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CARTA 2- Exordio Sobre El Derecho

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CARTA 2 EXORDIO SOBRE EL DERECHO

Me agrada mucho retomar el hilo de esas conversaciones inconclusas, que tuvieron origen en la facultad y que se fueron desarrollando con paciencia entre cervezas, cigarrillos y café. Este modo particular de intercambiar ideas parece ser una forma de poblar la soledad intelectual que va llegando a medida que otras obligaciones nos desplazan de los libros y las aulas. Bueno, entremos en materia: usted ya conoce de sobra cuál es mi posición frente al Derecho pero no por ello dejaré de reiterarla, desde luego, para reafirmarla y seguir desarrollando la idea, puesto que según entiendo, la intención de este ejercicio no es en modo alguno la persuasión del interlocutor ni la explicación rigurosa de complejas teorías sobre esa parcela del conocimiento que es el Derecho. Por lo menos por ahora, se trata de intercambiar ideas desde la amistad y los intereses comunes. En primer lugar, confieso que el hecho de haberme desenvuelto como abogado litigante en los inicios de mi ejercicio profesional me permitió corroborar, parcialmente, esa afirmación del profesor Andrés Nieto sobre la función del abogado de la cual se desprende a mi juicio, una noción particular del Derecho. Dice el profesor Nieto que “para él (el abogado) la justicia consiste en dar la razón a su cliente”1. No cree en el Derecho como conjunto de normas que regulan la vida de los individuos en la sociedad sino que toma particularmente la norma como un instrumento, una herramienta (y aquí nos adentramos en uno de los problemas que usted plantea en su “Disertación primaria sobre el Derecho”: el de su utilidad) de la cual se vale el abogado para “dar la razón a su cliente”. En ese sentido el abogado está inmerso en una cultura jurídica en la que la ley misma es tan flexible que permite ampliarla o reducirla en un caso concreto desde luego, según sea la destreza del abogado. Esta situación implica la idea del Derecho como argumentación2. No se trata de amañar el ordenamiento jurídico para “legitimar la ilegalidad” sino de buscar en sus entrañas las razones para ganar el litigio. Así, como de lo que se trata es de persuadir al juez con la fuerza de los argumentos, el Derecho asume el color de un conocimiento (o ciencia, o práctica) dinámico que se deconstruye por el ejercicio dialéctico de los argumentos opuestos y desde luego, por los que el juez exponga al momento de motivar por qué tomó esta decisión y no aquella.
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El Derecho y el revés. Tomás-Ramón Fernández y Andrés Nieto. Así lo concibe Manuel Atienza

Esta noción instrumental de la ley (posibilidad de asumirla como medio y no como fin en sí misma) si bien puede ser aplicada en la teoría del profesor Nieto en cuanto herramienta para ganar un litigio, también es, a mi juicio, el punto de partida para concebir el Derecho bien como instrumento de control social, bien como herramienta de emancipación social al volcarla en un plano más amplio como es el de las estructuras sociales. Esta última idea es precisamente el caldo de cultivo de las teorías críticas del Derecho de las que tanto gusto porque medio conociendo el mundo como lo medio conozco, todo lo que huela a transformación social, para bien de todos, me resulta atractivo. Yo trataré, a lo largo de esta correspondencia, de desarrollar poco a poco aspectos de los fenómenos jurídicos de las sociedades latinoamericanas que contempla el pensamiento jurídico crítico, desde luego apoyado en bibliografía de los autores que usted ya conoce: García Villegas, Rodríguez Garavito, Uprimy Yepes, Boaventura de Souza, Kennedy, entre otros. Por otro lado, a propósito de la separación entre derecho y moral, creo que es acertada la distinción que usted hace sobre la obligatoriedad del derecho y la menos rigurosa moral. También creo que estos siguen siendo rezagos del pensamiento maquiavélico de la edad moderna: era de esperarse que la separación entre el gobierno del príncipe y la moral se trasladara al campo de lo jurídico, sin dejar de lado que esa fue también de alguna forma la intención de Kelsen cuando pensó su “teoría pura del derecho”3 . Aunque acertada su afirmación, la sigo viendo con sospecha. ¿Será que en las sociedades existe una moral colectiva? Si existe, ¿los operadores jurídicos la tienen en cuenta a la hora de crear, y ejercer el Derecho? ¿Tendría también fuerza vinculante u obligatoriedad como el Derecho? Aclárame esta idea Flaco ¿o será que estoy descontextualizado? Finalmente, considero que podemos dejar para espacio las disertaciones sobre “La paz perpetua” en tanto que corremos el riesgo de hacer de esta correspondencia un salpicón de ideas que a la postre nos pondrían al margen de cualquier profundización de las mismas. No se preocupe flaco, aquí se valen las blasfemias jurídicas.

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Existen investigaciones que critican esa concepción kantiano – kelseniana del Derecho porque la pretendida “pureza” hizo que el pueblo y las personas del común vieran el derecho como algo que estaba fuera de su alcance en la medida en que se requería cierto conocimiento técnico del mismo para poder abordarlo, cuando todas las personas deberían por lo menos, saber que hacen parte de lo que la Constitución denominó “el pueblo” y que como tal, detentan el poder constituyente.

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