. Mayo- Agosto de 1957, pp. 267 y ss. 181 As NEUMANN, Elas, Mediacin y conciliacin penal, Buenos Aires, 1997, p. 22, sostiene que:la reinsercin social del delincuente se apoya en la individualizacin de la pena, la que resulta, primero, de la individualizacin judicial, en donde se toma en cuenta la norma violada, el motivo, los medios con los que se concret el delito, la circunstancias que muestran el grado de peligrosidad del acusado, el resultado del delito y la conducta posterior de la persona.NEUMAN explica que, a partir del cumplimiento de la condena se inicia una segunda etapa que se dirige directamente a un tratamiento que apunta a la readaptacin social del interno penitenciario.
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Constitucin como elemento interpretativo en el artculo 10.2 ; las reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por las Naciones Unidas en 1955 en el I Congreso sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente 182 y aprobadas por el Consejo Econmico y Social; en Amrica aparece el Pacto de San Jos de Costa Rica, en 1966; y los congresos internacionales que las Naciones Unidas convocan cada cinco aos para la prevencin del delito son algunos intentos serios por reconsiderar la cuestin. En 1973 se publican las Reglas Mnimas del Consejo de Europa para el tratamiento de reclusos, posteriormente surge la mayor revolucin penitenciaria de los tiempos modernos con la Ley Sueca penitenciaria de 1974 de carcter netamente administrativo-rehabilitador y que busca desjudicializar la materia penitenciaria y aportar al Estado una serie de recursos materiales con los que poder hacer frente al tratamiento y reinsercin social de los internos, potenciando sus derechos fundamentales en orden a su recuperacin. Como refiere Garca Valds183 la ley sueca va influir extraordinariamente en el resto de Europa, as en Italia se publica la Ley Penitenciaria de 1975 184el 16 de marzo de 1976 en Alemania se publica la Ley Alemana de Ejecucin Penal185, pasando a Espaa en la Constitucin 1978 que constitucionaliza sus principios bsicos en el artculo 25.2 CE como un derecho fundamental prcticamente inmodificables, siendo la Ley que lo desarrolla una ley con el rango de Ley Orgnica. Por ello la primera ley orgnica de nuestra nueva historia dado el valor que se daba en la poca a esta materia, ya Portugal que tambin lo introduce por real Decreto Ley en 1979. 0.5.6.3. La escuela sociolgica de Lacassagne

Modernamente se niega el Derecho Penitenciario por parte de la escuela Criminologca Social en base al argumento de que el tratamiento penitenciario se debe disear como poltica social sobre el conjunto de determinados estratos sociales y no sobre individuos aislados. Esta ideas estn apoyadas por el filosofo Durkheim186 quien se percata que detrs de la concepcin del castigo como instrumento calculado para el control racional de conductas desviadas existen sentimientos menos fros y desapasionados. Sostiene que detrs del castigo se esconde una emocin irracional, irreflexiva, determinada por el sentimiento de lo sagrado y su profanacin esta escuela no tiene su fundamento en el contrato sino en la dialctica. Esta escuela tiene antecedentes en la Lyon, en especial en Lacassagne187 (el gran opositor a Lombroso) en la cartogrfica y en la de nter sicologa de Tarde.

Aprobadas en por el Consejo de Naciones Unidas en Resolucin C I (XXIV) de 31 de julio de 1997. El texto ha sufrido reformas que no han afectado al contenido bsico. As la resolucin 2076 (LXII) de 13 de Mayo de 1977. Ver el contenido integro del texto en la Coleccin coordinada y comentada por Garca Aran / Sola de Dueas, Legislaci Penitenciaria europea comparada. Barcelona 1991, p. 91 y ss. 183 GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin penitenciaria, op. cit., p. 19. 184 La ley sufri modificaciones posteriores, la ms importante es la de 10-10-1966. 185 La Ley ha sido objeto de reformas parciales. Las ltimas ms destacables han sido la de 31-8-1990 y de 18-2-1989 (que entr en vigor el 1-1-1990). 186 Vid. DURKHEIM, Emile, La divisin del trabajo social, Mxico, 1993, pp. 46-47. 187 Vid. LACASSAGNE, Alexandre, Compendio de medicina legal. (Trad. por Jos Arias) 1912, Madrid, p. 112. Son famosas las sentencias lapidarias del francs: Las sociedades tienen los criminales que se merecen y el medio social es el caldo del cultivo de la criminalidad mientras que el microbio es el criminal.

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Late adems en esta poca late el espritu de la escuela penal de Bolonia (capitaneada por Alessandro Baratta188) que propugnaba convertir la crcel en asociaciones de fbricas, posicin criticada por Garca Valds como utpica y demaggica pero que tuvo un fuerte peso en el contexto de los setenta. Baratta189 postula la idea del etiquetamiento y el denominado Grupo Europeo para el estudio de la conducta desviadacuyo rgano de publicacin es la revista la cuestin criminal editada en Bolonia. Este movimiento entiende que el castigo penitenciario es un mtodo que la sociedad asume para liberar sus tensiones. Por ello proponen la abolicin de las penas privativas de libertad. En Espaa Ruiz Miguel190, an sin pretender descartar la responsabilidad personal, recuerda que no se puede desconocer que la crcel es el lugar de destino para los pertenecientes a los sectores ms depauperados, marginados e incultos que para cualquier otro sector de la sociedad. 0.5.6.4. Crisis las modernas teoras de la ley y el Orden

En boca de Marc Ancel en el seno de ll Centenario de la Socit Genrale des prisons formula la teora de la poltica de tratamiento ha fracasado. Junto al desengao por los fracasos nrdicos realizados sobre las utpicas de amor universal, se uni la crisis y los planteamientos neoliberales sobre la reduccin del gasto pblico. Ello motiv el abandono en Estados Unidos de las ideas de tratamiento, la creacin de crceles privadas basadas en el rendimiento econmico y la seguridad. Ideas que hoy en da han sido aceptadas en Francia. Primero mediante la ley francesa de 1981 sobre Seguridad y Libertad y ltimamente por la creacin de crceles privadas mediante el sistema de concesin administrativa (arrendamiento con opcin de compra) concretamente por el Gobierno de Jean Pierre Raffarin, su ministro Nikols Sarkozyy y del Secretario de Estado para asuntos inmobiliarios Pierre Berdiere. Los planteamientos atienden a un abandono de las ideas solidarias, en pro de la idea que ni el ciudadano medio y menos an el Estado debe abonar el gasto producido por los delincuentes. Garland191 critica que en la actualidad en Estados Unidos se esta produciendo un fenmeno sociolgico que denigra la importancia de la investigacin y el conocimiento criminolgicos y defiende la autoridad de la gente, del sentido comn y de volver a lo bsico. Dicha voluntad retributiva se encapsula en frases tales como la prisin funciona, Tres [strikes] golpes y ests fuera192, la verdad en la
Vid. BARATTA, Alessandro, Sitema penale ed emarginazione sociale( Sitema penal y marginacin social. La Quaestione Criminale (Rivista di ricerca e dibattito sulla devianza e sul controllo sociale / Istituto studi economici e sociali.) - Bolonia, Nm.s 2-3, 1976., pp. 237 y ss. 189 La teora del autor sobre el etiquetamiento aparece ntidamente en su obra Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal,, en Poder y control, Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social 1986, n. 0, pp. 77-92. 190 Vid. RUIZ MIGUEL, Alfonso, Principio de igualdad y derecho penitenciario en. Revista del Poder Judicial Nm. 45. 3 poca, 1997, p. 58. 191 Vid. GARLAND, David, Crimen y orden social en la sociedad moderna. La cultura del control. Barcelona, 2005, p. 49 192 Tres golpes y estas fuera bajo esta slogan, de reminiscencias beisbolsticas se esconde una lnea poltico-criminal orientada a que los delincuentes habituales y persistentes reciban la sentencia disponible ms alta posible con independencia de la pena de muerte, esto es, la cadena perpetua, sin posibilidad de reduccin por libertad condicional o parole [para ms informacin Vid. RIVERA BEIRS, Iaki, Principios orientadores del constitucionalismo social en Poltica criminal y Sistema penal, Viejas y Nuevas racionalidades punitivas , p. 265 y ss].Vid. tambin el artculo de AUERHAHN, Kathleen, Selective incapacitation, three strikes, and the problem of aging prison populations: Using simulation modeling to see the future, en Criminology & Public Policy, Vol.1, Nm.3, Julio de 2002, pp. 411 y ss.
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condena, prisiones sin lujos, condenas adultas para delitos adultos, tolerancia cero y duro con el delito, duro con las causas del delito. 0.6. HISTORIA DE LA ADMINISTRACIN PENITENCIARIA EN ESPAA 0.6.1. La situacin hasta el siglo XVIII Refiere Cuello Caln193 que en el antiguo derecho espaol la prisin apenas tiene importancia como medio penal. As en el Fuero Juzgo194 se habla muy vagamente de ella, y aunque en algunos Fueros Municipales se considera como una autntica pena. Ruiz Rodrguez195 encuentra precedentes documentales en las crceles de la era visigtica. Las Partidas196 (inspiradas en el Derecho Romano) declara que no se impone como castigo sino como medio para guardar a los delincuentes antes del juicio, y en el mismo sentido tiene en Catalua en elLibro de las Costumbre de Tortosa. El referido autor aprecia que las partidas proscriben las crceles privadas que por doquier proliferaban, pero que fueron los abusos cometidos en ellas, lo que determin su prohibicin por parte de Alfonso X. En la poca de los Reyes Catlicos se advierte una preocupacin por parte del Poder por los excesos que se pudieran estar cometiendo en las crceles y se establecen controles peridicos administrativos externos sobre las autoridades carcelarias que se manifiesta en una Real Pragmtica de 1480197. Las deficiencias del antiguo rgimen en materia de crceles en nuestro pas (con todos los defectos de hacinamiento, insalubridad y promiscuidad de los que en ellas residan) fue puesto de manifiesto por numerosos tratadistas de la poca puesto de relieve en los libros de los siglos XVI y XVII como Sandoval en su Tratado del cuidado que se debe tener con los presos pobres de 1564 Guevara (Relacin de la crcel de Sevilla 1585), Chaves citados por Salillas198. En el siglo XVI, Rodrigo199 refiere como, con carcter religioso, el Tribunal del santo Oficio utilizaba el encarcelamiento, Fernn de Tallada tambin refiere experiencias de carcter laico200. Royo Vilanova201 comenta que la pena en principio

Vid. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 680. Libro VII, Ttulo IV, leyes tercera y cuarta, (tambin Titulo XIX). 195 Vid. RUIZ RODRGUEZ, Ignacio, Evolucin histrica de las penas privativas de libertad en Historia de la prisin, op. cit., p. 80. 196 Partida VII, Ttulo XXXI. Ley cuarta Adems uno de los Ttulos (Partida VII, Ttulo XXIX se ocupa de las prisiones, de la manera en que se hallaban recluidos los presos).Ver nota 10. 197 Novsima Recopilacin, Libro XII, Ttulo XXXIX, Ley I. En la cual se dispone:Que el sbado de cada semana dos de nuestro Consejo vayan a las nuestras crceles, a entender y ver los procesos de los presos que en ellas penden, as civiles como criminales, juntamente con nuestros Alcaldes; y sepan la razn de todos ellos, y hagan justicia brevemente, y se informen brevemente del tratamiento que se hace a los presos, y no den lugar en su presencia sean maltratados por los Alcaldes sino cuando se la pidieren los del Consejo. Y mandamos que uno de los que visitaren la semana pasada vaya al siguiente con otro, y as por su orden se hagan continuamente las visitas. 198 Vid. SALILLAS, Rafael, Evolucin penitenciaria en Espaa, op. cit., p. 13. 199 Vid. GARCA RODRIGO, Francisco Javier, Historia verdadera de la inquisicin, Tomo II, Madrid. 1877, pp. 77 y ss. El tribunal emple la prisin como reclusorio o como pena y con carcter de perpetua o temporal. 200 El autor refiere esta pena para los Presidios de Goleta y Orn o en castillos y fortalezas era cosa frecuente, y de una forma que recuerda a la sentencia indeterminada. 201 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de Derecho Administrativo, op. cit., p. 405.
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careca de fines salvo los meramente utilitarios que surgan, as la pena de galeras202, o a trabajar en arsenales203, o en las obras pblicas204. En el Siglo XVII como refiere Cuello caln205 aparece en Almadn la prisin con trabajo de las minas y en las misma centurias las casas de reclusin que se fundan las casas de mujeres que andan perdidas y entre vagabundos, adems de la de Madrid, de 1608, se fund la de Valladolid. Su fundadora fue la Hermana Magdalena San Jernimo, posteriormente surgen las de Granada y Valencia. Lardizbal206 refiere como a finales del Siglo XVIII los presidios funcionan con intensidad as para los delitos graves los presidios de arsenal y los presidios africanos y para posdelitos de menor gravedad las casas de correccin. En 1757 se crea la de Salamanca, se utiliza la terminologa de galeras pues en su rgimen se ve analoga con estos barcos. Tal como ensea Garca Valds207 el fin de la galera no es reformador sino duramente represivo, mitad presidio, mitad casa de correccin. Las mismas reglas fundacionales no se andan con ambigedades estn destinados para las mujeres que ahora andan vagando, y andan ya perdidas y es necesario el castigo y el vigor. El referido autor (en la misma obra)208 ensalza ya en el siglo XVIII la casa de correccin de San Fernando del Jarama de Madrid, destinada a la reforma de mendigos y pequeos delincuentes de ambos sexos que Howard visito en su periplo europeo y del que hace un buen elogio. Aqu s se haya, siguiendo al mismo autor209, un espritu reformador es en la casa de correccin y se advierte un propsito de reforma sobre ms que un grupo de poblacin formado, ms que por delincuentes, por vagos y desocupados, que son la secuela de la multitud que protagoniz los alborotos de Madrid acaecidos en 1766, con el conocido motn de Esquilache. Sin embargo, la corrupcin y posteriormente la un tumulto acaecido en 1786 cercenaron la experiencia. Desde el punto de vista arquitectnico, como seala Salillas210 se estructura sobre un nico punto de vigilancia (balcn carcelero), siendo un precedente del Panptico de Bentham. Pea Mateos211 refiere que ya en el Siglo XVIII deja de utilizarse los castigos ms crueles pero algunas Pragmticas de Felipe V y Carlos III retornaron a la crueldad y rigidez inicial, en un contexto en que las ideas iluministas conllevan un alto de humanizacin. 0.6.2. El contexto de las Ordenanzas de Presidios de Carlos IV No se consideraba la pena como un medio de realizar un fin de inters social, como no fuese el puramente material de la seguridad de los presos o el meramente
Regulada en la Pragmtica de Carlos I 1535 y la Real Cdula de Carlos III de 1784. Ordenanza de Carlos IV de 1804. 204 Vase la Real Orden de 2 de Marzo de 1843. 205 Vid. TAMARIT SUMALLA, Josep- Mara, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 681. 206 Vid. DE LARDIZBAL Y URIBE, Manuel, Discurso sobre las penas. Contrado las leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, Granada, 1999, (sobre la Ed. de Joaqun Ibarra en Madrid, de 1782), p. 181. 207 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Estudios de Derecho Penitenciario, op. cit., p. 37. Igualmente TAMARIT SUMALLA, Josep M y otros, Curso de Derecho Penitenciario, op.cit., p. 19, repara como en Espaa donde no se hace presente la experiencia de las casa de trabajo, s alcanza una gran importancia en los Siglos XVI y XVII la pena de galeras, que de hecho guarda una gran analoga. 208 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Estudios de Derecho Penitenciario, Madrid, 1982. , p. 36. 209 Vid. GARCA VALDS, Carlos, en Historia de la prisin, op. cit., p. 408. 210 Vid. SALILLAS, Rafael, Evolucin penitenciaria en Espaa, op. cit., p. 54. 211 Vid. PEA MATEOS, Jaime, Antecedentes de la prisin como pena privativa de libertad en Europa hasta el siglo XVIII en Historia de la prisin Teoras Economicistas, op. cit, p. 56.
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utilitario del que explota el trabajo de los penados, condenndoles a la pena de galeras, en este sentido baste la ya citada Pragmtica de 1.535 y la Real Cdula de 1784, o a trabajar para arsenales tales como l a Ordenanza de 1.804 en las obras pblicas como en la Real Orden de 2 de Marzo de 1843. Antes de la creacin del Cuerpo de Establecimientos Penales en 1881, como la funcin penitenciaria careca de verdadera personalidad institucional y existiendo adems una gran variedad de tipos de prisiones (crceles, presidios, establecimientos de custodia, etc.), que dependan de diversas Autoridades (Rey, Concejo, Alcaldes, Inquisicin, Iglesia, etc.), no se sinti la necesidad de uniformar a sus representantes, salvo las de organizacin militar en la que sus empleados conservan el uniforme del cuerpo en el que sirven o sirvieron anteriormente. El 20 de Marzo de 1.804, Carlos IV, aprueba la Real Ordenanza para el Gobierno de los Presidios de los Arsenales de Marina que no supone innovacin con respecto al rgimen seguido anteriormente en los establecimientos de la Armada. En esta normativa tan fragmentada se encuentra ya iniciado el sistema de clasificacin y el progresivo, dividindose los presidios entres clases. Sobre ella refiere Castillo de las Heras212 que fue redactada bajo el influjo de Godoy y cuenta con el mrito de intentar combatir el caos reinante en el mundo penitenciario, y se basa en ideas que cabalgan entre el utilitarismo y el correccionalismo. As, tal como afirma Garca Valds213 que sorprendentemente el sistema progresivo espaol, fue introducido manu militari en los Presidios Industriales de Cdiz y en especial en el de San Agustn de Valencia de 1836 (regentado por Montesinos). Se practican experiencias innovadoras aceptando un gran nmero de riesgos, por sus Comandantes Directores, creando prcticas y usanzas que luego se van a recoger en los Reglamentaciones de mediados / finales de siglo. No obstante, el asombro deba ser menor si se tiene en cuenta que los autores estaban acostumbrados a los ejercicios reales o prcticos en el campo blico. De hecho, la primera propuesta, como ya anticipamos, de este tipo la encontramos en la Real Ordenanza para el gobierno de presidios y arsenales de la Marina de 20 de mayo 1804, en ella se implanta de manera bastante precisa una ordenacin del rgimen interior basada en la clasificacin de los penados y en la vigilancia constante de las cuadrillas que componan. Royo Vilanova214 ve ya iniciado en esta Ordenanza el Sistema de clasificacin y el progresivo, dividindose los presidios en tres clases215. castillo216 opina que el punto negro de la regulacin era la gran dureza
de los penados. 212 Vid. CASTILLO DE LAS HERAS, Mara Trinidad, La pena privativa de libertad en la Espaa del siglo XIX en la obraHistoria de las prisiones, op. cit., p. 177. El Jefe del Presidio es el Subcomandante del Arsenal, auxiliado en su misin por otro oficial con el nombre de Ayudante, y adems, para el buen gobierno de los Presidios, como reza el Artculo 1 del Ttulo II. Existan un Corrector, dos Subcorrectores y el nmero de Cabos correspondiente al del total de cuadrillas 213 GARCA VALDS, Carlos, La ejecucin de las penas privativas de libertad en la nueva legislacin penitenciaria. Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. 1de Diciembre de 1997. Nm. 1810, p. 2379. 214 Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de Derecho Administrativo, op. cit., p. 405. 215 As GARCA VZQUEZ, Adela, Siglo XIX y principios del XX. Presos jvenes. La Galera de mujeres y Derecho penitenciario militar, Historia de la prisin, op. cit., p. 201) comenta que la gradacin de los reos supona obligaciones y privilegios, que les estimulaban a comportarse de un modo determinado con vistas a subir en el escalafn. Entre los progresos resalta que se ocupa de separar delincuentes adultos y jvenes con el propsito de evitar la comunicacin delictiva. 216 Vid. CASTILLO DE LAS HERAS, Mara Trinidad, La pena privativa de libertad en la Espaa del siglo XIX, en Historia de las prisin, op. cit., p. 179.

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en materia disciplinaria dado que en el captulo del rgimen se admitan diversos castigos corporales como azotes, grilletes de diversas clases y sometimiento a palpamiento. Por esta poca se promulgan dentro de un marco militar tambin Reglamentos para los presidios de tierra217, como el del 19 de septiembre de 1.807 para el de Cdiz, con pocas variaciones con respecto a los dictados para la marina. El Reglamento General de Presidios Peninsulares de 1807 se diferencia del reglamento de la normativa de arsenales no el espritu vindicativo como refiere Castillo218 sino en la labor que en ellos se desarrolla. El contexto donde se desarrolla es el de las obras pblicas en puertos carreteras, canales y carreteras. La Ordenanza de 1.807 es la reunin de las propuestas de Haro, Capitn del Regimiento de Infantera de Jan y de Abada, Teniente Coronel y encargado del Presidio de Cdiz, remitida para su aprobacin al Prncipe de la Paz por el General D. Toms de Morla, Gobernador de Cdiz, en comunicacin del 1 de mayo de ese ao. El personal de la Administracin de Presidios estaba compuesto por un personal un Comandante o Jefe del mismo, con el grado castrense mnimo de Capitn219. Como refiere Ruiz Rodrguez220 fue con la Constitucin liberal de 1812 cuando se suprime definitivamente el tormento en nuestras crceles dndose por finiquitada esta practica ancestral. En 1819 Villanueva y Jordn present al rey Fernando VII un modelo de crcel de inspeccin central basado en el panptico de Bentham. La influencia del autor ingls, sobre los liberales espaoles, tal como destaca gonzlez parra221 fue inmensa, y es precisamente en el mbito penitenciario donde se hace ms palpable, principios que segn el autor se han ido manteniendo hasta nuestros das como el de la inspeccin el trabajo obligatorio y reductor, instruccin, etc. Ms tarde, en 1834, public un libro en el que plasmaba sus propuestas. En 1822 se promulg el nuevo Cdigo Penal, donde se recogan algunas de las ideas reformadoras de la poca. Como refiere Gimnez Salinas222 a raz de la promulgacin del Cdigo penal de 1822, se nombr una comisin para el arreglo de las crceles puesto que se vio adecuado adaptar las penitenciarias existentes al nuevo texto penal y que como refiere Cuello Caln223 no proporcion resultado alguno. Quizs uno de los hitos ms relevantes, desde nuestra perspectiva, sea el viaje que Marcial Antonio Lpez realiz en 1830, comisionado por la Corona para estudiar

Vid. GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, Esther, Autonoma del Derecho Penitenciario. Principios informadores de la LOGP, en Cuadernos de Derecho Judicial, n XXXIII, Madrid, 1995, p. 71. 218 Vid. CASTILLO DE LAS HERAS, Mara Trinidad, La pena privativa de libertad en la Espaa del siglo XIX en la obraHistoria de las prisiones, op. cit., pp. 173-176. 219 Vid. ROCA POVEDA, Manuel y TLLEZ AGUILERA, Abel, Legislacin penitenciaria: el marco legal, en VV.AA, Psicologa penitenciaria, Madrid, 1997, pp. 98 y ss. A FRANCISCO XAVIER ABADA se le nombra a raz de su intervencin en la legislacin que estamos estudiando, como Comandante del Correccional de Cdiz, y al Capitn Haro se le concede el grado de Teniente Coronel, nombrndosele Comandante del de Granada, creado por esta disposicin reglamentaria). 220 RUIZ RODRGUEZ, Ignacio, Evolucin histrica de las penas privativas de libertad. En la obra Historia de la prisin, op. cit., pp. 85-86. 221 Vid. GONZLEZ PARRA, Ricardo, El utilitarismo y la reforma del sistema penitenciario en Historia de las prisines...., op. cit., p. 145. 222 Vid. GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, Esther, Autonoma del derecho Penitenciario..., op. cit., p. 71. 223 Vid. CUELLO CALN, Eugenio, La moderna Penologa, op. cit., pp. 32 y ss.

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los ms importantes modelos penitenciarios de Europa y Amrica, experiencia que posteriormente, en 1832, sintetiz en un libro aparecido en dos volmenes224. El proceso concreto de la reforma penitenciaria fue en Espaa largo, ya que ocup prcticamente todo el siglo xix dentro podramos distinguir dos oleadas sucesivas: En una primera fase se trat de establecer la clasificacin de los reos, que sera el primer paso para superar las viejas crceles de aglomeracin. A continuacin, pasada ya la primera mitad del siglo, los esfuerzos se orientaron hacia la difusin de sistemas ms refinados de aislamiento. Aunque de manera somera, intentaremos sealar los principales hitos de esta dinmica. Los primeros tanteos que apuntaban hacia la clasificacin tuvieron un carcter bastante restrictivo, puesto que comenzaron con los establecimientos considerados ms duros, que eran algunos de los que quedaban bajo la disciplina militar. 0.6.3. La Ordenanza General de Presidios del Reino de 1834 Sin embargo se haca cada vez ms necesaria la redaccin de una Ordenanza de prisiones en, el 30 de Septiembre de 1831 se crea una nueva Comisin con el objetivo de preparar un texto que paliara la ausencia de legislacin. Tal como refiere Sanz Delgado225, el alma de la referida norma fue el gran administrativista Javier de Burgos. El siguiente paso en la misma direccin fue la Ordenanza General de los presidios del Reino de 14 de Abril 1834, vigente durante una buena parte del siglo. En esta fecha se dictan tambin dos Ordenanzas adicionales sobre la base de la comunicacin y organizado su personal militarmente. Para Garrido Guzmn226 es la obra ms importante en el mbito penitenciario puesto que la ms completa que se dict hasta el Siglo XX, con 371 artculos y estaba dividida en cuatro partes: a) Del arreglo y del gobierno superior de los presidios. b) Del rgimen interior de los Presidios. c) Del rgimen administrativo y econmico. d) Materia de justicia relativa a los presidios. En esta parte Garrido Guzmn227 destaca la posibilidad de rebajar el tiempo de condena hasta una tercera parte, si los presos haban demostrado un arrepentimiento verdadero o haban contrado meritos o realizados trabajos extraordinarios. Tambin con nulas consideraciones arquitectnicas y escasas propuestas originales, pero con el mrito de pretender extender el sistema de clasificacin, que se haba inaugurado en los presidios militares, a toda la red de establecimientos penitenciarios del pas. Castillo228 opina que cuenta con el mrito ser uno de los intentos ms serios y ambiciosos de poner fin al caos penitenciario existente a la par que se manifiesta el deseo de erradicar el presidio en manos de los militares y ponerlos en la delos civiles.
Probablemente ste es el trabajo donde se resumen con mayor claridad algunos de los criterios que ms adelante sern directrices de la reforma penitenciaria espaola. Por un lado propone, dada la situacin real del pas y sus presumibles limitaciones a la hora de acometer grandes inversiones, comenzar la transformacin con centros modelo, que sugiere deberan de ser de unas dimensiones considerables. 225 Vid. SANZ DELGADO, Enrique, El humanitarismo penitenciario espaol del siglo XIX, Madrid, 2003, p. 202. 226 Vid. GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia Penitenciaria, op. cit., pp. 159 y ss. 227 Vid. GARRIDO GUZMN, Luis, op. cit, supra utra, p. 168. 228 Vid. CASTILLO DE LAS HERAS, Mara Trinidad , La pena privativa de libertad en la Espaa del siglo XIX en Historia de las prisiones, op. cit., P. 182.
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En esta Ordenanza ya se hablaba de la importancia de las crceles modelo como instrumento para poner en marcha la reforma. Promulgado el Cdigo Penal de 1848, la ley de 26 de Julio de 1849 reorganiz el servicio de prisiones civiles bajo la dependencia del Ministerio de gobernacin, dictando una serie de normativa inferior complementaria. 0.6.4. La Ley de prisiones de 1869 La primera norma con aspiraciones de regulaciones uniformadoras de muy deficiente calidad tcnica nos referimos a la Ley de Prisiones II de 21 de octubre de 1869.Se establece que los establecimientos penales dependen de la Direccin General de Prisiones, que forma a su vez parte del Ministerio de justicia y ejercen funciones con la subordinacin a los gobernadores provinciales y los alcaldes en los Pueblos. La Autoridad Judicial interviene tambin en este servicio inspeccionndolo por medio de visitas a las crceles. Como comenta Royo Vilanova229 tiene aspiraciones en el sistema de Auburn, adoptando el sistema mixto de separacin y aislamiento durante la noche y el trabajo en comn durante el da, por grupos y clases. 0.6.5. Los proyectos arquitectnicos carcelarios del siglo XIX A principios de siglo la mayora de las prisiones sufran una gran aglomeracin, pero este hacinamiento se agrav durante en la segunda mitad del siglo XIX . Los presidios no celulares el 80% tenan ms de cien aos y en su mayora se trataba de edificios reutilizados con fines no penitenciarios, como casernas o conventos. De hecho, de las veintinueve prisiones celulares que existan en Espaa al despuntar el siglo XX, la mitad se haban construido entre 1880 y 1890. Como refiere Roldn Barbero230 desde el propio estamento militar empieza a parecer voces para en pro de una mayor funcionalidad se desgaje la Administracin Penitenciaria del elemento militar. A partir de los criterios organizativos emanados de esta normativa hubo diversas concreciones arquitectnicas, tales como el Presidio Modelo de Valladolid o la crcel de Matar, que con mayor o menor fortuna proponan ordenaciones espaciales adecuadas a sus requerimientos. Las regulaciones haban sido escasas y lo ms notable eran los esfuerzos puntuales, como los casos mencionados de Valladolid o Matar, que adolecan siempre de continuidad e hilazn, siendo un esfuerzo contingente en el tiempo. El Programa de 1860 pretenda ofrecer unas pautas claras sobre la clasificacin y el rgimen interno que pudiesen servir de orientacin para disear modelos constructivos, y dio sus frutos con el trabajo del arquitecto Juan Madrazo quien prepar una coleccin de planos que partiendo de estas ideas brindaba diferentes posibilidades de encierro. En general, todos ellos estaban concebidos como establecimientos radiales en los que funcionaba la clasificacin de los reos. En sus diversas modalidades encontramos, en la planta baja, las oficinas de administracin, las salas comunes y los talleres.
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Vid. ROYO VILANOVA, Antonio, Elementos de Derecho Administrativo, op. cit., p. 405. Vid. ROLDN BARBERO, Horacio, Historia de la prisin en Espaa, Barcelona, 1988, p. 97. As el autor se refiere concretamente al ExComandante de Presidios Jos Mara Canalejas quien en 1860 -pese a su condicin de militar- estableci la separacin de las prisiones del establecimiento castrense. A partir de ah se crearon establecimientos penitenciarios autnomos con su propia carrera funcionarial.

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El primer piso estaba dividido en salas en las que dorman los reclusos siguiendo el rgimen de clasificacin imperante. El propio Madrazo puntualizaba que su distribucin estaba pensada para propiciar una posterior subdivisin que podra llegar hasta el encierro celular, fin ltimo que se vislumbraba como el objetivo ms deseable. El arquitecto deca inspirarse en el sistema de Auburn, lo que parece reflejarse en el rgimen interior, con talleres y salas de trabajo, aunque el edificio est mucho ms cerca de las proposiciones de Haviland o Blailock que se haban identificado con el modelo de Filadelfia. El eclecticismo en estas circunstancias parece innegable. La segunda fase en el proceso que estamos refiriendo es el progreso hacia la individualizacin que, aunque tena sus detractores -al menos cuando se planteaba en sus formulaciones ms radicales- brill durante un tiempo como el ideal penitenciario. Igual que haba sucedido con anterioridad, hubo aqu tambin algunas propuestas que se adelantaron a las realizaciones prcticas. En esta direccin deberamos citar el Atlas carcelario de Ramn de la Sagra, publicado en 1843 y en el que se recogan las ms variopintas alternativas de este tipo. Pero el verdadero punto de arranque, en Espaa, del sistema celular fue la crcel Modelo de Madrid, diseada por Toms Aranguren, comenzada en 1877 y concluida en 1884 (como siempre con retraso sobre las previsiones, en las que se hablaba de 1881). Se estructura, una vez ms, como un edificio radial, que presenta la originalidad, sobre la mayora de los esquemas entonces al uso, de los cuerpos trapezoidales, cuya funcin era facilitar, en base al retranqueado continuo, la vigilancia desde el punto central. No es este el lugar para detenerse en el anlisis de tal edificio, pero s que deberamos prestar atencin a una normativa intensamente vinculada al mismo: el Programa para la construccin de crceles de partido de 1877, que influy en el Real Decreto de 22 de Septiembre de 1880 que estableca los principios sobre los que se tena que basar la arquitectura penitenciaria. Se trataba con l de homogeneizar el dispar panorama penitenciario del pas, difundiendo como pauta la crcel diseada por Aranguren. De hecho, l mismo prepar una coleccin de planos, para diferentes tipos de establecimientos penitenciarios, que se basaban en la Modelo de Madrid y se adecuaban al antedicho Programa. En el marco que hemos descrito apareci la Modelo de Barcelona, que en su poca fue nacida con la voluntad de ser la excepcin y de presentarse como gua a seguir en la posterior elevacin de otros establecimientos. Pretenda superar a la de Madrid, que entonces era el edificio celular por excelencia, y adems ser ms barata. Las obras comenzaron en 1887. Fue diseada por dos renombrados arquitectos catalanes: Salvador Vials y Domenech Estap pretendan con su construccin un control continuado y omnipresente del dentro de la concepcin de someter a control la voluntad de los internos. Sin embargo el establecimiento de Barcelona nunca fue el modelo de Modelos que pretendi en sus orgenes. A modo de eplogo del siglo XIX como seala Garca Valds231 en la concepcin espaola, desde el plano ideolgico laten las ideas de Lastres, Montesinos o Arenal (influidas por las ideas de Kraus y Ahrens) donde se entiende que no se puede equiparar peligrosidad se tiene fe en la correccin del delincuente lo que siempre ha calado en nuestra historia, desde las casas de correccin. 0.6.6. El contexto del Real Decreto de 3 de junio de 1901
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Vid. GARCA VALDS, Carlos, Una nota del origen de la prisin (ponencia de final de curso) en Historia de la prisin, op. cit., p. 408.

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El Real Decreto de 23 de Junio de 1882 fue de capital importancia porque se crea el cuerpo de funcionarios de prisiones y las crceles que dejan de estar regidas por militares y pasa a convertirse competencia de la Administracin Civil. Con el Real Decreto de 23 de Diciembre de 1889 se implanta una colonia penal en Ceuta, y se permite localmente que los penados trabajasen en obras y particulares y como profesores de bachillerato. El Real Decreto de 3 de junio de 1901, reconoce como ideal dentro del rgimen penitenciario el sistema progresivo de Crofton, aunque dice nicamente donde sea posible, implantando como supletorio el de la clasificacin. Su gran impulsor fue Fernando Cadalso como afirmara el mismo232 y el redactor de su exposicin de motivos, el ministro Julin Garca San Miguel afirma que busca la reorganizacin penitenciaria siguiendo el modelo progresivo irlands. El Real Decreto de 3 de junio de 1901 se caracteriza -segn Gimnez Salinas233porque se recogan los principios de ciencia penitenciaria y los mtodos de aplicacin seguidos en los pases ms adelantados en el campo de la reforma penitenciaria. Se hacen presentes en este texto legislativo las doctrinas correccionalistas espaolas, con autores como Lastres, Cadalso, Concepcin Arenal y otros, partidarios de configurar el rgimen penitenciario espaol dentro del el sistema progresivo. Constatado el xito del Coronel Montesinos, en la Presidio Correccional de Valencia, que se caracterizaba por el cumplimiento en distintas fases de la pena de prisin, de manera que la conducta favorable del interno propiciaba su evolucin hacia fases de cumplimiento ms benignas, pero desde un perodo inicial en el rgimen cerrado ms estricto. Una reforma en la visin general de la materia tambin la supuso el Real Decreto de 10 de Mayo de 1902. El Real Decreto de 18 de Marzo de 1903, establece que los fines de la pena son exclusivamente evitar el delito, aplicando a los delincuentes un tratamiento reformador. Subyace en este texto, tal como destaca Garca Valds234, las ideas tutelares de Rafael Salillas y Pedro Dorado Montero. Tambin cuenta con especial inters el Reglamento de Servicios de prisiones RD de 5 mayo de 1913, sobre el que de la Cuesta Arzamendi235 advierte mtodos de gestin penitenciaria cooperativistas, dado que los sistemas de trabajo acordados Administracin de la prisin as poda desarrollarse por contrata o por cuenta propia de los reclusos, y en tal caso individual, colectiva o cooperativamente. Entre los RD de 1901 y 1903 se encuentran las personalidades de los dos grandes penitenciaristas del momento, Rafael Salillas y Fernando Cadalso. Mientras el primero se inclina hacia un sistema progresivo entendido como un sistema progresivo

Vid. CADALSO Y MANZANO, Fernando, Informe del negociado de inspeccin y estadstica. En expediente general para preparar la reforma penitenciaria, Direccin General de Prisiones, Madrid, 1904, concretamente en las pp. 43-44. 233 Vid. GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, Esther, Autonoma del derecho..., op. cit., p. 73. 234 Cfr. GARCA VALDS, Carlos, Del presidio a la prisin modular, 2 Ed., Madrid, 1998, p. 43. Late en este texto una gran admiracin hacia esta norma: Esta norma es realmente revolucionaria para el momento. Hasta su lenguaje, su expresin es de otra poca, por venir, Chocante en la modernidad. Orientada a horizontes diversos de la ejecucin con posos, que hasta ahora, se configuraba legalmente. 235 Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis, Sistema cooperativoen Comentarios a la legislacin penal, (Dir. Manuel Cobo del Rosal y Coord. Miguel Bajo Fernndez), Tomo VI, Vol.1, Madrid, 1986, p. 495.

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rgido y regmental, del otro Rafael Salillas se inclina hacia un sistema ms parecido a la individualizacin cientfica, pero con ciertas connotaciones tutivas236. 0.6.7. La Ley de Libertad Condicional de 1914 En Espaa con tan importante precedentes era lgico que se sistematizara con prontitud y as fue en 1914 cuando se redacta la Ley de libertad Condicional, considerada por algunos237, no sin gran exageracin como el primer Cdigo Penitenciario espaol. Los grandes logros tcnicos de nuestro pas en materia penitenciaria tienen que esperar hasta el Real Decreto de 5 de Mayo de 1913 y la Ley de Libertad Condicional de 1914, los cules empiezan a configurar una normativa sistematizada que algunos238, no sin cierta exageracin, no dudan en calificarla como el Primer Cdigo Penitenciario Espaol239. Para Garrido Guzmn240 se trata del primer del primer texto que regula de una forma sistemtica la materia penitenciaria. Reglamento sistemtico y moderno El real Decreto de 1913 calificado por entonces como verdadero Cdigo penitenciario, tena 518 artculos, 1 disposicin Final y 5 Transitorias. Se subdivida en cuatro ttulos. Ttulo I.- El Personal de prisiones. Ttulo II.- De la Organizacin de los Servicios. Ttulo III.- El Rgimen y disciplina general de las prisiones. Ttulo IV.- El Rgimen Econmico de las prisiones. La adscripcin del Cdigo Penal de 1928, bajo la sombra del dictador de Miguel Primo de Rivera, al sistema progresivo para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, sistema que va a perdurar en el Cdigo Penal republicano de 1932 y el dictado bajo la sombra del rgimen franquista de 1944 consagra, a juicio de Conde Pumpido241, como un pas avanzado que empieza a producir sus propias normas. 0.6.8. El Reglamento de Servicios de Prisiones de 1930 El Reglamento de Servicio de Prisiones de 14 de Noviembre 1930 determina con gran minuciosidad todo lo referente a deberes y atribuciones, ingreso y ascenso, posesiones, traslados y licencias, recompensas y correcciones a los funcionarios de los servicios de prisiones. Tcnicamente es duramente censurado por Gimnez Salinas242. En cuanto a los mtodos de gestin laborales admite que se realice por contrata o por cuenta propia o de forma cooperativa, pero como seala De la Cuesta Arzamendi243 constituye una novedad en relacin al de 1913 que prohiba la contratacin colectiva.
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As ROLDN BARBERO, Horacio, Historia de la prisin en Espaa, Barcelona, 1988, p. 118, afirma que ambos autores son los faros colosales de nuestra ciencia penitenciaria. 237 Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, en Temas de derecho Penal..., op. cit., p. 74. segn el autor. se caracteriza por sus escasas novedades y su bajo nivel tcnico. No obstante se incluye la reglamentacin de la redencin de penas por el trabajo. 238 Vid. GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin penitenciaria, op. cit., p. 17 239 As se expresa CUELLO CALN, Eugenio, Penologa. Las penas y las medidas de seguridad. Su ejecucin, Madrid, 1920, p. 148. 240 Vid. GARRIDO GUZMN, Luis, Manual de Ciencia Penitenciaria, op. cit, p. 168. 241 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 582. 242 Vid. GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, Esther , Autonoma del derecho Penitenciario, op. cit., p. 73. 243 Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis, Sistema de Organizacin. Participacin de los internos, en Comentarios a la legislacin penal, op. cit., p. 495. La contrata, cuenta propia o cooperativa funcionaba en defecto de que existieran talleres en los centros penitenciarios.

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0.6.9. La Segunda Repblica. Victoria Kent Durante la Segunda Repblica -tal como refleja Tamarit Sumalla244- merece especial consideracin la labor humanizadora (lleva a cabo, por ejemplo, la supresin de hierros y grilletes) y el intento de sistematizacin en este rea elaborada por la Directora General de Prisiones Victoria Kent. La ley de 8 de Septiembre de 1939 regula, en pleno fragor de la guerra Civil las denominadas Colonias Penitenciarias Militarizadas para utilizar los servicios del penados a servicio del estado y para su propio beneficio en la ejecucin de obras de utilidad nacional (sic). Tal como refiere Garca Valds245 la primera medidas establecidas por Victoria Kent fueron medidas de corte humanitario. Victoria Kent es a la par la primera Directora general de Prisiones que pone gran nfasis e n la materia de estimular una seleccin adecuada de funcionarios de prisiones. 0.6.10. El Cdigo Penal franquista de 1944 El rgimen progresivo era el reinante hasta 1979, fue el impuesto el artculo 84 del Cdigo Penal de 1944, y constaba de cuatro perodos el ltimo de los cules era la libertad condicional. El primero es de observacin en rgimen celular mixto,, que dura un mnimum de treinta das con un rigor mudable y que acostumbra a fragmentarse en dos fases: una de mximo incomunicacin, con prohibicin de tabaco, vino y visitas, y otra de mayor libertad, con paseos y ejercicios deportivos. El segundo perodo, designado de trabajo en comunidad, consista en suscitar la diligencia para el trabajo de los penados, destinados en granjas, fbricas, o destacamentos, con vida en comn, devengo de salarios y cmputo de conducta a los efectos de ascenso a los grados superiores; perodo que dura normalmente hasta que quede extinguida la cuarta parte de la condena y el recluso haya sido suficientemente ilustrado en fundamentos de su oficio y diversa materias tales como primeras letras, elementos de Religin etc. El tercer perodo, de readaptacin social, se ha de obtener por el que qued sujeto al anterior mediante su instruccin y buena conducta, reservndoseles a los cargos auxiliares ms favorables y de mayor seguridad, incluso los de prestacin exterior, con otras prerrogativas de su status. El cuarto y ltimo perodo estaba constituido por la libertad condicional. Llegado a este punto es necesario destacar con Bueno Ars246 el lamentable estado que se encontraban nuestros centros penitenciarios en este momento, fruto lgico de las ideas retribucionistas propias de todo sistema autoritario. es necesaria destacar con. Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgnica General Penitenciaria (L.O.1/1979), el rgimen progresivo era el vigente, segn el art. 84 del Cdigo Penal de 1944, y constaba de cuatro perodos.
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Vid. TAMARIT SUMALLA y otros, Curso de Derecho Penitenciario, op. cit., p. 90. Vid. GARCA VALDS, Carlos, Derecho Penitenciario (Escritos, 1982-1989), op. cit., pp. 17 y ss. El autor refiere que la primera medida fue la retirada con la mayor urgencia de las cadenas y grilletes que hasta entonces existan en las celdas de castigo, vestigio de pocas de incultura en que se aplicaban para el aseguramiento del preso. A la par que ordenaba fundir con ellos, en un acto de neto contenido simblico, un busto en memoria de Concepcin Arenal. 246 Vid. BUENO ARS, Francisco, Las prisiones espaolas desde la guerra civil hasta nuestros das. En crceles en Espaa, Nm. extra de Historia 16, octubre de 1978, pp. 114 y ss.

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El primero es de observacin en rgimen celular mixto, de rigor variable, que dura un mnimum de treinta das y que acostumbra a dividirse en dos etapas: una de mximo aislamiento, con prohibicin de tabaco, vino y visitas, y otra de mayor libertad, con paseos y ejercicios deportivos. El segundo perodo, denominado de trabajo en comunidad, tiene por objeto promover la actividad laboral de los reclusos, destinados en talleres, granjas o destacamentos, con vida en comn, devengo de salarios y cmputo de conducta a los efectos de ascenso a los grados superiores; perodo que dura normalmente hasta que quede extinguida la cuarta parte de la condena y el recluso haya sido suficientemente instruido en primera letras, elementos de Religin y fundamentos de su oficio. El tercer perodo, de readaptacin social, ha de ser ganado por el que estuvo sujeto al anterior mediante su instruccin y buena conducta, destinndoseles a los cargos auxiliares ms ventajosos y de mayor confianza, incluso los de servicio exterior con otras ventajas del rgimen. El cuarto y ltimo perodo est constituido por la libertad condicional. 0.6.11. El Reglamento de Prisiones de 1956 El Reglamento de Prisiones de 1956, que sufre varias reformas destacando las de 1968 y 1977, construye el sistema normativo que responde a criterios de la moderna ciencia penitenciaria, dando un talante administrativo rehabilitador a nuestra legislacin pero ampliamente mejorable, dado que nos encontramos de oscuridad en relacin a los derechos fundamentales de los internos que empaa la regulacin. Concretamente de 2 de Febrero de 1956, se promulga el Reglamento de servicios de prisiones de 1956, que se mantuvo en vigor hasta que fue derogado por el de 1981247, para Gimnez Salinas supuso un avance tcnico muy importante siendo su principal novedad la adaptacin alas Reglas Mnimas de Ginebra de 1955. A su vez sufri dos importantes modificaciones parciales. El Decreto de 25 de Marzo de 1968, que introdujo el tratamiento criminolgico encaminado a la reforma del penado. Estableciendo grados fijos en cuanto a la progresin. El Decreto de 29 de junio de 1977, denominada por Gimnez Salinas248 como la reforma puente hasta la llegada de la LOPJ. Es destacable que constituye una regulacin autnoma y cerrada sobre la materia. La revolucin normativa Penitenciaria en nuestro pas parte del enfoque aportado por la Constitucin Espaola de 1978 quien enfoca la cuestin desde una ptica de los derechos fundamentales se olvida de anquilosadas y atvicas tendencias retribucionistas y proclama simple y llanamente que la rehabilitacin y slo la rehabilitacin es la nica justificacin del Derecho Penitenciario. La Constitucin condensa en el artculo 25.2 de la misma los postulados de la importante Ley Sueca de 1974 y la de la Republica federal Alemana de 1976 que son leyes netamente administrativas que plantean la cuestin del interno penitenciario mediante una proyeccin humanizadora del mismo, en la cual el interno es sometido a una serie de proyecciones, estudios y ayudas que el puede voluntariamente rechazar.

Pero en la disposicin transitoria 2 del reglamento de 1981 (RD 1201/ 1981) se mantiene en vigor provisionalmente los artculos 65 a 73, 150, 152, 153, 155 a 180 y 183. 248 Vid. GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, Esther, Autonoma del derecho Penitenciario. Principios informadores de la LOGP, op. cit., p. 75.

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El gran problema del derecho patrio es que no somos coherentes con esta dinmica administrativa que estpidamente tratamos de obviar, e introducir solapadamente una perspectiva judicialista punitiva que entendemos que aparte de estar ms en boga, ayuda ms a los internos, rechazando la accin de los profesionales del tratamiento aportado por la Administracin y tratndole de sustituir por los propios Jueces de Vigilancia como supra- directores de los establecimientos.

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TEMA 1
EL MARCO NORMATIVO REGULADOR DE LOS DERECHOS DE LOS RECLUSOS UN PRECEPTO SINGULAR: EL ARTCULO 25.2 CE Con independencia de que durante las reuniones de la Ponencia Constitucional se abordara la vigencia de los derechos fundamentales en el mbito penitenciario1, lo cierto es que en el Anteproyecto de Constitucin nada se contempl al respecto2. Se limitaba de forma parca a hacer mera referencia a la orientacin reeducadora y reinsertora de las penas privativas de libertad, as como a la prohibicin de trabajos forzados. Se estableca as, en el apartado cuarto del entonces artculo 24 que: Las penas privativas de libertad tendrn una finalidad de reeducacin y de reinsercin social y no podrn suponer, en ningn caso, trabajos forzados. Fueron ocho las enmiendas presentadas respecto de dicho apartado3; todas ellas de muy diferente tenor. Podemos encontrar as tanto enmiendas que propugnaban la supresin de toda resea a esta materia al considerarse que careca de contenido constitucional como otras que incidan en la necesidad de profundizar en el reconocimiento y proteccin de derechos, pasando por aquellas que pretendan nicamente precisiones terminolgicas o la introduccin de referencias expresas respecto de los propios centros penitenciarios. Vemoslas sumariamente. Las relativas a los derechos fundamentales de los reclusos, bien de forma genrica o especfica, fueron las enmiendas n 123 (GP Minora Catalana), 476 (GP Mixto) y 604 (GP Vasco). La primera de ellas (n 123) coincida sustancialmente con la redaccin final del artculo 25.3, disponiendo como redaccin alternativa la siguiente: Las penas privativas de libertad tendrn una finalidad de reeducacin y de reinsercin social, y no podrn suponer, en ningn caso, trabajos forzados. La redencin de penas por el trabajo, comportar, en cualquier caso, el derecho a la Seguridad Social para el recluso y los beneficiarios del mismo. Los condenados a pena de prisin que estuvieren cumpliendo la misma, gozarn de todos los derechos fundamentales garantizados en este captulo, con la nica excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y las normas penitenciarias.

Artculo 24. 4. Las penas privativas de libertad no podrn consistir en trabajos forzados y estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma, gozara de todos los derechos fundamentales garantizados en este capitula con la nica excepcin de las que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y las normas penitenciarias (Revista de las Cortes Generales, n 2, 1984). 2 Boletn Oficial de las Cortes, n 44, 5 de enero de 1978, pg. 673. 3 Enmiendas no 2, 63, 123, 253, 341, 451, 476 y 604.

La justificacin, ms all de la relativa a las previsiones sobre la Seguridad Social4, incidi en la idea de que las limitaciones a los derechos nicamente poda provenir de estrictas normas que permitan el funcionamiento de las instituciones penitenciarias ms sin que en ningn caso permitan alargarse o extenderse gratuitamente a situaciones de represin que dificultan la finalidad de reinsercin social que la pena se propone. De corte similar, aunque con una mayor amplitud, fue la segunda de las enmiendas apuntadas (n 476): El rgimen penitenciario excluir el principio retributivo de la pena, siendo su finalidad la de reeducacin y reinsercin social, debiendo salvaguardarse los derechos garantizados en este captulo, con la nica excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio y el sentido de la pena. En ningn caso podr imponerse la pena de trabajos forzados. El Estado atender las necesidades familiares de los que, en consecuencia de un fallo condenatorio, se vean privados de libertad. Pese a la amplitud de la justificacin de esta enmienda, no se incidi en este especfico punto. Por su parte, en la tercera de ellas (n 604) se pretenda la inclusin de una concreta e interesante apelacin a la dignidad del recluso as como a los derechos no afectados por la condena: Las penas habrn de respetar la dignidad del reo y los derechos del mismo no afectados por la condena. Su justificacin se limit a una mera reiteracin de las previsiones de la enmienda. Otro grupo de enmiendas deriv hacia cuestiones conexas a principios penales, pero diversas al mbito que ahora nos ocupa. As, en las enmiendas n 253 y 341 se abogaba por la inclusin expresa de la prohibicin de prisin por deudas y la pena de privacin de la nacionalidad. Mayor inters reviste, sin duda, la enmienda n 451 al querer introducir una referencia al propio lugar de cumplimiento de la condena, los centros penitenciarios, no en vano, como as se apunt acertadamente, la mayora de los centros penitenciarios entonces existentes no reunan las condiciones adecuadas o necesarias para cumplir con los objetivos de reeducacin y reinsercin social: Los establecimientos penitenciarios adecuarn su organizacin, estructura y funcionamiento al cumplimiento de las anteriores finalidades. En esta cuestin relativa a la reeducacin y reinsercin incidi otra de las enmiendas (la n 63) que quiso suprimir la referencia a esta ltima, reinsercin, al entender que era una cuestin reiterativa que nada aada, aunque por otro lado lo cierto es que se apuntaba que su inclusin equivaldra a la supresin de la cadena perpetua.
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Por un lado debe incorporarse a la redaccin el reconocimiento de que la redencin de penas por el trabajo comporta el derecho a la Seguridad social, poniendo as punto final a una larga trayectoria limitativa en este sentido que causaba y podra causar, de perpetuarse, graves perjuicios no nicamente a los reclusos, sino tambin a los terceros que de l llevan causa, completamente ajenos a la relacin que entre la sociedad y el delincuente se establece para la represin del delito....

Aunque podra ser objeto de cierto debate, lo cierto es que no tiene demasiado inters extenderse ahora en la relacin de la enmienda que pretenda la supresin de dicho apartado por carecer de contenido constitucional (n 6). Su justificacin se hizo, sin ms, nicamente sobre tales previsiones: Los prrafos 2, 3 y 4 deben suprimirse por no ser materias propiamente constitucionales. Tras las enmiendas presentadas, el apartado cuarto del entonces artculo 24 vino en recoger ya en el Informe de la Ponencia la referencia expresa a la pervivencia de los derechos fundamentales del recluso recogidos en el captulo; ello, con la siguiente redaccin: Artculo 24 (..)Las penas privativas de libertad no podrn consistir en trabajos forzados y estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma, gozar de todos los derechos fundamentales garantizados en este captulo, con la nica excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y las normas penitenciarias. Las sanciones de la Administracin civil no podrn consistir en privacin de libertad5. Una enmienda in voce incorpor con posterioridad la previsin de que los privados de libertad, los que estn sufriendo condena tendran derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes a la Seguridad Social, inclusin que fue criticada en las sesiones de la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas apuntndose entre otras cuestiones los problemas derivados de la propia escasez de los puestos de trabajo existentes en los centros. Lpez Rodo, por ejemplo, seal en su intervencin, a la par que criticaba la forma de aparicin de dicha previsin hablando de prodigalidad en la admisin de enmiendas in voce, que no era partidario de tal inclusin, al entenderlo como un derecho privilegiado y apuntando que habra que ver quin puede satisfacer este derecho, si tendr que ser la propia institucin penitenciaria la que tendr que inventarse un trabajo, un puesto de trabajo para cada delincuente y tambin darle los beneficios de la Seguridad Social6. Durante estas mismas sesiones de la Comisin cabe destacar la enmienda, finalmente rechazada, del representante de EE, Letamenda Belzunce, que pretendi incluir como mencin expresa, tras la referencia a los derechos fundamentales garantizados en el Captulo II del Ttulo I, una mencin un tanto sorprendente en uno de sus puntos: especialmente los de acceso a la cultura y ejercicio de la sexualidad7. En su argumentacin justificativa apunt: El acceso a la cultura, efectivamente, est reconocido como tal derecho (..) por el contrario, el ejercicio libre de la sexualidad no aparece como tal derecho en este captulo. Por tanto, la no inclusin de esta expresin significa, ni ms ni menos, la continuacin de la situacin a la que se ve sometido el preso en los establecimientos penitenciarios: el hecho de no

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Boletn Oficial de las Cortes, n 82, 17 de abril 1978, pg. 1537 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n 71, de 22 de mayo de 1978. 7 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n 72, de 23 de mayo de 1978.

poder realizar una sexualidad normal8. En la siguiente sesin, durante la votacin de la enmienda, finalmente rechazada, se busco una redaccin alternativa que tampoco logr el suficiente acuerdo: La normativa penitenciaria asegurar a los reclusos el acceso a la cultura y al libre y normal ejercicio de la sexualidad. Finalmente, el Dictamen de la Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas recogi estas cuestiones en su artculo 24 con una redaccin que prcticamente no sufri alteraciones durante el resto de la tramitacin constituyente. Apenas una breve modificacin de estilo en orden a dar mayor importancia a los principios de reeducacin y reinsercin social, junto a la inclusin especfica del acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. Se apuntaba, de esta manera, en el todava artculo 24: Artculo 24 (..) 4. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad no podrn consistir en trabajos forzados y estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma, gozar de todos los derechos fundamentales garantizados en este captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. Las sanciones de la Administracin civil no podrn consistir en privacin de libertad9. Durante el debate en el Pleno volvi a presentarse la enmienda de adicin del Diputado Letamenda Belzunce, pretendiendo que la redaccin definitiva en ese concreto punto quedara de la siguiente forma: El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este captulo y, en especial, del acceso a la cultura y el ejercicio libre y normal de la sexualidad. En el muy escaso debate suscitado por esta propuesta, los contrarios a la misma incidieron con acierto en lo llamativo de querer resaltar estas cuestiones y no hacerlo por el contrario con otros derechos como el derecho a la vida e integridad fsica, a la no discriminacin, a la asistencia letrada o al honor, por ejemplo10. El resultado de la votacin fue nuevamente negativo,
En su defensa se aada igualmente que el desarrollo de la libre sexualidad ha sido recogido en el dictamen emitido por la Comisin Especial de investigacin sobre la situacin de establecimientos penitenciarios y aprobado por tal Comisin (..) dictamen que contempla este derecho a la sexualidad, diciendo que la privacin de libertad del individuo no implica necesariamente la prohibicin de libre ejercicio y desarrollo de libertad de sexualidad, por lo que en el caso del rgimen cerrado o de prisin, se cuidar de que los reclusos puedan mantener peridicas relaciones sexuales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n 71, de 22 de mayo de 1978. 9 Boletn Oficial de las Cortes, n 121, 1 de julio de 1978, pg. 2595 10 Vase as la intervencin del Diputado GARCA-ROMANILLOS VALVERDE, donde se apunt que bastara quiz este argumento de tcnica jurdico-poltica o de correccin constitucional para impugnarla; pero es que, adems, resulta superflua; por otra parte, no es correcto hablar de unos derechos para las personas que se encuentran en libertad, y otros para los que estn privados de ella (..) aquellos que se encuentran en prisin podrn ver limitado el ejercicio de alguno o algunos de ellos como consecuencia de la pena, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, n 106, de 7 de julio de 1978, pgs. 2088/2089.
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ciento veintisiete votos a favor, ciento cincuenta y siete en contra, contndose diecisis abstenciones. El texto del proyecto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados no se vio alterado durante este momento de la tramitacin. Artculo 24 (..) 4. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad no podrn consistir en trabajos forzados y estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma, gozar de todos los derechos fundamentales garantizados en este captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. Las sanciones de la Administracin civil no podrn consistir en privacin de libertad11. Durante su tramitacin en el Senado fueron cinco las enmiendas presentadas a este apartado (n 1, 22, 267, 459 y 991). De esas cinco, una de ellas se centr con exclusividad en la cuestin de las sanciones administrativas, dos incidieron en el punto relativo al trabajo del recluso (n 22 y n 267), una cuarta pretendi ampliar las referencias a la pervivencia de los derechos y su tutela (n 459) mientras que la ltima retom la cuestin del acceso a la cultura por parte del interno y al ejercicio de la sexualidad (n 991). Veamos alguna de ellas con un poco ms de detalle. La enmienda n 22 junto a presuntas mejoras de redaccin (la sustitucin de los conceptos de reeducacin y reinsercin por los de educacin y rehabilitacin) pretendi especificar que la remuneracin del recluso habra de hacer conforme las reglas salariales aplicables a su actividad laboral. La n 267, en una perspectiva diversa, trat de atenuar las implicaciones de las previsiones laborales respecto del interno pretendindose que la redaccin de dicho apartado recogiera no una obligacin, sino una mera actuacin de promocin: se procurar su acceso a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. La justificacin abund de forma extensa en esa idea: Resulta, quiz, excesivo imputar a los poderes pblicos espaoles al aseguramiento de un trabajo remunerado a todas las personas que sufran penas privativas de libertad, incluso no espaoles. Se tratar, desde luego, de un objetivo deseable, pero en ocasiones, y no infrecuentes, representar una incompatibilidad, segn la naturaleza del trabajo que se pretenda, si ste se entiende como un derecho inalienable del penado, anlogo al del artculo 32, para todos los espaoles. No se trata, por tanto, de ignorar la trascendencia e importancia del acceso de cualquier penado a un trabajo de esas caractersticas, sino de velar porque la Constitucin conceda aquello que resulta formal y materialmente viable, dentro de una prioridad.

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Boletn Oficial de las Cortes, n 135, 24 de julio de 1978, pg. 2949

La n 45912 ampliaba en mucho las previsiones del artculo haciendo referencia a los derechos del privado de libertad, cuestiones atinentes a su trabajo, necesidades familiares u otras de muy diverso tenor: El condenado a pena de prisin que la est cumpliendo gozar de los derechos fundamentales de esta Constitucin, y, en especial, el acceso a la cultura y al ejercicio de su sexualidad, excepto de los que se vean expresamente limitados por el contenido de la sentencia condenatoria, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado dignamente y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social. Las sanciones de la Administracin Civil no podrn consistir en privacin de libertad. Los poderes pblicos atendern las necesidades familiares de aquellos que, en consecuencia de un fallo condenatorio, se vean privados de libertad y protegern el derecho al trabajo del ex preso. La autoridad judicial controlar directamente, a travs de los mecanismos que se arbitren por ley, todo el perodo de ejecucin de la sentencia y cumplimiento de las penas, resolviendo cuantas incidencias pudieran surgir, regulando la concesin de beneficios y arbitrando sistemas de visitas peridicas a las prisiones, para revisin de las mismas y atencin a las demandas y reclamaciones de reclusos y funcionarios. Los jueces, al establecer la sentencia condenatoria, tratarn de investigar la responsabilidad de las sociedad que envuelve al inculpado y determinar las correcciones correspondientes por va adecuada. La ltima de las enmiendas presentadas en el Senado en este punto (n 991) insisti en la necesidad de explicitar la importancia del acceso a la cultura y al ejercicio de su sexualidad. Mantena as el texto completo tras la referencia a los beneficios de la Seguridad Social incorporando la siguiente adenda: as como el acceso a la cultura y el ejercicio de su sexualidad. Durante el debate en la Comisin de Constitucin del Senado, y en la defensa de la enmienda n 459, el Senador Xirinacs Damians incidi en la idea de incluir nuevas especificaciones en materia de los derechos de las personas privadas de libertad abundando igualmente en la necesidad de suprimir la referencia a las medidas de seguridad, haciendo especfica mencin de la Ley de Peligrosidad Social. Por un lado apuntaba la importancia de que la referencia a los derechos fuera a todos los contenidos en el texto constitucional eliminando la resea al Captulo Segundo del Ttulo Primero. Ello lo argumentaba de la siguiente forma creo que hay que protegerle con todos los derechos constitucionales. Pongamos, por ejemplo, cmo en el artculo 39, que est fuera de este captulo, se reconoce el derecho a la salud; o en el artculo 41, el derecho a disfrutar del medio ambiente. Est el recluso privado de gozar de estos derechos?. A esta especificacin se aada la referencia ms concreta de la salvaguarda especial del acceso a la cultura y el ejercicio de su sexualidad as como a que la retribucin tuviera un carcter digno. Todo ello
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Por un error que fue aclarado en la Comisin- esta enmienda pareca en principio que suprima toda referencia a los derechos del interno manteniendo nicamente la referencia a la reeducacin y reinsercin social; as: Las penas privativas de libertad no podrn consistir en trabajos forzados y sern orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social.

sobre la base de que dichas incorporaciones recogeran a criterio del enmendante el espritu del informe de la Comisin Especial de Investigacin de Establecimientos Penitenciarios del Senado, aprobado por el Pleno. Con relacin al trabajo ya en libertad apuntaba como eventual modelo a seguir la regulacin alemana donde las empresas cuasi-familiares se podan beneficiar de exenciones tributarias. Y respecto de las obligaciones familiares argumentaba que con estas previsiones se pretenda evitar marginaciones sociales para los familiares de aquellos que se han visto privados de libertad, y porque la responsabilidad de los delitos debe ser cargada a los autores y no a los que nada tienen que ver con el acto cometido, y a los autores mientras estn cumpliendo la pena; una vez acabada de cumplir, ya no; ello porque una de las causas de la delincuencia y de marginacin social es, precisamente, sta. Esta argumentacin se complet con la referencia al carcter de ltima ratio de la privacin de libertad y a la necesidad de proceder a sustituir sta por medidas alternativas (la necesidad de investigar la forma de ir eliminando la pena de privacin de libertad supra referida). En la defensa de la enmienda n 991 del Senador Unzueta Uzcanga relativa a la adicin de la previsin del reconocimiento expreso del acceso a la cultura y al ejercicio de la sexualidad se procedi a una correccin in voce de dicho texto (en aras de una redaccin ms discreta) de la forma que sigue: as como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. La enmienda se fundament para su defensa en el Informe, tildado de idealista, elaborado por la Comisin especial de investigacin apenas unos meses antes, en mayo de 197813. La enmienda n 22, defendida por el Senador Villar Arregui, insisti con claridad en la problemtica del reconocimiento indubitado de un derecho al trabajo, especialmente a la vista del contexto de paro como el actual.. Se propona as una alteracin de la redaccin del modo que sigue: en todo caso, tendr derecho a los beneficios de la Seguridad Social y su trabajo ser remunerado conforme a las reglas salariales aplicables a su actividad laboral14. Tras las correspondientes votaciones la redaccin del artculo qued de la siguiente forma: Artculo 24 (..) 4. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad no podrn consistir en trabajos forzados y estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma, gozar de todos los derechos fundamentales de este captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr
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El enmendante record algunas de las apelaciones vertidas en dicho informe: Solamente y despus de hombres son presos; los reclusos son personas no privadas de su derecho a la afectividad y a la sexualidad cuyo ejercicio y desarrollo debe quedar garantizado en todo caso; la pena tiene su fundamento en la educacin y preparacin del preso para la vida futura, sin que la fe en el hombre desaparezca en ningn caso, Diario de Sesiones del Senado. Comisin de Constitucin, n 44, 25 de agosto de 1978, pgs. 3306/3307. 14 Se apuntaba aqu la necesidad de salir al paso de una viciosa y antigua prctica con arreglo a la cual quienes rediman penas por el trabajo vendan el producto elaborado mediante su esfuerzo a precios nfimos.

derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad15. En el Dictamen de la Comisin esta redaccin qued encuadrada dentro del artculo 25, en su apartado segundo16. Respecto de dicho apartado se mantuvieron tres votos particulares (n 101 y 102 y 103). El primero de ellos (Voto n 101. Enmienda n 459) pretenda para dicho apartado la presente formulacin: Las penas privativas de libertad no podrn consistir en trabajos forzados y sern orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. El segundo (Voto n 102 . Enmienda n 22 modificada in voce) tena el siguiente contenido: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la educacin y rehabilitacin del condenado, y en ningn caso podrn consistir en trabajos forzados. El condenado que estuviere cumpliendo la pena de prisin gozar de los derechos que reconoce la Constitucin, a excepcin de los que se limiten expresamente por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a los beneficios de la Seguridad Social y su trabajo ser remunerado conforme a las reglas salariales aplicables a su actividad, as como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. El tercero y ltimo (Voto n 103. Enmienda n 267) nicamente se refera a la ltima cuestin del apartado: Se procurar su acceso a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes a la Seguridad Social. Los tres votos fueron retirados en ltima instancia, aprobndose el artculo 25 del texto del dictamen de la Comisin por ciento ochenta votos a favor y ninguno en contra, contndose cuatro abstenciones. La Comisin Mixta Congreso-Senado alter finalmente la redaccin adelantando las previsiones referentes a la reeducacin y reinsercin social de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad: Artculo 25 (..) 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de todos los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad17. El resultado final de la tramitacin resulta en buena medida plausible por ms que resulte evidente que mantiene algunos problemas de estructura o
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Diario de Sesiones del Senado. Comisin de Constitucin, n 44, 25 de agosto de 1978, pgs. 3309. 16 Boletn Oficial de las Cortes, n 157, 6 de octubre de 1978, pg. 3419. 17 Boletn Oficial de las Cortes, n 170, 28 de octubre de 1978, pg. 3706.

coherencia, contando con algunas deficiencias en su configuracin subjetiva, cuestiones todas ellas que trataremos de ir desgranando ms adelante18. Sin duda, como ya apuntamos al inicio de este trabajo, nos encontramos ante un precepto singular, innovador y casi sin parangn en el mbito comparado. DE LA LEY PENITENCIARIA DE 1979, COMO ADAPTACIN A LOS MOVIMIENTOS REFORMISTAS MODERNOS, AL REGLAMENTO DE 1996 La Ley Orgnica General Penitenciaria se aprob tempranamente19; se pretenda comenzar a dar sentido a los principios de reeducacin y reinsercin social hacia los que haban de orientarse las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad. Fue la primera norma de tal rango, Ley Orgnica, en ver la luz (LOGP 1/1979, de 26 de septiembre) y se elabor teniendo muy presente no slo las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos que haban sido elaboradas por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa20 (revisadas posteriormente en diferentes ocasiones21) sino igualmente las leyes penitenciarias de los pases ms avanzados.
Con tono ciertamente crtico, COBO DEL ROSAL y BOIX REIG nos hablan de un criticable precepto de contenido confuso y que puede dar lugar a las ms variadas y singulares interpretaciones, que achacan a las sucesivas modificaciones sufridas por el texto en su iter constituyente junto a la introduccin de formulaciones amplias, resultado de controversias parlamentarias ante pretensiones concretas de difcil encajo constitucional, Artculo 25. Garanta Penal, Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Espaola de 1978, ALZAGA VILLAAMIL, O., (Dir.) Tomo III, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, pgs. 88 y ss. En una edicin posterior de esta obra COBO DEL ROSAL y QUINTANAR DEZ destacan nuevamente el carcter confuso del precepto de defectuosa formulacin, tanto en lo atinente al elemento subjetivo que en el mismo se refiere, como a las limitaciones o la propia resea al sentido de la pena, Artculo 25. Garanta Penal, Comentarios a la Constitucin Espaola de 1978, ALZAGA VILLAAMIL, O., (Dir.) Tomo III, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pgs. 139 y ss. 19 A. TLLEZ explica la premura de la aprobacin de dicha ley tanto por el contexto de convulsin que vivan las prisiones de la poca como por la firme voluntad del entonces Director General de Instituciones Penitenciarias, Aproximacin al Derecho Penitenciario de algunos pases europeos, Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, n 1818, 1998, pg. 700. A esta rpida evolucin de nuestro ordenamiento contrapondr el autor la de otros pases de nuestro entorno como el italiano por ejemplo, donde la adaptacin a las modernas leyes penitenciarias fue fruto de un largo proceso en el que se suceden diferentes intentos de reforma. Vase, asimismo, GARCA VALDS, C., Estudios de Derecho Penitenciario, Tecnos, Madrid, 1982, especialmente las pgs 109 y ss, y YUSTE CASTILLEJO, A., Problemas de la Ley Orgnica General Penitenciaria en sus inicios, Jornadas en homenaje al XXV aniversario de la Ley Orgnica General Penitenciaria, Ministerio del Interior, 2005, pgs. 25 y ss. 20 El objeto de estas reglas sera establecer los principios y reglas de una buena organizacin penitenciaria y de la prctica relativa al tratamiento de los reclusos teniendo como principio rector el respeto a la dignidad del recluso. Como apunt F. BUENO ARUS, cuatro dcadas atrs, al abordar la consecuencia de la fijacin de estas reglas mnimas, el derecho penitenciario de los diversos Estados parte, tiende hacia un ideal que es prcticamente el mismo en todas partes, Panorama comparativo de los modernos sistemas penitenciarios, Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 392. 21 En febrero de 2006 ha visto la luz la tercera versin de las Normas Penitenciarias Europeas; una resea de las mismas puede verse en MAPELLI CAFFARENA, B., Una nueva versin de
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Supuso nuestra incorporacin a los modernos movimientos de reforma penitenciaria. Una tendencia que tena como lgico y necesario referente la prevalencia de los derechos fundamentales y el respeto a la dignidad humana en este mbito. Una adaptacin que ya haba sido iniciada poco tiempo atrs con la aprobacin, a la par que comenzaban los trabajos de las Cortes Constituyentes, del Decreto 2273/1977, de 29 de julio22, que vino en modificar el Reglamento de los Servicios Penitenciarios de 195623. En la exposicin de motivos de este cuerpo legal, curiosamente no recogida en el texto definitivo de la norma, se parte de la idea de la difcil sustitucin de la pena de prisin por otra de distinta naturaleza que, evitando los males y defectos inherentes a la reclusin, pudiera servir en la misma o en mejor medida a las necesidades requeridas por la defensa social. Un cuarto de siglo despus esta idea (la pena como mal necesario y su complejo reemplazo) sigue marcando la pauta de los debates en esta cuestin24. Se pretenden hacer as buenos los planteamientos que consideran la privacin de libertad como ultima ratio de la ultima ratio25 (visto tambin ello, incluso, en clave de generaciones de derechos26); una idea que llega a encontrar adhesiones
las normas penitenciarias europeas traduccin y comentarios-, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n 8, 2006. 22 Una valoracin positiva de esta reforma -coetnea a la misma-, puede verse en GARRIDO GUZMN, L., La reciente reforma del Reglamento de los servicios de Instituciones penitenciarias, Cuadernos de Poltica Criminal, n 3, 1977, pgs. 218 y ss. 23 Las implicaciones de la aprobacin de este reglamento son valoradas de forma desigual por la doctrina. As, por ejemplo, a juicio de GARRIDO GUZMN o BUENO ARS, supuso un avance con relacin al anterior de 1948, por su asuncin de las Reglas Mnimas de Ginebra de 1955; en sentido contrario, RIVERA BEIRAS, por ejemplo, entiende que su cierta recepcin obedece nicamente a una fachada hacia el exterior del rgimen franquista (vase, de este ltimo, Los primeros sistemas penitenciarios, La crcel en el sistema penal, Bosch, Barcelona, 1996, pg. 97). Una exposicin sobre la evolucin del sistema penitenciario espaol desde los aos 40 hasta la actualidad puede verse en MARN, J.A., Sistema penitenciario espaol: evolucin en los ltimo 65 aos, desafos y retos de futuro, www.cej.justicia.es. 24 A ttulo de ejemplo, vase, TELLEZ AGUILERA, A., Las alternativas a la prisin en el derecho espaol, DE CASTRO ANTONIO, J.L., Posibles causas que condujeron al fracaso de la pena de arresto fin de semana en el Derecho espaol, GUDN RODRGUEZ MAGARIOS, F., La crcel electrnica. El modelo del derecho norteamericano (todos ellos en el nmero monogrfico de La Ley Penal. Revista de Derecho Procesal y Penitenciario, n 21, 2005); de este ltimo autor, vase tambin, Crcel electrnica. Bases para la creacin del sistema penitenciario del siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007; del primero, Nuevas penas y medidas alternativas a la prisin, Edisofer, Madrid, 2005. Con mucha lejana en el tiempo F. BUENO ARUS apuntaba ya certeramente que el ser humano no tiene al parecer todava la suficiente imaginacin como para construir un sustitutivo adecuado de la pena de privacin de libertad de los delincuentes; a ello aada si es que acaso no resulta que la crisis es todava mucho ms radical y profunda y se refiere a la misma institucin de la pena en general, Panorama comparativo de los modernos sistemas penitenciarios, Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 392. 25 LANDROVE DAZ, G., Prisin y sustitutivos penales, El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en Memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, 2001, pg. 425. 26 A.E. PREZ LUO destaca que la tercera generacin de derechos humanos tiene como correlato en el terreno penitenciario las modernas tesis tendentes a un debilitamiento e incluso a una abolicin del propio sistema penitenciario, Las generaciones de derechos humanos en

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incluso desde criterios netamente economicistas que inciden en el menor coste de ciertas medidas alternativas27. Tras destacar esto, se apunta tambin con relacin a la concepcin resocializadora de la pena, que, al defender dicha finalidad, se pretende significar que el penado no es un ser eliminado de la sociedad sino una persona que contina formando parte de la misma, incluso como miembro activo, si bien sometido a un particular rgimen jurdico, motivado por el comportamiento antisocial de aqul y encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para ejercitar socialmente su libertad28. Esta es la idea de apertura del propio articulado de la Ley al apuntar la finalidad de las instituciones penitenciarias. La reeducacin y reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad se configura as como su fin primordial, con la necesaria resea a la retencin y custodia de los detenidos, presos y penados. No parece de ms destacar que, en este mismo punto, se realizaba una referencia a la labor asistencial y de ayuda para internos y liberados29. La primera referencia a los derechos del recluso se hace ya en el propio Ttulo Preliminar, concretamente en su artculo tercero, cuando se establece que la actividad penitenciaria deber hacerse respetando la personalidad humana de los mismos as como los derechos e intereses jurdicos de los mismos no afectados por la condena. A ello aade una prohibicin de discriminacin en la que se incorpora una relacin de categoras sospechosas de discriminacin al estilo de las previsiones del artculo 14 de nuestra norma suprema (raza, opiniones polticas, creencias religiosas, condicin social30) as como una clusula genrica respecto de cualesquiera circunstancias de anloga naturaleza. En ese mismo Ttulo, tras aqul primer acercamiento, se hace una genrica relacin de los derechos que podrn ser ejercitados por los internos, as: derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales, sin
el mbito penitenciario, Derecho Penitenciario y Democracia, Fundacin El Monte, Sevilla, 1994, pgs. 57 y ss. 27 C. BENEDI ANDRS apunta como un sector de la doctrina se ha apoyado en datos economicistas que ponen el nfasis en el alto coste que las prisiones tienen para el Estado. Desde esta perspectiva, se dice, es ms barato para el estado proveer mecanismos alternativos que el encierro de los condenados. Lo que en ningn caso cabe desconocer es que el aumento de la poblacin reclusa y la masificacin de las prisiones, reduce las posibilidades de actuacin en el marco de un tratamiento individualizado, Alternativas a las penas de prisin en el Derecho espaol y modelos existentes en el Derecho Comparado, Estudios jurdicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, II, 2000, pgs. 225 a 284. 28 Boletn Oficial de las Cortes, n 148, 15 de septiembre de 1978. 29 Es interesante apuntar que en el Ttulo III y al abordar el tratamiento penitenciario lo vincula de manera inmediata con esta cuestin al establecer que el tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y reinsercin social de los penados; a ello aade que el tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intencin y la capacidad de vivir respetando la ley penal, as como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurar, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a s mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prjimo y a la sociedad en general (artculo 59). 30 El Reglamento Penitenciario del 81 aadi a la enumeracin una referencia al nacimiento; con posterioridad, el Reglamento del 96 incorpor otra nueva resea, en este caso, la no discriminacin por razn de sexo.

exclusin del derecho de sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detencin o el cumplimiento de la condena. Junto a ello, a la par que una relacin ms especfica al derecho del mismo a ser designado por su propio nombre, se seala que la Administracin penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos, apuntando igualmente que ningn interno ser corregido a malos tratos de palabra u obra. No eran estas las nicas previsiones contenidas en la Ley; puesto que, por ejemplo, se abordaba con cierto detalle el rgimen de comunicaciones y visitas, cuestiones atinentes al derecho a la intimidad como el principio celular, referencias al derecho del trabajo, etc. En todo caso no profundizaremos en este momento en su estudio pues consideramos que resulta preferible hacerlo ms adelante cuando analicemos los diferentes derechos. Ahora nicamente creemos necesario apuntar la importancia de la creacin por este cuerpo legal de la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria31 que, entre otras competencias, estar encargado de salvaguardar los derechos de los internos, debiendo corregir as los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del rgimen penitenciario puedan producirse32. A estos efectos debern acordar lo procedente respecto de todas aquellas peticiones o quejas que los internos pudieran formular respecto del rgimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y regmenes penitenciarios de aquellos. En esta funcin garante no tienen importancia menor las visitas que de manera peridica giran a los diferentes centros penitenciarios33. Sus dos dcadas de actuacin como juez natural de los
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La propia exposicin de motivos del Proyecto resalt su creacin como uno de los rasgos ms sobresalientes del cuerpo legal; se apostaba as por la judicializacin del sistema. En una reflexin de conjunto sobre esta cuestin J.L. ALBIANA, ha destacado que nuestro sistema se encuentra actualmente a la vanguardia de los restantes ordenamientos del derecho comparado europeo continental, al menos en dar ese protagonismo al Juez de Vigilancia al que se le confan decisiones que en otros pases todava estn en poder de la Administracin o en manos de Jueces no miembros de la carrera judicial, si bien acompaa esta reflexin de una ms negativa, al destacar que esta diferencia no puede alimentar unas consecuencias falsamente progresistas para nuestro marco legal. Porque al margen de la incidencia real que los nuevos Juzgados de Vigilancia Penitenciaria han tenido en estos veinticinco ltimos aos, nuestra principal Ley Orgnica General Penitenciaria viene muy influida por los criterios antagnicas que continua e histricamente vienen lastrando la posible modernizacin del sistema penitenciario. Pues si nuestra Constitucin ha sancionado como mandato-deber para los Poderes Pblicos, una orientacin progresista y humanista para las penas de privacin de libertad, el cumplimiento de este tipo de condenas viene tradicionalmente conducido con el acompaamiento de las "necesarias medidas de seguridad y contencin" de la persona interna en la que todos son sospechosos de pretender quebrantar la condena, El control jurisdiccional del rgimen penitenciario, Jornadas sobre Ejecucin Penal. Funciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, Centro de Estudios Jurdicos, pgs. 7/8. 32 Una breve resea sobre los orgenes del control judicial de la ejecucin de la pena de prisin que, nominalmente, se retrotraera incluso a la poca de los Reyes Catlicos, puede verse en TELLEZ AGUILERA, A., Nuevas penas y medidas alternativas a la prisin, Edisofer, Madrid, 2005, pgs. 191 y ss. 33 En la Disposicin Transitoria Primera de la Ley se estableci que hasta que se dictaren las normas correspondientes, el Juez de Vigilancia Penitenciaria habra de atenerse a lo dispuesto en los artculos 526, 985, 987, 990 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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derechos34, precedidas de una implantacin prctica ciertamente improvisada35, no han impedido que se haga referencia a esta figura como la gran desconocida de la planta jurisdiccional espaola, el hermano pobre de entre los que tienen competencias, consecuencia de la propia dinmica del sistema procesal penal36. Su importancia la ha destacado en repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional al suponer su funcin una potenciacin del momento jurisdiccional en la ejecucin de las penas, en particular en materia de proteccin de derechos37. Desde su aprobacin han sido cuatro las reformas que este cuerpo legal ha sufrido; una en 1995, las otras tres en 200338. La primera de las reformas (Ley Orgnica 13/1995, de 18 de diciembre) redujo la edad hasta la cual podran permanecer en prisin, junto con ellas, los hijos de las internas (de seis a tres aos). Su justificacin se revelaba evidente y se plasm con claridad en su exposicin de motivos: las graves disfuncionalidades que pueden producirse en su desarrollo emocional y psicolgico, dado que se hace consciente de la privacin de libertad que afecta a su madre y vincula la conformacin de su personalidad inicial a tal hecho39. De otro lado, se articularon puntuales cambios en la proteccin por maternidad relativos a los perodos de descanso. Las otras tres reformas (Ley Orgnica 5/2003, de 27 de mayo; Ley Orgnica 6/2003, de 30 de junio; Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio) incidieron en temas de muy diverso calado: creacin del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria y modificacin del sistema de recursos en el mbito penitenciario (con el objetivo de conseguir una unificacin de criterios en el marco del control de las penas en el mbito de los delitos instruidos y enjuiciados por la Audiencia Nacional), cuestiones atinentes a la educacin universitaria (las denuncias relativas a los estudios de miembros de la banda terrorista ETA estaban en el fondo de esta reforma) o al principio de
Vase, LPEZ GUERRA, L., Jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin constitucional, La aplicacin jurisdiccional de la Constitucin, RUZ-RICO, G., (Ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. 35 Como apunta MARTN DIZ con los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se produjo una atpica puesta en funcionamiento improvisndose una solucin, sin planificacin o estructuracin inicial, que determin la reconversin de diecisiete integrantes de la carrera judicial doce lo eran de los antiguos Juzgados de Peligrosidad y Rehabilitacin Social y cinco de los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin- en Jueces de Vigilancia Penitenciaria que asumieron tales funciones junto con las que ya tenan atribuidas (salvo uno que las asumira en exclusiva), El Juez de Vigilancia Penitenciaria. Garante de los derechos de los reclusos, Comares, Granada, 2002, pg. 60. 36 MARTN DIZ, F., El Juez de Vigilancia Penitenciaria, Comares, Granada, 2002, pg. 29 37 Ver, por todas, la STC 2/1987, de 21 de enero, caso Disciplina penitenciaria. 38 Una valoracin de las reformas puede verse en TLLEZ AGUILERA, A., La Ley Orgnica General Penitenciaria: Reformas habidas y debidas, LANDROVE DAZ, G., Las reformas de la Ley Orgnica General Penitenciaria; ambos artculos fueron publicados en el volumen Jornadas en homenaje al XXV aniversario de la Ley Orgnica General Penitenciaria, VVAA, Ministerio del Interior, Madrid, 2005. 39 En aquel momento eran doscientos veintiuno los nios que permanecan junto con su madre en prisin, el diecisiete por ciento de los cuales tena una edad superior a los tres aos. Cabe destacar aqu que en la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europea sobre las Reglas Penitenciarias Europeas adoptadas en enero de 2006 se establece que Los nios de poca edad pueden estar en prisin con un pariente recluso nicamente si ello resulta de inters para el menor debiendo establecerse una infraestructura especial con el fin de protegerse el bienestar de los mismos.
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individualizacin cientfica (exigencias en la clasificacin o progresin al tercer grado de tratamiento). *** Dicho esto, debemos destacar que no hubo que aguardar mucho tiempo hasta que se procedi al desarrollo reglamentario de este cuerpo legal mediante la aprobacin del Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo40. Un reglamento extenso (417 artculos) que tena como prtico, en mimetismo con la ley, un fin primordial de las instituciones penitenciarias, esto es, la reeducacin y reinsercin social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad privativas de libertad; y, claro est, como tambin se reflejaba necesariamente en la ley, la retencin y custodia de los detenidos, presos y penados. La primera referencia expresa a los derechos fundamentales del recluso se plasmaba en su artculo tercero al determinar que La actividad penitenciaria se ejercer respetando, en todo caso, la personalidad y dignidad humana de los recluidos. Los condenados a penas de prisin gozarn de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Espaola, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria, no establecindose diferencia alguna por razn de nacimiento, raza, opiniones polticas, creencias religiosas, condicin social o cualesquiera otras circunstancias de anloga naturaleza. Las eventuales limitaciones que pudieren imponerse as en el disfrute de sus derechos no conllevan menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona, pues la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre tambin, qu duda cabe, durante el cumplimiento de una pena privativa de libertad41. Recoger el Reglamento inmediatamente a continuacin una idea ya reflejada con acierto la Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley General Penitenciaria. El principio inspirador del cumplimiento de las penas as como de las medidas de seguridad de privacin de libertad no es otro que la consideracin de que el interno es sujeto de derecho y no se haya excluido de la sociedad, sino que contina formando parte de la misma. A continuacin de aqu y dentro de las propias Disposiciones Generales de la Ley (Ttulo I) encontramos diferentes referencias a los derechos y su pervivencia y proteccin. Se establece as que Se garantiza la libertad ideolgica y religiosa de los internos, y su derecho al honor, a ser designados por su propio nombre, a la intimidad personal, a la informacin, a la educacin y al acceso a la cultura, al desarrollo integral de su personalidad,
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Una relacin de la evolucin histrica de la normativa penitenciaria en nuestro pas puede verse en TLLEZ, A., Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurdico, Edisofer, Madrid, 1998, pgs. 172 y ss; as, antes del Reglamento Penitenciario de 1981: Real Ordenanza para el gobierno de los presidios de arsenales de marina de 1804; Reglamento del presidio militar de Cdiz de 1805; Ordenanza General de presidios peninsulares de 1807; Ordenanza General de los presidios del reino de 1834; Reglamento de desarrollo de 1844; Reglamento de crceles de capitales de provincia de 1847; Real Decreto de 3 de junio de 1901; Real Decreto de 5 de mayo de 1913; Reglamento Penitenciario de 1928; Reglamento Penitenciario de 1930; Reglamento Penitenciario de 1948; Reglamento Penitenciario de 1956. 41 Sobre esta cuestin, STC 120/1990, de 27 de junio, caso Huelga de hambre I.

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a elevar peticiones a las autoridades y a participar en los asuntos pblicos por medio del sufragio, en las condiciones legalmente establecidas. La Administracin Penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos, y les facilitar el ejercicio de sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales, sin exclusin del derecho de sufragio, salvo que sean incompatibles con el objeto de su detencin o el cumplimiento de la condena. Asimismo velar por el ejercicio del derecho al trabajo y a la seguridad social. Y, junto a ello, que: Los internos, en defensa de sus derechos e intereses, podrn dirigirse a las autoridades competentes y utilizar los recursos legales en relacin con las reclamaciones y peticiones que formulen. En consecuencia, podrn tambin presentar a las autoridades penitenciarias peticiones y quejas relativas a su tratamiento o al rgimen del establecimiento (..) Los internos tienen derecho a conocer los derechos y deberes integrantes de su situacin jurdico penitenciaria. Este Reglamento fue derogado tres dcadas despus, con excepcin del catlogo de faltas disciplinarias42, por el ahora vigente Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero. Muchas fueron las reformas introducidas por este Reglamento, aunque destaca (como de forma expresa se indic en la propia exposicin de motivos) la incorporacin de la importante exgesis jurisprudencial en la materia, especialmente la determinada por el Tribunal Constitucional en el tema que aqu nos ocupa. En lo referente al estatuto jurdico de los reclusos se procede a una extensa regulacin de sus derechos, cuidndose con especial detalle lo relativo al derecho a la intimidad de aqullos, tanto en el mbito de sus comunicaciones o en la forma de realizar los eventuales cacheos (la doctrina del Tribunal Constitucional se plasma de forma clara en estos puntos) como en la vertiente de la proteccin de los datos de carcter personal contenidos en archivos penitenciarios. La enumeracin de derechos (Captulo II del Ttulo I) viene precedida del dibujo del marco en el que se ejercer la actividad penitenciaria, que no es otro que el respeto de la personalidad de los internos y los derechos e intereses legtimos de los mismos no afectados por la condena, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de raza, sexo, religin, opinin, nacionalidad o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. De esta manera, el interno tendr: (a) Derecho a que la Administracin penitenciaria vele por sus vidas, su integridad y su salud, sin que puedan, en ningn caso, ser sometidos
La justificacin de la vigencia de estos artculos no es otra que el prurito de respeto al principio de legalidad, pues la no inclusin de estas cuestiones (y por ende tal vigencia) en el reglamento del 96 obedece a que los redactores de este ltimo entendieron que resultaba preciso que el catlogo de faltas disciplinarias se recogiera en la Ley y que era posible aprovechar que en aquel mismo momento se estaba reformando la Ley Penitenciaria para reformar los artculos 29 y 38, por ms que finalmente la enmienda de ampliacin fue rechazada; vase TLLEZ AGUILERA, A., La Ley Orgnica General Penitenciaria: Reformas habidas y debidas, Jornadas en homenaje al XXV aniversario de la Ley Orgnica General Penitenciaria, VVAA, Ministerio del Interior, Madrid, 2005, pg. 230. Sobre esa necesaria inclusin en orden a evitar los problemas de la hipottica estimacin de un amparo que impugne una sancin impuesta por vulneracin del derecho a la legalidad sancionadora, vase, SNCHEZ TOMS, J.M., Derechos fundamentales y prisin: Relacin penitenciaria y reserva de ley sancionadora, El Juez de Vigilancia Penitenciaria y el tratamiento penitenciario, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, pgs. 239 y ss.
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a torturas, a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor innecesario en la aplicacin de las normas; (b) Derecho a que se preserve su dignidad, as como su intimidad, sin perjuicio de las medidas exigidas por la ordenada vida en prisin. En este sentido, tienen derecho a ser designados por su propio nombre y a que su condicin sea reservada frente a terceros; (c) Derecho al ejercicio de los derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales, salvo cuando fuesen incompatibles con el objeto de su detencin o el cumplimiento de la condena; (d) Derecho de los penados al tratamiento penitenciario y a las medidas que se les programen con el fin de asegurar el xito del mismo, (e) Derecho a las relaciones con el exterior previstas en la legislacin; (f) Derecho a un trabajo remunerado, dentro de las disponibilidades de la Administracin penitenciaria; (g) Derecho a acceder y disfrutar de las prestaciones pblicas que pudieran corresponderles; (h) Derecho a los beneficios penitenciarios previstos en la legislacin; (i) Derecho a participar en las actividades del centro; (j) Derecho a formular peticiones y quejas ante las autoridades penitenciarias, judiciales, Defensor del Pueblo y Ministerio Fiscal, as como a dirigirse a las autoridades competentes y a utilizar los medios de defensa de sus derechos e intereses legtimos a que se refiere el Captulo V del Ttulo II de este Reglamento; (k) Derecho a recibir informacin personal y actualizada de su situacin procesal y penitenciaria. Resear por ltimo, que ms all de la estricta normativa penitenciaria y de la nueva filosofa introducida tiene inters destacar que la importante reforma del Cdigo Penal del ao 83 ayud a reducir la poblacin de nuestros masificados centros penitenciarios, cuestin que per se tiene una indudable relacin con la afeccin de determinados derechos del interno, la intimidad por ejemplo.

TEMA 2
LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LA RELACIN PENITENCIARIA Nuestro Tribunal Constitucional, ya desde sus primeros aos, ha declarado que los internos en centros penitenciarios se integran en una institucin preexistente que proyecta su autoridad sobre aquellos, adquiriendo el estatus especfico de individuos sujetos a un poder pblico que no es el que, con carcter general, existe sobre el comn de los ciudadanos. Ello, al tratarse, segn refiere el Alto Tribunal, de una relacin de sujecin especial en la que acontece una relativizacin de la reserva de ley, consecuencia del carcter insuprimible de la potestad reglamentaria en ese mbito, en orden a determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables como antijurdicas. La doctrina las relaciones de sujecin especial, cuyo origen histrico habra que situarlo en la Alemania del siglo XIX (con Schmitthenner como precursor -al ser este autor el primero en utilizar el trmino diferenciando las relaciones de poder de las relaciones de derecho privado y las relaciones de propiedad-1, Laband, Jellinek, Mayer..), y a la que en los ltimos aos se est prestando especial atencin en nuestro pas2, fue objeto de severas crticas, desde diferentes disciplinas, a la hora de su acrtica traslacin al mbito penitenciario por el Tribunal Constitucional. Un sector de la doctrina habra llegado a catalogarlo incluso con una expresin un tanto exagerada, mas ciertamente grfica- como una suerte de poder domesticador del Estado3. De forma ms mesurada, en nuestra disciplina, Cmara Villar apunta, sobre la base de un trabajo de Giannini en el que apelaba a la necesidad de un examen a fondo de la figura, que la razn de este examen puede advertirse fcilmente al tratarse de una categora que hunde sus races en el seno de una estructura poltico-constitucional superada, que adems no est jurdicamente definida en trminos explcitos y cuyos contornos doctrinales, tanto en el plano jurisdiccional como en el cientfico, son ciertamente magros y evanescentes, por lo que se ha venido prestado sistemticamente al abuso4. La primera ocasin en la que el Tribunal Constitucional se sirvi de dicha caracterizacin con relacin a este mbito fue en la STC 74/1985 de 18 de junio, caso Aislamiento en celda y Junta de Rgimen y Administracin, con ocasin de la imposicin de una sancin a un recluso, donde, sin mayores reflexiones, se seal que Es claro que el interno de un centro penitenciario est respecto a la Administracin en una relacin de sujecin especial de la cual deriva para aqulla una potestad sancionatoria disciplinaria, cuyo
Vase, LASAGABASTER HERRARTE, I., Las relaciones de sujecin especial, Cvitas, Madrid, 1994, pg. 39. 2 Una breve resea de la bibliografa espaola en la materia puede verse en la Nota 1. 3 En ese sentido, GONZLEZ NAVARRO, F., Poder domesticador del Estado y derechos del recluso, Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje a Garca de Enterra, (Tomo II), Cvitas, Madrid, 1991. 4 Relaciones de sujecin especial y derechos fundamentales, pg. 117. El trabajo de M.S. GIANNINI a que se hace referencia es Diritto Amministrativo, Giuffr, Miln, 1970.
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ejercicio y lmites se regulan en los artculos 104 y ss del Reglamento Penitenciario. Habr que esperar cinco aos para encontrar en la doctrina del Alto Tribunal, junto la referencia a esta configuracin, una apelacin expresa a los derechos del interno, en orden a articular, en sentido reductivo, dicha relacin de sujecin especial. Esto se hace, curiosamente, en la polmica STC 120/1990, de 27 de junio, caso Huelga de Hambre I donde la conclusin final ciertamente no parece cercana a esa idea, por ms que nominalmente as se haga. Las razones de esa generalizada crtica doctrinal son varias. Por un lado, que en el momento de su adopcin por el Alto Tribunal ya llevaba mucho tiempo cuestionada, all incluso donde tuvo su nacimiento; referencia inexcusable en este punto sera la sentencia del Bundesverfassungsgericht Alemn de 14 de marzo de 1972, justamente con relacin al mbito penitenciario5.. Como se ha apuntado, esta decisin y la posterior aprobacin de la ley penitenciaria no slo resultaba revolucionaria por cuanto la ciencia jurdica penitenciaria se introduca en un lenguaje de derechos del penado al que no estaba histricamente acostumbrado sino que permita una reformulacin del propio significado de la pena de prisin6; una decisin que habra acelerado el parto de la nueva legislacin 7 penitenciaria . Por otro, a nuestro entender determinante, al encontrarnos ante una construccin que es innecesaria en nuestro ordenamiento al efecto de articular los peculiares contornos de la relacin penitenciaria. sta, cabe dibujarla con exclusividad apelando sin ms al artculo 25.2 de nuestra norma suprema, antes visto, que, tras sealar, como primera provisin, la vigencia de los derechos fundamentales en el seno de esa relacin (ms all de imprecisiones tcnicas sobre su mbito subjetivo, en las que no entraremos), determina que se encuentran sujetos a una triple

Auch di Grundrechte von Strafgefangenen knnen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschrnkt werden. Eingriffe in die Grundrechte von Strafgefangenen, die keine gesetzliche Grundlage haben, mssen jedoch fr eine gewisse bergangsfrist hingenommen werden. Eine Einschrnkung der Grundrechte des Strafgefangenen kommt nur in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerllich ist. Es wird Aufgabe eines Strafvollzugsgesetzes sein, eine Grenze zu ziehen, die sowohl der Meinungsfreiheit des Gefangenen wie den unabdingbaren Erfordernissen eines geordneten und sinnvollen Strafvollzuges angemessen Rechnung trgt, BVerfGE 33, 1 (14. Mrz 1972). Sobre el plazo previsto en la sentencia, vense los comentarios de K. HESSE, en Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 6 En ese sentido se expresa MAPELLI CAFFARENA, que aade que en efecto, la estructuracin jurdica positiva de los derechos del interno favorece una visin plural y dinmica de la pena y no esttica y unidimensional. La teora de las relaciones especiales de sujecin se corresponden con una visin retributiva de los fines de la pena. En el momento de su ejecucin el penado debe sentir la absoluta desproteccin jurdica, que se suma al dao fsico de la pena. La pena retributiva, la pena absoluta se corresponda con la idea de mal absoluto El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, Bosch, Barcelona, 1994, pgs. 19/20. 7 TELLEZ AGUILERA, A., Aproximacin al Derecho Penitenciario de algunos pases europeos, pg. 700.

limitacin. Estas, provienen del contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. A la vista de las previsiones constitucionales, y de las tendencias en el mbito comparado en esta materia, parece llamativo que nuestro Alto Tribunal hubiera de apelar a esta figura al efecto de dibujar esta especfica relacin jurdica. Mas, es claro que, como refiere Martnez Escamilla, de su utilidad no cabe ninguna duda puesto que es un cheque a favor de la Administracin, lo cual lgicamente podr repercutir en una mayor eficacia en la gestin de sus cometidos. Cmo no, si en su actuacin, tanto dictando normas como aplicndolas, le aflojamos el cors del principio de legalidad, de la reserva de ley y del respeto a las garantas de los derechos de los administrados?8. Mapelli, por su parte, sealar que pese a dicha caracterizacin como tal relacin especial de sujecin, el Tribunal Constitucional no ha extrado las consecuencias que lgicamente debieran de extraerse, sencillamente porque de hacerlo as una reflexin coherente en un plano terico, pero radicalmente contraria a la legislacin penitenciaria e, incluso, al propio texto constitucional9, no en vano, y siguiendo a Dez-Picazo, al amparo de una reflexin sobre las polmicas sentencias de los GRAPO, esta nocin doctrinal no siempre resulta coherente con los postulados bsicos del Estado democrtico de derecho10. *** En todo caso, cierto es que con posterioridad a esa sentencia apuntada supra lo ha venido haciendo con cierta intermitencia; la ltima ocasin en las STC 2 y 11/2006, ambas de 16 de enero, casos Informe sobre la Tortura y Kale Gorria, respectivamente, donde se abordaron las implicaciones de la retencin a internos por motivos de seguridad de revistas y libros. Y lo ha hecho prescindiendo en ocasiones de apelacin alguna a esta caracterizacin y utilizando en otros supuestos una terminologa alternativa, como por ejemplo la de peculiaridades del tratamiento (STC 83/1997, de 22 de abril, caso Asistencia letrada y procedimiento administrativo)11. Estos silencios y el uso ocasional de esa terminologa alternativa llevaron a que algn sector de la doctrina apuntara en algunos momentos un cierto abandono del abuso de esta catalogacin apuntando que se huye as del fcil argumento de recurrir al conocido recordatorio de que el interno en un Centro penitenciario se encuentra en una relacin de especial sujecin con

La suspensin e intervencin de las comunicaciones del preso, Tecnos, Madrid, 2000, pgs. 48/49. 9 El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, VVAA, Bosch, Barcelona, 1994, pgs. 17 a 35, pg. 23. 10 Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson-Cvitas, Madrid, pgs. 231. 11 Apunta el Alto Tribunal que tratndose de sanciones disciplinarias impuestas a internos penitenciarios, este conjunto de garantas se aplica con especial rigor, al considerar que la sancin supone una grave limitacin a la ya restringida libertad inherente al cumplimiento de una pena, resultando adems evidente que las peculiaridades del internamiento en un establecimiento penitenciario no pueden implicar que la justicia se detenga en la puerta de las prisiones, (STC 83/1997, de 22 de abril) .

la Administracin penitenciaria12; un argumento comodn utilizado cual blsamo de fierabrs cuando se considera oportuno13. En esa misma lnea, aunque partiendo del pronunciamiento de la STC 57/2004, de 28 de febrero, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos, y de su apelacin a los contornos difusos de esta relacin de sujecin, Prez Cepeda sealar que aunque tardamente, esta lnea jurisprudencial conecta con el discurso revitalizador de los derechos fundamentales que se introdujo en la Sentencia del Tribunal Constitucional alemn de 14 de marzo de 1972, en la que se afirmaba que una restriccin de los derechos fundamentales de los internos en prisin slo poda justificarse por la necesidad imprescindible de prestacin de un servicio pblico, no, por tanto, para el inters domstico, siendo necesario, adems, que estuviesen respaldadas por una norma que tuviese rango legal14. A lo que aade, en una reflexin de conjunto sobre esta categorizacin, que para superar cualquier inconveniente, una postura definitiva nos lleva a rechazar la teora de la relacin de especial sujecin en el mbito de la Administracin Penitenciaria por ser caduca, imprecisa, equvoca, innecesaria, parcial, insuficiente para expresar la complejidad y diversidad de las garantas y derechos que se recogen en el artculo 25.2 de la Constitucin15. De forma similar, al amparo de sentencias anteriores, Rivera Beiras16 apunta lo positivo de caracterizar de forma expresa que la justicia ya no se detiene en las puertas de las prisiones, idea recogida, como es sabida, de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Desde una ptica diversa Brage seala que no puede afirmarse que el Tribunal Constitucional haya abandonado la categora de las relaciones de sujecin especial, por ms que s reconoce que ha disminuido el riesgo de desbordamiento de esta categora. Apunta igualmente que no parece correcto considerar que la funcin que cumple esta categora quede subsumida por el principio de proporcionalidad; a ello aade que si bien no se trata de una categora jurdica insustituible, s puede ser una categora funcional para explicar determinadas situaciones jurdicas17.

TLLEZ, A., Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurdico, Edisofer, Madrid, 1998, pg. 33. M.J. RIDAURA, por su parte, incide en la importancia de la matizacin que el Alto Tribunal realizar (en comparacin a sus primeras sentencias) respecto de esta relacin al entenderse en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales, El derecho a las comunicaciones en centros penitenciarios: el rgimen de comunicaciones y visitas, Homenaje al Prof. Dr. J. Garca Morillo, L. LPEZ GUERRA (Coord.), Tirant, Valencia, 2001. 13 CMARA VILLAR, G., Relaciones de sujecin especial y derechos fundamentales, pg. 117. 14 Derechos y deberes de los internos, Iustel. 15 bidem. 16 La doctrina de las relaciones de sujecin especial en el mbito penitenciario, Legalidad constitucional y relaciones penitenciarias de especial sujecin, VVAA, Bosch, Barcelona, 2000, pg. 109. 17 Concluir sus reflexiones sobre esta cuestin reseando que ese, y no otro, es el modesto, pero importante, papel que corresponde a toda teora o tcnica jurdica digna de mencin y por ello, a nuestro juicio, la institucin debe mantenerse, Los lmites a los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004.

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Coincide as con el planteamiento de Garca Macho cuando destaca que este concepto, el de relacin de sujecin especial, es necesario mantenerlo para resolver las dificultades que surgen en aquellas situaciones en las cuales la Administracin y el administrado conviven todo el da o la mayor parte del da, pero al mismo tiempo es ineludible plantear la relacin sobre las bases constitucionales establecidas18. Dicho lo anterior, no carece de inters apuntar que en sede normativa se ha evitado conscientemente la plasmacin de esa terminologa como antes ya vimos. Concretamente, es significativo que durante la elaboracin del Reglamento Penitenciario se optara en ltima instancia por su no inclusin en el texto definitivo pese a que se encontraba contenida primigeniamente en el artculo 5 del Anteproyecto. Y ello, al considerarse poco conveniente al tratarse de una locucin creada en su origen histrico para justificar tres privilegios de la Administracin regia: la relajacin del principio de legalidad, la limitacin de los derechos fundamentales de ciertos sbditos y la ausencia de tutela judicial de determinados actos administrativos19. Esto resulta especialmente comprensible, ms an, plausible, pues, como ya hemos reseado, nos encontramos ante una construccin que, como poco, no resulta necesaria20. En todo caso, ms all de todo ello, lo nico cierto es que dicho colectivo puede ser objeto de limitaciones en sus derechos constitucionales que no son de aplicacin a ciudadanos comunes. Mas es claro que su delimitacin concreta, su restriccin, por tanto, habr de ser justificada, necesaria y proporcional con el fin perseguido: debe velarse por la seguridad y buen orden regimental del centro penitenciario, al corresponder a la Administracin Penitenciaria la retencin y custodia de los reclusos. En el bienentendido, repitamos, de que esa acotacin o restriccin no habr de ser la norma, sino la excepcin, sobre la base del valor preferente de dichos derechos. Todo lo anteriormente dicho ha de contemplarse con el teln de fondo de la pretendida reeducacin y reinsercin social de los reclusos de la que nos habla la norma suprema, que, en cualquier caso, no se perfila -conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional- como un derecho fundamental del recluso. Lo hace, por el contrario, como un mandato al legislador en orden a orientar la poltica penal y penitenciaria, mas que sirve de parmetro, qu duda cabe, para resolver acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes penales. Y ello sin ser su nica finalidad. Tal configuracin ha permitido a un sector de la doctrina, defender que se pueda hablar de una clara devaluacin de las previsiones del artculo 25.2 del texto constitucional. En ese sentido se manifiesta, por ejemplo, Tllez
Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin espaola, pgs. 253/245. Ver Dictamen 3.131/95/2.797/95 emitido por la Comisin Permanente el 11 de enero de 1996; cfr., TLLEZ AGUILERA, A., Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurdico, Edisofer S.L., Madrid, 1998, pg. 24. 20 De forma sui generis, el Reglamento penitenciario nos har referencia a una comunidad, a la que se incorpora el interno, que le vincula de forma especialmente estrecha (artculo 5.1 RP).
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Aguilera, que apunta que dicha devaluacin deriva de la confusin entre los fines de la pena y los derechos que tiene el condenado. Su eventual configuracin como tal derecho supone para este autor un revulsivo para la actuacin de la administracin penitenciaria que se vera compelida a poner en funcionamiento verdaderos programas de tratamiento, superndose con ello una situacin como la actual, en donde la pseudocientificidad de los mismos y la pasividad ante determinadas formas de delincuencia son patentes21. *** Sentado lo anterior, debemos destacar como ya reseamos al inicio de este trabajo- que han sido muchas y variadas las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional sobre el mbito penitenciario en estos aos; ms de un centenar largo de ellas desde aquella, ahora lejana, STC 29/1981, de 24 de julio, sobre presentacin de escritos (a efectos de computo de plazos) en el centro penitenciario22. De cualquier forma, como vimos anteriormente, todava hubo que aguardar casi un lustro para que configurara la relacin penitenciaria como una relacin de sujecin especial, al hilo de un recurso de amparo interpuesto a raz una sancin disciplinaria impuesta por la Junta de Rgimen y Administracin del Centro Penitenciario23. Una relacin que, como el mismo Tribunal ha sealado, tiene contornos difusos al ser en s mismo imprecisa la distincin entre relaciones de sujecin general y especial, idea que apunta tanto respecto de esta concreta vinculacin como de otras relaciones de sujecin especial existentes. En su conjunto, como apunta Requejo Rodrguez, tendran estos cuatro elementos comunes; en primer lugar, y en contra de la pretensin dogmtica con que naci, los derechos fundamentales estaran vigentes dentro de las mismas; en segundo lugar, el contenido de tales derechos tiene una extensin menor al coexistir con bienes y funciones constitucionales a cuyo servicio se han instituido stas; en tercer lugar, la especial intensidad de la sujecin y la limitacin del ejercicio de derechos (que en todo caso deber ser adecuada, necesaria y proporcionada); y en cuarto lugar, las previsiones constitucionales respecto de las mismas24. En cualquier caso, coincidimos con Lasagabaster, cuando al abordar de forma global las relaciones de sujecin especial, sin singularizar
Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurdico, Edisofer S.L., Madrid, 1998, pg. 36/37. Vase, tambin, sin nimo exhaustivo, MAPELLI CAFFARENA, B., El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, pg. 24; TAMARIT SUMALLA, J.M., SAPENA GRAU, F., GARCA ALBERO, R., Curso de Derecho Penitenciario, Cedecs, Barcelona, 1996, pg. 40 22 Recordemos, cmo se seal entonces, de manera lgica, que deba entenderse que, el escrito se ha presentado a los efectos legales- en el momento en que el interno lo entrega a la Administracin penitenciaria (puesto que) es la nica solucin posible para no colocar al interno en una condicin de desigualdad ante la ley (artculo 14 CE) ya que de no ser as dispondra de un plazo menor al legal (STC 29/1981, de 24 de julio ). La cursiva es nuestra. 23 STC 74/1985, de 18 de junio, caso Aislamiento en celda y Junta de Rgimen y Administracin. 24 Los sujetos de los derechos fundamentales, Teora General de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Espaola de 1978, VVAA, Tecnos, Madrid, 2004, pgs. 96 y ss.
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especficamente el mbito penitenciario, seala que las relaciones de sujecin especial disfrutan de una clara explicacin de nacimiento, mas no de su existencia actual, pues su utilizacin provoca ms problemas de los que evita, es caprichosa y especialmente, produce una gran inseguridad jurdica. De aqu deriva, como lgica consecuencia, la propuesta de su definitivo abandono, pues la Constitucin y las normas generales de la interpretacin aportan los instrumentos precisos para hacer innecesario acudir a las denominadas, descriptivas y, jurdicamente, difcilmente definibles relaciones de sujecin especial25. Y en buena medida lo hacemos con Mapelli cuando resea crticamente que incluso con un discurso contradictorio la jurisprudencia emplea la teora de sujecin especial para favorecer una actividad administrativa, sobre todo en el mbito disciplinario, ajena a los principios y exigencias constitucionales que en relacin con el sistema penitenciario traspasa el marco penitenciario para servir de fundamento a un sistema penitenciario retributivo en donde el interno ve anulado o esencialmente restringidos derechos fundamentales que son inalienables por mandato constitucional a lo que aade que una concepcin resocializadora de la ejecucin penitenciaria no es imaginable en un sistema penitenciario regido por la idea de la supremaca de la Administracin26

Las relaciones de sujecin especial, Cvitas, Madrid, 1994, pgs. 425/426. Desde otros planteamientos, G. CMARA VILLAR nos habla de una categora necesitada de clarificacin aadiendo que puede entreverse, pues, que hay un lugar para este concepto en la teora general de los derechos y libertades fundamentales orientada a la bsqueda para stos, de manera acorde con su carcter expansivo, de la mxima efectividad destacando que el problema es encontrar los criterios que armonicen las exigencias estrictamente tales del mbito funcional que supone toda relacin de sujecin especial con ese valor preferente que ha de otorgarse a los derechos fundamentales tanto en la dimensin subjetiva como objetiva que los cualifican en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Relaciones de sujecin especial y derechos fundamentales, Derechos Constitucionales y Formas Polticas. Actas del congreso sobre derechos constitucionales y estado autonmico, APARICIO, M.A., (Coord.), Cedecs, Barcelona, 2001, pg. 137. 26 El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional, Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, VVAA, Bosch, Barcelona, 1994, pgs. 34/35.

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TEMA 3
LA RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVO
PENITENCIARIA VISTA DESDE LA PTICA DEL

DERECHO

Autor del captulo: FAUSTINO GUDN RODRGUEZMAGARIOS INTRODUCCIN Uno de los aspectos esenciales del Derecho penitenciario al que no se ha prestado la debida atencin es la relacin jurdica penitenciaria. Las consecuencias de este anlisis van a incidir directamente en la naturaleza del Derecho penitenciario. El tema no es balad pues conociendo bien la naturaleza jurdica de la relacin penitenciaria vamos a perfeccionar nuestro conocimiento del estatuto jurdico del interno, el gran olvidado de la misma. En consecuencia, ello va a incidir en que podamos crear un marco jurdico que vele por la defensa interno, como sujeto integrante de la sociedad, desterrando definitivamente la idea que le conceptuaba como un objeto de Derecho. Este marco jurdico, basado en el respeto a la dignidad del interno como persona, incidir en la consecucin de un mayor grado de humanizacin de nuestros centros penitenciarios La relacin penitenciaria se encuadra dentro una institucin total1, a la par que voraz, dentro de la cual se hace necesario establecer un marco jurdico claro y preciso. Este estatuto jurdico del interno, deber respetar en primera instancia el principio de seguridad jurdica, para posteriormente delimitar los contornos de reduccin de los derechos fundamentales, justificando la necesidad de dichas limitaciones. A su vez, este marco jurdico, tal como sostiene MAPELLI, debe compensar el proceso de degradacin inherente al proceso carcelario. Para entender la relacin penitenciaria, partimos del concepto de relacin jurdica definindola con ENTRENACUESTA2 como una relacin social concreta, regulada por el Derecho, que supone que a un sujeto le corresponde una situacin de poder y a otro una situacin de especfica de deberes positivos o negativos. En este sentido, FERNNDEZ ARVALO3 destaca que la relacin jurdica penitenciaria debe ser considerada el eje de gravedad del Derecho penitenciario dado que este segmento del ordenamiento jurdico pasa a descansar sobre esta idea, desplazando a la nocin misma de la actividad penitenciaria. Por ello, el referido autor define al Derecho penitenciario como aquel sector del Ordenamiento Jurdico que regula la relacin jurdica penitenciaria. Tal como manifiesta CONDE PUMPIDO4, es ya clsica la doctrina en Derecho penal que mantiene que con la comisin de un delito surge una relacin jurdica entre el Estado y el delincuente (denominada ius puniendi). Dicha situacin se enmarca del siguiente modo: la relacin se encuadra el lado activo se sita el Estado versus Poder Judicial y en el pasivo el autor del delito, el cul debe someterse a un proceso destinado a la verificacin del delito cometido.
Vid. TAMARIT SUMALLA, Josep Mara, Curso de Derecho penitenciario, Ed. Tirant lo Blanch libros, Valencia, 2001, p. 18. 2 Vid. ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho administrativo, Vol. I/1, 11, Ed, Madrid, 1995, p. 147. 3 Vid. FERNNDEZ ARVALO, Luis / MAPELLI CAFFARENA, Borja, Practica forense penitenciaria, 1 Ed., Civitas, Madrid, Julio de 1995, pp. 19-24. 4 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Derecho penal parte general, Ed. Colex, Madrid, 1991, pp. 497.
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Como colofn del proceso penal (basado en los principios de la presuncin de inocencia, in dubio pro reo, de un juez predeterminado por la ley, de la oralidad, del principio acusatorio, de la inmediacin, contradiccin, etc.) surge la sentencia firme e inatacable, es en este momento cuando la virtualidad de todos esos principios se esfuman y aparece la figura del castigo, que es la consecuencia lgica de todas las penas excepto en las privativas de libertad y las medidas de seguridad. En este punto, es necesario destacar que el Constituyente como especialidad ha pretendido otorgar a la pena privativa de libertad de un anaturaleza heterognea al resto de las penas, pues en ella prima un postulado enfrentado al del castigo: la resocializacin. Quizs debera precisar que todas las penas poseen un contenido formal de sancin, sin embargo las penas privativas de libertad (dada la especial gravedad que representan en un Estado Social y Democrtico de Derecho) no vienen enfocadas a un sentido negativo de escarmiento, sino por el contrario como compensacin se encauzan de un modo positivo procurando facilitar al interno las condiciones para reintegrarse a la sociedad5. Aunque ciertamente se ha criticado a la resocializacin desde las ms variadas posturas, las estadsticas6 nos revelan con palmaria claridad que la mayora de los internos precisan de una extensa y compleja gama de ayudas para salir de su situacin. Dicho de otro modo, guste o no lo cierto es que la crceles siempre han estado ocupadas por los sectores ms desestructurados y desfavorecidos de la sociedad, no pareciendo serio ni riguroso contrargumentar este dato objetivo en base a casos espordicos de la denominada criminalidad ocasional o de los denominados crmenes de guante banco, en absoluto representativos de la mayora. Estos casos anmalos deben ser lgicamente objeto de un tratamiento individualizado y especfico acomodando cada supuesto concreto hacia la nuda prevencin especial, el resarcimiento a favor de las vctimas y el trabajo a favor de la comunidad. Este principio resocializador viene acompaado de otros principios discordantes con el escarmiento como son: la consideracin de que el interno es sujeto del derecho y que no esta excluido de la sociedad, el de respeto a la personalidad del interno, el de la nomarginacin o el de la especial proteccin judicial. Para protagonizar esta misin constitucional el Estado debe servirse del medio natural que utiliza para transformar la sociedad: la Administracin pblica (art.103.1 C.E). Se inicia pues, un nuevo proceso en el que los postulados del derecho criminal se desvanecen por inoperantes, y es ms, se debe procurar desvincular al interno de situaciones derivadas del pasado. La tendencia constitucional reseada en el art. 25.2 de la C.E es orientar al interno hacia el futuro, indagando soluciones que le llevan a reintegrarle dentro de la sociedad a la que de una manera u otra ha atacado. El Estado Social y Democrtico de Derecho de 1978 se sustent bajo la gida de la libertad y es muy consciente de la gravedad de la sancin que comporta cercenar a un ser humano de
En este sentido no tengo por menos que reproducir las palabras del padre del penitenciarismo moderno espaol, GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin penitenciaria, Civitas, 1982, p. 29, quien afirma que el eje cardinal del sistema es la nocin resocializadora entendida no como una reinsercin del interno a una sociedad que le rechaza o que aqul no acepta, sino como modesta posibilidad de ser capaz de llevar una vida de libertad sin delito. 6 En este punto me remito al extenso y exhaustivo apartado dedicado en mi trabajo de doctorado que se puede consultar en los archivos de la UNED, y que est en trmites de prxima publicacin. A ttulo meramente orientativo puedo afirmar que los internos penitenciarios ( 91 % son mayoritariamente hombres) la mitad de nuestro nuestros internos son adictos a las drogas, que alrededor de una cuarta parte de los presos son VIH positivo, que alrededor de la mitad tienen hepatitis C, que sus recursos econmicos son realmente bajos (ms de 9 de cada 10 se encuentran en una situacin marginal) y finalmente tampoco se puede obviar los numerosos problemas psiquitricos que existen en nuestra poblacin reclusa.
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este supremo valor, por eso ya desde entonces acoge soluciones paliativas frente a una medida que, pese a ser necesaria, le disgusta. Para conseguir la reinsercin, lo lgico es relacionarle poco a poco con la sociedad utilizando las diferentes tcnicas penitenciarias que existen (permisos de salida, tercer grado, pulseras de control electrnico, libertad vigilada y la libertad condicional). En la redaccin del precepto constitucional laten ideas tan antiguas como arraigadas en nuestra conciencia jurdica nacional, como son la de los krausistas o la labor del Coronel Montesinos7. No se puede olvidar que pese a que es la nica finalidad constitucional que se halla positivamente reflejada en la CE. Adems sistemticamente se halla ubicada dentro de la primera lnea de proteccin de los derechos fundamentales por lo que, en principio, no parece posible vaciar su contenido y relegarlo a un desideratum programtico8. Por ello, considero necesario valorar el alcance de la declaracin del artculo 25.2 de la CE (las penas y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social), pues este concepto se nos muestra como la idea que debe orientar el sentido de la relacin penitenciaria. Pese a que algn sector doctrinal9 ha postulado la idea de configurarlo como un derecho subjetivo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 2/1987 de 21 de Enero ATC 486/1985 de 10 de Julio y

K. Ch. F. Krause (17811832) fue un autor de poco predicamento en su propio pas, relegado por figuras de mayor fuste filosfico como Hegel, Fitche o Schelling su filosofa aporta una nueva visin racionalista. Fue Julin Sanz del Ro con motivo de su estancia en Alemania en 1843 quien se hizo eco de estas teoras y las introducira en Espaa (donde s fecundaran), de all fue adoptada por Santamara de Paredes (va su discpulo Reder) y Giner de los Ros, y finalmente a la Institucin de Libre Enseanza. La razn de que estas ideas del desmerecido autor alemn paradjicamente fecundaran en nuestro pas, se debe bajo mi punto de vista en que existe un claro paralelismo de este autor y los postulados neoescolsticos sobre la enmienda interior de la Escuela de Salamanca (Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Pedro de Soto, Melchor Cano, y Bartolom de Carranza). El Coronel Manuel Montesinos y Molina fue considerado por el propio Crofton como el creador del sistema progresivo, sistema que experiment en 1834 en el presidio de San Agustn de Valencia. La esencia de sus planteamientos viene reflejada en el frontispicio del prtico de la mencionada prisin: La prisin slo recibe al hombre. El delito queda en la puerta. Vid. LASALA, Gregorio, La obra de Montesinos y su influencia en la legislacin de la poca, Revista de Estudios Penitenciarios, n 159, octubrediciembre de 1962, pp. 93 y ss. Considero con Jimnez de Asa que es mucho ms humanitario y avanzado que el pietista lema de la visitadora general de prisiones Concepcin Arenal, el ya popularmente conocido odia el delito y compadcete del delincuente, (Vid. JIMNEZ DE ASA, Luis, El criminalista, tomo III, Buenos Aires 1949, p. 258). 8 Vid. DEZ PICAZO, Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales, Serie de Derechos Fundamentales y libertades pblicas, Thomson/ Civitas, Madrid, 2.003, p. 302. El autor en base a la jurisprudencia del TC (STC 28/1988 y 204/ 1999) afirma que la reinsercin no es un derecho fundamental. El nico alcance que le da es la posibilidad de que la leyes que vulneren el mandato expreso del constituyente pueden ser declarados inconstitucionales. La reeducacin y la reinsercin no pueden ser invocados por los internos en los casos concretos que les afecten. Ni siquiera (pese a que es la nica enunciada) le concede el rango de finalidad principal. En definitiva concluye goza de una amplia libertad en esta materia. 9 As FERNNDEZ VIAGAS BARTOLOM, Plcido Las dilaciones indebidas en el proceso y su incidencia en incidencia sobre la orientacin de las penas hacia la reeducacin y reinsercin social, Revista del Poder Judicial n 24, CGPJ, Madrid, diciembre 1991, pp. 3579. Sin embargo es consciente que es una opinin lege ferenda as sostiene: Sin embargo, hemos de reconocer que este planteamiento constituye, igualmente, una mera especulacin terica dado que, jurisprudencialmente, nuestro TC, como de otra parte ya hemos visto, no ha admitido la configuracin de ningn derecho subjetivo en el inciso del precepto que estudiamos. Tambin TAMARIT SUMALLA, op.cit, p. 35 sostiene: no podemos compartir las reticencias mostradas por el TC en algunas ocasiones, cuando no cree que pueda deducirse otra cosa que un mandato dirigido al legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria. El contenido rehabilitador de la pena debe entenderse como una garanta individual y no como un derecho de la sociedad o del Estado.

STC 19/1988 de 16 de febrero10,) lo concepta como un mandato del constituyente dirigido al legislador para orientar la Poltica Penal y Penitenciaria pero no constituyen en modo alguno un derecho subjetivo del interno. Analizando la jurisprudencia no se puede negar que el TC ha intentado descafeinar el mandato constitucional. La doctrina (STC 19/1988y 120/200011) ha pretendido soterrar dicho mandato, convirtindolo en un principio general de orden marginal. Aunque tampoco faltan sentencias que reconocen que la resocializacin es el fin primordial del sistema penitenciario12. As tras empezar afirmando que reeducacin y reinsercin no son fines excluyentes de otros, posteriormente se sostiene que es un mero mandato dirigido al legislador carente del recurso de amparo. Esta doctrina servir para justificar la constitucionalidad de las penas privativas de libertad reducidas como los ya desaparecidos arrestos de fin de semana. Pero sin desmerecer completamente esta
STC 2/1987 (Sala 1), de 21 de enero (Rodrguez Pieiro y Bravo Ferrer). ATC 486/1985 (Sala 2, Sec. 3) de 10 de Julio. Precisa el alcance de la reeducacin y la reinsercin social, la buena conducta durante la libertad provisional no implica incluso cuando se acredite la reinsercin que quede anudada la privacin de libertad impuesta. No se concede el amparo. STC 19/1988 (Pleno) de 16 de Febrero (Dez Picazo y Ponce de Len). Ante una cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Instruccin N 9 de Madrid. 11 STC 19/1988 (Pleno), de 16 febrero (Dez-Picazo y Ponce de Len). As en el FJ. 9 se puede leer: La reeducacin y la resocializacin que no descartan, como hemos dicho, otros fines vlidos de la norma punitiva han de orientar el modo de cumplimiento de las privaciones penales de libertad en la medida en que stas se presten, principalmente por su duracin, a la consecucin de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administracin por l creada, segn se desprende de una interpretacin lgica y sistemtica de la regla, y sin perjuicio de que la misma pueda resultar trascendente a otros efectos, de innecesaria consideracin ahora. No cabe, pues, en su virtud, descartar, sin ms, como inconstitucionales todas cuantas medidas privativas de libertad tengan o no el carcter de pena puedan parecer inadecuadas, por su relativamente corta duracin, para cumplir los fines all impuestos a la Ley y a la Administracin penitenciarias. STC 120/2000 (Pleno), de 10 mayo (Gonzlez Campos). En el FJ. 4 se dispone: de la el art. 25.2 CE contiene un mandato dirigido al legislador y a la Administracin Penitenciaria para orientar la ejecucin de las penas privativas de libertad. De otro lado, que la presunta vulneracin del art. 25.2 CE parece partir de que el nico fin legtimo de las penas privativas de libertad es la resocializacin y reinsercin social. Sin embargo, como este Tribunal ha declarado en la ya citada STC 150/1991, F. 4, el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestin referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la Constitucin ni, desde luego, de entre los posibles prevencin especial, retribucin, reinsercin, etc.ha optado por una concreta funcin de la pena. De lo que se desprende, en primer lugar, que no puede afirmarse que las penas de arresto menor con las que se conmina la conducta en abstracto infrinjan el art. 25.2 por su inidoneidad para cumplir uno de entre los varios fines constitucionalmente legtimos, ya que la constitucionalidad de dicha pena quedara avalada por su aptitud para alcanzar otro u otros de dichos fines. En segundo lugar, que su confrontacin con el mandato contenido en el art. 25.2 CE en ningn caso puede derivar de su genrica falta de virtualidad para alcanzar la resocializacin del condenado. A lo que cabe agregar, por ltimo, que no cabe negar toda posibilidad de que la efectiva imposicin de una pena privativa de libertad de tan corta duracin pueda cumplir la finalidad de resocializacin y reinsercin social, dado que la intimidacin especfica e individual que se opera con el sometimiento efectivo del sujeto al proceso penal y con la declaracin de culpabilidad y correlativa imposicin de la pena, puede ser, por s misma, idnea para alcanzar un efecto resocializador. Esta doctrina se ve avalada igualmente por las STC 150/1991, de 4 de julio, FJ. 4; en el mismo sentido, STC 19/1988, de 16 de febrero, FJ. 9; 28/1988, de 23 de febrero FJ. 2; 55/1996, de 28 de marzo, FJ. 4 y 234/1997, de 18 de diciembre, FJ. 7; en sentido similar STC 79/1998, de 1 de abril, FJ. 2 y 88/1998, de 21 de abril, FJ. 3. 12 STC 138/1986, (Sala 2) de 7 de noviembre, (De la Vega Benayas). Para ms informacin sobre esta STC Vid. BUENO ARS, Francisco, Las competencias de los Jueces de Vigilancia y el destino de los internos a los establecimientos penitenciarios (Comentario a la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional n 136/1986de 7 de noviembre, en el recurso de amparo 673/84), Revista del Poder Judicial n 5, marzo de 1987, pp. 7176.
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doctrina, lo cierto es que en Derecho in claris non fit interpretatio (en contra de lo que sostengo GARCA MORILLO13 ), y que las bases positivas de nuestro ordenamiento jurdico penitenciario guste o no son irrefutablemente el art. 25.2 de la CE, y los arts.1 y 59 de la LOGP. Desde el punto de vista penal, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN constatan la existencia de un debilitamiento de la declaracin constitucional del fin de reinsercin social de la pena provocado por el fracaso de los programas de tratamiento. Pero es lo cierto que vaciando la idea de la resocializacin de nuestro sistema penitenciario, ste carece de sentido. No faltan autores que se muestran contrarios a seguir creyendo en esta idea pretenden configurarla como un mito tal como propugn BETTIOL en Italia, y sus numerosos seguidores en Espaa14. Pero tampoco faltan autores que continan defendiendo la idea15 y .ultimamente, el ltimo Congreso Penitenciario Internacional de
GARCA MORILLO, Joaqun, Los Derechos fundamentales de los internos en Centros penitenciarios, Revista del Poder Judicial n 47, Tercer trimestre 1997, pp. 2360. Concretamente el autor postula una completa libertad para elegir el fin con las siguientes palabras: el artculo 25.2. CE tampoco establece un modelo acabado del sistema penitenciario, un perfil nico del que sea imposible separarse. Ofrece, por el contrario, una gran libertad de actuacin al legislador, de suerte que ste pueda, dentro del marco constitucional, configurar libremente sus polticas de conformidad con lo que, en cada momento, estime ms adecuado. 14 BETTIOL, Giuseppe, Il mito della rieducazione en Sul problema della rieducazione del condenato, Ed. Milani, Padova, 1964, en especial p. 126. MUOZ CONDE, Francisco, La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito, Cuadernos de Poltica criminal N 7, 1979, pp. 91 y ss. En su obra el penalista trata de poner de manifiesto que el tratamiento es una utopa inviable, debido a que se busca la aceptacin voluntaria por medio de sistemas coercitivos. As el autor sostiene. la primera objecin que se formula hoy contra la idea de resocializacin se refiere al objeto mismo de dicha idea. Si se acepta y se da por buena la frase de Durkheim de que la criminalidad es un elemento integrante de una sociedad sana y se considera adems que es esa misma sociedad la que produce y define la criminalidad, es lgico que se pregunte hasta qu punto tiene sentido hablar de resocializacin del delincuente de una sociedad que produzca ella misma delincuencia... Hablar de resocializacin del delincuente slo tiene sentido cuando la sociedad en la que va a integrarse el delincuente tiene un orden social y jurdico que se estime correcto. GARCAPABLOS MOLINA, Antonio, La supuesta funcin resocializadora del Derecho Penal: utopa, mito y eufemismo, .Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Fascculo III. 1979, p. 683. GARCA MORILLO, Joaqun, Los Derechos fundamentales de los internos en Centros penitenciarios, op.cit., pp. 2360. El autor slo ve en la declaracin constitucional rescocializadora un alcance negativo: Por tanto, lo nico que la Constitucin veta al legislador es que regule las penas de tal suerte que ese despus no tenga lugar la resocializacin Impide, por tanto, la cadena perpetua y, desde luego, impedira la pena de muerte, si no estuviese ya expresamente proscrita en el artculo 15 CE y puede admitirse que impedira las penas de tan prolongada duracin que, de facto, equivaliesen a la cadena perpetua. La mencin constitucional a la reinsercin exige, por otro lado, que la configuracin de la pena, de su cumplimiento y, por tanto, de los centros penitenciarios, est diseada atendiendo a ese objetivo. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Contenido y limites de la privacin de libertad. (Sobre la constitucionalidad de las sanciones disciplinarias de aislamiento), Revista del Poder Judicial n 52, 3, poca, 4 Trimestre de 1998, CGPJ, p. 216. El autor entiende que las razones del desencanto se fundan en que estructuralmente la prisin es incapaz de asegurar el xito los programas preventivos especiales. VICENTE CHAMORRO, Jess, Reflexiones sobre la pena privativa de libertad, Ministerio Fiscal y Sistema penitenciario, III Jornadas de Fiscales de Vigilancia penitenciaria, Madrid, 1992, pp. 37 y ss. BONA I PUIVERT, Remei, Clasificacin y Tratamiento Penitenciario. Traslados y permisos de salida. Su control jurisdiccional, Cuadernos de Derecho Judicial N XXXIII., Madrid, 1995, pp. 245 y ss. La autora sostiene: Numerosas investigaciones sociolgicas han demostrado que el sistema penitenciario no esta en condiciones de realizar su misin resocializadora. 15 Encabezando la lista con GARCA VALDS, Carlos, Derecho Penitenciario espaol: notas sistemticas, en Lecciones de Derecho Penitenciario Espaol, Publicacin de la Universidad de Alcal de Henares de 1985, pp. 27 y ss. GARRIDO GUZMN, Luis, Rgimen penitenciario, Lecciones de Derecho Penitenciario n5, 2 Ed, Coleccin Aula Abierta, Ed. Universidad de Alcal de Henares
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Barcelona celebrado los das 30, 31 de marzo y 1 de abril de 2006 se mostr decididamente partidario de profundizar en la idea resocializadora. Pero volviendo al contenido de la relacin analizada, GARCA VALDS16 entiende que en esta relacin jurdica se encuentran los miembros del binomio bsico (Administracin penitenciariainterno) como el vnculo jurdico donde deviene el conjunto de derechos y obligaciones respectivos plasmados por la Ley. Paralelamente, TAMARIT SUMALLA17 la define como aquella relacin de ejecucin penitenciaria, dirigida por la Administracin con sujecin a la ley y con la participacin del interno, a lo que habra que aadir orientada a la reinsercin. Ahondando en la cuestin, RODRGUEZ SUREZ18 prefiere poner nfasis en el estatuto jurdico del interno, resaltando el carcter estatutario de la relacin jurdica penitenciaria. Para el autor este marco estatutario es demasiado complejo19 y viene presidido por la figura de la relacin de sujecin especial (en lo sucesivo RES). Tal como postula DEZ PICAZO20 el estatuto jurdico diseado del interno en el art. 25.2 CE significa que cualquier limitacin de derechos no prevista en la sentencia y en la legislacin penitenciaria y penal entraa una vulneracin de dicho precepto. Esto es importante a efectos de controlar la actuacin de la Administracin Penitenciaria que controla todas las esferas de la vida diaria de los internos21. Por ejemplo, no cabe ms
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(Madrid), 1989, p. 61. NISTAL BURN, Javier, El rgimen penitenciario; diferencias por su objeto. La retencin y custodia/ la reeducacin y reinsercin, Cuadernos de Derecho Judicial n 33, CGPJ, 1995, pp.133 y ss. TAMARIT SUMALLA, Josep M, op.cit., p. 35. Pese a que se hace eco y reproduce las crticas de Garca Pablos y Muoz Conde, se manifiesta contrario de la misma como un mandato dirigido a neutralizar los efectos desocializadores que comporta toda pena privativa de libertad. GARRIDO GENOVS, Vicente/ VIDAL DEL CERRO, M Beln. Lecturas de pedagoga correccional. Nau Libres, Valencia, 1987, p. 122. LORENTE HURTADO, Fernando, Comentario a la STC 14/1982 de 4 de febrero, Revista del Poder Judicial n 10, Junio 1988, CGPJ; pp. 219.La reeducacin y la resocializacin que no descartan, como hemos dicho, otros fines vlidos de la norma punitiva han de orientar el modo de cumplimiento de las privaciones penales de libertad en la medida en que stas se presten, principalmente por su duracin, a la consecucin de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el enunciado inicial de este artculo 23.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administracin por l creada, segn se desprende de una interpretacin lgica y sistemtica de la regla, y sin perjuicio de que la misma pueda resultar trascendente a otros efectos, de innecesaria consideracin ahora. ALARCN BRAVO, Jess/ORDEZ SNCHEZ, Beln, en Comp. SANCHA MATA Vctor y MIGUEL TOBAL, Juan Jos, Tratamiento Penitenciario El tratamiento penitenciario en Instituciones penitenciarias Miguel, Ministerio de Justicia Centro de Publicaciones. Escuela de estudios Penitenciarios, Madrid, 1985, pp. 208209. MARTN DAZ, Fernando, El Juez de Vigilancia como garante del Derecho de los reclusos, Ed. Comares, Granada, 2002, p. 24. entiende que la nica justificacin del rgimen jurdico concreto del interno es corregir concretas medidas antisociales precedentes para su ulterior ingreso pleno como ser plenamente libre. 16 GARCA VALDS, Carlos, Estudios de Derecho penitenciario, Ed. Tecnos, 1982, pp. 30 y ss. 17 TAMARIT SUMALLA, op.cit., p. 58. 18 RODRGUEZ SUREZ, Joaqun, Temas para la oposicin de los cuerpos especiales de Instituciones, 1 Ed, edita el autor, (Virgen del Sagrario 30, Madrid 27), Madrid, abril de 1997. 19 En este sentido las peculiaridades de la vida de un interno penitenciario estn claramente reflejadas por PASTRANA I ICART, LlusIgnasi, Infraccin de los deberes de intervencin del funcionario de prisiones y artculo 11 CP, Revista del Poder Judicial n50, CGPJ, 2 trimestre, de 1998, p. 203. No hay ninguna duda acerca de que la vida, en los centros penitenciarios, presenta unas caractersticas y peculiaridades no predicables de la vida en libertad y que comporta un aumento de las posibilidades de lesin o puestas en peligro de determinados bienes jurdicos de aquellas personas que se encuentran recluidos en ellos. 20 Vid. DEZ PICAZO, Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales, Serie de Derechos Fundamentales y libertades pblicas, Thomson/ Civitas, Madrid, 2.003, p. 406. 21 As resulta interesante recordar las palabras de CABALLERO ROMERO, Juan Jos La conflictividad en las prisiones espaolas: una perspectiva histrica y sociolgica, Revista de Estudios Penitenciarios,

que inspeccionar la correspondencia de los reclusos ms que en los casos y segn las formas previstas en la legislacin penitenciaria (STC 175/ 199722), ni proceder a inspecciones corporales integrales que no estn especialmente motivadas (STC 218/200223), ni denegar injustificadamente a un recluso un permiso para asistir al funeral de sus padres (STEDH Polski versus Polonia de 12 de noviembre de 200224). En cuanto al sentido de la pena conlleva un sentido de proporcionalidad25 de modo que las restricciones tambin vienen vinculadas por la naturaleza y cuanta de la pena. Pero antes de proceder a examinar la RES, me parece necesario reflejar una idea que atae al marco estatutario, y que debe presidir su configuracin. Y que viene recogida en el 3.3 del RP de 1996 el principio inspirador de cumplimiento de las penas y medidas de seguridad ser la de que el interno es sujeto de derecho y no se halla excluido de la sociedad. Postulado denominado por Conde Pumpido como el principio del respeto a la personalidad del interno que se armoniza con lo dispuesto en el artculo 3.3 de la LOGP donde se postula que la actividad penitenciaria se ejercer respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurdicos de los mismos no afectados por la condena y que el ejercicio de la actividad penitenciaria se ejercer en todo caso respetando la voluntad de los recluidos. Por eso coincido con GIMNEZ SALINAS26 cuando sostiene que dado que la finalidad es la resocializacin, es necesario que el marco estatutario se parezca lo mximo posible a la vida en la sociedad y para ello ser necesario permeabilizar la crcel lo mximo posible con el exterior.

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nms. 232235, 1981, pp. 121169, el slo hecho de tener que vivir en una situacin de reclusin, con la gran masificacin que existe, los espacios especialmente reducidos, as como la conflictividad propia de un centro de estas caractersticas, permite que nos podamos imaginar toda una serie de problemas de convivencia que normalmente no estn presentes en la vida en libertad. 22 STC 175/1997 (Sala 2), de 27 octubre (GarcaMon y Gonzlez Regueral). 23 STC 218/2002 (Sala 1), de 25 noviembre (Delgado Barrio). 24 STEDH 2002/ 66 (Seccin 4), de 12 noviembre 2002 (Bratza), La resolucin fue acordada por unanimidad del Tribunal. 25 Con relacin a las exigencias constitucionales respecto de la necesidad y la proporcionalidad, vase el amplio trabajo de LVAREZ GARCA, Vicente, El concepto de necesidad en Derecho pblico, Civitas, Madrid, 1996, en concreto, pp. 452458 (necesidad) y 458506 (proporcionalidad). 26 GIMNEZ SALINAS COLOMER, Esther, Autonoma del derecho Penitenciario. Principios informadores la LOGP, en Cuadernos de Derecho Judicial", n XXXIII, C. G. P. J, Madrid, 1995, p. 93. Por ello se ha llevado a cabo por la legislacin penitenciaria disposiciones tales como la supresin del traje penal o se busca un rgimen generoso de permisos de salida. LOGP.

Existe una mayora doctrinal en Espaa27 que entiende que la relacin penitenciaria es una RES. Dicha postura es coincidente como luego analizaremos con la jurisprudencia del TC que estructura la relacin jurdica penitenciaria que une al interno con la Administracin como una RES. Por ello pasamos a estudiar la viabilidad de esta teora, y caso de aceptarla cuales son los requisitos y limites que permitiran configurarla constitucionalmente. Pero tampoco podemos olvidar, de otro lado, que no existe unanimidad, no faltan quienes discrepan de esta catalogacin jurdica28 .
SOSA WAGNER, Francisco, Administracin Penitenciaria, Revista de administracin Pblica, N 80, 1976, especialmente pp. 101103. El autor tras sealar que la doctrina de las RES son criticables por distintos motivos, aunque, no obstante, en el supuesto de los internos sujetos a una relacin penitenciaria resulta innegable que se deriva un status especial de lo cual slo cabe desprenderse una especificidad en los derechos y deberes de los internos pero no un espacio jurdicamente vaco. GARCA VALDS, Carlos, Comentarios a la legislacin penitenciaria, Civitas, 2. Ed, Madrid, 1982, pp. 102 y ss. Tambin redunda en este tema en n Derecho espaol: Notas sistemticas, en Lecciones de Derecho Penitenciario, Coleccin Aula abierta n5, Universidad de Alcal de Henares, Salamanca, 1989, p. 38, tras postular que nos hallamos ante una RES, la define como aquella situacin en la que se encuentran los componentes del binomio bsico reclusosAdministracin entendida como una reciprocidad total de derechos y deberes recprocos, plasmados en el texto legal. BUENO ARS, Francisco, Hacia una revisin del sistema penitenciario espaol?, en Actualidad Penal, n 48, 28 de diciembre de 19923 de enero de de 1993, p. 505. TAMARIT SUMALLA, op. cit., pp. 73 y ss. El autor se muestra respetuoso con la jurisprudencia del TC, sin embargo critica que el TC haya uso de manera que reputa inmoderada de esta doctrina, hacindose eco de las diversas corrientes doctrinales existentes. Tambin deja constancia de que la doctrina estuvo vinculada aun concepto de Estado que no es propio del Estado de Derecho. DELLANDRO, Renato, Aspectos jurdicos de la pena de prisin, REP n 187, OctubreDiciembre de 1969, pp. 560 y ss. RODRGUEZ ALONSO, Antonio, Lecciones de Derecho penitenciario. Adaptadas a la normativa legal vigente, 2 Ed., revisada y puesta al da, Ed. Comares, Granada, 2001, pp. 4546. El autor refiere que su juicio existe una unanimidad en la doctrina acerca de que la relacin se deriva un status especial, para posteriormente pasar a defender que nos encontramos ante una RES. Tambin GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Poder domesticador del Estado y derechos del recluso. RES, Estudios sobre la Constitucin espaola, homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, II, De los derechos y deberes fundamentales, Ed. Civitas, 1991, pp. 1088 y ss. VICENTE, M del Pilar, El derecho a la tutela efectiva en el procedimiento sancionador penitenciario, REP n 239, 1988, p. 45. ASENCIO CANTISN, Heriberto, Rgimen Disciplinario y procedimiento sancionador, REP, n 1 extra., 1989 p. 26. Aunque el Magistrado precisa que dicha relacin debe servir precisamente para aumentar las garantas de los internos como consecuencia de su situacin de inferioridad en sus relaciones con la Administracin y las consecuencias que dicha actuacin puede tener sobre ellos. NISTAL BURN, Javier, El Rgimen Penitenciario: diferencias por su objeto. La retencin y la custodia/la reeducacin y la reasercin, Cuadernos de Derecho Judicial, n XXXIII, Derecho Penitenciario, C. G. P. J., Madrid, 1995, pp. 133 y ss. GONZLEZ CANO, MIsabel, Perspectivas de futuro sobre el Juez de Vigilancia penitenciaria y la ejecucin de la pena privativa de libertad: aproximacin al Proyecto de Ley Orgnica reguladora del procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia penitenciaria, Revista del Poder Judicial n 49, CGPJ, primer trimestre 1998, pp. 451 y ss. La autora afirma: Dentro de esta segunda faceta se sita el rgimen penitenciario, que se basa, como bien ha apuntado la doctrina administrativista, en una RES, en la que se encuentran los componentes del binomio bsico en materia penitenciaria: reclusoAdministracin, entendida como una reciprocidad en el total del conjunto de los derechos y obligaciones respectivas plasmados en la ley, y que forman la relacin jurdica penitenciaria sometida al principio de legalidad en su vertiente ejecutiva.FINALMENTE, RIVES SERA, Antonio Pablo, El principio non bis in idem y su significacin en el Derecho Administrativo sancionador, Poder judicial. 2 poca. N 32. Diciembre de 1993, pp. 179180. El autor sostiene que, en aplicacin del principio favor libertatis, es necesaria una interpretacin restrictiva de los supuestos calificables como de sujecin especial, an cuando observa en la Jurisprudencia se observa un progresivo escalonamiento en la enunciacin. De entre ellos distingue sin gnero de dudas y por este orden: los internos en centros Penitenciarios, los funcionarios pblicos, los profesionales adscritos a Colegios Profesionales, contratistas y concesionarios. 28 Quizs el autor ms crtico con la categora sea MAPELLI CAFFARENA, Borja Las relaciones especiales de sujecin y el sistema penitenciario. En Estudios Penales y Criminolgicos, n XVI, USC, Santiago de Compostela, 1993, pp. 283 y ss. PREZ CEPEDA, Ana, Manual de Derecho Penitenciario, (Coords. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio/ ZIGA RODRGUEZ, Laura), Ed. Univ. Salamanca/Colex,
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LA RELACIN JURDICA DE SUJECIN ESPECIAL (RES) a) Concepto Tal como expone LASAGABASTER HERRARTE29 la teora de la RES nace en el marco poltico del II imperio alemn30 (se la vincula al principio monrquico), para explicar ciertos poderes -reguladores, disciplinarios- del Estado sobre personas vinculadas a l por una relacin ms intensa y directa que la que lo vincula con el comn de los ciudadanos. En definitiva para afirmar un conjunto de potestades domsticas existentes al margen -y para algunos incluso en contradiccin- a la Ley. Buscando sus orgenes, LPEZ BENTEZ31 afirma que los creadores de esta doctrina fueron Laband y Jellinek, aunque se considera a Otto Mayer como el autor sistemtico de la categora. Como recalca JIMNEZ BLANCO32 el concepto de RES se aplica en el derecho germnico del siglo XIX para determinados colectivos (militares, estudiantes, presos, funcionarios y establecimientos pblicos). Hemos de resaltar que en la actualidad en el Derecho alemn, y con las crticas que luego se expondrn, la categora sigue siendo aplicada para los mismos colectivos (a diferencia de nuestro derecho que hay una acusada tendencia a generalizarlo). La doctrina clsica protagonizada por Laband y Mayer la conceba como una formula jurdica que, eludiendo la general validez de los derechos fundamentales, posibilitaba la restriccin de la vigencia de los derechos fundamentales para un mbito determinado33. FOSTHOFF34

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Madrid, 2001, p. 144. La autora no escatima adjetivos al afirmar: Una postura definitiva,, nos lleva a rechazar la RES en el mbito de de la Administracin penitenciaria por ser caduca, imprecisa, equvoca, innecesaria, parcial, insuficiente para expresar la complejidad y diversidad de las garantas y derechos que recogen el art.25.2 de la CE. Tambin CERVELL DONDERIS, Vicenta, (Derecho penitenciario, Ed. Tirant lo Blanch, monografas, Valencia, 2001, pp. 8790) se hace eco de las criticas de que es incompatible con el Estado de Derecho dada la inadmisible restriccin de derechos a la que se ha llegado haciendo uso de ELLA. POR SU PARTE, TLLEZ AGUILERA, Abel, (Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurdico, Ed. Edisofer, Madrid, 1998, p. 34) opina que lo que es realmente, es un estatuto jurdico del interno afirmando que los miedos al abandono de las teoras de la RES son de todo el punto infundados, pues el contenido de las relaciones jurdica concretas y los principios constitucionales ofrecen soluciones para reconducir la reserva de ley y la limitacin de los derechos fundamentales a sus justos trminos, en aquellos casos en los que la funcionalidad de las instituciones as lo requiera. RIVERA BEIRS, Iaki, en Legalidad Constitucional y RES, La doctrina de las RES en el mbito penitenciario. Zona de no derecho, Ed. MJ Bosch, Barcelona, 2.000, p. 107. Finalmente, LASAGABASTER HERRARTE, Iaki, (Las RES, Monografas Civitas, 1 Ed. Madrid, 1994, pp. 424 y ss) parte de que no puede equiparase la situacin de un interno a un ciudadano libre, pero la limitacin de derechos de aquel no debe producirse en aplicacin de una caduca teora sino que es propio del contenido de la relacin jurdica concreta la que establecer los derechos y obligaciones que asisten a las partes. 29 Vid. LASAGABASTER HERRARTE, op.cit., pp. 297 y ss. 30 As FASS, Guido, Historia de la Filosofa del Derecho III: siglos XIX y XX, (trad. Jos. F. Lorca Navarrete), Madrid, 1981, pp. 157 y ss, explica que la teora de las RES nace en Alemania, en el seno de una corriente que se vino a llamar Allgemeine Rechtslehre (Teora General del Derecho) nacida como la expresin ms acabada y completa del conceptualismo y del formalismo jurdico. Esta corriente, enmarcada dentro del positivismo jurdico formalista propio del siglo XIX, pretenda la determinacin y sistematizacin de los conceptos jurdicos fundamentales (juristische Grundbegriffe) obtenido a travs del anlisis de los principios generales de las distintas ramas del ordenamiento jurdico positivo). 31 Vid. LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las RES, Ed. Civitas/Universidad de Crdoba, Madrid, 1994, pp. 360 y ss. 32 Vid. JIMNEZ BLANCO, Antonio, Notas entorno a las RES: Un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo , Revista La Ley, mayo de 1988, pp. 1 y ss. 33 Vid. GARCA MACHO, Ricardo, Las RES en la Constitucin espaola, Ed. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 39 y ss.

explicaba que segn su formulacin, en principio, no tiene aplicacin el principio de legalidad y, por ende, inviste a la Administracin un gran mbito de produccin jurdica. Pero esta tcnica autoritaria que, como vimos, encuentra sus races en el siglo XIX, se fue dulcificandotal como afirma STERN35 paulatinamente con la llegada de la Ley Fundamental de Bonn. Ms que de sujecin o de poder especial habra que hablar de status especial, pues tales relaciones introducen al individuo en un mbito vital fundando un especfico status, que se distancian del rgimen comn del resto de los ciudadanos36.Con anterioridad a esta tcnica jurdica su funcin era cubierta a travs de otras teoras como la teora de las situaciones objetivas de Duguit (y la escuela de Burdeos) o la de los ordenamientos sectoriales de Gianini. Modernamente, BLANQUER CRIADO37 ha sostenido que no aportan nada nuevo a la teora de la limitacin de los derechos fundamentales. En Espaa estas tcnicas alternativas nunca se han dejado de utilizar tanto alternativa como conjuntamente38. Por ello, LPEZ BENTEZ39 las define como las relaciones jurdico administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva insercin del administrado en la esfera organizativa de la Administracin, a resultas de la cual que da sometido a un rgimen jurdico peculiar que se traduce e n un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, as como de sus instituciones de garantas, de forma adecuada a los fines tpicos de cada relacin. A su vez nuestro TC lo ha definido como esas peculiares relaciones y asimilables en las que entran en juego amplias facultades autoorganizativas, que confieren cierta prepotencia a la Administracin para regularlas (STC 61/1990, FJ 6. 40). Como comenta NIETO GARCA41 en Espaa donde se tena una vaga idea de las RES a travs de los tratados de GARRIDO FALLA y GARCA DE ENTERRA irrumpi esta teora avasalladoramente a travs del excelente artculo de GALLEGO ANABITARTE42 en 1961 que sali a la luz bajo el ttulo Las RES y la legalidad de la Administracin.

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Vid. FORSTHOFF, Ernest, Tratado de Derecho administrativo, (trad. por Fernando Garrido Falla y otros) Madrid, 1956, pp. 185186. 35 Vid. STERN, Klaus, Derecho del Estado de la Republica Federal de Alemania (Trad. Por Javier Prez Royo y Pedro Cruz Villaln), CEC, pp. 604 y ss. 36 LPEZ BENTEZ, op.cit, pp. 161 y ss. 37 Vid. BLANQUER CRIADO, David V., Ciudadano y soldado. La Constitucin y el servicio militar, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 218 y ss. Afirma el autor el resultado que persiguen las RES se logra acudiendo a la teora de los derechos fundamentales. Es decir que no es precisa la utilizacin de esta teora para alcanzar el resultado que se persigue. 38 Vid. MICHAVILA NEZ, Jos Mara, RES en el sector crediticio y Estado de Derecho, REDA n 54, abriljunio de 1987, p. 249. 39 Vid. LPEZ BENTEZ, op.cit., pp. 161162. 40 STC 61 /1990 (Sala 1), de 29 marzo (De la Vega Benayas). 41 Vid. NIETO GARCA, Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Tecnos, 2 Ed., 1994, reimpresin Madrid, 2.000, p. 223. 42 Vid. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Las RES y la legalidad de la Administracin, RAP n 31, 1961, pp. 11 y ss. El artculo versaba sobre elstatus quaestionis de la categora. Describa el autor la evolucin que se haba producido en esta figura desde los albores del II Imperio alemn hasta los aos 50, y cul era la situacin de la cuestin en Alemania a finales de los aos 50 se describa cul era la situacin de los grupos sometidos a una RES en aquellos momentos en Alemania, influidos decisivamente por la inercia histrica, infringa la legalidad, pues la Administracin actuaba con absoluta discrecionalidad en aquella esfera y no se acomodaba a la nueva realidad jurdica surgida con la Ley Fundamental de Bonn de 1949.

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La utilidad de esta categora estriba en que cuando una determinada relacin con la Administracin se reputa de especial sujecin y se determina cul es su finalidad puede conocerse, a su vez, cuales son los derechos fundamentales pueden ser objeto de una modulacin especial43, y con que intensidad en relacin a la propia peculiaridad de la institucin administrativa que las encuadra. Nuestro Tribunal Constitucional en STC de 23 de abril de 200144 sostiene: existen miembros de determinados colectivos que, en virtud de la funcin que desempean al servicio de un objetivo constitucionalmente relevante, quedan sometidos a limitaciones especficas y, jurdicamente ms estrictas en sus derechos fundamentales no aplicndoles a los limites comunes a todos los ciudadanos. En esta lnea tambin se manifiesta LPEZ BENTEZ45 quien afirma quelas RES suponen la existencia de un previo marco estatutario dentro del cual las desarrollan y encuentran sus fines propios que las configuran y delimitan. Juzgo acertadas las crticas de MAPELLI CAMARENA46 cuando entiende que el taln de Aquiles de esta teora radica en su indeterminacin, sobre todo en un mbito como el penitenciario, donde el peligro de lesionar los derechos fundamentales de la persona aparece como incuestionable. De acuerdo con la doctrina expuesta, HERRERO ORTEGA47 entiende que suponen un status especfico de individuos sujetos a un poder pblico, que no es el que, con carcter general, existe sobre los ciudadanos, donde se origina un entramado de derechos y deberes recprocos de la Administracin y el ciudadano. Como veremos, este marco diseado para las RES, en todo caso, debe ser entendido en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales. La jurisprudencia, STC 2 /1987, ya examinada, en este primer contacto con la categora, nos muestra de modo claro que el interno se halla sujeto a una relacin jurdica con la Administracin penitenciaria incardinada dentro de un marco estatutario: Se integra en una institucin preexistente y que proyecta su autoridad sobre quienes al margen de su condicin de ciudadano, adquieren el estatus especfico de individuos sujetos a un poder pblico que no es el que, con carcter general, existe sobre el comn de los ciudadanos.
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STC 2/ 1987, (Sala 1) de 21 de enero (Rodrguez Piero y BravoFerrer). Esta es sin duda la sentencia ms representativa y comentada en el mbito penitenciario que resuelve los recursos de amparo acumulados 940/ 1985 y 949/ 1985fue publicada en el BOE 10 de febrero de 1987. Los recursos fueron propuestos por el interno Joseba Iaki Armaio Egurrola contra la resolucin sancionatoria de la Junta de rgimen y administracin de Nanclares de Oca. 44 STC 102/2001, (Sala 1), de 23 abril, (Garca Manzano). 45 Vid. LPEZ BENTEZ, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, CivitasUniversidad de Crdoba, Madrid, 1994, pp. 360 y ss. 46 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Contenido y limites de la privacin de libertad. Sobre la constitucionalidad de las sanciones disciplinarias de aislamiento, Revista del Poder Judicial n 52. 3. poca, Cuarto Trimestre de 1998, CGPJ, p. 225. Concretamente el autor sostiene que: las RES corren el peligro de convertirse en una especie de legitimacin global que puede emplearse por la Administracin penitenciaria tanto para resolver segn sus propias necesidades aspectos no contemplados por las normas penitenciarias como hacer de ellas interpretaciones ms estrictas o extensivas. Su propia indeterminacin favorece su uso como una autntica teora del Poder en un mbito particularmente frgil y en donde los riesgos de lesiones graves e irreversibles a los derechos fundamentales son 47 evidentes. Vid. HERRERO ORTEGA, Antoln, Ejecucin Penal y Procedimiento Penitenciario, Ministerio Fiscal y procedimiento Penitenciario. Publicacin del Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1992, pp. 341 y ss. 47 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Contenido y limites de la privacin de libertad. Sobre la constitucionalidad de las sanciones disciplinarias de aislamiento, Revista del Poder Judicial n 52, 1998, p. 225.

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Como seala Hesse, para que los derechos fundamentales puedan ser restringidos ms all de las posibilidades generales en una RES debe cubrir dos requisitos: debe estar prevista en la Constitucin y la peculiaridad de la relacin debe requerir la existencia de esa restriccin. A su vez Ule distingue dentro de la relacin especial dos subrelaciones: la relacin fundamental (Grndverhltnis) y la relacin organizativa o de funcionamiento (Betriebsverhltnis). La primera es una relacin que se basa en la Ley y que por lo tanto no es disponible por la Administracin, y no se ve influenciada por sus potestades domsticas que no pueden disponer de ella, sino slo en base a la ley. En cuanto a la segunda, la relacin de funcionamiento sobre la que si sera posible reconocer una libertad disposicin normativa de la Administracin48. Para Ule la proteccin judicial se extiende a la relacin fundamental, pero no a la organizativa49. Por ende, estas relaciones no operan como un lmite inmanente general al contenido los derechos fundamentales, pues tanto la existencia de tal relacin, como su alcance restrictivo de determinados derechos fundamentales, habr de justificarse para cada relacin en concreto (presos, militares, objetores de conciencia, funcionarios etc). As TRAYTER JIMNEZ50 entiende que ni la categora de las RES es unitaria, ni puede significar idntico rgimen jurdico para todas las personas incluidas en este concepto. En cualquier caso siempre sera necesario ponderar la aplicacin del principio de proporcionalidad para enjuiciar cualquier medida restrictiva de un derecho fundamental al caso concreto y las circunstancias a las que se va a aplicar, esta doctrina incide especialmente en este delicado mbito. Dicho de otro modo resulta constitucionalmente inadmisible cualquier conceptuacin de esta teora como una patente de corso que sirva para limitar en abstracto e indeterminadamente los derechos fundamentales. Para evitar los previsibles efectos abusivos que comportan, PARADA VZQUEZ51 exige la nota de la voluntariedad en su constitucin como un fundamento imprescindible de la misma, caracterstica que obviamente no se da en la relacin penitenciaria. Dos principios a mi juicio son imprescindibles para permitir una interpretacin constitucionalmente viable de esta tcnica jurdica: el de proporcionalidad y el teleolgico (o de servicio para la institucin a la que dependen). Por tanto una desconexin con los fines de la institucin convierten en ilcita la limitacin. As a ttulo de ejemplo, no resulta lcito restringir el derecho de peticin porque un individuo sea funcionario, estudiante o pero s puede ser considerarse dentro del marco estatuario militar, ni limitar la libertad de deambulacin de un militar pero s de un interno penitenciario. destaca tres aspectos fundamentales. En primer lugar, las Por ello Bleckmann RES (o de especial poder, segn el punto de vista subjetivo que las enfoquemos, ciudadano o Administracin) no suelen perseguir un nico fin u objetivo pblico que de lugar a las misma sino a un conjunto de finalidades abstractas y heterogneas, este dato incide en que el concepto crezca de un significado univoco. En segundo lugar, los intereses pblicos que crean las distintas RES (educacin escolar, resocializacin de los
Vid. LPEZ BENTEZ, op.cit., pp. 333 y ss. El autor seala las dificultades de fijar con precisin la lnea fronteriza entre la relacin bsica o fundamental y la de funcionamiento o de empresa, como la jurisprudencia contenciosoadministrativa alemana reseaba y por otro lado consideraba que la reserva de ley rega en cuanto a la ley fundamental. 49 La tutela judicial efectiva se diriga a proteger la tutela judicial con respecto a la relacin bsica frente a la posicin tradicional que consideraba que las RES estaban exentas globalmente de todo control judicial. 50 Vid. TRAYTER JIMNEZ, Juan Manuel, Sancin penal y sancin Administrativa el principio non bis in idem en la jurisprudencia, en Poder Judicial, n 22, CGPJ, junio de 1991, pp. 117 y ss. 51 PARADA VZQUEZ, Ramn, Derecho administrativo, Tomo I Parte General, 2. Ed., Marcial Pons, Madrid, 1990, pp.432 y ss.
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internos) no son determinados invariables por la Constitucin o por la Ley Fundamental, sino que, ms bien, son fijados la mayora de las veces por el legislador dentro de un marco constitucional jurdicamente flexible y son, por ende, variables. Por ltimo, se trata de instituciones que tienen un soporte constitucional (el ejrcito, la enseanza o los centros penitenciarios), con determinadas circunstancias, leyes propias y objetivos. Uno de los defensores de la categora, LPEZ BENTEZ, justifica su existencia por que responden a una necesidad perenne de operatividad y eficacia que precisa la maquinaria administrativa en de terminados mbitos52, pero dicha necesidad que no es ajena a ningn pas ni a ningn ordenamiento53. En conclusin, podemos definir la RES con GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ RODRGUEZ54 como aquel marco jurdico que sita a un individuo prescindiendo de su condicin comn de ciudadano y como consecuencia de la modificacin de su status jurdico, adquiere el status especfico de persona sujeto a un poder pblico -que no es el marco jurdico general- posibilitando que acten sobre l unas potestades administrativas especiales y un marco jurdico preestruccturado. b) Objeciones a la categora Esta categora dogmtica implica unas relaciones de especial intensidad de determinados grupos de ciudadanos con respecto a los poderes pblicos, representando un plus de sujecin de los ciudadanos respecto al Estado, lo que implcitamente comporta un minus en el goce de los derechos fundamentales55. En consecuencia es necesario resear la gravedad de las consecuencias de aceptar incondicionalmente esta sistematizacin, ya que entraa riesgos de convertirse en un caballo de Troya para los derechos fundamentales o como lo calificara Forsthoff una laguna dentro del Estado de Derecho (Lcke im Rechstaat). Sin embargo en la actualidad, tal como refiere RIVERA BEIRS56, en Alemania se esta produciendo un franco declive de la figura, sobre todo a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn (TCFA) de 14 de marzo de 1972, que oblig a la adecuacin de esta categora a los nuevos principios constitucionales. A travs de dicha sentencia se cuestiona firmemente la doctrina, dominante hasta el momento de las RES. En efecto la doctrina y jurisprudencia germnicas coincidieron en aceptar esta figura para cobijar supuestos que guardaban la coincidencia de funcionar en la periferia de los permetros legales. MAPELLI CAFFARENA57 entiende que la sentencia referida viene a corregir una tendencia que se estaba produciendo en Alemania y que se inclinaba por teorizar acerca de la desproteccin jurdica de los internos proporcionando soportes tcnico jurdicos a esta situacin.
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LPEZ BENTEZ, op.cit., p. 40. LPEZ BENTEZ, op.cit., p. 43. 54 GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 431 y ss. 55 As por ejemplo MAPELLI CAFFARENA, (Las RES y el sistema penitenciario, op.cit, pp. 291 y 293), estima que tras la teora de las RES subyace la idea del Estado absoluto en el que los intereses del mismo no son slo autnomos respecto de los intereses de los ciudadanos sino incluso antagonistas, lo que abiertamente contradice el criterio actualmente asumido que el Estado carece e intereses propios al tratarse de un mero instrumento al servicio de los interese de la sociedad. 56 Vid. RIVERA BEIRS, La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos..., op. cit, pp. 341 y ss. 57 Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja, El sistemas penitenciario. Los derechos fundamentales y la jurisprudencia constitucional, Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, (Coord. RIVERA BEIRS, Iaki), J.M. Bosch, Ed, Barcelona, 1994, pp. 18-19.

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Como resea TIEDEMAN58 esta sentencia del TFCA tuvo una gran importancia en el mbito penitenciario, obligando literalmente al legislador a dictar, dentro de un plazo, una ley en materia de ejecucin de penas, reclamada por la doctrina y la opinin pblica desde hace casi cien aos. En este sentido, FUSS59 mantuvo que la sentencia representaba la despedida de las RES. Paralelamente, ROTMANN predica que han muerto y GNSCH vaticina su desaparicin por conceptuarlas como un residuo autoritario del Estado absoluto60. El TCFA concretamente ha exigido que toda restriccin de los derechos fundamentales en el marco de una RES debe estar constitucionalmente prevista, esto es por ley o con fundamento en la Ley, y debe ser asimismo indispensable para lograr el orden de valores de la Ley Fundamental. Por ello, LPEZ BENTEZ61 entiende que la Constitucin no ha desterrado esta categora, sino que la constitucionalizado en orden a convertirla en un instrumento til para enfatizar al ms alto nivel normativo la permanente peculiaridad de unas relaciones jurdicas que definen unos perfiles propios peculiaridad que consiste en su propia lgica, esto es, en el orden que vive en el interior de las mismas, que exige e impone un tratamiento diferenciado, dada la permanente, duradera y estrecha relacin que se traba en ellas. Para NIETO GARCA62 uno de los aspectos fundamentales que llevaron a la aceptacin globalizada de esta doctrina en nuestro pas fue la necesidad de explicar determinadas relaciones que se apartaban del modelo general tales como las de los funcionarios. Pero como resea SANTAMARA PASTOR63 en la medida que este concepto autorizaba a la Administracin a imponer limitaciones sin el obstculo formal de la reserva de ley, se ha producido una peligrosa tendencia a ampliar insensiblemente su mbito, llegando a preconizarse con mayor o menor claridad, que la RES existira siempre que se produjera una conexin entre la Administracin y un ciudadano que no fuera predicable a la totalidad de estos as p.ej un vnculo contractual o el sometimiento a una determinada autoridad administrativa. Tal conexin es, con toda evidencia, inadmisible, pues conllevara a una inversin absurda de los trminos de la clasificacin ya que todos los ciudadanos sufrimos algn tipo de conexin con la Administracin en alguna de nuestras actividades personales. Con lo que las RES se constituiran en la regla y las generales en la excepcin burlndose de este modo la reserva de ley para actos de intervencin en la libertad y en la propiedad.
Vid. TIEDEMANN, Klaus, Constitucin y Derecho penal, (trad. Luis Arroyo Zapatero), REDC, n 33, ao 11, septiembre-diciembre 1991, p. 153. Lo que el legislador realiz diligentemente, dando as fundamento legal a numerosas restricciones de derechos fundamentales contenidas en ese momento en meros reglamentos organizativos de los Lnder. 59 Vid. FUSS, E. W., Personal Kontaktverhltnise zwischen Verwaltung und Burger, Dw, 1972, pp. 765 y ss. Ref. GARCA MACHO, Las RES en la Constitucin espaola, op.cit., p. 84. 60 Vid. GNSCH, Manfred M., Zum Rechtsschutz im Beamtenverhlnis nach dem Ende der Rechtsfigur von besonderen Gewaltverhtnis. JZ, 1979, p.19. ROTTMANN, Grundrechte un rechtsschutz im Beamten verhltnis, ZBR, 1983,1983, p. 86. astados por LPEZ BENTEZ, op.cit., p. 149, nota a pie 268. En Espaa se manifiesta en parecidos trminos ALONSO DE ESCAMILLA. Avelina, El control jurisdiccional de la actividad penitenciaria, Cuadernos de poltica criminal, n 40, 1990, p. 147, la cual manifiesta la RES es una relacin jurdicopblica de sometimiento en la que se encuentran sometidas aquellas personas que, como parte integrante del aparato administrativo, estn bajo la direccin inmediata del poder pblico, con carcter duradero y a favor de indeterminado fin administrativo. 61 Vid. LPEZ BENTEZ, op. cit., pp. 161 y ss. 62 Vid. NIETO GARCA, Alejandro, Problemas capitales del derecho disciplinario, RAP N 63, 1970, pp. 60 y ss. 63 Vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p.792.
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Tras la redaccin del art. 25.2 de la CE pareca claro para la doctrina penitenciarista que la relacin jurdica penitenciaria deba formularse como aquella que liga a los internos con este sector de la Administracin. Como comentan CHINCHILLA MARN y SOLER ARREBOLA64 con esta tcnica jurdica se explica el sometimiento de los internos a la especial intensidad con la que la Administracin controla al interno, dando cobertura doctrinal a las potestades de especial sujecin de la Administracin. Las potestades actan dentro de un mbito especfico, esto es respecto a unos colectivos muy concretos y determinados, entre ellos el grupo de presos que segn los autores representan el ejemplo prototpico. En definitiva como sealaran GARCA DE ENTERRA y TOMS RAMN FERNNDEZ65 se trata de situaciones especiales en las que el rea del poder se halla ms intensificada. A la hora de delimitar unos hipotticos limites, es ineludible concienciarse de los riesgos e incertidumbres que comporta esta doctrina pues tal como seala MAPELLI66 a veces sirve de fundamento para la exclusin de un principio constitucional y en otros slo se limita la vigencia de ese principio. Y como seala LPEZ BENTEZ67 estas relaciones administrativas se caracterizan por una duradera y efectiva insercin del administrado en la esfera organizativa de la Administracin a resultas de la cual queda sometido a un rgimen jurdico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales. Pero es preciso destacar como mientras en otros casos la (funcionarios, estudiantes; etc.) condiciona aspectos segmentarios de la vida, en este caso produce sus efectos en todas las esferas de la vida de este grupo de ciudadanos. En este sentido las RES resultan tiles para modular aspectos especficos de algn derecho fundamental, en el mbito penitenciario se hacen particularmente odiosas pues inciden en todas las esferas de actuacin del interno. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, modernamente, han aparecido autores que postulan la desaparicin de la categora. As COTINO HUESO68 considera que la categora resulta intil y confusa y por lo tanto descartable, de ah que lo mejor sera una completa desaparicin de la figura que sin resolver cuestiones mayormente las suscita.

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Vid. CHINCHILLA MARN, Carmen, RES, Enciclopedia Jurdica bsica, Ed. Civitas Madrid. 1995, p. 5755. SOLER ARREBOLA, Jos A., La relacin Laboral especial penitenciaria, Ed. Comares / Universidad de Almera, Granada, 2 000. Sostiene el autor que las potestades de la Administracin penitenciaria se sustentan en una RES y que se diferencia de las potestades usuales ejercidas sobre toda la ciudadana que seran de de supremaca general. 65 GARCA DE ENTERRA, Eduardo/ FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho administrativo, Vol. I, Civitas, Madrid, 1995, pp. 431 y ss. Sostienen los autores que el concepto de potestad se perfila a travs del contraste dialctico con el del derecho subjetivo. Ambos son especies del gnero poderes jurdicos, en sentido amplio, esto es potestades de querer y obrar conferidas por el Ordenamiento jurdico a los sujetos. 66 MAPELLI CAFFARENA, Las RES y el sistema penitenciario, op.cit, p. 285. 67 LPEZ BENTEZ, op.cit., pp. 161 y 162. 68 COTINO HUESO, Lorenzo, RES en Alemania y Espaa (particular seguimiento de la jurisprudencia constitucional, contencioso-administrativa y militar en la presente dcada), Revista del Poder Judicial n 55, octubre-diciembre, Madrid, 1999, pp. 291 y ss. Concretamente en la p. 323 afirma es ya imborrable la propia historia y evolucin que ha tenido esta categora. Al nombrar las RES no puede evitarse la voluntad estatal de distanciarse del Derecho, tras este concepto subyacen limitaciones de derechos y libertades no justificadas constitucionalmente. En consecuencia los efectos jurdicos del empleo de esta categora difcilmente podrn distanciarse de forma radical del peso del pasado. Por todo ello cabe ya pasar esta pgina de la historia.

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El problema bajo mi punto de vista radica en que aunque abandonsemos el nomen iuris69 de RES por considerarlo vinculado a un pasado autoritario (lo que no deja ser cierto), no por ello vamos a resolver el problema. Lo cierto es que siempre como se mire ciertas instituciones administrativas necesitan de unas tcnicas viables y de un marco jurdico especial para poder funcionar. As lo postula LPEZ BENTEZ70 que entiende que su fundamento se encuentra en el buen funcionamiento de las cosas administrativas. Dichas instituciones para poder acometer sus intereses van a necesitar nuevos marcos jurdicos so pena de postular su desaparicin, en palabras de STERN para poder cumplir sus objetivos, es decir, para ser eficaz necesita una cierta libertad de actuacin71. Igualmente MERTEN72 entiende que la categora an puede dar juego en un Estado constitucional, y en las crticas que se hacen a la institucin hay una demaggica fobia al Poder. En Espaa las RES son defendidas con grandes matizaciones por LPEZ BENTEZ73. Dicho de otra forma sea cual sea la tcnica jurdica que se utilice, y el nomen iuris que se otorgue a esta categora74, estas estn destinada a sobrevivir con ella. As SANTAMARA PASTOR75 dice que las RES existen (o tienen necesariamente que existir) es algo que no puede ponerse en duda. Mucho ms problemtico es determinar la intensidad de las mismas y cul es su mbito de aplicacin. Si optamos por prescindir de la categora como nomen iuris por entender que comporta connotaciones autoritarias necesariamente habremos de ofrecer una categora jurdica alternativa que nos sirva para dar cobertura terica a las especialidades que dichas situaciones fcticas comportan. Esto ya ha sido apreciado por la doctrina alemana que se inclina por su supervivencia. As DRIG entiende que se trata de una institucin que permanece ah en el sentido de configurarse como relaciones que crean obligaciones de la fidelidad, de los fines a cumplir. LOSCHELDER mantiene su existencia en el mbito administrativo, si bien propone una sustitucin terminolgica, aludiendo a una vinculacin particular76.

Para desterrar la polmica que tiene de bizantino acerca de la catalogacin como de las RES quizs fuera oportuno utilizar acepciones que tcnicamente aparecen como ms neutras y no suscitan tanta equina doctrinal. As la acepcin de estatuto jurdico del interno, propuesta por TLLEZ AGUILERA, op.cit., pp. 21-88, y anteriormente por RODRGUEZ SUREZ, Joaqun, El estatuto jurdico del interno en Estudios Penales II. La reforma penitenciaria, Santiago de Compostela, 1978, pp. 125 y ss. 70 Vid. LPEZ BENTEZ, op.cit, p. 158. 71 Vid. STERN, Klaus, Derecho del Estado en la Republica Federal de Alemania, op.cit., pp.604 y ss. 72 Vid. MERTEN, Detlef, Grundrechte un besonderes Gewaltverhltnis, Besonderen gewaltverhltnis, Berln, 1985, p. 56. Por ref. LPEZ BENTEZ, op.cit., p. 85. 73 Vid. LPEZ BENTEZ, op.cit., p. 350, afirma que las RES son un modo satisfactorio de explicar dogmticamente determinados fenmenos que acaecen en el seno del ordenamiento. Pese a su postulacin contraria a la pervivencia de esta nocin LASAGABASTER HERRARTE opina que las RES, cit., pp. 423, firma que tal categora es vlida como denominacin de estas situaciones pertenecientes a la esfera organizativa de la Administracin). 74 Paralelo a este planteamiento LASAGABASTER HERRARTE, Las relaciones..., op. cit., pp. 425426. que Se opte por el nombre que se opte, la categora jurdica no se utiliza como un concepto, sino como un descriptor. 75 Vid. SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p. 792. 76 Vid. DRIG.G. VVDStRl., 37, 1979, p. 322. y LOCHSELDER, W., Von besorendem Gexaltverhltnis zur ffentlinchrechtlinchen Sonderbindung, Colonia, 1982, pp. 159 y ss. Ref. GARCA MACHO, Las RES en la Constitucin espaola, op.cit, p. 85.

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ltimamente, parece indiscutible que el Tribunal Constitucional ha optado por la supervivencia de la categora, as se posicionan diversas resoluciones como las STC 2/2006 y 11/200677. c) Principio de legalidad y RES Intentando sistematizar, y siguiendo a FERNNDEZ MONTALVO78 podemos afirmar que la jurisprudencia del TS y del TC determina que en las RES existe una menor exigencia de ciertas garantas constitucionales. Dicha minusvaloracin de garantas va a afectar a los siguientes principios: a) Legalidad. La reserva de ley pierde parte de su fundamento material en la esfera de dichas RES, as las STC 66/198479, 2/1987 y 42/1987 (las dos ltimas ya citadas). b) Tipicidad. Se admite un mayor mbito a las posibilidades del reglamento para la configuracin de los tipos de infraccin y de las sanciones. c) Non bis in idem, de cuya singularidad en el mbito de las RES trataremos ms adelante d) La restriccin a la ejecutividad de los actos administrativos sancionadores tiene menor sentido si estn enmarcados en una RES (STC 66/1984). Consciente de los riesgos que comporta, la moderna doctrina propugna una restriccin en su mbito y una relativizacin en sus consecuencias. Pero tampoco desconoce que las RES que tienen, incluso, cierto fundamento en la CE (art. 25.2, se refiere al status de los presos, arts. 28.1 y 103.3 al de funcionarios, art. 8. Fuerzas Armadas y 104.1 para las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, etc.). En este sentido, GARCA MACHO80 afirma que las RES pueden estar implcitamente reconocidas dentro de la Constitucin en varios preceptos81, lo cual fue una medida imperiosa del poder constituyente para solventar la relacin Administracinadministrado en el mbito de la autoorganizacin. Del mismo modo, GONZLEZ CANO82 argumenta dentro de mbito penitenciario- que aunque el concepto de relacin especial es de por s impreciso, no puede ponerse en duda que la reclusin en un centro penitenciario origina una relacin jurdica de esta naturaleza, que se deriva directamente del art. 25.2 de la CE que, en atencin al estado de reclusin en que se encuentran las personas que cumplen penas de privacin de libertad, admite que los derechos constitucionales de las mismas puedan ser objeto de limitaciones que no son de aplicacin a los ciudadanos comunes y, entre ellas, las que se establezcan en la ley penitenciaria, que regula el estatuto especial de los recluidos en centros penitenciarios. En la otra cara de la moneda, los derechos fundamentales reconocidos en el mismo texto no pueden ser ignorados en la esfera de las RES y slo podrn ser
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STC 2/2006 (Sala 1), de 16 enero Aragn Reyes), en su FJ 2 se dice expresamente que la RES que une a la Administracin penitenciaria ya los internos incide en una serie de modulaciones y matices en su rgimen jurdico (peculiaridad del marco normativo constitucional derivado del art. 25.2 CE). STC 11/2006 (Sala 1), de 16 enero (Aragn Reyes), en especial FJ 5. 78 Vid. FERNNDEZ MONTALVO, op.cit., pp. 103 y ss. 79 STC 112/1996 (Sala 2), de 24 junio (Vives Antn). 80 GARCA MACHO, Ricardo, Sanciones administrativas y RES, op. cit., p. 518. 81 El autor (op.ultra cit) refiere en concreto los artculos 28. 1 y 103. 3 de la CE restringen el derecho de sindicacin de algunos Cuerpos de Funcionarios, Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad; el 26. 2 limita el derecho de huelga en algunas situaciones, las Fuerzas Armadas y los Cuerpos sometidos a disciplina militar no gozan del derecho de peticin colectiva (artculo 29. 2); los soldados y objetores sufren restricciones en sus derechos (artculo 30), etc. 82 Vid. GONZLEZ CANO, op.cit, pp. 451 y ss.

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restringidos dentro de los lmites que la propia institucin constitucionalmente reconocida necesite para la realizacin de sus propios cometidos. Dicho de otro modo, seran limitaciones extraordinarias al contenido general de los derechos fundamentales, y en todo aquello que no cubriera la necesidad de la excepcin, la vigencia de los restantes derechos fundamentales quedara reforzada. As a titulo de ejemplo y en el mbito penitenciario, RIVERA BEIRAS83 deduce que existe una necesidad de salvaguardar los principios constitucionales de seguridad y publicidad normativa para que el interno pueda conocer la situacin real en la que se encuentra. Es decir aunque el contexto penitenciario suponga una merma de unos derechos conectados con la institucin, del mismo modo, implica un reforzamiento de otros derechos tendentes a paliar, en cierta medida, las consecuencias negativas del menoscabo de los primeros. A veces , en relacin a las RES, parece que se acenta ms en la categora elaspecto restrictivo de los derechos fundamentales, que el reivindicativo de su existencia, dando ms valor a la regla que a la excepcin. Como consecuencia, JELLINEK84 y BACHS I ESTANY85 justifican las RES de los internos penitenciario en la medida que dicha situacin sea estrictamente necesaria para mantener el orden dentro del Centro Penitenciario. Dicho de otro modo, las restricciones extraordinarias al contenido de los derechos fundamentales solo encontraran cobijo si existe una reciprocidad con los fines constitucionales que se proyectan para cada institucin (soldados, funcionarios, presos, etc). Este detrimento del principio de legalidad (que ms que un principio es un supraprincipio86) se hace ms sensible en el mbito disciplinario y especialmente, como veremos posteriormente, en la aplicacin del principio ne bis in idem. En todo caso, como ya puedo anticipar este menoscabo no implica la anulacin del principio en las RES, por lo que las remisiones en blanco a atribuciones sancionadoras a Reglamentos seran inconstitucionales, puesto que para colmar las exigencias constitucionales y legales debe poseer un contenido material mnimo. Dentro del mbito disciplinario, es necesario concienciarse que ya JELLINEK87 afirmaba sin la existencia de un poder disciplinario, por ligero que sea, no puede ninguna asociacin ni ninguna reunin ordenada, ejercer su actividad so pena de sufrir por ello menoscabo. Asimismo, GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ RODRGUEZ88 entienden que hoy es pacifico, dentro de la doctrina y jurisprudencia, afirmar que la imposicin de sanciones administrativas en RES se debe realizar en base a una Ley (tal

Vid. RIVERA BEIRAS, Iaki, La doctrina de las RES en el mbito penitenciario. Zona de no derecho. En la obra Legalidad Constitucional y RES, Ed. MJ Bosch, Barcelona, 2000, pp. 65. y ss. 84 Vid. JELLINEK, George, Teora General del Estado, Librera general de Victoriano Surez, Madrid, 1914, pp. 278279. El autor las enfoca en la vertiente disciplinaria as sostiene sin la existencia de un poder disciplinario por ligero que sea, no pede ninguna asociacin ni ninguna reunin ordenada, ejercer su actividad sin sufrir por ello menoscabo. 85 Vid. BACHS I ESTANY, Josep Mara, Crcel y Derechos Humanos. Un enfoque relativo a la defensa de los Derechos Humanos de los reclusos, (Coord. RIVERA BEIRAS, Iaki) Jos Mara Bosch Ed.., Barcelona, 1992, p. 211. 86 As lo afirma textual y atinadamente BARQUN SANZ, Jess, Sistema de sanciones y legalidad penal, Revista del Poder Judicial n 58, CGPJ, 2 trimestre 2000, p. 178, pues acoge a otros principios dentro de s y despliega todos sus efectos en todos los recovecos del Derecho sancionador, 87 JELLINEK, Georg, Teora General del Estado, Librera General de Victoriano Surez, Madrid, 1914, pp. 278279. 88 Cfr.GARCA DE ENTERRA/ FERNNDEZ RODRGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, op. cit, pp. 152 y ss.

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como predica el artculo 25.1 de la CE) pero -tal como resea GARCA MACHO89 -llegar a esta conclusin no ha sido fcil. De otro lado, es necesario recordar con SANTAMARA PASTOR90 que la existencia de una reserva de ley sobre una materia no excluye, sin embargo, cierto grado de colaboracin del reglamento con la ley para la regulacin de la misma. La norma con fuerza de ley que cubre el requisito de reserva, puede apelar a la normativa reglamentaria para completar su regulacin: el problema, claro est, se halla en determinar el quantum admisible de esta remisin. Como predica GARCA DE ENTERRA91 es preciso reaccionar contra la concepcin que pretende cumplir la reserva de ley como un instrumento normativo exclusivamente formal, cuyo nico contenido es precisamente, la habilitacin generica al reglamento para que opere la regulacin material, de fondo. En este sentido, tal como indica el DEZ PICAZO92, la idea que el principio de legalidad est al servicio de la libertad, siendo veraz, se nos muestra como menos intuitiva; lo que se trata de evitar es que el ius puniendi estatal (ya penal, ya disciplinario) sea ejercido arbitrariamente por el Ejecutivo. As DEL PINO RODRGUEZ93 afirma que este principio es una garanta del administrado cuya defensa puede ser invocada ante los Tribunales de justicia. Ya MONTESQUIEU94 lo explicaba como un reflejo de la separacin de poderes. En cuanto a su finalidad, DEZ PICAZO95 sostiene, con carcter general, el principio de legalidad tiende a salvaguardar todas las facetas del principio de seguridad jurdica, con la nica posible excepcin de la estabilidad normativa. Fue la STC 42/1987, de 7 de Abril96, la que en su FJ. 2 proclam que el art. 25.1 enuncia un derecho fundamental que incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege que se extiende al ordenamiento administrativo sancionador.

Cfr. GARCA MACHO, Ricardo, Sanciones administrativas y RES, REDA, N 72, Civitas, Octubre Diciembre 1991, p. 525. As a la entrada en vigor de la constitucin tal como seala el autor alguna doctrina en contra en contra de una lnea jurisprudencial, interpretaba el artculo 27 de la antigua LRJ en el sentido de que los reglamentos no podan establecer multas al margen de las leyes, de tal forma que las multas amparadas slo por normas administrativas eran nulas de pleno derecho. A la entrada de la Constitucin, a pesar del apoyo del artculo 25. 1 de la Constitucin, la jurisprudencia del TS contino admitiendo que se sancionase sin una base legal. 90 SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo, Tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p.783. 91 Vid. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, Ley Delegada, potestad reglamentaria y Poder Judicial, Civitas, 1979, p. 171. 92 Vid. DEZ PICAZO, Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales, Ed. Thomson/ Civitas, Madrid, 2.003, p. 302. Esta interdiccin de la arbitrariedad posee a su vez dos facetas: por un lado, el principio de legalidad tiende a conjurar el peligro de despotismo judicial, y de otro es una manifestacin de la separacin de poderes. 93 Vid. DEL PINO RODRGUEZ, Mara, Sanciones administrativas: nuevas tendencias, en Revista del Poder Judicial, N 55, 1999, , p. 256. 94 Vid. MONTESQUIEU, Espritu de las leyes, libro XI, captulo 6. 95 Vid. DEZ PICAZO, Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales, op.cit., p. 302. Esta interdiccin de la arbitrariedad posee a su vez dos facetas: por un lado, el principio de legalidad tiende a conjurar el peligro de despotismo judicial, y de otro es una manifestacin de la separacin de poderes. 96 STC 42/ 1987, (Sala 2) de 7 de Abril (Latorre Segura). Recurso de amparo interpuesto por el Casino Mallorca. S. A. contra la resolucin del Gobernador Civil de Baleares imponiendo una multa por infraccin del Casino de Juego. Se otorga el amparo porque hay una sancin carente de cobertura legal. Es la sentencia paradigmtica en la materia, conocida el los foros doctrinales como la Sentencia del Casino de Mallorca, donde expresamente declara que el principio de reserva de ley no se manifiesta de un modo tan estricto en el mbito de infracciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales, en sentido estricto, donde rige una absoluta reserva de ley.

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Comentando esta sentencia, PAREJO ALFONSO97 deduce que la postura del TC exige que cuando el reglamento desarrolle la materia destinada a la ley debe ser indispensable bien por motivos tcnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitucin o por la propia ley. La STC de 8 de junio de 200198 establece (en su FJ.4) que incluso en el mbito de una RES una sancin carente de toda base normativa legal resultara lesiva del derecho fundamental que reconoce el art. 25.1 CE. Por lo tanto, la evolucin doctrinal y jurisprudencial tiende a uniformar el Derechos sancionador. Dado que el derecho administrativo sancionador tiene as, idntica finalidad punitiva que el Derecho penal, y es tambin expresin del derecho punitivo del Estado, de manera que entre ambos no media una diferencia de naturaleza99. Comentando la citada STC 42/1987, (al igual que la ya vista 2/1987) y en base a la misma MICHAVILA NEZ100 entiende, analizando el fundamento que existe una doble virtualidad de este principio que conlleva una doble garanta: dar una informacin al administrado sobre las normas jurdicas aplicables, y, de otro lado, debe realizarse con la suficiente precisin para prever razonablemente las consecuencias de una determinada conducta. Sin embargo, como ya anticip, en algunas STC, se plantea que no es necesaria la plena aplicabilidad de la reserva de Ley cuando se trata de sancionar en el seno de una RES. As NIETO101 comenta que el TC no suprime en estas relaciones el principio de legalidad pero lo relaja de una manera sensible, lo que es rechazado por PAREJODROMI102 sobre la base de que todo lo relacionado con el art. 17 CE conlleva una reserva de ley absoluta. Tambin URA103 sostiene que sera iluso desconocer que la vigencia del principio de legalidad en materia sancionadora es idntica en materia penal que en materia administrativa sancionadora. Igualmente la jurisprudencia constitucional admite expresamente la posibilidad de que en el marco de la RES se permita modular el contenido de los derechos fundamentales (as lo sostiene expresamente la ya citada STC de 8 de junio de 2001104).
Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano, Manual de Derecho Administrativo, 3 Ed, Ariel, Barcelona, 1994, p. 58. 98 STC 132/2001, (Sala 1) de 8 de junio, (Cachn Villar). En su FJ. 4 tras recordar que con la STC 61/1990, FJ. 6 que la distincin entre relaciones de sujecin general y especial es en s misma imprecisa aduce que lo importante ahora es afirmar que la categora relacin especial de sujecin no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. 99 As opina DEL PINO RODRGUEZ, op.cit., p. 249. La autora defiende la igualdad sustancial entre sanciones administrativas y penales. 100 Vid. MICHAVILA NEZ, Jos Mara, El principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administracin: nuevas aportaciones del Tribunal Constitucionales (Comentario a las STC 2/ 1987, de 21 de enero, y 42/1987, de 7 de Abril), Poder Judicial, N 6, Junio de 1987, p. 87. 101 Vid. NIETO GARCA, Derecho Administrativo sancionador, op.cit., p. 225. 102 Vid. PAREJO ALFONSO, Luciano / DROMI, Roberto, Seguridad Pblica y derecho Administrativo. Ed. Marcial Pons/ Ciudad Argentina. Madrid-Buenos Aires. 2001, pp. 73 y 8283. 103 Vid. URA FERNNDEZ, Estudios y Comentarios sobre la LRPAC, BOE/ Ministerio de Justicia, tomo II, Madrid, 1993, pp. 50-51. El autor tras analizar la evolucin de la jurisprudencia constitucional, textualmente seala: se consolida as una distincin entre el alcance de la reserva de ley en sentido formal y en el procedimiento administrativo sancionador en el que existe una mayor tolerancia respecto a los reglamentos siempre que exista una previa Ley habilitadora para el ejercicio de la potestad 104 reglamentaria su FJ.4 postula expresamente: Es posible reconocer situaciones y relaciones jurdico La cual en administrativas donde la propia Constitucin o las leyes imponen lmites en el disfrute de los derechos
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En contra de estas modulaciones se manifiestan MAPELLI PENACHO MARTNEZ y BAYO LEN105, mientras que DEL PINO RODRGUEZ106 se limita a reconocer un claro espacio de actuacin al reglamento y FERNNDEZ MONTALVO107 se opone expresamente aquellas. En el mismo sentido GONZLEZ CANO108 afirma: No es sostenible que las restricciones o el status especial de la relacin administrativa penitenciaria no venga prevista por la ley y quede sometida a una legislacin maromeando reglamentaria. Contrario a cualquier modulacin en el principio de legalidad, BAO LEN109 entiende que se esta adoptando en base a una mala interpretacin de la Jurisprudencia del TC y en pro de la 2/1987 una doctrina que en forma absolutamente injustificada concede a la sujecin especial una menor vinculacin a la reserva de ley, olvidando que en s misma este tipo de relaciones, deben contar con una cobertura y respaldo legal, que no excluyen la reserva de ley ni la vigencia de los derechos fundamentales.

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constitucionales, llmense tales relaciones de especial sujecin, de poder especial, o simplemente especiales. Lo importante ahora es afirmar que la categora relacin especial de sujecin no es una norma constitucional, sino la descripcin de ciertas situaciones y relaciones administrativas donde la Constitucin, o la ley de acuerdo con la Constitucin, han modulado los derechos constitucionales de los ciudadanos. Entre los derechos modulables en una relacin administrativa especial se cuenta el derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE. Y aunque este precepto no contempla explcitamente ninguna situacin o relacin administrativa especial, de la concurrencia del mismo con otras normas constitucionales s se puede concluir que la propia Constitucin contiene una modulacin del derecho a la legalidad sancionadora en el mbito de ciertas relaciones administrativas especiales. 105 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Contenido y limites de la privacin de libertad (sobre la constitucionalidad de las sanciones penitenciarias de aislamiento, Revista del Poder Judicial n 52, 4 trimestre de 1998, CGPJ, Madrid, p. 222. El autor postula que en aras al principio de legalidad y al de divisin de poderes del Estado reservar la potestad sancionadora, al menos, en sus expresiones ms graves al Poder Judicial. . PENACHO MARTNEZ, Eugenio, La flexibilizacin de los principios punitivos en las RES, en Boletn de Informacin del M de Justicia, n 1577, 5 de octubre de 1990, pp. 92 y ss. El autor refiere que un mayor mbito del reglamento ejecutivo en relacin a la ley, no permite una flexibilizacin de tales principios no otorga patente de corso a los Tribunales en general, y al Constitucional en particular para establecer restricciones y limitaciones carentes de cobertura legal. BAYO LEN, Jos Mara, los lmites constitucionales de la potestad reglamentaria (remisin normativa y reglamento independiente en la Constitucin de 1978), Madrid, 1991, pp.126 y ss. El autor manifiesta su disconformidad y preocupacin con la STC 2/1987 (ulteriormente enunciada) concede una menor vinculacin a la reserva 106 de ley. Tambin DEL PINO RODRGUEZ, op.cit., p. 253. La autora sostiene que enfatizar el principio de legalidad en el rea sancionadora administrativa supone un importante logro, dado que supone una garanta a los ciudadanos frente a la potestad represiva de la Administracin. Adems la autora reputa que son inconstitucionales las remisiones en blanco de atribuciones sancionadoras a un Reglamento, porque cuando menos, para colmar las exigencias constitucionales y legales, la ley debe tener un contenido material mnimo, esto es ha de proceder a la tipificacin de las conductas ilcitas. Hecho que desde luego no ocurre aade el que suscribe en el mbito penitenciario (as el art.42. 1 de la LOGP). 107 Vid. FERNNDEZ MONTALVO, Rafael, Principios sustantivos de la potestad sancionadora de la Administracin de la Administracin, Cuadernos de derecho Judicial, n13, 1993, CGPJ, pp. 99161. 108 Vid. GONZLEZ CANO, M Isabel, Perspectivas de futuro sobre el Juez de Vigilancia Penitenciaria; Aproximacin al Proyecto de Ley Orgnica reguladora del procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, Revista del Poder Judicial, n 49, 3 , poca Primer Trimestre de 1998, C. G. P J., p. 469. 109 Vid. BAO LEN, Jos Mara, Los limites constitucionales de la potestad reglamentaria (Remisin Normativa y Reglamento Pendiente en la Constitucin de 1978),Civitas, 1 Ed., Madrid, 1991, pp. 126 y ss.

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Pero coincido con MUAGORRI LAGUIA y MICHAVILA110 enconsiderar que el sentido de que la relajacin del principio de legalidad referido por Nieto no puede amparar restricciones a Derechos fundamentales. Entiendo que en esta materia se debe propugnar una doble barrera de difcil determinacin: cuestiones que afectan directamente a los derechos fundamentales y cuestiones puramente regimentales que afectan tangencialmente a los mismos. En este sentido no podemos por menos que manifestar nuestra total disconformidad con el art. 42 de la LOGP111, que deja vaca el principio de tipicidad disciplinario remitiendo a la hora de redactar los tipos sancionables ad totum al RP cubriendo tan slo el principio de legalidad en cuanto a las sanciones (en contra NISTAL BURN112). Mientras que la tipificacin de las infracciones viene regulada mediante la disposicin derogatoria nica del RP vigente, en relacin a los arts. 108 a 110 del RP de 1981113. De otro lado la jurisprudencia del TS se ha hecho eco de esta tendencia as las STS de 28 de noviembre de1989, 29 de diciembre de 1987 y la de 7 de Marzo de 1989114. En esta lnea tendente a favorecer la relajacin del principio de legalidad, la ulteriormente referida STC 42/1987, de 7 de Abril dice en su FJ 2: Ms an y hecha la salvedad de las infracciones que se cometan en el seno de las RES, en las que la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentacin material en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenacin que las distingue del ius puniendi genrico del Estado. Comentando esta sentencia, MICHAVILA NEZ115 entiende que el TC niega que la Administracin pueda tipificar reglamentariamente las conductas sin la previa habilitacin legal que contenga unos trminos claros y precisos. Analizando la STC el mencionado autor deduce que el Alto Tribunal utiliza, una especie de definicin por exclusin que impone en toda su virtualidad el carcter formal del principio de legalidad en las RES. Se constata cierta ausencia de dedicacin doctrinal a esta cuestin116 sobre todo en la esfera procedimental y exige que se produzca una homogeneizacin y armonizacin de la jurisprudencia existente hasta el momento. En el plano prctico las relaciones jurdicas de especial sujecin tienen una serie de consecuencias que se extienden con relacin al marco estatutario en el que se configuran pero la ms
MUAGORRI LAGUIA, Ignacio, La vigencia del principio de legalidad en el mbito penitenciario en la obra Legalidad Constitucional y RES, M Jos Bosch. Ed., S. L., Barcelona, 2.000, pp. 9-34. A la par, MICHAVILA NEZ, Jos Mara, El principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administracin: nuevas aportaciones del Tribunal Constitucionales (Comentario a las STC 2/ 1987, de 21 de Enero, y 42/1987, de 7 de Abril) .op.cit., p. 92. El autor advierte esta relajacin en la sentencia 2/1987 donde constata la debilitacin de las exigencias del rango formal de la Ley en el seno de tales relaciones, admitiendo una amplia potestad reglamentaria y concluyendo la denegacin del amparo solicitado. 111 Los internos no sern corregidos disciplinariamente sino en los casos establecidos en el Reglamento y con las sanciones previstas por la ley. 112 NISTAL BURN, op.cit., pp. 133. y ss. El autor manifiesta que el TC con su jurisprudencia ha podido salvar la aparente contradiccin. 113 RD 1201/ 1981, de 8 de mayo, BOE nms., 149 a 151, de 23 a 25 de junio de 1981. 114 RJ. Ar. 1989 /8331, (3, Secc. 5) 28 de noviembre, (Bruguera Mant). RJ. Ar. 1987/ 8551, (3) 29 de diciembre, (Bruguera Mant). Se admiten excepciones al principio de legalidad en los reglamentos organizativos. RJ. Ar. 1989/1950, (3 Secc. 2) 7 de marzo, (Trillo Torres). Contra la clausura de un local de espectculos pblicos en Burgos. 115 Vid. MICHAVILA NEZ, op.cit., p. 92. 116 As lo entiende PINTO DE MIRANDA, Anabela Mara, Derechos de los reclusos y control jurisdiccional de la pena de ejecucin de prisin, Legalidad Constitucional y RES, M Jos Bosch, Barcelona, 2.000, p. 63.
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relevante es a juicio de NIETO117 y GARCA MACHO118 su relacin con el principio de legalidad. Al igual que hizo el TC , el TS ha acogido como categora cualitativamente diferenciada de la relacin de sujecin general, aplicndola extensivamente a diversos supuestos (soldados, funcionarios, estudiantes y presos, entre otros), aunque paradjicamente su mbito ms caracterstico de aplicacin no sean las situaciones estamentales reconocidas por la CE sino que lo utiliza con ms frecuencia para la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos (STS de 29 de diciembre de 1987 y 28 de noviembre de 1989119). d) Especial referencia al principio non bis in idem Una merma a la aplicacin del principio de tipicidad la constituye el principio non bis in idem120. Con acierto GONZLEZ NAVARRO y LPEZ RAMN121 de su lado sostienen que partiendo de la idea que el TC ha aceptado que las RES constituyen una excepcin al principio non bis in idem, hacer una interpretacin extensiva del concepto conllevara aumentar el ya nada exiguo haz de potestades sancionadoras de la Administracin. A su vez, como ya vimos, el TC se encuentra subsumido constitucionalmente al principio non bis in diem dentro del principio de legalidad. GARCA DE ENTERRA122 sostiene que esta afirmacin conlleva importantes consecuencias pues la caracterizacin del principio como un derecho fundamental implica la vinculacin de todos los poderes pblicos de forma que el legislador de forma que no slo el legislador debe respetarlo, sino que todos los poderes pblicos estn obligados a acatarlo. Los referidos autores sostienen que existe una diferencia cualitativa entre el marco diseado para las relaciones jurdicas de especial y general sujecin. Esta diferencia ntida123 va a permitir que unos mismos hechos puedan ser enjuiciados bajos
Vid. NIETO GARCA, Derecho Administrativo sancionador, op. cit., pp. 194-201 y tambin pp. 222 y ss Vid. GARCA MACHO, Las RES en la Constitucin espaola, op. cit., pp. 13 y ss. 119 RJ. Ar. 1989/9506 STS (3, Secc. 5), de 29 diciembre 1989, (Jimnez Hernndez). RJ. Ar. 1989/8331 STS (3, Secc. 5), de 28 noviembre 1989 (Bruguera Mant). 120 El principio non bis in idem aparece ya en el antiguo testamento: el profeta Nahum refiere como non iudicatibus Deus in id ipsum. El principio se recogi en la Lex Acilia repetundarum, del 123122 a.C. debindose a Johanes Teotonicus la primera formulacin medieval del aforismo: non potest sive enim quis quis sit condemnatus, sive absolutus, tamen super eodem crimine saepius agi non potesthabindose tambin formulado el brocardo bis de eadem re agere non liquet y bis de eadem re ne sit actio (para ms informacin Vid. DOMINGO, Rafael y RODRGUEZ ANTOLN, Beatriz, Reglas y aforismos jurdicos, Aranzadi, 2.000). El TC desde la STC 2/1981, de 30 de enero, ha deducido que dicho principio se haya constitucionalmente positivizado en el art.25.1 de la CE. La importancia del las RES en esta materia es decisiva dado que constituyen la principal excepcin a la aplicacin de dicho principio. 121 Vid. GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo espaol, op. cit., p. 35. LPEZ RAMN, Fernando, Acerca de las RES, REDA n 14, Madrid, 1977, pp. 495-506. 122 Vid. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La incidencia de la Constitucin sobre la potestad sancionadora de la Administracin: Dos importantes sentencias del Tribunal Constitucional, REDA, n 29, 1981, p. 360. Igual conceptuacin positiva de la constitucionalizacin del principio. Igualmente ARROYO ZAPATERO, L., principio de legalidad y reserva de ley en materia penal, REDC n 8, 1983 o MUOZ QUIROGA, A., El principio non bis in idem, REDA n 45, 1985, p.138, consideran positiva la caracterizacin del principio non bis in idem cono derecho fundamental, pues con ello se consigue una ms eficaz proteccin del mismo con respecto a otros principios informadores del Ordenamiento Jurdico. En contra SANZ GANDASEGUI, Francisco,La potestad sancionadora de la Administracin: la Constitucin y el Tribunal Constitucional, Edersa, Madrid, 1985, pp. 137 y ss. Entiende que es forzado abrir el amparo para salvaguardar este principio. 123 As RAMREZ GMEZ, Salvador, El principio non bis in idem en el mbito tributario, Ed. Marcial Pons, Madrid/ Barcelona, 2.000, p. 41., justifica la doble sancin en las RES en base a que existe una duplicidad de bienes jurdicamente protegidos lo que fundamenta una doble punicin.
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dos ordenamientos con sus consiguientes criterios autnomos. A partir de ah, tal como seala VERA JURADO124 se inicia una lnea jurisprudencial en la que las sanciones administrativas de orden pblico son incompatibles con las sanciones de orden penal (porque al ser homogneas funciona el principio non bis idem125) mientras que las sanciones de auto proteccin o de sujecin especial son heterogneas, dado que hay fundamentos jurdicos y significaciones especiales y no opera el referido principio sujecin especial y las de general sujecin. Como consecuencia de esta diferenciacin surgen diversas restricciones, lo que supone la eliminacin en este mbito del principio de legalidad. Pero esta afirmacin no es absoluta pues los autores diferencian entre las relaciones bsicas que afectan la esfera de los derechos fundamentales y las de funcionamiento, las cuales garantizan la actividad cotidiana de la institucin. En las primeras, la vigencia del principio y de los derechos fundamentales es plena; en las segundas se aplicarn matizaciones entre ellas la suavizacin de la regla de la reserva legal del mandato de la tipificacin, con una mayor colaboracin reglamentaria, y en la relacin en la aplicacin del principio non bis in idem. Con relacin a este ltimo principio resultan especialmente significativas las STS de 2 de febrero de 1984 y 6 de mayo de 1988126 donde se admite la posibilidad de la doble sancin pero siempre que quede claramente la conducta encuadrada dentro de las potestades de autoorganizacin. Esta postura ha sido confirmada por mltiples STC: 2/ 1981, de 30 de enero, de 29 de marzo de 1990 y de 10 de diciembre de 1991127. En todas ellas se realiza un
Vid. VERA JURADO, Diego J., El principio non bis in idem y su aplicacin a las RES de la Polica gubernativa (STC 234/1991, de 10 de Diciembre de 1991), REDA n 79. julio/ septiembre de 1993, p. 538. 125 El principio non bis in idem aparece ya en el antiguo testamento: el profeta Nahum refiere como non iudicatibus Deus in id ipsum. El principio se recogi en la Lex Acilia repetundarum, del 123122 a.C. debindose a Johanes Teotonicus la primera formulacin medieval del aforismo: non potest sive enim quis quis sit condemnatus, sive absolutus, tamen super eodem crimine saepius agi non potesthabindose tambin formulado el brocardo bis de eadem re agere non liquet y bis de eadem re ne sit actio (para ms informacin vid. DOMINGO, Rafael y RODRGUEZ ANTOLN, Beatriz, Reglas y aforismos jurdicos, Aranzadi, 2.000). El TC desde la STC 2/1981, de 30 de enero, ha deducido que dicho principio se haya constitucionalmente positivizado en el art.25.1 de la CE. La importancia del las RES en esta materia es decisiva dado que constituyen la principal excepcin a la aplicacin de dicho principio. 126 RJ. Ar. 1984 / 1016, (3) 2 de febrero. (Gutirrez de Juana). Se establece que opera el principio no bis idem cuando por una falsificacin documental es castigado un arquitecto por la va criminal (que es preferente) y por su Colegio profesional. A su vez como veremos posteriormente se afirma que la facultad sancionadora del Colegio de arquitectos es innegable pues a ellos segn la sentencia les incumbe mantener el orden jurdico y deontolgico de su profesin. Entiende la sentencia que este hecho (falsificar un documento pblico) no se produce una relacin especial de sujecin por lo que imponerle un nuevo castigo es incurrir en el principio non bis in idem. RJ. Ar. 1988/ 3723, (3) 6 de mayo (Garca Estarts). Entiende el tribunal que no se puede sancionar por violar el principio non bis in idem (que en el fondo no es ms que una manifestacin del principio de tipicidad), pero esta relacin no se ve vulnerada cuando se da en el marco de una relacin de supremaca especial que dimana de la funcin pblica o la prestacin de un servicio pblico. 127 RTC Ar. 1981/2 (Sala 1), de 30 de enero, (Dez de Velasco Vallejo). Sobre si se poda castigar por separado a un individuo mediante de un lado con una condena penal por contrabando y de otro lado administrativamente por importacin ilegal, el Tribunal proclama que las RES no violan el referido principio). Para VERA JURADO, (op. cit., p. 538) es la primera que aborda el problema. RTC Ar. 1990 /61 (Sala 1) de 29 de marzo (De la Vega Benayas). El TC sostiene que la distincin entre relaciones de general y especial sujecin no es precisa sino difusa. Se postula como excepcin a la regla general del principio non bis in idem, las RES 2 aunque incluso aqu una sancin carente de toda base legal devendra
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estudio marginal de la relacin general de sujecin y las circunstancias que pesan sobre la misma para no menoscabar el principio de legalidad, principio al que ese equipara, el principio de tipicidad, (que comporta el principio non bis idem) con las importantes consecuencias que sonsaca TRAYTER JIMNEZ128. Como muy bien subraya, MAPELLI CAFFARENA129 los efectos de las RES se constatan mejor en su vertiente negativa o disciplinaria pues son compatibles con las sanciones administrativas generales o de polica y por ello cuando han sido ms precisamente analizadas ha sido al analizar el principio non bis in idem por parte de la jurisprudencia. Especial mencin merece la tesis doctoral GARCA ALBERO130 non bis in idem material donde se pormenorizan las circunstancias por las que no se produce una yuxtaposicin de potestades. La jurisprudencia del TS ha seguido una lnea de jurisprudencial homognea me refiero las STS de de 8 de marzo de 1984, 22 de febrero de 1985, de 7 de noviembre de 1984, 27 de diciembre de 1984 y 6 de mayo de 1988131. Esta doctrina guarda analoga (circunscribindonos al concreto mbito penitenciario), con el artculo 25.2 que declara que los presos son titulares de los derechos reconocidos en el Captulo II, pero con limitaciones pues tienen restringidas la libertad de movimientos dentro y fuera de la prisin. En el primer aspecto, la STS de 7 de marzo de 1989132 pone de relieve que no todo lo que justifique una intervencin administrativa por una finalidad de inters pblico es reducible a un caso de supremaca especial. A partir de ah, tal como seala VERA JURADO133 se inicia una lnea jurisprudencial en la que las sanciones
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lesiva del derecho fundamental que la Constitucin reconoce. RTC Ar. 1991/234 (Sala 2), 10 de diciembre, (Rubio Llorente). En esta sentencia se establece la constitucionalidad de la dualidad de sanciones en el marco de las RES cuando se da un inters jurdicamente protegible, se entiende que se les castiga por encontrarse en un marco estatuario y no por ser simples ciudadanos. 128 Vid. TRAYTER JIMNEZ, Juan Manuel. (Sancin penal y sancin Administrativa el principio non bis in idem en la jurisprudencia, Poder Judicial, n 22., junio de 1991, Madrid, pp. 117 y ss. El autor estudia la asimilacin que hace el TC entre principio de tipicidad y principio non bis in idem en el artculo 25. 1 CE se configura a ste como un derecho pblico subjetivo o fundamental lo que implica que no slo se podrn utilizar las vas ordinarias sino tambin la proteccin de un proceso preferente y sumario previsto en el artculo 53. 2de la CE, y en su caso el recurso de amparo. En segundo lugar es de aplicacin directa e inmediata, no precisando desarrollo legislativo, y adems su reconocimiento y respeto, ha de vincular a todos los poderes pblicos. Considerndose derogados todos los preceptos legislativos preconstitucionales que de una u otra forma lo contraren. 129 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Las relaciones especiales de sujecin y el sistema penitenciario, op.cit, pp. 283 y ss. 130 Vid. GARCA ALBERO, Ramn, Non bis in idem material y concurso de leyes penales, Ed. Cedecs, Barcelona, 1995. (Director de la tesis Gonzalo Quintero Olivares). 131 RJ. Ar. 1984/ 1261, (3) de 8 de Marzo (Santolaya Snchez). Doble sancin sobre un funcionario de correos. Se establece ala hora de analizar la RES el predominio de la valoracin tica de la conducta, falta de probidad, aplicacin procedente. RJ. Ar. 1985/ 826. (3), 22 de febrero (Martn Herrero). Versa tambin la responsabilidad penal y administrativa de los funcionarios. Se afirma que el principio non bis idem sufre importantes restricciones cuando nos hallamos ante la esfera de las relaciones de supremaca especial. RJ. Ar. 1984/5605 STS (3), de 7 noviembre 1984, (Ruiz Snchez). RJ. Ar. 1985/924, STS (3), de 27 diciembre 1984, (Delgado-Iribarren Negrao). RJ. Ar. 1984/ 1300. (3), 6 de mayo (Garca Estarts). Se reconoce la posibilidad de la doble sancin cuando haya una potestad de supremaca especial que dimane del ejercicio de la funcin pblica, pero es necesario que los hechos y fundamentos sobre los que se desarrolla versen sobre esa RES. RJ. Ar. 1984/ 1300. (3), 6 de mayo (Garca Estarts). Se reconoce la posibilidad de la doble sancin cuando haya una potestad de supremaca especial que dimane del ejercicio de la funcin pblica, pero es necesario que los hechos y fundamentos sobre los que se desarrolla versen sobre esa RES. 132 RJ. Ar. 1989/1942 STS (3, Secc. 2), de 7 marzo 1989, (Falcn Garca). 133 Vid. VERA JURADO, op. cit., p. 538.

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administrativas de orden pblico son incompatibles con las sanciones de orden penal (porque al ser homogneas funciona el principio non bis idem) mientras que las sanciones de auto proteccin o de sujecin especial son heterogneas, dado que hay fundamentos jurdicos y significaciones especiales y no opera el referido principio. Por ltimo, es necesario analizar si una vez aceptada la aplicacin de la excepcin, si pudiera existir una atenuacin en la gravedad del castigo por ser castigado un mismo hecho en el ordenamiento administrativo y penal. Nuestro TC todava no se ha pronunciado sobre un hecho que s lo ha hecho la Jurisprudencias del TEDH y del Tribunal Europeo de justicia y es que efecto sobre la sancin produce la posibilidad de sancionar acumuladamente por unos mismos hechos. El referido TEDH dentro del mbito penitenciario como sostiene DUQUE VILLANUEVA134 y PASCUAL MARTNEZ135 no duda en admitir la existencia de un rgimen disciplinario especial compatible con el general. Igualmente BENLOCH PETIT136, analizando la misma jurisprudencia del TEDH, constata que ambos han declarado que la dualidad de sanciones debe producir un efecto moderador tanto en la sancin penal como en la administrativa. e) El quantum de modulacin de los derechos fundamentales en las RES. Para un analista terico es fcil constatar que con la ley 30/1992 de LRJAPAC (reformado por la Ley 4/1999 de 13 de enero) que la diccin del artculo 127.3 establece ntidamente que todas las RES estn sometidas al rgimen comn del principio de legalidad, sin excepciones. Mas, como refiere NIETO GARCA137, es muy difcil que la Administracin se resigne a tratar a los estudiantes, soldados, presos y extranjeros (por poner los ejemplos ms conocidos) de la misma forma sancionadora que a los ciudadanos sometidos a una relacin de sujecin general. La disyuntiva pues frente a la que nos encontramos es doble: a) Que se siga la interpretacin literal de la Ley y se someta el ejercicio de las RES al Rgimen comn con lo que se producira evidentes perturbaciones en la gestin de servicios. b) Que se admitan ciertas relajaciones, con lo cual nos enfrentaramos aun supuesto an pero que el anterior pues ello implicara volver a la inseguridad jurdica anterior, e incluso aumentarla. A esto cabra aadir, con GONZLEZ NAVARRO138, la inseguridad de determinar los supuestos de cuando nos hallamos ante RES. Como ejemplos paradigmticos de esta relajacin podemos resear la siguiente jurisprudencia:

Vid. DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos, Parte estudio, Repetorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, Vol. IV, pp. 215250. El autor refiere que el TEDH justifica dicho rgimen en razones de seguridad, de inters del orden, de la necesidad de la pronta represin de la mala conducta de los detenidos y por la responsabilidad que las autoridades deben tener sobre la disciplina penitenciaria, lo que no implica que se prive a los detenidos en los casos apropiados de la proteccin del art.6 del Convenio 135 de Roma. MARTNEZ, Alfredo, Rgimen disciplinario penitenciario, Revista del Poder Judicial. N PASCUAL especial III: Vigilancia penitenciaria, CGPJ, Madrid, 1988, pp. 29-48. El autor refiere: Toda la doctrina admite unnimemente hoy da la existencia de un rgimen disciplinario especial en materia penitenciaria y ello por consideraciones de seguridad de inters del orden, de la necesidad de la rpida repercusin de la mala conducta de los detenidos y por la responsabilidad que las autoridades deben tener sobre la disciplina dentro de sus establecimientos con el fin de garantizar la seguridad y el buen orden regimental y conseguir una ordenada convivencia. 136 BENLOCH PETIT, Guillermo, El principio non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, Revista del Poder Judicial N 51, Madrid, 1998, p. 376. 137 Vid. NIETO GARCA, Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 229. 138 Vid. NAVARRO GONZLEZ, Francisco, Derecho administrativo Espaol, Ed. Eunsa, Tomo I, 1987, p. 544.

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Las STS de 28 de Noviembre de 1989 y de 29 de diciembre de1987139 (contemplan supuestos en los que la Administracin Local sanciona mediante reglamentos de rgimen interior a los gestores y portadores de mercados de abasto en Granada y Sevilla, respectivamente) as como la STS de 7 de marzo de 1989140 en la ltima pese a que se revoca la disposicin de un delegado de Gobierno de la Rioja contra el empresario de una discoteca, s se acepta expresamente la posibilidad de modulaciones cuando nos hallamos ante RES (en declaracin obiter dictum). Y es que como destaca NIETO141 nunca se haba discutido que la posibilidad de relajaciones el problema estriba en concretar los supuestos y prefigurarlos jurdicamente y es muy difcil que la Administracin se resigne a no poder ejercer sus facultades de autoorganizacin en su campo de actuacin. Partiendo del hecho que se produce una innegable modulacin en el contenido de los derechos fundamentales de las personas sujetas a una RES lo significativo va a ser cul es el minimun tolerable para que no considerar cercenados el contenido de los derechos. RIVERA BEIRS142 aprecia, con acierto, una inflexin en el discurso modulador del TC en las RES que se materializa en repetidos requerimientos de salvaguarda de los derechos fundamentales. En este sentido en las STC 48/1996, de 25 de marzo143 y 112/1996 de 24 de marzo144, se da un nuevo enfoque ms progresivo a las RES enfatizando las obligaciones que para la Administracin Penitenciaria reputa tal situacin, reforzando la dimensin de los principios resocializadores y asegurando la virtualidad de los principios de seguridad jurdica y de legalidad. En este sentido, en la doctrina del TC se observa una cierta evolucin en la doctrina jurisprudencial sobre el debilitamiento de las garantas en este especfico mbito, de la que es muestra la STC 61/1990, de 29 de marzo145, que seala: Hay que admitir, pues, en el caso la naturaleza sancionatoria de la medida, sin que la distincin entre relaciones de sujecin general y especial, ya en s misma imprecisa, pueda desvirtuar aquella naturaleza del acto administrativo y sin que por lo dems, y esto es ms importante, pueda dejar de considerarse al respecto la posibilidad

RJ. Ar. 8331/1989 (3, Secc. 5), 28 de noviembre, (Bruguera Mant). Versa sobre reglamento de rgimen interior (Decreto de la Alcalda de Granada) de un puesto en el Mercado de Abastos de Mercagranada, y se establece que no hay necesidad para la definicin de infracciones y penalidades, se reconoce en casacin la legalidad de la sancin. RJ. Ar. 9855/ 1987 (3, Secc. 5), 29 de diciembre, (Bruguera Mant). Versa tambin sobre una sancin disciplinaria impuesta en Mercaseviilla a travs de un reglamento de rgimen interior (Normas de funcionamientos de servicios de los mercados centrales) contra el que interpone recurso la asociacin empresarial de mayoristas asentadores de frutas. El TS entiende que los mayoristas se encuentran ante una RES frente a la Administracin y que estas sanciones tipificadas por una normativa inferior no infringen la normativa actual existente ni el principio de 140 legalidad. 19501/ 1989 (3, Secc. 2), 7 de marzo, (Trillo Torres). Por la que los representantes de una RJ. Ar. empresa M, SA contra la resolucin del Delegado del gobierno por la que se clausuraba un local de ocio (discoteca) en virtud de una normativa establecida por una disposicin de rango inferior. 141 Vid. NIETO GARCA, Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 229. 142 Vid. RIVERA BEIRS, La doctrina de las RES en el mbito penitenciario (zona de no derecho, op. cit, pp. 65-110. 143 STC 48/1996 (Sala 2), de 25 de marzo, (Mendizbal Allende). Concretamente en su FJ. 2 postula: la RES entre el recluso y la Administracin penitenciaria que hace nacer la condena judicial a una pena de prisin, permite limitar ciertos derechos fundamentales por razn del mismo condicionamiento material de la libertad, pero a la vez impone que se proteja y facilite el ejercicio de los dems que no resulten necesariamente limitados. 144 STC 112/1996 (Sala 2), de 24 junio, (Vives Antn). 145 STC 61 /1990 (Sala 1), de 29 marzo, (De la Vega Benayas).

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de que dicho acto incida en los derechos del administrado..., con el riesgo de lesionar derechos fundamentales. Las RES no son un mbito exento en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales (STC 234/1991146). Y tampoco cabe olvidar que el TEDH ha aplicado al procedimiento disciplinario las exigencias comunes impuestas por el art. 6.1 del Convenio a las sanciones disciplinarias militares, en cuanto alcancen cierta gravedad (sentencia Engel, de 1976), a las procedentes de organizaciones profesionales (sentencias Le Compte y otros y Albert y Le Compte, de 1981 y 1983) y a los presos (sentencias Campbell y Fell, de 1984). A ello a dado pie, de un lado, el expreso tenor de los preceptos del Convenio Europeo; de otro lado, cabe no olvidar que la proximidad de estos mbitos a la soberana, en cierta medida impulsa a reconocer mayores esferas de libertad a los Estados parte. La determinacin de ese minusvaloracin en el contenido de los derechos fundamentales se hace ms sensible necesaria dentro del ejercicio de la potestad disciplinaria. As existe una tendencia a dar un mayor protagonismo al Reglamento reduciendo el papel estelar de la ley, y por ende menoscabando el principio de legalidad. Como ya vimos incide en la necesidad de matizar y precisar la aplicacin de la regla non bis in idem, exigiendo que se delimiten la diversidad de fundamentos que dan pie a las respectivas sanciones. Pero ello no implica, en modo alguno, que puede resultar prescindible la necesaria cobertura legal de la potestad y la previa precisin de los tipos y sanciones, de manera que resulte suficientemente asegurada su funcin de garanta. Como han sealado las STC 219/1989 y 61/1990147, incluso en el mbito de las relaciones de supremaca especial una sancin carente de toda base legal devendr lesiva del derecho fundamental que reconoce el art. 25.1 CE. Comentando esta ltima sentencia VERA JURADO148 entiende que hay que hacer una serie de matizaciones a la doctrina del alto tribunal, porque es aqu donde el tribunal ms profundiza sobre las RES. GARCA MACHO149 entiende que sobre la base de la
STC 234/1991 (Sala 2), de 10 diciembre, (Rubio Llorente). STC 219/1989 (Sala 1) de 21 diciembre (GarcaMon y Gonzlez Regueral). STC 61/1990 (Sala 1) de 29 marzo (De la Vega Benayas). Pas a reproducir un fragmento del FJ.8 que me parece especialmente interesante: Una cosa es, en efecto, que quepan restricciones en el ejercicio de los derechos en los casos de sujecin especial y otra que los principios constitucionales (y derechos fundamentales en ellos subsumidos) puedan ser tambin restringidos o perder eficacia y virtualidad. No se puede relativizar un principio sin riesgo de suprimirlo. Y siempre deber ser exigible en el campo sancionatorio administrativo (no hay duda en el penal) el cumplimiento de los requisitos constitucionales de legalidad formal y tipicidad como garanta de la seguridad jurdica del ciudadano. Otra cosa es que esos requisitos permitan una adaptacin nunca supresin a los casos e hiptesis de relaciones Administracin administrado y en concordancia con la intensidad de la sujecin. A un supuesto de mxima intensidad se refera, por ejemplo, la STC 2/1987 (situacin de preso), que admiti la normacin reglamentaria en castigos, bien que en relacin con la Ley (General Penitenciaria) que estableca las previsiones generales. Es decir, el mismo hecho de admitir modulaciones a los principios generales comporta admitir la existencia y vigencia de esos principios que tampoco pueden ser anulados. Sin embargo tan loable doctrina no casa bien con la aplicacin concreta al campo penitenciario, pues el art.42 de la LOGP debi, cuando menos enunciado la descripcin tpica de las infracciones a sancionar, pues bajo mi punto de vista es palmaria la remisin a una norma en blanco. En este caso se otorg el amparo y en consecuencia se revoc la OM en virtud de la cual se privaba de licencia a un detective privado. 147 Vid. VERA JURADO, op.cit., pp. 538-539. 148 Vid. GARCA MACHO, Ricardo, Sanciones administrativas y RES, op.cit., p. 523. 149 STC 2/1987, (Sala 1), de 21 de enero, (RodrguezPiero y BravoFerrer). Dentro del FJ 2 se aborda esta materia cuando se sostiene importantes modulaciones de los derechos fundamentales en el contexto de una situacin jurdica especial aplicable a los internos. En este sentido el Tribunal sostiene: la
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jurisprudencia se observa que las de orden pblico, son compatibles con el orden penal, mientras que las RES, ya que al imponerse en la esfera de la organizacin de la propia Administracin Pblica, tienen un rol principal y distinto que cumplir. Entiende la STC 2/1987 de 21 de enero150, (tan citada en este mbito) que tal como esta redactado el punto segundo de este artculo 25, (por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria) se respeta la reserva de Ley, pues es la ley penitenciaria la que va a restringir los derechos de los internos en los supuestos estrictamente necesarios para el buen funcionamiento del establecimiento penitenciario. La ulteriormente mencionada STC151 responde a un planteamiento ambiguo con relacin a la eficacia de la reserva de Ley en este tipo de relaciones. En esta sentencia en la que un interno recurre las sanciones disciplinarias impuestas sin ms cobertura legal que una remisin en blanco, el TC a pesar de que la operacin era propicia, en ningn momento se define sobre los lmites de la intervencin de la ley, y el reglamento que es
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referencia a la legislacin vigente en el art. 25.1 de la Constitucin, tiene un alcance diferente, al menos, en lo que se refiere a la tipificacin del ilcito, cuando se trata de la determinacin de contravenciones faltas, en el seno de una RES, como es la de los internos en establecimientos penitenciarios. En estos casos la reserva de Ley cumple principalmente una funcin de garantizar la seguridad jurdica, de modo que los internos puedan disponer de informaciones suficientes sobre las normas jurdicas aplicables en un determinado caso, y la norma debe formularse con la suficiente precisin para que el interno pueda prever razonablemente las consecuencias que puedan derivar de una determinada conducta. El interno se integra en una institucin preexistente y que proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su condicin comn de ciudadanos, adquieren el status especfico de individuos sujetos a un poder pblico que no es el que, con carcter general, existe sobre el comn de los ciudadanos. En virtud de esa sujecin especial, y en virtud de la efectividad que entraa ese sometimiento singular al poder pblico, el ius puniendi no es el genrico del Estado, y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentacin material, dado el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de autoordenacin correspondiente, para determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables como antijurdicas en el seno de la institucin. 150 STC 2/1987, (Sala 1), de 21 de enero, (RodrguezPiero y BravoFerrer). Dentro del FJ 2 se aborda esta materia cuando se sostiene importantes modulaciones de los derechos fundamentales en el contexto de una situacin jurdica especial aplicable a los internos. En este sentido el Tribunal sostiene: la referencia a la legislacin vigente en el art. 25.1 de la Constitucin, tiene un alcance diferente, al menos, en lo que se refiere a la tipificacin del ilcito, cuando se trata de la determinacin de contravenciones faltas, en el seno de una RES, como es la de los internos en establecimientos penitenciarios. En estos casos la reserva de Ley cumple principalmente una funcin de garantizar la seguridad jurdica, de modo que los internos puedan disponer de informaciones suficientes sobre las normas jurdicas aplicables en un determinado caso, y la norma debe formularse con la suficiente precisin para que el interno pueda prever razonablemente las consecuencias que puedan derivar de una determinada conducta. El interno se integra en una institucin preexistente y que proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su condicin comn de ciudadanos, adquieren el status especfico de individuos sujetos a un poder pblico que no es el que, con carcter general, existe sobre el comn de los ciudadanos. En virtud de esa sujecin especial, y en virtud de la efectividad que entraa ese sometimiento singular al poder pblico, el ius puniendi no es el genrico del Estado, y en tal medida la propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentacin material, dado el carcter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de autoordenacin correspondiente, para determinar en concreto las previsiones legislativas abstractas sobre las conductas identificables como antijurdicas en el seno de la institucin. 151 Vid. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Contenido y limites de la privacin de libertad (sobre la constitucionalidad de las sanciones penitenciarias de aislamiento, op.cit, p. 223. Aunque el TC ya haba abordado la las RES como fuente de reduccin de derechos, ya lo haba hecho la STC 74/1985 para fundamentar la potestad sancionadora disciplinaria, pero si es la primera vez que lo hace para resolver la constitucionalidad de la sancin de aislamiento en celda (que es la RES elevada a su mxima expresin).

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precisamente el objetivo de la reserva de Ley. De otro lado, como refiere DEZ PICAZO152, esta sentencia tiene gran trascendencia pues veta la posibilidad de aplicacin el art.25.3 de la CE. La jurisprudencia constitucional espaola (STC 42/ 1987, 60/ 2.000153 y 26/2002154) postula una serie de modulaciones en el principio de legalidad, el criterio decisivo es que la norma con rango de ley no puede estar desprovista de todo contenido material propio. As las STC 184/ 1995155 y 113/ 2002156 afirman que la vigencia del principio de legalidad es menos intensa para el derecho administrativo sancionador que para el Derecho penal. Se establecen adems los requisitos de lex previa y lex certa, y debe observar un mnimo de taxatividad. La jurisprudencia del TEDH establece que las sanciones administrativas no estn totalmente excluidas de los arts. 6 y 7 del CEDH (as la STEDH Ozturk versus Alemania157), referentes al derecho a un proceso equitativo y al principio de legalidad. Pero en el mbito de las relaciones tpicas de sujecin especial (terrenos penitenciario y militar), el TEDH no ha sido hasta hoy tan contundente; y ello pues si bien ha afirmado la aplicacin del art.6 del CEDH (STEDH Engel versus Alemania, de 8 de junio de 1976 y Campbell versus Reino Unido de 28 de junio de 1984158), todava no afirmado que rija el art.7 del CEDH. Interpretando este apartado de la sentencia, MICHAVILA NEZ159 deduce la existencia de un alcance diferente, entendiendo que en la relacin jurdica
Vid. DEZ PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, op.cit., p. 409. STC 60/2000 (Pleno), de 2 marzo, (Mendizbal Allende). 154 STC 26/ 2002 (Sala 2), de 11 febrero, (Cachn Villar). La STC otorga el amparo por infraccin del principio de legalidad , dado que la normativa autonmica canaria no contena los elementos esenciales de la conducta antijurdica descritos en la ley y la naturaleza y lmites de las sanciones a imponer: corresponde al reglamento, en su caso, el desarrollo y precisin de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley. 155 STC 184/1995 (Sala 2), de 12 diciembre, (Mendizbal Allende). En su FJ.3 nos encontramos con que el TC vincula el principio de legalidad por los servicios que presta a los principios de libertad y al de seguridad jurdicas la palabra legislacin, utilizada en el artculo 25.1 de la Constitucin, configura una autntica reserva de Ley en esta materia, intensificada en algn aspecto hasta alzarse al rango orgnico para establecer penas privativas de libertad. La exigencia de que la norma est vigente en aquel momento conlleva la predeterminacin del ilcito y veda cualquier tentacin de lex ex post facto, sindole inherente a este principio constitucional la tipificacin mediante la descripcin estereotipada de conductas punibles o sancionables hecha con el suficiente grado de precisin, inteligibilidad y certeza, en aras no slo de la justicia sino tambin de la seguridad jurdica. 156 STC 113/2002 (Pleno), de 9 mayo, (Prez Vera). Hay una declaracin obiter dicta dentro del FJ. 3 que me llama poderosamente la atencin, realizando una interpretacin a sensu contrario, concretamente parece deducirse que la cobertura legal sancionadora en las relaciones de sujecin especia no es tcnicamente necesaria: As pues, y pese al carcter relativo que ofrece respecto del mbito estrictamente penal, la cobertura legal de la potestad sancionadora administrativa es imprescindible y, como este Tribunal ha afirmado, resulta vulnerada y, por tanto, tambin el mandato del art. 25.1 CE no slo a travs de la regulacin de infracciones y sanciones exclusivamente por va reglamentaria, sino tambin cuando, dejando aparte las RES, se produce la simple habilitacin a la Administracin, por norma de rango legal vaca de todo contenido material propio, para la tipificacin de los ilcitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionadoras. 157 Affaire Otzurk, Arrt de 21 de febrero de 1984 (Wiarda) Relativa a un ciudadano turco que es condenado a pagar los gastos de intrprete en Alemania. (Es necesario recordar que esta sentencia tuvo votos contrarios a la ponencia de los Jueces seores Thor Vilhjalmsson, BindschedlerRobert, Liesch, Malscher, Pinheiro Farinha y Bernhardt. 158 Affaire CampbellFell, Arrt de 28 de junio de 1984, Serie A, Vol. 80. 159 Vid. MICHAVILA NEZ, Jos Mara, El principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administracin: nuevas aportaciones del Tribunal Constitucionales (Comentario a las STC 2/ 1987, de 21 de Enero, y 42/1987, de 7 de Abril), op. cit., p. 92.
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penitenciaria al ser de sujecin especial, el ius puniendi no es el genrico del estado, y en tal medida la propia reserva de ley pierde su fundamentacin material. Producindose un desplazamiento del criterio del ius puniendi hacia el de la potestad de autoorganizacin, el cual determinara en cada caso concreto las previsibles como conductas antijurdicas en el seno de la institucin (en este caso penitenciaria). Por ello el artculo 42 de la LOGP remite al Reglamento la especificacin y gradacin de las sanciones, con lo cual realiza una remisin en blanco para que el reglamento establezca las tipificaciones. O sea no se tiene en cuenta que Nuestra Norma Fundamental reconoce derechos fundamentales a los internos y que aquellos pueden ser restringidos, cuando ello sea absolutamente necesario para el buen funcionamiento del Centro. Como conclusin de este anlisis MICHAVILA NEZ160 constata un debilitamiento de la declaracin constitucional en el mbito de estas relaciones que en otra situacin sera conculcadora del principio de legalidad. Esta STC 2/1987 es duramente criticada por ASENCIO CANTISAN161 el cual sostiene que esta interpretacin del TC es contraria a la que hace el Tribunal Constitucional Alemn (donde se origina la teora), el cual declar en sentencia de 14 de marzo de 1973 que era una va constitucionalmente inadmisible limitar los derechos fundamentales. Como refiere LASAGABASTER HERRARTE162, la jurisprudencia del TS y del TC ponen de manifiesto la ausencia de trabajos doctrinales utilizando la categora de RES, sin conceptuarla como til comodn para resolver los entuertos que el legislador provoca, especialmente en cuestiones de legalidad, evitando dar sentencias que en una recta aplicacin de los principios jurdicos o de la Teora del derecho, acarrearan consecuencias gravemente perjudiciales para la comunidad. As hay autores que se oponen al previsible abuso que tal situacin puede conllevar, en este sentido GONZLEZ NAVARRO163 quien mantiene que el TC utiliza la categora de sujecin especial para excluir la reserva de ley de las infracciones en materia penitenciaria. BRAGE CAMAZANO164 sostiene que no cabe en ningn caso admitir las RES como una habilitacin en blanco, y la mera calificacin de esta situacin no basta para justificar una merma de garantas y ello diga lo que diga el TC. En definitiva la referida lnea jurisprudencial sostiene que en las relaciones especiales, la reserva de Ley se matiza o desaparece, los principios punitivos como el non bis in dem dejan de ser aplicables y, en general, los derechos fundamentales de los insertos en estas relaciones especiales pueden limitarse en mayor grado que los de los dems ciudadanos.

Vid. MICHAVILA NEZ, El principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administracin..., op. cit., p. 92. Por ello advierte que las STC 2/1987 y 42/1987 guardan un objetivo coincidente pues ambas rebajan las exigencias del principio de tipicidad pero si en la primera deniega el amparo por hallarse dentro del marco de las RES, la segunda lo otorga por encontrarnos ante una relacin de sujecin general. 161 Vid. ASENCIO CANTISN, Heriberto, Problemtica general de la Ejecucin Penitenciaria, Cuadernos de derecho Judicial, N XV (La ejecucin de la Sentencia penal). Mayo de 1994. C. G. P. J, p. 376. El autor entiende que si las relaciones de sujecin entre el interno y la Administracin Penitenciaria van a ser utilizadas de la forma que hace el Tribunal Constitucional ms valdra que se abandonara dicha doctrina. 162 Vid. LASAGABASTER HERRARTE, op.cit., p. 171. 163 Vid. GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Poder domesticador del Estado, y derechos del recluso, en Estudios sobre la Constitucin espaola, Homenaje al Profesor Garca de Enterra, Tomo II, Madrid, 1991, p. 1089. 164 Vid. BRAGE CAMAZANO, Joaqun, RES y Constitucin, Revista Tapia, n 27, 1993, pp. 2329.

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Uno de los mejores analistas sobre este tipo de relacin GALLEGO ANABITARTE165, cuya obra sobre el concepto de RES, sigue siendo obligada la remisin postula que donde se configura una marco estatutario donde propiamente no se puede hablar de derechos y deberes sino de expectativas y cargas y donde todas potestades se encuentran fuertemente encorsetadas por el cumplimiento de unos fines. Tambin SOSA WAGNER166 ya en 1976 se refera a estas relaciones como relaciones especiales de poder dirigidas al cumplimiento de fines constitucionalmente preestablecidos. Por ello MICHAVILA NEZ167 asevera que siendo tan importantes las consecuencias de que una relacin de sujecin, sea calificada como especial se hace necesario que el TC las determine fijando criterios validos para realizar tal clasificacin. Las potestades discrecionales que ejerce la Administracin Penitenciaria deben contar con la debida cobertura legal, tal como exige la normativa administrativa en este sentido, olvidar estos principios ha dado lugar a que se haya creado una autntica esquizofrenia legislativa, pues existe en el marco normativo penitenciario una acusada tendencia a que los derechos fundamentales ms bsicos sean regulados mediante circulares. Esta posibilidad de abuso de los poderes pblicos en la utilizacin de las relaciones de sujecin ha sido denunciado por GARCA MACHO168, GARCA DE ENTERRA169, NIETO GARCA170, y GONZLEZ NAVARRO171 significando los citados autores que las excesos aparecen ms claramente dentro de las sanciones administrativas de autoproteccin. Ello ha llevado que se sancione sin respetar el principio de reserva de ley restringiendo la norma reglamentaria de los derechos fundamentales. Los autores aprecian dos tipos de tendencias jurisprudenciales, una mayoritaria que entiende que las RES como a una autntica estructura constitucional que siguiese vigente en la actualidad, y que para ellos no encuentra acomodo en la Constitucin de 1978. Hay otra tendencia que, de un modo ms esmerado, entiende que son una excepcin a las reglas generales que se justifican por la propia dinmica de las situaciones estatutarias examinando la necesidad en cada caso concreto. Segn los referidos autores esta postura se acerca ms la Constitucin y la respeta en mayor medida, pero debido a la confusin creada en torno al concepto, no termina de adecuarse enteramente a aqulla. Ejemplo de esta postura es la STC 61/1997172 en la
Vid. GALLEGO ANABITARTE, Alfredo Las relaciones especiales de sujecin y el principio de legalidad de la Administracin (Contribucin a la teora del Estado de Derecho), RAP n 34/1961, pp. 11 y ss. 166 SOSA WAGNER, Francisco, Administracin Penitenciaria, Revista de la administracin Pblica, N 80, 1976, especialmente, pp. 100 y ss. 167 Vid. MICHAVILA NEZ, Jos Mara, El principio de legalidad en la potestad sancionadora de la Administracin: nuevas aportaciones del Tribunal Constitucionales (Comentario a las STC 2/ 1987, de 21 de Enero, y 42/1987, de 7 de Abril), op.cit., p. 93. 168 Vid. GARCA MACHO, Sanciones administrativas y RES, op. cit., pp. 526527. 169 Vid. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La eliminacin general de las normas reglamentarias nulas con ocasin de recursos contra sus propios actos de aplicacin, en Civitas, REDA, N 66, 1990, p. 285. El autor pone ejemplo el ejemplo de cmo la ahora estudiada STC 61/1990 sobre una doble sancin a un detective privado, criticando duramente al Tribunal Constitucional por considerar que se encontraba en el marco de una RES, no siendo esto as dado que no hay base constitucional para afirmar esta relacin. 170 NIETO GARCA, Alejandro, La Administracin sirve con objetividad a los interese generales, en Estudios homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo III, Madrid, 1991, pp. 2239 y ss. 171 GONZLEZ NAVARRO, Francisco, Derecho Administrativo Espaol, Tomo II Ed. EUNSA., 2 Ed., Ansoin (Navarra), 1994, p. 35. El autor entiende que hay que reducir el catalogo de las RES, porque al ser una excepcin al principio non bis in dem su ensanchamiento conlleva que se esta menoscabando el principio de legalidad. 172 STC 61/ 1990 (Sala 1), de 29 de marzo (De la Vega Benayas). La sentencia versa solicitado contra la resolucin de 18121985 por la que se revocaba la licencia para su actividad profesional a un detective
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que un detective privado es sancionado con la revocacin de la licencia por una resolucin de la direccin General de la Polica. El TC argumenta desde la Norma Fundamental, defendiendo que no se puede restringir derechos fundamentales mediante norma reglamentaran an en el contexto de las relaciones especiales de sujecin, pues no existe base constitucional para ello. Recientemente la STC de 3 de junio de 2002173 establece que existen dos mbitos en el status de los internos uno que viene cubierto por el principio de intangibilidad de las decisiones judiciales y otras que se agotan por su propio cumplimiento. Tras ello el Tribunal afirma que la RES modula los derechos fundamentales hacindola compatible con el las circunstancias de convivencia del interno en el centro, o ms concretamente a la vida en el establecimiento. En este caso se deneg a un interno el derecho a un ordenador que precisaba para ejercer su derecho a la educacin y apreciando el TC que no se haba vulnerado ningn derecho fundamental. Una vez que tenemos clara cul es la posicin del TC (segn la cul la RES es la relacin que configura la naturaleza de la relacin internoAdministracin, cuyo estatuto jurdico puede ser modulado en aras al buen funcionamiento de la institucin) surge un universo de preguntas y matices que hay que detallar. De todos estos interrogantes coincido con ALONSO ESCAMILLA174 en resaltar donde se encuentran los lmites al ejercicio de las potestades administrativas, y hasta que punto pueden incidir en la esfera de los derechos fundamentales. Hemos de tener en cuenta a la hora de fijar lmites a la incidencia administrativa sobre el ejercicio de los derechos fundamentales de los sujetos a una RES que nos encontramos en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Dicho modelo poltico se encauza institucionalmente a la consecucin de la plenitud de los derechos fundamentales, lo que va incidir- cuando menos- en que el criterio interpretativo sea los viejos aforismos romanos odiosa sunt restrigenda o favor libertatis. Este tipo de limitaciones hace adems necesaria establecer un plus de juridicidad, un instrumento que refuerce las garantas del ciudadano, y que en el mbito penitenciario no puede ser otro que una figura ya arraigada en nuestro Derecho: el Juez de Vigilancia. se puede obviar los riesgos acertadamente sealados por TOMS RAMN Pues no FERNNDEZ y MAPELLI175 las posibilidades de uso arbitrario de las RES es un hecho patente. Hay que tener en cuenta que incluso en el marco constitucionalmente establecido para su autoorganizacin la Administracin no puede sancionar
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privado. En su fundamento jurdico sexto se postula directamente: Hay que admitir, pues, en el caso, la naturaleza sancionatoria de la medida, sin que a distincin entre RES y general, ya en si misma imprecisa, pueda desvirtuar la naturaleza del acto administrativo y sin que, por lo dems, y esto es lo ms importante, pueda dejarse al respecto la posibilidad de que dicho acto incida en los derechos del administrado, con el riesgo de lesionar derechos fundamentales. 173 STC 140/ 2002 (Sala 1) de 3 de junio (Delgado Barrio). El recurrente, interno del centro penitenciario del Dueso, recurri el Auto del juez de vigilancia que le denegaba el derecho a tener un ordenador en su celda y consideraba que se haba cercenado su derecho a la educacin. Como vimos el Tribunal Constitucional consider que se trataba de una vulneracin inexistente. 174 ALONSO DE ESCAMILLA, Mara Avelina, La ejecucin de la Pena privativa de libertad, Cuadernos de Derecho judicial N IX, La individualizacin y ejecucin de penas. C. G. P. J. Madrid, 1993, p. 232. La autora sostiene que las RES plantean una serie de problemas as la validez en su mbito del principio de legalidad, el principio de legalidad, la validez y el respeto a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y la existencia de proteccin jurisdiccional como defensa del particular inserto en una RES. 175 Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn, Arbitrariedad y discrecionalidad, Coleccin cuadernos Civitas, Civitas ediciones. S. L., Enero de 1991, Madrid, pp. 105 y ss. MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las RES y el sistema penitenciario, Estudios penales y criminolgicos, Tomo XVI, Santiago de Compostela, 1993, pp. 281 y ss.

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arbitrariamente, sino que una vez diferenciada la relacin de base y de funcionamiento gozar de cierta discrecionalidad en la realizacin de los intereses generales. Por eso NIETO176 reclama para estos casos ms acusadamente deben reforzarse la posibilidad de ser controlados por parte de los Tribunales. En esta direccin jurdica podemos encontrar, junto a al brillante trabajo anterior, monografas ms actuales, como los trabajos de LPEZ BENTEZ177, y los de GARCA MACHO 178 donde en relacin a la facultad disciplinaria y en orden a diferenciarla de las potestades generales de polica se estudia las relaciones de sujecin especia haciendo una llamada a la necesidad de estudiar la materia de un modo particularizado atendiendo a las exigencias de cada situacin estatutaria en particular. Ya dentro del contexto penitenciario coincido con ALONSO DE ESCAMILLA179 en afirmar que las potestades de RES slo se legitiman si van encaminadas al fin de la reinsercin social, en el marco de las garantas de los derechos fundamentales fuera de este mbito slo se puede hablar de desviaciones de poder. En conclusin el minimun las modulaciones que se pueden imponer al ejercicio de los derechos fundamentales, quedar determinado en primer lugar por su recognoscibilidad no pudiendo anular por entero ningn derecho fundamental, en segundo lugar la modulacin es interdependiente al sentido de la institucin estatutaria, careciendo de sentido las exgenas al fin de la institucin y por ltimo deber ser proporcional a las necesidades derivadas del correcto funcionamiento de las mismas. POSICIONAMIENTO
DE LA JURISPRUDENCIA UNIFORMIDAD DE UN A DOCTRINA DEL

TC: VARIACIONES

SOBRE

LA

En lneas generales podemos afirmar que la postura de la jurisprudencia del TC no es sino una plasmacin de la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica General Penitenciaria de 26 de Septiembre de 1979. Esto no debera sorprender en ninguna medida porque indudablemente dicha ley Orgnica se encontrara dentro del bloque de constitucionalidad del artculo 28 de la LOTC, por ser una de las normas que estructuran y dan plataforma fctica a los planteamientos constitucionales y tiene que ser utilizadas por el mximo Tribunal del Estado a la hora de configurar la distribucin de poderes del Estado. La jurisprudencia que a continuacin paso a exponer es una secuela y desarrollo de la dictada por TEDH as en la Sentencia de 28 de Junio de 1984, caso Campbell y Fell180 que justifica la existencia de potestades excepecionales de la Administracin penitenciaria dirigidas a adoptar medidas de seguridad y necesidad de la represin de las malas conductas con toda la rapidez posible. Estas potestades exorbitantes deben ser objeto de control judicial oadministrativo, pues no implican que la justicia se detenga en la puerta de las prisiones.

NIETO GARCA, Derecho Administrativo Sancionador, op. cit., p. 229 y ss. Vid. LPEZ BENTEZ., Mariano, op.cit., p. 588. El autor considera que las teoras de las RES se ha llevado hasta tal punto en nuestro pas que se han llegado a alcanzar supuestos que ni de acuerdo con las formulaciones germnicas ms radicales no quedaban incluidos. 178 Vid. GARCA MACHO, Las RES en la Constitucin espaola, op. cit, pp. 526 y ss. 179 Vid. ALONSO DE ESCAMILLA, Mara Avelina, La ejecucin de la Pena privativa de libertad, op. cit., p. 233. 180 STEDH, caso Campbell y Fell, en el BJC 1985 / 5253, p. 1092. Se hace eco de las peculiaridades del internamiento en un centro penitenciario, lo que no puede implicar que la justicia se detenga en la puerta de las prisiones.
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COTINO HUESO181 afirma (a mi juicio exageradamente) que las RES han sido jurisprudencialmente analizadas casi de un modo exclusivo en el mbito penitenciario. Un resumen de la doctrina jurisprudencial vigente, en el fundamento jurdico cuarto de la STC 175/1997, de 27 de octubre182 cuando manifiesta: ...la relacin que surge con motivo del internamiento en un Centro Penitenciario se caracteriza, en lo esencial, del siguiente modo: el recluido adquiere un status jurdico del que destaca su sometimiento al poder pblico ejercido por la Administracin Penitenciaria, la cual tiene encomendado, adems de la reeducacin e reinsercin social de los penados, la retencin y custodia de los detenidos, presos y penados (art. 1 Ley Orgnica General Penitenciaria), cuidando de garantizar y velar por la seguridad y buen orden del establecimiento (art. 18, 26.d, 29.2, 41.1, 43.3, etc., LOGP). Dicha jurisprudencia configuradora de la relacin jurdica, que en modo alguno es aislada se ve complementada con la doctrina expuesta por la interesante STC 35/96 de 23 de marzo , que no se limita a decir que hay una naturaleza jurdica de sujecin especial sino que esta naturaleza jurdica de especial sujecin ha sido impuesta expresamente por la Constitucin: Las relaciones jurdicas que, con ocasin del internamiento en un centro penitenciario se establecen entre las personas recluidas en el mismo y la Administracin Penitenciaria, tienen naturaleza de especial sujecin. La propia resolucin cita las siguientes STC que avalan lo dicho: 74/1985 , 2/1987, 120/1990, 57/1994 y 129/1995 , postura que segn la referida jurisprudencia se desprende directamente del artculo 25.2 de la CE. En la siempre importante STC 2/1987 se seala que: el interno se integra en una institucin preexistente que proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su condicin comn de ciudadanos y como consecuencia de la modificacin de su status libertatis, adquieren el status especfico de individuos sujetos a un poder pblico, que no es el que, con carcter general, existe sobre los ciudadanos libres. Para concluir el FJ.4 de la STC 137/1990 , se establece que la marco estatuario del interno se trata de un entramado jurdico complejo donde se interrelacionan derechos, obligaciones, potestades y expectativas jurdicas pero presididas por un respeto claro hacia los derechos fundamentales y sobre todo al sentido de la pena dado por el artculo 25.2 de la Constitucin, as literalmente se dice: se origina, en suma, un entramado de derechos y obligaciones recprocos de la Administracin Penitenciaria y el interno, cuyo contenido y ejercicio disea la legislacin penitenciaria y en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales en especial con la obligacin que tiene la Administracin de desarrollar un tratamiento penitenciario dirigido a la reinsercin y rehabilitacin social de los presos. Esta exposicin argumental es congruente con el contenido de las siguientes sentencias: STC 120/1990 (FJ. 6), 137/1990, (FJ. 4) y 57/1994, (FJ. 3)183. As en la ltima STC se inclina por interpretar este marco estatutario en un sentido:
Vid. COTINO HUESO, op.cit., p. 308. El autor advierte una evolucin positiva en las RES. La nocin de RES en el marco de las prisiones casi ha pasado a jugar en sentido contrario a como lo hiciera antao: implica la necesidad de facilitar y proteger el ejercicio de los derechos y libertades de quienes quedan sometidos a esta singular relacin con la Administracin. 182 STC 175/1997 (Sala 2), 27 de octubre, (GarcaMon y Gonzlez Regueral), pp. 612.
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en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales; se origina, en suma, un entramado de derechos y obligaciones recprocos de la Administracin Penitenciaria y el interno, cuyo contenido y ejercicio disea la legislacin penitenciaria. Esta configuracin va a incidir directamente en la configuracin del principio de legalidad, y consecuentemente en el alcance de la reserva de ley, por ello, la ya citada STC 2/1987 dice: El ius puniendi no es el genrico del Estado, y por tanto la reserva de Ley pierde parte de su fundamentacin dado el carcter en cierta medida insuprimible de la potestad reglamentaria, expresiva de la capacidad propia de auto ordenacin. La doctrina que se recoge en la STC 57/1994 (ya examinada) precisa sobre lo anteriormente dicho no puede ser interpretado en un sentido autoritario o defensista sino congruente con el resto de los valores establecidos en la Constitucin y especialmente del respeto a los derechos fundamentales as se manifiesta en su FJ 3, lo que a mi juicio es la clave para entender la posicin del TC en esta materia: esta RES constitucionalmente establecida, en todo caso, debe ser entendida en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos
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STC 120/1990 (Pleno), de 27 junio, (Daz Eimil), aprovechando la incidencia de la remisin a esta STC es necesario destacar que el TC entiende que la Administracin penitenciaria dado el papel de garante que posee en el mundo penitenciario se haya obligado a prestar asistencia sanitaria a una persona que voluntariamente decide dejarse morir de hambre, conducta administrativa que no sera exigible frente a un ciudadano comn. As el FJ. 8 sostiene. la asistencia mdica se impone en el marco de la RES que vincula a los solicitantes de amparo con la Administracin penitenciaria y que sta, en virtud de tal situacin especial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4 de la LOGP, que es la Ley a la que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y que tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente consagrados, como son la vida y la salud de las personas. STC 137/1990 (Pleno), de 19 julio, (Leguina Villa). Concretamente se argumenta: Aunque el concepto de relacin especial de sujecin es de por s impreciso , no puede ponerse en duda que la reclusin en un centro penitenciario origina una relacin jurdica de esa naturaleza, y as se desprende directamente de la propia Constitucin, cuyo art. 25.2, en atencin al estado de reclusin en que se encuentran las personas que cumplen penas de privacin de libertad, admite que los derechos constitucionales de estas personas puedan ser objeto de limitaciones que no son de aplicacin a los ciudadanos comunes y, entre ellas, las que se establezcan en la ley penitenciaria, que regula el estatuto especial de los recluidos en centros penitenciarios, esta RES, que debe ser siempre entendida en un sentido reductivo compatible con el valor preferente que corresponde a los derechos fundamentales, cuya titularidad corresponde tambin a la poblacin reclusa en los trminos del art. 25, 2. de la Constitucin, origina un entramado de derechos y deberes recprocos de la Administracin y el recluido, entre los que destaca el esencial deber de la primera de velar por la vida, integridad y salud del segundo, valores que vienen constitucionalmente consagrados y permiten, en determinadas situaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, que podramos resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas. STC 57/1994 (Sala 2), de 28 febrero, (Gonzlez Campos). En esta STC se otorga amparo aun interno obligado a desnudarse y a realizar flexiones no por que la medida sea per se injusta sino porque se justifica en el caso concreto proporcional y justificada a la finalidad de la institucin. As en el FJ.7 lo argumenta del siguiente modo: es indudable que incluso encontrndose en una RES, como aqu ocurre, una persona, contra su voluntad, no puede verse en la situacin de exponer y exhibir su cuerpo desnudo ante otra persona, pues ello quebrantara su intimidad corporal; si bien ha de recordarse que no es ste un derecho de carcter absoluto, sino que puede verse limitado cuando existe la necesaria justificacin, y esta limitacin se lleva a cabo en circunstancias adecuadas y proporcionadas con su finalidad.

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fundamentales (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990 y 137/1990), origina un entramado de derechos y deberes recprocos de la Administracin Penitenciaria y el interno. La relacin jurdica penitenciaria se basa en poderes jurdicos especiales o exorbitantes para la Administracin penitenciaria, poderes que deben ser entendidos dentro de un marco jurdico perfectamente estructurado: Los poderes especiales que la Administracin tiene sobre los internos no son unilaterales sino que se contraponen con reciprocas obligaciones para con los internos, y se encuadran dentro de un marco jurdico perfectamente configurado diseado hacia la reinsercin de los internos partiendo de la base del personal humano y de los medios facilitados por el estado Social y Democrtico de derecho para con la Administracin Penitenciaria. Dichos poderes especiales son conferidos a la Administracin Penitenciaria constituida como un poder jurdico autnomo que slo se justifican desde el plano de la reinsercin y puesta en tratamiento de estos ciudadanos no son unos seres eliminados de la sociedad, sino unas personas que continan formando parte de la misma, incluso como miembros activos, si bien sometidos a un particular rgimen jurdico, motivado por el comportamiento antisocial anterior de aqul y encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para ejercitar socialmente su libertad. As lo proclaman las STC 60/97, 128/87, 57/94 129/95 y 120/90184 cuando dicen: El internamiento de un ciudadano en un Centro Penitenciario vincula al interno con la Administracin estableciendo una RES (sentencias del Tribunal Constitucional 74/1985, 2/1987, 120/1990 y 57/1994, entre otras) que le somete a un poder administrativo autnomo y ms intenso que el que se proyecta sobre el comn de los ciudadanos. Sin embargo como toda potestad administrativa encuentra su base en la Ley, y estn delimitadas y pueden ser objeto de control y correccin todas las desviaciones y abusos de poder que se produzcan entorno a la misma, la STC 74/1985185 no puede ser ms clara cuando proclama: Aunque ciertamente el ejercicio de dichos poderes especiales est sujeto a normas legales de estricta observancia y, adems dicho marco estatutario penitenciario se encuentra limitado tanto por la finalidad propia de dicha relacin (artculo 1 de la Ley Orgnica General Penitenciaria) como por el valor preferente de los derechos fundamentales del recluso, que el artculo 25.2 de la Constitucin expresamente reconoce. Al encontrarnos ante un marco estatutario (existe un complejo entramado de relaciones interdependientes de derechos, expectativas, obligaciones y cargas) por lo no es un marco jurdico dirigido exclusivamente hacia el interno. La Administracin Penitenciaria al incardinarse dentro del referido estatus jurdico asume una serie de responsabilidades que en un Estado Social y Democrtico de Derecho, que exceden del marco jurdico general, y que pueden se hechas valer por los internos mediante las posibilidades de recursos administrativos y quejas ante la Administracin Penitenciaria todo ello desde luego sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y
STC 60/ 1997, (Sala 1) de 18 de Marzo (Ruiz Vadillo). STC 128/1997, (Sala 2), de 14 de julio, (Gabaldn Lpez). STC 57/ 1994, (Sala 2), de 28 de Febrero, (Gonzlez Campos). STC 129/ 1995, (Sala 2), Recurso de 11 de septiembre (Gonzlez Campos). STC 129/90, (Sala 2) de 26 de marzo (Rubio Llorente). 185 STC 74/1985, (Sala 2), de 18 de junio, (Toms y Valiente).
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criminales que puedan incurrir sus funcionarios en el incorrecto ejercicio de sus funciones. As se deduce de la STC 74/1985 cuando expresamente postula: De lo que se deriva, de un lado, la obligacin de la Administracin Penitenciaria de velar por el buen orden y la seguridad regimental del centro y el deduce la STC correlativo deber del interno de acatar y observar las normas de rgimen interior reguladoras de la vida del establecimiento. La STC 57/94186 nos aclara al decir que los poderes de la Administracin Penitenciaria sin ser ni mucho menos ilimitados, son desde luego extraordinarios, el fundamento jurdico segundo de la sentencia as expresamente lo dispone cuando dice: A cuyo fin la legislacin penitenciaria atribuye a dicha Administracin Pblica especficos poderes para adoptar medidas encaminadas no slo a prevenir y eliminar alteraciones del rgimen disciplinario, sino tambin a sancionar administrativamente las infracciones de dicho rgimen que puedan cometer los internos. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, expresada en la STC 74/1985187 no puede ser ms clara cuando dice: El marco jurdico estatutario en el que se desarrolla la relacin entre el interno y la Administracin basado en una relacinjurdico administrativa destinada a la reinsercin, no es un amalgama de poderes especiales arbitrariamente conferidos a la Administracin sobre un conjunto de ciudadanos sino una serie de potestades perfectamente organizadas y estructuradas en torno aun fin que no es otro que el tratamiento y posterior reinsercin y rehabilitacin social de los internos. El papel del Juez de Vigilancia Penitenciaria dentro de este marco jurdico preestablecido, viene estudiado en las ya mencionadas STC 2/1987, 190/1987 donde expresamente se comenta su papel de Juez de Garantas, as la sentencia dice: Dentro de esta dicotoma reclusoAdministracin el Juez de Vigilancia Penitenciaria desempea un papel fundamental, as desarrolla un control sobre la legalidad de la actuacin de la Administracin Penitenciaria, atendiendo sus quejas y velando por que dicha situacin jurdica estatutaria se desarrolla con respeto a los derechos fundamentales proclamados en nuestra Constitucin. La lgica argumentacin del TC que observando los peligros que comportan la RES para los derechos fundamentales deben ser compensados por una figura neutra institucional que vele por paliar los excesos. As parece doctrinalmente GONZLEZ CANO188 la cual afirma: La RES no supone que la Administracin pueda actuar sin sumisin al control judicial; sino que la Constitucin permite una restriccin del status jurdico del interno, como medio para garantizar el buen funcionamiento de la Administracin penitenciaria, pero existiendo la posibilidad de que pueda acudir a los tribunales cuando estime la vulneracin de algn derecho, o cuando considere que la Administracin se ha excedido en la aplicacin de esas restricciones autorizadas por la ley. En este sentido merece destacarse la STC 161 / 1993, de 17 de mayo189, que configura la autentica ratio iuris del Juez de Vigilancia enmarcndolo dentro de la relacin jurdica penitenciaria de especial sujecin, dentro del fundamento jurdico cuarto:
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STC 57/ 1994 (Sala 2), de 28 de Febrero, (Gonzlez Campos). Vid. BOE, Mircoles 17 de Julio de 1985, N170. Suplemento. N de Marginal 14. 794, pp. 912. 188 Vid. GONZLEZ CANO, op.cit., p. 469. 189 STC 161/1993 (Sala 2), de 17 mayo, (Lpez Guerra).

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En este orden de cosas es necesario insistir una vez ms en el relevante cometido que en nuestro sistema penitenciario corresponde al juez de Vigilancia, en el control a posteriori, de la potestad sancionadora de la Administracin penitenciaria, subordinada en su ejercicio a la potestad jurisdiccional, a quien corresponde resolver por va de recurso las sanciones En conclusin disciplinarias.el marco jurdico exorbitante como es el penitenciario marcado por las exigencias de una relacin administrativa que controla todos los aspectos de la vida de un interno, slo puede ser aceptada desde un plano de las garantas si instauramos un Juez imparcial protector, que compense y de un plus de juricidad al ciudadano que se halla en la situacin de limitaciones ms delicada de todo el orbe del Estado de Derecho. Entiendo que dicho Juez de garantas habr de ser ajeno a la relacin jurdica penitenciaria, por eso soy contrario a la concepcin del Juez de Vigilancia como un Juez ejecutor en cuanto menoscaba las garantas del interno. Entiendo que los defensores de esta postura olvidan que al configurar al Juez dentro de la relacin, privan al interno de un ente neutro al que poder acudir. De otro lado basta examinar la experiencia francesa para darnos cuenta que tras el Juez ejecutor se esconden oscuros anhelos retribucionistas. Examinar el ejemplo francs es bastante ilustrativo al respecto. Por ltimo, siguiendo a la anterior, la STC 229/1993190 destaca en su FJ.2 que los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 CE son aplicables a los procedimientos en los que se decide la imposicin de sanciones a los reclusos, por lo tanto podemos deducir que es un derecho del recluso el poder acudir ante un Juez imparcial, circunstancia que no puede darse cuando es el propio Juez quien le impone la sancin. Aunque algunos autores como TLLEZ AGUILERAy COTINO HUESO191 entienden que la doctrina esta en declive en la jurisprudencia del TC, del mismo modo DE LA ROSA CORTINA192 refiere que la figura se halla en crisis. COTINO HUESO aportando como dato que entre los aos 1991 a 1994, la categora no se aplica a la relacin penitenciaria. Pero existen varias sentencias que se ha pasado por alto as las sentencia 57/1994, 35/1996193, y la lnea jurisprudencial posterior desdice muy claramente sus anteriores afirmaciones as las STC: 48/1996, 81/1997, 27/2001, 102/2001, 140/2002, 169/2003.194. De otro lado BAO LEN195 sostiene que pese a que el TC reitera
STC 1993/229, (Sala 2). 20 de diciembre (Lpez Guerra). Cfr. TLLEZ AGUILERA, op.cit, p. 33. El autor observa un abandono por parte del TC de la teora del abuso de la catalogacin de de RES al referirse a los internos penitenciarios: as, a ttulo de ejemplo, cita las STC 83/ 1997, de 23 de abril, (FJ. 2 in fine) lo sustituye por las peculiaridades del internamiento y en las STC143/1997 de 15 de septiembre ( tratando un asunto de aplicacin del art.10 de la ley penitenciaria) y 200/1997 de 24 de noviembre (sobre intervencin de las comunicaciones) se huye del fcil argumento de recurrir al conocido recordatorio de que el interno en un Centro penitenciario se encuentra en una RES con la Administracin penitenciaria. COTINO HUESO, RES: su diversa evolucin en Alemania y Espaa, op.cit., pp. 291 y ss. 192 Vid. DE LA ROSA CORTINA, Jos Miguel, Relaciones entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. En especial, el principio non bis in idem, Revista del Ministerio Fiscal, n11, Madrid, 2003, p. 95. 193 STC 57/94, (Sala 2), de 28 de febrero, (Gonzlez Campos). STC 35/1996 (Sala 2), de 11 marzo, (Gabaldn Lpez). As dentro del FJ. 2 se afirma: las relaciones jurdicas que, con ocasin del internamiento en un centro penitenciario se establecen entre las personas recluidas en el mismo y la Administracin Penitenciaria, tienen naturaleza de relacin especial de sujecin . 194 STC 48/1996 (Sala 2), de 25 marzo, (De Mendizbal Allende). Concretamente en el FJ. 2 podemos leer: la RES entre el recluso y la Administracin penitenciaria que hace nacer la condena judicial a una pena de prisin, permite limitar ciertos derechos fundamentales por razn del mismo condicionamiento material de la libertad, pero a la vez impone que se proteja y facilite el ejercicio de los dems que no resulten necesariamente limitados. STC 81/1997 (Sala 1), de 22 abril, (Gimeno Sendra). STC 27/2001 (Sala 1), de 29 enero, (Cruz Villaln). La cual en su FJ. 3 postula: el marco normativo que regula los
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constantemente su doctrina sobre la existencia de la RES, no extrae las consecuencias que lgicamente de la misma deberan extraerse, sencillamente porque de hacerlo as hara una reflexin coherente desde el plano terico, pero radicalmente contrario a la legislacin penitenciaria e, incluso del propio texto penal. De otro lado, DUQUE VILLANUEVA196 analizando la jurisprudencia entiende que con excepcin de la STC 2/1987 (ya analizada) existe un aire crtico del TC a la hora de utilizar las RES. La segunda consecuencia es que la relacin penitenciaria disciplinaria que se deriva se configura como una relacin administrativa y no penal. En consecuencia en relacin a esta facultad de autoorganizacin el rgano competente para imponer sanciones es un rgano administrativo y no penal. Como refiere BUENO ARS197 la doctrina del TC se estructura entorno a un postulado que consiste en examinar la potestad disciplinaria dentro delmarco de una RES que vincula al interno con la Administracin Pblica, la cual, si bien no desconoce la su condicin de sujetos de derechos y deberes en reciproca situacin con la otra parte de la relacin jurdica penitenciaria, le somete a un poder general ms intenso que el ejercido en trminos generales sobre todos los ciudadanos, poder de carcter autnomo y legitimado por su propia necesidad. Siendo interesante resear que para la adopcin de dichas potestades se debern en todo caso garantizar las garantas procesales bsicas. Nuestro TC ha estudiado meticulosamente la cuestin de las relaciones jurdicas de sujecin especial fundamentalmente referida a dos tipos de materias: las cuestiones disciplinarias y si es lcito dejar morir a un interno en huelga de hambre. La conclusin del Tribunal es que al encontrarnos en una situacin estatutaria, el papel de garante de la Administracin
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derechos fundamentales de quienes se encuentran internados en centros penitenciarios, venga determinado primordialmente por el art. 25.2 CE , que acta como norma especfica aplicable a los derechos fundamentales de los reclusos, pues la naturaleza especial de aquella RES y la peculiaridad del marco normativo constitucional derivado del art. 25.2 CE supone que entre la Administracin penitenciaria y el recluso se establezca un conjunto de derechos y deberes recprocos, que deben ser entendidos en un sentido reductivo y, a la vez, compatible con el valor preferencial de los derechos fundamentales. 194 STC 102 /2001, (Sala 1), de 23 de abril, (Garca Manzano). En su FJ. 3 que sin usar materialmente la expresin dice: De este modo, en el mbito castrense, la proteccin del deber de respeto a la superioridad y la correlativa limitacin del derecho a la libertad de expresin encuentra especial justificacin en exigencias vinculadas a la organizacin y configuracin de las Fuerzas Armadas, y, por ello mismo, han de considerarse constitucionalmente legtimas aquellas restricciones del derecho que sean proporcionadas y obedezcan a motivos necesarios de aseguramiento de la disciplina y de la unidad de accin, imprescindibles para el logro de los objetivos que constitucionalmente se le han encomendado. STC 140/ 2002 (Sala 1) de 3 de junio (Delgado Barrio). En este sentido es muy clara en su FJ. 5 cuando afirma: la naturaleza especial de aquella RES y la peculiaridad del marco normativo constitucional derivado del art. 25.2 CE supone que entre la Administracin penitenciaria y el recluso se establezcan un conjunto de derechos y deberes recprocos, que deben ser entendidos en un sentido reductivo y, a la vez, compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales. STC 169/2003 (Sala 2), de 29 septiembre (Jimnez Snchez) donde en su FJ 4 se afirma: Si bien es cierto que las autoridades penitenciarias pueden restringir, en ocasiones, derechos de los internos, al verse sometidos stos a un rgimen de especial sujecin, no puede admitirse que resulte constitucionalmente legtimo establecer una suerte de suspensin individual del derecho al secreto de las comunicaciones adoptada al margen del art. 55.2 CE. 195 BAO LEN, op.cit, p. 127. En este punto es seguido por MAPELLI CAFFARENA, Borja, El sistemas penitenciario. Los derechos fundamentales y la jurisprudencia constitucional en Coord. RIVERA BEIRS, Iaki, Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, J.M. Bosch, Ed, Barcelona, 1994, p.23. 196 Vid. DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos, El derecho a la intimidad personal y familiar en el mbito penitenciario, Cuadernos de Derecho Judicial n 22/1996, pp. 99 y ss. 197 Vid. BUENO ARS, Francisco, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia penitenciaria, Vigilancia penitenciaria, Poder judicial, N especial III, IV reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, Madrid, 912 de marzo de 1988, pp. 169170.

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(aspecto positivo de la sujecin especial) se ve reforzado y ello exige que de un modo activo este obligada a impedir el suicidio por inanicin del interno. El TC reconoce que esta misma actuacin en un ciudadano no privado de libertad no sera lcita. De otro lado, el TC el rgano que asume la reinsercin y rehabilitacin de los internos no es tal como afirma el Proyecto de Ley Orgnica de Procedimiento ante los Juzgados de Penitenciaria de 1997 los Jueces de vigilancia, sino con gran sentido comn y coherencia con la Constitucin, el TC entiende que la Administracin es la nica preparada para desarrollar tales programas. NUEVAS ALTERNATIVAS AL CONTROL DE LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIN PENITENCIARIA Y LAS RES: LA TESIS DE LUIS MORELL El sistema europeo ha vivido tal como refiere GARCA DE ENTERRA198 en la esperanza hiperracionalista de una regulacin absoluta de la sociedad por obra de leyes escritas, de tal sueo tal como refiere el referido autor ha despertado en el sentido de que el juez no puede ser el instrumento ciego del legislador, sino un complemento indispensable a la hora de aplicacin del derecho para que la sociedad pueda vivir un orden justo y libre, y en la bsqueda, por otro lado, de nuevas tcnicas jurdicas que acomoden el derecho a la realidad. El problema se centra en que tradicionalmente se ha intentado controlar las RES a travs las tcnicas administrativas convencionales y estas han resultado insuficientes. De otro lado, vistas las imposibilidades materiales de controlar a la Administracin a travs del estricto principio de legalidad, (so pena en caer en un proceso sin fin de motorizacin legislativa suficientemente denunciado por Carl Scimdt) nos obliga a examinar el problema acudiendo a tcnicas administrativas de fiscalizacin menos precisas y simplistas pero no menos eficaces (si se consigue concienciar ala Administracin de su misin en un estado de derecho. En este sentido, seala CORTIAS PELAZ199 (parafraseando a Forsthoff), afirma que se quiera o no la Administracin slo esta parcialmente esta sometida a la Ley, movindose el campo de la amplia discrecionalidad, que se afirma como centro del derecho administrativo, siendo incontrolable por los tribunales contenciosos administrativos. La solucin estar en potenciar al Poder Judicial, para que en su dimensin negativa, incida sobre el control, para ello habr que proporcionarle nuevas tcnicas y medios de control dado que el la ley y su desarrollo reglamentario resulta de suyo notoriamente insuficiente. Entiendo que el problema del control de la Administracin en sus RES u autoorganizacin debe ser contemplado desde la perspectiva, muchas veces olvidada, de que la Administracin debe ser objetiva, lo cual la obliga tal como predica MORELL 200 OCAA a que debe comprender y hacer suya la dimensin moral de su propia

GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La aplicacin del Derecho en los sistemas polticos continentales en La crisis del Derecho y sus alternativas, C. G. P. J., Madrid, 1995, pp. 3335. El autor seala que la Ley adems del principio democrtico incorpora dos principios el principio de seguridad jurdica y el principio de certeza del Derecho como ordenador de conductas, sin los cuales no se puede hablar de sociedad libre. 199 CORTINASPELEZ, Len, De la concepcin autoritaria y de la concepcin democrtica del derecho Administrativo, REDA N 74. Abril / Junio de 1992, p. 239. 200 MORELL OCAA, Luis, La objetividad de la administracin pblica y otros componentes de la tica de la institucin, Civitas, REDA. n 111, julio/ septiembre de 2.001, p. 349. Defiende el autor que la tica de la institucin viene a ser el factor determinante proporcionndole un sentido propio de su quehacer, al

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organizacin, en su actuacin lo cual debe imprimir una perspectiva tica. La correlacin entre tica, relaciones sociales y la interpretacin que dan a la misma los jueces como interlocutores (sic) es analizada por el jurista argentino NINO201 y no puede ser desconocida una vez superados los sueos de establecer un universo penitenciario completamente regulado. Coincido con GONZLEZ PREZ202 al sealar que el Derecho administrativo trata de garantizar el servicio de los intereses generales, sujetando a la actividad Administrativa a una serie de formalidades y controles. Sin embargo, para cumplir esos objetivos y evitar a la par la desconfianza se tiende a someter a los funcionarios a una serie de formalismos, y con ello se consigue una falta de eficacia que se refleja en el conocido fenmeno de la huida del derecho Administrativo al campo del Derecho Privado. No es escaso el sector doctrinal (NIETO GARCA203, DE MIGUEL204 y el propio GONZLEZ PREZ) que muestran su desconcierto ante la prctica impunidad que se encuentran los comportamientos desleales a la Administracin, e incluso a la corrupcin. Por ello entiendo que ante la ineficacia actual es preciso buscar nuevas, ms imaginativas al problema del control eficaz a la Administracin. Tal como ensea NIETO GARCA205 el Derecho si quiere dejar de ser una fuerza o instrumento de represin debe ser renovado tanto desde su base cientfica como legislativa y ms an en su procedimiento y estructura organizativa. Partimos de la idea que las concepciones ticas son concepciones espirituales y por lo tanto, abstractas, que tienden a materializarse en la practica a travs de standards de conducta basados en un cmulo de circunstancias muy variados. Lo que implica, curiosamente, que los standards de conducta son variables en el devenir del tiempo e imprecisos, pero sin embargo son conocidos y aceptados por todos los miembros que integran el grupo o la institucin. No se puede negar en cuanto a la introduccin de esta tcnica jurdica la influencia de los principios generales del derecho, y ms an cierta influencia del sistema de el Commmon law en el sentido apuntado por PITT206 y EDLEY207 dado que
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administracin debe ser un espacio tico con un sentido servicial compuesto con por los elementos personales que la componen. 201 NINO, Carlos. S., Derecho, Moral y Poltica, La crisis del Derecho y sus alternativas, C. G. P. J. Madrid. 1995, pp. 345 346. El autor sostiene que no se puede aislar los tres fenmenos como departamentos estancos pero es necesario diferenciar, incluso desde el rea positivista, la funcin de delimitar las reas correspondera en gran medida a los jueces. 202 Vid. GONZLEZ PREZ, Jess, La tica en la Administracin Pblica, Ed. Civitas, 2 Ed., Madrid, 2000, p. 81. 203 Vid. NIETO GARCA, Alejandro, Corrupcin en la Espaa Democrtica, Ed. Ariel. S. A, Barcelona, 1997, p. 8. 204 Vid. DE MIGUEL, Amando, La Espaa de nuestros abuelos, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1995, p. 236. 205 Vid. NIETO GARCA, Alejandro, Estudios de Derecho y Ciencia de la Administracin, Centro de estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 534. 206 Vid. PITT, Gwyneth, La aplicacin de la Ley dentro de la tradicin del Common Law en La crisis del Derecho y sus alternativas, (trad. Amalia Mndez y Susan Frisbie) C. G. P. J. Madrid. 1995. p. 65. la autora propone establecer un esquema de principios abstractos y concretos sobre el cual se debe establecer el sistema de la Common Law. 207 Vid. EDLEY JR, Christopher, Derecho Administrativo. Reconcebir el control judicial de la Administracin Pblica (trad. ngel Manuel Moreno) Serie de Administracin General. Instituto de la administracin Pblica, Madrid, 1994, pp. 5859 y 65. El profesor de Yale resalta las posibilidades creadoras que se derivan de las potestades discrecionales, acoplando el derecho a la realidad, (rule making) y que se diferencian de las resoluciones de casos concretos (adjunction), as como los problemas de arbitrariedad y abuso de discrecionalidad que ellas conllevan.

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como sostiene el autor el derecho como unidad exige ante una causa difcil, el deber del juez de ir ms all de los materiales jurdicos claros y considerar los principios que sostienen las normas jurdicas evidentes, construyendo una teora general global. Tambin cuenta esta doctrina propuesta grandes concomitancias con las ideas de FERRAJOLI208 y las expectativas tanto positivas como negativas. La Administracin del Siglo XXI no puede permitirse el lujo de seguir desconociendo estos cdigos deontolgicos, en pro de ineficaz legalismo absurdo, debe romper con los tabes y sobre las estructuras legales bsicas profundizar en los mismos. Es necesario proporcionar a los Tribunales nuevos instrumentos y tcnicas de control que le permitan incidir de modo efectivo cuan paladines garantistas en la vida del interno desterrando la idea del desamparo. Somos conscientes tal como seala BERGALLI209 que en Espaa los jueces de vigilancia se encuentran en una situacin de subdesarrollo procesal que les impide ejercer su sagrada misin de jueces de garantas del interno. Cuantos ms instrumentos les proporcionemos para poder controlar de un modo efectivo los abusos y desviaciones d poder que cometa la Administracin mayor importancia irn cobrando en el sistema penitenciario. Todo proceso de desarrollo conlleva una etapa de progresiva espiritualizacin del devenir de lo material a lo espiritual. No se esta postulando los retrgrados Tribunales Honor constitucionalmente interdictos si no un proceso de espiritualizacin de valores constitucionales (en este caso el servicio a la comunidad) que es un recurso auxiliar que debe ser acogido. Por ello tal como argumenta MORELL OCAA210 como especies o parmetros concretos de conducta desprendidos del principio general de la buena fe funcionan en nuestro Ordenamiento jurdico al menos tres: La confianza, la fidelidad y la lealtad. KANT211 apela la conciencia del hombre como un criterio de referencia a la hora de valorar cada uno de nuestros actos. Como hijos de uno de los grandes principios de nuestro ordenamiento jurdico, y parientes cercanos del principio general constitucionalizado de objetividad de las Administraciones pblicas tienen una clara dimensin positiva, porque adquieren sus potestades tal como seala NIETO GARCA212 asumiendo la propia funcionalidad que la constitucin les otorga. LAS NORMAS STANDARD Y EL CONTROL SOBRE LA ADMINISTRACIN PENITENCIARIO

Vid. FERRAJOLI, Luigi. El derecho cono sistema de Garantas en La crisis del Derecho y sus alternativas (trad. por Abba traductores). Madrid, 1995, pp. 479-483. Sostiene el autor que el derecho se enfrenta con dos graves taras a la hora que le conducen a un alto grado de inefectividad, por la posible incoherencia del derecho positivo con las pautas sociales que hacen de dicha normas invalidas y de otro con las lagunas del ordenamiento. Contra estos males. Contra esta insuficiencia el los derechos y libertades reacciona el ordenamiento con expectativas negativas que son limites que el Ordenamiento jurdico impone a los poderes pblicos y expectativas positivas que corresponden a imperativos positivos. 209 Cfr. BERGALLI, Roberto, Pnico social y fragilidad del Estado de Derecho. Conflictos instrumentales entre la Administracin y jurisdiccin penitenciaria (o para dejar de hablar del sexo de los ngeles en la cuestin penitenciaria en Coord. RIVERA BEIRS, Iaki, Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, J.M. Bosch, Ed, Barcelona, 1994, p.103. 210 Vid. MORELL OCAA, Luis, La lealtad y otros componentes de la tica institucional de la Administracin. Civitas REDA, N 114, abril-junio de 2.002, p. 169. 211 KANT, Immanuel, La Metafsica de las costumbres, (trad. A. Cortina y J. Conil), Vol. VI, Madrid, 1989, p. 438. Kant invoca al tribunal interno al hombre de San Pablo ante el que sus pensamientos se

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Ya hemos visto que confiar en el problema de el marco situacional de la situacin de los internos, con el universo de incidencias que en cada momento se plantean y regirlo por un estricto principio de legalidad, es tarea de imposible consecucin, sin embargo si hay ciertos parmetros en la relacin interno Administracin, ciertos barreras no definidas que delimitan los campos de libertad y la intervencin de unossomos conscientes de la franca imposibilidad de utilizar tcnicas De un lado y otros. garantistas (basadas en el desarrollo de la ley orgnica, reglamento ejecutivo y normativa inferior de desarrollo) para cubrir todos los aspectos del Derecho penitenciario, so pena de incurrir en una vertiginosa y galopante motorizacin legislativa prevista por Carl Schmidt. De otro tal como refiere DE RUGGIERO213 el derecho padece horror vacui y todas las lagunas jurdicas sern cubiertas por la arbitrariedad de lapunto de vista uno de los problemas que tiene nuestro derecho Bajo mi Administracin. penitenciario es la necesidad de establecer mecanismos de control a la actuacin de la Administracin Penitenciaria, porque como seala PINTO214 contrasta la proteccin de los derechos fundamentales y el cuidado de las garantas constitucionales y legales durante el juicio y la discrecionalidad de la Administracin Penitenciaria en el periodo de ejecucin administrativa. Hay que dotar a los jueces una serie de parmetros para poder fiscalizar la actuacin de la Administracin Penitenciaria, para que el Juez Administrativo pueda impartir justicia, y el estado de Derecho tal como refiere CORTIAS PELEZ 215 pueda superar la situacin actual de que los ciudadanos (lase en este caso los internos se encuentren sometidos a un continuo devenir de una situacin marcada por disposiciones infrareglamentarias). ESSER216 sustenta que los standards determinan cada uno en su materia el grado aplicable de tolerancia jurdica. De ah que no impliquen por lo comn una solucin nica para cada problema, sino una gama de alternativas que pueden seguirse, ahora bien, traspasado ese lmite de tolerancia queda lo jurdicamente inaceptable, cuyas consecuencias son anlogas a las que suceden cuando se viola una norma, por lo tanto como sostiene MORELL OCAA 217, el standard traza un mbito de lo lcito, desplazando al campo de lo ilcito a todo aquello que no tiene relacin con l. El estndar que plantea analogas con los conceptos jurdicos indeterminados en que la solucin correcta viene determinada por el contexto que se plantea permite una mayor flexibilidad al permitir diversas soluciones posibles, pero si es ambiguo e impreciso en su dimensin positiva no lo es en la dimensin negativa donde queda perfectamente delimitada las conductas que no son aceptables. Hay que tener en cuenta
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acusan o se disculpan entre s, escribira que "la conciencia (Bewusstsein) de semejante tribunal interno al hombre es la conciencia moral (Gewissen). 212 Vid. NIETO GARCA, La Administracin sirve con objetividad los intereses generales, pp. 2185 y ss. 213 DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de derecho Civil, 4 Edicin Italiana (Npoles marzo 1915) trad. Serrano Suer, Jos Santa Cruz, Ed. Reus, Madrid, p. 163. 214 Vid. PINTO DE MIRANDA RODRIGUES, Anabela Mara. Derechos de los reclusos y control jurisdiccional de la pena de ejecucin de prisin en Legalidad Constitucional y RES, M Jos Bosch. Ed., S. L. Barcelona, 2.000. 215 Vid. CORTINASPELEZ, Len. De la concepcin autoritaria y de la concepcin democrtica del derecho Administrativo, REDA N 74. Abril / Junio de 1992, p. 251. Hay que fomentar el acceso del ciudadano al Pretorio para que el estado de Derecho, pueda prevalecer sobre estas situaciones, dado que el juez Administrativo esta llamado a prestar un servicio a la comunidad. 216 Vid. ESSER, Josef, Principio y Norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Ed. Bosch. S. A, Enero de 1961, Barcelona, pp. 124129. 217 Vid. MORELL OCAA, Luis, La objetividad de la administracin pblica y otros componentes de la tica de la institucin, REDA. 111, Civitas, Julio/ Septiembre de 2. 001, p. 354.

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tal como sostiene CORTIAS-PELEZ218 que el fenmeno administrativo, en cuanto fenmeno humano, es indisociable los extranormativos de lo jurdico, las pretensiones de crear un mundo jurdico a parte de una s concepciones sociales, estarn siempre bajo mi opinin avocadas al fracaso. Es el contexto el que proporcionados puntos de referencia precisos; la decisin que se adopte no ser fruto de una especulacin abstractas. As un por ejemplo un cacheo despus de un permiso de salida es aceptado por el interno como algo lgico en el devenir carcelario, pero su actitud cambiara si dan en todas circunstancias que lesionan su dignidad como persona (as verbi gracia cuando se halla en el aseo o durante un servicio religioso). Son estos puntos de referencia ms la propia experiencia del obligado los que constituyen el presupuesto objetivo de lo permisible y de lo que no lo es. Entiendo con VACAS GARCAALS219 que existe una tendencia europea de imponer dichos cdigos de conducta y ningn sito ms idneo que el lugar donde los derechos se hallan ms cercenados. Los standards tienen innegablemente tal como sustenta MORELL OCAA una dimensin tica, traducciones directas del sentimiento de lo justo y lo injusto as la STS de 30 de Octubre de 1989220: Los standars son una expresin de una verdad jurdica no vertida en conceptos tcnicos de un postulado de justicia que vale por s mismo ms all de la dogmtica y de la teora. Por ello dado que como aboga ARANGUREN221 toda tica tiene una dimensin subjetiva, (dimensin que WARFOSKY222 es inevitable) el problema se centra en buscar puntos de apoyo objetivables. Los puntos de apoyo suponen un proceso inmanentista de induccin personal a travs de la contemplacin personal de un hecho objetivado por la experiencia, se van paulatinamente configurando unas expectativas de comportamiento que se reflejan en las conductas esperadas tanto del propio administrado como de la Administracin. Ahora bien esta esperanza ha de ser legtima pues parte de un componente tico jurdico como es la buena fe, que se configuran como un canon de conducta, que regula la relacin que une a los administrados con la Administracin. Por lo cual todo este engranaje conduce a un proceso de reprobabilidad reciproca de sus distintos roles, en el cul debe haber un mediador cercano que controle la situacin primero en cuanto a los principios del ordenamiento jurdico positivo pero subsidiariamente atendiendo a los standars de conducta asimilados pro los internos penitenciarios, basado en la exigencia de la buen fe que sin oponerse al derecho y

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Vid. CORTINASPELEZ, Len, De la concepcin autoritaria y de la concepcin democrtica del derecho Administrativo, op. cit., p. 239. 219 Vid. VACAS GARCAALS, Luis, La tica pblica y el control jurisdiccional de la actuacin administrativo, Boletn de Informacin del M de Justicia n 1934, 1de febrero de 2003, p. 252. El autor propugna la existencia de un Cdigo tico cuya articulacin normativa debera girar en torno a unos extremos, que vendra a ser una recopilacin de tica pblica en el mbito de la Unin Europea. 220 RJ Ar 1989/ 7594 (Sala de lo Contencioso Administrativo seccin Primera) 30 de octubre, (Reyes Monterreal). Sobre la interdiccin de la arbitrariedad en materia urbanstica y el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad de los Poderes Pblicos. sostiene que en su fundamento jurdico cuarto tras establecer que el derecho debe partir de unos principios ticos y estar al servicio de la Justicia. 221 Vid. LPEZ ARANGUREN, Jos Luis, tica y Poltica, Ed. Guadarrama, Madrid, 1968, p. 215. 222 Vid. WARTOFSFY, Marx W, Introduccin a la filosofa de la ciencia (trad. Magdalena Abreu y otros) Alianza Ed., Madrid, 1973, p. 501. seala el autor que el observador de una realidades prisionero de la propia situacin existencial que observa e incluso, el observador podr desdibujar la realidad que observa, porque presiona sobre quien es observado, o porque le aplica sus criterios personales de valoracin.

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subordinndose a l, prolongan la accin reguladora de conductas que constituye el derecho, incapaz de por s de cubrir todas las relaciones. CONCLUSIONES El anlisis de la naturaleza jurdica de la relacin jurdica penitenciaria conlleva una secuela de importantes consecuencias: 1) Existe actualmente una disputa nominalstica acerca de las RES. Mientras la mayora de la doctrina y la jurisprudencia del TC se inclinan en conceptuarla como una RES, ciertos sectores doctrinales instan a abandonar esta categora, por el tinte autoritario que comporta. Con independencia del nomen iuris parece indiscutible que existen ciertas instituciones que para su regular funcionamiento precisan de marcos jurdicos especiales. 2) Entiendo que la denominacin RES comporta ciertas reminiscencias autoritarias que la hacen merecedoras de la supresin de la denominacin, pudiendo ser sustitutida por la de estatutos especiales. Sin embargo, la realidad subyacente es la misma y las tcnicas imperativas para regular estos supuestos (en cuanto toleran una minusvaloracin del contenido de los derechos fundamentales) no pueden ser obviadas, salvo que convertimos dichas instituciones, esenciales para la vida en la comunidad, en ineficaces. Las pautas doctrinales del TC alemn (STC federal de 1431972) y del TC nacional (as las SSTC 61/1990223, 190/1987224 y 120/1990225 han ido afinando (e incluso desnaturalizando esta teora) en el referido sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales. As el marco autoritario denunciado por Lpez Bentez se ha encauzado hacia doctrina como la de situaciones estatutarias, rechazando las construcciones que lo configuraban como una patente de corso para reducir el contenido de los derechos fundamentales (tal como afirma la STC 61/1990 de 26 de marzo). 3) Slo es admisible hablar de RES en los supuestos taxativos enunciados en la Constitucin (funcionarios, ejrcito, fuerzas policiales, enseanza e internos penitenciarios). Que de otro lado desde un punto histrico son los conceptuados como tradicionales. Carece de justificacin jurdico-constitucional trata de instaurar estas tcnicas jurdicas imperativas a otros mbitos, extrapolando las potestades exhorbitantes que comportan. 4) Las modulaciones o limitaciones extraordinarias que se puedan instaurar en las RES tienen que estar relacionadas con tres principios: el de necesidad, que sean inevitables en aras a cumplir el fin de la institucin, el de proporcionalidad pues slo se pueden sacrificar los principios bsicos sobre los que sustenta nuestro Ordenamiento en la medida que sea estrictamente necesario y recognosciblidad debe salvaguardarse un contenido mnimo, no se puede menoscabar tanto el contenido del derecho fundamental que no pueda ser reconocible. La nica excepcin a esta regla, bajo mi punto de vista, se halla en la libertad de deambulacin en los internos penitenciarios, aunque incluso ah se podra hablar de un cierto contenido mnimo). 5) Partiendo de la necesidad de estas modulaciones al contenido de los derechos fundamentales, el problema estriba en determinar el quantum necesario y a que derechos fundamentales afecta a la situacin estatutaria. Ese quantum deber orientarse
STC 61/1990 (Sala 1), de 29 marzo, (De la Vega Benayas). STC 190/1987, (Sala 1), de 1 diciembre, (Truyol Serra). 225 STC 120/1990 (Pleno), de 27 junio (Daz Eimil). Con votos particulares formulados por los Magistrados Miguel RodrguezPiero y BravoFerrer y D. Jess Leguina Villa.
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y configurarse en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales y respetar unos mnimos para que dichos derechos sean reconocibles. 6) Debe existir un reforzamiento dela defensa de los derechos fundamentales no afectados por las restricciones estatutarias, no un mero reconocimiento, que sirva para paliar y compensar la situacin de los sujetos a ellas. As p.ej. el derecho a tutela judicial efectiva es objeto de una mayor proteccin con la creacin de un Juez ad hoc que vela por sus garantas De otro lado, el derecho a la sanidad pblica debe encontrarse reforzado para los presos, dado que su especial situacin de vulnerabilidad (baste recordar la incidencia en nuestras crceles de la hepatitis C, VIH toxicomanas, etc.) les hace acreedores de un trato privilegiado por parte de la Administracin que es la garante de su derecho a la sanidad. Esto se debe traducir en instalaciones especiales y un mayor nmero de facultativos que los que precisa el resto de la poblacin, etc. 7) Existe una autentica necesidad de establecer un marco jurdico concreto y preciso que regule la relacin jurdica penitenciaria. El interno como principal interesado, la Administracin como parte necesaria de la relacin que debe ejercer un mandato constitucional y el Juez de Vigilancia como arbitro de la situacin precisan tener un conocimiento de sus respectivos derechos, cargas, expectativas y obligaciones. En mi opinin la doctrina (como ramificacin de la discusin acerca de la RES) tambin aqu se ha encorajinado en una virulenta discusin jurdica acerca del nomen iuris que debemos dar a la relacin jurdica penitenciaria. Sin embargo, al margen de dicha disputa nominalistcica de corte bizantino, entiendo que es que nuestra obligacin como juristas debera centrarse en idear un marco jurdico claro y difano. Consiguiendo dotar al mundo penitenciario de unas reglas permitan conocer tanto al recluso como a la Administracin penitenciaria de cules son sus derechos, expectativas y obligaciones e las que pueden actuar. El conocimiento de los lmites de actuacin es la base necesaria en la lucha contra la arbitrariedad. 8) De lo expuesto hasta ahora se puede afirmar con GARCA VALDS que la relacin jurdica penitenciaria es un binomio entre el recluso y la Administracin penitenciaria. El hecho que constitucionalmente est orientado hacia la resocializacin me hace reforzar en mi conviccin de que es necesario contemplar la relacin penitenciaria desde una ptica administrativa. Slo aportando un soporte institucional se puede emprender la tarea de conseguir dicho fin resocializador, puesto que se precisa un cuantioso y complejo nmero de profesionales para avanzar en dicho fin. 9) De otro lado hemos de reforzar el papel del Juez de vigilancia como Juez de garantas para ello es necesario proporcionarle instrumentos adecuados de control que palien los previsibles abusos o excesos se puedan cometer con los internos. Por ello entiendo que fuera de la etiqueta que pongamos a dicha relacin lo vital es configurar un marco jurdico til y que respete los postulados constitucionales en un mbito especialmente delicado en la esfera de la dignidad del interno (art.10.1 CE). 10) Pero lo que tampoco parece posible es realizar una regulacin normativa exhaustiva que cubra todas y cada una de las facetas de la vida del interno. Ilusoriamente aparece como la solucin ms garantista una regulacin jerarquizada de todos los aspectos de la vida del interno aparezcan regulados siguiendo el parmetro de Ley Orgnica, reglamento ejecutivo y normativo inferior de directo desarrollo. Nada ms falso tal actuacin conllevara someter al legislador y al interno a una vorgine normativa galopante que hara del cosmos penitenciario una dimensin difcil donde vivir, en la que todos detalles de la vida cotidiana aparecan regulados. Dicho de otra forma el derecho penitenciario se convertira en inabarcable dado que el cosmos penitenciario abarca todos y cada uno de los aspectos de la vida del interno. Ello nos

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abarca todos y cada uno de los aspectos de la vida del interno. Ello nos exige plantearnos la utilizacin de tcnicas nuevas. 11) Por eso propugno la instauracin de una doble barrera. As entiendo que es necesario instaurar una adecuada programacin normativa para todos aquellos aspectos sustanciales que regulan los derechos fundamentales de los internos, debe combinarse con la tcnica de las normas estndar propuesta por Luis Morell Ocaa para los aspectos accidentales. Dicho de otra forma no es lo mismo regular las sanciones que podemos imponer a un interno que las medidas de las toallas o la cantidad de pastillas de jabn que se les debe proporcionar. Con dicha tcnica se cubre la laguna jurdica de los aspectos accidentales y a la par se dota al Juez de Vigilancia de un medio de control til en las controversias entre la Administracin y el interno. 12) Como consecuencia de que no se diferencia entre estos dos mbitos (uno relativo a los derechos fundamentales y el relacionado con los aspectos accidentales) se produce en el Ordenamiento penitenciario cierta anarqua normativa. Ya que dentro del contexto actual, la normativa infrareglamentaria empapa la materia, llegando a desplazar a la propia LOGP. Los aspectos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales deben ser regulados por la ley orgnica no por Circulares, ordenes de rgimen interno y otros actos jurdicos de inferior relevancia. Ello es as aunque, como ya hemos visto, en los aspectos necesarios del funcionamiento, cabe un mayor protagonismo de la actuacin reglamentaria. Se produce una inversin de la pirmide normativa Kelseniana donde la Administracin va a regular directamente los derechos fundamentales de los reclusos, crendose un panorama que si lo extrapolramos extramuros del mundo penitenciario producira autntico pavor. Pero es la arraigada concepcin de que el recluso es un objeto del derecho cuyos derechos fundamentales estn capitidisminuidos lo que facilita esta actuacin normativa. 13) En cuanto a la naturaleza jurdica del estudio de la relacin penitenciaria respetando su autonoma cientfica entiendo que es administrativa y ello debe tener un claro reflejo en las tcnicas de exposicin de esta materia, as como en los instrumentos jurdicos de defensa de los internos. Aunque no es strictu sensu una RES No se puede seguir desconociendo los claros tintes administrativos que comporta la vida penitenciaria. Ello lejos de enfocar la materia desde un plano autoritario propio de otras pocas debe hacernos encauzarla a un plano constructivo resocializador Dicho de otro modo, ya no nos encontramos ante una Administracin franquista sino ante el nuevo modelo administrativo propio de un Estado Social y democrtico de Derecho. Esta postura nos aleja de las visiones retibucionistas disimuladas no poco veces tras el traje de la ejecucin judicial de la condena. 14) Lgicamente para que el sistema funcione constitucionalmente es necesario potenciar al mximo el papel del Juez de Vigilancia, pero lejos de enfocarlo como un Juez ejecutor tal comos se sostiene ciertos sectores doctrinales que aparecen como mayoritarios es necesario auparlo como un Juez de Garantas, imparcial al contenido de la relacin penitenciaria, precisamente porque no forma parte de ella. 15) Para finalizar entiendo necesario recalcar que cualquiera que sea el tinte o acomodo que se revista a la referida relacin penitenciaria (bien sea como una RES administrativa, bien como una relacin administrativa estatutaria o como una relacin procesal penal de ejecucin pura de un mandato judicial) lo importante es que se enfoque hacia el interno con un sentido humanizador no retribucionista. Desconocer esta orientacin humanitaria comporta desterrar los arts.10.1 y 25.2 de la CE que bajo mi punto de vista son los artculos que comportan la base constitucional de nuestro avanzado sistema penitenciario.

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TEMA 4
LA REEDUCACIN
Y REINSERCIN SOCIAL COMO FIN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La orientacin de las penas privativas de libertad hacia la reeducacin y reinsercin social que incluyera el constituyente como prtico del apartado segundo de su artculo 25 no permite hablar de la existencia de un derecho subjetivo del recluso a que la totalidad de los aspectos integrantes de la organizacin de la vida en prisin hayan de regirse por aquel. Nos encontramos ante un mandato al legislador para orientar la poltica penal y penitenciaria, a travs del tratamiento1, que ha de coordinarse con ese fin primordial de las instituciones penitenciarias, que como seala el artculo 1 de la Ley Orgnica General Penitenciaria no es otro que el de la retencin y custodia de detenidos, presos y penados, que comporta garantizar y velar por la seguridad y el buen orden regimental del centro. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias2, SSTC 57/1994, de 28 de febrero, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos, 129/1995, de 11 de septiembre, caso Administracin penitenciaria y legitimacin procesal, 35/1996, de 11 de marzo, caso Control por rayos X... Con ms cercana en el tiempo lo ha apuntado en las SSTC 299/2005, de 21 de noviembre y 23/2006, de 30 de enero, casos Permiso de salida I y II, respectivamente, con ocasin de la denegacin, en ambos casos, de este importante instrumento de preparacin de la futura vida en libertad, cuestin que, como es bien sabido, es una de las que habitualmente provoca mayores recursos ante el Tribunal Constitucional por su conexin con el artculo 25.2 de la Norma Suprema3.
Al hilo de este punto parece oportuno resear que entre los elementos del tratamiento se contaran la clasificacin de los penados, las relaciones con el exterior, la redencin de penas por el trabajo, el adelantamiento de la libertad condicional e indulto particular y las sanciones y recompensas. Sobre esta especfica cuestin, vase, ARANDA CARBONELL, M., Reeducacin y reinsercin social. Tratamiento penitenciario. Anlisis terico y aproximacin prctica, Ministerio del Interior, Madrid, 2007. 2 La consolidada jurisprudencia constitucional en este punto slo se ha visto correspondida hasta la fecha respecto de otras cuestiones tambin contenidas en la Seccin primera del Captulo segundo del Ttulo primero, con relacin al deber de colaboracin con la Iglesia Catlica (artculo 16.3 CE) o con alguno de los contenidos del derecho a la educacin (artculo 27 CE); vanse, as, por ejemplo, las SSTC 93/1983, de 8 de noviembre y 86/1985, de 10 de julio. 3 El Tribunal Constitucional ha reiterado sobre este punto que aun cuando una la posibilidad de la concesin de permisos de salida tiene conexin con la finalidad de reeducacin y reinsercin, esa simple congruencia de la institucin de los permisos penitenciarios de salida con el mandato constitucional establecido en el artculo 25.2 de la Constitucin, no es suficiente para conferirles la categora de derecho subjetivo, ni menos an de derecho fundamental (en ese sentido, por ejemplo la STC 23/2006, de 30 de enero). J.L. SEGOVIA, en el marco de lo que denomina como Estado Penitenciario (entiende que se ha pasado del paradigma de la reinsercin al de la retribucin y del Estado Social al Estado Mnimo el Estado se centrara ahora en labor de defensa de fronteras y defensa de orden pblico interno-) critica la interpretacin, en su opinin reductora, del Tribunal
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Como se apunta as en la STC 299/2005, de 21 de noviembre, el artculo 25.2 de la Constitucin, en cuanto alude a la orientacin de las penas privativas de libertad hacia la reeducacin y reinsercin social, no contiene un derecho subjetivo, ni menos an un derecho fundamental, susceptible de proteccin en va de amparo, sino tan slo un mandato del constituyente al legislador y a la Administracin penitenciaria para orientar la ejecucin de las penas privativas de libertad. A ello hay que aadir, en un plano ms genrico, como ha repetido en multitud de sentencias el Tribunal Supremo, abordando cuestiones de refundiciones o acumulaciones de condena, que la resocializacin no es tampoco el nico fin de la pena privativa de libertad, sino que tambin lo es la retribucin o especialmente los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevencin general y especial4. Pueden traerse igualmente a colacin aqu los debates suscitados con la aplicacin de penas que no responden a tal punto de vista, por ejemplo, en la imposicin de penas por impago de multas. Recordemos la argumentacin de la STC 19/1988, de 16 de febrero, caso Artculo 91 del Cdigo Penal, sobre esta cuestin: la reeducacin y la resocializacin que no descartan, como hemos dicho, otros fines vlidos de la norma punitiva- han de orientar el modo de cumplimiento de las privaciones penales de libertad en la medida en que stas se presten, principalmente por su duracin, a la consecucin de aquellos objetivos, pues el mandato presente en el enunciado inicial de este artculo 25.2 tiene como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administracin por l creada (..) No cabe pues en su virtud descartar, sin ms, como inconstitucionales todas cuantas medidas privativas de libertad tengan o no el carcter de pena- puedan parecer inadecuadas, por su relativamente corta duracin, para cumplir los fines all impuestos a la Ley y a la Administracin penitenciarias. Esta misma idea se reproduce en posteriores sentencias del Alto Tribunal. Cabe destacar, por ejemplo, con relacin al arresto menor en el propio domicilio, la STC 120/2000, de 10 de mayo, caso Artculo 586 bis del Cdigo Penal, resolutoria de una cuestin de inconstitucionalidad y en donde se seala que el artculo 25.2 de la Constitucin no resuelve sobre la cuestin
Constitucional, al sealar que es muy probable que hoy el artculo 25.2 CE no hubiera alcanzado la redaccin que alcanz en el pacto constitucional. De hecho ya se ha ido ocupando el Tribunal Constitucional de reducir bastante su contenido esencial, apuntando en la direccin de su interpretacin ms light, como principio orientador genrico, negando cualquier consideracin de entenderlo como algo ms concreto generador de derechos subjetivos; frente a la interpretacin del Tribunal Constitucional opone el autor la de mayor amplitud que habra hecho en algunas sentencias el Tribunal Supremo, como por ejemplo la STS de 20 de abril de 1999 en donde se vino en apuntar que la orientacin de las penas a la reinsercin y reeducacin ya entendida como principio inspirador de la poltica penitenciaria, ya como derecho que acta en la fase de ejecucin de la pena, supone que el ordenamiento jurdico debe prever unas instituciones que tengan en cuenta que el interno debe reinsertarse a la sociedad, por lo que debe ser preparado para ello y que debe atender a las deficiencias educacionales que, precisamente, inciden en su actuar delictivo, lo que satisfara la reinsercin, En torno a la reinsercin social y a otras cuestiones penales o penitenciarias, Anuario de la Escuela de Prctica Jurdica, n 1, 2006, pg. 7. 4 STS de 15 de noviembre de 2005 Sala 2-.

referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la Constitucin ni, desde luego, de entre los posibles prevencin especial, retribucin, reinsercin, etc.- ha optado por una concreta funcin de la pena. De lo que se desprende, en primer lugar, que no puede afirmarse que las penas de arresto menor con las que se conmina la conducta en abstracto infrinjan el artculo 25.2 por su inidoneidad para cumplir uno de entre los varios fines constitucionalmente legtimos, ya que la constitucionalidad de dicha pena quedara avalada por su aptitud para alcanzar otro u otros de dichos fines. En segundo lugar, que su confrontacin con el mandato contenido en el artculo 25.2 de la Constitucin en ningn caso puede derivar de su genrica falta de virtualidad para alcanzar la resocializacin del condenado. A lo que cabe agregar, por ltimo, que no cabe negar toda posibilidad de que la efectiva imposicin de una pena privativa de libertad de tan corta duracin pueda cumplir la finalidad de resocializacin y reinsercin social, dado que la intimidacin especfica e individual que se opera con el sometimiento efectivo del sujeto al proceso penal y con la declaracin de culpabilidad y correlativa imposicin de la pena, puede ser, por s misma, idnea para alcanzar un efecto resocializador. Ello determina de igual modo no acoger pretensiones que defiendan la imposibilidad de imponer una pena a quien se encuentre socializado y no necesite de una accin reeducadora5. No est de menos apuntar, aunque no creemos que sea una tendencia que vaya a consolidarse, que la constante doctrina del Alto Tribunal en esta materia ha sido criticada en una relativamente reciente Sentencia del Tribunal Supremo al sealarse que la reduccin teleolgica del alcance meramente gramatical del texto de una norma legal no constituye ninguna prohibicin interpretativa. La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional la ha admitido no slo para limitar el alcance de ciertos tipos penales, sino incluso en la interpretacin de normas constitucionales que literalmente otorgan derechos fundamentales. Tal es el caso, por ejemplo, cuando sostiene que el artculo 25.2 de la Constitucin no contiene un derecho fundamental cuya infraccin pueda fundamentar un recurso de amparo, reduciendo lo que el Texto constitucional declara sin limitaciones como un derecho fundamental, a un mandato dirigido al legislador y a la Administracin penitenciaria para orientar la ejecucin de las penas privativas de la libertad, introduciendo al mismo tiempo finalidades de la pena, no mencionadas en el artculo 25.2, para limitar el alcance de la norma constitucional6. Si esta interpretacin no tiene un fundamento histrico, ni gramatical, ni sistemtico, su efecto reductivo slo puede provenir de un mtodo teleolgico implcitamente
STS de 10 de julio de 2003 Sala 2-. Con relacin a estas cuestiones, sealan COBO DEL ROSAL y QUINTANAR DEZ que el artculo 25.2 del texto constitucional no puede convertirse en quicio constitucional de la teora de la pena ya que, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina penalista, la declaracin constitucional afecta tan solo al mbito de la ejecucin de ciertas sanciones penales, de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad, Artculo 25. Garanta penal, Artculo 25. Garanta penal, Comentarios a la Constitucin Espaola, (Tomo III) ALZAGA VILLAAMIL, O., (Dir.), Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pgs. 140 y ss. 6 Ver entre otras la STC 120/2000, de 10 de mayo, caso Artculo 586 bis del Cdigo Penal.
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empleado para llegar a ese resultado, restrictivo de la finalidad de reinsercin social, en beneficio de otros fines de la pena que no son compatibles con l7. Esta sentencia ha sido valorada positivamente por un sector de la doctrina al haber abierto una puerta a una ms amplia interpretacin del artculo 25.2 del texto constitucional8. *** Ms all de esta cuestin, parece preciso destacar tambin que los trminos utilizados por el constituyente han sido criticados por un amplio sector de la doctrina por diferentes cuestiones, aunque esencialmente por su vaguedad o indefinicin. Ello ha llevado a la bsqueda de trminos alternativos entre los que podemos destacar la resocializacin o la reintegracin9. Sea uno u otro el trmino elegido, como apunta Aranda Carbonell, todos ellos coinciden en buena medida en asignar a la ejecucin de las penas privativas de libertad una funcin correctora e, incluso, de mejora del delincuente10. Desde la criminologa, que ha abordado en detalle estas cuestiones, se ha destacado que el ideal resocializador dejar de ser un mito o un lema vaco de contenido cuando se pueda alcanzar tras el oportuno debate cientfico un elemental consenso en torno a tres cuestiones bsicas: qu objetivos concretos se pueden perseguir con relacin a cada grupo o subgrupo de infractores, qu medios y tcnicas de intervencin se estiman en cada caso idneos y eficaces y qu limites no debe superar jams cualquier suerte de intervencin11. En un plano meramente conceptual, dentro de la diversidad de criterios existentes, podemos destacar como lvarez Garca entiende la concepcin de la reeducacin/reinsercin como resocializacin o recuperacin social; ello en contraposicin al concepto de reeducacin-enmienda12. El objetivo de este no es otro que conseguir que el sujeto adquiera la capacidad de vivir en la sociedad con respeto hacia la ley penal condicionando al sujeto a los valores dominantes en una determinada colectividad pero solamente en su aspecto externo13. Ello supone la aceptacin del llamado programa mnimo que se conforma con obtener el acatamiento externo de la norma con objeto de evitar la reincidencia y que no exige por parte del penado su adhesin
STS de 20 de junio de 2006 -Sala 2-. En ese sentido, DELGADO RINCN, L., La constitucionalizacin de la reeducacin y la reinsercin social como fin de las penas privativas de libertad, Reinsercin, derechos y tratamiento en los centros penitenciarios, CARCEDO GONZLEZ, R., REVIRIEGO PICN, F., (Eds.), Amaru Ediciones, Salamanca, 2007. 9 R. BERGALLI desde una perspectiva muy crtica nos habla de conceptos desfasados que provocan que se caiga en meros discursos autoalimentadores de prcticas penitenciarias negativas, Introduccin al libro Crcel y Derechos Humanos. Un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos, RIVERA BEIRAS, I., (Coord.), Bosch, Barcelona, 1992. 10 Reeducacin y reinsercin social. Tratamiento penitenciario. Anlisis terico y aproximacin prctica, Ministerio del Interior, Madrid, 2007. 11 GARCA-PABLOS DE MOLINA, A., Tratado de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pgs. 1120/1121. 12 LVAREZ GARCA, F.J., La reeducacin y reinsercin social en el momento de la conminacin", El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en Memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, 2001, pg. 41. 13 bidem.
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interna a determinadas escalas de valores. Es decir: se sigue afirmando el fundamental derecho del recluso a pensar de un modo distinto, en definitiva a su libertad y a su dignidad. Idea que hay que vincular a la necesidad de tener en cuenta el otro factor en liza, la otra cara de la moneda, la sociedad, y el cuestionamiento de alguna de sus estructuras. En la doctrina constitucionalista, que en muy contadas ocasiones se ha acercado a esta cuestin, encontramos como Delgado Rincn nos habla de un precepto orientador de la poltica penal y penitenciaria, sin perjuicio de que exista el inconveniente de tener que fijar el significado del verbo orientar que el autor equipara de alguna forma al verbo informar del artculo 53.3 del texto constitucional14; esa gloriosa incorreccin en palabras de Rubio Llorente15. Una norma de principio, un precepto que prescribe la consecucin de un fin de inters general, un precepto orientador de la poltica penal y penitenciaria que vincula por igual a todos los poderes pblicos: legislativo, ejecutivo y judicial16. Ese mandato resocializador tendra tal vez como principal valor, en palabras de Uras Martnez, el hecho de que la prisin debiera entenderse siempre como un autntico estado excepcional, caracterizado por la provisionalidad. El mandato es la vlvula reguladora de la provisionalidad: en prisin se pueden restringir los derechos de los reclusos tan solo porque es el modo provisional de lograr una mayor armona social a travs de la resocializacin de los delincuentes; esta es a su criterio la ltima justificacin constitucional de la prisin17. Ms all de las dudas que nos suscita que de forma efectiva pueda afirmarse el efecto reeducador y resocializador de la prisin18 lo cierto es que
El artculo 25.2 CE: algunas consideraciones interpretativas sobre la reeducacin y reinsercin social como fin de las penas privativas de libertad, Revista Jurdica de Castilla y Len, n extraordinario, 2004, pg. 353. 15 La Constitucin como fuente del Derecho, La forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 90. 16 El artculo 25.2 CE: algunas consideraciones interpretativas sobre la reeducacin y reinsercin social como fin de las penas privativas de libertad, Revista Jurdica de Castilla y Len, n extraordinario, 2004, pg. 366. 17 El valor constitucional del mandato de resocializacin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 63, 2001, pg. 78. 18 MARTN DIZ apunta que desde la prctica se constata como parece insostenible la utopa de la resocializacin absoluta ni relativa de todos y cada uno de los penados privados de libertad, en similares trminos a como lo planteaba ROXIN desde el campo dogmtico, utilizando como tcnica la contraria al fin pretendido, la paradoja ms palmaria, la preparacin de la libertad desde su ausencia ms radical. E incluso no admitimos, sin querer con ello pecar de extremistas, el argumento de que el tratamiento penitenciario contempla, como vas de reinsercin, tanto la tcnica de los permisos penitenciarios como la ms avanzada de la libertad condicional y que por tanto la preparacin a la libertad contiene aproximaciones paulatinas a ella, siendo innegables estas realidades del tratamiento penitenciario quiz los obstculos se encuentren ms en la mentalidad social o en la propia conducta del interno que en el fin resocializador de la pena en s, El Juez de Vigilancia Penitenciaria. Garante de los derechos de los reclusos, Comares, Granada, 2002, pg. 29. Previa a estas reflexiones ofrecer el autor un dato que a su entender deja en entredicho la suficiencia y aptitud de los tratamientos penitenciarios: el sesenta y dos por ciento de la poblacin reclusa en nuestro pas es reincidente. En un sentido contrario GARCA-PABLOS DE MOLINA nos habla de un inequvoco giro optimista, razonablemente optimista, en la doctrina cientfica, as como un consenso cientfico en torno a determinadas estimaciones que distinguen, con prudencia, mayores o menores cotas de rendimiento en funcin de concretas
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resulta ilustrativo en orden a apuntar su complejidad, que cuando el propio legislador ha querido significar la necesidad de su alcance y potenciar su consecucin lo ha hecho haciendo referencia a la necesidad de sustituir las penas privativas de libertad por otras alternativas. Buen ejemplo de ello lo podemos encontrar en la propia exposicin de motivos del Cdigo Penal del 95. Poza Cisneros y Landrove Daz hablarn as de una curiosa paradoja que denota una idea que compartimos sin dificultad: la prisin pena bsica entre las privativas de libertad- no es el instrumento idneo de resocializacin y es preciso, por ello, encontrar alternativas a la misma19. El objetivo sera ya no resocializar (por imposible) sino aspirar a que las sanciones penales y, especialmente la pena privativa de libertad, no desocialicen ms a la persona que queda sometida a ella20. La masificacin de los centros penitenciarios es una de las razones fundamentales de esa dificultad. Ilustrativas por s solas resultan algunas tasas de masificacin: Ceuta (378%); Martutene (272%); Murcia (247%); Basauri (234%), Ibiza (224%), etc21. En la actualidad, la poblacin reclusa, segn datos del Ministerio del Interior es de 66.479 internos en el ao en curso (datos de septiembre de 2007) habindose incrementado sensiblemente, como podemos observar, respecto de los aos anteriores, 63.248 en 2006, 60.707 en 2005, 58.655 en 2004, 54.497 en 2003, 50.537 en 2002 o 46.594 en 2001. Hasta tal punto parece haberse asumido esta masificacin como una suerte de
variables, Tratado de Criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pg. 1122. Vase, tambin, SEGOVIA, J.L., En torno a la reinsercin social y a otras cuestiones penales o penitenciarias, Anuario de la Escuela de Prctica Jurdica, n 1, 2006, pg.1. 19 LANDROVE DAZ, G., Prisin y sustitutivos penales", El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en Memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz, Aranzadi, 2001, pg. 427; POZA CISNEROS, M., Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad, Cuadernos de Derecho Judicial, n 24, 1996. Sobre la crisis de la ideologa del tratamiento y del ideal resocializador, puede verse, OLARTE HURTADO, A., Alternativas a la crcel en Euskadi: el trabajo en beneficio de la comunidad, Coleccin Derechos Humanos P. Francisco de Vitoria, Ararteko, Vitoria, 2006, pgs. 31 y ss; HASSEMER, W., MUOZ CONDE, F., Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989. 20 OLARTE HURTADO, A., Alternativas a la crcel en Euskadi: el trabajo en beneficio de la comunidad , Coleccin Derechos Humanos P. Francisco de Vitoria, Ararteko, Vitoria, 2006, pg. 35. 21 Fuente: Direccin General de Instituciones Penitenciarias. La propia Directora General de Instituciones Penitenciarias M. GALLIZO reconoci en febrero de 2006 la sobreocupacin de la prctica totalidad de los centros penitenciarios, aunque consideraba que ello no permita hablar de hacinamiento en tanto que dicho trmino hara referencia a condiciones de vida penosas que entiende que no concurriran, Fuente: Diario ABC, 15 de febrero de 2006. Vinculado a esta cuestin se encuentra el tema de la competencia sobre las decisiones en materia de necesidades de instalaciones penitenciarias, tema abordado por el Tribunal Constitucional en la STC 14/2004, de 12 de febrero; recordemos as que la Ley 7/1998, de 16 de julio, de ordenacin del territorio de la Comunidad de Aragn se recogi la prohibicin de no instalacin en usos penitenciarios cuya capacidad supere a la media de la poblacin reclusa generada en Aragn en los ltimos cinco aos. Dicha previsin fue declarada inconstitucional al caer bajo la esfera de la competencia estatal las decisiones sobre las necesidades de instalaciones penitenciarias, la distribucin de la poblacin reclusa y la capacidad de aquellas instalaciones, alcanzando dicha competencia la configuracin del sistema penitenciario global. Cualquier previsin normativa autonmica que limite, dificulte o impida la toma de aquellas decisiones invadir la competencia estatal.

dficit estructural, que podemos llegar a leer en un reciente Informe de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (actualmente Secretara General de Instituciones Penitenciarias, RD 438/2008), que sta se felicitaba porque gracias a la puesta en marcha entonces de dos nuevos centros penitenciarios se haba posibilitado que la tasa de ocupacin en las prisiones se mantuviera nicamente en un ciento seis por ciento. Cuando menos, llamativo. A mayor abundamiento, cabe resear que en el Informe del Defensor del Pueblo correspondiente al ao 2002 se sealaba que slo ocho centros de un total de setenta y siete no superaban el cien por cien de la ocupacin operativa (dos internos por celda)22, cuestin hacia la que se ha seguido manifestando preocupacin en los sucesivos informes. La aprobacin por el Consejo de Ministros de un Plan de Creacin de Infraestructuras Penitenciarias en diciembre de 2005 no ha permitido paliar en todo caso estos problemas, no en vano en 2003 y 2004 se haba incrementado la poblacin reclusa casi en un quince por ciento, y aunque el ao siguiente, 2005, apenas subi un tres por ciento, en 2006 volvi a las pautas habituales elevando la misma en un seis por ciento respecto del ao inmediatamente anterior. No est de ms destacar asimismo, al hilo de esta idea, que Espaa es el pas de la Unin Europea con mayor ratio de presos por cien mil habitantes. Cabe apuntar por ltimo que, como se ha sealado atinadamente en la exposicin de motivos del Real Decreto 100/2006, de 3 de febrero23, para conseguir el fin de la reeducacin y reinsercin social de quienes han cometido delitos es indispensable actuar sobre una multitud de mbitos que van ms all del estrictamente penitenciario, debiendo, pues, compaginar la tradicional gestin de los Centros Penitenciarios con una adecuada accin social, laboral, educativa y sanitaria de la poblacin penitenciaria, esto es, efectuar unas polticas pblicas heterogneas y complejas, todo ello en permanente contacto con la sociedad civil, actuando en colaboracin con el movimiento asociativo y las organizaciones no gubernamentales24.

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A efectos comparativos sobre la situacin en Europa en este punto puede verse, aunque data ya de un lustro, el Informe sobre los Derechos Fundamentales en la Unin Europea en 2002 elaborado por la Comisin de Derechos y Libertades de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, del Parlamento Europeo. 23 Este Real Decreto fue aprobado con ocasin de la STS de 7 de diciembre de 2005 que declar la nulidad parcial del Real Decreto 562/2004, de 19 de abril, por causa del nombramiento, sin suficiente motivacin, de varios Directores Generales que no reunan la condicin de funcionario entre ellos la de la propia Directora General de Instituciones Penitenciarias-; recordemos que el artculo 18.2 de la LOFAGE establece que Los nombramientos habrn de efectuarse de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado 10 del artculo 6 entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autnomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el ttulo de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atencin a las caractersticas especficas de las funciones de la Direccin General, su titular no rena dicha condicin de funcionario. 24 Todo ello debe unirse a la idea de que el ejercicio de estos cometidos pblicos en materia penitenciaria exige un amplio conocimiento de esta realidad y supera las tradicionales funciones tcnicas de gestin de recursos humanos, materiales, econmicos, etc., propias de otros rganos del mismo rango, argumento utilizado para volver a nombrar tras su protocolario cese a la actual Directora General de Instituciones Penitenciarias (Reales Decretos 100, 116 y 117/2006, de 3 de febrero).

TEMA 5 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL Corresponde ahora el anlisis de los derechos fundamentales de los reclusos a la luz de la delimitacin efectuada por el Tribunal Constitucional en su extensa jurisprudencia en la materia, que en un altsimo porcentaje, cerca de la mitad del total, se encuentra vinculada a cuestiones atinentes a sanciones disciplinarias1. Desde la STC 29/1981, de 24 de julio, caso Presentacin de escritos en centro penitenciario, a la actualidad, los derechos alegados por los reclusos en sus recursos han sido mltiples y variados, de la recurrente tutela judicial efectiva al derecho a la intimidad, pasando por el derecho a la vida e integridad fsica, al secreto de las comunicaciones, a la libertad ideolgica e incluso al derecho a la libertad personal. Dicho esto, nos centraremos en este momento en aquellos que entendemos que deben dar la pauta de la modulacin de los derechos fundamentales en este mbito. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL Sin temor a equivocarnos, las sentencias que, en materia penitenciaria, han sido objeto de mayor polmica han sido las conocidas sentencias sobre la alimentacin forzosa de los GRAPO sobre las que tanto se ha escrito. Recordemos que fue a finales de la dcada de los ochenta cuando un numeroso grupo de presos pertenecientes a este grupo terrorista (casi medio centenar) inici una huelga de hambre2 con la que pretendan la
Ver anexos finales. En los ltimos tiempos este tema volvi a cobrar actualidad con ocasin de las dos huelgas de hambre consecutivas llevadas a cabo por un preso de la organizacin terrorista ETA a quien se haba aplicado la conocida Doctrina Parot en materia de redencin de penas. Con fecha 19 de septiembre de 2006, la Audiencia Nacional, mediante Auto, determin que deba procederse a la administracin teraputica y alimentacin adecuadas al caso en el supuesto de que el estado fsico de aqul lo precisara, aunque "sin empleo en lo posible de fuerza fsica alguna y, en todo caso, sin vulneracin de su dignidad como ser humano"; el momento a quo para proceder a dicha alimentacin asistida y tratamiento mdico fue, conforme se estableci en el mismo, aqul en el que pudo iniciarse un periodo irreversible de grave peligro de deterioro fsico o de prdida de la vida". La segunda huelga de hambre iniciada por el recluso (motivada por una condena por amenazas) provoc una nueva resolucin de la referida Audiencia con fecha 16 de noviembre por la que se vino en autorizar a la Direccin del Centro Penitenciario la adopcin de las medidas de control personal que se consideraran oportunas respecto de ste. Recurrido este Auto por el interno, con fecha 11 de diciembre, la Seccin Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional rechazo el recurso, recordando que la Administracin Penitenciaria tiene el derecho/deber de velar por la salud y la integridad fsica de los internos; desde este da el interno fue alimentado, contra su voluntad, mediante una sonda nasogstrica. Posteriormente, en enero de 2007, y ante el grave deterioro de su salud, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, hubo de decidir sobre su eventual puesta en libertad provisional; por doce votos a favor y cuatro en contra decidieron mantener dicha prisin y hospitalizacin, debindose adoptar por el centro hospitalario la administracin de la terapetica adecuada al caso, incluida la alimentacin forzosa conforme
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consecucin de determinadas reivindicaciones, entre las que se contaba el reagrupamiento de los presos de la banda en un mismo centro penitenciario. El problema aqu suscitado, con el mantenimiento prolongado de la referida huelga de hambre, no era otro que analizar la posibilidad o imposibilidad de proceder a una alimentacin forzosa por parte de la Administracin penitenciaria en los supuestos que se considerara que peligraba la vida de esos reclusos, sobre la base de la obligacin por parte de esta de velar por la vida, integridad y salud de los internos3. Sera posible compatibilizar, en suma, dicha actuacin con las previsiones del artculo 15 de nuestro texto constitucional (todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral)?4 La primera de las sentencias aprobada por el Tribunal Constitucional respecto de este vidrioso tema, STC 120/1990, de 27 de junio, caso Huelga de hambre I, deriv del recurso de amparo interpuesto por tres reclusos pertenecientes a la banda terrorista frente a un Auto de la Audiencia Provincial revocatorio de la providencia y el auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria que establecieron la autorizacin de tratamiento mdico en los casos que no fuera preciso emplear la fuerza para administrrselo, as como la de proceder a una alimentacin forzosa en el supuesto de que se perdiera la conciencia. Todo ello tras sealar que las obligaciones de la Administracin Penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos deba ejercerse respetando la personalidad humana de los propios reclusos La respuesta de la Audiencia Provincial al recurso de apelacin formulado frente a estas resoluciones resalt la existencia de un derechodeber de la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia mdica, conforme a criterios de la ciencia mdica, a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de stos corra peligro. Esta previsin habra de determinarse previo los oportunos informes mdicos, en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente determine, y sin que en ningn caso pueda suministrarse la alimentacin por va bucal en tanto persista su estado de determinarse libre y conscientemente. En respuesta a esta cuestin, el Alto Tribunal apuntar la imposibilidad de admitir que la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia muerte careciendo en consecuencia de apoyo constitucional la pretensin de que la asistencia mdica coactiva en los supuestos de huelga de hambre analizados contraviniera ese derecho constitucional inexistente pues el derecho a la vida tendra un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte.

a lo ya acordado en resoluciones anteriores. En marzo de 2007, ante la decisin del Ministerio del Interior de concederle la prisin atenuada y su traslado a un hospital del Pas Vasco, dicho preso abandon la huelga de hambre. 3 Sobre esta concreta cuestin, vase el contenido de la Circular n 20 de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias, sobre medidas a adoptar en el caso de huelga de hambre de internos pertenecientes a la organizacin terrorista GRAPO. 4 Tambin se plantean cuestiones relativas al derecho a la intimidad del recluso en las que luego entraremos.

As, desde la perspectiva del derecho a la vida, la asistencia mdica obligatoria autorizada por la resolucin judicial recurrida no vulnera para aqul dicho derecho, porque en ste no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente exigible a la Administracin penitenciaria que se abstenga de prestar una asistencia mdica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el bien de la vida que el artculo 15 de la Constitucin protege. Siendo la vida un bien integrado en el crculo de su libertad, el hecho de que la persona pueda disponer tcticamente sobre su propia muerte no es sino una manifestacin del agere licere, en cuanto que la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe mas en ningn caso un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder pblico para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carcter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho. Junto a ello el Alto Tribunal abunda en la propia finalidad de la huelga de hambre para tratar de sostener su argumentacin; as, seala que una vez establecido que la decisin de arrostrar la propia muerte no es un derecho, sino simplemente manifestacin de libertad genrica, es oportuno sealar la relevancia jurdica que tiene la finalidad que persigue el acto de libertad de oponerse a la asistencia mdica, puesto que no es lo mismo usar de la libertad para conseguir fines lcitos que hacerlo con objetivos no amparados por la Ley, y, en tal sentido, una cosa es la decisin de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que slo a l afecta, en cuyo caso podra sostenerse la ilicitud de la asistencia mdica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realizacin de esa voluntad, y cosa bien distinta es la decisin de quienes, hallndose en el seno de una relacin especial penitenciaria, arriesgan su vida con el fin de conseguir que la Administracin deje de ejercer o ejerza de distinta forma potestades que le confiere el ordenamiento jurdico; pues, en este caso, la negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger. El entramado de derechos y deberes entre Administracin y recluso derivado de esa relacin de sujecin especial en la que estara inmerso permite a criterio del Tribunal Constitucional la imposicin de limitaciones a los derechos fundamentales de internos que podran resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso internos que se encuentren en situaciones distintas. Por lo que a la integridad fsica y moral hace referencia se seala que con el cumplimiento de ese deber del Estado no queda degradada aquella en tanto que la restriccin que al mismo constituye la asistencia mdica obligatoria se conecta causalmente con la preservacin de bienes tutelados por la Constitucin y, entre ellos, el de la vida que, en su dimensin objetiva, es un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional y supuesto ontolgico sin el que los restantes derechos no tendran existencia posible.

As, la necesidad de cohonestar el derecho a la integridad fsica y moral de los internos en un Centro penitenciario y la obligacin de la Administracin de defender su vida y salud, como bienes tambin constitucionalmente protegidos, encuentra en la resolucin judicial recurrida una realizacin equilibrada y proporcionada que no merece el ms mnimo reproche, puesto que se limita a autorizar la intervencin mdica mnima indispensable para conseguir el fin constitucional que la justifica, permitindola tan slo en el momento en que, segn la ciencia mdica, corra riesgo serio la vida del recluso y en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria determine, prohibiendo que se suministre alimentacin bucal en contra de la voluntad consciente del interno. Tampoco aprecia el Tribunal trato inhumano o degradante alguno en este caso, ni considera que pudiera ser calificado como tortura dicho tratamiento en tanto que la autorizacin mdica no est ordenada en modo alguno a infligir padecimientos fsicos o psquicos ni a provocar daos en la integridad de quien sea sometido a ellos, sino a evitar, mientras mdicamente sea posible, los efectos irreversibles de la inanicin voluntaria, sirviendo, en su caso, de paliativo o lenitivo de su nocividad para el organismo5. La utilizacin de medios coercitivos no sera aqu determinante, sino la eventual desmedida severidad, su innecesario rigor y su carcter vejatorio lo que a los efectos de la prohibicin constitucional resulta relevante, cuestin que no se producira en este supuesto. A la sentencia se le interpusieron dos interesantes votos particulares, con los que coincidimos en buena medida, de los magistrados RodrguezPiero y Leguina Villa, en los que sin dejar de poner se manifiesto la situacin lmite abordada en la sentencia, apuntaban el mismo grado de voluntariedad en la recepcin de un tratamiento mdico y sanitario por parte del recluso que el que tendra una persona no privada de su libertad6. A criterio del primero de los magistrados citados, que destaca, recordando la polmica STC 53/1985, de 11 de abril, que el fondo del asunto planteado es un caso lmite por tratarse de un tema en cuya consideracin inciden con ms profundidad que en ningn otro ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales, y en el que la diversidad y la contraposicin de posturas en la doctrina se corresponden con la evolucin
En la reciente STEDH Nevmerjitsky v. Ucrania de 5 de abril de 2005 el Tribunal recuerda que la alimentacin forzosa de un recluso no debe considerarse en principio inhumana o degradante, por ms que exige lgicamente la justificacin mdica de dicha decisin y el respeto de las garantas de procedimiento pertinentes; en el caso concreto, al no entenderse cumplidas, se estim por el Tribunal que se haba violado el artculo 3 del Convenio. 6 Al hilo de estos votos, con una perspectiva crtica respecto de la sentencia, I. VALEIJE LVAREZ apuntar lo cuestionable que resulta que la tutela de la vida y la salud del recluso y, en consecuencia la legitimacin de la alimentacin forzosa se hagan depender de cuestiones tan alejadas de su dignidad como son el mantenimiento del orden pblico o las relaciones de sujecin especial, sobre todo cuando el Tribunal manifiesta que fuera del mbito penitenciario las intervenciones coactivas cederan ante lo que se aconseja respetar en un ciudadano adulto y en estado de conciencia, El derecho a la integridad fsica de los reclusos drogodependientes, Jornadas en homenaje al XXV aniversario de la Ley Orgnica General Penitenciaria, VVAA, Ministerio del Interior, Madrid, 2005, pgs. 64. Vase, asimismo, TOMS-VALIENTE LANUZA, C., La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pgs. 329 y ss.
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vacilante y acelerada de la deontologa mdica en relacin con la voluntariedad de los tratamientos teraputicos y los derechos fundamentales del enfermo, la obligacin de la Administracin Penitenciaria en orden a velar por la vida y la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un lmite adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en relacin a su vida y salud y como enfermo, goza de los mismos derechos y libertades que cualquier otro ciudadano. y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria, a lo que aade que el silencio de la Ley (lo compara con otros ordenamientos donde dicha regulacin s se verifica) slo puede ser interpretado, tambin a la luz del artculo 25.2 de la Constitucin, como el reconocimiento de que en esta materia la situacin del penado o del interno no ha de sufrir restriccin alguna de sus derechos respecto a la situacin de cualquier otro ciudadano en libertad. Y en palabras del segundo de ellos, no estando en juego derechos fundamentales de terceras personas, ni bienes o valores constitucionales que sea necesario preservar a toda costa, ninguna relacin de supremaca especial -tampoco la penitenciaria- puede justificar una coaccin como la que ahora se denuncia que, aun cuando dirigida a cuidar la salud o a salvar la vida de quienes la soportan, afecta al ncleo esencial de la libertad personal y de la autonoma de la voluntad del individuo, consistente en tomar por s solo las decisiones que mejor convengan a uno mismo, sin dao o menoscabo de los dems. Como destaca al abordar esta sentencia Garca Macho, en una reflexin de corte general sobre relaciones de sujecin especial, el Tribunal Constitucional no tiene en cuenta que los derechos fundamentales gozan de eficacia en el mbito de las relaciones de especial sujecin y que solamente pueden ser restringidos si la Constitucin as lo establece y siempre que ello sea necesario para que no se interrumpa el buen funcionamiento de la institucin7. En el mismo sentido, Lasagabaster Herrarte nos apuntar que el Alto Tribunal acude a las relaciones de sujecin especial como solucin taumatrgica que todo lo puede pese a la debilidad del argumento utilizado8. De forma ms especfica, Dez-Picazo resear que la argumentacin del Tribunal Constitucional resulta criticable por estar principalmente basada en una mera nocin doctrinal, como es la de relaciones de sujecin especial, que no siempre resulta coherente con los postulados bsicos del Estado democrtico de derecho. Adems, presupone que la libertad genrica es decir, todo lo que no est prohibido no est permitidocarece de rango constitucional, pasando as por alto la clusula de libre desarrollo de la personalidad (artculo 10.1 CE). Tras ello y unindose a la argumentacin reflejada por los magistrados disidentes destaca que cuando no estn en juego derechos de
Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin Espaola, cit., pg. 249. Otro criterio puede verse en BALAGUER SANTAMARA, J., Disponibilidad del derecho a la vida en el mbito penitenciario: huelga de hambre, Ministerio Fiscal y sistema penitenciario, VVAA, Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1992. 8 Las relaciones de sujecin especial, cit., pg. 401.
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terceros, afirmar que el Estado debe proteger a toda costa la vida de personas plenamente capaces no es sino una manifestacin de paternalismo, pues no es correcto condicionar la intervencin administrativa en la genrica libertad de los particulares al fin perseguido por stos. Aadir por ltimo que hay que tener presente que este supuesto tal vez hubiera podido ser formulado como un problema de libertad de expresin 9. Al amparo de esta sentencia, lo cierto es que la clsica mxima hard cases make bad law parece perfectamente aplicable a este supuesto10. Idntica doctrina se reitera en la coetnea STC 137/1990, de 19 de julio, caso Huelga de hambre II, con ocasin del recurso de amparo interpuesto por otros tres reclusos miembros tambin de dicho grupo. Con posterioridad a estas sentencias hay que hacer referencia a las SSTC 11/1991, de 17 de enero y 67/1991, de 22 de marzo, casos Huelga de hambre III y IV, respectivamente, originadas ambas con desigual suerte final- por la interposicin de recursos de amparo por parte del Ministerio Fiscal. En la primera de ellas el recurso del Ministerio Fiscal se produjo contra las resoluciones judiciales que, ante la peticin de la Direccin de un Centro Penitenciario para alimentar forzadamente a un interno en huelga de hambre, impedan esa asistencia mdica forzada hasta que, perdida su conciencia o por tomar una decisin contraria a la actual, precise que se le presten los auxilios mdicos necesarios para la salvaguarda de su integridad fsica y moral. El Tribunal denegar aqu el amparo solicitado al no existir diferencias entre lo resuelto por el auto recurrido y el contenido de las sentencias precedentes del propio Tribunal en esta materia. Concretamente, ello no radica ms que en algunos matices sobre el momento en que se permite la alimentacin forzosa y la asistencia mdica de los ayunantes. Y si se declar compatible con la Constitucin y con los derechos fundamentales entonces invocados que la alimentacin forzosa tuviera lugar una vez que la vida de los reclusos en huelga de hambre corriera grave peligro lo que habra de de determinarse previo los oportunos informes mdicos y en la forma que el Juez de Vigilancia Penitenciaria estableciera, no puede extraerse de esta declaracin que la fijacin del momento a partir del cual se permita la alimentacin forzosa, haya de sujetarse necesariamente al mismo momento en
Sistema de Derechos Fundamentales, Thomson-Cvitas, Madrid, 2003. pgs. 231/232. Sobre la argumentacin jurdica utilizada, vese, tambin, ATIENZA RODRGUEZ, M., La huelga de hambre de los Grapo, Claves de la Razn Prctica, n 14, 1991. De ejercicio del derecho a la libertad de expresin nos hablar tambin MAPELLI CAFFARENA, B., El sistema penitenciario, los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional,
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Tratamiento penitenciario y derechos fundamentales, VVAA, Bosch, Barcelona, 1994, pgs. 29 y ss. Una reflexin ms amplia sobre esa concepcin
paternalista puede verse en TOMS-VALIENTE LANUZA, C., La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,

Madrid, 1999.
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Coetnea en el tiempo es la conocida sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Washington v. Harper (494 US 210, 1990) sobre el rechazo de tratamientos psicotrpicos forzados, cuya lectura recomendamos.

todos los casos en que resulte aplicable el artculo 3.4 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, no correspondiendo al Tribunal establecer el momento y la forma en que haya de procederse de manera coactiva para evitar riesgos intolerables para la vida del interno (..) dado que ello supondra una clara injerencia en la competencia propia de la Administracin Penitenciaria y, en su caso, de los rganos judiciales establecidos al efecto. La segunda de las sentencias apuntadas, STC 67/1991, de 22 de marzo, caso Huelga de hambre IV, que otorg el amparo al Ministerio Fiscal, es sustancialmente diferente. En este caso nos encontramos ante varias reclusas en huelga de hambre reivindicativa a las que los rganos judiciales determinaron en primera instancia la necesidad de su alimentacin forzosa con la finalidad de salvaguardar su vida; tras su traslado de centro y ante una nueva solicitud ante los tribunales correspondientes de que se respetara su voluntad de permanecer en huelga de hambre, se opt por dejar sin efecto la alimentacin asistida. El Tribunal estimar el amparo por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre la base de que si se llegara a admitir que el traslado de reclusos de un establecimiento penitenciario a otro pudiera posibilitar la alteracin de resoluciones judiciales firmes que causan estado por referirse al status de los internos como era el caso- la inseguridad jurdica sera absolutamente intolerable, pues dependera de un acto administrativo la orden de traslado- la efectividad y el cumplimiento de las resoluciones judiciales. *** Junto a esta cuestin el Alto Tribunal ha debido abordar en diferentes ocasiones tanto cuestiones atinentes a la progresin en grado, concesin de libertad condicional en casos en que el recluso padece una enfermedad incurable, como la eventual afeccin de medios de seguridad y control (rayos X o eventuales cacheos, por ejemplo) en la integridad fsica y moral de aquel. Y, asimismo, las implicaciones que en este derecho conlleva la denegacin de comunicaciones ntimas al recluso, de determinados tratamientos y la propia sancin del aislamiento en celda del mismo. De igual forma, aunque se escapara del objeto estricto de estas notas, lo ha abordado con relacin a la eventual concesin de extradiciones a determinados pases11.

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En la reciente STC 140/2007, de 4 de junio, el Tribunal Constitucional estima el amparo interpuesto por un ciudadano espaol contra el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional confirmatorio de su extradicin a Per para continuar cumpliendo la condena impuesta por delito de trfico de drogas, interrumpida tras su fuga de la crcel donde cumpla condena. El Tribunal declara vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en relacin con el derecho a no ser sometido a tratos inhumano o degradantes al haberse limitado la Audiencia Nacional a dar una respuesta genrica e insuficiente a las alegaciones relativas al trato vejatorio sufrido durante su estancia en prisin y a las posibles vejaciones a sufrir en el futuro, ofreciendo una respuesta limitada al plano terico-legislativo sobre la situacin penitenciaria del Estado peruano, dejando de lado informes presentados sobre la efectiva situacin prctica de los centros penitenciarios elaborados por el Defensor del Pueblo de dicho pas. Apuntar como dato que la prisin en la que el recurrente cumpla condena estaba al cuatrocientos por ciento de capacidad y, asimismo, que los primeros datos ofrecidos tras su fuga por la prensa, indicaban, no que se hubiera producido tal fuga, sino que haba sido vctima de canibalismo por parte de otros internos.

Como se encarga de recordar Diez-Picazo, la mayor parte de los casos sobre tortura y tratos inhumanos o degradantes en nuestra jurisprudencia constitucional se refieren al mbito penitenciario lo que no es sorprendente, ya que la limitacin de derechos inherente a la privacin de libertad da lugar a menudo a prcticas y situaciones que se hayan en esa franja de incertidumbre entre lo que es constitucionalmente admisible y lo que no lo es12. * Podemos hacer referencia de esta manera a las SSTC 25/2000, de 31 de enero, y 5/2002, de 14 de enero, casos Enfermedad grave e incurable y suspensin de la ejecucin de condena I y II, respectivamente13, y muy especialmente a la STC 48/1996, de 25 de marzo, caso Enfermedad grave e incurable y tratamiento, nica sentencia en la que se ha estimado el recurso amparo interpuesto por un interno en un centro penitenciario sobre la base del derecho del recurrente a la vida y a la integridad fsica. Comenzando por la segunda de las sentencias apuntadas (STC 5/2002, de 14 de enero) debemos resear que el tema de fondo fue la denegacin de la suspensin de la condena a un recluso que alegaba padecer una enfermedad muy grave que ocasionaba padecimientos incurables, ello, al amparo de las previsiones del artculo 80 del Cdigo Penal14. El Tribunal Constitucional no consider que existiera lesin alguna en tanto que en las resoluciones recurridas se realiz a su criterio una concreta fundamentacin, perfectamente razonable, en torno a la inexistencia de riesgo grave cierto para la vida e integridad tanto fsica como moral, del recurrente, identificando adecuadamente el contenido de los correspondientes derechos fundamentales15. La STC 25/2000, de 31 de enero, caso Enfermedad grave e incurable y suspensin de la ejecucin de la condena I, s se estimar el amparo interpuesto, en este caso por vulneracin de la tutela judicial efectiva, al no haberse exteriorizado las razones por las que se estimaba o no la concurrencia del presupuesto habilitante de la suspensin ni ponderar ni justificar la improcedencia de la suspensin en el caso individual que permitiera considerar la necesidad de primaca del valor de la seguridad colectiva sobre el de la integridad fsica de aqul. Lgicamente no corresponde al Alto Tribunal valorar la concurrencia o no de la enfermedad
Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Cvitas, Madrid, 2003. pg. 231. La cursiva es nuestra. 13 Vanse tambin los AATC 49/2000, de 16 de febrero y 350/1996, de 9 de diciembre. 14 Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrn otorgar la suspensin de cualquier pena impuesta sin sujecin a requisito alguno en el caso de que el penado est aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisin del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. 15 Dentro de la amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en este punto, vase la Sentencia de 14 de diciembre de 2004, caso Gelfmann v. Francia, relativa a la (eventual) violacin del artculo 3 del Convenio; en dicha resolucin el Tribunal reiterar que dicho artculo no debe interpretarse en el sentido de que se establezca la obligacin general de liberar a un recluso por motivos de salud aunque padezca una enfermedad particularmente difcil de tratar.
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grave que ocasione padecimientos incurables sino exigir, por lo que a la satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva, la motivacin de la decisin, sin caer en arbitrariedad o error patente. Con resultado tambin estimatorio, reconociendo aqu la vulneracin del derecho a la vida y a la integridad fsica del recurrente, como anticipamos supra, debemos apuntar la STC 48/1996, de 25 de marzo, caso Enfermedad grave e incurable y tratamiento, en donde igualmente se abordaron las implicaciones de la reclusin respecto de la salud del interno y en concreto con relacin a la evolucin de una enfermedad grave e incurable que en el supuesto concreto incida claramente de forma desfavorable en la misma16. Sealar el Tribunal en su argumentacin que el derecho a la integridad fsica y moral no consiente la imposicin de una asistencia mdica contra la voluntad del interno que por otra parte es razonable en este caso si se toman en cuenta las discrepancias entre los especialistas sobre la conveniencia de la operacin cuya eficacia ponan en duda varios de ellos, y as, la decisin de permitir una agresin de esa envergadura aunque con finalidad curativa es personalsima y librrima, formando parte inescindible de la proteccin de la salud como expresin del derecho a la vida. * Con relacin al uso de determinados instrumentos o medios de seguridad y sus consecuencias en la salud del recluso podemos resear lo prevenido en la STC 35/1996, de 11 de marzo, caso Control por rayos X, en la que el recurrente en amparo alegaba los peligros que en su integridad fsica determinaba el alto nmero de placas de este tipo a las que era sujeto. Derecho a la integridad fsica que, a criterio del Tribunal, podra verse afectado por la aplicacin de ciertos instrumentos que, sobre la base de la aplicacin de normas de seguridad penitenciaria, pueden determinar un riesgo para la salud del recluso, bien sea este inmediato o futuro; puesto que tambin el derecho a la salud (a que no se dae o perjudique la salud, aclara el Tribunal) queda comprendido en el derecho a la integridad personal. El Tribunal Constitucional desestimar el amparo en este concreto supuesto al haberse realizado dichas prcticas, en las diferentes ocasiones en que se utilizaron los referidos aparatos, con las prevenciones necesarias, y siendo su aplicacin necesaria y adecuada al fin de seguridad pretendido y previniendo razonablemente que el riesgo queda cortado mediante la observancia de las precauciones precisas para la inocuidad de aqulla, tales como la utilizacin de aparatos idneos, que el nivel de radiacin sea adecuado y controlado, los intervalos de aplicacin suficientes, etc., segn las tcnicas internacionalmente experimentadas y admitidas. En todo caso, lo cierto es que cabe abogar aqu, como as lo ha hecho en repetidas ocasiones el Defensor del Pueblo por la utilizacin de ecgrafos, un instrumento que no implica exponer al recluso a radioaciones que pueden vulnerar su integridad fsica e intimidad, y que como se seala en diferentes informes del Defensor
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Sobre esta cuestin, vase, la STEDH Mouisel c. Francia de 14 de noviembre de 2002.

del Pueblo podra calificarse sin duda de un medio de registro ms que de una intervencin corporal17. * La aplicacin de determinadas formas o medidas, no ya los instrumentos especficos en orden a la consecucin de dicha seguridad, tambin se encuentra en el fondo de otros supuestos de hecho conocidos por el Tribunal Constitucional. Por ejemplo, la STC 57/1994, de 28 de febrero, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos, donde al interno recurrente se le haba sancionado con aislamiento en celda por negarse a obedecer, tras una comunicacin ntima, las ordenes de un funcionario de desnudarse completamente y realizar flexiones ante l para un registro corporal. En el recurso presentado, amn de la invocacin de otros derechos, el interno recurrente alegar que dicha accin ha de ser entendida como un trato inhumano y degradante, prohibido por el artculo 15 CE. El Tribunal no entender la existencia de tal vulneracin ni por su contenido (de las ordenes impartidas) ni por los medios utilizados, al considerar que no acarrearon sufrimientos de especial intensidad o provocaron una humillacin o envilecimiento del sujeto pasivo, cuestin que no impidi en todo caso la estimacin del amparo por vulneracin del derecho a la intimidad personal del recluso, como luego veremos con detalle en el apartado correspondiente. En el mismo sentido, cabe citar la STC 204/2000, de 24 de julio, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos II, que igualmente proceder a reconocer vulnerado este ltimo derecho. Con alguna variacin, aqu nos encontramos aqu con el recurso de un interno sancionado por negarse a proporcionar una muestra de orina tras un cacheo con desnudo integral, podemos citar la STC 196/2006, de 3 de julio18, caso Cacheo y prueba pericial; en este supuesto dicha muestra tena como causa la propia solicitud de prueba del interno en unas actuaciones judiciales en orden a demostrar que haba superado su consumo de sustancias txicas. * Tambin se ha planteado si la imposibilidad de mantener relaciones sexuales mediante las comunicaciones ntimas implica la sumisin a un trato inhumano y degradante (STC 89/1987, de 3 de junio, caso Comunicaciones ntimas de los reclusos) con ocasin de la denegacin sistemtica por parte de la Direccin de un centro penitenciario del disfrute de comunicaciones especiales a los penados clasificados en primer grado de tratamiento y a los internos que se encontraren sujetos al rgimen especial del artculo 10 de la Ley General Penitenciaria. Tampoco apreciar aqu el Tribunal Constitucional la existencia de estos tratos por idnticas razones a las apuntadas en el supuesto anterior. A
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Vase, a ttulo de ejemplo, el Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 2001. No existen a criterio del Tribunal en el supuesto de autos tales tratos inhumanos o degradantes ni por su finalidad ni por su mismo contenido o por los medios utilizados.

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todo ello aadir el Tribunal que la privacin de la libertad es sin duda un mal del que forma parte sin agravarlo de forma especial la privacin sexual. * Por lo que respecta a la aplicacin de tratamientos mdicos alternativos en centros penitenciarios podemos hacer referencia al supuesto de hecho conocido por la STC 159/1998, de 13 de julio, caso Arcilla para uso teraputico, en donde el recurso de amparo tuvo su origen en la prohibicin de la entrada en el centro penitenciario de determinados barros teraputicos para la cura de una enfermedad reumtica del interno. Dicha prohibicin se hizo sobre la base de motivos de seguridad que, a criterio del recurrente, tenan un contenido impreciso. En este concreto caso el Tribunal no entr a valorar en modo alguno el supuesto al haberse interpuesto el recurso extemporneamente. Debemos sealar no obstante que resulta ciertamente criticable, no ya el criterio de la Direccin del Centro Penitenciario, sino la propia actuacin del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que desestim la queja contra esta decisin con este escueto e insuficiente fundamento: Se han practicado las actuaciones que se consideran suficientes para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos denunciados sin que se haya acreditado la existencia de desviaciones en el cumplimiento de los preceptos penitenciarios, por lo que se procede a desestimar la queja interpuesta por el interno. * Cabe apuntar por ltimo, con relacin a este derecho, las reflexiones vertidas respecto de la sancin de aislamiento en celda19 que, recordemos, es de aplicacin en aquellos casos en que se manifieste en el interno una evidente agresividad o violencia y asimismo cuando ste de forma reiterada altere gravemente la normal convivencia en el centro. Estamos ante una sancin a utilizar slo en casos extremos y que nicamente implica una confinacin separada, limitando la convivencia social con otros reclusos, pero que se efecta en celdas de dimensiones y condiciones completamente normales y que le permite llevar una vida regular aparte de poder hacer uso del resto de beneficios del que disfrutara el resto de internos20. No entender el Tribunal en modo alguno que su imposicin, conforme las estrictas garantas previstas en la ley penitenciaria, impliquen
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STC 2/1987, de 21 de enero, caso Disciplina penitenciaria, entre otras. Artculo 43.1 LOGP. La sancin de aislamiento se cumplir con informe del mdico del establecimiento, quien vigilar diariamente al interno mientras permanezca en esa situacin, informando al director sobre su estado de salud fsica y mental y, en su caso, sobre la necesidad de suspender o modificar la sancin impuesta. 2. En los casos de enfermedad del sancionado, y siempre que las circunstancias lo aconsejen, se suspender la efectividad de la sancin que consista en internamiento en celda de aislamiento, hasta que el interno sea dado de alta o el correspondiente rgano colegiado lo estime oportuno, respectivamente. 3. No se aplicar esta sancin a las mujeres gestantes y las mujeres hasta seis meses despus de la terminacin del embarazo, a las madres lactantes y a las que tuvieran hijos consigo.4. El aislamiento se cumplir en el compartimento que habitualmente ocupe el interno, y en los supuestos de que lo comparta con otros o por su propia seguridad o por el buen orden del establecimiento, pasar a uno individual de semejantes medidas y condiciones.

una pena o trato inhumano o degradante; cosa diversa, como recuerda en su argumentacin, sera el eventual aislamiento en las conocidas celdas negras21, confinamiento absolutamente aislado o cerrado, que envolvera condiciones manifiestamente inhumanas, atroces y degradantes. El Tribunal Constitucional traer a colacin aqu la doctrina de la Comisin de Estrasburgo en este punto, pues en mltiples ocasiones ha debido examinar quejas sobre esta cuestin por causa de su posible colisin con el artculo tercero del Convenio de Roma. El confinamiento en solitario debido a exigencias razonables, a criterio de la Comisin, no constituira per se un un tratamiento inhumano o degradante y nicamente lo sera cuando por las condiciones (alimentacin, mobiliario, dimensiones de la celda), circunstancias (de acceso a biblioteca, peridicos, comunicaciones, radio, control mdico) o duracin, se llegue a un nivel inaceptable de severidad. Esta misma problemtica se ha abordado igualmente en otras sentencias posteriores con igual valoracin. Todo lo ms cabe singularizar otro de los supuestos conocidos por el Alto Tribunal en el que se plantea el particular rgimen de internos clasificados en primer grado de tratamiento o con aplicacin del rgimen del artculo 10 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, supuesto conocido por la STC 119/1996, de 8 de julio, caso Rgimen de vida penitenciario. Este rgimen, establecido en virtud de la Orden Circular de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias de 2 de agosto de 1991 (Normas comunes tipo para internos clasificados en primer grado de tratamiento o con aplicacin del rgimen del artculo 10 de la LOGP preventivos-), implica bsicamente el aislamiento en celda durante veintids horas diarias, con dos horas de patio en solitario, privacin de toda actividad en comn, intervencin de comunicaciones orales y escritas, etc.. Sin duda, resulta de inters aqu la lectura del voto particular formulado a dicha sentencia por el magistrado Viver Pi-Sunyer, en donde se sostiene que hubiera debido ser estimado el amparo por vulneracin del principio de legalidad del artculo 25.2 de la Constitucin, ya que, aunque no puede afirmarse en puridad que la medida de aislamiento sea privativa de libertad, pues dicha calificacin se reserva tcnicamente a la privacin de la manifestacin esencial de la ambulatoria, y la medida analizada tiene como sujeto pasivo al que est privado de ella en dicho sentido- s que se constata que en el aislamiento prolongado se suprimen de modo evidente otras manifestaciones remanentes de la citada libertad, y una medida de aislamiento como la aqu abordada slo resulta admisible si tuviere cobertura en la ley. Y ello entiende que no ocurre en tanto que el artculo 72.2 de la Ley Orgnica General Penitenciaria se limita a prever el destino de estos internos en establecimientos de rgimen cerrado mientras que respecto de la concreta disciplina establece en su artculo 10 que el rgimen de estos centros se caracterizar por una limitacin de las actividades en comn de los internos y

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Sobre esta especfica cuestin (celdas negras o ciegas) vase lo apuntado por la STS de 26 de octubre de 1989 Sala 2-.

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por un mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine. *** Dicho lo anterior, y partiendo de que, como ha sealado reiteradamente el Tribunal Constitucional, la Administracin Penitenciaria no slo ha de cumplir el mandato constitucional del artculo 15 con una mera inhibicin respetuosa, negativa pues, sino que le es exigible una funcin activa para el cuidado de la vida, la integridad corporal y, en suma, la salud de los hombres y mujeres separados de la sociedad por medio de la privacin de su libertad, es importante destacar la importante actuacin de la institucin del Defensor del Pueblo en este mbito; as, inicia investigaciones de oficio en aquellos supuestos en que tiene conocimiento de fallecimientos acontecidos en prisin, habiendo considerado como importante factor desencadenante en alguno de ellos la progresiva saturacin de las infraestructuras.

TEMA 6 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA INTIMIDAD Existe una muy difcil disociacin entre la humanizacin de las penas, divisa del tratamiento penitenciario moderno y el necesario respeto de un derecho que, como la intimidad, esta vinculado de manera directa con la dignidad de la persona, que, no olvidemos, es en nuestro ordenamiento fundamento del orden poltico y de la paz social. Apuntado esto, si se preguntara cul es la faceta o derecho que indudablemente se ha de ver ms afectado por la privacin de libertad, la mayor parte de las miradas se dirigiran sin duda hacia el derecho a la intimidad, recogido en el artculo 18 de nuestra norma suprema. Como expres acertadamente nuestro Tribunal Constitucional con ocasin del conocido asunto del recurso de la Asociacin Salhaketa (STC 89/1987, de 3 de junio, caso Comunicaciones ntimas de los reclusos) la afeccin que la reclusin conlleva en la intimidad, reducida casi al mbito de la vida interior, es sin duda una de las consecuencias ms dolorosas de esa privacin apuntada. Tanto es as que muchas de las actuaciones que de manera ordinaria se consideran privadas e ntimas, se encuentran no slo expuestas al pblico, sino incluso necesitadas de autorizacin. Esta misma idea la reitera en mltiples sentencias posteriores con ocasin de diferentes cuestiones o situaciones potencialmente aflictivas de este derecho. As se manifiesta, por ejemplo, con ocasin de la STC 57/1994, de 28 de febrero, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos, o de la STC 195/1995, de 19 de diciembre, caso Principio celular. El derecho penitenciario, entendido como aquel conjunto de normas jurdicas reguladoras de la ejecucin de las penas privativas de libertad, no es ajeno lgicamente a las consecuencias que la prdida de libertad conlleva de forma inmediata en el derecho a la intimidad del recluso. Este derecho se contempla, en primer lugar, de manera genrica, sealndose que los internos disfrutan del derecho a que sta se preserve . De esta forma, podemos leer en el artculo 4 del Reglamento Penitenciario, tras apuntarse que la actividad penitenciaria habr de ejercerse respetando la personalidad de los internos y los derechos e intereses legtimos de los mismos no afectados por la condena, que los internos tendrn derecho a que se preserve su dignidad, as como su intimidad por ms que lgicamente se establece un sin perjuicio, el derivado de las medidas exigidas por la ordenada vida en prisin. Tambin se recoge con relacin a cuestiones puntuales en el devenir de la relacin jurdico-penitenciaria sobre las que hay una cierta prevencin, al considerar necesario establecer una previsin expresa, puesto que puede incidir de manera directa en dicho derecho. Se hace de esta manera con el

alojamiento preferente en celdas individuales, las comunicaciones ordinarias y especiales, la proteccin de datos personales o el propio procedimiento de ingreso por citar algunos1. Sea en estas concretas cuestiones, sea en otras diversas, lo que resulta cierto es que, como ya dijimos, nos encontramos ante uno de los derechos que, lgicamente, habr de verse ms damnificado por esta privacin de libertad. Son varias las dimensiones de este derecho y as lo ha ido perfilando el Tribunal Constitucional dentro de su amplia jurisprudencia; ello, dentro de ese derecho de difcil definicin, dinmico y de delimitacin casustica, que es la intimidad. Aquellas dimensiones se han dibujado en funcin de las diferentes amenazas frente a las que se ha de articular la proteccin de este derecho, no definido constitucionalmente y de doble proyeccin. Lo ha hecho en todo caso desde una formulacin amplia, no en vano el concepto de intimidad como seala la doctrina (ms all de esa referencia clsica al estudio de Warren y Brandeis que habitualmente sirve de prtico en los estudios sobre esta materia2, y que no es preciso traer a colacin ahora), es esencialmente abierto, pues Qu hay de comn entre el acoso sexual ambiental (STC 224/1999, de 13 de diciembre) y la divulgacin por un medio de comunicacin de que un arquitecto padece SIDA (STC 20/1992, de 14 de febrero)? o Qu relacin existe entre las inmisiones de ruidos evitables insoportables en el propio domicilio (STC 119/2001, de 24 de mayo) y las indagaciones o investigaciones sobre partes ntimas del cuerpo (STC 37/1989, de 15 de febrero)?3. Garantizar al individuo un mbito reservado de su vida frente a la accin y el conocimiento de los dems es el objeto de este derecho que ahora tratamos. ste mbito se protege tanto respecto de los poderes pblicos como de los particulares, y se encuentra vinculado de manera inmediata y directa con el respeto de su dignidad como persona, su personalidad, siendo necesario para mantener una calidad mnima de vida humana; vanse, entre otras, sin nimo exhaustivo, las SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, 110/1984, de 26 de noviembre, 231/1988, de 2 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, 143/1994, de 9 de mayo, 151/1997, de 19 de septiembre, 134/1999, de 15 de julio, 115/2000, de 10 de mayo y 83/2002, de 22 de abril. Como seal el Tribunal Constitucional en su sentencia 20/1992, de 14 de febrero, caso Diario Baleares: Arquitecto palmesano con SIDA sin
En el Reglamento de 1981 encontrbamos nicamente una referencia a genrica a la intimidad personal del recluso en su artculo 4 as como una previsin ms concreta con relacin a sus comunicaciones en su artculo 89. Del Reglamento vigente vanse los artculos 19 y 51 de la Ley Penitenciaria y 4.2.b, 6 a 9, 15.6, 45.7 o 135 del Reglamento 2 WARREN, S., BRANDEIS, L., The right to privacy, Harvard Law Review, Vol. IV, n 5, 1890. 3 MIERES MIERES, L.J., Intimidad personal y familiar, Aranzadi, Pamplona, 2002, pg. 23.
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este derecho no es realizable, ni concebible la existencia en dignidad que a todos quiere asegurar la norma fundamental. Ahora bien, dentro de su carcter personalsimo y su ligazn a la propia existencia del individuo, obvio es sealar que no se trata de un derecho absoluto. La eventual limitacin, no obstante, lgicamente deber encontrarse justificada y realizarse en circunstancias adecuadas y proporcionadas con su finalidad. Y en este punto es inexcusable apuntar, por ltimo, el carcter cambiante y evolutivo de este concepto y su lgica interaccin con otros derechos. Dicho esto, dentro del amplio abanico de supuestos que podramos estudiar, abordaremos ahora nicamente aquellos en los que el Tribunal Constitucional ha debido entrar a valorar las implicaciones que, respecto del derecho a la intimidad, determina la existencia de la relacin jurdico penitenciaria. Lo haremos, siguiendo un orden lgico, comenzando por el propio reducto fsico en el que el interno habr de desenvolverse durante gran parte del tiempo, la celda. A partir de ah, escalonadamente, analizaremos otras cuestiones en las que puede verse afectado con mayor intensidad aquel derecho, as, con la aplicacin de medidas de seguridad interior, en las comunicaciones del recluso, o con la asistencia mdica obligatoria. Antes de ello, y como reflexin de conjunto, cabe apuntar que si bien a priori pudiera parecernos que hablar de intimidad en el mbito penitenciario es hablar de un mito, mayor si cabe, que la apelacin a la reeducacin y resocializacin aplicada a este mismo campo, lo cierto es que algunas de sus manifestaciones podran, con poco, verse satisfechas. En ocasiones, nicamente sera preciso hacer efectiva en la prctica lo que la propia normativa penitenciaria consagra. El principio celular, se nos ocurre, como a continuacin veremos, que de criterio general -recordemos el tenor legal en este punto- parece tornarse en excepcin en infinidad de supuestos; al hilo de esta idea, no est de ms resear la propuesta apuntada por un sector de la doctrina de consagrar el principio de celda individual para los internos clasificados en primer y segundo grado de tratamiento, reservando exclusivamente la celda compartida o los dormitorios colectivos para internos clasificados en tercer grado. O, tambin, hacer lo propio con la efectiva consagracin de los principios de proporcionalidad y necesidad en los cacheos con desnudo integral, o, continuando con esta medida de seguridad, la preferencia por el uso de instrumentos electrnicos, un ecgrafo por ejemplo, que hiciera lo propio con la regla de la subsidiariedad, etc.. En otras ocasiones, quiz fuera preciso repensar algunos extremos de la normativa penitenciaria a la luz de las recomendaciones que se realizan desde el Defensor del Pueblo (cuya actuacin en este campo ni que decir tiene que est siendo de indudable valor); por ejemplo, la conveniencia de que los reclusos se encontraren presentes durante el registro de sus celdas, cuestin que, como veremos a continuacin, ha terminado recogiendo en la reciente STC 89/2006, de 27 de marzo, caso Registro en celda.

Por ms que de un tiempo a esta parte se haya querido profundizar en esa idea humanizadora, no ya nicamente en el seno del sistema penitenciario, sino dentro del conjunto del sistema penal -con la bsqueda de penas alternativas a la prisin, haciendo un uso ms limitado del encarcelamiento, al entenderse la prisin como ltima ratio, ello no ha redundado, ni parece presumible que lo haga, en una disminucin de la poblacin reclusa. sta, por el contrario, ha aumentado. Y con ello la propia intimidad del recluso se ha visto afectada, pues como seala Delgado Rincn, la disminucin de la intimidad se ve incrementada por otras circunstancias como la situacin de hacinamiento en que se encuentran la mayor parte de las crceles en nuestro pas a lo que se aade su sometimiento desde el momento en que ingresan en prisin, a un control exhaustivo de su vida por parte de la Administracin penitenciaria4. PRINCIPIO CELULAR. INTIMIDAD Y CELDA La sensibilidad que parecen denotar las previsiones de la normativa penitenciaria respecto de la intimidad del recluso con relacin al principio celular (vimos con anterioridad cmo se establece con carcter general que cada interno debe ocupar una celda individual) no impide que, en ocasiones (esto, tericamente) bien por las concretas dimensiones de la celda de que se trate, bien por un incremento temporal de la poblacin penitenciaria, pueda alojarse a ms de un interno por celda. Ello sin hablar de lo previsto para establecimientos especiales o de rgimen abierto, o de la propia peticin del interno en este sentido5. Sin entrar a valorar el hecho de que la prctica ha determinado que lo que se configura como una eventual limitacin meramente temporal, pueda consagrarse de manera cuasi-permanente a causa de la masificacin de los centros penitenciarios, lo nico cierto es que esa comparticin, por s sola, no implica a criterio del Tribunal Constitucional la vulneracin de la intimidad del recluso. No puede hablarse, por tanto, sobre la base de las previsiones de la Ley General Penitenciaria, de un derecho subjetivo del recluso a la celda individualizada; idea que fue sealada con claridad por aqul cuando conoci de esta cuestin en la STC 195/1995, de 19 de diciembre, caso Principio celular. Sin embargo, en palabras de Subijana si el ncleo bsico del derecho fundamental a la intimidad personal viene constituido por la presencia de un mbito vital propio reservado al conocimiento y accin de los dems, resulta discutible no percibir una injerencia en el mentado mbito cuando se obliga a una persona a compartir con otra u otras el espacio fsico en el que se desarrollan los actos vitales ms especficamente personales6. No en vano, como apunta Delgado Rincn, la celda es el reducto principal de la intimidad
Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los presos en los centros penitenciarios, cit., pg. 192 5 Son relativamente frecuentes los recursos planteados por esta cuestin; a ttulo de ejemplo podramos apuntar el Auto de la AP de Madrid 186/2005, de 10 de junio JVP n 2, exp. 100/2003 o 1378/2005, de 11 de mayo JVP n 3, exp. 478/2004-. 6 Los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad y la doctrina del Tribunal Constitucional, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, n 12, 1998, pgs. 177
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de los presos y, asimismo, el principio celular encuentra su fundamento en la necesidad de respetar la personalidad y la dignidad humana de los reclusos7. Para otro sector doctrinal, la argumentacin del Tribunal en este punto, adolece de un esfuerzo teorizador sobre la eventual emergencia de este derecho subjetivo de las propias previsiones del artculo 18 de nuestra norma suprema. Por ms que, como se apunta, el resultado final sera exactamente el mismo: inexistencia de tal derecho. Seala en este sentido Duque Villanueva que al igual que no cabe inferir del contenido del derecho a la intimidad (..) o de la garanta a la inviolabilidad del domicilio el derecho a poseer o disfrutar de un domicilio o espacio fsico en el que desenvolver la vida privada y familiar, tampoco creo que pueda inferirse como contenido del citado derecho fundamental en el mbito penitenciario el derecho de los internos a alojarse en celdas individuales8. A nuestro criterio resulta un tanto cicatera la argumentacin del Tribunal cuando seala que no puede considerarse una vulneracin de la intimidad del recluso sobre la base de que la reclusin afecta per se de forma indudable a la intimidad, y que la ley penitenciaria establece excepciones al principio celular. Ciertamente ello permite negar la existencia de un derecho subjetivo al alojamiento en una celda individual, pero no parece que pueda despacharse con tanta facilidad la importante afeccin a la intimidad del interno que ello conlleva, y que no parece ser consecuencia ineludible de la reclusin. El Tribunal no se muestra dispuesto aqu, como en otros supuestos fuera del mbito penitenciario, a desarrollar esfuerzo argumentativo alguno sobre esta cuestin, y, como en el supuesto del derecho al trabajo (recordemos que la Constitucin seala con meridiana claridad que en todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado..) despachado en su configuracin de derecho de aplicacin progresiva, parece quedar diferido en su satisfaccin siempre a un futurible, por ms que el debate sobre la actividad prestacional del Estado pudiera ponerse sobre la mesa. REGISTROS EN CELDAS Con independencia de la amplitud del concepto constitucional de domicilio, no es posible extender al mbito penitenciario las exigencias de los registros domiciliarios. En todo caso, cabe abogar cuando menos por la presencia del recluso durante dichos registros, no en vano con motivo de tal registro se ve afectado el derecho a la intimidad. As se ha venido defendiendo desde tiempo atrs por parte del Defensor del Pueblo, aunque sus recomendaciones en esta lnea no han sido atendidas en la prctica. Desde la Direccin General de Instituciones Penitenciarias se ha precisado, por toda concesin, que cuando ello sea compatible con la seguridad y el buen orden

Algunas consideraciones sobre el derecho a la intimidad personal y familiar de los presos en los centros penitenciarios, Teora y Realidad Constitucional, n 18, 2006, pg. 196 8 DUQUE VILLANUEVA, J.C., El derecho a la intimidad personal y familiar en el mbito penitenciario, Perfiles del derecho constitucional a la vida privada y familiar, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996, pg. 122.

del rgimen, se permitir la presencia del interno, aunque sin dar a este criterio naturaleza de norma escrita9. La reciente STC 89/2006, de 27 de marzo, caso Registro en celda, ha destacado que afecta al derecho a la intimidad del recluso no slo el registro de la celda, sino tambin la ausencia de informacin acerca de ese registro, que hace que su titular desconozca cules son los lmites de su capacidad de administracin de conocimiento. Todo ello, partiendo de que la intimidad, entre otras facetas, es una reserva de conocimiento de un mbito personal, administrado por su titular, que se ve devaluado si el titular de ese mbito de intimidad desconoce las dimensiones del mismo al desconocer la efectiva intromisin ajena; seala el Tribunal que tal devaluacin es correlativa a la de la libertad, a la de la calidad mnima de la vida humana, que posibilita no slo el mbito de intimidad, sino el conocimiento cabal del mismo. Dicha afectacin adicional debe quedar tambin justificada en atencin a las finalidades perseguidas por el registro o en atencin a su inevitabilidad para el mismo para no incurrir en un exceso en la restriccin, en principio justificada, del derecho fundamental. Como se ha reitera de forma habitual en las diferentes resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria que han debido conocer de supuestos de este tipo, la celda es lo ms prximo que podramos hallar a un reducto de intimidad dentro de la prisin10. CACHEOS CON DESNUDO INTEGRAL No es preciso explicar ahora la necesidad de la existencia de medidas de seguridad en los centros penitenciarios; es la lgica consecuencia de las propias funciones de las instituciones penitenciarias, esto es, la retencin y custodia de los detenidos, presos y penados, que exige la preservacin del orden y la seguridad en el centro penitenciario. nicamente parece necesario apuntar esquemticamente en qu pueden consistir y en qu medida afectar a la intimidad del recluso. Si bien en la Ley General Penitenciaria estas cuestiones se encuentran un tanto dispersas y con falta de sistematizacin, en el Reglamento Penitenciario (tras la reforma del 96) son objeto de tratamiento cuidadoso. Este tipo de medidas pueden consistir en la observacin de los internos, los recuentos de la poblacin reclusa, as como en registros, cacheos (incluyendo el eventual desnudo integral durante la sustanciacin de los mismos), requisas, controles e intervenciones. Unas y otras se encuentran especialmente detallados tanto en las causas que pueden originarlas como en el procedimiento que ha de seguirse. No pocas de stas han sido objeto de interesantes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional; as, en algunas ocasiones, la eventual
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Informe del Defensor del Pueblo, 2002, pg. 217. Vase, a ttulo de ejemplo, el Auto de la AP de Madrid 2042/2005, de 27 de junio -JVP n 3, exp. 578/2002-.

afeccin de la integridad fsica por su aplicacin, como por ejemplo aconteci en la STC 35/1996, de 11 de marzo, caso Control por rayos X Ahora bien, desde la perspectiva del derecho a la intimidad nicamente lo han sido los cacheos con desnudo integral, realizados bien con ocasin de la celebracin de comunicaciones especiales o el ingreso de un recluso procedente de otro centro penitenciario, bien por la prctica de determinadas anlisis con fines probatorios. Estamos ante un supuesto de intimidad corporal (vase la STC 207/1996, de 16 de diciembre) que forma parte de la intimidad personal, debiendo tenerse presente que su mbito constitucionalmente protegido no es una entidad fsica, sino cultural. No existe as una identidad entre el mbito de la intimidad corporal y la realidad fsica del cuerpo humano. Como apunta Daz Revorio, la intimidad corporal tiene hoy unos perfiles bastante concretos; as, en relacin con otros sistemas, donde un derecho de contenido ms amplio protege frente a todo tipo de intervenciones o indagaciones corporales, cabe destacar que en nuestro sistema la intimidad corporal tiene un contenido mucho ms limitado apuntando que en general debe valorarse positivamente la labor realizada, que ha deslindado perfectamente este derecho de la integridad fsica, sealando con claridad los requisitos para la legitimidad de las intervenciones 11. Como es sabido, este tipo de cacheos no fueron contemplados de manera especfica en la Ley General Penitenciaria del 79, que apenas haca (y hace) una genrica resea a la realizacin de eventuales registros y cacheos en la persona de los internos dentro del respeto a la dignidad de la persona. Debi aguardarse al Reglamento del 96 para su previsin, plasmndose aqu normativamente la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en una sentencia dictada dos aos antes (STC 57/1994, de 28 de febrero -caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos-). Hasta ese momento, la existencia de esa genrica regulacin haba permitido a la Administracin penitenciaria justificar la evidente falta de unidad de criterio sobre estas prcticas en los centros penitenciarios, como as se comprueba tanto del estudio de las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria como (desde otra perspectiva), a partir de las respuestas que desde la Secretara de Estado de Asuntos Penitenciarios se remitieron al Defensor del Pueblo ante sus recomendaciones en la materia12.
La Intimidad corporal en la jurisprudencia constitucional, Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, n 20/21,1997. 12 Podemos apuntar, por ejemplo, la respuesta ofrecida a la Recomendacin 60/1994, sobre el derecho a la intimidad de los reclusos en donde se apuntaba la existencia de criterios sustancialmente distintos en la realizacin de estos cacheos en los centros penitenciarios. Como el propio Defensor del Pueblo reflej en su Informe monogrfico sobre la situacin penitenciaria y la situacin de los depsitos municipales de detenidos, la Administracin penitenciaria no pareca haber tenido en cuenta los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, en tanto que la Secretara de Estado de Asuntos Penitenciarios se refera a los desnudos integrales y a las flexiones a realizar en tal estado por los internos, como actividades normales y necesarias para la convivencia ordenada y garanta, tanto de la custodia del recluido como de su salud e integridad cuando el Tribunal Constitucional las considera como situaciones que afectan directamente, limitndolo, al
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Todo ello, sobre la genrica alegacin de que con las comunicaciones especiales (en el caso del cacheo por ingreso en el centro penitenciario la justificacin sera mucho ms clara) nos encontraramos ante el cauce ordinario en orden a la introduccin en el centro tanto de estupefacientes como de objetos peligrosos, argumento que, si bien cierto, debe verse acompaada de la necesidad concreta e individualizada de la medida. En su redaccin actual, el Reglamento determina (ms all de las previsiones contempladas para la modalidad de vida en departamentos especiales) que el eventual cacheo con desnudo integral del recluso, deber llevarse a cabo por funcionarios del mismo sexo, en lugar cerrado y sin la presencia de otros internos, y que nicamente se realizar por motivos de seguridad concretos y especficos, si existen razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algn objeto peligroso o sustancia susceptible de causar dao a la salud o integridad fsica de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del centro; del referido cacheo deber formularse parte escrito dirigido al jefe de servicios por los funcionarios que lo hubieren realizado13. Han sido varias las ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha conocido de la aplicacin de estas medidas, la primera de ellas en la STC 57/1994, de 28 de febrero -analizada previamente de forma somera con relacin a la integridad fsica y moral del recluso-, la ms reciente, en la STC 218/2002, de 25 de noviembre14 -por su especfica singularidad no contamos aqu a estos efectos la STC 196/2006, de 3 de julio, caso Cacheo y prueba pericial en las que luego entraremos sumariamente-. En todas ellas, el leit motiv de la ratio decidendi ha sido el siguiente: incluso encontrndose en una relacin de sujecin especial (..) una persona, contra su voluntad, no puede verse en la situacin de exponer y exhibir su cuerpo desnudo ante otra persona, pues ello quebrantara su intimidad corporal; si bien ha de recordarse que no es ste un derecho de carcter absoluto, sino que puede verse limitado cuando existe la necesaria justificacin, y esta limitacin se lleva a cabo en circunstancias adecuadas y proporcionadas con su finalidad15, aadindose en los supuestos en que, junto a la desnudez, se exiga la prctica de flexiones ante el funcionario, que dicho acto acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma situacin de desnudez provoca, al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento. Y ha de repararse (..) que por la posicin inhabitual e inferior del cuerpo,
derecho fundamental a la intimidad corporal, que slo pueden ser practicadas excepcionalmente y con determinadas condiciones. Previo a ello cabra hacer referencia igualmente a la Recomendacin 71/1993, formulada respecto del derecho a la intimidad en los centros penitenciarios (BOCG. Cortes Generales, V Legislatura. Serie A, n 26, pg. 91) que sera finalmente rechazada. 13 Con relacin a la forma y exigencias de realizacin de los cacheos, vase, ROS MARTN, J.C., Manual de ejecucin penitenciaria, (2 edicin), Colex, Madrid, 2001, pgs. 229 a 235. 14 Sobre esta sentencia, REVIRIEGO PICN, F., Intimidad corporal y cacheos con desnudo integral tras las comunicaciones ntimas de los reclusos a la luz de la STC 218/2002, de 25 de noviembre, Revista General de Derecho, n 2, 2003. 15 Por todas, STC 57/1994, de 28 de febrero-, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos.

respecto a quien imparte la orden durante las flexiones, ello entraa una situacin susceptible de causar mayor postracin o sufrimiento psquico a quien la sufre. En lneas generales, podemos apuntar que la doctrina que cabe aplicar a las diferentes medidas de registro personal habilitadas en sede legal sera la siguiente: En primer lugar, que el objetivo pretendido con tales medidas es la proteccin de la seguridad y orden interno de un centro penitenciario, encontrndose justificadas aqullas cuando se produzca una situacin en el centro en donde existan amenazas, por el comportamiento de los reclusos, del orden y seguridad apuntados. En segundo lugar, que no resulta suficiente una mera invocacin de proteccin de los intereses pblicos, ni una genrica resea de que son este tipo de comunicaciones el medio habitual de introducir sustancias u objetos en la prisin. En tercer lugar, que debe existir, conforme a la regla de proporcionalidad de los sacrificios, una adecuada ponderacin entre la medida y el derecho a la intimidad de los reclusos, pues han de emplearse los medios que lesionen en menor medida dicho derecho, no debiendo limitarlo ms all de lo estrictamente razonable. El Alto Tribunal se apoya aqu en la doctrina de la Comisin Europea de Derechos Humanos, y ms concretamente en su Decisin de 15 de mayo de 1980, caso McFeeley y otros v. Reino Unido-, en donde se consider que medidas de registro personal, como la analizada por aqul, constituan un medio necesario en los casos en que existieran situaciones excepcionales en el centro penitenciario, con graves amenazas de su orden interno y su seguridad por el comportamiento de los reclusos. Se exige de esta forma que este tipo de medidas, que inciden de manera directa en la intimidad del interno, nicamente sean aplicadas en supuestos especficos, con adecuada motivacin y con criterios de excepcionalidad y proporcionalidad. Y, lgicamente, de manera subsidiaria, para el caso de que no sea posible aplicar otros instrumentos menos restrictivos respecto del derecho a la intimidad, habitualmente, de carcter electrnico. Mas sin perder de vista que la aplicacin de estos, en todo caso, podra implicar la afeccin de otros derechos, as la integridad fsica del interno16. Pese a todo lo dicho, lo cierto es que la prctica nos ha venido mostrando una aplicacin casi sistemtica de esta medida de seguridad, ms all de lo prescrito por las exigencias de seguridad u orden regimental del centro penitenciario17. Muchos son los centros penitenciarios que se han servido, como panacea de cualquier intervencin, y especialmente de la que
Como argument el Tribunal Constitucional en la STC 35/1996, de 11 de marzo, caso Control por rayos X, deber prevenirse razonablemente que el riesgo queda cortado mediante la observancia de las precauciones precisas para la inocuidad de aquella, tales como la utilizacin de aparatos idneos, que el nivel de radiacin sea adecuado y controlado, los intervalos de aplicacin suficientes, etc. segn las tcnicas internacionalmente experimentadas y admitidas. 17 Vanse los datos que sobre esta cuestin ofrecen ROS MARTN, J.C. y CABRERA CABRERA, P.J., en su trabajo La crcel: descripcin de una realidad, Cuadernos de Derecho Penitenciario, n 5, 1999.
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ahora nos ocupamos, de una mera apelacin genrica a la proteccin de seguridad. Ms an en los ltimos tiempos, donde el incremento continuo de internos en los centros penitenciarios est produciendo la saturacin de los mismos, agravando con claridad las carencias en infraestructuras penitenciarias, y acentuando los problemas de seguridad. El carcter excepcional y subsidiario de la medida se vena transformando por arte de esa laxa invocacin de las razones de seguridad reseada, en una medida casi ordinaria As lo puso de manifiesto el Defensor del Pueblo en sus informes resaltando que la informacin estadstica elaborada por la propia Administracin demuestra una aplicacin ilegal del registro con desnudo integral, y resulta absolutamente sorprendente que, en contra de la norma, el Informe elaborado por la Direccin General de Instituciones Penitenciarias insista en que la medida de cacheo puede aplicarse para la prevencin general, es decir, para la evitacin de otros casos de introduccin de objetos o sustancias en los centros penitenciarios y no especficamente por quien es objeto de esta medida; no obstante lo cierto es que en el ltimo publicado se pone de manifiesto una mejora en estas cuestiones18. Cabe apuntar aqu las recomendaciones que, desde esta misma institucin, se vienen realizando desde tiempo atrs, dentro la importante labor que desempea en este mbito a travs de las quejas que recibe y las visitas peridicas que gira a los centros penitenciarios. Entre ellas, destaca esencialmente la necesidad de que este tipo de medidas hayan de ser comunicadas de manera inmediata a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, debiendo fijarse en dicha comunicacin las circunstancias de excepcionalidad y proporcionalidad que concurren en cada concreto caso. Dicha actuacin no implica una prdida de agilidad o eficacia de las actuaciones, en tanto que, con independencia de este acto, el parte ya ha debido ser preceptivamente elaborado conforme a las previsiones del Reglamento Penitenciario. Slo se precisa, en consecuencia, su remisin. Tanto la prevencin frente a los cacheos con desnudo integral como la necesidad de que hubiera de producirse esta comunicacin han sido destacadas desde los propios Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, pudiendo resaltarse que en la ltima reunin celebrada por stos se ha acordado por unanimidad oficiar a los Centros Penitenciarios para que, a partir de este momento, dicha comunicacin se produzca a fin de poder valorar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida19. Acogiendo estas recomendaciones, la Direccin General de Instituciones Penitenciarias dict en marzo de 2005 una Circular bajo el ttulo Protocolo de actuacin para la realizacin de cacheos con desnudo integral donde se establece que slo se adoptar esa medida en tanto se estime que no pueda ser eficaz ningn otro tipo de cacheo ni registro a travs de medios
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Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 2007, pgs. 351/352. El acuerdo n 59 aprobado en la XII reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria fue el siguiente Se insta a las Administraciones Penitenciarias a que por va de instruccin requieran a las Direcciones de los Centros Penitenciarios para que se proceda a la dacin de cuenta a los Jueces de Vigilancia Penitenciaria de los cacheos con desnudo integral practicados a los internos, Cuadernos de Derecho Penitenciario, n 11, 2003, pgs. 31/32.

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electrnicos como raquetas o arcos detectores de metales y previendo asimismo que la resolucin que lo autorice, por escrito y bajo pleno control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, ser motivada evitando la repeticin de frmulas genricas y estereotipadas como por razones de seguridad o para evitar daos a la integridad de las personas20. Dicho esto, mencin singular requiere el supuesto de hecho conocido por la STC 196/2006, de 3 de julio, caso Cacheo y prueba pericial; estimatoria del recurso de amparo de un interno sancionado por negarse a la prctica de una prueba de orina tras un cacheo con desnudo integral21. La diferencia con los supuestos anteriores estriba aqu en que dicha medida traa como causa una prueba solicitada por el propio interno en actuaciones judiciales. El interno pretenda probar con la misma que haba superado su consumo de sustancias txicas y el Juzgado de Vigilancia correspondiente haba acordado que se le practicaran a tales efectos diversas pruebas que deban realizarse sin previo aviso. El cacheo con desnudo integral se justificaba aqu en un intento de evitar que accediera al control con un recipiente que pudiera servir para manipular el resultado de la prueba. Seala el Tribunal que, tratndose de una intervencin corporal leve, su realizacin voluntaria no implica lesin del derecho a la integridad fsica ni el derecho a la intimidad corporal. Ahora bien, pertenece a la libertad del interno revocar en cualquier momento ese consentimiento, como as hizo, aduciendo que, dadas las caractersticas del lugar donde se iba a proceder a
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Parece oportuno apuntar aqu tambin la problemtica existente con relacin a la integracin penitenciaria de personas transexuales en orden a la separacin interior por razn de sexo y que evidentemente se trasluce igualmente en el tema de los cacheos; esta cuestin se aborda en la Instruccin 7/2006. 21 Junto al derecho a la intimidad del interno se entiende vulnerado igualmente el derecho a la legalidad sancionadora: se le impuso al recluso una sancin consistente en la privacin temporal de paseos y actos recreativos comunes, por la comisin, presunta, de una falta grave contenida en el Reglamento Penitenciario: Desobedecer las rdenes recibidas de autoridades o funcionarios en el ejercicio legtimo de sus atribuciones o resistirse pasivamente a cumplirlas. Como destaca el Tribunal el derecho a la legalidad sancionadora, en su dimensin o vertiente de principio de tipicidad y taxatividad en la interpretacin y aplicacin de las normas que delimitan las infracciones, impone por razones de seguridad jurdica y de legitimidad democrtica de la intervencin punitiva, no slo la sujecin de la Administracin sancionadora y de los rganos judiciales a los dictados de las leyes que describen ilcitos e imponen sanciones, sino la sujecin estricta, impidiendo la sancin de comportamientos no previstos en la norma correspondiente; as, resultan contrarias a las exigencias derivadas del principio de legalidad (..) aquellas aplicaciones de las normas sancionadoras que conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientacin material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios, sea por su soporte metodolgico, al derivar de una argumentacin ilgica o indiscutiblemente extravagante, o axiolgico, al partir de una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional; en el caso de autos la orden del Director traa causa directa de la providencia mediante la que el Juez de Vigilancia Penitenciaria acceda a la peticin del demandante de amparo, con lo que tratndose de una diligencia probatoria de parte, es claro que poda el peticionario desistir de su prctica, lo cual pudiera surtir el efecto procesal de que el Juez de Vigilancia Penitenciaria no tuviese por probada la alegacin relativa a haber superado el consumo de sustancias txicas, pero sin que de ello pueda derivarse la consecuencia aadida de la imposicin de una sancin.

proporcionar la muestra de orina (en este caso, una habitacin con cristales difanos), poda ser visto por terceras personas. ASISTENCIA MDICA FORZOSA Sin abandonar el concepto de intimidad corporal, es necesario apuntar igualmente las implicaciones que respecto de la misma puede revestir la asistencia mdica obligatoria. Nos referimos nuevamente a las polmicas sentencias sobre los GRAPO, en las que el Alto Tribunal, con argumentaciones discutibles, hubo de analizar la licitud constitucional de una resolucin judicial que ordenaba a la Administracin penitenciaria alimentar a varios reclusos en huelga de hambre, an en contra de su voluntad, cuando su vida se encontrara en peligro como consecuencia de dicha actitud22. En estas sentencias, paradigmticas en la determinacin de la relacin de sujecin especial en el mbito penitenciario, el Tribunal fue parco en sus reflexiones con relacin al derecho a la intimidad. Caracterizada la intimidad corporal como la inmunidad frente a toda indagacin o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, no consider que la alimentacin forzosa fuera atentatoria de la misma. La intimidad personal no se vera as afectada ni por las partes del cuerpo sobre las que se acta, ni por los medios a emplear, ni por la finalidad, ajena en todo caso a la adquisicin de conocimiento alguno sobre el cuerpo, consideracin que, cuando menos, podra calificarse de discutible, como as ha puesto de manifiesto un sector de la doctrina23. Es interesante apuntar, por ltimo, que es en estas resoluciones donde el Tribunal Constitucional caracteriza por primera vez lo impreciso de la distincin entre la relacin de sujecin especial y general en el mbito penitenciario; antes de ello nicamente lo haba hecho en una sentencia de ese mismo ao, la STC 61/1990, de 29 de marzo, aunque con relacin a un mbito muy diferente, los detectives privados. COMUNICACIONES ESPECIALES. La aplicacin de determinadas medidas de seguridad interior, con carcter previo o posterior a las comunicaciones especiales, no ha sido el nico asunto del que ha debido conocer el Tribunal Constitucional con relacin al derecho a la intimidad personal y familiar del recluso respecto de este tipo de comunicaciones. Tambin lo ha sido su propia configuracin.
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Nos encontramos ante una cuestin que en los ltimos tiempos ha sido abordada con profusin con ocasin de la alimentacin forzada de reclusos en huelga de hambre en la prisin militar de Guantnamo, que ha merecido duras crticas por parte de las propias Naciones Unidas. 23 DUQUE VILLANUEVA, J.C., El derecho a la intimidad personal y familiar en el mbito penitenciario, Perfiles del derecho constitucional a la vida privada y familiar, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996.

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Es obvio resear la importancia de los vis a vis o comunicaciones especiales del recluso, y muy significativamente las de carcter ntimo. Recordemos que, en su momento, su introduccin, a travs del Real Decreto 2273/1977, de 29 de julio, se vino en calificar como proceso revolucionario en las crceles y que fue una cuestin que incluso estuvo presente durante la propia tramitacin del texto constitucional pareciendo oportuno traer a colacin que se pretendi incluir el ejercicio de la sexualidad como derecho del recluso en el contenido del que terminara siendo artculo 25. En ltima instancia, dicha referencia se termin difuminando en la ms amplia resea al desarrollo integral de la personalidad24. El principal problema que han planteado desde su previsin no ha sido otro que su mbito subjetivo; esto es, las personas que podran participar en las mismas dentro de los lmites de credibilidad del concepto de allegado25. Recurdese, a ttulo de ejemplo, los debates moralistas evidentemente superados-, acerca de si la relacin admitida deba ser nicamente la heterosexual26, la posibilidad de su realizacin en el caso de internos en establecimientos penitenciarios diferentes27 u otros de ese tenor. En todo caso, a da de hoy, con relacin a dicho concepto se estar a lo manifestado por el interno en tanto que el nmero de los as calificados fuere razonablemente reducido, y que el interno formule, respecto del origen de la relacin, alegaciones fiables y susceptibles de verificarse, siendo compatibles dichas comunicaciones ntimas tanto con las distintas opciones sexuales de los internos, como con el hecho de que los dos miembros de una pareja se encontraren en prisin28. Ahora bien, ms all de todo ello, y partiendo del dato cierto de que la sexualidad pertenece al mbito de la intimidad, cules son sus implicaciones con relacin a estas comunicaciones? en qu medida cabe hablar de ellas como tal derecho? La respuesta del Tribunal Constitucional a estas cuestiones fue clara. En la STC 89/1987, de 3 de junio, caso Comunicaciones ntimas de los reclusos, al abordar la presunta afeccin de los derechos a la integridad
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Diario de Sesiones del Senado, n 44, de 25 de agosto de 1978, pgs. 3476 y ss. Sobre esta cuestin puede verse, a ttulo de ejemplo, el Auto de la AP de Madrid secc. 4de 27 de abril de 2000 (n 535/2000, rec. 46/2000) en donde se apuntaba que si bien corresponde a los internos decidir quienes son sus allegados ntimos el nico lmite a la credibilidad de su manifestacin viene dado precisamente por un lmite razonable del nmero de los depositarios de ese afecto singularmente prximo. Sobre la motivacin de la denegacin de comunicaciones y su imposible fundamento en genricas razones de seguridad no fundamentadas, vase el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 856/04, de 30 de marzo JVP n 3, exp. 379/03-. 26 Por citar algn ejemplo, podemos apuntar la concepcin de C. GARCA VALDS al comienzo de la dcada de los ochenta, cuando sealaba que dichas relaciones deban ser amorosas, heterosexuales, estables y continuadas, Comentarios a la legislacin penitenciaria espaola, (2 edicin), Madrid, 1982, pg. 178. 27 En la STC 193/2001, de 1 de octubre, se estima el amparo promovido por un interno, por vulneracin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, con relacin a la denegacin de una comunicacin ntima con su compaera recluida en otro centro penitenciario. 28 Vanse los criterios de actuacin, conclusiones y acuerdos aprobados (n 26 a 33) en la XII Reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria celebrada en Madrid, en enero de 2003, Cuadernos de Derecho Penitenciario, n 11, 2003.

fsica y moral y a la intimidad por causa de la restriccin del derecho al disfrute de las comunicaciones especiales en determinados supuestos penados clasificados en primer grado e internos a los que se hubiere aplicado el rgimen especial previsto en la Ley penitenciaria-, el Tribunal seal lo siguiente: lo que el Derecho puede proteger y el nuestro, afortunadamente, protege, es la intimidad misma, no las acciones privadas e ntimas de los hombres. Sin duda, una de las consecuencias ms dolorosas de la prdida de la libertad es la reduccin de lo ntimo casi al mbito de la vida interior, quedando, por el contrario, expuestas al pblico e incluso necesitadas de autorizacin muchas actuaciones que normalmente se consideran privadas e ntimas. Tras ello continuara apuntando que, se pueden, tal vez, considerar ilegtimas, como violacin de la intimidad y por eso tambin degradantes, aquellas medidas que la reduzcan ms all de lo que la ordenada vida de la prisin requiere, pero esa condicin no se da en la restriccin o privacin temporal de las relaciones ntimas con personas en libertad, relaciones que, precisamente por exigencias de lo dispuesto en el artculo 18.1 CE, han de desarrollarse, cuando son autorizadas, en condiciones que salvaguarden la dignidad de las personas implicadas (con el mayor respeto a la intimidad). Con esta autorizacin para poder celebrar la comunicacin ntima se restaura circunstancialmente para el recluso un mbito provisional de intimidad, siquiera sea al precio, seguramente doloroso, de verse en la dura necesidad de solicitarla, pero esa restauracin episdica es resultado de una concesin del legislador, no un imperativo derivado del derecho fundamental a la intimidad. Y, ms an, los derechos fundamentales garantizados por la libertad no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones de su prctica, por importantes que stas sean en la vida del individuo. De esta manera, el mantenimiento de relaciones ntimas no formara parte del contenido de ningn derecho fundamental, por ser, precisamente, una manifestacin de la libertad a secas29. A mayor abundamiento, y partiendo de que la privacin sexual forma parte de la privacin de libertad, sin agravarla de forma especial, se seala tambin en la sentencia, como ya vimos, que tampoco cabra hablar de un trato inhumano o degradante, en el sentido de acarrear sufrimiento de especial intensidad o provocar una sensacin de envilecimiento. Dicho esto, debemos sealar que la Ley Orgnica General Penitenciaria establece que los establecimientos debern disponer de locales anejos especialmente adecuados para las visitas familiares o de allegados ntimos de aquellos internos que no puedan obtener permisos de salida. A estas comunicaciones, evidentemente, les es de aplicacin, y as se seala expresamente mediante la remisin correspondiente, la exigencia de que sean celebradas de manera que se respete al mximo la intimidad, y la imposibilidad de contar con ms restricciones que aquellas que impusiera la seguridad, el inters del tratamiento o el buen orden del establecimiento.

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STC 89/1987, de 3 de junio, caso Comunicaciones ntimas de los reclusos.

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Ninguna otra disposicin contiene sobre las mismas, remitindose al oportuno desarrollo reglamentario para regular lo correspondiente a los casos, requisitos y periodicidad de las mismas, cuestin en la que lgicamente no entraremos pues carece de sentido al objeto de estas lneas30. Las exigencias del respeto a la intimidad para todo este tipo de comunicaciones se ven acompaadas de previsiones respecto de eventuales cacheos31 con desnudo integral de los visitantes que precisarn la existencia de razones individuales y contrastadas de que se porte en el cuerpo objetos peligrosos o sustancias susceptibles de causar dao a la salud o integridad fsica de las personas o de alterar la seguridad o convivencia del centro. La negativa a la realizacin de dicho cacheo por parte del visitante determinar que la comunicacin no pueda realizarse. Las relaciones ntimas excluirn, como apunta Aranda Carbonell32, las relaciones con prostitutas al no existir relacin de afectividad, si bien no falta un sector de la doctrina que apunta la incoherencia de estos planteamientos33. Las exigencias temporales en la duracin previa de la relacin de afectividad (recordemos, de seis meses), son consideradas tambin por un sector de la doctrina de excesivas, sin razn de ser entre dos personas adultas en los casos en que el sujeto haya comunicado con otra persona anteriormente por ms que establece salvedades en el caso en el que la misma persona pretenda comunicar ntimamente con otro interno pues aqu si considerara preciso establecer tiempos para evitar confusiones y conflictos entre los internos interesados34. COMUNICACIONES. USO DE EUSKERA Derivando ahora de lo particular a lo general, cabe destacar cmo la Ley Orgnica General Penitenciaria recoge el rgimen de comunicaciones de los internos en centros penitenciarios de una manera amplia.
Los establecimientos deben contar con locales adecuados para este tipo de visitas, siendo los Consejos de Redaccin los que establecern los horarios de celebracin de las visitas, no pudiendo portarse bolsos o paquetes por parte de los visitantes, ni llevar a menores en los supuestos de comunicaciones ntimas. Las comunicaciones se harn previa solicitud del interno concedindose un nmero mnimo tanto en las ntimas como en las que se realicen con familiares allegados (no se establece previsin alguna para las visitas de convivencia). Tanto las comunicaciones ntimas como las familiares tendrn una duracin mnima y mxima tasada salvo que razones de orden o seguridad del establecimiento lo impidieran. Las comunicaciones / visitas de convivencia (con cnyuges o personas ligadas por semejante relacin de afectividad e hijos que no superen los diez aos de edad) son compatibles con las comunicaciones orales as como con las ntimas o las de familiares y allegados. 31 Es interesante sobre este punto la lectura del trabajo de CHORRO CAPILA, H., Breve repaso a la intimidad en otros sistemas penitenciarios europeos, Cuadernos de Derecho Penitenciario, 1, 1999. 32 Reeducacin y Reinsercin social. Tratamiento penitenciario. Anlisis terico y aproximacin prctica, Tesis doctoral indita, 2005. 33 MAPELLI CAFFARENA, B., Principios fundamentales del sistema penitenciario espaol, cit., pg. 209. 34 ARANDA CARBONELL, M.C. Reeducacin y Reinsercin social. Tratamiento penitenciario. Anlisis terico y aproximacin prctica, Ministerio del Interior, Madrid, 2007, pg. 531.
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Este hecho no sorprende, lgicamente, dada la trascendencia de las mismas en dicho mbito, que provoca que su eventual restriccin, -donde marcar la pauta el concreto interlocutor-, deba ser rodeada de las mximas garantas35. En primer lugar, refiere la posibilidad de que los internos, de forma oral o escrita, puedan comunicarse de manera peridica con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperacin penitenciaria, con la salvedad de que se encuentren en situacin de incomunicacin judicial. Precisa la Ley para estas comunicaciones que su celebracin habr de hacerse respetando al mximo la intimidad (concepto cuya concrecin divide a la doctrina36), no teniendo mayores restricciones que las que deriven del buen orden del establecimiento, del inters del tratamiento o de la existencia de razones de seguridad. En segundo lugar, al abordar las comunicaciones con abogados o procuradores, destaca que (ms all de las exigencias de departamentos apropiados para su celebracin) no podrn ser suspendidas o intervenidas excepto por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. Habilita, por ltimo, la comunicacin con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los asistentes sociales y con sacerdotes o ministros de su religin, cuando su presencia hubiera sido reclamada previamente37. Por ms que desde la perspectiva del secreto a las comunicaciones en el mbito penitenciario existe una muy amplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cabe destacar aqu ejemplificativamente las SSTC 73/1983, de 30 de julio, 183/1994, de 20 de junio, 170/1996, de 29 de octubre, 175/1997, de 27 de octubre, 200/1997, de 24 de noviembre, 192/2002, de 28 de octubre. o, con ms cercana en el tiempo, la STC 169/2003, que las abord desde la perspectiva de las comunicaciones entre reclusos, cuestin apenas explorada hasta ese momento), y con independencia de la estrecha vinculacin del derecho a la intimidad con las eventuales restricciones a las mismas38, no podemos perder de vista el carcter formal del concepto de secreto del artculo 18.3 de nuestra norma suprema39.

E. ALHAMBRA PEA destaca que si bien respecto a la persona en libertad estos derechos tienen trascendencia, sta es mucho mayor en los establecimientos penitenciarios puesto que en definitiva es su nico medio de contacto con el mundo exterior, con la sociedad, de modo que cualquier restriccin de este derecho fundamental supone una injerencia que me atrevo a calificar de ms gravosa y de mayores consecuencias, Medidas restrictivas de los derechos fundamentales de los internos, Estudios jurdicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, (II), 2000, pg. 102. 36 Vase, GARRIDO GUZMN, L., Comunicaciones y visitas, Comentarios a la Legislacin Penal, (Tomo VI, Volumen II), COBO DEL ROSAL, M., (Dir.), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1986. 37 Sobre esta cuestin, SEGLERS GMEZ QUINTERO, A., Prisiones y libertad religiosa, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, esp. pgs. 61 y ss. 38 En otro orden de cosas, parece de inters citar igualmente las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin sobre los sistemas de grabacin permanente en locutorios (Sentencias n 4/1995, de 28 de junio y 6/1995, de 7 de julio). 39 Sobre esta concreta cuestin, MARTNEZ ESCAMILLA, M., La suspensin e intervencin de las comunicaciones del preso, Tecnos, Madrid, 2000.

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Esto nos lleva a abordar nicamente una sentencia en la que, con ese teln de fondo, comunicaciones del recluso, el derecho efectivamente vulnerado fue la intimidad, en este caso familiar, del recluso. Este supuesto fue conocido por la STC 201/1997, de 25 de noviembre, caso Uso del euskera en comunicaciones telefnicas, que estim el amparo interpuesto por un recluso al que no se permiti utilizar el euskera en la comunicacin telefnica con sus familiares. Sealar el Tribunal aqu que las limitaciones establecidas por la Ley penitenciaria, esto es, las restricciones impuestas por razones de seguridad, de inters de tratamiento y del buen orden del establecimiento no son aplicables a las comunicaciones telefnicas de un interno con su familia, en la lengua propia, nacional o extranjera, salvo que se razone, al conceder la autorizacin condicionada, que el uso de una lengua desconocida por los funcionarios del establecimiento puede atentar a algn inters constitucionalmente protegido. A estos efectos, no resultara absolutamente determinante el grado de tratamiento en que se pudiera encontrar el recluso. Tras estas reflexiones, terminar destacando que si bien la comunicacin familiar no sera en ningn caso un derecho absoluto, su eventual limitacin o condicionamiento debe venir precedido de una ponderacin de valores en la que se respete las exigencias precisas de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que no se cumplieron en el caso analizado.

TEMA 7 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO AL SECRETO COMUNICACIONES
DE LAS

COMUNICACIONES

DERECHO

A LAS

Abordaremos ahora el rgimen de intervencin, tambin suspensin, de las comunicaciones en el mbito penitenciario. Si bien se trata de un tema al que nos hemos aproximado en otros trabajos1, ahora lo queremos hacer desde una perspectiva ms amplia, abarcando todo tipo de comunicaciones, tanto las que podran calificarse como generales u ordinarias, como las especficas. No lo haremos por el contrario respecto de las especiales (dentro de la cautela que hay que aplicar al utilizar este adjetivo), analizadas anteriormente con relacin al derecho que esencialmente se ve en liza en estos casos, el derecho a la intimidad. Bajo esa primera rbrica se encontraran las comunicaciones del recluso con sus familiares o amigos, as como con representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperacin penitenciaria. Bajo la segunda estaran las comunicaciones con el abogado defensor o el abogado expresamente llamado con relacin a asuntos penales o el procurador que lo representare; tambin encontraran aqu cobijo las comunicaciones con profesionales acreditados en su actividad, asistentes sociales, sacerdotes o ministros de su religin. Resta profundizar en la relevancia de las comunicaciones en este mbito, pues es a todas luces evidente la necesidad de que el recluso pueda mantener con el exterior vnculos familiares, de amistad.. que indudablemente tienen una inmediata vinculacin con los propios fines del artculo 25 de nuestra norma suprema, la reeducacin y reinsercin social2.
Sobre las comunicaciones entre reclusos, El secreto de las comunicaciones en los centros penitenciarios: Comunicaciones escritas entre reclusos, (Boletn de la Facultad de Derecho, n 26, 2005); sobre las comunicaciones ntimas, bien de forma especfica, bien en un estudio ms amplio sobre la intimidad en los centros penitenciarios, vase, respectivamente, Intimidad corporal y cacheos con desnudo integral tras las comunicaciones ntimas de los reclusos a la luz de la STC 218/2002, de 25 de noviembre (Revista General de Derecho, n 2, 2003) Relaciones de sujecin especial y derechos fundamentales. Algunas reflexiones sobre el derecho a la intimidad en los centros penitenciarios, (Derechos y Libertades, n 13, 2004) / Relaciones de sujecin especial y derechos fundamentales. Algunas reflexiones sobre el derecho a la intimidad en los centros penitenciarios, (Derecho Constitucional para el siglo XXI -Tomo I-, PREZ ROYO, J., URAS MARTNEZ, J., CARRASCO DURN, M., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006). 2 Como apuntaban J.C. ROS MARTN y P.J. CABRERA CABRERA en su conocido trabajo Mirando al abismo. El rgimen cerrado (Fundacin Santa Mara, Madrid, 2002), la cuestin de las comunicaciones con el exterior es vital desde el punto de vista de la reinsercin posterior. Inevitablemente, el resto del mundo sigue su curso, mientras la persona presa se encuentra encarcelada. Mantener e incluso reforzar los vnculos con el exterior que puedan servir de apoyo llegado el momento de tener que buscar trabajo y acomodo tras la salida de prisin exige poder comunicar peridicamente con la familia y los allegados. Se tratara de dar as forma concreta a su esperanza de liberacin y de regreso, vase, DI GENNARO, G.,
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El interno, a travs de las mismas, como ha subrayado en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional, no queda reducido al mundo carcelario pudiendo relacionarse con el exterior, preparndose as para su futura vida en el seno de la sociedad. Como apunt por ejemplo en la STC 175/1997, de 27 de octubre, caso Intervencin de comunicaciones a internos incluidos en el FIES II, este derecho tiene una una incidencia sustancial en el desarrollo de la personalidad de los internos y adquiere, por ello, suma relevancia en orden al cumplimiento de la finalidad, no exclusiva, de reinsercin social de las penas privativas de libertad. Aqu tiene especial importancia traer a colacin la idea que apuntamos al comienzo de estas pginas y que acertadamente reflej la exposicin de motivos del proyecto de Ley Orgnica General Penitenciaria el penado no es un ser eliminado de la sociedad, sino una persona que continua formando parte de la misma, incluso como miembro activo, si bien sometido a un particular rgimen jurdico encaminado a preparar su vuelta a la vida libre en las mejores condiciones para ejercitar socialmente su libertad3. No se trata en todo caso de una idea nueva puesto que, de forma previa, ya el propio Decreto 2273/1977, de 29 de julio, que modific el Reglamento de los Servicios Penitenciarios de 1956 haba incidido tambin en esta cuestin de forma destacada: el interno no ha de quedar excluido de la sociedad, siendo imprescindible fortalecer y reafirmar los lazos familiares, profesionales y sociales, buscando la total integracin en la comunidad de la que forman parte. Dicho esto, es obvio apuntar que las restricciones4 de las comunicaciones (en genrico) es una de las cuestiones de las que ms frecuentemente han de ocuparse los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (junto, claro est, con las sanciones disciplinarias, los recursos de grado o las libertades condicionales)5. Asimismo, ha sido objeto de mltiples pronunciamientos por parte de nuestro ms Alto Tribunal, habindose asentado un importante cuerpo jurisprudencial.
BONOMO, M., BREDA, R., Ordinamento penitenziario e misure alternative alla detenzione, 4 ed., Milano 1991, pg. 189. 3 Boletn Oficial de las Cortes, n 148, de 15 de septiembre de 1978, pg. 3201. 4 Nos servimos del trmino restriccin en sentido amplio, abarcando as tanto la restriccin stricto sensu (en el sentido utilizado por el artculo 43 R.P. -denegacin especfica o reduccin del nmero de comunicaciones o de su duracin a determinadas personas o reduccin del nmero absoluto de personas; vid. ARMENTA, F.J., RODRGUEZ RAMREZ, V., Reglamento Penitenciario Comentado, Mad, 2002) como a la misma intervencin o suspensin de las mismas. 5 L.C. PELLUZ ROBLES achaca el amplio nmero de recursos a la excesiva discrecionalidad de la que se habra servido la Administracin penitenciaria que en algunos casos permite o impide el contacto como premio o castigo, para obtener determinados comportamientos o compromisos de los internos, Las comunicaciones de los reclusos con familiares, amigos y allegados, VVAA, I Curso monogrfico para Jueces de Vigilancia Penitenciaria, CGPJ, Madrid, 1997.

En este caso, tanto desde la perspectiva del secreto de las comunicaciones del recluso stricto sensu (SSTC 127/1996, de 9 de julio, caso Sancin por intervencin de comunicaciones dirigida a autoridad judicial I, y 175/2000, de 26 de junio, caso Sancin por intervencin de comunicaciones dirigida a autoridad judicial II, 58/1998, de 16 de marzo, caso Comunicaciones con abogado defensor, 106/2001, de 23 de abril caso Comunicacin a autoridad judicial de la intervencin de comunicaciones, o 170/1996, de 29 de octubre caso Intervencin de comunicaciones a internos incluidos en el FIES6, por citar algunas7) como de su interlocutor (STC 73/1983, de 30 de julio, caso Intervencin de comunicaciones del abogado8). Tambin, desde otra perspectiva, como hemos visto anteriormente, a partir de un pretendido derecho a un concreto tipo de comunicaciones (STC 89/1987, de 3 de junio, caso Comunicaciones ntimas de los reclusos9) o desde las implicaciones que la forma de realizacin o acceso de determinadas comunicaciones (incluso lengua) puede conllevar en otros derechos, as, en la intimidad personal y familiar (STC 57/1994, de 28 de febrero, caso Cacheos con desnudo integral y comunicaciones ntimas de los reclusos10 o STC 201/1997, de 25 de noviembre, caso Uso del euskera en comunicaciones telefnicas11), etc.

El Tribunal Constitucional, como vimos supra, estima el amparo al faltar la exigencia de individualizacin de la medida en virtud de las circunstancias concretas del destinatario de la misma (amn de no establecerse limitacin temporal alguna) ya que se haba establecido genricamente respecto de todos los internos clasificados en primer grado penitenciario e incluidos en el FIES (Fichero de internos de especial seguimiento: FIES 1 Control Directo-; FIES 2 Narcotraficantes-; FIES 3 Bandas Armadas-; FIES 4 Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de IIPP-; FIES 5 Caractersticas Especiales-). 7 Vanse, tambin, las SSTC 183/1994, de 20 de junio; 197/1994, de 4 de julio; 111/1995, de 4 de julio; 128/1997, de 14 de julio; 175/1997, de 27 de octubre; 200/1997, de 24 de noviembre; 229/1998, de 1 de diciembre; 141/1999, de 22 de julio; 188/1999, de 25 de octubre; 192/2002, de 28 de octubre, 193/2002, de 28 de octubre, 194/2002, de 28 de octubre, etc. 8 El recurso de amparo fue interpuesto aqu por el abogado defensor a causa de la intervencin de sus comunicaciones con el interno al que defenda (intervenidas pese a no tratarse de un caso de terrorismo). Aqul fue estimado finalmente reconocindose su derecho a comunicarse de forma escrita u oral con los internos. 9 La restriccin del disfrute de comunicaciones especiales a los penados clasificados en primer grado y a todos los internos a los que se vena aplicando el rgimen especial del artculo 10 de la LOGP dio origen a la interposicin de un recurso de amparo por la Asociacin Salhaketa sobre la base de un pretendido derecho al disfrute de tales comunicaciones. La desestimacin del mismo se argument en la idea de que los derechos fundamentales, que garantiza la libertad, no tienen ni pueden tener como contenido concreto cada una de esas manifestaciones de su prctica, por importantes que stas sean en la vida del individuo y que el mantenimiento de relaciones ntimas no forma parte del contenido de ningn derecho fundamental, por ser, precisamente, una manifestacin de la libertad a secas. 10 Ver, tambin, las SSTC 204/2000, de 24 de julio y 218/2002, de 25 de noviembre 11 El Tribunal Constitucional estim aqu la vulneracin del derecho a la intimidad familiar del interno por la prohibicin del uso del euskera en la comunicacin telefnica con sus familiares. Han sido mltiples las resoluciones de juzgados de vigilancia penitenciaria que han incidido en este especfico punto destacando que la aplicacin progresiva de algunos derechos no es

En todo caso, perfilando con claridad en unas y otras la distincin entre la intervencin de las comunicaciones en general o de las especficas, y ya de forma ms concreta, la afeccin que las previsiones del artculo 25.2 del texto constitucional determinan en el derecho consagrado por el artculo 18.3 del mismo cuerpo, esto es la garanta del secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. Y, claramente vinculado a ello, repitamos, en el derecho a la intimidad personal y familiar recogido en el apartado primero del artculo 18 del texto constitucional, ms all del carcter formal del concepto de secreto12. No son estos los nicos derechos que en pura hiptesis pueden verse afectados de alguna manera en este mbito y respecto de este especfico punto, no en vano, como resalta Martnez Escamilla, las comunicaciones con Sacerdotes o Ministros de la religin del interno, reconocidas por el apartado tercero del artculo 51, podran contemplarse como ejercicio de la libertad religiosa y de culto que garantiza el artculo 16.1 de la Constitucin13. COMUNICACIONES
CON FAMILIARES, AMIGOS Y REPRESENTANTES ORGANISMOS E INSTITUCIONES DE COOPERACIN PENITENCIARIA DE

Dispone la Ley General Penitenciaria que los internos estarn autorizados para comunicar peridicamente (..) con sus familiares, amigos y representantes acreditados de organismos e instituciones de cooperacin penitenciaria. Tras ello determina, entre otras cuestiones, el tipo y forma de dichas comunicaciones, los requisitos y salvaguardas en las condiciones de celebracin, as como su posibilidad de suspensin e intervencin. De este artculo primero destaca, en primera instancia, la terminologa elegida por el legislador para su caracterizacin; veamos: autorizacin. Con independencia de que la misma se encuadra con claridad en las previsiones de las diferentes normas internacionales en la materia al caracterizarlo de tal forma14, y por ah no habra que nada que objetar, creemos que el legislador, al efecto de marcar diferencias con la normativa anterior que, recordemos, lo estableca como autntica concesin graciosa-, hubiera debido apostar claramente por su expresa previsin como derecho al
admisible una vez transcurrido el tiempo suficiente para la interposicin de medios materiales y personales. 12 Como advirti tempranamente el Tribunal Constitucional en su STC 114/1984, de 29 de noviembre, el concepto de secreto, en el artculo 18.3, tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido. Esta doctrina se ha aplicado con posterioridad en diferentes resoluciones del Alto Tribunal referentes al mbito penitenciario; as por ejemplo, en la STC 58/1998, de 16 de marzo, caso comunicaciones con abogado defensor, en donde el Tribunal apuntar que el hecho de que la comunicacin abogado-interno pueda versar sobre temas ajenos a la defensa jurdica del interno sera un riesgo que quedara insito en la propia naturaleza del derecho. 13 La suspensin e intervencin de las comunicaciones del preso, cit., pg. 42. 14 Por citar algn ejemplo, en las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos se recoge que los reclusos estarn autorizados para comunicarse peridicamente y bajo la debida vigilancia, con familiares o amigos de buena reputacin tanto por correspondencia como mediante visitas. La cursiva es nuestra.

efecto. Pero lo cierto es que nicamente se sirve de dicho trmino con relacin a la comunicacin inmediata de la detencin o del eventual traslado, bien a la familia, bien al abogado15. En este punto no introduce novedad alguna el Reglamento del 81 que mantiene esa terminologa tan escasamente acertada. La reforma ulterior de 1996 s acoge ms acertadamente esta configuracin al sealar que los internos tienen derecho a comunicar peridicamente, de forma oral (tambin escrita), en su propia lengua. Dicho esto, veamos ahora los diferentes tipos de comunicaciones, orales y escritas, teniendo en cuenta que mucho de lo que ahora se diga ser igualmente de validez para otro tipo de comunicaciones, especialmente lo que hace referencia al rgimen de intervencin en sentido lato considerado. i.- Tipos de comunicaciones Comunicaciones orales A la hora de abordar este tipo de comunicaciones, que se realizarn en los locutorios habilitados a tal efecto, fueron dos los criterios gua de la Ley Penitenciaria. Por un lado, la proteccin de la intimidad; por otro, la posibilidad de utilizar en las mismas las lenguas propias de los reclusos. Ello ms all, claro est, de las previsiones respecto de su eventual suspensin o intervencin, en las que luego entraremos. Nada se sealaba sobre su frecuencia, duracin o requisitos. nicamente se hablaba de la posibilidad de comunicar peridicamente, establecida de manera general para las diferentes comunicaciones y bajo la rbrica autorizar. Todo se difiri a sede reglamentaria, donde se contemplaron estas cuestiones; el da de celebracin, el nmero de las comunicaciones, su duracin, la posibilidad de una eventual acumulacin, as como otras de diferente tenor. Evidentemente, carece de sentido aqu abordar aqu en detalle estas especficas cuestiones; nicamente, destacar que la celebracin de estas comunicaciones habr de hacerse, en todo caso, respetando al mximo la intimidad, y sin mayores restricciones que las que pudieran proceder por razones de seguridad, de inters del tratamiento y buen orden del establecimiento, puntos que luego abordaremos16. Comunicaciones telefnicas Ha transcurrido ya mucho tiempo desde aquella anotacin que a modo de curiosidad apuntara Bueno Arus en la dcada de los setenta cuando
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Artculo 52.3 LOGP. Todo interno tiene derecho a comunicar inmediatamente a su familia y Abogado su detencin, as como a comunicar su traslado a otro establecimiento en el momento de ingresar en el mismo. 16 Vase la Instruccin 4/2005, de 16 de mayo, de actualizacin de la Instruccin 24/1996, de 16 de diciembre (sta ltima qued derogada excepto en lo relativo a las comunicaciones telefnicas que permaneceran en vigor hasta la implantacin del nuevo sistema de telefona) que, recordemos, haba sido aprobada como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento Penitenciario de 1996.

abordaba las comunicaciones de los reclusos parece ser que en Baviera se permite el uso del telfono17. En el contexto actual de la sociedad de la comunicacin en la que ahora nos movemos, dichas previsiones a ms de uno harn esbozar una sonrisa, pero no hace sino mostrarnos la dinmica evolutiva de nuestra sociedad que, evidentemente, se traslada en buena medida al mbito de los centros penitenciarios, aunque con lgicas limitaciones. Las comunicaciones telefnicas de los reclusos hacia el exterior se han contemplado normativamente desde un parmetro sensiblemente restrictivo, tanto en su nmero como en su duracin. Este tipo de comunicaciones, habilitadas en dos supuestos, bien si los familiares residen en localidades alejadas o no pueden desplazarse para realizar la visita correspondiente, o bien cuando el interno deba comunicar algn asunto importante a sus familiares, al abogado defensor o a otras personas, tienen como cauce ejecutor a la Direccin del Establecimiento, que es a quien habr de solicitarse su realizacin18. El carcter sustitutivo (visita familiar) del primero de los supuestos apuntados ha permitido a un sector de la doctrina incidir en las crticas a la limitacin temporal de la llamada; en ese sentido, por ejemplo, Elvira Perales19. Con independencia de que analizaremos esta cuestin con posterioridad, parece preciso apuntar aqu, a efectos de obtener una visin de conjunto sobre el tema, que cuando el destinatario de estas comunicaciones fuera otro recluso interno en un centro penitenciario diferente se habilita la posibilidad de la intervencin de las comunicaciones, debiendo notificarse a los interesados dicha intervencin as como al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Ello frente a la imperatividad de la medida conforme al Reglamento del 81. Ya no restringidas, sino prcticamente anmalas, son las comunicaciones en sentido inverso, esto es, aquellas recibidas desde el exterior. Aqu la regla general es su prohibicin, y su sola aceptacin en supuestos excepcionales, que habrn de ser apreciados por la Direccin del Establecimiento. Comunicaciones escritas Fueron escasas la determinaciones recogidas en la Ley penitenciaria respecto de este tipo de comunicaciones. Su desarrollo quedaba casi en exclusiva al oportuno desarrollo reglamentario. Aquella nicamente estableci, tras su autorizacin, y eventual suspensin o intervencin

Problemas actuales de las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, Pannedille, Buenos Aires, 1970, pg. 406. 18 Todas estas cuestiones son objeto de detalladas precisiones en la Instruccin 4/2005 respecto de su autorizacin y su eventual control, que como se establece, puede ser incluso aleatorio. 19 Derecho al secreto de las comunicaciones, Iustel, 2007.

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(motivada), la posibilidad de utilizacin por parte del recluso de su propia lengua. El desarrollo reglamentario habilit que no se establecieran limitaciones en el nmero de cartas o de telegramas que el recluso pudiera recibir, o, en su caso, remitir. Evidentemente, cuestin diferente sera el supuesto en que las comunicaciones se encontraren intervenidas por razones de seguridad, inters del tratamiento o buen orden del establecimiento, como luego veremos. Junto a ello se articul el concreto procedimiento para esta recepcin o emisin. Las cartas a expedir deben as ser depositadas en sobre cerrado (la prctica verificada en los diferentes centros penitenciarios, como en mltiples ocasiones se denuncia, no resulta tan ideal) en el que figure el nombre y apellido del recluso remitente. Este envo ser oportunamente registrado en el libro correspondiente. Las dudas que pudieren surgir por el peso o volumen del envo o, incluso, por la identidad del recluso remitente podrn provocar la devolucin al mismo, ofrecindosele la posibilidad de introducir la misiva en otro sobre que habr de ser facilitado a estos efectos por la Administracin Penitenciaria. La recepcin de comunicaciones habr de seguir igual registro, debiendo entregarse al interno en presencia de un funcionario, a los meros efectos de comprobar la inexistencia de objetos prohibidos en su interior. Es interesante apuntar, aunque aqu hablamos especficamente de comunicaciones con autoridades y profesionales, que en el Informe elevado en 1991 a las Cortes Generales por parte del Defensor del Pueblo se informaba de la intervencin de comunicaciones de internos con esta institucin mediante la apertura del correo. Cabe recordar que el apartado primero del artculo 16 de la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo que establece que la correspondencia dirigida a esta institucin y que fuere remitida desde cualquier centro de detencin, internamiento o custodia de las personas no podr ser objeto de censura de ningn tipo20. Estas intervenciones fueron achacadas desde la Administracin Penitenciaria a un error causado por la falta de informacin de determinados funcionarios siendo subsanado de inmediato. Cinco aos despus, en un Informe monogrfico del Defensor del Pueblo sobre el mbito penitenciario, se puso de manifiesto que no se haba tenido conocimiento de la repeticin de dichos hechos21. Sealar por ltimo que la falta de uniformidad de los centros penitenciarios respecto de la catalogacin de los envos provoc la aprobacin de la Circular de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias de 22 de julio de 2004 que puso fin a una situacin ciertamente lesiva de derechos del recluso. Recordemos que hasta este momento lo que en unos centros penitenciarios se catalogaba como paquete postal en otro poda entenderse
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En el apartado segundo de ese mismo artculo se dispone que tampoco podrn ser objeto de escucha o interferencia las conversaciones que se produzcan entre el Defensor del Pueblo o sus delegados y cualquier otra persona de las enumeradas en el apartado anterior. 21 Informes, estudios y documentos. Situacin penitenciaria y depsitos municipales de detenidos (1988-1996), Defensor del Pueblo, Madrid, 1997, pgs. 52/53.

como carta, hecho que provocaba que en el primer caso se rechazara la recepcin del envo22. Esta cuestin ya haba sido denunciada por el Defensor del Pueblo instando a la Administracin Penitenciaria a dictar normas internas que determinaran con claridad la naturaleza de determinados envos postales23. ii.- Suspensin e intervencin Visto lo anterior, antes de entrar a abordar el resto de las comunicaciones, parece preciso hacer una relacin de las posibilidades de suspensin e intervencin de estas comunicaciones a efecto de su adecuada comprensin. En todo caso es claro que mutatis mutandis se trata de reflexiones extensivas, con matices, al resto de las comunicaciones, con lo que en su momento haremos reenvos continuos a esta seccin a efecto de evitar reiteraciones innecesarias. Dicho esto, debemos sealar que las comunicaciones del recluso pueden verse afectadas de tres formas: incomunicacin judicial (no corresponde ahora su estudio), suspensin e intervencin. En aquel caso, suspensin, se procede a la interrupcin de las comunicaciones ya iniciadas; en este, intervencin, se procede al control de las comunicaciones, bien mediante su escucha y eventual grabacin bien mediante su apertura y lectura (lgicamente, el tipo de comunicacin determinar la forma de intervencin). Presupuestos: Seguridad, inters del tratamiento y buen orden del establecimiento Tres son tambin las causas que pueden originar legtimamente alguna de las actividades anteriores; razones de seguridad, inters del tratamiento y buen orden del establecimiento. La utilizacin de estas frmulas genricas deriva de la imposibilidad de precisar de manera previa las circunstancias que pueden producirse. Vemoslas ahora con ms detalle. La primera y la ltima de las referidas deben lgicamente abordarse de manera conjunta. No parece haber dudas, en un plano abstracto, que uno y otro tienen la suficiente relevancia en orden a operar como lmites externos del secreto de las comunicaciones del recluso. Ahora bien, trasladar tal reflexin a la prctica penitenciaria no debe habilitar la conversin de dicho presupuesto en una suerte de instrumento preventivo que permita intervenir las comunicaciones del recluso ms all de criterios de necesidad o proporcionalidad.

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Parece de inters, aunque haya acontecido fuera del mbito penitenciario, hacer una resea a la STC 281/2006, de 9 de octubre, donde se aborda una supuesta vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones con relacin a un paquete postal intervenido, y en la que el Tribunal sealar que el paquete postal no es el instrumento o soporte de una comunicacin postal protegida en el artculo 18.3 de la Constitucin. 23 Ver Informes de 2003 y 2004.

En un plano ms concreto, como apunta Martnez Escamilla, de los pocos ejemplos que cabe imaginar que afectaran a la seguridad o buen orden del establecimiento, presentan todos ellos caractersticas delictivas; as, por ejemplo, parecera en principio justificada la restriccin administrativa si existen razones para pensar que el interno aprovechara sus comunicaciones orales o escritas para preparar la fuga, introducir drogas en la crcel o transmitir informacin para la preparacin de eventuales atentados sobre la organizacin del centro o las costumbres de sus funcionarios24. La segunda apuntada, inters del tratamiento, reviste sus propias peculiaridades, en tanto que parece lgico pensar que aqu debe existir un elemento volitivo del interno que habilite tal restriccin. No se trata por tanto de la apelacin a un estado paternalista que en la proteccin de sus ciudadanos, o ms concretamente de algunos sometidos a un rgimen especial permita la misma, sino de la interposicin de medios por parte de la Administracin Penitenciaria una vez presupuesta una decisin del recluso25. Exigencias procedimentales Son varias, y de diferente tenor, las exigencias procedimentales exigidas en orden a la intervencin o suspensin de las comunicaciones. De esta forma, junto a la existencia de alguna de las causas habilitadoras antes referidas, debe existir un acuerdo debidamente motivado, que ser notificado a la autoridad judicial competente y asimismo puesto en conocimiento del interno. A esto se debe aadir que la medida debe tener una limitacin temporal, que, como veremos con posterioridad, no impide su vinculacin, ms all de plazos taxativos, a la existencia o permanencia de determinadas circunstancias que operarn como lmite concretable a posteriori. Alegar de manera genrica alguno de los conceptos jurdicos indeterminados antes apuntados en orden a la intervencin no es elemento suficiente sin ms para proceder a la misma. Deben individualizarse las causas especficas que den contenido concreto a dicha rbricas.

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La suspensin e intervencin de las comunicaciones del preso, cit., pg. 83. En una reflexin de corte ms amplio, vinculado a las ideologas resocializadoras del tratamiento penitenciario y su imposicin al recluso, vase, OLARTE HURTADO, A., Alternativa a la crcel en Euskadi: el trabajo en beneficio de la comunidad, Ararteko, Vitoria, 2006, pgs. 31 y ss.

Operar de otra forma, como se ha sealado en repetidas ocasiones, supone convertir tales frmulas en una suerte de criterios elsticos justificadores de cualquier arbitrariedad, y que resultaran inatacables e inimpugnables en tanto que por definicin coinciden con el tenor legal26. El Tribunal Constitucional ha reiterado la importancia y necesidad de la motivacin de la medida de intervencin tanto porque permite acreditar las razones justificadoras de la medida restrictiva como por ser el nico medio para proceder a la constatacin de que la ya limitada esfera jurdica del ciudadano interno en un centro penitenciario no se restringe o menoscaba de forma innecesaria, inadecuada o excesiva; en ese sentido la STC 106/2001, de 26 de abril, caso Comunicacin a autoridad judicial de la intervencin de comunicaciones27. El acuerdo de intervencin debe notificarse al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Aunque no se ha prescrito ningn plazo para realizarla, hay que considerar en buena lgica que debe hacerse de manera inmediata. En caso contrario, resultara viciado el carcter garantista de dicha notificacin. La limitacin temporal de la medida de intervencin adoptada no es un requisito contemplado expresamente ni en la Ley ni en el Reglamento Penitenciario. Ha sido el propio Tribunal Constitucional el que, en paralelismo con las previsiones de la prisin provisional siempre dentro del mximo legal que sta prescribe-, lo ha configurado como previsin inexcusable . Ahora bien, no como un lmite temporal concreto y exacto, en donde se fije el plazo taxativo de la intervencin, sino contemplados a travs de su elemento definidor. Esto es, no cabe mantener una medida de ese tenor, ms all del tiempo estrictamente necesario para la consecucin de los fines que la justifican (por todas, SSTC 170/1996, de 29 de octubre y 128/1997, de 14 de julio). Una medida de intervencin indeterminada temporalmente (en el sentido expresado) ser, en consecuencia, completamente desproporcionada. Por lo que a la notificacin al interno hace referencia debemos sealar que ello es una lgica consecuencia de los propios fines de la intervencin que no tiene como objeto la investigacin de actos delictivos, sino que tiene una finalidad preventiva; as lo destaca el Tribunal Constitucional en su STC 200/1997, de 24 de noviembre, apuntando que, en consecuencia, la notificacin al interno en nada frustra la finalidad perseguida, suponiendo una garanta para el interno.

Son muchas las resoluciones judiciales que han abundado en esta idea a los efectos de cotejar lo adecuado o no de la fundamentacin de las resoluciones gubernativas; vase, ejemplificativamente, los Autos de las Audiencias Provinciales de Madrid y Cdiz de 7 de octubre de 1993 y 16 de mayo de 1994, respectivamente, pues sintetizan con gran claridad esta problemtica. 27 En este especfico supuesto se estim vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del interno recurrente al no haber sido comunicados a la autoridad judicial competente por parte del centro penitenciario los actos de intervencin de la correspondencia de aquel.

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COMUNICACIONES ENTRE INTERNOS Ninguna previsin especfica estableci la Ley Orgnica General Penitenciaria respecto de las comunicaciones que se llevan a cabo entre los reclusos, tanto si se encuentran en un mismo centro penitenciario, como en centros diferentes. De esta omisin pareca derivarse as en primera instancia que tal tipo de comunicaciones haban de quedar sometidas a idntico rgimen regulador. Ello implicara, por tanto, proceder nicamente a su eventual suspensin o intervencin en los casos en que las concretas circunstancias lo exigieran. Ello por las exigencias antes apuntadas, razones de seguridad, inters del tratamiento o buen orden del establecimiento. Nada podra objetarse en ese caso. Las previsiones de la Ley parecan acoger bajo su tenor todo tipo de comunicaciones, no en vano la misma rbrica del Captulo VIII del Ttulo II (Del Rgimen penitenciario) no era otra que Comunicaciones y visitas. Sin mayores precisiones o acotaciones. Ahora bien, el Reglamento Penitenciario aprobado dos aos despus de aquella (Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo), s opt por el contrario por singularizar stas de manera especfica en el supuesto de las comunicaciones escritas de reclusos internos en diferentes centros penitenciarios. Lo hizo de forma absolutamente restrictiva al establecer que en todo caso, la correspondencia entre los internos de distintos Establecimientos se cursar a travs de la Direccin y ser intervenida. La previsin no poda ser ms tajante en orden a interpretar la imperatividad de la medida (concretada en la apertura y lectura de la correspondencia) y su adopcin ms all de criterios de necesidad o proporcionalidad. stos, no apareceran por ninguna parte. Nada se exiga a estos efectos. Ciertamente, de su aislada lectura, cualquier observador neutral hubiera ubicado con mayor facilidad este artculo dentro del contenido del conocido Decreto de prisiones del 5628 antes que en las de una normativa aprobada al amparo y cobijo de nuestro vigente texto constitucional. La justificacin para prescindir de estos requisitos materiales se quiso encontrar por algn sector de la doctrina en un intento de evitar que tal comunicacin se habilitara como un instrumento de trasvasar consignas de

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El Decreto de Prisiones de febrero de 1956 regulaba las comunicaciones de los reclusos (en su rgimen general) en los artculos 84 y ss, sujetndolas indefectiblemente a censura cuando no a incomunicacin absoluta, y restringindolas respecto del sujeto interlocutor. Para las comunicaciones entre reclusos de diferentes centros penitenciarios (autorizadas nicamente en el caso de familiares) puede verse lo que se dispona en los artculos 90 y ss; ni que decir tiene que en el caso de reclusos condenados a pena de muerte la regulacin era diversa (ver artculos 43 y ss).

unos centros a otros en orden a coordinar eventuales motines o revueltas29. Ms all de que es posible imaginar posibles subterfugios (nada complejos, nada artificiosos) de cara a la consecucin de ese hipottico objetivo para evitar estas limitaciones, al no producirse lo propio con las limitaciones al exterior, no podemos menos que reiterar las serias dudas de constitucionalidad que se nos suscitan. Lgicamente, la prctica de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria no fue ajena a este conflicto durante la vigencia de este Reglamento. Si bien sta fue dispar, encontramos no pocas resoluciones que abundan en la idea de que las previsiones del Reglamento del 81 no tutelaban de forma efectiva el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales en este punto30, habiendo de resultar preciso en cualquier caso la motivacin de la medida y la existencia de razones de seguridad que la hicieran aconsejable31. Para el resto de comunicaciones escritas el Reglamento retomaba por el contrario la regla general de limitacin prevista en la Ley; stas podan ser intervenidas por exigencias de seguridad, inters del tratamiento o buen orden del establecimiento. Por lo dems, su regulacin se fij minuciosamente al establecerse la no limitacin del nmero de cartas de recepcin o remisin, salvo eventual intervencin32, la necesidad de establecer registros de entrada y salida de la correspondencia, la obligacin de notificar la intervencin al interno y al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, etc.
Cabe apuntar que en las Normas provisionales para unificacin de criterios en los centros penitenciarios dictadas en 1978 desde la Direccin General de Instituciones Penitenciarias se haba establecido, con carcter general para todos los reclusos, que automticamente se interceptar y censurar la correspondencia dirigida de prisin a prisin, vehculo inequvoco y comprobado de transmisin de consignas de un Establecimiento a otro y por el que, en su osada, se ha llegado a realizar llamamientos a la lucha armada, solicitndose el apoyo exterior necesario. 30 Por citar un ejemplo, el JVP de Soria, mediante Auto de 12 de agosto de 1992, estim la queja de un recurso al que se haban intervenido sus comunicaciones con una interna en otro centro penitenciario en virtud de dicho artculo, sealando que las previsiones del Reglamento vulneraban el principio de jerarqua normativa y no tutelaban de manera efectiva el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; Vase, tambin, en el mismo sentido, los Autos de los JVP de Sevilla o Soria de 13 de octubre de 1995 y 23 de mayo de 1994, respectivamente. 31 Cabe resear igualmente que en las diferentes reuniones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, los criterios adoptados por stos en orden a la restriccin de las comunicaciones (en genrico, y sin la exclusin de comunicacin alguna) han incidido en la necesaria motivacin de las mismas, y el efectivo control que los Juzgados deben realizar sobre aquellos para que no constituyan acuerdos sancionatorios encubiertos. 32 Si bien el artculo 98 del Reglamento se remita en cuanto al nmero de las que poda escribir semanalmente el interno, en caso de intervencin, a lo dispuesto en el artculo 90 para el ejercicio ordinario de las comunicaciones orales (dos como mnimo), habra que plantearse si lo configurado como mnimo debe considerarse como mximo para dar lgica a la previsin, ya que aqu estaramos ante una restriccin de comunicaciones, y no ante una habilitacin de las mismas. ARMENTA GONZLEZ-PALENZUELA y RODRGUEZ RAMREZ, aunque con relacin al Reglamento del 96 que establece idntica regulacin en sus artculos 46 y 42, defienden la interpretacin restrictiva (dos comunicaciones como mximo) para que la restriccin cobre algn sentido, en la prctica y bajo una interpretacin ms voluntariosa que rigurosa, Reglamento Penitenciario comentado, MAD, 2002, pg. 126. Por el contrario, no son pocas las resoluciones de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria que han incidido en la interpretacin contraria
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Sorprendentemente, hubo que aguardar casi tres lustros hasta que con la importante reforma del Reglamento penitenciario del 9633 -que profundiz ms incisivamente en el modelo resocializador de las penas34-, se pusiera fin a aquella previsin que, sin necesidad de justificacin de tipo alguno, determinaba una arbitraria e innecesaria restriccin de este derecho de los reclusos. El Reglamento, en su nueva redaccin, estableci que la correspondencia entre los internos radicados en diferentes centros penitenciarios podra ser intervenida mediante resolucin motivada del Director que ha de notificarse al interno y ponerse en conocimiento del Juez de Vigilancia Penitenciaria. Hay que entender, aunque no se seala, que la comunicacin habra de hacerse de manera inmediata. Igual determinacin se fija con relacin a las comunicaciones telefnicas entre internos de distintos centros penitenciarios. Como vemos, a la importancia del dato de la necesaria comunicacin al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, se aade el hecho de que la limitacin ya no sera en todo caso sino que nos encontraramos ante una mera habilitacin, a la que, lgicamente habrn de dar contenido los principios antes referidos por la Ley para las limitaciones genricas. Son pocas las ocasiones en las que el Alto Tribunal se ha acercado a La jurisprudencia constitucional en esta materia pudiendo apuntarse la STC 188/1999, de 25 de octubre, caso Comunicaciones entre presos de distintos centros penitenciarios35, y, para otro tipo particular de comunicaciones, la STC 193/2001, de 1 de octubre, caso Comunicaciones especiales entre presos de distintos centros penitenciarios36. Desde un prisma un tanto dispar el Tribunal Constitucional ha conocido otro supuesto de estas caractersticas, en la STC 169/2003, de 29 de septiembre caso Comunicaciones entre internos de un mismo establecimiento penitenciario.
Previa a este reforma, en 1984 haba sido aprobada otra (Real Decreto 787/1984, de 28 de marzo) al entenderse que algunas previsiones del Reglamento del 81 empaaban el carcter progresivo de la Ley General Penitenciaria; con relacin a las comunicaciones apenas se produjeron modificaciones, nicamente respecto de las comunicaciones orales (reforma de los artculos 90 y 91). 34 Una de las novedades ms destacadas de este Reglamento fue la apertura de las prisiones a la sociedad en orden a fortalecer los vnculos entre los internos y sus familias y la comunidad. Todo ello en lnea con las conclusiones de las Naciones Unidas en su reunin de Tokio de diciembre de 1990; asimismo, posibilit la recepcin de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre comunicaciones en determinados supuestos. 35 Se intervino en este supuesto la correspondencia de un recluso dirigida a un interno en otro centro penitenciario sin dictarse resolucin motivada, ni notificarse al interno o al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. 36 El objeto de este recurso fue la impugnacin por parte de un interno de los autos judiciales que desestimaron el interpuesto contra un Acuerdo del Centro Penitenciario que denegaba la autorizacin para la celebracin de una comunicacin ntima con su compaera interna en otro centro penitenciario. El Tribunal Constitucional estimar el amparo por vulneracin de la igualdad en aplicacin de la Ley en tanto que el mismo rgano judicial haba dictado sobre una misma cuestin resoluciones diferentes sin ofrecer justificacin adecuada y suficiente del cambio decisorio.
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Nos encontramos ante un supuesto de hecho hurfano hasta ese momento de casos ante el Alto Tribunal, ya que por ms que en alguna ocasin puntual habamos podido ver que tangencialmente exista vinculacin con este tipo de comunicaciones (STC 27/2001, de 29 de enero, caso Limpieza en celdas 37, por ejemplo) lo cierto es que es la primera ocasin que se apela al secreto de las comunicaciones como derecho vulnerado, en esta vertiente apuntada de las comunicaciones entre reclusos de un mismo centro penitenciario. Ahora bien, la cuestin determinante en orden a su regulacin o ausencia de la misma, no es otra que cotejar si reviste alguna singularidad este tipo de comunicacin o si aade algn elemento valorativo el hecho de la convivencia en el mismo centro penitenciario. Veamos. El origen de la sentencia referida fue una sancin disciplinaria impuesta a un interno (concretada en un mes de privacin de permisos) por el contenido de una carta dirigida a otro interno del mismo centro penitenciario. En esta misiva se vertan diversas descalificaciones sobre algunos de los funcionarios de prisiones. sta fue intervenida por un funcionario de la prisin, que elev un parte ante el Director del establecimiento, del que no se dio notificacin alguna de la intervencin a la autoridad judicial (recordemos las previsiones reglamentarias sobre las comunicaciones entre internos en diferentes centros penitenciarios). Esta intervencin apuntada se produjo sobre la base de un Acuerdo del Director del Centro Penitenciario dictado cuatro aos antes anterior tambin incluso a la reclusin en el centro penitenciario del ahora recurrente- en el que se estableca una norma de carcter permanente aplicable a todos los internos. El objeto: limitar las comunicaciones que pudieran producirse entre los mismos. Dicho acuerdo vino acompaado de un escrito de remisin al correspondiente Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en orden a su efectiva articulacin, y cuyo contenido sera el que reproducimos a continuacin: El artculo 46.7 del Reglamento Penitenciario establece lo siguiente: la correspondencia entre internos de distintos Centros penitenciarios podr ser intervenida, mediante resolucin motivada del Director. Dado que, en el referido Reglamento, no aparecen reguladas las comunicaciones escritas entre internos del mismo Centro, destinados en Departamentos distintos y atendiendo a lo sealado en los artculos 51 de la LOGP, 41.2 y 46.5 del Reglamento Penitenciario, salvo que V.S. disponga lo contrario, la correspondencia entre los internos destinados en diferentes departamentos de este Centro, ser intervenida. Dicha medida se comunicar a los internos.
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En esta sentencia el demandante en amparo haba sido sancionado por negarse a realizar labores de limpieza en las instalaciones. Durante la incoacin del expediente disciplinario haba solicitado, junto a la declaracin testifical de algunos testigos, la posibilidad de reunirse con otra interna del centro a fin de ser asesorado por ella, y caso de que no se accediera a dicha peticin, la posibilidad de comunicarse con ella por escrito, en sobre cerrado y en lengua vasca. La Direccin del Centro no admiti ninguno de los elementos de prueba propuestas, y nicamente permiti que el asesoramiento por la interna se realizara en carta intermodular, abierta y en castellano. En la demanda de amparo el recurrente aleg nicamente una supuesta vulneracin del derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, a la prueba y a la defensa, ms no una presunta vulneracin del secreto de las comunicaciones.

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Como se observa, esta comunicacin pretenda habilitar por s sola la intervencin de la totalidad de las comunicaciones de todos los presos, presentes o futuros; en el caso que nos ocupa, como ya hemos indicado, futuro. El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente nada objet sobre dicha previsin; por el contrario, mediante auto, decidi sin ms aprobar la medida propuesta que, por toda concesin, prevea una comunicacin a los internos que ni siquiera parece que llegara a producirse, cuando menos de manera previa. La justificacin de esta intervencin indiscriminada se basaba en primer lugar en el hecho de que la normativa penitenciaria no contemplaba expresamente garanta alguna para este tipo de comunicaciones38. Y en segundo lugar, en el hecho de que este tipo de comunicaciones poda ser una va adecuada para la transmisin de consignas en orden a organizar de manera coordinada desrdenes colectivos, coordinar el trfico interno de sustancias u objetos prohibidos, etc. La evidencia de esta ltima afirmacin, esto es, que este tipo de comunicaciones pueden tener en ocasiones esta intencionalidad, no se corresponde ni justifica esa intervencin indiscriminada. En virtud de criterios de ese tipo la totalidad de las comunicaciones del interno habran de quedar limitadas en aras de una genrica y difusa apelacin a la seguridad y buen orden de los establecimientos penitenciarios. Por qu no? La conclusin es tan absurda que es difcil sostener que pueda alegarse genricamente dicha idea a efectos de eximir que la eventual restriccin deba individualizarse y encontrarse fundamentada. Sobre qu principios habra que hacerlo entonces? Proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida, indudablemente. Debern existir as circunstancias concretas que den contenido efectivo a esas razones habilitadoras. A ello habra que aadir, lgicamente, las correspondientes y oportunas notificaciones. El hecho de que se produzca aqu la notificacin al interno a diferencia de otras intervenciones en las comunicaciones que pueden producirse extramuros del mbito penitenciario, en donde el secreto de la intervencin resulta, por el contrario, imprescindible, es fcilmente comprensible: su finalidad, preventiva, que no investigadora. Para dar respuesta a la otra alegacin (inexistencia de tal derecho al no haberse recogido legalmente) el Tribunal Constitucional, tras apuntar en su argumentacin que la posibilidad de una restriccin de este derecho no debe habilitar una suerte de suspensin individual del mismo adoptada al amparo de las previsiones del artculo 55.2 del texto constitucional, recordar que los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos y son origen
El artculo 46.7 del Reglamento nicamente hace referencia, como vimos supra, a las comunicaciones entre reclusos de centros penitenciarios distintos, exigindose aqu la motivacin de la intervencin, su limitacin temporal y la doble comunicacin al Juzgado y al interno.
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inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos, con independencia de que hayan sido desarrollados o no por el legislador (apuntar aqu la conocida STC 15/1982, de 23 de abril, caso Objecin de conciencia). Esta idea le lleva indefectiblemente a afirmar que en el presente caso se ha producido una interpretacin restrictiva del derecho fundamental que no encuentra apoyatura normativa alguna, y que afectara en consecuencia a la propia resocializacin de los reclusos. A ello aadimos nosotros que resulta discutible que este tipo de comunicaciones no se encuentren recogidas en las previsiones legales, pues, como apuntamos con anterioridad, las determinaciones de la Ley General Penitenciaria estn formuladas de tal forma que permiten acoger sin duda bajo su tenor las mismas. Recordemos que en su artculo 51 establece que los internos estn autorizados para comunicar peridicamente de forma oral o escrita, sin ms restricciones respecto de las personas y el modo, que las impuestas bien por razones de seguridad, inters del tratamiento o buen orden del establecimiento. La eventual suspensin o intervencin acordada por el director del establecimiento deber hacerse de forma motivada dndose cuenta a la autoridad judicial competente. En esta lnea parece oportuno apuntar tambin lo dispuesto en la Instruccin 4/2005 de la Direccin General de Instituciones Penitenciarias (de actualizacin de la Instruccin 24/1996) sobre comunicaciones de internos, en donde se recogen las comunicaciones entre reclusos que se encontraren bien en prisiones diferentes, bien en la misma39. Muy crtico con parte de la argumentacin utilizada por el Tribunal Constitucional concretamente sobre las manifestaciones acerca de la suspensin de garantas- se manifest Pulido Quecedo, apuntando una suerte de exceso en la doctrina y el lenguaje del propio Tribunal, y reseando que quizs el recurso de amparo poda haberse resuelto, con ms economa de lenguaje y de doctrina, y evitar as el activismo judicial, que unas veces acertadamente y otras no tanto, practica el Tribunal Constitucional. La doctrina del Alto Tribunal le recuerda a aqul en su maximalismo y falta de ponderacin conceptual, la doctrina enunciada sobre permisos de salida de internos en la STC 112/1996, de 24 de junio (Permiso de salida de interno de Centro penitenciario de Nanclares de Oca), luego rectificada, por las SSTC 2 y 81/1997, de 22 de abril (Denegaciones de permiso de salida de Centro Penitenciario de Nanclares de Oca)40. A nuestro parecer, ms all de eventuales excesos doctrinales, el Tribunal resuelve acertadamente la problemtica suscitada al otorgar el amparo reclamado por haberse acordado una medida desproporcionada carente de justificacin razonable e individualizacin, y con un carcter atemporal.
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En aqul caso se seala que las cartas expedidas de prisin a prisin habrn de serlo en sobre cerrado y cursadas a travs de la direccin, mientras que para ste, se produce una remisin al apartado sptimo del artculo 46 del Reglamento Penitenciario; esto es, motivacin y notificacin. 40 PULIDO QUECEDO, M., Sobre el secreto de las comunicaciones entre internos en establecimientos penitenciarios, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n 15, 2003.

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COMUNICACIONES CON ABOGADOS / PROCURADORES Parece innecesario abundar en el carcter singular de este tipo de comunicaciones, no en vano, junto a la garanta de su secreto, se solapa indefectiblemente el derecho a la defensa y a la asistencia letrada; hecho que determina un plus de rigor a la hora de su eventual intervencin, aunque lgicamente queda sujeta a una serie de condiciones al efecto de verificar la existencia de esa relacin41. Como ha destacado el Tribunal Constitucional (STC 58/1998, de 16 de marzo, caso Comunicaciones con abogado defensor), existe una peculiar trascendencia instrumental en el ejercicio de este derecho para quien se encuentra privado de libertad y pretende combatir jurdicamente dicha situacin o las condiciones en las que se desarrolla. Y ello tanto a la vista de su importancia en orden al adecuado diseo de la estrategia defensiva que demandara las mximas garantas para su limitacin como por que su objeto podra ser la propia atribucin de infracciones penales o administrativas a la Administracin penitenciaria. Clsica apelacin son aqu las conocidas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de febrero de 1975, caso Golder v. Reino Unido, 28 de junio de 1984, caso Campbell y Fell v. Reino Unido, o de 25 de marzo de 1992, caso Campbell v. Reino Unido; ms recientemente cabe citar la sentencia de 10 de mayo de 2007, caso Modarca v. Moldavia. La intervencin de estas comunicaciones, por su carcter singular, precisa autorizacin judicial, siendo posible nicamente en supuestos de terrorismo. Seala as el apartado segundo del artculo 51 respecto de las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado que fuere expresamente llamado en relacin con asuntos penales, y con los procuradores que les representen, que se celebrarn en departamentos apropiados y que no podrn ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo. Si bien es ya ahora una cuestin resuelta la determinacin de que la intervencin precisa de esos dos requisitos de forma acumulativa (intervencin judicial y supuestos de terrorismo), no podemos dejar de apuntar las dudas que suscit este tema en su momento y la propia interpretacin (restrictiva de los derechos del recluso) que apuntara tempranamente el Tribunal Constitucional
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Identificacin del comunicante mediante presentacin de documento oficial acreditativo de su condicin de abogado o procurador as como presentacin de volante del Colegio que corresponda vid. Acuerdo del Consejo General de la abogaca de 13 de diciembre de 2001 / Circular CGAE 29/2002-. En el supuesto de terrorismo o de internos pertenecientes a bandas o grupos armados el volante habr de ser expedido por la autoridad judicial (vid artculo 48 del Reglamento Penitenciario). Debemos destacar tambin que el Consejo General de la Abogaca y la Direccin General de Instituciones Penitenciarias suscribieron en octubre de 2005 un convenio mediante el cual los abogados podran obtener desde internet, con carnet colegial en donde se incorpora la firma digital, el permiso para visitar en los centros penitenciarios a sus defendidos.

El problema se plante en los siguientes trminos. Si bien la garanta de la previa resolucin judicial se contemplaba de manera ordinaria para este tipo de comunicaciones Qu aconteca en los supuestos de terrorismo? Se habilitaba una excepcin a la misma? Poda en consecuencia intervenirse las comunicaciones por mor de la decisin de la Administracin Penitenciaria con una simple dacin de cuentas a posteriori? Esta interpretacin ms limitadora fue adoptada por el Tribunal Constitucional muy tempranamente en una declaracin accidental o de obiter dictum, en una de sus primeras sentencias en materia penitenciaria. As, en su STC 73/1983, de 30 de julio caso Intervencin de comunicaciones del abogado42, en la que abordaba la intervencin de las comunicaciones entre el recluso y su abogado defensor, lleg a sostener tangencialmente que las comunicaciones de los internos de que trata el nm. 2 del artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria slo pueden ser suspendidas por orden de la autoridad judicial con carcter general, si bien en los supuestos de terrorismo adems podr acordar la suspensin el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente. Si bien esta reflexin se realiz de manera tangencial al no corresponder su aplicacin al caso analizado, pues no se trataba de un supuesto de tales caractersticas, lo cierto es que mostraba claramente el criterio interpretativo del Alto Tribunal. Una dcada despus, abordndose ya de manera especfica un concreto supuesto de intervencin de comunicaciones a un recluso perteneciente a una organizacin terrorista, el Tribunal Constitucional cambi radicalmente su interpretacin. Apunt as, que entender que el Director de un centro penitenciario podra extender su facultad de suspensin a las comunicaciones con abogados en estos supuestos (hara aqu mencin expresa a su declaracin en la sentencia de 1983 antes referida), no se avendra con el sentido ms estricto y garantista que merece atribuirse al artculo 51 de la Ley Orgnica General Penitenciaria y que adems respondera a una confusin entre dos diferentes clases de comunicaciones. Las condiciones habilitantes (orden de la autoridad judicial y supuestos de terrorismo) son as acumulativas, llegndose a la conclusin de que el apartado segundo del referido artculo autoriza nicamente a la autoridad judicial para suspender o intervenir, de manera motivada y proporcionada, las comunicaciones del interno con su Abogado sin que autorice en ningn caso a la Administracin Penitenciaria para interferir esas comunicaciones (STC 183/1994, de 20 de junio, caso Intervencin de las comunicaciones a preso integrado en banda armada). En el mismo sentido cabe apuntar la STC 197/1994, de 4 de julio, caso Intervencin de las comunicaciones a preso integrado en banda armada II que abord un supuesto de idntico contenido43.
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Se trata de la segunda sentencia del Alto Tribunal en donde se abordaba la vigencia de los derechos fundamentales en los centros penitenciarios; en la primera de ellas (STC 29/1981, de 24 de julio) se trat el lugar de presentacin de escritos (centro penitenciario) a efecto de computo de plazos. 43 Vanse, tambin, aunque ya en vigor el Reglamento Penitenciario del 96, las SSTC 200/1997, de 24 de noviembre o 141/1999, de 22 de julio, por citar algunas.

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Poco tiempo tardaron en recogerse en sede reglamentaria estas cuestiones; as, el Reglamento Penitenciario del 96 estableci que las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relacin con asuntos penales, as como con los Procuradores que los representen, no podrn ser suspendidas o intervenidas, en ningn caso, por decisin administrativa. La suspensin o la intervencin de estas comunicaciones slo podr realizarse previa orden expresa de la Autoridad Judicial. Las comunicaciones escritas del interno con su abogado quedan igualmente protegidas, por ms que esto no fue una cuestin pacfica en primera instancia en tanto que la literalidad de las previsiones de la Ley Orgnica General Penitenciaria nicamente reseaban respecto de las comunicaciones con abogados que habran de celebrarse en departamentos apropiados. Ninguna otra mencin se efectuara al respecto. As pues, sobre la base de tal diccin, quedaran sujetas las comunicaciones escritas con aquellos al rgimen general de suspensin e intervencin del apartado quinto del mismo artculo? El Tribunal Constitucional en su STC 58/1998, de 16 de marzo, caso Comunicaciones con abogado defensor, sealar con claridad que no es constitucionalmente aceptable una interpretacin restrictiva en este punto44. Apuntar as que las garantas reforzadas para la intervencin de las comunicaciones comprenden tambin las escritas, puesto que la alusin a la celebracin en departamentos apropiados no supone una exclusin de las comunicaciones escritas sino una mera especificacin del modo en el que deben celebrarse las orales. Abonan esta interpretacin las referencias genricas a las comunicaciones orales y escritas de los apartados 1 y 5 del artculo 51 de la Ley (el primero enuncia la autorizacin genrica de comunicacin mientras que el segundo se refiere a las previstas en este artculo); la diccin del artculo 98 del Reglamento Penitenciario de 1981, que somete las comunicaciones escritas entre los internos y su abogado defensor a las solas limitaciones del artculo 51.2; y el tenor del artculo 46.6 del nuevo Reglamento Penitenciario (las comunicaciones escritas entre los internos y su abogado defensor o Procurador slo podrn ser intervenidas por orden de la autoridad judicial). Cabe resaltar que en la Instruccin 4/2005, de 16 de mayo, de actualizacin de la Instruccin 24/1996, de 16 de diciembre, se introdujeron especificaciones de cierto inters en orden a agilizar este tipo de comunicaciones45; y asimismo, que el ao pasado fue aprobada una
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Sobre las eventuales posibilidades de fraude de estas comunicaciones, esto es, el posible establecimiento de otras comunicaciones que pudieran ser peligrosas para los fines que se quieren preservar el Alto Tribunal sealar que resulta posible el establecimiento de medios jurdicos en orden a la acreditacin efectiva del representantes (firma, entrega personal, medios notariales..); y respecto del contenido concreto, recordar que el concepto de secreto tendra un carcter formal, predicndose de lo comunicado cualquiera que sea su contenido. 45 VIII. Comunicaciones con abogados, procuradores, autoridades y profesionales: Para este tipo de comunicaciones se atender a lo preceptuado en los artculos correspondientes. En los supuestos contemplados en el artculo 48.2, en relacin con los Abogados llamados por los

Instruccin especfica dirigida a regular las comunicaciones de abogados, Instruccin 4/2006, de 26 de enero, con el objeto de mejorar la organizacin, gestin y control de este tipo de comunicaciones, as como de facilitar y mejorar el rgimen de visitas de los letrados a los internos destinados en los distintos establecimientos penitenciarios. Ello sobre la base del Convenio Marco de Colaboracin firmado entre el Consejo General de la Abogaca Espaola y la Direccin General de Instituciones Penitenciarias. Entre otras cuestiones se ha potenciado la utilizacin de la infraestructura tecnolgica respecto del Sistema de Pases Electrnicos Seguros, que permite la emisin de volantes de visita mediante certificado digital46. Apuntaremos por ltimo que la Administracin Penitenciaria pretendi hace ya casi tres lustros, por razones de seguridad, la unificacin de criterios respecto de las comunicaciones entre internos que pertenecieran a la banda terrorista ETA y sus abogados y Procuradores. Ello llev a la aprobacin de la Instruccin 18/1994 relativa a comunicaciones de abogados de 6 de septiembre, donde, determinndose con detalle los requisitos de acreditacin necesarios47 y establecindose asimismo las oportunas diferencias entre penados y preventivos a estos efectos, se estableci que la comunicacin slo se autorizara cuando hubieran sido llamados expresamente por los internos o sus familiares.

COMUNICACIONES CON AUTORIDADES Y PROFESIONALES En la Ley Orgnica General Penitenciaria encontramos, junto a la referencia a los representantes acreditados de organismos e instituciones de
internos a travs de la Direccin o por los familiares de aquellos, cuando se personen en los Centros Penitenciarios solicitando comunicacin con los internos, adems del exhaustivo control que prev la legislacin penitenciaria, y previo a la comunicacin, se requerir al interno para que por escrito ratifique su voluntad de celebrar dicha comunicacin; en caso contrario no se autorizar la misma. El Director dar las instrucciones oportunas para agilizar, en todo lo posible, tanto el acceso de las personas autorizadas como la realizacin de la comunicacin. En los Centros que no dispongan de locutorios suficientes para absorber la demanda de comunicaciones con Letrados o se produzca sobresaturacin en determinados das y ello provoque esperas prolongadas, se implantar el sistema de cita previa, con el objeto de racionalizar las mismas, garantizar el derecho a la defensa de los internos y agilizar la gestin de este tipo de comunicaciones. A tal fin, una vez adoptado el acuerdo por el Consejo de Direccin, se comunicar al Centro Directivo para su aprobacin. Con posterioridad, se notificarn al Colegio de Abogados correspondiente, con indicacin de la fecha de entrada en vigor que, en ningn caso, ser inferior a un mes desde la referida comunicacin, los das, horas y nmero de telfono a travs del que podrn solicitar las comunicaciones. Los Abogados que se personen en el Centro sin tener asignada hora de comunicacin podrn celebrarla si existen locutorios vacos, en caso contrario, debern esperar hasta que exista disponibilidad dentro del horario establecido. 46 El procedimiento ordinario es la remisin antes de las 14.00 del da anterior a la comunicacin proyectada de la relacin de abogados a los que se ha emitido volante (pase electrnico). 47 Presentacin de documento nacional de identidad, acreditacin personal de abogado o procurador en ejercicio, volante del colegio respectivo, acreditacin actualizada de la autoridad judicial

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cooperacin humanitaria, al abogado defensor, al abogado expresamente llamado o al procurador-, que los internos podrn ser autorizados a comunicar con profesionales acreditados en lo relacionado con su actividad, con los Asistentes Sociales y con Sacerdotes o Ministros de su religin, cuya presencia haya sido reclamada previamente. Esta previsin se acompaa con la posibilidad de que las mismas sean intervenidas en la forma que pudiera disponerse reglamentariamente. El Reglamento Penitenciario dedica una extensa resea a estas comunicaciones, haciendo mencin expresa de las autoridades judiciales, miembros del Ministerio fiscal, Defensor del Pueblo o delegados e instituciones anlogas de las Comunidades Autnomas48. Este tipo de comunicaciones no pueden ser suspendidas ni ser objeto de intervencin o restriccin administrativa de tipo alguno. Como apunta Martnez Escamilla resulta evidente la razn de este rgimen privilegiado en tanto que se trata de autoridades que, dentro de su mbito de competencias, tienen en gran medida como misin la defensa, representacin o gestin de los intereses y derechos legtimos de los presos que recaban su ayuda, derechos e intereses que en la mayora de las ocasiones se ejercen o pretenden ejercer frente a la Administracin penitenciaria, lo que evidencia la necesidad de reducir al mnimo la mediatizacin administrativa de tales contactos49. Singular mencin precisan las comunicaciones con autoridades judiciales, en tanto que, previo a la aprobacin del Reglamento Penitenciario del 96, encontramos un supuesto de intervencin de comunicaciones con un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que da origen a la STC 127/1996, de 9 de julio, caso Sancin por intervencin de comunicaciones dirigida a autoridad judicial I, que estima el amparo presentado, reconociendo al recurrente sus derechos al secreto de las comunicaciones y a la presuncin de inocencia. Se recoge tambin la comunicacin, para internos extranjeros, con los representantes diplomticos o consulares de su pas o con las personas que las respectivas Embajadas o Consulados indiquen; en el caso de refugiados, aptridas o sbditos cuyo pas carezca de representacin de este tipo, stos podrn tener comunicaciones con el representante del Estado que se hubiera hecho cargo de sus intereses o con la Autoridad que tenga por misin protegerles. La ltima referencia reglamentaria hace relacin a los notarios, mdicos, ministros de culto y otros profesionales cuya presencia hubiera sido solicitada reglamentariamente por el interno para la realizacin de las funciones propias de su respectiva profesin.

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Sobre los defensores del pueblo autonmicos y su actuacin en este mbito, vase, MERINO CASTRO, H., CHAMIZO DE LA RUBIA, J., Derechos fundamentales y prisin desde la perspectiva de los Defensores del pueblo, CASTRO, J.L. DE, SEGOVIA BERNAB, J.L., (Dirs.) El Juez de Vigilancia Penitenciaria y el tratamiento penitenciario, CGPJ, Madrid, 2005. 49 La suspensin e intervencin de las comunicaciones del preso, cit., pg. 154.

TEMA 8 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA INFORMACIN Merece en este estudio una resea a la eventual afeccin de la relacin de sujecin especial en el elemento pasivo de la libertad de informacin1 reconocida en el artculo 20.1.d del texto constitucional, recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Un tema que ha sido objeto de estudio en dos de las ms interesantes sentencias del pasado ao en la materia que nos ocupa, SSTC 2 y 11/ 2006, de 16 de enero (caso Informe sobre la Tortura y Kale Gorria, respectivamente); con ms lejana en el tiempo podramos apuntar la STC 119/1996, de 8 de julio, caso Rgimen de vida penitenciario2. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, estamos ante un derecho (derecho de libertad que no consiente en ser convertido en derecho de prestacin) que tiene como caractersticas esenciales estar dirigido a los ciudadanos en general al objeto de que puedan formar sus convicciones, ponderando opiniones divergentes e incluso contradictorias y participar as en la discusin relativa a los asuntos pblicos3; un derecho que es instrumento esencial de conocimiento de los asuntos que cobran importancia en la vida colectiva y que, por lo mismo, condiciona la participacin de todos en el buen funcionamiento del sistema de relaciones democrticas auspiciado por la Constitucin, as como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades4. Veamos brevemente las cuestiones abordadas en las sentencias referidas supra. La primera de ellas (STC 119/1996, de 8 de julio, caso Rgimen de vida penitenciario) tiene su origen en el recurso interpuesto por internos a los que se aplicaban las Normas comunes tipo para internos clasificados en primer grado de tratamiento o con aplicacin del rgimen del artculo 10 de la Ley Orgnica General Penitenciaria (preventivos) que implicaba bsicamente el aislamiento en celda durante veintids horas diarias, dos horas de patio en
Como se apunt en una muy temprana sentencia de nuestro Alto Tribunal respecto del derecho a comunicar y recibir informacin veraz, estamos ante una frmula que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero ntimamente conectados(..) el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicacin cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusin en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propsito de ampliar al mximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbacin de la libre comunicacin social (STC 6/1981, de 16 de marzo). 2 Las quejas en el mbito penitenciario por retenciones de revistas, peridicos.. no son extraas. Podemos citar por ejemplo el supuesto conocido por el Auto de la AP de Madrid 676/2004 JVP n 2, exp. 523/2002- donde se retuvieron ejemplares (ni siquiera eso, pues se procedi a su destruccin) del peridico El Mundo a un interno que no tena limitacin o restriccin alguna en sus comunicaciones sin constar razn alguna que evidenciara la existencia de riesgos o atentados contra la seguridad y el buen orden del centro penitenciario. 3 Vase, por todas, la STC 220/1991, de 25 de noviembre. 4 STC 168/1986, de 22 de diciembre.
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solitario, privacin de toda actividad en comn, intervencin de comunicaciones orales y escritas... Esa incomunicacin, que les priva de comunicaciones especiales con familiares y amigos, junto al hecho de no permitrseles contar con aparato de televisin en su celda, fueron los argumentos utilizados para alegar la vulneracin de su derecho a la libre recepcin de informacin veraz. El Tribunal desestimar ambas alegaciones; la primera, recordando que ya fue apreciada la constitucionalidad de la privacin de estas especficas comunicaciones (STC 89/1987, de 3 de junio, caso Comunicaciones ntimas de los reclusos), y apuntando que amn de que la limitacin del acceso genrico a la informacin sea una consecuencia propia de la privacin de libertad, no parece que sea aqul el derecho que est en juego en la privacin de comunicaciones especiales, ya que la conexin entre el derecho a la informacin y las comunicaciones especiales resulta muy lejana; la segunda, resaltando que si bien es cierto que se produce una restriccin fctica del acceso a un cierto medio pblico de difusin, no lo es menos que la misma se dispone con la adecuada cobertura legal (..) y, en el marco de la restriccin de enseres de disposicin individual, como una medida de seguridad frente a internos calificados como peligrosos que no resulta ajena al canon de proporcionalidad que debe inspirarla. Sustancialmente diferentes a aquella son las dos sentencias de 2006 referidas. En ambas nos encontramos ante la retencin de una determinada publicacin: un libro en el primero de los casos (STC 2/2006, de 16 de enero), una revista en el segundo (STC 11/2006, de 16 de enero). Elemento subjetivo coincidente en los dos es el hecho de la pertenencia a banda terrorista. La diferencia entre uno y otro supuesto estriba en la razn de la retencin, que en el primer caso se produce al alegarse razones de seguridad mientras que en el segundo se apela a elementos de reeducacin y reinsercin. As en el supuesto de hecho conocido por la STC 2/2006, de 16 de enero, la retencin acordada por el Director del Centro Penitenciario se realiza al entender que esa publicacin (Informe sobre la tortura en el Estado espaol), en ese momento intervenida por la Agencia de Proteccin de Datos, puede atentar contra la seguridad y el buen orden del establecimiento, toda vez que en la misma aparecen nombres de funcionarios de Instituciones Penitenciarias y de otros Cuerpos del Estado. El Tribunal no entra a conocer de esta alegacin al estimar el amparo por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso de la STC 11/2006, de 16 de enero, se le retienen al interno varios ejemplares de la revista Kale Gorria (que cuenta con su depsito legal correspondiente5) que le haban sido remitidos por sus familiares. Con dicha retencin se pretenda imposibilitarle el acceso a la lectura de aquellas publicaciones que pudieran provocarle una justificacin o enaltecimiento de las actividades delictivas por las que fue condenado, o, al menos dificultar su
El Reglamento Penitenciario prohbe la tenencia de publicaciones que carezcan de depsito legal o imprenta as como las que atenten a la seguridad y buen orden del establecimiento. La excepcin a aquellas la constituyen las editadas en el propio centro penitenciario.
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distanciamiento de las mismas, no en vano, el recurrente haba sido condenado por un delito de terrorismo. Tal intervencin encuentra cobertura legal en las previsiones de la Ley General Penitenciaria en la que se establece que Los internos tienen derecho a disponer de libros, peridicos y revistas de libre circulacin en el exterior, con las limitaciones que, en casos concretos, aconsejen las exigencias del tratamiento individualizado, previa resolucin motivada del equipo de observacin y tratamiento del establecimiento. El Tribunal desestimar el amparo al entender que cumple con las exigencias del principio de proporcionalidad, apuntando, por lo que a la motivacin de la individualizacin hara referencia la pertenencia del interno a organizacin terrorista que ha llevado acciones contra la seguridad y buen orden de los establecimientos penitenciarios. No se justifica as la intervencin ni en el tipo de delito cometido, ni en la mera pertenencia a un grupo delictivo, y ni siquiera en la pertenencia a un grupo terrorista, sino, ms concretamente, en que ese grupo ha llevado y contina llevando a cabo acciones concretas que efectivamente ponen en peligro la seguridad y el orden en los centros. Se individualiza, pues, la circunstancia comn a los miembros del grupo que justifica la medida al concurrir en uno de sus componentes. No encuentra amparo tampoco la apelacin a la veracidad de la informacin o a la del secuestro de publicaciones. Aquella, por la sencilla razn de que la veracidad de la informacin se refiere al emisor de la informacin y no a su receptor o destinatario; esta, porque la retencin de una revista por parte del centro penitenciario en que est interno su destinatario es una medida individual, que no puede equipararse al secuestro de una publicacin, que necesariamente tiene alcance general, por definicin, a lo que cabe aadir que los titulares del derecho que garantiza el artculo 20.5 no lo son los destinatarios de la obra o publicacin que se dice secuestrada, sino sus autores o distribuidores. Pulido Quecedo, en otras ocasiones muy crtico con las sentencia del Tribunal Constitucional en esta materia, entiende correcta la resolucin del caso, sealando que estamos ante una sentencia equilibrada en el pilago de la jurisprudencia constitucional sobre el mbito penitenciario, donde no todo son aciertos (..) la idea de la proteccin de las minoras, que algunos parecen profesar como el catecismo de fe de los tribunales constitucionales no siempre se consigue con fallos en exceso garantistas y subjetivistas (..) desproporcionados en su doctrina y consecuencias. No es este el caso de esta STC 11/2006, de 16 de enero, que marca en relacin con la poltica penitenciaria un alto grado de plausabilidad y que introduce equilibrio y mesura en la construccin y resolucin jurisdiccional de este tipo de supuestos. Ms an, es una sentencia fundada sobre el Derecho Constitucional (..) y no sobre el Derecho Penitenciario protector solo de los derechos del

interno, lo cual Constitucional 6.

resulta

reconfortante

tratndose

de

un

Tribunal

PULIDO QUECEDO, M., La libertad de recibir informacin en los centros penitenciarios (El caso de la retencin de la revista Kale Gorria), Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n 1, 2006.

TEMA 9 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA En palabras de Dez Picazo, que nos hablar del derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho estrella en el firmamento constitucional espaol1, la prolija jurisprudencia sobre el articulo 24 del texto constitucional presenta dos rasgos que contribuyen a su casuismo y escasa transparencia, por un lado una notable abundancia de sentencias interpretativas, por otro el que esa misma jurisprudencia hubiera caracterizado bastantes derechos como de configuracin legal escindiendo as el canon de constitucionalidad segn se trate de controlar la validez de las leyes (slo el artculo 24) o de enjuiciar la regularidad de actos de los poderes pblicos (el artculo 24 ms las normas legales que lo desarrollan); ello supone, como es obvio, que muchas infracciones de la legalidad procesal que de tratarse de decisiones del legislador, probablemente no seran inconstitucionales- adquieren relevancia constitucional a efectos del recurso de amparo2. Como primera providencia, al abordar esta cuestin en el mbito que nos ocupa, debemos destacar que ya tempranamente el Tribunal Constitucional (STC 18/1981, de 8 de junio) vino apuntando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, proyectndose las garantas procedimentales de este complejo artculo 24 sobre las actuaciones que estuvieren dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administracin (ms recientemente, STC 316/2006, de 15 de noviembre, caso Privacin de permisos). Esa proyeccin, por causa lgicamente- de las evidentes diferencias entre uno y otro orden sancionador, no debe hacerse mediante una aplicacin literal sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurdica que garantiza el artculo 9 de la Constitucin. Son de aplicacin, por tanto, el derecho de defensa, el derecho a ser informado de la acusacin, el derecho a la presuncin de inocencia, etc. No tard demasiado tiempo en llegar hasta el Alto Tribunal un supuesto de estas caractersticas. La primera ocasin en que ello aconteci fue con la temprana STC 29/1981, de 24 de julio, caso Presentacin de escritos en centro penitenciario, en la que, recordemos, se plante el momento a tener en cuenta con ocasin de la presentacin del escrito de un recurso. En esta sentencia, el Tribunal, acertadamente, partiendo de la imposibilidad fctica de la presentacin personal del recurso en el Registro
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Notas sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, Poder Judicial, n 5, 1987. Sistema de Derechos Fundamentales, Ministerio del Interior, Madrid, 2007, pg. 407.

General del Tribunal Supremo (fuerza ajena que se le impone de manera irresistible sealar aqul), considera que hay que entender presentado el escrito a los efectos legales oportunos- en el mismo momento en que el interno procede a la entrega del mismo a la Administracin penitenciaria. Como apunta el Tribunal en su argumentacin ello es la lgica consecuencia del carcter unitario del Estado como institucin compleja- que se refleja adems en la legislacin penitenciaria misma, concretamente en las disposiciones del reglamento que establecen que el Director de un establecimiento por su carcter de tal ostenta la representacin del Poder Pblico3. La Administracin Penitenciaria no se limita en consecuencia a proceder al envo mediante el servicio de correos, sino que el Director lo recibe y se hace cargo del mismo como representante del Estado y lo remite a la autoridad que estima competente por la va de la comunicacin entre rganos, lo que acredita que el escrito ya est recibido formalmente y, por tanto, ha de tenerse por presentado- (en su caso, o mejor, dicho, en este concreto caso..) dentro del plazo. Estamos ante la nica interpretacin posible ya que en caso contrario colocamos al interno en una evidente condicin de desigualdad al disponer en consecuencia de plazos menores de los que disfrutara en libertad a lo que hay que aadir en buena lgica el asumir con carcter general el riesgo de que la Administracin Penitenciaria y el Servicio de Correos funcionaran con mayor o menor diligencia lo que, dada la dificultad de fijar unos estndares de obligado cumplimiento, se traducira en una solucin contraria a la seguridad jurdica4. A partir de aqu, ni que decir tiene que en la mayor parte de los recursos presentados por internos se ha alegado de forma continua este comodn artculo 24, cosa habitual en los recursos de amparo, que son los que ocupan la prctica totalidad del tiempo de nuestro Tribunal Constitucional; recurso convertido (subvertido, podramos decir) en una suerte de supercasacin frente a cualquier tipo de resolucin judicial definitiva5. Si hiciramos una estadstica comparativa con el resto de recursos

As lo dispona tanto el artculo 375 del antiguo Reglamento de Servicios Penitenciarios, vigente en el momento de la presentacin del escrito (que en su momento no fue aceptado) como en el artculo 276 del Reglamento de 1981. En el vigente Reglamento esta cuestin se recoge en el artculo 280 al establecerse que El Director de un centro penitenciario ostenta la representacin del centro directivo y de los rganos colegiados del Establecimiento que presida, y es el obligado, en primer trmino, a cumplir y hacer cumplir las Leyes, Reglamentos y disposiciones en general y especialmente las que hacen referencia al servicio. 4 Si bien en el recurso tambin se aleg la vulneracin del principio de presuncin de inocencia el Tribunal sealara que no exista vulneracin alguna en tanto que como presuncin iuris tantum puede ser destruida por la prueba en contrario y que en el caso concreto haba sido verificada mediante diversas pruebas apreciadas por la autoridad judicial sin apreciarse actuacin contraria a tal principio. 5 Parece preciso apuntar aqu la reciente aprobacin de la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de modificacin de la LOTC que, entre otras cuestiones relevantes, establece una nueva regulacin de la admisin del recurso de amparo, Boletn Oficial de las Cortes Generales, Serie A, n 60.1, de 25 de noviembre de 2005. Sobre esta reforma, recomendamos la lectura de la encuesta publicada por la revista Teora y Realidad Constitucional en su n 18

de amparo interpuestos, las cifras no seran muy dispares6. Se contaran as infinidad de sentencias en las que se habra alegado las mltiples facetas y derechos del mismo. Vemoslo brevemente, aunque con la advertencia previa de que no pretendemos en modo alguno realizar un anlisis exhaustivo de todos y cada uno de estos especficos puntos, en tanto que no es nuestra intencin abordar un estudio en conjunto sobre este derecho sino simplemente su aplicabilidad al mbito que nos ocupa donde se hara, como hemos sealado, con ciertas matizaciones y especificidades. Comencemos por el primero de sus apartados (la mayor parte de las sentencias, obvio es sealarlo, se han producido con su invocacin), el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso pueda producirse indefensin, derecho que, como ha venido sealando de forma reiterada el Tribunal Constitucional desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, tiene su ncleo en el acceso a la jurisdiccin. En su vertiente de acceso a los recursos (artculo 24.1) podemos apuntar la STC 65/2002, de 11 de marzo, en la que un recluso recurri el auto de un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria confirmatorio de la denegacin de un permiso de salida por el centro penitenciario en donde aquel se encontraba interno7. En el caso concreto, al error del auto en el que se indicaba la inexistencia de recurso alguno frente al mismo se aada el dato de que el interno actuaba sin asistencia letrada y en consecuencia sin posibilidad de obtener asesoramiento tcnico. O la STC 114/2004, de 12 de julio, en la que se produjo la devolucin de un escrito al interno recurrente sin cobertura legal para ello en la legislacin procesal privndose a este irrazonablemente de un recurso de queja (la denegacin de un permiso de salida tambin se encontraba en el fondo de este recurso). Mucho ms recientemente, podemos citar las SSTC 7/2006, de 16 de enero y 62/2006 de 27 de febrero. En la primera de ellas no nos encontramos ya ante la ausencia de mencin a la existencia o no de recursos sino ante la no contestacin a un escrito solicitando un pronunciamiento expreso (no se da respuesta a la cuestin de si resulta posible o no el recurso de apelacin, interpuesto de forma subsidiaria al de reforma que fue desestimado); en la segunda, se viene en inadmitir indebidamente el recurso de queja formulado por un interno al que se haba denegado la concesin de un permiso de salida.
(2006), respondida por los profesores M. CARRILLO; L.M. DEZ PICAZO; F.J. GARCA ROCA; A. GARRORENA MORALES, J. GONZLEZ PREZ y P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. 6 De forma general, sealar que durante los aos 2004, 2005 y 2006, en el 83,48, 87,41 y 89,22%, respectivamente de los recursos de amparo se aleg el derecho a la tutela judicial (82,04, 85,32 y 89,22 % de todos los recursos sometidos a la jurisdiccin del Tribunal Constitucional); de forma ms especfica la tutela judicial efectiva sin indefensin fue invocado, ms o menos, en cuatro de cada cinco demandas de amparo (74,33, 79,14 y 79.10%), la presuncin de inocencia en un 13,05, 13,19 y 10,96% de las mismas; el derecho a un proceso con todas las garantas en el 8,38, 6,18 y 5,45%; el derecho a la prueba pertinente en el 3,84, 2,95 y 2,15%; y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en el 2,24, 1,01 y 1,18%, respectivamente, ver Memoria del Tribunal Constitucional de los aos 2004, 2005 y 2006. 7 Vanse tambin las SSTC 128/1998, de 16 de junio o 229/1998, de 1 de diciembre.

Tambin se han planteado evidentemente cuestiones atinentes al derecho a un proceso debido con todas las garantas; as, ejemplificativamente, la prohibicin de utilizar pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales, cuestin abordada en la STC 169/2003, de 29 de septiembre, caso Comunicaciones entre internos de un mismo establecimiento penitenciario, en el que la sancin al recluso se impuso sobre la base de una carta intervenida en clara lesin del derecho al secreto de las comunicaciones.. Se cuentan igualmente resoluciones que abordan la intangibilidad o inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes consecuencia de la garanta procesal de la cosa juzgada material entre las que estn las de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, como as lo vino en sealar el Tribunal Constitucional en la STC 174/1989, de 30 de octubre, con ocasin de un tema de redencin de penas. La modificacin de las resoluciones proceder en su caso de los recursos legalmente establecidos. En el caso abordado en la sentencia, y con independencia de que resultara materialmente errnea en beneficio del penado, se trataba de una resolucin firme que no poda ser ya modificada. Dicho esto, es preciso realizar aqu ciertas puntualizaciones, que no han de perder de vista el hecho del traslado de internos de un centro penitenciario a otro. Recordemos como Mapelli ha sealado que la administracin penitenciaria se supo aprovechar en una primera poca de la atomizacin de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria; bastaba el traslado estratgico de un interno para evitar que le beneficiaria legtimamente una resolucin judicial8. Sobre esta cuestin se ha pronunciado el Tribunal Constitucional sealando que si se llegara a admitirse en este mbito que un eventual traslado de centro penitenciario pudiera habilitar la alteracin de resoluciones judiciales firmes que causan estado por referirse al status de los internos la inseguridad jurdica sera absolutamente intolerable en tanto que dicho acto administrativo de traslado sera determinante en orden a esa efectividad y cumplimiento de las resoluciones (STC 140/2002, de 3 de junio, caso Ordenador en celda). Ahora bien, como se apunta, se hace referencia exclusivamente a resoluciones que se refirieran al status de los internos, mas no a aquellas resoluciones que por obedecer a hechos o motivos circunstanciales se agoten
La judicializacin penitenciaria, un proceso inconcluso, Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho Penitenciario, CGPJ, 1995, pg. 289; en el mismo sentido, centrado en una especfica cuestin de la vida penitenciaria, R. BONA I PUIVERT, apunta que es una practica desgraciadamente habitual por parte de la Administracin penitenciaria el utilizar los traslados y el cambio de destino de un preso, como medida de carcter predominantemente regimental, ya sea como una sancin encubierta, privacin de beneficios en el tratamiento o en la posibilidad de acceder a un trabajo u ocupacin en rgimen abierto; proximidad de la libertad condicional o alejamiento del ncleo familiar, con los consiguientes perjuicios en las comunicaciones tanto del penado como de sus allegados, Clasificacin y tratamiento penitenciario. Traslados y permisos de salida: su control jurisdiccional, Cuadernos de Derecho Judicial. Derecho Penitenciario, CCPJ, 1995, pg. 248.
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con su propio cumplimiento. Entre estas se cuentan los permisos de salida o autorizaciones similares. Apuntemos as el caso analizado por la STC 174/1989, de 30 de diciembre, antes referida, en donde se otorg el amparo por vulneracin de este principio con ocasin de una redencin de penas que, reconocida por un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, no fue abonada en su expediente en el siguiente centro penitenciario en el que se encontraba destinado al entenderse que no era correcta dicha redencin. Esta decisin denegatoria fue confirmada con posterioridad por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente en este segundo centro. Se trataba de una resolucin firme ms all de que hubiera resultado materialmente errnea en beneficio del propio penado. Tenemos que hacer referencia por ltimo a esa suerte de clusula de cierre que es la prohibicin de indefensin recogida en este primer apartado del artculo 24, teniendo en cuenta que, como ha apuntado el Tribunal Constitucional, una indefensin constitucionalmente relevante no tiene lugar en todo supuesto en que hubiera alguna vulneracin de normas procesales sino nicamente cuando con esa vulneracin se aparejan consecuencias prcticas consistentes en la privacin del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella; es preciso as el respeto de los principios de audiencia, contradiccin e igualdad. Por citar alguna sentencia podemos apuntar la STC 76/1999, de 26 de abril, que estim el amparo interpuesto frente a un auto (denegatorio de un permiso de salida) cuya decisin estaba sustentada en un hecho nuevo, no debatido en el proceso, sobre el que el interno no pudo alegar. Por lo que hace referencia a la vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas garantizado en el artculo 24.2, que como es bien sabido no se identifica con un riguroso cumplimiento de los plazos procesales, cabe citar ejemplificativamente la STC 37/1991, de 14 de febrero, caso Solicitud de trabajo remunerado. Se termina apreciando aqu dicha vulneracin por la demora de un Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en proveer el nombramiento de abogado y turno de oficio para la defensa y representacin del recluso; todo ello a la vista (en coincidencia con la interpretacin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en este punto) de la complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de litigios del mismo tipo, el inters del demandante en amparo, su conducta procesal y la de los rganos judiciales y autoridades. En cuestin de plazos (y lugar de interposicin del recurso) debemos destacar sin duda la temprana STC 29/1981, de 24 de julio, caso Presentacin de escritos en centro penitenciario, supra apuntada y sobre la que carece de sentido volver ahora. Como ha reiterado en numerosas sentencias el Tribunal Constitucional, tanto de forma general desde la ya lejana STC 20/1982, de 5 mayo-, como aplicado al mbito que nos ocupa, determinados supuestos de falta de respuesta judicial en el proceso a las cuestiones planteadas por las partes en el mismo constituyen denegaciones de justicia vedadas por el artculo 24.1. Dicho vaco de tutela judicial con trascendencia constitucional

se produce, en esencia, cuando una pretensin relevante y debidamente planteada ante un rgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tcita, por parte de ste. Cabe citar la STC 52/2005, de 14 de marzo, que otorga el amparo solicitado por un recluso sancionado con aislamiento en celda por la comisin de una falta muy grave consistente en reingresar al centro penitenciario fuera de la fecha prevista tras un permiso de salida; la sancin haba sido recurrida ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente, alegando la prescripcin de la misma, cuestin que ni siquiera fue aludida en el auto confirmatorio de la sancin9. Con ms lejana en el tiempo podemos hacer referencia a la STC 104/2002, de 6 de mayo, que hara lo propio en otro supuesto de infraccin disciplinaria por falta de respeto a un funcionario; en este caso al no dar respuesta a pretensiones sobre proposicin de medios de prueba o a la alegada vulneracin del derecho a la defensa en relacin con la modalidad de asesoramiento solicitado. Singular inters tiene en estos supuestos, y en otros de los que ha debido conocer el Alto Tribunal10, en tanto que la sancin de aislamiento supondra una grave restriccin a la ya restringida libertad inherente al cumplimiento de la pena y asimismo porque existira un especial deber que incumbe a los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en la salvaguarda de los derechos de los internos. La falta de motivacin tambin provoc la vulneracin del derecho a la tutela judicial en determinados supuestos. Cabe apuntar la STC 42/2005, de 28 de febrero, en la que se recurri por el interno (nuevamente con la sancin disciplinaria como tema principal de fondo) una sentencia de la Audiencia Provincial en la que, admitiendo la argumentacin del recurrente en su fundamentacin, desestimaba el recurso en el concreto fallo; se produca as una evidente contraccin entre la fundamentacin (que lo era a favor de las tesis del autor como hemos apuntado) y el fallo desfavorable para ste al discurrir en palabras del tribunal por una senda diametralmente opuesta. O tambin la STC 91/2004, de 19 de mayo, en donde la vulneracin vino producida por respuestas estereotipadas de las que no caba deducir las razones justificadoras de la desestimacin. O, asimismo, las SSTC 112/1996, de 24 de junio, o 202/2004, de 15 de noviembre, por citar algunas, en las que el inters radica en su conexin con el artculo 17 de la Norma Suprema el derecho a la libertad personal-, que entendieron vulnerados por la insuficiente motivacin de sendas resoluciones denegatorias de un permiso de salida y de la solicitud de suspensin de ejecucin de una pena privativa de libertad; en estas y otras sentencias se apunta con claridad la idea de que las resoluciones judiciales que afectan al derecho de libertad o al mandato del artculo 25.2 tienen unas exigencias de motivacin mucho ms rigurosas. Mucho ms recientemente puede verse lo dispuesto en la STC 215/2007, de octubre.

Esta sentencia contara con un voto particular formulado por el Magistrado J. RODRGUEZ ZAPATA, en el que, mostrndose coincidente con la estimacin del amparo, no lo hara, por el contrario, con la fundamentacin de la sentencia respecto del vicio procesal de incongruencia por omisin del pronunciamiento. 10 Vanse tambin las SSTC 67/2000, de 13 de marzo, 181/1999, de 11 de octubre, 169/1996, de 29 de octubre o 143/1995, de 3 de octubre, todas ellas con ocasiones de sanciones disciplinarias debido bien a motivos de desobediencia, agresividad, etc.

El derecho a ser informado de la acusacin, como garanta del artculo 24.2 aplicable al procedimiento sancionador en el mbito penitenciario, sirvi para estimar el amparo interpuesto por un recluso sancionado con aislamiento en celda, al que se hizo una ilustracin imprecisa e incompleta de los trminos de la imputacin. La garanta constitucional del derecho de defensa se cumple a criterio del Alto Tribunal con el asesoramiento, mejor dicho, la posibilidad de asesoramiento prevista reglamentariamente -a travs de abogado, funcionario del centro o cualquier otra persona designada por el interno, aqu, dentro de las exigencias de seguridad, tratamiento y buen orden del establecimiento(SSTC 27/2001, de 29 de enero, 236/2002, de 9 de diciembre, 104/2003, de 2 de junio o 91/2004, de 19 de mayo, por ejemplo). Su vulneracin procede en consecuencia de la obstaculizacin o impedimento injustificado de dicha posibilidad por parte de la Administracin Penitenciaria. Lo ha sealado as en un amplio nmero de sentencias desde la temprana STC 74/1985, de 18 de junio, apuntando que si bien el derecho a la asistencia letrada, que no sera un derecho pleno11, se refiere de forma primordial a los procesos judiciales, especialmente al proceso penal: la Administracin penitenciaria ha de permitir a los internos contar con asistencia jurdica en los procedimientos disciplinarios en forma y grado tal que pueda ser estimada proporcionada a la naturaleza de la falta imputada, a la sancin imponible y al procedimiento que se siga para decidir sobre su imposicin (STC 104/2003, de 2 de junio). Y no es pleno, como hemos apuntado, puesto que no se extiende dicho derecho ni a su comparecencia personal junto al interno ante los rganos jurisdiccionales ni incluira asistencia jurdica gratuita. Con relacin al elemento subjetivo de la persona designada por el interno en orden a realizar el asesoramiento, pueden apuntarse los casos enjuiciados por las STC 27/2001, de 29 de enero, y STC 55/2006, de 27 de febrero, donde los internos recurrentes, miembros de una organizacin terrorista, solicitaron respectivamente su asesoramiento por otros internos, miembros tambin de la misma organizacin. La forma del asesoramiento result determinante en ambos supuestos. En el primero de ellos se respondi afirmativamente a la solicitud, en tanto que se prestara por escrito y en castellano; en el segundo, negativamente, alegndose razones de seguridad y buen orden del centro; aqu el interno no solicit ni propuso que el asesoramiento pudiera realizarse de otra forma con ese mismo asesor o que se permitiera con una persona distinta, hecho que determin la desestimacin del amparo.
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Seala el Tribunal que la eficacia de la asistencia tcnica no queda sustancialmente disminuida por la falta de presencia fsica del Letrado, ya que su asesoramiento est previsto que se produzca en momento oportuno, puede versar tanto sobre el pliego de cargos como sobre la prueba, y puede dar lugar a una contestacin de descargo tcnicamente preparada, sobre todo en el caso de la contestacin por escrito, de modo directo por el Abogado del interno (STC 74/1985, de 18 de junio).

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa12 dentro del procedimiento disciplinario penitenciario se encuentra reconocido y reforzado, como as lo ha apuntado el Tribunal Constitucional, tanto durante la tramitacin del expediente disciplinario (exigindose la motivacin de la eventual denegacin de las pruebas solicitadas), como, en su caso, ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria (que podr decidir practicar pruebas que hubieren sido denegados previamente en dicho procedimiento disciplinario). Recordemos que para que resulte fundada una queja sostenida en esta vulneracin se precisa su solicitud en forma y momento oportuno, que la prueba sea objetivamente idnea para acreditar hechos relevantes y que sea decisiva en trminos de defensa. Podramos citar as, a ttulo de ejemplo, la STC 81/2000, de 27 de marzo, que otorga el amparo solicitado por tal vulneracin, donde se ventil el supuesto de un interno sancionado por una presunta falta de desobediencia a los funcionarios por la denegacin de una llamada telefnica por l solicitada. Dicho interno haba solicitado, en el curso del expediente abierto, la prctica de una prueba testifical, que finalmente fue desestimada; la de los internos que se encontraban en el locutorio en el momento en que ocurrieron los hechos. Recurrida dicha decisin ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y solicitndose nuevamente dicha prctica, este no fue realizada no hacindose siquiera mencin alguna, acreditndose la realidad de los hechos exclusivamente en virtud del testimonio que en su momento prestaron los funcionarios intervinientes. En el mismo sentido cabe citar la STC 236/2002, de 9 de diciembre13. Desde otra perspectiva, en la STC 76/1999, de 26 de abril, se otorg el amparo al interno recurrente al habrsele impedido la propuesta contradictoria ante una prueba ni propuesta ni admitida previamente. Con ms lejana en el tiempo puede citarse igualmente la STC 297/1993, de 18 de octubre, donde se plante la cuestin de la incorporacin ex novo de nuevos datos al debate procesal y la necesidad de que el interno se pronunciara de forma expresa sobre su virtualidad probatoria. Evidentemente, este derecho abarca nicamente aquellos medios de prueba que sean decisivas en trminos de defensa, debiendo motivarse adecuadamente el rechazo a practicar aquellas pruebas que se considere que no tienen tal carcter14.
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Como ha sealado en mltiples resoluciones nuestro Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es sino una garanta a quien est inmerso en un conflicto en orden a que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma est autorizada por el ordenamiento (STC 131/1995, de 11 de septiembre). 13 La prueba solicitada por el interno se haba planteado aqu en el momento procesal oportuno, resultaba relevante y no poda reputarse objetivamente inidnea; la motivacin de la denegacin la consider el Tribunal Constitucional manifiestamente irrazonable estimando el amparo, al haberse provocado la indefensin de aquel. En este caso el interno haba sido sancionado con la privacin de paseos por la tenencia de una soga. En el curso del expediente, y en el momento procesal oportuno, plante la realizacin de una prueba 14 En la STC 9/2003, de 20 de enero, se aborda un supuesto de estas caractersticas, al haberse denegado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sin cumplir las mnimas exigencias constitucionales, la prctica de una prueba testifical: la resolucin del JVP no valoraba

Recientemente, cabe apuntar la STC 23/2006, de 30 de enero, caso analtica y permiso de salida, que otorgar el amparo al haberse impedido la prctica de una prueba potencialmente relevante no habindose pronunciado en absoluto sobre su pertinencia o impertinencia.

expresamente las alegaciones del recurrente, y asimismo, se serva de razonamientos jurdicos genricos y estereotipados El supuesto de fondo de la sentencia era la imposicin de un acuerdo sancionador, consistente en sancin de diez das de aislamiento, por la comisin de una falta muy grave: incitar presuntamente- a que continuara la agresin por parte de otro interno, contra unos funcionarios del centro penitenciario.

TEMA 10 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO AL TRABAJO De entre las previsiones recogidas constitucionalmente respecto del mbito penitenciario sorprende la determinacin de que en todo caso tendr derecho el interno a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social1. No hemos de insistir en las crticas que esta generosa previsin suscit durante la tramitacin parlamentaria. Antes las hemos apuntado y carece de sentido reiterarlas aqu nuevamente. Coincidiramos plenamente aqu con el juicio de Alzaga en este punto cuando seala que estaramos ante una de las declaraciones ms candorosas que hemos encontrado a lo largo del extenso texto constitucional, una poco feliz solucin tcnica pero que en todo caso mostrara la preocupacin que embarg a los parlamentarios constituyentes por la situacin de la poblacin reclusa2. Prez Luo, por su parte, al amparo de este artculo apuntar que con el Estado Social de proyectan tambin sobre las crceles los derechos sociales implcitos en todas las polticas de resocializacin y de reinsercin social de quienes sufren penas de privacin de libertad. Puede afirmarse, en definitiva, que el artculo 25 de la Constitucin, concretando la definicin de nuestra forma de Estado como social y democrtica de Derecho, segn postula el artculo 1.1 de la propia Constitucin, se hace cargo de estas exigencias3.
La relacin laboral de carcter especial existente entre el Organismo Autnomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u organismo autonmico equivalente y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios se encuentra regulada por el Real Decreto 782/2001, de 6 de julio. Como se destaca en su exposicin de motivos, esta norma est presidida por una concepcin del trabajo de los internos que conjuga aspectos de formacin y de ejercicio de una actividad laboral que tienen como finalidad ltima facilitar su futura insercin laboral, incorporando como novedades a la situacin anterior, ms all de su propia filosofa general, su combinacin de formacin y actividad laboral, la incorporacin de un catlogo de oferta de los puestos de trabajo existentes por actividades que, en la medida de lo posible, han de seguir la tendencia del sector laboral, con el fin de que la tarea de insercin laboral sea lo ms fcil posible; la posibilidad de que la labor de preparacin para la insercin no se vea interrumpida con motivo de traslados entre centros penitenciarios, en determinadas condiciones, una mayor concrecin en la regulacin de aquellas situaciones en que la organizacin del trabajo se lleva a cabo en colaboracin con personas fsicas o jurdicas del exterior, que contribuyen as al objetivo de reinsercin, proporcionando puestos de trabajo en el interior de los centros penitenciarios y constituyendo autnticas unidades productivas en los mismos; y por ltimo, se establece el marco normativo de proteccin de Seguridad Social de este colectivo, acorde con sus especiales caractersticas. Sealar, por ltimo, que la naturaleza y fundamento de esta relacin laboral provoca que la figura del despido disciplinario no tenga cabida en este mbito (STS de 30 de octubre de 2000 Sala 4-). 2 La Constitucin espaola de 1978 (Comentario sistemtico), Ediciones del Foro, Madrid, 1978, pg. 244. 3 Al amparo de esta reflexin el autor abordar a continuacin las tendencias divergentes en este punto, con las lecturas autoritaria o democrtica de las versiones del Estado Social, Las
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El Tribunal Constitucional sobre esta cuestin ya vino en apuntar que no nos encontramos ante un derecho subjetivo perfecto del interno frente a la Administracin aunque tampoco ante una mera declaracin dirigida a destacar la obligacin positiva de la Administracin Penitenciaria de procurar al interno el efectivo disfrute de ese derecho en tanto que aqu contamos con una exigencia complementaria de la garanta fundamental de la participacin en esa actividad de prestacin de la Administracin. Predomina as en el derecho al trabajo del interno su faceta o carcter de derecho a prestacin en cuanto que para hacerlo efectivo exige la organizacin de un sistema de tal carcter prestacional. Se contempla as desde dos perspectivas diversas; por un lado, desde la obligacin de crear la organizacin prestacional en la medida necesaria para proporcionar a todos los internos un puesto de trabajo, por otro, desde el derecho de stos a una actividad laboral retribuida o puesto de trabajo dentro de las posibilidades de la organizacin penitenciaria existente. Puede verse en ese sentido lo prevenido por las SSTC 172/1989, de 19 de octubre y 17/1993, de 18 de enero. La titularidad subjetiva del interno sera, en consecuencia, de eficacia limitada a las posibilidades materiales y presupuestarias del propio establecimiento, as, para el interno (introduce aqu el Tribunal la oportuna va de escape) es un derecho de aplicacin progresiva, no pudiendo pretenderse, conforme a su naturaleza, su total exigencia de forma inmediata 4 . Ello en adecuada (e insuficiente) conjuncin con el mandato al legislador para que atienda a la necesidad de pleno empleo de la poblacin reclusa, segn las posibilidades socioeconmicas y sin perder de vista, precisamente, la indicada finalidad reeducadora y de reinsercin social, que por disposicin constitucional, tiene la pena (STC 172/1989, de 19 de octubre), que no puede consistir en trabajos forzados5. Un derecho que se inserta naturalmente en los fines de reeducacin y reinsercin social a los que por exigencia constitucional deben orientarse las penas privativas de libertad y, en tal sentido, son derechos de aplicacin progresiva, cuya efectividad se encuentra en funcin de los medios que la Administracin Penitenciaria tenga en cada momento, no pudiendo, por tanto, ser exigidos en su totalidad de forma inmediata en el caso de que realmente exista imposibilidad material de satisfacerlos (AATC 256/1988, de 29 de febrero, y 95/1989, de 20 de febrero).

generaciones de derechos humanos en el mbito penitenciario, Derecho Penitenciario y Democracia, Fundacin El Monte, Sevilla, 1994, pgs. 56 y 57. Sobre la vinculacin entre trabajo y crcel desde el nacimiento de la prisin, puede verse, ZIGA RODRGUEZ, L., Trabajo, educacin y cultura en las prisiones, Iustel. 4 Visiones contrapuestas de esta cuestin pueden verse en DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., Diez aos despus: El trabajo penitenciario, Revista de Estudios Penitenciarios, n extraordinario, 1989, pg. 79; En sentido contrario, TELLEZ AGUILERA, A., Seguridad y disciplina penitenciaria. Un estudio jurdico, Edisofer, Madrid, 1998, pg. 40. 5 El Tribunal Constitucional en su STC 116/2002, de 20 de mayo, seala que la prestacin de realizar tareas de limpieza en zonas comunes no puede ser considerado como un trabajo forzado a los efectos del artculo 25.2 del texto constitucional.

La posibilidad de que un amparo sea estimado por esta causa debe derivar en consecuencia de la existencia de un puesto de trabajo adecuado disponible en la prisin, y que al mismo tuviera derecho el solicitante de amparo dentro del orden de prelacin establecido, para el caso de que no existan puestos de trabajo remunerados para todos (STC 17/1993, de 18 de enero)6.

Sobre dicha posibilidad debemos apuntar los contactos que se vienen realizando progresivamente con las asociaciones de empresarios de cara a informarlas de las posibilidades que abre la actividad laboral de los reclusos, incentivndose implantar actividades empresariales en los centros penitenciarios; sobre su efectivo desenvolvimiento, tenemos que hacer expresa mencin al Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, por el que se regula la relacin laboral de carcter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la proteccin de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.

TEMA 11 ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA EDUCACIN Pese a su evidente vinculacin con los fines de la pena, el derecho a la educacin en los centros penitenciarios ha recibido un trato secundario en los estudios doctrinales elaborados desde el mbito jurdico, centrados habitualmente tanto en la propia configuracin de la relacin administracinrecluso, como en los derechos que especficamente han recalado con mayor frecuencia ante nuestro Alto Tribunal1. Ello pese a que como apunta Martn Diz, el derecho a la educacin (junto con el trabajo, uno de los pilares del tratamiento penitenciario2) es sin duda el ms directamente relacionado con los fines de la pena, no en vano uno de ellos es la reeducacin del preso, cuestin a la que ya hicimos referencia supra. Un elemento basilar sobre el cual sustentar el reingreso con todas las garantas del penado en la sociedad con unos hbitos de convivencia adecuados que dota de verdadero sentido constitucional y humano a la pena privativa de libertad3. Una idea que tambin tuvo reflejo en la Exposicin de motivos de la Ley Orgnica 6/2003, de 30 de junio, de reforma de la Ley Orgnica General Penitenciaria, al apuntarse que esa orientacin de las penas privativas de libertad hara todava ms relevante la necesidad de que el derecho a la educacin de los internos en los centros penitenciarios hubiera de tener una cobertura plenamente satisfactoria con las demandas sociales y con los postulados de nuestra Carta Magna4 y que asimismo se acentuara en el caso de los jvenes5.
Vase, en todo caso, MAPELLI CAFFARENA, B., Educacin y actividades culturales, Comentarios a la legislacin penal, Vol. VI, Edersa, Madrid, 1986 o RODRGUEZ NUEZ, A., Prisin y derecho a la educacin, Anuario de la Escuela de Prctica Jurdica, UNED, n 1, 2007. 2 Destaca L. ZIGA RODRGUEZ que con la educacin, que ocupara parte fundamental de la actividad penitenciaria, se tratara de dotar a los internos de posibilidades para propiciar un desarrollo integral con una consideracin conjunta de formacin y adquisicin de conocimientos, la prctica laboral y la formacin social, cultural y deportiva, Trabajo, Educacin y Cultura en las prisiones, Iustel. 3 El Juez de Vigilancia Penitenciaria: Garante de los derechos de los recluso, Comares, Granada, 2002, pg. 158. 4 Como es bien sabido, en el fondo de esta reforma se encontraban las presuntas irregularidades encontradas respecto de los estudios universitarios de algunos miembros pertenecientes a organizaciones terroristas. La redaccin del artculo 56 de la LOGP tuvo a partir de la reforma el siguiente contenido: 1. La Administracin organizar las actividades educativas, culturales y profesionales de acuerdo con el sistema oficial, de manera que los internos puedan alcanzar las titulaciones correspondientes. 2. Para que los internos puedan acceder al servicio pblico de la educacin universitaria ser necesario que la Administracin penitenciaria suscriba, previos los informes de mbito educativo que se estimen pertinentes, los oportunos convenios con universidades pblicas. Dichos convenios garantizarn que la enseanza se imparte en las condiciones y con el rigor y la calidad inherentes a este tipo de
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No estamos en todo caso ante una cuestin hurfana de supuestos ante el Alto Tribunal. As, en la STC 140/2002, de 3 de junio, caso Ordenador en celda, el interno recurrente entendi que la decisin de la Administracin Penitenciaria de no atender a sus requerimientos para instalar un ordenador porttil en su celda vulneraba su derecho a la educacin; ordenador del que s dispona en el anterior centro penitenciario en el que se encontraba recluido, autorizado mediante auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente. El inters de la sentencia es en todo caso mnimo como veremos a continuacin y radicara esencialmente en ser la nica ocasin en que se ha producido una alegacin de este tipo: vulneracin del articulo 27.1 de nuestra norma suprema en el mbito penitenciario. La limitacin alegada no era absoluta en tanto que se haba ofrecido al interno recurrente la posibilidad de hacer uso de dicho ordenador en un local anejo, sealado a tal fin en las normas de rgimen interior, al estar autorizado otro interno para servirse de su ordenador en la propia celda lo que imposibilitara el uso de ambos. El Tribunal Constitucional, tras el lgico apunte a la vigencia de este derecho en los centros penitenciarios, sealar la necesidad de tenerse en cuenta su sujecin a necesarias modulaciones y matices que derivaran de las normas de rgimen interior que regularan la vida del establecimiento. La finalidad de las mismas no sera otra que el mantener el buen orden y adecuado desarrollo de aqulla6. Poco ms apuntar el Alto Tribunal en tanto que el resto de la argumentacin en la sentencia gira en torno a la intangibilidad de las

estudios, adaptando, en lo que sea preciso, la metodologa pedaggica a las especiales circunstancias que concurren en el mbito penitenciario. La alteracin del rgimen y estructura de la enseanza o de la asistencia educativa a los internos prevista en los convenios aludidos, as como cualesquiera otras modificaciones, prrrogas o extensin de aqullos a nuevas partes firmantes o sujetos, debern ser autorizados por la Administracin penitenciaria. En atencin a la movilidad de la poblacin reclusa y a la naturaleza no presencial de los estudios a los que se refiere este artculo, los convenios aludidos en el prrafo anterior se suscribirn, preferentemente, con la Universidad Nacional de Educacin a Distancia. No obstante, las Administraciones penitenciarias competentes podrn celebrar convenios con universidades de su mbito en los trminos establecidos en el prrafo anterior. 5 Es sin duda significativo que las previsiones normativas respecto del internamiento en departamentos para jvenes tengan como prtico la previsin de que el rgimen de vida en los mismos se caracterizar por una Accin Educativa Intensa; esa Atencin Particular de la que hablan las normas penitenciarias europeas. 6 Ms recientemente podemos apuntar el supuesto conocido por el Auto de la AP 2011/2005, de 23 de junio en donde se ventila no ya el uso del ordenador por el recluso sino la posibilidad/imposibilidad de que dicho ordenador sea de su propiedad o se adquiera a travs de los servicios del centro penitenciario. En el caso concreto se llega a la conclusin de que los estudios realizados por el interno no exigen por s solos la necesidad de utilizar un ordenador personal, pero que aunque si lo fuera ello no implicara la autorizacin para introducir en el establecimiento penitenciario de un ordenador de su propiedad (..) ya que las caractersticas de los ordenadores personales, que permiten almacenar ingentes cantidades de datos, impediran un control eficaz de su contenido por parte de la Administracin Penitenciaria o hara extremadamente complicada su realizacin; vase, asimismo el Auto de la AP de Madrid 3328/2005, de 25 de octubre JVP n 2, exp. 1312/2002).

resoluciones judiciales, al alegar el interno que con esa denegacin se estara produciendo una vulneracin de dicho principio. El Tribunal desestimar igualmente dicha alegacin en tanto que la denegacin recurrida no afectara al status del interno, en cuyo caso s hubiramos estado ante una resolucin plenamente cubierta por las exigencias del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales Se trata, por el contrario, de una resolucin atinente al uso de un medio auxiliar de estudio, que por obedecer a hechos o motivos circunstanciales se agotara con su propio cumplimiento. Inters escaso, como ya apuntamos.