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El ABC Del Derecho Extra Patrimonial

El ABC Del Derecho Extra Patrimonial

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ABC

CIVIL

El

del Derecho

EXTRAPATRIMONIAL

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EGACAL

Escuela de Altos Estudios Jurídicos

El ABC DEL DERECHO | CIVIL EXTRAPATRIMONIAL Guido Aguila Grados • Josué Morales Cerna Primera edición: 2011 © Responsables de edición: Ana Calderón Sumarriva / Guido Aguila Grados © Diseño de Portada y Composición de interiores: Sonia Gonzales Sutta © EGACAL Escuela de Altos Estudios Jurídicos Tiraje: Hecho el Depósito Legal En la Biblioteca Nacional del Perú Reg. Nº ……… ISBN …………… Registro de Proyecto Editorial Nº …………….. Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo de EGACAL y de Editorial San Marcos. Impreso en Perú / Printed in Peru

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

PREsEntAción
n el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduandos Aguila & Calderón – EGACAL con el propósito de llenar el vacío que existía entre los conocimientos que tenía el bachiller al egresar de una facultad de Derecho y los que requería para afrontar exitosamente e! Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una metodología de enseñanza-aprendizaje novedosa respecto de la enseñanza tradicional del Derecho. Desde aquella fecha ya han trascurrido doce años ... Hoy, EGACAL –ya convertida en Escuela de Altos Estudios Jurídicos- constituye una estación obligatoria para los bachilleres en Derecho que pretenden optar el título profesional de abogado. Y dos mil quinientos nuevos abogados pueden dar fe de la eficiencia de un método que ha revolucionado la enseñanza del Derecho: El Sistema Tridimensional. Nuestra propuesta de enseñanza significativa del Derecho se denomina Sistema Tridimensional por el diseño triangular del proceso de capacitación. ¿Cómo funciona este sistema? Así: • El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e ilusiones profesionales. Este participante encontrará en EGACAL una motivación permanente y una voluntad inquebrantable para el logro de los objetivos propuestos. En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de EGACAL, con su mística de servicio y su vocación pedagógica. Nuestro equipo de profesores y asesores está premunido de sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el participante necesita. En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda EGACAL: nuestros libros didácticos, los cuales representan un compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros participantes.

E

El Sistema Tridimensional EGACAL de enseñanza del Derecho ha tenido una metodología que ha sido, desde su inicio, su marca registrada y que ha evolucionado sin pausa: una enseñanza personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten un aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de esta arquitectura la constituyen los materiales de enseñanza que en un principio fueron separatas anilladas que, luego de seguir una rigurosa evolución académica, se transformaron en la “Colección ABC del Derecho”. Así, la presente colección nació con dos finalidades meridianamente claras: la primera, concebir los primeros textos dirigidos exclusivamente a los estudiantes de pregrado y bachilleres en Derecho; la segunda, ser una forma de extender nuestro magisterio a un número indeterminado de personas que por razones económicas o de distancia no pueden pertenecer a nuestra institución. Tras haberse agotado más de cincuenta mil ejemplares de los diferentes títulos de esta colección –que en un inicio se circunscribió a 10 especialidades–, creemos que se han logrado, largamente, los objetivos propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la responsabilidad de seguir perfeccionando nuestra propuesta con una colección renovada en la forma y el fondo. La colección a partir del año 2011 presenta una nueva diagramación y presentación que permite una lectura más ágil y panorámica, con el propósito de que los conocimientos jurídicos no sólo estén precisos y actualizados, sino también sean de fácil asimilación por parte de nuestros lectores. Asimismo, este ambicioso proyecto triplica el número de títulos originales: 30 títulos propuestos en esta nueva etapa vital de una publicación ya clásica del aprendizaje jurídico, “El ABC del Derecho”. Los títulos que lo conforman son:

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1. Teoría General del Derecho 2. Derecho Procesal Civil 3. Derecho Procesal Penal 4. Derecho Procesal Constitucional 5. Derecho Civil Extrapatrimonial 6. Derecho Civil Patrimonial 7. Derecho Notarial 8. Derecho Penal General 9. Derecho Constitucional 10. Derecho Internacional de los Derechos Humanos

11. Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo 12. Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral 13. Derecho Empresarial 14. Derecho Ambiental 15. Derecho Minero 16. Derecho de las Telecomunicaciones 17. Derecho de Internet 18. Arbitraje 19. Derecho de la Competencia

20. Derecho de Protección al Consumidor 21. Derecho de la Propiedad Intelectual 22. Derecho Concursal 23. Derecho Tributario 24. Contratación Estatal 25. Gestión Pública 26. Gobierno Local y Regional 27. Proceso Contencioso Administrativo 28. Oratoria Jurídica 29. Redacción Jurídica 30. Latín Jurídico

No queremos concluir esta presentación sin antes reservar unas líneas para nuestros dos mil quinientos abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud infinita, ya que confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene como vocación el servicio y la enseñanza. Los deseos de éxitos interminables para quienes prefirieron la decencia y la ética de capacitarse en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad o institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos que al mismo tiempo son jurados en los exámenes de grado. Nuestra pleitesía a quienes no tomaron el facilismo de un costoso curso de profesionalización promovidos por facultades que buscan producir abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el derrotero del “debe ser” al afrontar un examen de suficiencia profesional con toda la responsabilidad y la adrenalina que implica el momento académico más importante en la realización de toda persona. Nuestro reconocimiento a quienes no optaron por formas de titulación que no son caminos sino atajos de mediocridad que inventan y ofrecen impúdicamente las universidades bajo la solera de su autonomía. Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al alcance del mundo jurídico estamos reafirmando nuestra misión institucional: “Más que enseñar Derecho, garantizamos su aprendizaje”, y sólo con este trajinar incansable demostrado en estos primeros doce años estaremos acercándonos a nuestra visión: “Ser una Escuela de Posgrado con la mejor propuesta de enseñanza jurídica a nivel nacional”. Para quienes deseen realizar comentarios y críticas a esta colección o a nuestra institución, dejamos al pie nuestra dirección epistolar. Nuestra gratitud anticipada a quienes así lo hagan. ANA CALDERÓN SUMARRIVA acs@egacal.com GUIDO AGUILA GRADOS gag@egacal.com Directores y Fundadores de EGACAL

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Derecho de las Personas

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Capítulo

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DEREcHO DE LAs PERsOnAs

1. DEFinición
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona como sujeto de derecho y las consecuencias jurídicas que derivan de tal condición. Fernández Sessarego sostiene: “Es la protección que el ordenamiento jurídico dispensa a la persona a través de un conjunto de normas”. Estas normas tutelan diversos aspectos y expresiones que permiten la realización de la persona como un ser ontológicamente libre. El Código Civil vigente dedica su Libro Primero al reconocimiento y protección de los derechos de las personas. Hace referencia a los derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, y contiene normatividad específica sobre el derecho a la disposición de partes del cuerpo, a la intimidad, a la imagen, a la voz, al secreto de las comunicaciones privadas, al inicio de la protección de la vida –tomando en consideración al concebido– y a la extinción de dicha protección con la muerte.

2. AntEcEDEntEs
Los antecedentes legislativos inmediatos de la normatividad sobre el derecho de las personas se encuentran en el Código Civil Italiano de 1942 y en el Código Civil portugués de 1967. También se tomaron en cuenta los trabajos de la Comisión de Reforma del Código Civil Francés, así como el anteproyecto del Código Civil del Brasil de 1963. En el Título Segundo del Código Civil vigente se recibió la influencia de la doctrina italiana, con una acentuada concepción personalista o humanista del Derecho que lo aleja de la tendencia individualista y patrimonialista que inspiró el Código Civil de 1936.

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3. sUJEtO DE DEREcHO
Es un principio básico en el ordenamiento jurídico civil. La calidad de sujeto de derecho que se reconoce al ser humano es una calidad innata e indisoluble que le corresponde por el solo hecho de existir; pero comprende diversas fases y manifestaciones de su desarrollo, desde antes de nacer hasta después de este evento, considerado individualmente o en una organización, de tal manera que permite sistematizar con toda amplitud situaciones en las que el ser humano se puede encontrar. FERNáNDEz SESSAREGO se refiere al sujeto de derecho como el ente al que el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes; asimismo, indica que se atribuye a la persona la calidad de ser el centro de imputación normativa y señala que el sujeto de derecho se puede clasificar en cuatro categorías: el concebido, la persona natural, la persona jurídica y la persona que realiza actividad jurídica pero que no se encuentra inscrita (personas jurídicas irregulares). En el Código Civil de 1936 sólo se reconocían dos categorías: persona natural y persona jurídica. Sobre la base de estas categorías se puede establecer la diferencia entre sujeto de derecho y persona. Apoyándose nuestro legislador en la doctrina y normatividad italiana establece una relación género – especie, puesto que dentro de la categoría sujeto de derecho no solamente se incluye a la persona natural y jurídica, sino también al concebido y la organización de personas no inscritas. Considerar a todo ser humano como un sujeto de derecho es coherente con una posición humanista o personalista del Derecho.
DIMENSIÓN INDIVIDUAL Concebido Persona Natural

SUJETO DE DERECHO
(Ser humano)

DIMENSIÓN COLECTIVA

Personas Jurídicas

4. DiFEREnciA cOn EL OBJEtO DE DEREcHO
Juan Espinoza Espinoza sostiene que objeto de derecho es todo aquello sobre lo que recae el interés de un derecho subjetivo. García Amigo, a su vez, plantea: “Vendría dado por aquellos bienes materiales o inmateriales que representan un interés...”. Para este autor sus características son: • • • • Procuran un beneficio, satisfacen un interés o representan una utilidad. Pueden ser sometidos al poder de los sujetos de derecho. Deben ser lícitos. Deben ser determinados o susceptibles de determinación.

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Capítulo

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EL cOncEBiDO
Conceptus: Concebido. Existe ontológicamente y jurídicamente.

1. DEFinición

NACITURUS El que habrá de nacer.

Concepturus: El que habrá de ser concebido. Es una ficción legal.

En el derecho romano se consideró al concebido simplemente como “portio mulieris vel viscera”, es decir, como una porción o parte de la madre; sin embargo, se le reconocían algunos derechos para efectos sucesorios y para considerarlo como ciudadano libre, siempre que se diera el nacimiento. A partir de la Edad Media, por influencia del cristianismo, se le consideró como un ser humano distinto de la madre. Superado el antiguo concepto, se reconoce al concebido una identidad propia: es un ser humano genéticamente distinto e independiente de la madre que sólo depende de ella para su subsistencia. Sobre el momento en que se inicia la vida del concebido existen diversas posiciones: • • • • El momento de la unión de los gametos. El décimo cuarto día de vida. Cuando está situado en el seno de la madre. Cuando está acogido dentro del útero materno (anidación).

Nuestro ordenamiento opta por la primera postura: el concebido surge a partir de la unión de los gametos femenino y masculino (fecundación), ya que de ese hecho se origina el cigoto. No debe confundirse con el proceso de fusión nuclear, que tiene una duración aproximada de doce horas. De acuerdo con esta concepción, también

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es sujeto de derecho el embrión concebido extrauterinamente, dado que tiene un padre y una madre. Este último no es objeto de investigación y, si se suprimiera su desarrollo, se incurriría en el delito de aborto.

2. DEREcHOs DEL cOncEBiDO
Nuestro Código Civil es el primero en el mundo en reconocer al concebido la condición de sujeto de derecho. El concebido goza de todos los derechos extrapatrimoniales y de los derechos patrimoniales que lo favorecen, pero estos últimos están sujetos a una condición: que nazca vivo. Entre los derechos extramatrimoniales se encuentran el derecho a la vida, la integridad física, la filiación y la protección prenatal, el derecho a conocer su origen biológico, su identidad genética, sexual y a la salud. El derecho de acción, en tanto no se haya producido el nacimiento con vida, no se podrá ejercitar. Por lo tanto, no se podrá invocar la violación de los derechos anteriormente mencionados, salvo el derecho a la vida e integridad física, que en el ámbito penal se consideran bienes jurídicos sujetos a tutela a través del aborto y de las lesiones al concebido recientemente incorporadas en el artículo 124-A del Código Penal. Cabe mencionar que en el derecho comparado la protección de la vida del concebido no es absoluta. Se admiten situaciones como el aborto voluntario, así como en los casos de violación, incesto o malformación del niño. En lo que se refiere a derechos patrimoniales el concebido se encuentra dentro de un régimen privilegiado, puesto que se reconoce aquello “que le favorece” y se supedita estos derechos a la condición de que nazca con vida, de tal manera que estos derechos no se concretan si el concebido no nace vivo, por ello el fallecimiento del concebido no origina la apertura de la sucesión. En el Código Civil no existe ninguna norma que regule la representación del concebido. Sin embargo, el artículo 598° del Código Civil establece que se nombrará una curatela especial para la custodia de los bienes del concebido cuando el padre haya muerto y la madre haya sido destituida de la patria potestad. El período de concepción es muy importante con relación a la filiación matrimonial y la adquisición de derechos.

3. DEBEREs DEL cOncEBiDO
En algunos casos el concebido puede ser sujeto de obligaciones, y éstas son: • Si por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del concebido, él será sujeto de derechos y obligaciones a través de sus representantes.

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• •

Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, también puede ser sujeto pasivo de obligaciones. Si por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido quedará obligado como prestatario.

En nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido, a través de sus representantes, contraiga obligaciones siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida.

REPRESENTACIÓN DEL CONCEBIDO
El concebido es un sujeto de derecho privilegiado, cuya capacidad opera solo cuanto le favorece y, por lo tanto, goza de derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales; sin embargo, no puede ejercerlos por sí mismo, razón por la cual se efectivizan en sus representantes legales de la siguiente manera. • • • • Si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos. Si el concebido no tiene padre o éste ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal será su madre. Si el concebido, pese a tener madre, ésta se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante lega será un curador representado por el juez. En virtud del artículo 606º inciso 1) del Código Civil se nombrará un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido respecto a la de sus padres que ejercen la patria potestad.

El articulo 617º del Código Civil expresa que la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o su muerte.

4. EXtinción DEL cOncEBiDO
El concebido se extingue por las siguientes razones: • • • Cuando nace con vida, ya que se convierte en persona individual. Cuando se produce el aborto, es decir, se extingue la vida del concebido antes del nacimiento. Cuando nace sin vida.

5. REcOnOciMiEntO JUDiciAL DEL EMBARAZO
La mujer embarazada puede solicitar judicialmente el reconocimiento del embarazo o del parto, con citación de las personas que tengan interés. Este pedido se tramita como prueba anticipada, que servirá luego para un proceso de filiación, según lo dispone el artículo 2° del Código Civil.

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Espinoza Espinoza considera que para efectos de la filiación, el derecho de reconocimiento del embarazo y del parto debe hacerse extensivo al marido en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad o anulabilidad del matrimonio.

6. REPRODUcción HUMAnA AsistiDA
La evolución de las relaciones humanas, en las que se encuentran nuevas necesidades y valores, ha determinado la regulación de técnicas que permiten concretar las aspiraciones de maternidad y paternidad, lo que ha generado cuestionamientos de índole moral y jurídica. Aparecen nuevas situaciones que requieren de regulación tales como el derecho a procrear, el derecho a un patrimonio genético no manipulado, el derecho a la identidad, el derecho a la diferencia, el derecho a conocer su propio origen, entre otros. Para materializar la expectativa de la maternidad o paternidad existen hoy tres caminos: • Las relaciones sexuales normales. • La adopción. • El procedimiento científico. El procedimiento científico propone técnicas de reproducción humana asistida, entre las que se encuentran: • La inseminación artificial. • La fecundación in vitro. • La fecundación post-mortem. Todas estas técnicas tienen como sustento la viabilización de la maternidad o paternidad frustrada, pero de ninguna manera pueden utilizarse para investigar o experimentar con la vida humana, aun cuando se encuentre fuera del útero. En nuestro país hay un reconocimiento expreso en el artículo 7° de la Ley General de Salud (Ley N° 26842) que establece que toda persona tiene derecho a recurrir a un tratamiento de infertilidad y procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, se encuentra prohibido el uso de estas técnicas con fines distintos, así como tampoco está permitida la clonación de seres humanos. Del derecho comparado se pueden obtener algunos criterios para la futura regulación de estas técnicas: • Sólo deben someterse a estas técnicas parejas, casadas o no, y en edad de procrear. Debe tomarse en consideración no sólo el justo interés de la maternidad, sino también el interés del niño. Los cedentes de los gametos deben estar informados del uso de los mismos para técnicas de reproducción asistida. El donante, además, debe haber dado su consentimiento, el cual puede ser revocado. La cesión debe ser gratuita puesto que, de lo contrario, se estaría negociando con la vida humana.

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a)

Inseminación artificial En este tipo de reproducción humana asistida existe una disociación entre el acto sexual y la concepción, ya que consiste en la introducción del semen en el útero de la mujer con la finalidad de que se produzca la fecundación uterina que por diversas razones no puede ser lograda normalmente por la pareja (trastornos endocrinos, trastornos del metabolismo, azoospermia, necrospermia, oligospermia, etc.). La inseminación artificial puede ser homóloga, cuando el semen procede del marido o del varón que vive establemente con la mujer, y heteróloga, cuando el semen proviene de un donante distinto del marido y generalmente anónimo.

b)

Fecundación In Vitro o Extracorpórea Consiste en reproducir mediante técnicas de laboratorio el proceso de fecundación del óvulo que normalmente se realiza en la parte superior de las trompas de Falopio cuando se presentan obstáculos insuperables que impiden que este fenómeno se realice intracorpore. La fecundación In Vitro puede ser homóloga, si se implanta el óvulo de la misma mujer, y heteróloga, si se realiza el arrendamiento del útero (maternidad subrogada).

c)

Inseminación Post Mortem Se da en los siguientes casos: • • • • Cuando el supuesto donante del semen o donante del embrión fallece antes de su empleo o implantación en una mujer receptora. Cuando se implanta en una mujer viuda un embrión humano en cuya formación no ha tomado parte el esposo fallecido. Cuando se insemina a una mujer viuda con semen del marido fallecido o se implanta el embrión fecundado con semen de éste. Cuando se transfiere un embrión crío conservado al útero de una mujer alquilada, después del fallecimiento de quien realmente aportó el óvulo. En este caso se entregará el niño al cónyuge viudo.

Al hijo póstumo, aun teniendo el carácter extramatrimonial, no se le puede privar de sus derechos hereditarios ni de otras prerrogativas, tales como llevar el apellido del padre y emparentar con la familia de éste, o exigir a sus miembros que le provean de los alimentos en caso de necesidad. Además, el lazo filial no depende del consentimiento del marido, sino de la realidad biológica.

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Capítulo

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LA PERsOnA nAtURAL

1. DEFinición
El origen etimológico de persona proviene de la voces griegas per (a través) y sonare (sonar), términos que aludían a la máscara que usaban los actores en el teatro. El nacimiento es determinante para la adquisición de la personalidad, ésta es una categoría jurídica que exige la existencia de la vida y humanidad. Como señala Fernández Sessarego, a través de ella se describe y regula la conducta humana intersubjetiva. Albaladejo sostiene que es persona todo ser capaz de derechos y obligaciones. Fernández Sessarego indica que existe una múltiple gama de teorías que pretenden definir la naturaleza jurídica de la persona, las cuales clasifica de la siguiente manera: 1. Teoría Formalista.- Sostiene que la naturaleza de la persona es la de una categoría jurídica que puede ser imputada al hombre o a cualquier tipo de realidad, según lo ordene el aparato normativo. 2. Teoría Realista.- Afirma que la categoría de la persona no es lógico-formal, sino una realidad natural ya que por el solo hecho de ser hombre se es persona, independientemente del reconocimiento del ordenamiento jurídico. 3. Teoría Ecléctica.- Admite que la naturaleza del hombre y el reconocimiento del ordenamiento jurídico se complementan y no son realidades distintas. Diez-Picazo y Gullón expresan que el ordenamiento jurídico no atribuye la personalidad del hombre, sino que reconoce la que por su misma naturaleza racional y libre le corresponde; por otra parte, reducir la condición de la persona a la de sujeto de derecho y obligaciones es minimizarla, olvidando que las normas jurídicas han de darse y desarrollarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona y sus atributos como tal. La existencia de la persona condiciona la producción de la norma.

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DIFERENCIAS ENTRE LA PERSONA INDIVIDUAL Y EL CONCEBIDO
PERSONA INDIVIDUAL • Surge a partir del nacimiento hasta antes de su muerte • Es sujeto de derecho tanto para situaciones favorables como desfavorables. • La persona individual que haya cumplido los 18 años y no incurra en las situaciones previstas en los artículos 43º y 44º del C.C., tiene absoluta capacidad para hacerlo. • La atribución de derechos patrimoniales de una persona natural no esta sometida a ninguna condición legal. CONCEBIDO • Es vida humana genéticamente diferenciada que dura desde la concepción hasta antes del nacimiento. • Es centro de imputaciones de derechos y deberes; es sujeto de derechos para todo cuanto le favorece. • El concebido ejerce sus derechos a través de sus representantes. • La atribución de los derechos patrimoniales a favor del concebido esta condicionada suspensivamente a que nazca vivo.

Cabe en este punto establecer la distinción entre persona y personalidad: Se puede considerar a las personas de manera individual y en forma colectiva. Esta idea es la que acoge nuestro Código Civil vigente que considera las personas naturales y jurídicas. PERSONA PERSONALIDAD Cualidad o aptitud para ser titular de esos derechos y deberes. Actualmente este concepto ha devenido en desuso ya que está subsumido en el concepto - capacidad.

Sujeto titular de los derechos y deberes.

2. iniciO DE LA PERsOnA nAtURAL
El inicio de la persona natural se establece con el nacimiento, según lo regulado en el artículo 1° del Código Civil vigente. Existen diversas teorías sobre este tema. Así, tenemos la tesis de la “figura humana”, que constituye una posición obsoleta, y que exigía que el recién nacido tuviera figura humana. También tenemos la tesis de la viabilidad. por la cual se

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reputará nacido a aquel que tenga las condiciones para seguir viviendo, esto es, que tenga una buena conformación y buen estado de salud. Y, finalmente, la tesis de la vitalidad que acoge nuestro ordenamiento civil, en virtud del cual sólo interesa el nacimiento con vida, pues basta un solo instante con vida para que adquiera la personalidad.

3. DEREcHOs DE LA PERsOnA
a) Definición Los derechos de la persona son los derechos humanos reconocidos en un ordenamiento infraconstitucional. En el Código Civil de 1984 se regulan estos derechos ampliamente, sin constituir un numerus clausus. Se interpretan de acuerdo con el artículo 3° de la Constitución vigente, en virtud del cual se puede considerar cualquier interés digno de protección. Son llamados también derechos personalísimos o valores de la personalidad, ya que el derecho sólo reconoce la existencia de éstos en el ser humano. De ninguna manera se puede atribuir el origen de estos derechos a la ley en sí, sino que el origen se encuentra en el ser humano y son inherentes a su naturaleza. RIVERA define los derechos personalísimos como aquellos derechos de contenido extrapatrimonial que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento hasta después de su muerte. Marcial RUbIO CORREA sostiene que son derechos que pertenecen al entorno mismo de cada ser humano. CIFUENTES señala: “Son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical.” b) Características Espinoza Espinoza establece las siguientes notas características de los derechos de la persona: a) Son derechos originarios o innatos. Son inherentes al ser humano, incluso antes de nacer, individualmente considerado, o también agrupado con otros seres humanos en búsqueda de un fin valioso. b) Son derechos únicos. No es admisible la pluralidad del mismo atributo a un mismo sujeto de derecho. c) Son absolutos o erga omnes. Pueden hacerse valer ante toda la colectividad, sin más restricción que el interés social.

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d) Son extrapatrimoniales. Son invalorables o cuantificables económicamente. e) Son irreductibles. La voluntad no puede crearlos, regularlos, modificarlos o extinguirlos, salvo las restricciones establecidas por ley. f) Son imprescriptibles. El transcurso del tiempo no produce su extinción; tampoco están sujetos a un plazo de caducidad, sólo se pierden con la muerte. c) Los derechos regulados en el Código Civil Es el derecho primordial y presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Un concepto limitado de este derecho importa la prohibición de acabar arbitrariamente con ella, y un concepto amplio importa el tener las posibilidades de desarrollar una “vida digna”, esto es, con las condiciones básicas como vivienda, vestido, alimentos y educación. No se trata de un derecho absoluto, pues existen formas no arbitrarias (permitidas) de extinguir la vida, (V.gr.: pena de muerte, legitima defensa, eutanasia y aborto). En nuestro país, la eutanasia y el aborto son punibles y están contemplados como delitos en nuestro Código Penal, salvo el supuesto del aborto terapéutico (artículo 119° del Código Penal). La legítima defensa se considera como una causa de justificación y bajo determinadas condiciones puede ser eximente de responsabilidad penal. Finalmente, la pena de muerte está consagrada en el artículo 140° de la Constitución. Existe incompatibilidad de esta disposición con la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la ampliación de esta pena para casos de terrorismo. Es el derecho a mantener la incolumidad del cuerpo, frente a posibles atentados de terceros. Se trata de mantener la unidad armónica del cuerpo y aspectos psíquicos. El derecho a la integridad física comprende el derecho a la salud que debe entenderse como la protección psicosomática para el logro de un pleno desarrollo de la personalidad.

Derecho a la vida

Derecho a la integridad física

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Por este derecho podemos realizarnos plenamente sin interferir con los demás. Por ella, queda al arbitrio del sujeto proyectar y realizar su vida, sin atentar contra el derecho ajeno o el interés social. Derecho a la libertad personal El reconocimiento de este derecho va a la garantía de que ninguna autoridad o persona pueda limitarla, y está correlacionado con otros derechos, principalmente con el de libre desarrollo. La libertad es un medio de realización. La libertad tiene una serie de manifestaciones, por ello se hace referencia a un plexo de libertades: de conciencia, de tránsito, de expresión, de pensamiento, de religión, de creación intelectual, artística o científica, entre otros. Es el “derecho a ser uno mismo”, es la suma de una serie de atributos, de calidades de carácter biológico, y también de la personalidad (nombre, identidad sexual, domicilio). Rubio Correa señala que este derecho protege a la persona en lo que constituye su propio conocimiento: quién y cómo es, que va desde lo estrictamente físico y biológico (herencia genética, características corporales, etc.) hasta los de mayor desarrollo espiritual (talento, ideología, identidad cultural, valores, honor, reputación). Fernández Sessarego considera que existen dos facetas: una estática y otra dinámica. La estática está dada por el físico, su nombre, lo que sí ha merecido tradicionalmente tutela jurídica. La dinámica se manifiesta como un conjunto de atributos y calificaciones de la persona; se trata del patrimonio cultural del sujeto (aspectos ideológicos, religiosos, económicos). Esta última faceta fue desarrollada por la jurisprudencia italiana. El honor es el sentimiento de aprecio de la persona misma o la autovaloración, mientras que la reputación es la consideración de los terceros. Es lo que se ha denominado honor objetivo y honor subjetivo. El primero equivale a la reputación, que es la valoración que hacen otros de un determinado sujeto. El segundo es el sentimiento de aprecio de su propia dignidad.

Derecho a la identidad personal

Derecho al honor y a la reputación

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

Es el derecho de mantener la reserva de la vida privada y familiar, de tal manera que existen circunstancias, datos y situaciones que una persona normalmente sustrae del conocimiento de extraños. La vida privada no puede ser objeto de información, de divulgación, salvo que existan razones o limitaciones establecidas en la ley, puesto que no se trata de un derecho absoluto. Derecho a la intimidad Este derecho no sólo comprende el derecho a que no se divulguen aspectos de nuestra vida privada, sino también existe un espacio físico que no permite la intromisión, aun cuando no tenga por objeto la divulgación. Además, se considera la intimidad personal y familiar. becerra Palomino sostiene: “La protección de la privacidad, entendida por algunos - según lo anteriormente señalado - como “derecho al secreto”, es, pues, amplia. No sólo se sustrae al conocimiento de otras personas ciertos aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto, sino también se impone una actitud de prudente distancia o discreción, a efectos de no atentar contra costumbres o sentimientos concernientes a la vida íntima.” La imagen es el aspecto físico o representación a través de la cual la persona puede ser identificada. Cifuentes sostiene que es la expresión formal y sensible de la persona, y que se reduce jurídicamente a la semblanza física del individuo. El derecho a la propia imagen consiste en poder decidir, consentir o impedir su reproducción por cualquier medio; en otras palabras, poder evitar su exposición o divulgación sin el consentimiento del titular. Existen límites a la protección del derecho a la imagen: • Por la notoriedad pública o por el cargo que desempeña, sin que sea necesario el consentimiento expreso. • Por circunstancias de carácter científico, didáctico o cultural. • Por ser de interés público.

Derecho a la imagen y a la voz

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Derecho a la imagen y a la voz

La voz es una característica propia del ser humano, con su entonación, pronunciación y timbre. El derecho a la voz es el que tiene la persona de determinar que se utilice o no bajo forma de reproducción o, inclusive, de imitación, cuando ella pueda llevar a confusión sobre la identidad de quien habla. Como una extensión del derecho a la intimidad, las comunicaciones no pueden ser intervenidas, esto es, las cartas interceptadas, las ondas electromagnéticas estorbadas con transmisiones que las hagan inútiles para la comunicación o teléfonos intervenidos. La inviolabilidad no tiene que ver con el contenido, sino con el proceso mismo de la comunicación o con la sustracción de documentos privados. Distinto es el caso del secreto de las comunicaciones, que significa que el contenido de las comunicaciones o de los papeles privados de una persona sólo puede ser conocido por ella. El creador de una obra de cualquier índole tiene derechos morales y patrimoniales sobre ella. Estos derechos le permiten exigir la intangibilidad de su obra, la que no puede ser modificada o alterada sin su consentimiento. Además, puede disponer de ella y obtener el mayor provecho económico a través de su explotación. La doctrina considera estos derechos como sui generis, puesto que implican tanto aspectos morales (como la paternidad de la obra, su integridad, el derecho a mantenerla inédita, el derecho a la rectificación) como aspectos patrimoniales (referidos a su explotación).

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos

Derechos de autor e inventor

4. ActOs DE DisPOsición DEL cUERPO
El artículo 6° del Código Civil permite actos de disposición sobre el propio cuerpo, siempre que al ser separado no ocasione una disminución permanente de su integridad física o ponga en peligro su vida. Serán válidos aquellos actos de disposición del cuerpo aunque ocasionen disminución permanente de la integridad física si corresponden a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico o están inspirados en motivos humanitarios.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

El artículo 6º del Código Civil nos habla de ciertos contratos que podrían surgir sobre la base de la validez de los actos de disposición de órganos o tejidos humanos por ejemplo: • • • • • Contrato sobre frutos orgánicos del cuerpo. Contrato de lactancia. Contrato de transfusión de sangre. Venta de cabellos. Venta de semen.

Los actos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios y, por consiguiente, deben ser a titulo gratuito. Otro problema que se presenta es el cómo establecer la naturaleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo. Obviamente serán bienes, pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza deben estar fuera del comercio. El problema es que se lleguen a comercializar dichos bienes. a) Transplante de órganos y tejidos El transplante es la sustitución de una parte del cuerpo humano por otra extraída del cuerpo humano o animal que cumpla las mismas funciones que la sustituida. blasquez establece la siguiente clasificación: Llamado también autotransplante o autoinjerto, se trata de transplantes en el mismo cuerpo. El mismo organismo es cedente y receptor. Se presenta cuando el donante es un animal y el receptor es una persona. Es el transplante de tejidos y órganos de un organismo humano vivo a otro organismo vivo. Este es el caso de transfusiones de sangre. Es el transplante de tejidos y órganos de un cadáver a un organismo humano vivo.

Autoplástico Heteroplástico aloplástico Homoplástico de vivo a vivo Homoplástico de muerto a vivo

Actualmente, los trasplantes de órganos y tejidos han tenido gran repercusión en el campo ético, moral y jurídico, motivo por el cual el Código Civil ha considerado la necesidad de regular esta materia entre los artículos 7° al 13°, estableciendo los alcances jurídicos y efectos sobre este tema: • El cuerpo humano y sus partes están fuera de comercio, no cabe calificarlos como bienes en el sentido jurídico del término, ni reducirlos a la condición de tales.

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El consentimiento del donante es personalísimo, debe darse estando perfectamente consciente y absolutamente libre; la voluntad en esta materia es revocable, sin lugar a indemnización. Cuando se encuentran en un estado de gravedad que imposibilita la manifestación de voluntad, sus parientes más cercanos pueden sustituirla; o cuando sea incapaz por razón de la edad o impedido de algún modo para expresar su voluntad, podrán hacerlo quienes ejercen la patria potestad, la tutela o la curatela.

En los últimos años, el uso de este procedimiento médico se ha vuelto frecuente a fin de salvar vidas humanas, motivo por el cual la legislación ha procurado avanzar a la par. La Ley N° 28189, vigente desde el 18 de marzo del 2004, regula las actividades y procedimientos relacionados con la obtención y utilización de órganos y tejidos humanos para fines de donación y transplante. Sólo es posible la extracción de órganos y tejidos procedentes de donantes vivos o cadavéricos para favorecer y mejorar la salud, expectativas o condiciones de vida de otra persona. Se consideran en su regulación los siguientes principios: 1. Confidencialidad.- La identidad de donantes y receptores de órganos y tejidos no se difundirá por ningún medio, está prohibido brindar información. Este deber no impide que se tomen medidas preventivas ante la existencia de indicios que pongan en peligro la salud individual o colectiva. 2. Gratuidad de la donación.- La disposición de órganos y tejidos es gratuita, no es posible efectuar publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de órganos y tejidos buscando algún tipo de compensación o beneficio. La donación de órganos y tejidos tiene un carácter solidario. Cuando se trata de la donación de tejidos regenerables de donantes vivos se deben cumplir las siguientes condiciones: • • La certificación médica de ausencia de riesgos para la vida, salud o posibilidades de desarrollo del donante, y Si fueran menores de edad o incapaces, los padres o tutores con el Juez competente otorgarán la autorización correspondiente.

Tratándose de órganos y tejidos no regenerables, las condiciones aumentan: • • • Debe existir compatibilidad entre el donante y el receptor. El donante debe ser mayor de edad y gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado. El donante debe ser informado previamente de las consecuencias de su decisión.

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• •

El donante debe otorgar su consentimiento por escrito ante Notario Público, de manera libre, consciente y desinteresada. Se debe garantizar que las funciones del órgano o tejido por extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización. No procede la extracción si media condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza.

• •

La nueva Ley de Transplante de Órganos y Tejidos introduce modificaciones en el Código Penal. Considera en el artículo 152° que la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años cuando el secuestro se efectúa para obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental. Se incorpora un párrafo final en el artículo 318°: “Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización”. Cuando esta conducta se realiza con fines de lucro, la pena será no menor de dos años ni mayor de cuatro de privación de libertad e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36° del Código Penal. Se establece también el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos previsto en el artículo 318° - A del Código Penal. Dicha conducta se configura por la compra, venta, importación, exportación, almacén y transporte de órganos y tejidos humanos de personas vivas o cadáveres. Tiene mayor reproche si dicha conducta es efectuada por un profesional médico, sanitario o funcionario del sector salud.

Cambio de sexo
Es un fenómeno que ha estremecido a la sociedad, ya que la diferenciación entre masculino y femenino esta en crisis y, por consiguiente, el sexo deviene en relativo. El problema reside en establecer lo que es mas importante o decisivo para determinar qué sexo se debe atribuir a una persona, pudiéndose encontrar dos aspectos del sexo: uno estático, determinado por la morfología externa, cromosomas, gónadas, etc., junto al cual se encuentra otro dinámico, determinado por manifestaciones psicológicas, sociales y, en suma, el rol o la identidad sexual. El sexo estático corresponde al dinámico pero hay ocasiones que ocurren desarmonías y, por consiguiente, nos encontramos frente a una diversa gamas de tipos sicosexuales (homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales). Los hermafroditas son aquellas personas que tienen gónadas masculinas y femeninas y que conforman ambos aparatos genitales.

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Travesti es la persona que se disfraza con ropa del otro sexo y desempeña el papel de un sujeto perteneciente a otro sexo. Transexual es un individuo que genotípica y fenotípicamente pertenece a un sexo determinado, pero tiene la convicción de pertenecer al sexo o género opuesto. En nuestra legislación los jueces ya se han visto en la necesidad de resolver pretensiones de rectificación de nombres y sexo registrales y han aplicado imaginativamente las normas imperantes para suplir los vacios legislativos. Una jurisprudencia nos manifiesta lo siguiente: Un ciudadano peruano se sometió a una intervención quirúrgica en los Estados Unidos con la finalidad de adecuar sus genitales externos al sexo femenino. En 1969 contrajo matrimonio civil con un ciudadano norteamericano adoptando el nombre correspondiente a su nuevo estado, nombre que consta en su certificado de naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica y en su pasaporte norteamericano. En octubre de 1988 interpuso una demanda en vía ordinaria a efectos que se rectifique su nombre ante el Décimo Noveno Juzgado en lo Civil de Lima, en donde se declaró fundada la demanda aplicando el articulo VIII del Título Preliminar del C.C. y el artículo 233°, inciso 6) de la Constitución de 1979, que se refieren a la obligación de administrar justicia por parte del Juez en caso de vacío o deficiencia de la Ley. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior revocó la sentencia de primera instancia fundamentando que bajo la pretensión jurídica de cambio de nombre en vía de rectificación de partida, se solicita en realidad “el reconocimiento de un presunto cambio de sexo” que la parte interesada consiguió mediante autorización judicial efectuada en el extranjero, lo cual para tener fuerza ejecutiva en el territorio nacional, debería seguir los tramites de reconocimiento y homologación de sentencias extranjeras. La Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 22 de mayo de 1992, confirmo esta última decisión, basándose en la insuficiencia de las pruebas ofrecidas. La máxima de la decisión que se puede extraer es la siguiente: “El cambio en el nombre importa también la rectificación de la correspondiente partida, en cuanto al sexo. Por ello, no es posible autorizar un nombre femenino a quien está inscrito como varón, aunque haya sido intervenido quirúrgicamente, por cuanto ello no ha sido acreditado” El actual Código Procesal Civil, en su artículo 826°, permite la rectificación del nombre y, a diferencia del código derogado, del sexo, registral de una partida de nacimiento, vía proceso no contencioso. Dispone, asimismo, que cuando se trate de error manifiesto de atribución del sexo que fluya del propio documento y no se haya formulado contradicción, el juez podrá resolver sin necesidad de observar lo previsto en el artículo 754° del Código Procesal Civil.

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b)

Disposición de cadáveres Los restos mortales carecen jurídicamente de significado socioeconómico y patrimonial. El cadáver constituye un objeto de derecho. Con la muerte se extingue la personalidad y el cadáver deviene en una cosa bajo la protección del orden jurídico, impuesto por carácter ético y sanitario. El cadáver se utiliza para la prolongación y conservación de la vida humana y para fines de investigación científica. Si el cadáver no ha sido identificado o ha sido abandonado, el jefe del establecimiento de salud del servicio de necropsia debe disponer de él con fines de interés social o de prolongación de la vida humana. En este supuesto opera la llamada tesis de “socialización o nacionalización del cadáver”, mediante la cual el Estado puede disponer libremente de él. La Ley N° 28189 establece que cuando se trata de donantes cadavéricos deben observarse las siguientes condiciones: a) Que el donante mayor de edad y capaz civilmente, debe expresar su voluntad de donar todos o algunos de sus órganos después de su muerte, voluntad que se encuentra tácitamente en el documento Nacional de Identidad (DNI). De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar en forma indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes. b) Si los donantes fueran incapaces comprendidos en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artículo 44° del Código Civil, corresponde la decisión a sus representantes. Un aspecto que regula el Código Civil sobre el cadáver es el referido a la decisión de someterlo a una necropsia, incineración o sepultura. Cuando está ausente la voluntad del occiso, se permite actos de disposición sobre el cadáver: en primer lugar al cónyuge, luego a los descendientes, a los ascendientes y, finalmente, a los hermanos. Este orden es excluyente. La decisión que se adopte respecto al cadáver no puede ir contra las normas de orden público que en ese momento estén vigentes. Según Fernández Sessarego no encuentra valedero ningún argumento tendiente de privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse, como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres. Toda persona tiene derecho a disponer en vida sobre el destino de su futuro cadáver, ni el estado ni los familiares del causante están facultados para impedir la voluntad de este, no existe como hemos especificado un derecho de propiedad sobre el cadáver. El Estado puede reservarse el derecho de disponer del cadáver para fines de interés social como serán aquellos de carácter científico o de enseñanza.

5. DAÑO A LA PERsOnA
Conocido como daño no patrimonial o daño inmaterial, se trata de la lesión o menoscabo de la persona en sí misma, se afecta su proyecto de vida, se perturba o altera su equilibrio psíquico, se daña su prestigio o se obstaculiza su libre desenvolvimiento, entre otros.

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El bien lesionado es de índole inmaterial, y la reparación no puede concretarse en una suma de dinero equivalente o proporcional al daño producido. Es imposible la cuantificación objetiva del daño producido, por lo cual no se pretende un resarcimiento. Existen diversas posiciones sobre este tema: unos dicen que puede admitirse que se permita compensar, hacer olvidar o mitigar las repercusiones negativas del daño producido; otros, en cambio, consideran que se trata de una pena pecuniaria impuesta al ofensor. Para determinar el quantum de la indemnización no existe una fórmula ideal; una regla para la cuantificación del daño a la persona es imposible, puesto que dependerá del proyecto de vida de cada uno, y el juzgador deberá tomar en consideración el caso particular. Según Fernández Sessarego el daño a la persona se basa en dos categorías. La primera de ellas se refiere al daño psicosomático que comprende todos o cualquiera de las lesiones inferidas al cuerpo como a la psique, y en tanto ambos aspectos constituyen una inseparable unidad, los daños en uno de ellos repercuten en el otro recíprocamente, los daños psicosomáticas de la persona generan indistintamente consecuencias tanto patrimoniales como no patrimoniales. Según la propuesta doctrinaria todos los daños psicosomáticos caen en esta categoría comprendiendo al mal llamado daño moral que en realidad no es una categoría autónoma sino una especie de este que se refiere a una perturbación psíquica generalmente transitoria y patológica como dolor y sufrimiento. La segunda categoría de daño a la persona es el daño que afecta el propio ser de la persona, es decir, la libertad, daño o menoscabo del proyecto de vida. Es el caso de un artista plástico que pierde los dos brazos, hecho que le impide realizar su proyecto de vida. Ambas categorías se diferencian en que mientras el daño existencial lesiona o incide en el diario vivir en la cotidianidad de la existencia, el daño al proyecto de vida compromete el destino mismo de la persona, aquello que decidió hacer y ser en y con su vida, es decir, altera en mayor medida el proyecto de vida de la persona

Clasificación del daño:
Daño Patrimonial: Consiste en la lesión de derechos de naturaleza económica y esta a su vez se clasifica en.A. Daño emergente.- Es la perdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito b. Lucro cesante.- Se manifiesta por el no incremento del patrimonio del dañado, es decir, la ganancia patrimonial neta dejada de percibir.

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Daño extrapatrimonial: Es el que lesiona a la persona en sí misma. Dentro de ella encontramos al daño moral definido como la ansia, la angustia los sufrimientos (físicos o psíquicos), etc., padecidos por la víctima que tiene el carácter de efímeros y no duraderos. Este tipo de daño moral también ha sido denominado daño moral subjetivo para diferenciarlo del daño moral afectivo, entendido como la lesión a la relación afectiva respecto de sujetos, animales o bienes.

6. Fin DE LA PERsOnA
a) Definición La persona se extingue con la muerte, que constituye un hecho natural con efectos jurídicos (V.g.: La apertura de la sucesión, la extinción de la sociedad de gananciales, la extinción de la patria potestad, la extinción de la persecución penal, entre otros). Es un proceso a través del cual el sujeto de derecho se convierte en objeto de derecho: es un objeto sui generis. Limongi Franca hace una distinción entre los siguientes conceptos de muerte: La del cerebro como un todo, que sobreviene con la cesación del dinamismo del tronco cerebral. La de todo el cuerpo, que sobreviene desde la cesación del dinamismo del tronco, pero también del córtex. Cuando cesan todas las actividades, no solo cerebrales sino también respiratorias y cardiovasculares, no obstante la persistencia de alguna vida residual en las llamadas funciones vegetativas. A partir del momento de la desintegración final de los residuos vegetativos.

Muerte encefálica

Muerte cerebral

Muerte clínica

Muerte definitiva

En nuestro país se acoge el concepto de muerte cerebral. Así se ha establecido en la Ley de Transplante de Órganos y Tejidos, así como en la nueva Ley General de la Salud – Ley N° 26842, que en su artículo 108° establece que la muerte es el cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo.

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b)

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Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios A través de las legislaciones se ha procurado establecer un correcto tratamiento respecto de la muerte, motivo por el cual se consideraron, entre diversas posibilidades, la muerte simultánea de personas entre las cuales existían relaciones sucesorias. Con tal fin se concibieron dos teorías que buscaban determinar exactamente el momento de la muerte para fines sucesorios: Premoriencia y Conmoriencia. Estas teorías surgieron con el fin de establecer quién falleció primero, cuando dos o más personas, que tienen relaciones de parentesco, perdieron la vida en un mismo evento. La determinación es vital para efectos de la sucesión (si son herederos forzosos). b.1) La teoría de la premoriencia Establecida en el CODE y basada en el derecho romano, divide las probabilidades de vida de una persona en tres casos: • Si las personas muertas en un mismo desastre tienen menos de 15 años de edad, se considerará que murió primero el más joven de ellos sin distinción de sexo. Si las personas fallecidas en un mismo evento se encuentran entre los 15 y 60 años, se considerará que falleció primero el mayor de ellos. En el supuesto que fueran varón y mujer, estuvieran casados y tuvieran la misma edad o ella fuera hasta un año menor que él, se considerará que falleció primero la mujer. Si las personas son mayores de 60 años, se considerará que murió primero el mayor de ellos.

b.2) La teoría de la conmoriencia Adoptado por el Código Civil, establece que si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios. c) Declaración de desaparición Es un hecho jurídico que se configura cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio habiendo transcurrido más de sesenta días sin tener noticias de su paradero. El objeto de esta institución es brindar protección al patrimonio del desaparecido. Los elementos que se deben tomar en cuenta para declarar la desaparición son: • Falta de presencia en el lugar de su domicilio o residencia. • Ignorancia de paradero o carencia de noticias. • Inexistencia de representante o que éste tenga facultades insuficientes.

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No se requiere de una declaración judicial, sino que, de acuerdo con los elementos señalados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los asuntos de la persona desaparecida. Los familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad, excluyendo del más próximo al más remoto, o cualquier persona que invoque legítimo interés, o el Ministerio Público, pueden solicitar al Juez la designación de un curador interino (se tramita como un proceso no contencioso). El nombramiento será inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes, tal como se establece en el Reglamento de Inscripciones del RENIEC. Tratándose de un curador de bienes, éste ejecuta actos de custodia y conservación de los bienes del desaparecido. El curador está facultado para realizar todos los actos destinados a la protección del patrimonio, razón por la cual se le otorgan facultades generales para efectuar todas las medidas necesarias para la protección de los intereses del desaparecido. El llamado a constituirse como curador sería el cónyuge del desaparecido que no esté separado judicialmente, los padres, descendientes, los abuelos y demás ascendientes y los hermanos; a falta de estos, la persona que designe el Consejo de Familia. La declaración de desaparición se extingue por: • • • • d) Reaparición de la persona. Declaración judicial de ausencia. Declaración de muerte presunta. Constatación de la muerte real.

Declaración de ausencia Es la situación que se presenta cuando una persona no se encuentra en el lugar donde habitualmente reside, se desconoce su paradero y, además, han transcurrido por lo menos dos años desde que se tuvo la última noticia de ella. Diez Picazo y Gullón señalan al respecto: “El ausente, jurídicamente expresado, es una persona que no sabemos si existe...”. Asimismo, señalan que no es propiamente un estado civil, ya que no se modifica la capacidad del ausente, pero está en duda la existencia de la persona. Constatada la desaparición, cualquier persona que tenga legítimo interés puede solicitar judicialmente la declaración de ausencia. También puede realizarse a solicitud del Ministerio Público, en salvaguarda de intereses generales e incluso particulares.

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La situación de ausencia de una persona se puede establecer a partir de las siguientes características: • • • • Que no se encuentre en el lugar de su domicilio. Que se ignore su paradero. Que carezca de representante suficientemente facultado. Que se dude sobre su existencia con el transcurso del tiempo.

Efectos de la declaración de ausencia: La declaración de ausencia produce determinados efectos que se prolongan hasta la aparición del presunto ausente o la declaración de muerte presunta. Estas consecuencias son las siguientes: • La posesión temporal de los bienes del ausente pasará a favor de sus herederos forzosos al momento de la declaración (ascendiente, descendiente y cónyuge) o, de no tenerlos, continuará la curatela interina. Debe realizarse el inventario y la valorización de los bienes antes de concederse la posesión temporal. Los poseedores temporales tendrán los derechos y obligaciones propios de todo poseedor, incluso sobre los frutos, reservándose la cuota de libre disposición del ausente. Los poseedores temporales no pueden gravar ni enajenar los bienes del ausente, salvo por necesidad o utilidad probadas, previa autorización judicial. La declaración de ausencia debe inscribirse en el registro de mandatos y poderes para extinguir los poderes que hubieran sido otorgados por el ausente. A pedido de cualquiera de los poseedores temporales se puede nombrar un administrador judicial, que tiene entre sus funciones: percibir los frutos de los bienes sujetos a administración, pagar las deudas del ausente, ejercer su representación judicial, y rendir cuentas sobre su labor. Puede, excepcionalmente disponer de los bienes del ausente solo en casos de necesidad (pobreza o miseria) o de utilidad (obtener alguna ventaja o provecho); para ello se requiere la autorización judicial, habiendo escuchado previamente al Consejo de Familia. El cónyuge del ausente u otros herederos forzosos que sean dependientes económicamente de él, podrán solicitar al juez la asignación de una pensión mediante un proceso sumarísimo.

• •

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La sociedad de gananciales fenece; en consecuencia, no habrá bienes comunes que administrar; los bienes propios del cónyuge declarado ausente pasan a posesión temporal de los presuntos herederos. Se suspende la patria potestad.

La situación de ausencia se termina por: • • • • El regreso del ausente. La designación de un apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con posterioridad a la declaración. La comprobación de la muerte. La declaración judicial de muerte presunta.

La principal consecuencia jurídica del cese de la ausencia y el retorno de quien se encontraba en esa situación es que se restituyan los bienes a su titular o sus representantes o mandatarios con facultades suficientes. La entrega de los bienes se efectuará en el estado en que se encuentren, debiendo reembolsarse las mejoras necesarias y útiles que hubiera efectuado el poseedor temporal. También se restituirán los frutos reservados en el estado en que se encuentren. Los derechos extrapatrimoniales también se harán efectivos. La declaración de ausencia no origina la apertura de la sucesión en razón de que, pese a crearse una incertidumbre sobre la existencia del ausente, debe presumirse la vida de éste. En el supuesto de que la persona declarada ausente hubiera fallecido o se hubiera declarado su muerte presunta, sus bienes, derechos y obligaciones se transmiten a sus herederos. e) Declaración de muerte presunta La declaración de muerte presunta o de presunción de fallecimiento es la resolución judicial mediante la cual, verificada la concurrencia de ciertos hechos señalados por la ley, se tiene por muerta, presuntamente, a una persona, del mismo modo que si se hubiera comprobado su muerte, mientras no sea destruida tal presunción. DIEz PICAzO y GULLÓN señalan que la muerte presunta es aquella situación jurídica creada por medio de una resolución judicial, en virtud de la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona y se da apertura a la sucesión de la misma. El objetivo de esta institución es dar solución a una situación incierta que se produce como consecuencia de la desaparición prolongada de una persona o de su desaparición calificada.

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La muerte presunta constituye una presunción que admite prueba en contrario (presunción iuris tantum). Dicha presunción sólo existe a partir de la sentencia que la declara. Se produce la declaración de muerte presunta en los siguientes casos: • • Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias de desaparecido o cinco si éste tuviere más de 80 años (desaparición prolongada). Cuando hayan transcurrido dos años, si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo se computa a partir de la cesación del evento peligroso. V.gr.: Guerras, terremotos, incendios, naufragios, etc. Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o reconocido, es decir, se afirma que una persona ha fallecido, pero no puede extenderse el certificado de defunción, ya sea porque no se encuentra el cadáver o porque éste no puede ser reconocido.

Efectos de la muerte presunta (produce los mismos efectos de una muerte natural): • • • Los principales efectos son: Pone fin a la persona humana. La sentencia por la cual se declara la muerte presunta da lugar a que se extienda la correspondiente partida de defunción en el Registro de Estado Civil del lugar del presunto fallecimiento, y también en el Registro Personal con la finalidad de facilitar el reconocimiento, si lo hubiere. Disuelve el matrimonio del desaparecido; ello significa que el cónyuge presente queda facultado plenamente para contraer nuevo matrimonio. Da lugar a la apertura de la sucesión.

• •

Existen otros efectos que resultan implícitos en el propio texto del Código Civil: • • • • • • El fenecimiento de la sociedad de gananciales. La finalización de la patria potestad. El muerto presunto deja de ser beneficiario del patrimonio familiar. Se acaba la tutela por la muerte presunta del menor. El cargo de tutor cesa por su declaración de muerte presunta. Cesa la curatela de los bienes del desaparecido por su declaración de muerte presunta.

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• • • • •

Cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia si ésta hubiera precedido a la declaración de muerte presunta. Se extingue el usufructo si el muerto presunto tiene la calidad de usufructuario. Se extingue la obligación de prestar alimentos por el muerto presunto. Las obligaciones del muerto presunto se trasmiten, por regla general, a sus herederos. Los efectos de los contratos celebrados por el muerto presunto se transmiten a sus herederos, salvo que se trate de derechos y obligaciones no trasmisibles.

La declaración de ausencia no es requisito para que proceda la declaración de muerte presunta. La resolución que declara la muerte presunta debe indicar la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la muerte, de modo que sus efectos se retrotraen al momento de la fecha probable; en consecuencia, es una sentencia de tipo declarativa. f) Reconocimiento de existencia La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada. Fernández Sessarego considera, respecto del reconocimiento de existencia, que es la situación por la cual la persona que reaparece está en aptitud de solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia. El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural reaparecida, cualquier interesado y el Ministerio Público. No se requiere la comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos que acrediten su supervivencia. V.gr.: Contratos que hubiera celebrado. La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia de la anterior, sólo la deja sin efecto. Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución que declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la apertura de la sucesión. No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que siempre la conservó. Los actos jurídicos que lleve a cabo, especialmente en lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse dictado dicha resolución.

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Efectos del reconocimiento de existencia: • El reconocimiento de existencia no invalida el nuevo matrimonio que hubiera contraído el cónyuge. Esta solución se considera justa para quien contrajo el nuevo matrimonio, tomando en cuenta el transcurso del tiempo o las circunstancias que hicieron presumir su fallecimiento. El declarado muerto presunto puede reivindicar sus bienes en la situación en que se encuentren y, en el momento en que se produce la declaración, podrá exigir el precio pagado, si fueron enajenados, y exigir el cumplimiento de aquellas obligaciones que se consideraron extinguidas con su muerte. El Juez debe evaluar la buena o mala fe de las personas que poseyeran tales bienes.

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Capítulo

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AtRiBUtOs DE LA PERsOnALiDAD

1. LA cAPAciDAD
a) Definición Messineo considera que el principal atributo de la personalidad y de la existencia para el derecho está constituido por la capacidad jurídica o capacidad de derecho. La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. También se considera como la aptitud de toda persona para realizar actos jurídicos válidos, razón por la cual es uno de los elementos para la eficacia de los actos jurídicos. Contrario sensu, la incapacidad es la carencia de esa aptitud por condiciones físicas, psíquicas o legales. b) Capacidad de goce Es la atribución que tiene la persona para ser titular de derechos jurídicamente establecidos y ser pasible de obligaciones. Ella se adquiere plenamente con el nacimiento y termina con la muerte. El concebido goza de ella en forma atenuada o limitada, ya que su condición no le permite ejercer personalmente los derechos que comprende la capacidad de goce. Entre los derechos que comprende la capacidad de goce se encuentran todos los derechos fundamentales de la persona (a la vida, a la integridad, al honor, etc.) que constituyen derechos de carácter extramatrimonial y patrimonial. Es decir, todos aquellos derechos económicos, sociales y políticos previstos en la Carta Magna, en los Tratados Internacionales y en el Código Civil.

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La capacidad de goce es esencialmente relativa, pues tiene excepciones expresamente señaladas en la ley. V.gr.: Los impedidos absolutamente de contraer matrimonio (artículo 241° del Código Civil). Los que no pueden adoptar (artículo 378° del Código Civil), los que no pueden ejercer la patria potestad (artículo 420° del Código Civil), etc. c) Capacidad de ejercicio Es la aptitud que tienen las personas naturales para realizar actos jurídicos válidos. Esta capacidad se adquiere al cumplir la mayoría de edad. La capacidad legal reconocida a una persona no constituye un derecho adquirido, sino la facultad de ejercer válidamente ciertos actos y adquirir determinados derechos. Por esta razón, se presume que la persona adquiere la madurez y responsabilidad para asumir las consecuencias y efectos de los actos que decidan celebrar al cumplir la mayoría de edad. La capacidad de ejercicio está supeditada a la de goce, porque quien tiene el derecho tiene la acción, es decir, la aptitud para ejercer en forma válida el derecho de acción que en materia procesal le asiste a toda persona. La incapacidad de ejercicio se da cuando una persona no puede ejercitar por sí mismo sus derechos (de manera absoluta o relativa). c.1) Incapacidad absoluta de ejercicio La tienen aquéllos que no pueden realizar por sí mismos ningún acto jurídico bajo sanción de nulidad y ejercen sus derechos, en la mayoría de casos, por representantes. Ellos son: • Los menores de 16 años de edad, salvo para aquellos actos determinados por ley. Juan Espinoza Espinoza opina que la edad no es ni puede ser, en el diseño constitucional y en la vigencia de los principios fundamentales, elemento que divide a los hombres en dos clases: por encima de la mayoría de edad es “persona”, por debajo de aquella se es menos “persona”. Efectivamente, el Código Civil Ruso de 1994, al referirse a los ciudadanos hace referencia a la persona que tiene capacidad activa plena (equivalente a la capacidad de ejercicio) y personas cuya capacidad aún no es plena, donde se encuentran los menores de edad. El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. Tales menores pueden ejercer derechos estrictamente personales, independientemente de los actos vinculados a las necesidades ordinarias. El menor puede contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que sus padres lo autoricen expresamente o tácitamente, o lo ratifiquen. También puede ser autorizado para dedicarse a un trabajo, industria u oficio.

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El Código Civil establece que el menor que tenga catorce años puede recurrir al juez contra los actos del tutor o pedir su remoción; y si es mayor de esa edad, puede asistir a reuniones de consejo de familia con la posibilidad de ser escuchado, pero sin voto. • Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Este elemento de la voluntad humana permite distinguir si se desea hacer “algo” o no, si es bueno o malo. Cuando una persona carece de discernimiento, no puede expresar su voluntad. Por ello, el derecho le brinda protección y no se pierde de vista que debe respetarse su dignidad. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. En el primero de los casos se aloja la causal de la edad, mientras que los dos restantes se refieren a la salud. La edad y la salud son las únicas razones atendibles para privar a la persona de la capacidad de ejercer, por sí misma, los derechos que le atribuye el ordenamiento jurídico, en tanto sea sujeto de derecho. La incapacidad absoluta de ejercicio da lugar al procedimiento de declaración de interdicción que culmina con el nombramiento de un curador. c.2) Incapacidad relativa de ejercicio Comprende a las personas que se encuentran parcialmente privadas de su capacidad civil de ejercicio o que pueden recuperarla posteriormente, por lo que requieren de un representante legal. El artículo 44° del Código Civil señala los siguientes casos: • Los mayores de 16 años y menores de 18 años. Se considera que no han alcanzado la madurez suficiente para enfrentar todas las vicisitudes de la vida; paulatinamente se va reconociendo esa aptitud. Los retardados mentales o aquellas personas cuyo desarrollo intelectual es deficitario en relación con su edad. Comprende situaciones que implican una perturbación patológica de la actividad intelectual a causa de una enfermedad psíquica, la disposición anímica anormal o la lesión de células cerebrales. No pueden determinar su voluntad, pues no comprenden el significado y consecuencias de sus acciones. Los que sufren deterioro mental. Este presupuesto cubre todas las circunstancias en que la persona presenta anomalías psíquicas que, en alguna medida, limitan el pleno ejercicio de sus actividades normales al impedirle expresar su libre voluntad. Se está frente a un daño progresivo de las facultades mentales, que implican una involución como: la intoxicación, la arterioesclerosis, entre otros.

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Los pródigos, es decir, los dilapidadores habituales, los que disipan sus bienes, los gastadores desordenados. Santos briz establece las características de esta situación: a) Que exista una conducta desarreglada de la persona. b) Que tal conducta se dirija a malgastar el propio patrimonio. c) Que se obre con ligereza, es decir, que exista una desproporción con los fines a los que debe dedicar una persona sus bienes. d) Que se ponga en peligro injustificado el patrimonio. e) Que dicha conducta y ese peligro han de ser con perjuicio de la familia. Para la declaración de prodigalidad, se establece un criterio cuantitativo: el juez deberá tomar en consideración que la dilapidación de bienes exceda la porción de libre disposición del pródigo.

Los que incurren en mala gestión y demuestran ineptitud para manejar un negocio. Para establecer esta situación se debe acreditar la pérdida de más de la mitad de los bienes, y además “queda a prudente arbitrio del Juez”. En este segundo aspecto se debe constatar no sólo que los titulares de la pretensión sean la esposa y los demás herederos forzosos, sino que dependan económicamente del sujeto que se quiere declarar interdicto. Los ebrios habituales, adictos a las bebidas alcohólicas. El bebedor habitual puede sufrir una serie de alteraciones de conciencia, como el delirium tremens, la alucinación aguda, el síndrome de Korsakow, el delirio de celos y la epilepsia alcohólica. En esas condiciones no puede realizar actos jurídicos válidos. Los toxicómanos o drogadictos. Se aplica a las personas que han desarrollado fármacodependencia severa, es decir, aquéllas que necesitan consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa de la misma. Los que sufren pena que lleve conexa interdicción civil o inhabilitación. Se consideran a aquellas personas que sufren la pena de inhabilitación, puesto que la interdicción civil se suprimió en el Código Penal de 1991. Corresponde al juez establecer el grado de incapacidad de la persona y determinar si está sujeto a una incapacidad absoluta o relativa. Es también deber del juez fijar la extensión y límites de la tutela o curatela en relación con los alcances de la incapacidad. En ejercicio de esta atribución señala los actos jurídicos que podrá practicar el incapaz. Los actos jurídicos realizados por un incapaz absoluto son nulos; en cambio, el acto es anulable si es ejercido por un incapaz relativo. La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose

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de mujeres mayores de 14 años de edad también cesa por el matrimonio. La capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la terminación de éste.

2. EL nOMBRE
a) Concepto Es un atributo de la personalidad que permite identificar a cada persona en relación con los demás. Es la expresión visible y social mediante la cual se identifica a la persona. Según las teorías ius privatistas, el nombre es objeto de un derecho subjetivo y está comprendido dentro del derecho a la identidad, puesto que el nombre es un atributo que permite identificar a la persona. Las teorías ius publicistas consideran que es una institución de derecho público, de policía civil, que sirve para individualizar a la persona, pero no se desconoce su calidad de elemento esencial de la personalidad. Este atributo implica una serie de efectos y situaciones jurídicas tanto para la persona física o natural como para la persona jurídica. También implica el deber frente a la sociedad de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial. Asimismo, cumple una función individualizadora de la persona y determina el entroncamiento familiar. El Código Civil de 1984 da un tratamiento sistemático a la regulación del nombre y del seudónimo. No contiene una definición sobre el nombre, pero se adopta el criterio del nombre como un derecho de la persona, y señala de manera imperativa que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre que incluye el apellido. b) Características • Innato. Se adquiere con el nacimiento. • Vitalicio. Dura tanto como la vida de su titular. • Absoluto. Se puede oponer erga omnes. • Inalienable. Carece de apreciación pecuniaria. • Imprescriptible. No se requiere ni se pierde por el uso. • Cumple con una función identificatoria. • Irrenunciable. • Indivisible, único e inmutable.

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c)

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Determinación del nombre y del apellido Por costumbre, corresponde a los padres asignar el nombre a sus hijos sin limitación alguna, lo que se admite como regla general, salvo que atente contra el orden público y las buenas costumbres o se trate de un nombre ridículo, extravagante o impropio de personas. No hay límite respecto a su extensión. Reglas para la determinación del nombre • Los hijos matrimoniales tienen el deber y el derecho de llevar el apellido paterno del padre y de la madre. De acuerdo con el artículo 361° del Código Civil, el hijo matrimonial es el nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. A los hijos extramatrimoniales que son aquellos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, les corresponde el apellido del progenitor que lo haya reconocido. Si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de los dos. Rige la misma regla en caso de filiación por declaración judicial. Esta regulación impide que el apellido refleje la condición de extramatrimonial, pues de lo que se trata es que no exista diferencia alguna entre los hijos por su origen. Los hijos adoptivos tendrán los apellidos de los adoptantes, como si fueran hijos matrimoniales. De acuerdo con el nuevo procedimiento de adopción regulado por la Ley N° 27442, la partida de nacimiento original quedará archivada y, simultáneamente, se tendrá que expedir una nueva partida de nacimiento que consignará a los padres adoptantes. En la nueva partida no se hará mención a la adopción. Tratándose del expósito (del recién nacido de padres desconocidos), la asignación del nombre se delega al Registrador Civil. Este funcionario deberá elegir un nombre adecuado para el recién nacido, sin que exista en la actualidad una normatividad que permita establecer criterios para la designación. El anterior reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señalaba que no se podía poner sobrenombres que en sí mismos o en combinación con los apellidos resultasen extravagantes, ridículos, irreverentes, contrarios a la dignidad, entre otros. La mujer casada tiene la facultad exclusiva de optar o no por el apellido de su cónyuge. Este derecho cesa en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.

La prueba del nombre resulta de la respectiva inscripción en los Registros de Estado Civil. La falta de registro de nacimiento y nombre de una persona no impide que pueda ejercer sus derechos fundamentales. La inscripción es un acto formal, oficial y tiene carácter público. Es la prueba del nacimiento y del nombre de la persona.

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d)

Protección jurídica del nombre Las acciones judiciales corresponden al titular, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos. • Acción de negación o contestación del nombre. El titular del nombre puede exigir judicialmente que se le designe por su nombre, sea en forma completa o en alguno de sus elementos. Tiene legitimidad para ejercer esta acción el portador del nombre cuestionado y dirige su pretensión contra quien lo ha desconocido o impugnado. Esta acción se tramita vía el proceso abreviado, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso 1) de la Cuarta Disposición Final del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil. Puede acumularse la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, puesto que el desconocimiento público de un nombre puede conllevar perjuicios económicos y morales, tales como afectar el prestigio profesional, comercial o frustrar actividades económicas. • Acción frente a la usurpación del nombre. Esta acción corresponde contra quien usa ilegítimamente un nombre ajeno, y tiene por objeto que el órgano jurisdiccional prohíba al emplazado el uso indebido del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia civil se trata de un uso ilegítimo por parte de una persona que no es el titular del nombre. Se materializa consignando el nombre en algún documento o citarlo para atribuirle alguna declaración de voluntad o una situación jurídica inexistente o aún no determinada. Es un supuesto frecuente de usurpación de nombre el acto por el cual se asigna a un hijo extramatrimonial el nombre de un supuesto padre sin que éste último lo haya reconocido, o sin que se haya establecido la filiación judicialmente. • Acción de adición o cambio de nombre. La adición implica una modificación en el nombre originario. En algunos casos, la adición no sólo se permite, sino que es impuesta por la ley. V.gr.: El hijo extramatrimonial que es reconocido posteriormente por sus progenitores o para evitar inconvenientes que resultan de la existencia de un homónimo. La adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos. El Código Civil prescribe que la persona perjudicada por el cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente. El cambio de nombre sólo procede por motivos justificados. Para ello se requiere autorización judicial, el cual debe inscribirse.

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Los casos en los que procede el cambio de nombre son: que se trate de homonimia intolerable; que sea ofensivo al sentimiento cívico, religioso y moral de la comunidad; que tenga un significado ridículo, grosero o sugiera la idea de algo vergonzoso o despreciable, según el sentido general de la comunidad; que resulte difícil su pronunciación o escritura, o que pueda prestarse a giros ingeniosos o agraviantes o deformaciones maliciosas; o que induzcan al error sobre el sexo de la persona. El cambio o adición de nombre no altera la condición civil de quien lo obtiene ni constituye prueba de filiación. Es una excepción a la regla el supuesto de cambio de la condición civil (cambio de sexo) que tiene como consecuencia la modificación del nombre. La persona perjudicada por un cambio o adición de nombre puede impugnarlo judicialmente y solicitar la correspondiente indemnización por los daños causados. e) El seudónimo Etimológicamente significa “falso nombre”; es conocido como “nombre de guerra” o “nombre de arte”. Es el nombre que voluntariamente adquiere la persona para un determinado medio y aun en todas las relaciones de su vida, por lo que resulta asimilable al nombre, en cuanto a su protección, cuando desempeña realmente la función de éste. Sin embargo, existe un límite: cuando la actividad se vincula con el Estado. V.gr.: Para contraer matrimonio, necesariamente se tiene que presentar el nombre que aparece en el documento de identidad. El seudónimo es frecuente, sobre todo en el caso de escritores y artistas. Es utilizado en forma constante y llega a adquirir, por el transcurso del tiempo y por su notoriedad, la importancia del nombre. La protección jurídica del seudónimo se encuentra en el artículo 32º del Código Civil vigente. El fundamento de su tutela es el hecho de que, al igual que el nombre, es un elemento integrante de la identidad personal, pues permite la individualización. Nuestra normatividad sustantiva establece que, para brindar protección al seudónimo, éste debe cumplir una función equiparable al nombre de la persona. f) El sobrenombre Es la designación que terceros (familiares, círculo de sus íntimos) realizan sobre una persona. La diferencia con el seudónimo se encuentra en que éste se adquiere voluntariamente por quien lo adopta; en cambio, el sobrenombre es impuesto por terceros. El seudónimo puede ser útil para identificar al sujeto portador en la celebración de actos jurídicos y goza de idéntica protección que el nombre; en cambio, el sobrenombre, por lo general, no tiene eficacia jurídica.

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g)

Nombre de las personas jurídicas NOMbRE • Identifica a la persona frente a toda la comunidad. • No admite modificación o renuncia. • Es impuesto por terceros, generalmente los padres. • Tiene protección jurídica. SEUDÓNIMO • Identifica a la persona frente a un grupo o círculo reducido. • Sí admite modificación o renuncia. • Es elegido, generalmente, por el titular. • Tiene protección jurídica. SObRENOMbRE • El ámbito de aplicación es más estrecho, generalmente es familiar. • Admite modificaciones. • Es impuesto por terceros. • No tiene trascendencia jurídica.

• • • •

Es un signo distintivo que las individualiza y distingue de las demás. Su nombre, a diferencia de las personas naturales, es colectivo y único. La persona jurídica es su único titular. Es enajenable, porque tiene un valor patrimonial. No debe confundirse con la denominación (nombre de un establecimiento, local, emblema o sigla, que son elementos propios de la propiedad industrial).

3. EL DOMiciLiO
a) Definición FERNáNDEz SESSAREGO sostiene: “Es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se encuentra para imputársele posiciones jurídicas, para atribuirle derechos y obligaciones”. El Código Civil lo define como la residencia habitual de una persona. RESIDENCIA Es la permanencia en un lugar con carácter temporal y sin ánimo de vivir allí. Es un elemento fáctico de carácter sociológico verificable objetivamente. El artículo 33° del Código Civil unifica los conceptos de domicilio y residencia. HABITACIÓN O MORADA

Implica una permanencia accidental en un sitio determinado, una estancia transitoria que no tiene el carácter de habitual o permanente.

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b)

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Características • Es único. Sólo existe un domicilio real u ordinario, excepto una empresa que tiene varios establecimientos y sucursales o las personas que ejercen dos o más funciones públicas en distintos lugares. Es necesario. Es una exigencia jurídica, ninguna persona puede carecer de él. Es legal. Está previsto en la norma. Es voluntario. Depende de la voluntad de la persona, su constitución, conservación o pérdida. Es inviolable. Salvo mandato judicial o en los estados de excepción. Es mutable. Se puede cambiar de un lugar a otro.

• • • • • c)

Teorías del domicilio El Código Civil vigente se suscribe a la teoría subjetiva y, en tal sentido, reconoce que el domicilio tiene dos elementos: Teoría Objetiva Teoría Subjetiva Se caracteriza por el hecho material de residir habitualmente en un determinado lugar. Se caracteriza por la intención de permanecer, habitar o residir en un determinado lugar.

Elemento subjetivo: Debe existir el deseo o animus de residir en determinado lugar. Esto se manifiesta de manera expresa o por la efectiva residencia. Elemento objetivo: La persona fija su residencia en un lugar determinado.

d)

Clases de domicilio Cabe indicar que si bien cada persona se presume poseedora de un domicilio (domicilio general), existe la posibilidad de que, por la naturaleza de las actividades a las que se dedique, tenga un domicilio especial. d.1) Domicilio General u Ordinario Es el lugar donde reside la persona en forma estable y voluntaria (artículo 33º del Código Civil). Se considera que este domicilio puede ser real o voluntario cuando la persona elige libremente el lugar de su residencia, o legal cuando es impuesto por la ley, sin admitir prueba en contrario.

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A su vez se subdivide en: • • • • Domicilio voluntario. Es aquél que elige libremente la persona. Domicilio conyugal. Es aquél donde los cónyuges viven de consuno o, en su defecto, el último que compartieron. Domicilio de los incapaces. Su domicilio es el de sus representantes legales. Domicilio de las personas que residen temporalmente en el extranjero. Se considera domiciliadas en el último domicilio que hayan tenido dentro del territorio nacional. Domicilio de transeúntes o ambulantes. A las personas que no tienen domicilio conocido se les considera domiciliadas en el lugar donde se encuentran. Domicilio de personas jurídicas. Se considera como su sede legal aquélla que aparece en sus estatutos o que se encuentra inscrita en las autorizaciones de funcionamiento o, en su defecto, el lugar donde se encuentra la dirección o la administración. Si la persona jurídica tiene sucursales, su domicilio es el lugar donde se encuentra funcionando.

d.2) Domicilio Especial Es aquél que se refiere al ejercicio de determinados derechos o relaciones jurídicas. ESPINOzA ESPINOzA sostiene que es el domicilio impuesto por los mismos particulares para ciertos casos. Dentro de él se distingue: Es el que se fija para la ejecución de un acto jurídico. Se prevé normalmente en los contratos a fin de establecer en dónde se deben ejecutar las prestaciones o dónde se deben remitir los requerimientos. Es aquel que fijan las partes en un proceso; constituye un requisito de admisibilidad de la demanda y de la contestación.

Domicilio contractual o negocial

Domicilio ad litem o procesal

e)

Residencia involuntaria Es aquélla que se debe a la prisión, destierro, etc. En ese supuesto no se toma en consideración la voluntad de la persona de permanecer en determinado lugar. Sólo se podría permitir la restricción de esta facultad cuando se ha impuesto una sanción luego de un Debido Proceso. En estos casos, la ley establece que se mantiene el domicilio real u ordinario.

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f)

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Pluralidad de domicilios El artículo 35° del Código Civil establece esta posibilidad al afirmar que, a la persona que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos. Consideramos que se refiere a un domicilio legal alternativo. A través de una presunción legal, los terceros pueden presumir que el domicilio de un persona es el lugar donde reside ocasionalmente o el espacio geográfico donde desempeña sus funciones o labores habituales.

g) Cambio de domicilio En el Código Civil de 1936 se requería, para el cambio de domicilio, la declaración expresa ante la municipalidad o la residencia voluntaria en otro lugar por dos años. El Código Civil establece que no se requiere cumplir formalidad alguna, aunque existen supuestos en los que debe verificarse algunas condiciones. Por ejemplo, para efectos del domicilio fiscal se considera subsistente, mientras el cambio no sea comunicado a la administración tributaria. El cambio de domicilio debe ponerse en conocimiento de los acreedores mediante comunicación indubitable (carta notarial o notificación judicial).

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Capítulo

5
cOnsiDERAciOnEs GEnERALEs DE LAs PERsOnAs JURÍDicAs

1. cOncEPtOs PRELiMinAREs
Se puede definir a la persona jurídica como un sujeto de derecho, pues es centro de imputación de derechos y obligaciones. La persona jurídica es una creación del Derecho. Supone la organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos o a través de una ley). Savigny sostiene que la persona jurídica es el resultado de una operación de puro fingimiento, puesto que sólo el hombre, individualmente considerado, es persona para el Derecho. En efecto, las personas jurídicas son “personas que no existen sino para fines jurídicos, que aparecen al lado del individuo como sujetos de las relaciones jurídicas”. Se entiende que existe una capacidad “artificial” de la persona jurídica, distinta de la capacidad real y efectiva de la persona natural. En este orden de ideas, Fernández Sessarego, al observar el artículo 78º del Código Civil, deduce que la intención del legislador al “expresar que la persona jurídica es distinta de sus miembros o personas naturales que realmente la integran, no significa la creación de un ente específico diferente de tales personas o miembros. Aludir al concepto persona jurídica no presupone encontrar algo diverso de aquellas personas naturales que lo conforman. Decir persona jurídica no conduce a ningún ente o cosa u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino solo a una organización de personas que realizan fines valiosos”.

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Al regular el mencionado artículo que los miembros de la persona jurídica no tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas, se está haciendo referencia a la autonomía patrimonial de la persona jurídica, es decir, al surgir un nuevo sujeto de derecho, éste es titular de su propio patrimonio y no responderán por sus obligaciones sus integrantes. Sin embargo, pese a que exista una persona jurídica perfectamente diferenciada de sus miembros, cabe la posibilidad de que éstos respondan patrimonialmente por las obligaciones de ésta. Al respecto, la Ley General de Sociedades, resulta ilustrativa. El artículo 31º establece: “El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que así lo contemplan”. Cabe mencionar que lo citado anteriormente sólo se aplica a algunas formas de personas jurídicas con fines lucrativos.

2. cOMPOnEntEs DE LA PERsOnA JURÍDicA
En la persona jurídica se configura más que nunca la teoría tridimensional del Derecho, por cuanto vemos la integración de los elementos que la componen: Está presente en todas y en cada una de las personas jurídicas que regula el Código Civil o las leyes especiales. Siempre se estará frente a una organización de personas individuales. Surge de la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es natural, no podría realizarlas de manera aislada. El hombre, así, compartirá determinados fines valiosos (lucrativos o no lucrativos). Desde un punto de vista formal, toda persona jurídica es un centro unitario ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y de derechos, pero esta reducción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona jurídica se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Código Civil peruano, esta formalidad se cumple mediante la inscripción de la organización de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto que se diferencia a la persona jurídica de la organización de personas no inscritas.

Dimensión humana

Dimensión axiológica

Dimensión normativa

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3. sistEMAs QUE cOntEMPLAn EL nAciMiEntO DE UnA PERsOnA JURÍDicA
Enncerus, a propósito de la constitución formal de las personas jurídicas, describe tres sistemas que permiten el nacimiento de éstas: Sistema de libre constitución corporativa Exige la reunión de varias personas para el fin determinado con una constitución corporativa. La asociación sólo alcanza la capacidad jurídica en virtud de concederle personalidad el Estado. La persona jurídica obtiene la capacidad jurídica cumpliendo determinados requisitos legales que tienden a ordenar la constitución y la seguridad del tráfico en el aspecto exterior, y cuando el cumplimiento de estos requisitos es atestiguado por un acto de autoridad. Este acto se da, generalmente, mediante la inscripción en un registro público determinado. Con esta atestiguación nace la persona jurídica.

Sistema de la concesión

Sistema de las determinaciones normativas

El legislador peruano se adscribe a este último sistema para configurar el dato formal de la persona jurídica.

4. ActiViDADEs EcOnóMicAs DE LAs PERsOnAs JURÍDicAs Y EL Fin LUcRAtiVO
De belaúnde López de Romaña, sobre la distinción de la realización de las actividades económicas por la persona jurídica de la búsqueda del fin lucrativo, advierte: “Que una persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice, sino de la manera como sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si estos buscan o no en la realización de dichas actividades un beneficio propio mediante el reparto de utilidades. Desde este punto de vista, cualquier actividad económica (salvo disposición legal diferente) puede ser realizada por una persona jurídica lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el destino de sus ingresos”. Dentro de este orden de ideas resulta coherente no sólo que una persona jurídica sin fines de lucro pueda realizar actividades económicas que no se limiten a “incrementar el patrimonio con los aportes de los asociados” o a efectuar rifas, solicitar donaciones, sino también que la misma persona jurídica sin fines de lucro,

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a través de su representante, forme parte de una persona jurídica lucrativa, por cuanto la eventual “ganancia” sería aplicada a una finalidad no lucrativa. En materia de capacidad patrimonial de las personas jurídicas, es importante dilucidar si, por el hecho de establecer una finalidad específica y, por ende, una serie de acciones determinadas, estos sujetos de derechos se verían limitados para realizar otro tipo de actividades. Espinoza sostiene que la capacidad no está limitada al objeto indicado en el acto constitutivo o en el estatuto (se estila decir que la capacidad de la persona jurídica se extiende ultra vires, vale decir, va más allá de aquellas actividades que el acto constitutivo le asigna al mismo ente).

5. ActOs REALiZADOs AntEs DE LA inscRiPción DE LA PERsOnA JURÍDicA
Una persona jurídica, a través de los titulares de sus órganos o de sus representantes, puede realizar una serie de actos jurídicos antes de su inscripción. La eficacia de dichos actos (con respecto a la persona jurídica) está sometida a la condición suspensiva de que se inscriba este sujeto de derecho y que se ratifiquen (por el órgano facultado para ello) dentro de los tres meses posteriores a dicha inscripción. Entendemos por ratificación el acto jurídico unilateral por el cual el representado, cuyo representante se excedió en su encargo o el supuesto representado (en el caso de falso representante), le da eficacia al acto jurídico celebrado en exceso o del falsus procurator. Así, Priori Posada sostiene: “El fundamento de la ratificación descansa en el hecho de que una persona no puede recibir los efectos de un negocio jurídico, si no expresa por sí misma o a través de un tercero con la debida autorización, su voluntad. La ratificación puede ser expresa o tácita”.

6. cAPAciDAD DE LA PERsOnA JURÍDicA
La persona jurídica, en tanto sujeto de derecho, posee la denominada capacidad de goce. La doctrina distingue, dentro de la misma, una capacidad general frente a una capacidad limitada a la finalidad estatutariamente establecida. En este último sistema son nulos los actos ultra vires, vale decir, aquellos que exceden lo dispuesto en el objeto social del estatuto. Existen discrepancias doctrinarias si la persona jurídica posee per se capacidad de ejercicio. Si se sigue la posición de Gierke, se sostendrá que la representación en el caso de la persona jurídica “no es la sustitución del uno por el otro, sino una representación del todo a través de la parte”. En virtud de esta teoría, se produce una suerte de “ensimismación” del agente en la persona jurídica, en la cual la voluntad y la acción del primero son la voluntad y acción de la segunda. Dentro de esta línea de pensamiento, se afirma que las personas jurídicas “actúan a

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través de personas que forman parte de su misma estructura organizativa, es decir, a través de órganos”. En sentido opuesto, se afirma que la representación no es un medio para probar que los entes colectivos pueden ser titulares de situaciones jurídicas., porque el acto realizado por el representante permanece siempre, y sólo es un acto del mismo. Sin embargo, un criterio que confirma que la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio per se es que sea responsable solidaria en caso de que sus representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio de sus funciones. Por ello, la persona jurídica, en tanto sujeto imputable, tiene plena capacidad de goce y ejercicio. Si bien la persona jurídica es titular de derechos y obligaciones que le corresponden de acuerdo con su naturaleza, ésta requiere ejercitarlos a través de sus órganos, representantes y dependientes, ésta es la posición que ha asumido el Código Civil en su artículo 93°, que establece que para el caso de las asociaciones (que lo hacemos extensivo para las demás personas jurídicas), los miembros que desempeñen cargos directivos “son responsables ante la asociación conforme a las reglas de la representación”. En virtud a ello, Rivera señala: “Las personas jurídicas solo pueden ser representadas por aquellos órganos a los cuales la estructura interna del ente les atribuye expresamente facultades al efecto”. En este orden de ideas se aplicarán las normas correspondientes a la representación en los actos jurídicos. Si el representante actúa dentro del ejercicio de sus funciones, el acto jurídico celebrado produce efectos directos respecto de la persona jurídica representada. Si no actúa dentro del ejercicio de sus funciones, dicho acto será ineficaz, salvo que se ratifique. Estas mismas reglas se aplicarán para el caso de los dependientes que actúan en los establecimientos de las personas jurídicas abiertos al público. Las disposiciones correspondientes al libro del Acto Jurídico se centran en la eficacia o ineficacia de los actos jurídicos celebrados con los representantes, no así respecto a la responsabilidad civil que pudiese surgir cuando se ocasione daño a terceros.

7. REsPOnsABiLiDAD ciViL DE LA PERsOnA JURÍDicA
En caso de que el órgano, representante o dependiente genere un daño en ejercicio de su función, en materia de responsabilidad civil, se presentan dos supuestos: • Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artículo 1325° del Código Civil, es decir, responde frente al daño sólo la persona jurídica, sin perjuicio de que ésta repita posteriormente en contra del autor directo. Si la responsabilidad es extracontractual, se aplica el artículo 1981° del Código, es decir, se generará (de manera solidaria) la responsabilidad directa del agente y, al mismo tiempo, la responsabilidad indirecta de la persona jurídica.

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Entre los supuestos de responsabilidad civil de la persona jurídica, tenemos: • • • • La responsabilidad ultra vires, es decir, cuando realiza actos que exceden su objeto social. La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del órgano, representante o dependiente. La responsabilidad civil en exceso de las funciones del órgano, representante o dependiente. La responsabilidad civil con ocasión de las funciones del órgano, representante o dependiente.

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Capítulo

6
PERsOnAs JURÍDicAs REGULADAs En EL cóDiGO ciViL

I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES
Son aquellas personas que han cumplido con las formalidades establecidas por la ley para su constitución, entre ellas, el de encontrarse debidamente inscritas. La inscripción en el Libro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos es el requisito determinante para la existencia formal de la persona jurídica.

1. AsOciAción
a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus asociados) o mixtos. La Constitución Política, en su Título I, De la Persona y la Sociedad, Capítulo 1, Derechos Fundamentales de la Persona, artículo 2°, inciso 13), consagra que toda persona tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

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Diez-Picazo y Gullón opinan: “La asociación es el conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin común a las mismas”. Asimismo, advierten que esta persona jurídica requiere de: 1. 2. 3. 4. Pluralidad de miembros. Un fin posible, lícito y determinado. Una organización. El cumplimiento de las formalidades exigidas por ley.

AGUILAR GORRONDONA afirma: “Las asociaciones propiamente dichas son las personas de tipo asociativo que no tienen por objeto un fin de lucro para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades lucrativas como medio para alcanzar sus fines propios (por ejemplo: científicos, deportivos, culturales, etc.)”. “Lo que define a la asociación no es la actividad común que desarrollen los asociados —que podría ser cualquier actividad—, sino la finalidad con la que se realiza dicha actividad común, que necesariamente debe ser no lucrativa, esto es, que no deben repartirse ganancias entre los asociados”. (Resolución del Tribunal Registral N° 024-2001-ORLC/TR, del 18.01.01). b) Orden normativo aplicable El artículo 80° del Código Civil prescribe lo siguiente: “La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo”. A partir de ello, se pueden establecer las siguientes condiciones: Para su existencia Se debe distinguir el inicio de la existencia de la asociación como sujeto de derecho del de la asociación como persona jurídica. Como sujeto de derecho, la asociación se inicia con el acta de constitución. Como persona jurídica, comienza desde el día de su inscripción en el registro respectivo, que comprende los siguientes pasos: 1. Acta de constitución: Es el primer acuerdo que toman los asociados para manifestar su voluntad de dar nacimiento a la asociación. Este es un acto jurídico que requiere, según el artículo 140° del Código Civil, lo siguiente: • Agentes capaces, conformados por las personas que integran la asociación. Debe considerarse como tales a los adolescentes (mayores de 12 años), a efectos de constituir asociaciones, de acuerdo al artículo 13° del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337, del 02.08.00). • Objeto físico y jurídicamente posible que, en concordancia con el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, no debe ser contrario al orden público ni a las buenas costumbres.

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• Fin lícito, que es aquella orientación de la voluntad no lucrativa que persigue la asociación. • Observancia de la forma prescrita por ley, bajo sanción de nulidad. • La asociación requiere verificar legalmente todos los actos que realiza, en cuanto persona colectiva. Por este motivo, el artículo 83° obliga a la asociación a llevar libros de registro, donde consten sus datos esenciales; caso contrario, generará responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo. 2. Estatuto: Es la norma interna que regula el desenvolvimiento de la asociación. Debe constar por escritura pública, para salvaguardar que ninguna estipulación contravenga dispositivos legales imperativos. Al otorgarse éste por escritura pública, el Estado reviste de legalidad el acuerdo de los asociados. Sin embargo, cabe la posibilidad, prevista por ley, de que conste en documento privado. Conforme al artículo 82° del Código Civil, el estatuto debe expresar: • La denominación, duración y domicilio. Respecto del nombre de la persona jurídica, debe tenerse en cuenta el D.S. N° 002-96-JUS (11.06.96), que crea el Índice Nacional de Preferencia Registral del nombre, denominación o razón social, que establece el derecho de reserva de preferencia registral. Este derecho tiene un plazo de caducidad de 30 días hábiles. • Los fines que, aparte de ser no lucrativos, no deben ser contrarios al orden público ni a las buenas costumbres. • Los bienes que integran el patrimonio social. Cabe mencionar que, en caso de la asociación, ésta puede constituirse (a diferencia de la sociedad o de la fundación) sin un capital, pero deberá determinar la manera en la cual se materializará (aportes, donaciones, entre otros). • La constitución y funcionamiento de sus órganos, los cuales son la Asamblea General y el Consejo Directivo. • Las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros. Así como la Constitución Política regula el derecho que tiene la persona para asociarse libremente, el Código Civil, en su artículo 90°, contempla la facultad que tienen los asociados a renunciar a la asociación, debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. El artículo 91° prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los asociados que renuncien o se separen de la asociación, o por sus sucesores si éstos hubiesen muerto, en virtud del principio del enriquecimiento indebido. Dicho artículo establece, además, que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones.

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• Los derechos y deberes de los asociados. Suele distinguirse distintos tipos de asociados, como los fundadores, honorarios u ordinarios, en la medida que los derechos y las obligaciones variarán según el tipo de asociado que se desea. El asociado es aquel que, junto con aquellos que poseen su misma condición, le da el contenido ontológico a la persona colectiva denominada asociación. Como lo prescribe el artículo 89° del Código Civil, la calidad de asociado es inherente a la persona e intransmisible, salvo que lo permita el estatuto. El asociado puede ser representado por otra persona, incluso por otro asociado –si así lo dispone el estatuto– en la Asamblea General. El artículo 88° establece que ningún asociado tiene derecho a más de un voto, pero ello no obsta, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, que puedan haber asociados que no tengan derecho a voto. Así, Ferrara señala: “La cualidad de miembro no da a priori una esfera típica de derechos y obligaciones, sino sólo aquellos derechos y obligaciones que en virtud de la constitución son conferidos”. • Los requisitos para su modificación, la cual se debe aprobar, como lo prescribe el artículo 86° del Código Civil, por la Asamblea General y, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 87°, contar con un quórum calificado. • Las normas para la disolución y liquidación de la asociación y las relativas al destino final de sus bienes. Para tal efecto, el artículo 98° del Código Civil excluye a los asociados de ser beneficiarios del haber neto resultante posliquidación de la asociación. • Los demás pactos y condiciones que se establezcan. • En resumen, el estatuto de la asociación debe expresar dos aspectos importantes, a saber: su estructura y su administración, la cual, a su vez, comprende su funcionamiento. • Las asociaciones también deben llevar libros en los que registren a sus asociados y también las actas, tanto de la Asamblea General como del Consejo Directivo. Estos libros se llevan con las formalidades de ley, bajo responsabilidad del Presidente del Consejo Directivo de la asociación y de conformidad con los requisitos que fije el estatuto. Para la extinción La asociación se extingue por las siguientes causales: • • Si no puede funcionar según su estatuto, la asociación se disuelve de pleno derecho (artículo 94° del Código Civil). Por liquidación ordenada por la Junta de Acreedores (artículo 95° del Código Civil).

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Si los fines de la asociación son contrarios al orden público o a las buenas costumbres (artículo 96° del Código Civil).

Es importante tener en cuenta la prohibición expresa por ley de admitir la posibilidad del reparto del haber neto resultante de la liquidación a los asociados (artículo 98° del Código Civil). c) Órganos de gobierno de una asociación c.1) Asamblea General De conformidad con el artículo 84° del Código Civil, es el órgano supremo de la asociación. Dentro de ésta se debe distinguir: • • Asamblea universal. Es la reunión de todos los asociados. En este caso se puede prescindir del requisito de la convocatoria previa. Asamblea de delegados. Al existir una gran cantidad de asociados, a efectos de agilizar las decisiones del órgano supremo y hacer viables las asambleas, se nombran delegados en proporción a determinada cantidad de asociados. Es a ellos a quienes convoca el Presidente del Consejo Directivo y son ellos los que, en representación de todos los asociados, toman las decisiones. Asamblea de regularización. Se da cuando, si bien no se han inscrito en Registros Públicos los Consejos Directivos que han sucedido al último inscrito, sí se han registrado en el libro de actas de la Asociación. Entonces, la Asamblea de regularización es la que convoca el Presidente del último Consejo Directivo inscrito en el libro de actas de la asociación, con la finalidad de ratificar a los Consejos Directivos, los actos que éstos han realizado y para que los asociados nombren al nuevo Consejo Directivo.

Etapas de la Asamblea General: CONVOCATORIA Acto jurídico mediante el cual el Presidente del Consejo Directivo (o quien esté facultado para ello) llama a los asociados para que se reúnan en asamblea general. Los medios para convocar pueden ser de lo más variados (aviso en periódico, esquelas, etc). QUÓRUM Número mínimo de asociados que se requiere para que se declare válidamente instalada la asamblea general. VOTACIÓN Manifestación de voluntad de los asociados respecto de los puntos contenidos en la agenda, o de los que decidan tratar, en el caso de la asamblea universal.

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Funciones de la Asamblea General: Según el artículo 86° del Código Civil, son las siguientes: • • • • • Elección de los miembros del Consejo Directivo. Aprobación de cuentas y balance de la gestión. Resolver sobre la modificación del estatuto. Acordar la disolución de la asociación. Resolver supletoriamente los asuntos que no sean competencia de otros órganos.

Los acuerdos que se adopten en la Asamblea General obligan a todos los asociados. Es por eso que, como ya se mencionó, en caso de que un asociado no esté conforme con dichos acuerdos, puede ejercer la facultad de impugnarlos judicialmente, de acuerdo con las formalidades consideradas en el artículo 92° del Código Civil. c.2) El Consejo Directivo Posee un Presidente. Quienes integran este consejo son responsables frente a la asociación, de acuerdo con las normas que el Código Civil establece para la representación (Art. 93 c.c.). Pero no son responsables aquellos que no hayan participado en el acto generador de un daño o que dejaren constancia de su oposición. Resulta importante señalar que en el estatuto se debe regular, necesariamente, el quórum y las mayorías del consejo directivo, por cuanto en este caso no cabe aplicación supletoria del Código Civil debido a que ello no ha sido regulado.

2. FUnDAción
a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa que se constituye mediante la afectación patrimonial, con fines altruistas de una o varias personas (fundador o fundadores). Sus integrantes (administradores) se encargan de conservar y cuidar dicho patrimonio, así como de dirigir esta persona jurídica en beneficio de terceros (beneficiarios). Sus orígenes se remontan a la antigua India, Persia, Egipto e Israel, en donde se reconocían instituciones destinadas al mantenimiento de los templos y para honrar a sus dioses e ídolos. También en la tradición greco-helenística se instituían fundaciones hechas en favor de templos. Roma, a pesar de la

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dominación, las protegió. Asimismo, se asimila esta institución en el derecho sepulcral para conmemorar el dies natalis del muerto y el cuidado de su sepultura. Luego se presenta este tipo de entidades destinadas a fines piadosos o benéficos (pia causae), dependiendo de la autoridad eclesiástica. En el siglo XIV esta institución se diversifica y también se acogen a ella los laicos. Es debido a ello que, posteriormente, la persona colectiva "fundación" es regulada por la mayoría de Códigos Civiles modernos. El Código Civil, en materia de fundaciones, recoge cambios sustanciales en cuanto a los elementos característicos que la doctrina contemporánea le asigna. Su estructura organizativa subyace en la organización de un conjunto de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de lucro y cuya finalidad sea un interés social. La administración la pueden ejercer tanto personas individuales como jurídicas, cuyos bienes serán destinados a la realización de fines esencialmente altruistas, que denoten la sensibilidad social para la cual ha sido constituida. b) Naturaleza jurídica García Amigo conceptúa a la fundación de la siguiente manera: “Se entiende por fundación aquellos patrimonios autónomos destinados por los fundadores a la consecución de un fin lícito y administrados por las personas a quienes corresponda su gobierno, conforme a las prescripciones de sus estatutos que, constituidas regularmente, gozarán de personalidad jurídica”. Aguilar Gorrondona expresa: “Las personas de tipo fundacional se caracterizan por ser un conjunto de bienes atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecución de un fin. Carecen, pues, de sustrato personal (no tienen miembros; los fundadores no forman parte de la fundación) y solo tiene sustrato real (de bienes). De allí que se llaman universitas bonorum (universalidades de bienes)”. Fernández Sessarego expresa que: “La fundación, en nuestro concepto, no puede ser definida exclusivamente como un negocio jurídico en el que una o más personas afectan bienes a un fin designado difusamente como especial (...). Lo característico de la fundación (...) es de constituir una organización de personas que administra un patrimonio afectado por un tercero con anterioridad a la existencia formal de la persona jurídica designada lingüísticamente como fundación”. Coincidimos con esta última opinión, la cual deja de considerar a la fundación como un “patrimonio afectado” a un fin, acercando su conceptualización a la de una organización de personas, siguiendo a un atento y autorizado sector de la doctrina italiana. Por ello señala Fusaro: “La idea de la fundación como conjunto de bienes destinado a un fin común (las universitates bonorum, según una terminología añeja), en antítesis a las asociaciones constituidas por la presencia de una pluralidad de individuos unidos para la obtención de un fin común, ha ido progresivamente vacilando”.

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Autorizada doctrina italiana define a la fundación como un ente administrativo con personalidad jurídica, dotado de un patrimonio para la obtención de una finalidad no lucrativa, agregando que la fundación está dirigida por un órgano administrativo, compuesto por uno o más administradores, que tiene el poder de decisión de los actos inherentes a su función. Galgano es enfático al afirmar: “Las fundaciones se presentan, al igual que las asociaciones, como organizaciones de hombres, respecto a las cuales el patrimonio es simplemente un medio de atención de la finalidad”. La distinción dejó de estar puesta en términos heterogéneos para ser buscada al interior de una categoría homogénea: la de las organizaciones colectivas, las cuales pueden asumir las contrapuestas configuraciones de la asociación y de la fundación. c) Componentes Son elementos constitutivos de la fundación: • La organización de personas. Este elemento, que revela su presencia en el ordenamiento jurídico, es el que le da contenido ontológico. Las personas intervinientes en este tipo particular de sujeto colectivo son el fundador, o los fundadores, así como los administradores, quienes sí forman parte de la misma. Existen terceros que son favorecidos por esta persona colectiva, y son llamados beneficiarios. Un sector de la doctrina nacional sostiene que la fundación no tiene miembros: “En realidad, la fundación tiene órganos que se encargan de su administración, ya sea individual o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una persona jurídica cerrada a la filiación. Siendo así, es claro que la única integración a ella se da a través de la asunción de las tareas del administrador” (Vega Mere). Patrimonio de la fundación. Está constituido por el conjunto de los bienes afectados por el fundador, necesarios para que esta organización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines, pues, sin su existencia, éstos no se podrían realizar. El patrimonio inicial de esta institución está dotado por el fundador o fundadores, pero puede sufrir modificaciones durante el desarrollo existencial de esta persona colectiva. La administración del patrimonio fundacional está fiscalizada por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que no se altere el carácter social por el cual fue constituido. Fines. Con el desarrollo de la doctrina jurídica contemporánea, especialmente dentro del campo de las personas jurídicas y, en singular, de las fundaciones, se ha originado una discusión acerca de cuál debe ser su fin específico. Nuestro Código socializa el fin fundacional como se expresa en el artículo 99°, es decir, se descarta el fin determinado por la voluntad particular del fundador y se adopta el nuevo criterio imperante en la doctrina contemporánea (debe ser de “interés público o general”). Sin embargo, hay

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quienes objetan el carácter del fin fundacional, expresando que el fin social es discutible, puesto que aquel estaría librado a una calificación administrativa, lo que podría originar el desaliento para la constitución de fundaciones pioneras con fines novedosos. Se debe tener presente que si no se señalara expresamente el fin fundacional, se volvería a caer en los problemas que originó el Código derogado. Además, toda fundación se crea siempre sobre la base de un gesto generoso y solidario del fundador que conduce a beneficiar a toda una colectividad. d) Constitución Nuestro Código Civil, en su artículo 100°, prescribe lo siguiente: ‘La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento”. Este artículo hace la atingencia en cuanto a la escritura pública, en la cual pueden intervenir una o varias personas individuales o jurídicas, criterio que no seguía el Código Civil de 1936. El artículo en mención remarca que el acto constitutivo de la fundación puede ser realizado de dos maneras: El acto constitutivo puede ser unilateral (lo constituye una sola persona individual o jurídica) o multilateral (dos o más personas individuales o jurídicas). Surte efectos después de la muerte del causante.

Por escritura pública

Por testamento

El artículo 101° se refiere a los elementos básicos que deben aparecer en el acto de constitución o estatutos de la fundación. Es importante remarcar que, si se omitiera la finalidad de los bienes afectados, se originaría la invalidez del acto. Aquellos requisitos constitutivos que no fueran establecidos expresamente en el instrumento fundacional pueden ser suplidos por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el Código Civil le ha otorgado dicha potestad. En el tercer apartado de este dispositivo se expresa que, en caso de que el registrador notase la omisión de alguno de los elementos esenciales para la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días supla la deficiencia advertida, de acuerdo con señalado en el artículo 104° y conforme a sus incisos 1, 2 y 3, según sea el caso. El artículo 102° establece que es irrevocable el acto de constitución de la fundación. Una vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes materia de

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afectación dejan de pertenecer al fundador. Sin embargo, hay un vacío legal en caso que la fundación, antes de inscribirse, comience a operar como persona jurídica, aún no siendo tal. Es decir, en el caso de la fundación no inscrita, por el mismo motivo de que los bienes afectados se alejan de la esfera de propiedad del fundador, es inadmisible la revocación de la misma, por cuanto la fundación ya tiene autonomía propia. e) Consejo de supervigilancia Esta entidad tiene como fin esencial el vigilar que los administradores cumplan el propósito específico de este tipo de persona colectiva. Tiene la facultad de autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento por seguir en cada caso. Ello quiere decir que el registrador, antes de inscribir en el registro de propiedad alguna disposición o gravamen de cualquier fundación (fuera de sus operaciones ordinarias), deberá contar con la autorización del Consejo. Otra facultad que cabe resaltar es la de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la ampliación de los fines de la fundación, pero respetando en lo posible la voluntad del fundador y con asentimiento de los administradores. Este pedido se justifica cuando el patrimonio afectado resulta notoriamente excesivo para el fin por el cual fue instituido. f) Extinción La fundación se extingue una vez cumplido el fin fundacional establecido en el acto de constitución. En doctrina se han previsto dos circunstancias que pueden ser las causas de extinción de una fundación, las cuales se fundamentan en la imposibilidad de cumplir con sus fines: Imposibilidad legal Cuando se distorsiona el fin de la fundación hacia un hecho o situación ilícita. Se traduce en la insuficiencia del patrimonio afectado para cumplir el fin fundacional, que deviene en irrealizable.

Imposibilidad de hecho

El Código Civil, en el artículo 109°, concede la facultad al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones de solicitar a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de “imposible cumplimiento”. El artículo 22° del Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones explica en qué supuestos se considera que los fines de la fundación son imposibles:

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• Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. • Cuando no sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó por la carencia o limitación de recursos para satisfacer las necesidades del conjunto de personas beneficiadas. • Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación.

3. cOMitÉ
a) Definición Es una persona jurídica no lucrativa cuyos integrantes, mediante actividades de recaudación pública, se organizan con fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio sólo de sus integrantes) o mixtos. Paralelamente a la asociación y a la fundación existe otra persona colectiva sin fines de lucro (el comité) que se parece a la primera, en cuanto a la intención espontánea de un grupo de personas que desean realizar una acción conjunta en la búsqueda de un fin valioso, y que se asemeja a la fundación, debido a que se organiza para administrar bienes aportados por terceros. basile advierte que el comité actúa con medios financieros recibidos de terceros. bianca describe que el comité es una organización de personas que persigue una finalidad altruista mediante la recaudación pública de fondos. El comité ha sido definido como un centro unitario de actividad para la realización de la obra mediante los fondos recolectados por suscripción pública de los cuales el ente deviene en titular. b) Elementos constitutivos Está constituido por un conjunto de personas individuales, jurídicas o ambas, que se organizan. Se traduce en la finalidad altruista que persiguen estas personas. Reside en la inscripción en el registro correspondiente para dar inicio formal a esta persona colectiva.

Elemento Ontológico

Elemento Axiológico

Elemento Normativo

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c)

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Notas características Es importante precisar qué actividades específicas competen al comité. El artículo 111° del Código Civil sólo se refiere a la “recaudación pública”; sin embargo, como indica De Belaúnde, de la lectura de los artículos 119° y 121° se desprende que las funciones del comité no sólo se agotan en la recaudación de fondos para el cumplimiento de un fin altruista, sino que también comprende la facultad de ejecutar dicha finalidad. Se observa que el comité es objeto de una específica previsión legislativa y de particulares reglas de responsabilidad a cargo de sus componentes para garantizar que los fondos sean utilizados para la finalidad por la cual el público los ha ofrecido: la específica disciplina del comité responde justamente a una exigencia de tutela de la fe pública. El dato peculiar de la gestión de fondos públicamente recogidos no cambia la estructura del comité, que se inserta siempre en el esquema de la asociación y que permanece sujeto a la normativa de ésta, en cuanto sea compatible. En la particular situación del comité, de no ser posible la entrega del saldo a los erogantes y sólo a pedido del Consejo Directivo, se puede solicitar al Juez, con conocimiento del Ministerio Público, que el saldo sea aplicado a otros comités o entidades con fines análogos, en interés de la comunidad y dentro de un plazo no mayor de 30 días. Sin embargo, la asociación no sigue la misma orientación, por cuanto de oficio, la Sala Civil Superior destinará la aplicación del saldo a fines análogos en interés de la comunidad. Una característica importante del comité es la de su transitoriedad. Trabucchi apunta: “El fin –no de lucro– perseguido por los comités se determina por los promotores y consiste, normalmente, en una determinada actividad cuya realización se supone posible dentro de unos ciertos límites de tiempo”. Así pues, el comité concluye, de ordinario, al cumplir su fin. Sin embargo, también puede extinguirse cuando no haya podido concretar sus fines, o cuando sus actividades resulten contrarias al orden público o a las buenas costumbres.

II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS
1. DEFinición
Es el conjunto de personas que se reúnen con determinado fin para alcanzar una serie de objetivos que cuentan con una organización y un determinado patrimonio, y que se encuentran realizando sus actividades, pero que no han cumplido con constituirse de acuerdo con los requisitos establecidos en la ley.

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El legislador peruano se desprende así de la línea tradicional de regular normativamente sólo a las personas colectivas y entorna una mirada retrospectiva a las antiguas collegias romanas, es decir, a sus antecedentes históricos.

2. cOMPOnEntEs
Las organizaciones de personas no inscritas y las personas jurídicas son similares en sus aspectos ontológico y axiológico, es decir, ambas constituyen un conjunto de personas que se organizan en la búsqueda de un fin valioso. Sin embargo, difieren en su carácter normativo, formal, por cuanto las organizaciones de personas no inscritas, como su nombre lo indica, no han cumplido con el requisito de inscribirse en el registro correspondiente. El hecho de no inscribirse en el registro impide que se realice el proceso de individualización del conjunto de personas a una sola. Dicha distinción ha de tenerse en cuenta, debido a que los actos que realicen los integrantes de una organización de personas no inscritas tendrán distintos efectos que los actos que realicen los componentes de una persona colectiva. En el primer caso, los autores son solidariamente responsables; en el segundo, la responsabilidad corresponde al sujeto de derecho persona colectiva. Como observa Fernández Sessarego: “Las indicadas organizaciones se mantienen, por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Código concede subjetividad jurídica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad –sin dejar de ser tal– a celebrar determinados actos jurídicos y a comparecer en juicio. Al no constituirse como unidad normativa de imputación de derechos y deberes, el patrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo común”. La referencia al “fondo común”, término empleado por el legislador, podría llevar a confundirlo con la figura de la copropiedad. Dentro del ordenamiento jurídico peruano se reconoce a la copropiedad como la figura típica de propiedad colectiva y se desconoce aquella otra de la doctrina y legislación alemana, denominada “Gesamnte Hand” (propiedad en mano común o comunidades de fin con autonomía patrimonial). En estas comunidades existe un patrimonio destinado a la realización de los objetivos del grupo que, mientras el objeto subsiste, no puede ser dividido: al no existir concepto de cuota, no tienen los participantes un derecho separado sobre el todo. Estos no pueden disponer de la parte, que no es separada para cada uno, ni del todo, que no pertenece a cada uno de ellos en particular más que por su calidad de comuneros. Los socios están autorizados para todos los actos con respecto a la cosa, por lo que la unidad colectiva se manifiesta en cada uno de sus miembros. Se observa cierta semejanza entre el “fondo común”, al cual alude el legislador peruano, con aquella figura de la propiedad en mano común.

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3. AsOciAción nO inscRitA
a) Definición El Código Civil peruano reserva un lugar para el tratamiento de una forma de organización de personas que realiza todas las actividades de una persona colectiva, aunque en el marco del Derecho no se concibe como tal. Messineo expresa: “La asociación no inscrita es un conjunto de sujetos, el cual no es reconocido como persona jurídica, solamente en el sentido de que está desprovisto de subjetividad “colectiva” plena, (toda vez –por el contrario– opera y cumple actos jurídicos válidos y eficaces, exactamente como sujeto, que es autónomo, respecto de los componentes), y tampoco en el sentido de que sea ignorada por el ordenamiento jurídico, el cual, incluso, precisamente porque no podía útilmente ignorarla, dicta una disciplina particular y, con ello, le atribuye relevancia jurídica, aunque sea con efectos limitados”. b) Componentes La asociación no inscrita es la organización de personas que realiza esfuerzos mancomunados en busca de una finalidad no lucrativa. De lo anterior se desprende que está conformada por los dos elementos mencionados: • Organización de personas Se mantiene como un conjunto organizado de personas, entre las cuales se puede distinguir a los representantes y a los integrantes de la Asamblea General. El artículo 124° del Código Civil hace referencia a los integrantes de la asociación no inscrita, a través de la Asamblea General (por cuanto este mismo cuerpo de leyes nos remite a la aplicación de las normas que regulan a la asociación persona colectiva) que regirá el ordenamiento interno y la administración de dicho sujeto de derecho. En relación a los representantes de la asociación no inscrita, el artículo 126° establece sus obligaciones. Se diferencia de la asociación persona colectiva en cuanto a la rigidez de las normas respecto a la responsabilidad, ya que en la asociación persona colectiva existen limitaciones en el nivel patrimonial, en cambio en la asociación no inscrita, sus representantes son solidariamente responsables por las obligaciones contraídas, incluyendo a su patrimonio, en caso de que el fondo común no satisfaga dichas obligaciones. El Código establece, a diferencia de la fundación, que el patrimonio no es requisito para la constitución de una asociación no inscrita.

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El patrimonio de la asociación no inscrita se constituye por los aportes y las cuotas de los asociados, los cuales llegan a formar un fondo común que está por encima de la voluntad de disposición de los asociados, quienes no se encuentran en derecho de solicitar el reembolso de sus aportaciones. • Finalidad no lucrativa Los integrantes de la asociación no inscrita pueden darle a ese tipo de sujeto de derecho, finalidades culturales, económicas, religiosas, deportivas, entre otras. Sin embargo, no pueden utilizar la asociación no inscrita para la satisfacción de necesidades económicas. c) Extinción de la asociación no inscrita Al igual que la asociación inscrita, puede llegar a extinguirse por diversos motivos: cuando no puede funcionar según su estatuto, por declaración de insolvencia, cuando sus fines sean contrarios al orden público y cuando se inscriben en los registros respectivos. Una vez disuelta la asociación y concluida su liquidación, el haber neto resultante será entregado a aquellas personas que establece el estatuto. Los integrantes de la asociación no inscrita no pueden beneficiarse del producto de la liquidación, puesto que, al hacerlo, se estaría contraviniendo la finalidad no lucrativa que caracteriza a la asociación. Sin embargo, cierta doctrina nacional afirma que el régimen de las asociaciones no inscritas tiene una norma precisa que permite interpretar que el fondo común (esto es, el patrimonio institucional) podría ser repartido (entre los asociados, debo entender) y aplicarse al reembolso de las aportaciones de los asociados, una vez que se cancelen las obligaciones de la asociación, esto es, cuando deje de tener vigencia (artículo 125°). Esta interpretación es incompatible con una interpretación sistemática en torno al tratamiento que se les da a las personas jurídicas sin fines de lucro. El mismo artículo 124° del Código Civil remite (para la regulación de las asociaciones no inscritas) a toda la normatividad de las asociaciones inscritas (el artículo 98° excluye a los asociados de percibir el haber neto resultante posliquidación). No se diga que la frase del artículo 124° “en lo que sean pertinentes” haría sobreponer la (restrictiva) interpretación contrario sensu del artículo 125°. Es exactamente lo contrario: el principio de no enriquecimiento patrimonial de los integrantes de las asociaciones (inscritas o no) es el que debe primar, se entiende, dentro de los alcances que se expusieron en el capítulo correspondiente. Recuérdese, además, que el artículo 98º establece los casos en que no puede ser entregado el haber neto a las personas designadas en el estatuto. Se faculta a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede.

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d)

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Órganos de representación y gobierno El hecho de que el sujeto de derecho colectivo denominado asociación no inscrita no ostente la categoría de persona jurídica no impide que pueda contar con órganos ni, evidentemente, con representantes. El artículo 126°, al establecer que el fondo común responde por las obligaciones que han asumido los representantes de la asociación no inscrita y que responden solidariamente quienes actúen en nombre de la asociación, aún cuando no sean sus representantes, hace llegar a la conclusión de que este tipo de sujeto de derecho tiene autonomía patrimonial imperfecta. Sin embargo, se deben distinguir los siguientes supuestos: • Quienes actúan en representación de la asociación no inscrita, los cuales deben ser entendidos en un sentido amplio (vale decir, representantes orgánicos, voluntarios y, en el caso de los dependientes en locales públicos, representantes de hecho). En este supuesto, el fondo común sirve para responder por las obligaciones contraídas por sus representantes. Quienes actúan a nombre de la asociación no inscrita. Este supuesto se refiere a aquellos que se encuentran en la situación del falsus procurador, regulado en la segunda parte del artículo 161° del Código Civil y responderán personal, ilimitada y solidariamente por los daños que ocasionen, sin gozar del beneficio de exclusión.

La asociación no inscrita goza de capacidad procesal según el segundo párrafo del artículo 124° del Código Civil, que expresa puede comparecer en juicio representada por el Presidente del Consejo Directivo o por quien haga sus veces.

4. FUnDAción nO inscRitA
a) Definición Nuestro legislador de 1984 ha hecho un aporte a la legislación contemporánea al prever el caso de fundaciones que no han podido cumplir con la correspondiente inscripción en los registros por una serie de razones, pero que no pueden ser óbice para que no cumplan con el fin fundacional socializador, que es el móvil que debe primar en este tipo de figura jurídica, según lo expresa nuestro Código Civil. El Código Civil prevé la hipótesis de la fundación no inscrita, entendida como situación transitoria y previa a la constitución de la fundación inscrita. Se puede definir a la fundación no inscrita como un sujeto de derecho autónomo destinado a la realización de un fin social, pero que no ha cumplido con la formalidad legal respectiva, que consiste en su inscripción en los registros correspondientes. El legislador acertó en su reconocimiento, puesto que este

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tipo de institución jurídica informal consta de todos los elementos básicos para su funcionamiento, es decir, un patrimonio afectado (aunque de hecho), una organización determinada y el fin de carácter social. FERNáNDEz SESSAREGO expresa: “Debe tenerse en cuenta (...), que si por instrucciones impartidas por el o los fundadores, la fundación inicia sus actividades antes de su inscripción, ello supone que ha empezado a operar como sujeto autónomo de derecho al contraer obligaciones, por lo que no cabe en esta circunstancia su revocación de parte de quien o quienes la constituyeron mediante escritura pública”. b) Formalización necesaria Son muchas las circunstancias por las cuales una fundación adquiere la calidad de persona colectiva. Es por esta razón que nuestro legislador dispone, en el artículo 127°, la facultad del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, del Ministerio Público o de quien tenga legítimo interés, para iniciar las acciones que conduzcan a lograr su inscripción en los registros. Es clara la preocupación del legislador de no querer que esta figura jurídica se mantenga en una situación informal, pero tampoco pretende negarle existencia. Es por ello que en el artículo 128°, a través de la estipulación de la responsabilidad solidaria, busca que las fundaciones no inscritas regularicen su situación. Esta solución se ve complementada por el artículo 129°, en el cual se señala que, ante la imposibilidad de la inscripción, puede solicitar el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, el Ministerio Público o quien tenga legítimo interés, a la Sala Civil de la Corte Suprema de la sede de la fundación, afectar los bienes en favor de fundaciones que tengan fines análogos o de fundaciones que se encuentren ubicadas dentro del mismo distrito judicial. En resumen, el legislador no pretende poner obstáculos al desarrollo y mantenimiento de las fundaciones en razón de su carácter solidario con respecto al interés colectivo y de las necesidades públicas que no pueden ser, en muchos casos satisfechas por el Estado, especialmente en pueblos subdesarrollados, pero que a través de esta importante institución se pueden suplir.

5. cOMitÉ nO inscRitO
Es aquella agrupación de personas que se organizan para recaudar aportes del público y destinarlos a una finalidad altruista, pero que no han cumplido con la formalidad de inscribirse en el registro. La consecuencia patrimonial que genera este tipo especial de organizaciones de personas no inscritas es que sus organizadores y gestores sean solidariamente responsables de la conservación de los aportes recaudados, su aplicación al fin fijado

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y de las obligaciones a las que se han comprometido. La intención del legislador es inducir a quienes no cumplen con la formalidad de inscribirse en el registro a que lo hagan efectivamente. El Código Civil establece que el Ministerio Público debe vigilar, ya sea de oficio o a pedido de parte, que los aportes que se hubieren recaudado se conserven y se destinen a su finalidad. Para Visalli los comités tienen “autonomía patrimonial imperfecta”, por cuanto se responde por las obligaciones contraídas con los fondos recabados y, subsidiariamente, sus miembros intervienen en forma personal y solidaria. En materia de responsabilidad civil, se establece la responsabilidad solidaria por parte de quienes aparezcan como organizadores del comité y de quienes asuman la gestión de los aportes recaudados. La responsabilidad de ellos será con relación al propio sujeto de derecho comité no inscrito, así como frente a los erogantes y, eventualmente, frente a los beneficiarios. El legislador peruano, de esta manera, ha comprendido una realidad dentro del campo de las interacciones humanas: el hecho de que una organización de personas que se unen para conseguir un determinado fin tenga presencia en el ordenamiento jurídico. El Código Civil peruano ha dado un gran avance al regular normativamente a este tipo de sujetos de derecho que, pese a que fueron el origen de las personas colectivas, estaban al margen de la legislación contemporánea.

III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
1. DEFinición
Son personas jurídicas, creadas por ley, conformadas por una organización de comuneros unidos por vínculos culturales y que trabajan colectivamente en beneficio común. En doctrina, se las ha definido como un grupo social integrado por campesinos andinos, identificados económica, social, cultural e históricamente- dentro de un espacio territorial y que, más allá de una relación individual-familiar que destaca en sus actividades, desarrollan interacción colectiva para provecho de todos los miembros. Las principales actividades de las comunidades campesinas son la agrícola y la ganadera. Sin embargo, se han incorporado nuevas labores, tales como el comercio, la artesanía, la orfebrería y la textilería.

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El Código Civil no regula este tipo de personas jurídicas en la sección correspondiente, sino que lo hace después de las organizaciones de personas no inscritas. Se define a este sujeto de derecho, en el artículo 134°, de la siguiente manera: “Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial”. Esta definición no circunscribe el fin de la comunidad a aspectos eminentemente agrarios o pecuarios, sino que, en sentido lato, hace referencia al patrimonio y su mejor aprovechamiento. Esto quiere decir que pueden considerarse dentro de la comunidad otras actividades tan importantes y peculiares que mantengan tradición y que les den estabilidad: textilería, artesanía, orfebrería, cerámica, entre otras.

2. PREsUPUEstOs PARA sU cOnFORMAción
Las comunidades campesinas y nativas, en virtud del artículo 135°, obtendrán la personalidad jurídica no solo con la inscripción en el registro correspondiente, sino también con su reconocimiento oficial. Sin embargo, esta disposición contrasta con el artículo 89° de la Constitución, que reconoce la categoría de persona jurídica a las comunidades campesinas y nativas, sin necesidad de cumplir formalidades para ello. Esta situación ha sido puesta en evidencia por De belaúnde, quien ha calificado el diseño del citado artículo como de una “gruesa violación constitucional”, ya que contradice no solamente el texto y el espíritu de la Constitución vigente, sino una tradición constitucional instaurada en el Perú desde el año 1920, que otorgaba existencia legal a las comunidades campesinas por la sola comprobación de su existencia. El artículo 134° del Código Civil establece que los fines de la comunidad campesina se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. El artículo 2° de la Ley N° 24656, por su parte, indica que los fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país. Este “mejor aprovechamiento del patrimonio” señalado por el Código Civil da a entender que su aplicación no está dirigida a una repartición de dividendos entre los comuneros, sino a incrementar el patrimonio comunal.

3. Distinción EntRE cOMUniDADEs cAMPEsinAs Y nAtiVAs
El Código Civil no hace el distingo entre la comunidad campesina y la nativa, sólo da un planteamiento común a ambas, diciendo que son organizaciones estables y tradicionales de personas para el mejor aprovechamiento de su patrimonio.

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Coincidimos con Espinoza cuando señala como comunidades campesinas a aquellas organizaciones que han logrado superar la etapa de desarrollo de la cacería y la pesca y cuyas actividades más saltantes, pero no las únicas constitutivas, radican en la agricultura y la ganadería. Aquellas comunidades cuyo desarrollo sólo llega a una etapa de la cacería y la pesca, ubicadas especialmente en la selva peruana, son las denominadas nativas.

4. iniciO DE LA EXistEnciA LEGAL
Las comunidades campesinas, si bien son de “interés público”, son personas jurídicas de derecho privado. Y, por lo tanto inician su existencia legal con la inscripción en los Registros Públicos. Sin embargo, el artículo 135° del Código Civil establece que, aparte de este requisito, es necesario su “reconocimiento oficial”. Desarrollando este criterio, el artículo 2° del Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas prescribe: “Para formalizar su personería jurídica, la Comunidad Campesina será inscrita por resolución administrativa del órgano competente en asuntos de comunidades del Gobierno Regional correspondiente. En mérito a dicha resolución, se inscribirá en el Libro de Comunidades Campesinas y Nativas del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral correspondiente. La inscripción implica el reconocimiento tácito de la Comunidad”. La expresión “formalizar la personería jurídica” debe ser interpretada en el sentido no constitutivo de la comunidad, sino a efectos de acreditar su calidad de persona jurídica. La inscripción se realiza en el Registro correspondiente a su domicilio. Esta regulación, como ya se advirtió, debe ser interpretada bajo la inspiración de los principios del artículo 89° de la Constitución, vale decir, que el nacimiento de las Comunidades Campesinas como personas jurídicas está dado por el reconocimiento que hace la Constitución y que las formalidades establecidas por las leyes especiales y el Código Civil son de carácter ad probationem.

5. BiEnEs DE LAs cOMUniDADEs cAMPEsinAs
Los artículos 23° y 24° de la Ley N° 24656 establecen cuáles son los bienes de la comunidad: • • • El territorio comunal cuyo dominio ejercen, así como las tierras rústicas y urbanas que se les adjudiquen o adquieran por cualquier titulo. Los pastos naturales. Los inmuebles, las edificaciones, instalaciones y obras construidas, adquiridas o sostenidas por la Comunidad dentro y fuera de su territorio.

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• • • •

Las maquinarias, equipos, herramientas, implementos, muebles, enseres y semovientes y, en general, cualquier otro bien que posean a título privado. Los muebles y semovientes abandonados o de dueño no conocido que se encuentren dentro de su territorio. Los legados y donaciones a su favor, salvo que ellos sean expresamente otorgados por gastos específicos. Todos los que puedan adquirir en las normas permitidas por la ley.

Aun si la comunidad campesina ejerciera una actividad empresarial, la ganancia obtenida sería considerada como una renta del patrimonio comunal. El trabajo comunal, tal como lo establece el artículo 22° de la mencionada ley no genera necesariamente retribución salarial y no es objeto de contrato de trabajo. En atención a ello, resulta evidente que se trata de una persona jurídica sin fines de lucro.

6. intEGRAntEs Y óRGAnOs DE GOBiERnO DE LA cOMUniDAD
a) Comuneros El artículo 5° de la Ley N° 24656 establece que son comuneros los nacidos en la Comunidad, los hijos de comuneros y las personas integradas a la Comunidad. Dentro de los comuneros se distinguen a los calificados y a los integrados. Así, para ser comunero calificado, se requiere: • • • • • Ser comunero mayor de edad o tener capacidad civil. Tener residencia estable no menor de cinco años en la Comunidad. No pertenecer a otra Comunidad. Estar inscrito en el Padrón Comunal. Los demás que establezca el Estatuto de la Comunidad.

En cambio, se considera comunero integrado: • • Al varón o mujer que conforma pareja estable con un miembro de la Comunidad. Al varón o mujer, mayor de edad, que solicite ser admitido y sea aceptado por la Comunidad.

En ambos casos, si se trata de un miembro de otra comunidad, deberá renunciar previamente a ésta. Se reconoce al comunero el derecho a hacer uso de los bienes y servicios de la comunidad en la forma prevista en su estatuto y en los acuerdos de la asamblea general.

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Sólo los comuneros calificados tienen el derecho a elegir y ser elegidos para cargos propios de la comunidad y a participar con voz y voto en las Asambleas Generales. Son obligaciones comunes las de cumplir con las normas establecidas por ley y en el estatuto de la comunidad, desempeñando los cargos y comisiones que se les encomiende y acatando los acuerdos de sus órganos de gobierno. b) Los órganos de la comunidad campesina b.1) Asamblea General Órgano supremo de la comunidad que está constituido por todos los comuneros calificados debidamente inscritos en el padrón comunal. Sin embargo, es posible establecer estatutariamente la constitución de la asamblea general de delegados, debido a la existencia de anexos, volumen poblacional y extensión territorial. La asamblea general de delegados está conformada por: • • • • Delegados elegidos por los comuneros calificados, en un número mínimo de un delegado por cada 50 comuneros calificados. Los miembros de la directiva comunal. Los presidentes de las juntas de administración local. Los presidentes de comités especializados.

La asamblea general puede ser ordinaria y extraordinaria. Las ordinarias tendrán lugar las veces que señale el estatuto de la comunidad, por lo menos cuatro veces al año. En ellas podrá tratarse cualquier asunto. Las extraordinarias se realizarán cuando lo acuerde la directiva comunal o lo solicite la quinta parte de los comuneros calificados. En ellas solo podrán tratarse los asuntos que sean objeto de la convocatoria. b.2) Directiva Comunal Órgano responsable del gobierno y administración de la comunidad. Está constituida por un mínimo de seis y por un máximo de nueve directivos, con los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario, Tesorero, Fiscal y Vocal. La elección de los miembros de la directiva comunal se realizará cada dos años, entre el 15 de noviembre y el 15 de diciembre, en la fecha que fije el comité electoral. Los miembros de la directiva comunal son responsables individualmente de los actos violatorios de la Ley de Comunidades Campesinas y del estatuto de su comunidad practicados en el ejercicio de su cargo. También son responsables solidariamente por las resoluciones y acuerdos adoptados, a menos que salven expresamente su voto, lo que debe constar en acta (artículo 21° de la Ley N° 24656). Dentro de los treinta días posteriores al término de su mandato, la directiva comunal cesante, bajo responsabilidad, hará entrega a la directiva

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electa, de toda la documentación, bienes y enseres de la comunidad, mediante un acta. El incumplimiento de ello dará lugar a la interposición de acciones policiales o judiciales, según corresponda, sin perjuicio de imponer a los responsables, las sanciones que competan de acuerdo con el estatuto de la comunidad. b.3) Comités Especializados Órganos consultivos, de asesoramiento, de ejecución o apoyo para el desarrollo de actividades de interés comunal, los que estarán bajo la dependencia de la Directiva Comunal. La conformación, objetivos y funciones de estos comités, así como las atribuciones de sus integrantes, serán establecidos en el reglamento específico, el que para entrar en vigencia deberá ser aprobado por la asamblea general. Entre los principales comités especializados se encuentran el comité especializado revisor de cuentas, así como los comités de regantes, los clubes de madres, las rondas campesinas, los comités de créditos y otros similares. Nótese que el empleo del término comité es inapropiado, por cuanto no se trata de una persona jurídica independiente de la comunidad campesina. Los miembros del comité especializado revisor de cuentas son solidariamente responsables con los miembros de la Directiva Comunal si, conociendo las irregularidades practicadas por éstos, no informaran a la Asamblea General.

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Capítulo

7
PERsOnA, BiOÉticA Y DEREcHO

1. BiOÉticA
a) Definición • Bioética es una palabra compuesta que deriva de dos voces latinas: bio y ética. El Diccionario de la Lengua Española define dichos términos de la siguiente manera: “bio. (Del gr. bio-.) elem. compos. Que significa ‘vida’”1. “ética. (Del lat. Ethicus, y éste del griego ético) f. Parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre2”. En ese sentido ha nacido una nueva reflexión de la ética cuya vinculación está en directa relación con la vida, salud e integridad somática de todo ser vivo, sensibilizando el desarrollo social. El término bioética fue propuesto en 1970 por el científico y oncólogo estadounidense VAN RENSSELAER POTTER. Su nombre indica una forma especial de ética en la que se conjuga el aspecto biológico y la relación de los deberes profesionales. En ese sentido y dada la trascendencia de la misma con la vida, los deberes y valores se le ha dado en llamar bioderecho o derecho biológico, ya que estudia la relación normativa de la correcta aplicación de los procedimientos biológicos en los seres vivos. Asimismo, como parte de esta disciplina ha surgido el DERECHO GENÉTICO que investiga concretamente la influencia de esta rama biomédica en la vida.
1 2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 21° ed., Madrid, 1993, p. 293. Ibídem, p. 924.

• •

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Recordar que la Bioética, según, el Diccionario de la Real Academia Española, es el estudio de los problemas éticos originados por la investigación biológica y sus aplicaciones, como la ingeniería genética o la clonación.

b)

Características La bioética se sustenta en los principios de la ética profesional general. Como tal, es el género dentro de lo que se encuentra la ética médica propiamente dicha (médico – paciente). Entre sus principales características tenemos: • • • • • • • • • • Nace en un ambiente biocientífico para proteger la vida y su ambiente. Es un esfuerzo interdisciplinario en el que participan médicos, sociólogos, filósofos, teólogos, sicólogos y abogados, entre otros. Protege al ser humano integralmente (física, mental y socialmente). Valora la vida como esencia propia de la naturaleza. Determina el correcto actuar científico. Se aplica a las investigaciones biomédicas, sean o no terapéuticas. Establece límites sociales a la ciencia y tecnología. Evita la audacia científica en contra de la vida. No es una ciencia teórica sino exclusivamente práctica. Se sustenta en los derechos humanos y en los derechos de la persona, etc.

c)

Casos médicos de aplicación de interés para la bioética Los casos más típicos de la incidencia moral en el ejercicio de la medicina y la correspondiente repercusión bioética son: el aborto, la eutanasia, la distanasia, las técnicas de reanimación o resucitación, los métodos anticonceptivos, las técnicas de reproducción humana asistida, las investigaciones genéticas, la manipulación genética, la selección de sexo en el futuro embrión, los análisis pre y pos natal, la adecuación de sexo, la eugenesia, la esterilización; la implantación de piezas mecánicas, electrónicas o computarizadas en el cuerpo humano (ciborgs o bionics); la creación de nuevas especies, la utilización de órganos, tejidos, sustancias y productos de embriones abortados, etc. Asimismo, la ingeniería genética en microorganismos, bacterias, plantas y animales; el transporte de células modificadas, la tecnología genética aplicada al hombre, la terapia humana por recombinación de ADN, la transferencia de genes, la creación artificial de genes, la manipulación del patrimonio genético humano con fines eugenésicos (la creación de superhombres o microhombres).

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Estos casos representan un atentado directo contra la dignidad, identidad e integridad del ser humano, por lo que deben ser regulados de inmediato. Estas intervenciones, experimentaciones o manipulaciones pueden desencadenar una perturbación irreversible, de allí que es importante fijar las sanciones administrativas, civiles o penales, de ser el caso, a fin de erradicar la deshumanización e imponer la institucionalización de la correcta práctica médica.

2. DEREcHO GEnÉticO
a) Definición El Derecho genético es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre. En tal sentido, el Derecho genético ha surgido como una rama especial que brinda una protección y seguridad jurídica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de aquellos avances de la ciencia genética. b) Características El Derecho genético reviste un conjunto de características que lo diferencian de otras ramas del Derecho, entre las cuales destacan: • • • • • • c) Es una rama del Derecho esencialmente técnica, en otras palabras es un derecho biotecnificado. Estudia los efectos de los avances biocientíficos sobre el hombre a efectos de predeterminar la relación jurídica biotecnológica. Reglamenta la relación y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biológica. Está influenciado de forma determinante por la tecnología, por ideas morales, religiosas y éticas. Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las relaciones humanas con la genética. Está en constante y rápida evolución debido al desarrollo científico.

Importancia y autonomía del derecho genético El derecho genético es importante porque sus normas van a estructurar un marco de regulación acorde con la protección del ser humano fijando pautas y estableciendo sanciones contra aquellos procedimientos contrarios a la integridad, individualidad o identidad humana.

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El derecho genético es un apéndice del derecho medico y de la bioética, no cuenta aún con normas autónomas. Es claro que doctrinariamente se cuenta con material bibliográfico que le otorga al derecho genético una razón propia de ser.

3. inDiViDUALiDAD GEnÉticA
La fecundación es el inicio del ciclo vital del ser humano que ha sido confundida con la concepción debido a que ambos son dos momentos biológicos distintos y perfectamente identificables. Lo que ocurre aquí es que la concepción es consecuencia de la fecundación. a) La fecundación Se produce cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo, es decir, tan pronto como la cabeza del espermatozoide penetra en el ovulo de la mujer reconociendo sus membranas celulares a fin de determinar que son de la misma especie. Esto funciona como un sistema de seguridad y es en este momento que el ovulo comienza a generar la membrana de fecundación, la cual impedirá que los demás espermatozoide ingresen. Para algunos autores, aquí se inicia la vida humana. b) La concepción Es aquel momento donde se van a producir diversos momentos biológicos, es decir, el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y está sometido a grandes cambios. El óvulo contiene una célula muy especial, la más grande del cuerpo humano femenino, pero independiente genéticamente de él, es un organismo unicelular con una serie de divisiones producidas rápidamente, estado al que se denomina ovocito y en el que para algunos autores se inicia la vida. Luego se produce la singamia, que es una etapa donde se genera la multiplicación celular. c) Anidación A los 14 días de la concepción se produce la anidación en la matriz endometrial a través de una serie de enzimas y de pequeñas prolongaciones que se insertan en el útero. Es aquí donde juristas como Roberto de Riggerio y Arturo Valencia zea alegan que se inicia la vida, ya que el concebido pasa a ser una porción u órgano de la madre pero no individualizado sino dependiente.

4. EMBRión EX ÚtERO
Es el caso del embrión no implantado, situación que ha generado la postulación de diversas opiniones acerca de su naturaleza jurídica, como por ejemplo:

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No estando anidado carece de las condiciones necesaria para permitir el desarrollo del ser humano, de allí que no deba ser considerado como vida humana. Es un estado biológico que se encuentra paralizado y como tal no indica ninguna posibilidad de vida Es una vida humana que independientemente de la forma cómo ha sido creada y la espera de su traslado a la pared uterina, merece la protección jurídica como sujeto de derecho que es.

• •

La idea, por tanto, es clara si partimos del criterio general de que la vida humana se inicia con la concepción, momento desde el cual debemos garantizarla. No puede permitirse diferenciaciones de acuerdo a la forma, medio o situación biológica del embrión para atribuir su categoría.

5. ORitURUs
Es un término creado para restringir la naturaleza jurídica de la vida humana permitiendo la manipulación genética sobre aquellos embriones que no cuentan con las características necesarias ni suficientes para permitir una vida. En términos definidos es aquel embrión que carece de viabilidad y de los elementos biológicos necesarios que aseguren su desarrollo.

6. MORitURUs
Es aquel embrión que carece de signos vitales reales, lo que derivará en una muerte inevitable. Adolece de una inviabilidad absoluta que produce como consecuencia un aborto natural y necesario. Cabe indicar que científicamente se producen embriones inviables que no tienen ninguna condición para llegar a crecer y formarse. Son creados a través de procesos de poliespermia, es decir, óvulos fecundados por mas de un espermatozoide. Su consecuencia natural será indefectiblemente su aborto o los embriones anencefalos se convertirán en un extraordinario potencial para la medicina y las técnicas de trasplantes.

7. cOncEPtURUs
De acuerdo al derecho de las personas es sujeto de derecho el concebido. La doctrina nacional denomina como tal al nasciturus, que es el que está por nacer. Sin embargo, cabe determinar que existen subcategorias como: el conceptus que es propiamente el concebido, y el concepturus o concepturi, que es aquel que habrá de ser concebido.

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El concepturus es una institución propia del derecho sucesorio. Nuestro Código Civil no admite ni rechaza la posibilidad de instituir a un concepturus como heredero o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento con vida.

8. intEGRiDAD GEnÉticA
La integridad del ser humano es en sí la característica propia, es decir, un derecho que le corresponde a cada persona. Al consagrar este derecho individual, la ley protege la integridad de la especie humana y al genoma. Es por esto que el derecho genético es el que se encarga de brindar normas de seguridad a la integridad fisiológica y genética de la persona humana. Clases de procedimientos de la intervención genética en el ser humano: • • • La terapia génica de las células somáticas.- Está destinado a la corrección de defectos genéticos en las células somáticas La terapia génica de la línea germinal.- Consiste en insertar un gen en las células reproductoras con el fin de corregir la anomalía en su futura descendencia. La manipulación genética perfectiva.- Consiste en insertar un gen a las células reproductoras pero para mejorar un determinado carácter de la persona, por ejemplo estatura, color de ojos, piel, etc. La manipulación eugénica.- busca mejorar las características humanas codificadas por un gran número de genes determinantes de los rasgos específicos de la persona, inteligencia, carácter, etc.

Los Derechos Humanos y la Bioética Los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los clásicos derechos de la persona, así como la aparición de nuevos derechos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos. Así, tenemos entre otros: • • Derecho a la integridad, que protege la esencia genética, el genoma en toda su dimensión. Derecho a la existencia, que busca proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital, pero que no tienen vida en si, aunque sirven para producirla. Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legalmente el derecho a la identidad de la persona. Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés y para facultar a todo sujeto a iniciar las acciones legales con la finalidad de averiguar su nexo filial.

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Derecho a la intimidad genética. Derecho a saber, que se sustenta en la facultad para conocer los resultados obtenidos de un biotest. Derecho a no saber, que se sustenta en la facultad de ignorar los resultados obtenidos de un biotest.

9. iDEntiDAD GEnÉticA
La Filiación es la relación parental más importante y de mayor jerarquía. Se entiende como la relación parental yacente entre el hijo y su padre. La Filiación forma parte del derecho a la identidad pues todo ser humano cuenta con una filiación por el sólo y único hecho de haber sido engendrado. Dentro de la filiación encontramos dos cuestiones elementales: a) b) El hecho biológico de la procreación. El acto jurídico de su prueba.

Estos dos presupuestos básicos sientan sus bases en las ciencias biológicas, las que tienen como regla evidente de que cada hijo tiene necesariamente un padre que lo fecundó y una madre que lo alumbró. Sin embargo, para el derecho puede carecerse de uno de ellos o de los dos, porque la procreación es un hecho productor de efectos jurídicos. CLASES DE PATERNIDAD Decir que una persona es padre de otra no conlleva necesariamente a la existencia de un vínculo biológico. Esta afirmación se sustenta en que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole, mientras el término progenitor indica el vínculo biológico entre una persona y otra (progenitor es el que engendra). Se precisan las siguientes clases de paternidad: a) Paternidad Plena.- El padre es aquel que ha engendrado al hijo, tiene una relación jurídica con la madre y ejerce los derechos y obligaciones paterno filiales. b) Paternidad Referencial.- Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia física, pero tiene referencia de él. Ejemplo: cuando el marido ha fallecido o se encuentra ausente o cuando la fecundación es post mortem. c) Paternidad Social.- Ocurre cuando el padre ha engendrado al hijo pero no convive con el. d) Padre Exclusivo.- Es aquel padre que como producto de una técnica de reproducción artificial ha cedido su material genético sin compromiso de asumir una paternidad, privándose el derecho de conocer al hijo engendrado con su semen.

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NUEVA TEORÍA DEL PARENTESCO GENÉTICO Esta teoría señala que el hijo hereda de cada uno de sus padres un 50% de información genética, mientras que de sus abuelos el 25%, en conjunto. Asimismo, respecto de los hermanos de sus padres, el 12,5%, compartiendo 6,25% con sus primos hermanos. Esto nos lleva a indicar que el origen del parentesco ha encontrado su verdadera fuente en la teoría genética, que busca la exacta relación entre la identidad ontogenética (individualidad) y la identidad filogenética (parentalidad). La técnica de Clonación tiene un fin ultra individualista que de ser realizado implicaría la pérdida de identidad de los ciudadanos de las generaciones futuras que, después de haber sido duplicados hasta el infinito, ya no sabrán exactamente quien es quien, ni quien proviene de quien. DERECHO A LA IDENTIDAD GENÉTICA Consiste en saber quiénes somos y quienes son nuestro padres. El ser humano es un conjunto celular genómico cuya la información contenida en el núcleo de la célula se conforma a partir de las características de los progenitores. Esta huella genética que tiene todo ser humano surge en el momento de la concepción, razón por la cual, desde ese momento, el ser humano tiene una determinada identidad innata, que irá luego desarrollando y enriqueciendo a través de toda su vida. Dentro de esta clase de derecho a la identidad se sitúa la posibilidad científica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a través de las pruebas biogenéticas para que un sujeto pueda encontrar su verdadera relación filial. La huella genética y el genoma son parte del derecho a la identidad genética, derecho que se desdobla en dos facultades especiales: a) El derecho a la propia herencia genética que se vulnera a través de la manipulación genética al variarse la información natural del ser humano. b) El derecho al propio hábitat natural que le proporcionan sus progenitores.

10. intiMiDAD GEnÉticA
Este derecho permite la reserva, el secreto, la confidencialidad. Es la facultad con la que cuenta el sujeto para mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo así el acceso a este tipo de información. Es un derecho básico que protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente personal. El código genético, más que un bien de la persona, es un derecho individual cuya característica es la intangibilidad pues su dotación genética es inmutable y por tanto una manifestación especial de la personalidad humana.

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Excepciones a la protección del derecho a la Intimidad El principio de consentimiento y la confidencialidad adquieren un carácter secundario o pueden ser limitados cuando existen razones imperiosas que lo justifiquen, siempre que se respeten los derechos humanos derivados de ellos, conforme los plasma la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (artículo 9). Entre esas excepciones tenemos las siguientes: • • • Cuando está en juego un derecho prevalente y de interés superior, como sería a conocer el propio origen biológico. El hallazgo esperado de un mal solo será aplicable en el caso que la persona sometida a la prueba se niegue a la difusión de la información. La información genética suscita temor y podría contribuir más a un tratamiento cruel y a una discriminación por parte de los demás.

“Nadie podrá ser objeto de discriminación fundadas en sus características genéticas, cuyo efecto u objeto sería atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad”3

11. PROcREAción AsistiDA
Los patrones de reproducción han sido variables de acuerdo a los cambios culturales, biológicos y sociales. Estos patrones de reproducción tienen profundos efectos sobre las condiciones de salud poblacional y reciben a su vez el impacto de las nuevas tendencias en la formación de la familia y en la actitud hacia la reproducción, puesto que actualmente la esterilidad es uno de los problemas más comunes. En la concepción in vitro la tasa de embarazos probables es 10% cuando se transfiere un solo embrión, 15% cuando se transfieren dos embriones y 19% cuando se transfieren tres embriones. Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos que sirven para suplir la infertilidad de una persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. • Inseminación artificial.- Introducción del semen dentro de la vagina o el útero de la mujer por medios diferentes a la copula o acoplamiento sexual. Puede realizarse con el semen del marido o compañero o por un donante. Fecundación in vitro.- Fecundación en condiciones de laboratorio de un óvulo previamente extraído quirúrgicamente de la mujer por un espermatozoide. Maternidad subrogada.- Es cuando una mujer acepta ser inseminada con material genético del marido de otra mujer con la finalidad de entregar a la criatura una vez nacida.

• •

3

Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos articulo 6.

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En nuestra legislación, la maternidad subrogada no está tipificada en la ley y, por lo tanto, no es un hecho ilícito ni delito, razón por la cual figura un vacío normativo. Al respecto encontramos algunos problemas en esta forma de reproducción, como es el caso de esta Jurisprudencia que detalla lo siguiente: “En febrero de 1985 la señora Mary Beth Whitehead firmó un contrato de maternidad subrogada, aceptando ser inseminada con el esperma de Wiliam Stern y entregar el niño a su nacimiento. A cambio de la entrega del niño recibiría diez mil dólares. Al mismo tiempo aceptaba ser sometida a una amniocentesis y si se presentaban anomalías en el feto se obligaba a abortar a petición de la pareja que lo había encargado, bajo pena de perder el precio convenido. En marzo de 1986 la señora Whitehead dio a luz a una niña, Melissa, y la entregó, no sin resistencias a los Stern, quienes decidieron confiársela a título provisorio y para su salud moral. Ella conservó a Melissa durante 4 meses sin intención de entregarla a los Stern, hasta que fue obligada por una decisión judicial. En marzo de 1987 un juez declaró extinguidos los derechos maternos de la señora Whitehead. Diez meses después la Corte Suprema del estado de New Jersey la restableció en sus derechos y declaró nula la adopción hecha por la señora Stern. La niña fue declarada legalmente hija natural de la señora Whitehead y el señor Stern. Fundándose en el interés superior de la menor, la Corte decidió que ella residiría con el matrimonio Stern, pero que a la madre subrogada – que era la madre genética- le corresponda el derecho de visitas.”4 En el Perú no existe una legislación uniforme que regule las técnicas de reproducción asistida. La Ley General de Salud establece lineamientos básicos y por demás genéricos para regular el tema: • • • • • Reconocimiento del derecho a la salud reproductiva exclusivamente para el caso de las personas que sufren de esterilidad. El derecho a la procreación, por lo que se puede recurrir a los métodos asistenciales. Las técnicas de reproducción son medios para el tratamiento de la infertilidad y el logro de la procreación, estableciéndose como métodos supletorios. Busca evitar su uso inadecuado, siendo aplicadas en problemas reproductivos con una finalidad terapéutica. El consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos es necesario para toda práctica de reproducción asistida.

4

Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 de febrero de 1998, Atlantic Reporter, 2, Serie, N. J. 1998, p.1227.

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Derecho de Familia

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Capítulo

1
DEREcHO DE FAMiLiA

1. DEFinición
PERALTA ANDÍA considera que el derecho de familia tiene dos acepciones: a) Subjetiva b) Objetiva Conjunto de facultades que pertenecen a la familia como tal. Conjunto de normas jurídicas que regulan las instituciones familiares.

bONNECASE sostiene: “Es el conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es presidir la organización, vida y disolución de la familia”.

2. nAtURALEZA JURÍDicA
Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de Familia. Aquí se esbozan algunas consideraciones: a) Naturaleza pública Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los individuos la creación de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya que éste está sometido a la Ley. Sin embargo, dicha posición se desvanece cuando se establece que la familia no es una entidad pública, tampoco tiene imperium, no se encuentra sometida a la intervención directa del Estado, ni tiene bajo su cuidado intereses de la sociedad.

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EGACAL
b)

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Naturaleza privada RAbDRUCH afirma que el orden jurídico privado sigue basado en la propiedad privada, la libertad de contratación, el matrimonio monogámico y la sucesión hereditaria. A ello añade PERALTA que los fundamentos que explican la naturaleza privatista del Derecho de Familia son: • El Derecho de Familia, desde su raíz romana, ha sido considerada siempre como parte integrante del derecho privado y su formación jurídica como parte del Derecho Civil. Las normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su actividad patrimonial son de Derecho Privado. Los sujetos de la relación familiar son personas particulares, pero no el Estado. El fin principal de las normas es siempre la satisfacción de intereses individuales.

• • •

c) Naturaleza mixta CICU sostiene: La familia es un organismo con fines propios, distintos y superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un interés familiar distinguiéndose del individual o privado y del estatal o público. En materia de relaciones familiares juega un papel secundario la voluntad privada, todo lo que explica que el centro de gravedad sea el deber y no el derecho.

3. PRinciPiOs EsEnciALEs
a) Principio de protección familiar En su artículo 5º nuestra constitución vigente establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. Se reconoce a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La familia es una institución por la que se tiene que velar por su respeto, integración, vigencia y no disolución porque constituye el primer lugar de formación de los seres humanos y debe ser llevada en armonía con todos los valores sociales. El Código Civil también reconoce la esencia suprema de la familia al establecer en su artículo 233º lo siguiente: “La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú”. b) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges Las personas son iguales ante la ley, y los cónyuges no son la excepción, tal como lo señala el Código Civil en su artículo 234º, segundo párrafo: “El marido

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. Esta es una norma de alcance sumamente general en la que están comprendidos todos los aspectos relacionados con la familia en la legislación peruana. Ambos cónyuges pueden gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposición o administración sobre sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos pueden ejercer los derechos de la patria potestad sobre los hijos sin restricción alguna por motivos de género. Sin embargo, hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del marido, tal como lo indica el artículo 24º del Código Civil, constituye una afectación a este principio, pero dicha norma señala que: “La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez”. Subrayamos “derecho” porque se trata de una facultad de la mujer. En este sentido, la norma no resulta discriminatoria. El problema se encuentra en por qué no asumir la facultad de que el varón lleve el apellido de la mujer. Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad occidental: la familia debe ser dirigida y controlada por la figura paterna y no materna. Se sostuvo también que el artículo 241º, en su inciso 1), también establecía un supuesto de discriminación, ya que consideraba que la edad mínima para contraer matrimonio era la de 16 años para los varones y de 14 años para las mujeres, con las dispensas del caso. A través de la Ley N° 27201 se modificó este inciso. Su nuevo texto no hace distinción en si es varón o mujer, sólo señala: “siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse”. c) Principio de igualdad de derechos de los hijos Este principio se refiere a que ningún hijo debe ser discriminado por ningún motivo, ya sea por su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de característica que haga diferencias entre ellos. Es más, a los hijos adoptados se les considera como hijos naturales o consanguíneos, y asumen todos los derechos y deberes. Así lo establece el artículo 377º del Código Civil: “Por la adopción, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”. Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos también asumen la misma condición de los hijos naturales. En conclusión, todos los hijos se reconocen iguales ante la ley, no interesa las circunstancias de su nacimiento o concepción, y no corresponde la denominación de “hijos extramatrimoniales” sino de “filiación extramatrimonial”.

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EGACAL
d)

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Principio de amparo de las uniones de hecho Al reconocerse que la familia puede surgir de las uniones de hecho, éstas merecen protección. Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia del estado matrimonial, en virtud de la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable.

e) Principio de unidad de la filiación Este principio se encuentra recogido en el artículo 6 de nuestra Constitución vigente. Dicho principio establece que la filiación es una sola, independientemente si se ha nacido o no dentro de un matrimonio. Por ende no cabe discriminación en torno a ello, tal como sucedía en el Código Civil de 1936, en el que se diferenciaba a los hijos como legítimos e ilegítimos, si es que se hubiese nacido en un matrimonio o no, respectivamente. Dicha situación ya ha sido superada y solo se establece una clasificación de la filiación en matrimonial y extramatrimonial, puesto que el tratamiento es distinto, pero por ningún motivo se utiliza términos despectivos, ya que éstos van en contra de la dignidad del ser humano.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

Capítulo

2
LA FAMiLiA

1. DEFinición
Etimológicamente se consideran tres orígenes: a) Deriva del sánscrito vama o fama, que significa habitación, vestido; o se refiere a lugar, casa. b) Deriva del latín fames, que significa hambre o primera necesidad que se satisface en el hogar. c) Deriva de famulus, que significa esclavo o el que habita la casa. CORNEJO CHáVEz propone dos acepciones: a) En sentido amplio: Conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad. No establece los límites ni reconoce el concubinato. b) En sentido restringido: A su vez se divide en: Personas unidas por el matrimonio o la filiación (marido y mujer, padres e hijos, generalmente los menores o incapaces). Integrada por la anterior y uno o más parientes. La nuclear o la extendida, más una o más personas que no tienen parentesco con el jefe de familia.

Familia nuclear Familia extendida Familia compuesta

RAMOS NÚÑEz advierte que el Código Civil no sigue un criterio uniforme cuando quiere referirse a familiares, ya que alude a parientes, herederos o los señala taxativamente. Asimismo, descubre seis niveles familiares que se desprenden del texto del Código:

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EGACAL

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a) La familia constituida por los cónyuges y los hijos menores: • • Artículo 29º: El cambio y adición de nombre alcanza al cónyuge y a los hijos menores. Artículo 244º: Necesidad del asentimiento de los padres para el matrimonio de sus hijos menores.

b) La familia conformada por los cónyuges, descendientes y ascendientes (herederos forzosos): • • • • Artículo 58º: Derecho de asignación alimenticia por ausencia del obligado. Artículo 474º y 475º: Obligaciones alimentarias. Artículo 667º: Agraviados de tentativa o consumación de homicidio para excluir por indignidad de la sucesión. Artículo 724º: Quiénes son herederos forzosos.

c) La familia conformada por los cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos: • • • Artículo 13º: Derecho a decidir sobre necropsia, incineración y sepultura. Artículo 14º: Derecho a revelar intimidad personal y familiar. Artículo 15º: Sobreaprovechamiento de imagen y voz.

d) La familia compuesta por consanguíneos en línea recta, en línea colateral hasta el tercer grado; afines en línea recta, en línea colateral hasta el segundo grado. Se excluye a los hermanos de la relación familiar: • • Artículo 242º, incisos 1, 2, 3 y 4: Impedimentos para contraer matrimonio. Artículo 274º, incisos 4 y 5: Nulidad del matrimonio.

e) La familia compuesta por los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad: • • • • Artículo 107º: Imposibilidad de celebrar contratos con la fundación. Artículo 215º: Intimidación como vicio de la voluntad. Artículo 705º, inciso 7: Impedimentos de testigos testamentarios parientes del Notario. Artículo 1367º: Prohibición de adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

f) La familia compuesta por los que habitan en la misma casa: • • • Artículo 323º: Preferencia en la adjudicación al liquidarse la sociedad de gananciales. Artículo 481º: Objeto de patrimonio familiar. El mismo autor señala: “La doctrina jurídica por sí misma no explica la complejidad fenoménica de la familia. Para un mayor rigor científico requiere el auxilio de otras disciplinas”. Y añade: “El vocablo familia es plurisignificante no sólo desde una perspectiva legal, sino también cultural, ya que los receptores de la norma pertenecen a épocas, lugares y clases sociales distintos”.

2. ELEMEntOs EsEnciALEs
PERSONAS VÍNCULO: biológico  legal  espiritual  social  religioso

3. nAtURALEZA JURÍDicA
Existen tres posiciones sobre la naturaleza jurídica de esta institución: Posición defendida por bOSSERT y zANNONI. Ellos sostienen que es, sin duda, una institución social basada en relaciones de parentesco, en la cual suelen darse comportamientos basados en la costumbre y tradiciones. Su conformación obedece a condiciones éticas o morales y hasta religiosas. Se sostiene que la familia es una persona jurídica o un organismo jurídico. Se trata de una institución compleja, una realidad que debe ser estudiada desde el punto de vista biológico, sociológico, político y jurídico.

Institución social

Institución jurídica Institución jurídico – social

4. EL PAREntEscO
a) Definición CORNEJO CHáVEz señala: “Se da nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la

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EGACAL

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naturaleza, de la ley o de la religión”. Esta concepción resulta bastante amplia, frente a aquellos que sostienen que el parentesco es el vínculo que nace de la relación consanguínea. El Código Civil argentino lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común”. Se trata de una institución esencial del Derecho de Familia pues, a través de él, se establece el vínculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o adopción. ARIAS-SCHREIbER sostiene “…el cónyuge no está incluido dentro del marco del parentesco, lo que desde luego no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculación familiar entre marido y esposa de la cual se desprende una serie de consecuencias jurídicas”. b) Estructura Tronco Es la persona a quien se reconoce como ascendiente común de las personas cuyo parentesco se trata. (Fig. 1) Es la sucesión ordenada y completa de las personas que proceden de un mismo tronco. Línea Puede ser: • Recta: Se trata de personas que descienden unas de otras • Colateral: Son personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas en un ascendiente común. (Fig. 2 y 3) Es el vínculo existente entre dos individuos, formado por cada generación. El grado de parentesco se determina por generaciones. (Fig. 2)

Grado

Fig. 1

TRONCO COMÚN

Fig. 3
PADRE Y MADRE

PADRE Y MADRE

Abuelos

HIJO b

HIJO C

HIJO b

Hermanos

HIJO C

HIJO DE b

HIJO DE C

HIJO 1

HIJO 2

HIJO 1

HIJO 2

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

Fig. 2
Línea recta ascendiente y descendiente

ASCENDENCIA

bISAbUELO

ABUELO
DESCENDENCIA Primer Grado

PADRE

HIJO

c)

Tipos de parentesco • • Por consanguinidad. Es el que se establece por el vínculo de sangre. V.gr.: los hermanos, el hijo y el padre, etc. Por afinidad. Es aquel que se da en virtud de la unión de dos personas mediante el vínculo matrimonial. El artículo 237º del Código Civil establece: “El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex cónyuge”. Parentesco legal. Es el que la ley establece. V.gr.: Adopción.

5. nUEVAs tEnDEnciAs sOBRE cLAsEs DE FAMiLiA
Respecto a las clases de familia que se pueden encontrar en la doctrina comparada (sobre todo), es preciso mencionar las siguientes: a) Familias ensambladas Esta clase de familias mereció un pronunciamiento concreto por parte del Tribunal Constitucional. A continuación, se transcribe un extracto de una sentencia al respecto: CASO SHOLS PÉREZ: EXP. N.° 09332-2006-PA/TC El artículo 4.° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad

Segundo Grado

TATARAbUELO

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a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

CASO LENY DE LA CRUZ FLORES: EXP. N° 04493-2008-PA/TC En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo contra resolución judicial que redujo pensión de alimentos de una hija biológica, bajo el argumento de que el padre tenía deberes familiares para con su nueva conviviente y los hijos de ella (hijos afines), por carecer de una debida motivación. Así, respecto a la pregunta ¿los padres sociales tienen obligaciones familiares para con los hijos afines?, el Colegiado Constitucional sostiene que ello debe ser respondido por el juez ordinario, atendiendo al caso concreto y a lo sostenido por la doctrina autorizada. b) Familias monoparentales Es un tipo de familia que está constituida por un solo padre de familia, ya sea viudo, divorciado, soltero o separado. Esta clase de familia tiene legislación en Brasil, y es considerada como aquella que se encuentra en un mayor estado de indefensión (por lo menos en teoría), ya sea económico o moral, respecto a otras familias constituidas con todos sus miembros. c) Familias paralelas Las familias paralelas son aquellas clases de familia que están constituidas por dos o más familias que comparten un miembro afín. Esta clase de familia se puede materializar en: • Matrimonios dobles: En este caso, por más que el segundo matrimonio sea nulo, si el segundo cónyuge actuó de buena fe, se le considerará para él como un matrimonio válido disuelto por divorcio (“matrimonio putativo” – Art. 284 del CC). Matrimonio y Unión Estable: Vendría a ser el caso de una persona que ha contraído matrimonio y a la vez mantiene una unión de hecho con otra persona. Definitivamente, dicha unión de hecho es impropia al tener impedimentos matrimoniales. Uniones estables simultáneas o concomitantes: Vendría a ser el caso de dos o más uniones de hecho que se llevan a cabo de manera paralela.

d)

Familias homoafectivas Esta clase de familia constituye un tema polémico debido a que siempre existe interferencias sociales, culturales, raciales e incluso eclesiásticas en torno a si las parejas homosexuales deberían tener o no los mismos derechos que las parejas heterosexuales.

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Lo Sin embargo, lo único cierto es que esta clase de familia ha adquirido mayor relevancia en los últimos tiempos, específicamente en el comienzo de este nuevo siglo (XXI). bélgica, por ejemplo, se convirtió en el primer país que reguló la unión de hecho (unión civil) homosexual, mientras que Holanda fue el primero en reconocer el matrimonio homosexual. En Latinoamérica, recientemente México y Argentina han regulado este último tipo de matrimonio. El tema es ampliamente debatible, si se tiene en cuenta que nuestra Constitución promueve el matrimonio (artículo 4), pero no define al mismo, sino que deja esta tarea al Código Civil, el cual ofrece una clara definición en su artículo 234.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

Capítulo

3
LOs EsPOnsALEs

1. DEFinición
ARIAS SHEREIbER sostiene que es la promesa recíproca de matrimonio que no genera obligación de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias jurídicas de orden patrimonial y moral.

2. nAtURALEZA JURÍDicA
Para explicar su naturaleza jurídica se han generado las siguientes teorías: • Teoría del hecho. Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que los promitentes sólo tienen un vínculo o una relación de hecho que se puede equiparar al de la amistad, y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando desee. Teoría del contrato. Los defensores de esta teoría sostienen que en la promesa de matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por una de las partes, de casarse, y una aceptación de la otra parte, un fin lícito y la capacidad de los involucrados. Además, sostienen que se trata de un contrato con una obligación de hacer, y que si es incumplida generaría la respectiva acción judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se cumpla con la obligación pero sí la respectiva indemnización. Teoría del avant-contrat. Se establece que la naturaleza jurídica de los esponsales es la de un ante contrato, con lo que no se obligaría a los promitentes a cumplir con la promesa recíproca. HINOSTROzA MINGUEz se adhiere a esta teoría cuando dice: “…, pensamos que esta última teoría es acertada. Los esponsales no pueden ser simples hechos, máxime si se requiere de la voluntad de los interesados para su configuración. Tampoco pueden ser enmarcados dentro de los contratos por su naturaleza personal y subordinación a normas de orden público del Derecho de Familia”. Teoría de la obligación natural. La obligación mutua que se da en los esponsales es una obligación natural ya que no tiene coercibilidad, razón por la cual no se puede exigir a los promitentes que cumplan con casarse.

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Teoría de la institución sui generis. Esta teoría es defendida por ARIASSCHREIbER, cuando manifiesta: “…para nosotros los esponsales constituyen una figura sui generis. No son ciertamente un hecho pero tampoco un contrato, dado que su cumplimiento no es exigible sin quebrar la espina dorsal sobre la que descasa el matrimonio. En suma, no son vinculatorios, y tienen efectos morales y patrimoniales…”.

3. REQUisitOs
• • Promesa recíproca. Ambos responsables manifiestan su voluntad de contraer matrimonio. Capacidad. Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de los 18 años, tal como lo establece el Código Civil en su artículo 42º. Comprende también las situaciones en las cuales cesa la incapacidad (artículo 46º) cuando se trata de personas mayores de dieciséis años que han obtenido un título oficial que los autoriza para ejercer una profesión u oficio. Consideramos que se desnaturaliza la institución si se permite que los padres o tutores puedan generar este compromiso para sus hijos o pupilos. Este compromiso debe manifestarse en forma tangible, no necesariamente por escrito o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige así nuestra normatividad vigente. Sin embargo, sí debe haberse exteriorizado en forma clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades respecto a la prueba, si fuera el caso demandar la indemnización por daños y perjuicios.

4. EXtinción
Se puede producir de la siguiente manera: • • • Por matrimonio de los promitentes. Esta sería la forma natural como deberían terminar los esponsales, con lo cual se daría cumplimiento a la promesa. Por decisión unilateral. Este supuesto genera como consecuencia una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Por mutuo disenso, es decir, por decisión de ambos.

5. AcciOnEs QUE sE PUEDEn EJERcER PRODUctO DEL Fin DE LA PROMEsA DE MAtRiMOniO
De acuerdo con el artículo 240º del Código Civil, solo caben dos acciones: • Indemnización por daños y perjuicios, siempre que por culpa de uno de los promitentes no se haya cumplido con el compromiso, además de haber causado el daño moral y económico en el otro promitente. Revocar las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en razón del matrimonio proyectado. Si no se puede restituir el bien donado, se debe devolver el valor del bien.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

Capítulo

4
EL MAtRiMOniO

1. PRELiMinAREs
La vida familiar está presente en todas las sociedades humanas. Los antropólogos se inclinan hacia la convicción de que la familia integrada por un hombre y una mujer, unidos más o menos permanentemente, con aprobación social, y sus hijos es un fenómeno universal presente en todo tipo de sociedad. Cuando aludimos a la unión de un hombre y mujer sancionada por ley para hacer vida en común nos estamos refiriendo a la institución matrimonial, la cual genera una sociedad integrada por marido y mujer, sociedad que crea una serie de relaciones jurídicas tanto en el aspecto personal como en lo económico, relaciones que no se agotan entre los consortes sino que se extienden a terceros. La sociedad conyugal, a decir de bELUSCCIO, es una sociedad civil impuesta por la ley y carente de personalidad jurídica. Esta "sociedad" está sometida a un régimen de orden público y ajeno a la voluntad de los cónyuges, sólo deben acatar las disposiciones que las rigen, pese a lo cual no configura una sociedad con personería jurídica, sino más bien la idea de "sociedad", como consecuencial del esfuerzo mancomunado de los cónyuges para obtener un resultado a disfrutar en común, compartiendo igualmente riesgos y desventajas. Se trata entonces de una sociedad en el lenguaje común pero no en sentido jurídico, ya que no estamos ante una sociedad inscrita en el registro, la cual no tiene nombre, nacionalidad ni patrimonio propio, a la par de no compartir los criterios propios de la persona jurídica, que responde a un ánimo de crear una persona jurídica diferente a las personas que la integran. En nuestro derecho se le considera como un patrimonio autónomo, tal como se desprende del artículo 65 del Código Procesal Civil.

2. AntEcEDEntEs
Etimológicamente la voz matrimonio deriva de los vocablos de raíz latina “matris” = madre, y “munim” = carga o gravamen, por lo que algunos autores han señalado que se trata de una carga o gravamen para la madre, por cuanto sería ella quien llevaría

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el peso, antes y después del parto, en tanto que concibe a los hijos, los alumbra, los cuida y los atiende en su formación y educación. La institución del matrimonio es tan antigua como el hombre mismo. Se señala que no ha habido etapa del desarrollo humano en que no haya existido el matrimonio. Dice SHISKIN que a la etapa del salvajismo corresponde el matrimonio por grupos, y a la civilización el matrimonio monogámico. Lo que evidentemente ha variado es la forma cómo se celebraban los matrimonios, dentro del cual un simbolismo es el que caracterizaba a sus primeras etapas. Así, en los pueblos más primitivos se practicó el matrimonio por rapto y compra, y se le consideró como un acto muy serio del que dependía la perpetuidad de la familia y de sus cultos, por eso su celebración se llevaba con mucha seriedad, con ritos e incluso, sacrificios. El matrimonio en el Derecho Romano tuvo carácter monogámico. Sin embargo, encontramos varias formas de celebración, como el matrimonio reservado para los patricios, que se cumplía en presencia de la estatua de Júpiter, de un pontífice y diez testigos. Por otro lado existía la coemptio o matrimonio por compra, que al principio fue efectiva y luego meramente simbólica. También existió el usus, que fue la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción durante un año. Finalmente debemos considerar el matrimonio cum manus, que consistió en una especie de adopción de la mujer por el marido, y el matrimonio sine manus, que era el concubinato tolerado. En el derecho germano, el matrimonio era una institución civil que consistía en la compra simbólica de la mujer, como es el caso del matrimonio en la puerta de la iglesia o gifta, que simbolizaba la trasferencia de la potestad paterna a la marital por entrega de dinero, armas, ganado etc. Con posterioridad, el trueque matrimonial quedó reducido a la mera promesa o desposorios. Las Partidas definieron el matrimonio como el ayuntamiento o enlace de hombre y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, y guardándose mutua fidelidad. Para contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. El matrimonio se realizaba conforme al rito de la ley canónica y algunos efectos se consideraron civiles. En el derecho medieval, la Iglesia tomó la regulación del matrimonio bajo su exclusiva responsabilidad, hecho que reafirmó en los concilios de Letrán (siglo XIII) y de Trento ( siglo XVI). Se consideraba al matrimonio canónico como un contrato y al mismo tiempo como sacramento. En esta etapa, como en toda la antigüedad, fueron los padres quienes concertaban la celebración del matrimonio. El matrimonio religioso tiene el carácter de indisoluble porque sólo concluye con la muerte. En el derecho moderno se laicisó el matrimonio, sobre todo en el siglo XVIII durante la revolución francesa, al extremo de que el código de Napoleón lo consagra y lo define como una institución esencialmente civil. El código napoleónico influyó en la mayor parte de las legislaciones civiles del mundo.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

3. AntEcEDEntEs PERUAnOs
De la poca literatura que existe sobre el tema, señalaremos que al Inca le era permitido la poligamia y el concubinato incestuoso. Hay quienes afirman que el Inca se casaba con una hermana paterna según la costumbre basada en el incesto del Sol y la Luna. La colla era la mujer principal, pero el Inca se rodeaba de concubinas de sangre real, las pallas, y de concubinas extrañas, conocidas como mamakunas. El pueblo o los hatunruna se casaban en presencia de los tuccuyricu, quien con anticipación separaba mujeres para la casa del saber o Acllahuasi. Se dice que el mismo día el Inca obligaba a enlazarse a las mujeres casaderas con los hombres de edad núbil (24 a 26 años), todos del mismo ayllu, pero era necesario el consentimiento de la autoridad política y de los padres. Ya en la época virreynal, y con la real cédula de Felipe II, se introduce en 1564 el sistema matrimonial católico para América y con sujeción estricta a la reforma tridentina. Es así que el matrimonio se concibe como sacramento y contrato. En la República, la vigencia y validez de las normas del matrimonio religioso católico con efecto civil subsistieron. El texto mismo del Código Civil de 1852, respecto a la naturaleza del matrimonio oficial en la legislación peruana, no deja ninguna duda sobre la vigencia e influencia absoluta del concilio de Trento en el Perú. Así, el artículo 156 decía “el matrimonio se celebra en la República con las formalidades establecidas por la Iglesia en el concilio de Trento”. Con los Decretos Leyes 6889 y 6890 del 8 de octubre de 1930, en época de Sánchez Cerro, se tiene al matrimonio civil como el único que genera efectos jurídicos, e ingresa al Perú la institución del divorcio absoluto, lo que ha permanecido a través de los Códigos de 1936 y 1984.

4. sistEMAs MAtRiMOniALEs
En el derecho comparado existen diversos sistemas matrimoniales, tales como el indeterminado y el determinado. De acuerdo con el sistema indeterminado, llamado también confesional, no se exige formalidad única y específica conocida para la celebración del matrimonio, pues se trata de un régimen propio de los pueblos antiguos que reconocían efectos jurídicos a todas las formas matrimoniales. Así, por ejemplo, a los católicos se les aplicaba las disposiciones del Concilio de Trento, a los luteranos las suyas, a los judíos las de su religión, etc. Este sistema rigió en bulgaria antes de la Segunda Guerra Mundial. El sistema determinado o único asume a su vez los siguientes subsistemas: • • El exclusivamente religioso, que sólo reconoce el matrimonio contraído según la religión oficial del Estado, como ocurre en Grecia. El exclusivamente civil, que reconoce efectos sólo al celebrado por un funcionario público o autoridad competente, con exclusión de la idea religiosa. Esto ocurre en Francia, Alemania, Italia y en la mayoría de los países latinoamericanos.

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El sistema mixto, que tiene a su vez dos modalidades: el facultativo, que ofrece elegir entre la forma religiosa y la civil, pero ambos producen los mismos efectos jurídicos, tal como ocurre en Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelandia, entre otros; y el subsidiario, que considera una forma principal y otra accesoria, ya sea sólo para ciertos grupos de personas ( matrimonio civil de judíos o disidentes), o para matrimonios mixtos u otros casos, en que los contrayentes no pueden obtener una bendición eclesiástica, como ocurrió en el sistema del derecho español antes de 1981.

En lo que atañe al Perú, el Código Civil de 1852 adoptó el sistema exclusivamente religioso de acuerdo con las disposiciones del concilio de Trento. El 23 de diciembre de 1897 se reconoció dos formas matrimoniales, la canónica para los católicos y la civil para los no católicos. Mediante Decreto Ley 6889 se secularizó el matrimonio, en tal forma que los Códigos Civiles de 1936 y 1984 adoptan el sistema exclusivamente civil.

5. DEFinición
ENNECERUS define al matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer reconocidos por ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges”. El artículo 234º del Código Civil define al matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida en común”. De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos: • • • Se admite en nuestro país para la conformación de un matrimonio sólo una relación heterosexual (varón y mujer). Para su conformación deben observarse ciertas condiciones previstas en el ordenamiento civil. Vg.: libres de impedimentos. La finalidad es hacer una vida en común que tiene diversas implicancias fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como procreación, ayuda o cooperación, pero también con cierto contenido patrimonial: bienes comunes, constitución del domicilio conyugal, alimentos, etc.

6. FinALiDAD
CORNEJO CHáVEz considera que puede abordarse este tema desde dos puntos de vista: Desde el punto de vista sociológico: • La satisfacción del instinto sexual, lo que no puede admitirse como única y esencial finalidad, puesto que a través de otras manifestaciones sociales se

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

puede alcanzar dicho fin. V.gr. el concubinato, las relaciones esporádicas y aun el comercio sexual. KANT reducía la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo que resulta equivocado. • El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta posición, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona se convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra. La procreación y el mutuo auxilio de los cónyuges, ARISTÓTELES Y SANTO TOMáS atribuyen al matrimonio ese doble propósito.

Desde el punto de vista jurídico: • • • PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creación y que la familia, en el fondo, no es más que la unión sexual reconocida por Ley. ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena comunidad de vida. CORNEJO CHáVEz concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines: uno específico, la creación y educación de la prole, y otro individual, el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida.

De la diversidad de opiniones que existen sobre este tema, se puede afirmar que la finalidad comprende varias dimensiones: la cohabitación o la mutua satisfacción sexual de la pareja, la ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en común, la procreación de los hijos, la cooperación o ayuda para alcanzar fines comunes que pueden tener un contenido económico, entre otros.

7. nAtURALEZA JURÍDicA
Acerca de este tema existen dos importantes tesis que han generado un amplio debate: a) Tesis contractualista Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula que el matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, se hace referencia a un acto jurídico gobernado por la autonomía de la voluntad, lo que permitiría a los cónyuges rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión, del mismo modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato. También se perfila otra concepción contractual de distintos alcances, que distingue el contrato como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar regida por la autonomía de la voluntad. Así, se habla de un contrato de derecho de familia que no está librado a los dictados de la autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o resolverse, menos estar sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la Ley que

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establece los deberes y derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges. Se habla por eso del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto jurídico complejo. LEHMANN HEINRICH dice que el matrimonio es una unión contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada en orden a la comunidad de vida y duradera. Para PLANIOL es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre ellos una unión que la Ley sanciona y que ellos no pueden romper por su voluntad. b) Tesis institucionalista bORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos y educarlos, razón por la cual cabe considerarlo como un elemento vital de la sociedad, es decir, como una institución. Quienes sostienen esta teoría consideran que el matrimonio es una institución jurídica y social. HINOSTROzA MINGUEz señala: “…el matrimonio sería una institución por las consecuencias jurídicas que genera que no depende de la exclusiva voluntad de los contrayentes, quienes generalmente las ignoran al momento del acto matrimonial; y también por su duración, porque, a pesar de que el matrimonio se extinga (…), sus efectos se perpetúan en los hijos habidos en él”.

8. cLAsiFicAción
Existen diversos criterios de clasificación, entre los que cabe citar: • • Por el reconocimiento y valor en la sociedad: El matrimonio puede ser de dos clases: Civil y Canónico o religioso. Por las circunstancias de su realización. Puede ser de dos clases: Ordinario, cuando se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las formalidades; y Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Código Civil vigente reconoce las dos modalidades de matrimonio. Por sus efectos. Puede ser de tres clases: Válido, cuando surte todos sus efectos por haberse realizado con todas las formalidades; Inválido, cuando no se ha observado todas las formalidades de Ley y, consiguientemente, o son nulos (regulado en el Artículo 274º del Código Civil) o son anulables (Artículo 277º del Código Civil); Ilícito, si se contrajo contraviniendo el orden jurídico (establecido en los artículos 243º y 286° del Código Civil).

9. REQUisitOs PARA LA EXistEnciA DEL MAtRiMOniO
De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente, se pueden considerar presupuestos ubicados en dos niveles:

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a)

Aquellos que tienen que ver con la esencia del matrimonio • • La diferencia de sexos, puesto que sólo se admiten relaciones heterosexuales. Sin embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual. La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepción, por lo cual se puede afirmar que existe una edad mínima prevista por la normatividad para considerar válido el matrimonio. El libre consentimiento. La voluntad de los contrayentes no puede estar viciada por situaciones de violencia, amenaza o engaño.

b)

Aquellos que tienen que ver con la formalidad • El cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, que van dirigidos a determinar que los contrayentes se encuentran aptos para la celebración del matrimonio. El ritual que debe observarse en la celebración del matrimonio. La materialización de dicho acto en un documento (partida de matrimonio) que luego debe ser inscito en el registro correspondiente.

• •

10. EXtinción O DisOLUción DEL MAtRiMOniO
Las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son: • Por muerte de uno de los cónyuges o de ambos. Una vez extinguida la vida de uno de ellos o de ambos cónyuges, se acaba el vínculo matrimonial. En el primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cónyuge varón sobreviviente sólo deberá observar ciertos requisitos que la Ley señala; en cambio, en el caso de la mujer viuda, deberá respetar el “plazo de viudez” ante la posibilidad de haber quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada por obra de persona distinta del marido. El plazo de viudez, en el caso de la legislación peruana, es de 300 días a partir del fallecimiento del marido. Sin embargo, esta regla tiene dos excepciones: 1. Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la muerte del marido o antes de que se cumplan los 300 días. 2. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido. En ese caso necesitará de dispensa judicial para contraer nuevas nupcias, según lo establece el artículo 243º inciso 3) del Código Civil. • • Por declaración de muerte presunta. Esta causa está regulada en el artículo 63º del Código Civil. Por declaración del divorcio que disuelve el vinculo matrimonial. La

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disolución del vínculo matrimonial por circunstancias distintas del fallecimiento o declaración de muerte presunta son establecidas bajo un sistema numerus clausus, es decir, se trata de causas taxativamente previstas. • Por declaración de invalidez en los casos en que el matrimonio es nulo. El matrimonio carece de validez, puesto que no se han observado condiciones o presupuestos esenciales para su conformación, tales como: la capacidad de los contrayentes, el matrimonio de personas que tienen impedimentos legales absolutos, entre otros.

11. MAtRiMOniO AnDinO: DiVORciO EntRE LA REALiDAD Y EL DEREcHO
La Constitución de 1979, en el capítulo referido a la Familia, artículo 5to, utilizó el término “las formas de matrimonio...”. Entendemos que los constituyentes de ese entonces tenían la idea de que en el Perú, país pluricultural, se daba no sólo una única forma de matrimonio, sino que al lado del matrimonio civil con todos sus efectos jurídicos también se daban en las comunidades alejadas de las grandes ciudades otras formas matrimoniales, que si bien es cierto no generaban los efectos jurídicos contemplados en nuestra normatividad civil, también es cierto que sí producían efectos entre los contrayentes, los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. En tal sentido, al lado del matrimonio formal, que da lugar a la sociedad conyugal con todos sus efectos jurídicos, existe ese otro matrimonio informal celebrado, según los usos y costumbres de las comunidades indígenas, que genera también un conjunto de deberes y derechos entre los que lo llevan a cabo y respecto de la comunidad. Esto es una realidad que no es posible desconocer pero, pese a ello, el llamado matrimonio andino, a la luz de la normatividad legal positiva, no tiene reconocimiento, ni sus consecuencias tienen un tinte de derecho oficial. Por lo tanto, se hace necesario superar esta suerte de divorcio de la verdad real con la verdad legal. El antropólogo Juan Ossio, refiere que en una comunidad andina, el emparejamiento es un requisito indispensable para que los individuos accedan a un orden social pleno y a la condición de adulto. “Es una expresión institucionalizada, que se manifiesta por la adquisición de una serie de derechos y deberes que le imponen al individuo, su familia inmediata o la misma comunidad, entre los cuales tenemos la adquisición del status de adulto, la adquisición formal de la propiedad de la tierra, la participación en las faenas comunales y el derecho a usufructuar los bienes de la comunidad”. Resulta evidente la diferencia entre la institución matrimonial oficial y el matrimonio andino no oficial. Desde nuestra legislación positiva, el matrimonio implica la unión voluntariamente concertada entre los contrayentes, pero en los matrimonios andinos muchas veces no existe este concierto entre los contrayentes, como por ejemplo lo es el chahua manta orqoy o matrimonio en crudo, modalidad en la que no es requisito el conocimiento previo entre los contrayentes y, por lo tanto, su voluntad de unirse. A la par de ello, también se sabe que muchas veces estos ma-

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trimonios son concertados tanto por los padres tanto de la novia como por los del novio, quienes simplemente deben aceptar la voluntad de sus padres. Por otra parte, es requisito para celebrar un matrimonio válido, según nuestro código civil, que los contrayentes estén legalmente aptos para ello, mientras que en el matrimonio andino los hombres se casan a partir de los 14 años y las mujeres a los 13. Finalmente, las formalidades para celebrar un matrimonio válido (ver el capítulo correspondiente a la celebración del matrimonio) no se aplican en el matrimonio andino, que se celebra de acuerdo con sus usos y costumbres y muchas veces coincidiendo con fiestas patronales. Quizás lo recomendable sería que a futuro podamos incluir en nuestra legislación no sólo un único matrimonio con efectos jurídicos, como ocurre con el civil, sino también, que a la par de él, aceptar la existencia de otras formas matrimoniales. Servinakuy: una forma de matrimonio andino Se ha afirmado comúnmente que el servinakuy es un matrimonio a prueba, opinión de la que discrepa el antropólogo Ossio, para quien toda la vida matrimonial andina es un constante probar su estabilidad y unidad, además de no ser una ceremonia sino una demostración constante de templanza y madurez. Según este autor, la consolidación emocional y económica de la familia nuclear se realiza en un extenso proceso, que empieza con un matrimonio por etapas que puede durar varios años. El servinakuy es una larga prueba para la pareja, pasadas esas pruebas la pareja resulta reforzada por un hijo, y el reconocimiento de su capacidad para fundar una familia; momento desde el cual se le considera como runa (hombre) y huarmi (mujer). Parecida opinión es la de Fernando de Trazegnies, quien resalta que la persona se va casando y va asumiendo compromisos mayores a lo largo de un proceso a través del tiempo y no de un solo acto. Esta relación de pareja que nace a propósito del servinakuy, no como un matrimonio a prueba, sino dentro del concepto que le otorga Ossio, resulta ser fuente generadora de derechos y deberes, no sólo para ellos sino también para los hijos que sobrevengan y la comunidad entera. Sin embargo, resulta pertinente preguntarnos si el servinakuy podemos asimilarlo a la figura del concubinato. En tal sentido, la ley peruana regula el concubinato como la unión de hecho entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen vida de tales, concediéndole derechos patrimoniales. Al equiparar la sociedad de bienes de la unión de hecho a la comunidad de gananciales que nace con el matrimonio, la ley peruana hace una clasificación del concubinato regular, que cumple con las exigencias legales, y concubinato lato o irregular, porque no reúne los condicionamientos legales. Existe entonces un denominador común entre el concubinato y el servinakuy, y lo constituye la vida en común entre un hombre y mujer no sancionada por ley. Sin embargo, éste no siempre termina cumpliendo los requerimientos legales para ser considerado un concubinato regular, o como algunos le llaman concubinato strictun sensu (en estricto sentido), por lo que en la mayoría de los casos tendríamos que incluir el servinakuy en los llamados concubinato irregular, y ello porque la pareja no tiene una vida en común de por lo menos dos años o existe impedimentos matrimoniales, siendo en esta última exigencia

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donde se ve con nitidez que el servinakuy no podría considerarse como concubinato regular, por cuanto muchas veces no responde a una voluntad propia de la pareja, además de que el requisito de la edad tampoco se cumple. Visto el divorcio entre la normatividad legal positiva y la realidad de muchos lugares de nuestra sierra, debemos concluir, como ya lo hemos señalado respecto a esta posibilidad en un futuro cercano, que nuestro país incluya dentro de su normatividad todas estas formas de uniones de parejas que son fuente de familia para una protección eficaz de los derechos no sólo de los que viven así, sino en particular de la prole que sobrevenga.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

Capítulo

5
EL cOncUBinAtO

1.

DEFINICIÓN
El artículo 5º de la Constitución reconoce el concubinato como una institución que, al igual que el matrimonio, da origen a la familia. “Es la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, y da lugar a una comunidad de bienes”. PERALTA ANDÍA sostiene: “… el término concubinato deriva del latín concibinaturs, del verbo infinitivo concubere, que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situación fáctica que consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales estables”. El concubinato es un fenómeno social de vigencia ancestral, histórica y universal, considerándose una relación natural por lo que suele ser permanente en el tiempo. Esta unión legalmente es frágil, pues basta con la decisión unilateral de uno de los concubinos para que se rompa, generándose un fuerte impacto personal y patrimonial para el inocente. Etimológicamente, la palabra concubinato deriva del latín concubere, que significa “dormir juntos o en comunidad de lecho, manteniendo relaciones sexuales exclusivas, estables, permanentes y continuas” Debemos entender que el concubinato es la “unión de hecho propia” establecida entre hombre y mujer libres de impedimento matrimonial que deciden hacer vida en común. El término concubinato se puede analizar desde dos sentidos: • En el sentido amplio. Concubinato es la unión de hombre y mujer que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No precisa concurrencia de otros elementos, tan es así que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes están unidos a terceras personas por vínculos legales o tienen algún otro impedimento. El Código Civil, en su artículo 326º cuarto párrafo, hace referencia a esta figura: “tratándose de la unión de hecho

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que no reúnan las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”. • En sentido restringido. Es una comunidad monogámica con cierto contenido ético que garantiza la pureza de la filiación con todas las apariencias de una unión legítima, de la que se diferencia únicamente por la facilidad con que se puede extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral de cualquiera de los concubinos. Esta decisión unilateral causa abandono, y la persona afectada tiene su derecho a salvo para poder ejercitar la respectiva acción por indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que les corresponda de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

2. ELEMEntOs DEL cOncUBinAtO
En la doctrina se distinguen los siguientes elementos: Se trata de una unión de carácter marital que se establece entre un hombre y una mujer de facto, lo que PERALTA ANDÍA llama unión marital de hecho. Es una relación en la cual se lleva la vida de casado sin serlo. Para que sea considerada como tal, se requiere: una vida en común bajo el mismo techo, la posesión del estado de casados y publicidad o notoriedad. Es necesario que esa comunidad de vida se prolongue en el tiempo con carácter de continuidad y permanencia, puesto que debe gozar de cierta estabilidad. Surgen en esta relación ciertos deberes morales propios del matrimonio, tales como: la fidelidad, la unilateralidad (que vivan en hogar monógamo con una sola mujer), la singularidad (la unión marital debe ser única) y el respeto mutuo entre los concubinos. Los concubinos deben encontrarse en una situación legal que permita transformar su relación de hecho en un vínculo jurídico, es decir, que se encuentren libres de impedimento para contraer matrimonio.

Elementos fácticos o de hecho

Elemento temporal

Elemento moral

Elemento normativo

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Entre las características del concubinato, podemos citar: a) Unión marital de hecho. Es un estado de aparente unión matrimonial, ya que dos personas de diferentes sexos viven en común, constituyendo y generando un grupo familiar. b) Estabilidad y Permanencia. Se basa en relaciones ínter subjetivas de una pareja de hecho con la finalidad de que perduren en el tiempo. c) Singularidad y publicidad. La situación fáctica en la que viven los concubinos es única, monogámica y estable. d) Ausencia de Impedimentos. Distingue a las uniones de hecho propias e impropias. Entre sus elementos, podemos citar los siguientes: a) Elemento Subjetivo. Es un elemento personal formado por los sujetos que intervienen en la relación fáctica. b) Elemento Objetivo. Constituido por vínculos de hecho (cohabitación). c) Elemento Temporal. Referido al vínculo en común en el tiempo.

3. DEFinición cOnstitUciOnAL DEL cOncUBinAtO
Constitución de 1979 En el artículo 9° de la Constitución referida, la Unión de Hecho no era considerada como una fuente generadora de una familia, pues se sostenía que era una unión que solo producía efectos patrimoniales. Constitución de 1993 El artículo 5° de la mencionada Constitución reconoce a la Unión de Hecho como una fuente generadora de una familia, por lo que produce efectos tanto personales como patrimoniales. Por tanto, la protección constitucional de la familia se refiere tanto a la matrimonial – a la cual promociona- como a la extramatrimonial – Unión de Hecho-, a la cual reconoce. Debemos recordar que el Código Civil de 1984 recoge normas referidas a la familia matrimonial en virtud a que fue redactada a la luz de la Constitución de 1979, en la que el origen de la familia se basaba solo en esta institución, por lo que el legislador consignó el articulo 326 –referido a la Unión de Hecho– como una excepción con la finalidad de regular su aspecto patrimonial.

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4. FORMAs DEL cOncUBinAtO
Se distingue dos clasificaciones: a) Según los elementos que integran la unión Se refiere a la unión de un varón y de una mujer que mantienen relaciones sexuales guardándose fidelidad y compartiendo una vida en común sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la Ley para la celebración del matrimonio. El concubinato se da bajo la notoriedad de una vida en común. Es la unión más o menos estable entre un varón y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato perfecto. No genera efectos jurídicos.

Concubinato perfecto

Concubinato notorio

Concubinato imperfecto o simple concubinato

b) Por la forma del origen de la unión Concubinato directo o voluntario Se establece una relación o unión que remeda, en todo o en parte, según sus manifestaciones, al matrimonio. Es un estado civil que, por defecto de forma o fondo o por falta de aceptación legal, degenera en un estado distinto del que se proponía con su celebración.

Concubinato indirecto

Existen otras clasificaciones como: Concubinato regular Es el que no está abiertamente en contra de la Ley. Se encuentra una violación clara de la Ley. Incluso está en contra de las normas morales. Ejemplo la unión entre personas del mismo sexo, las uniones adulteras, las uniones con menores de edad.

Concubinato irregular

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5. RÉGiMEn PAtRiMOniAL DEL cOncUBinAtO
Dicho régimen patrimonial ha sido elevado a la categoría de norma constitucional ya que el artículo 5º de la Constitución establece: «…da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable». El Código Civil reafirma este enunciado constitucional y lo amplía en diversos sentidos al establecer un plazo mínimo para dicha unión. En el artículo 326º dice: «La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos». La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones: • • • Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer de ellos y gravarlos. Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la intervención de ambos para disponerlos o gravarlos. A falta o por insuficiencia de los bienes sociales, los bienes propios de ambos concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad convivencial. Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por decisión unilateral, procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes.

PERALTA sostiene que la liquidación de la sociedad de bienes implica los siguientes actos: • • • Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria. Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios que quedaren. La división de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos.

6. OtROs AsPEctOs
a) Con relación a los derechos de salud La Ley permite que tanto los concubinos como sus hijos tengan derecho a los servicios de ESSALUD. Con relación a los derechos previsionales El Tribunal Constitucional ha reconocido los derechos de los concubinos supérstites a recibir del Estado una pensión de viudez, siempre que anexen

b)

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a su solicitud una sentencia de declaración de unión de hecho. Dicho pronunciamiento se encuentra en el expediente N° 9708-2006-PA-TC: “ES UN AVANCE IMPORTANTE PARA LA CONSOLIDACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL DERECHO DE LAS PERSONAS A LA SEGURIDAD SOCIAL PUBLICA EN MATERIA DE PENSIONES ENTRE CONCUBINOS, PUES EL DL 19990 FUE EMITIDA A LA LUZ DE LA CONSTITUCION DE 1979, POR LO QUE EL CONCUBINO ESTABA DESPROTEGIDO Y EN DESAMPARO”. c) Con relación a los derechos sucesorios Respecto al tema sucesorio, la Ley es clara al señalar que la legítima le corresponde solo a los herederos forzosos, vale decir, los descendientes, ascendientes y cónyuge, mas no al concubino supérstite. Sin embargo, la doctrina moderna (sobre todo comparada) tiende a interpretar dicho asunto desde otro enfoque, considerando derechos hereditarios por legítima a los concubinos siempre y cuando se entienda a la legítima como un concepto de amparo familiar y no solo conyugal.

7. LA “AFFEctiO FAMiLiARis” cOMO PREsUPUEstO DE cOnFiGURAción PARA LA DEcLARAción DE LA Unión DE HEcHO Y LA Unión DE HEcHO nOtARiAL
Affectio Familiaris El gran requisito de la familia de hecho es el ánimo de formar familia, que es denominado por los autores como el “affectio familiaris”. En la Familia que surge por el matrimonio este ánimo o afecto es presumido por la sola existencia del vínculo jurídico. Cabe acotar que ello no sucede respecto a los grupos familiares no matrimoniales, en los cuales se necesita que tal efecto se compruebe. El matrimonio y las uniones de hecho tienen una regulación jurídica distinta, y la elección entre una u otra recae en las personas, en tanto son ellas quienes tienen la intención de formar una familia. La elección sobre la fuente de familia que la pareja adoptará es libre y voluntaria, en tanto obedece a opciones y planteamientos personales dentro de la perspectiva de vida que tenga, por lo que se requiere de un tratamiento adecuado en los diversos aspectos. El ánimo de formar una familia se encuentra implícita en el artículo 326 del Código Civil, que tiene su base constitucional en el artículo 5, en cuanto la finalidad de la unión de hecho está orientada a: “… alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio…”.

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Ese ánimo para constituir una familia fáctica y alcanzar las finalidades del matrimonio se manifiestan en la procreación, asistencia y ayuda mutua, la satisfacción sexual, la educación de la prole, etc. En tal sentido, existe una exigencia natural de preservar dicha unión en aras de que se cumpla el proyecto de vida de sus integrantes. Es menester destacar que, como consecuencia del “affectio familiaris”, en la unión de hecho se procrean hijos y se adquieren bienes, los cuales deben ser materia de protección efectiva. Por lo expuesto, es importante recordar que la existencia y consolidación de las uniones de hecho como familia dependerá, en gran medida, de sus integrantes. “En el último censo realizado en el Perú, se establece que el 16.07% de la población peruana fueron registrados como convivientes, mientras que 33.77% se reportaron como unidos en matrimonio civil”. El censo antes citado también determinó que el 15.73% de hombres prefieren el concubinato frente a un 34.51% que eligió la unión conyugal. Respecto a las mujeres, se estableció que el 16.40% prefiere la convivencia frente al 35.02% que decidió unirse a través de la ceremonia matrimonial. Unión de Hecho Notarial El 17 de junio del 2010, el Pleno del Congreso modificó el artículo 1º y adicionó los Títulos VIII y IX a la Ley Nº 26662, “Ley de Competencia Notarial en asuntos No Contenciosos”, siendo uno de los temas el referido a la Declaración de la Unión de Hecho. El reconocimiento de la Unión de Hecho se puede realizar indistintamente ante el Notario Público o ante el Poder Judicial. Sólo procede si la pareja cumple los requisitos del artículo 326 del Código Civil. Se inicia con la presentación de una solicitud que, además de contener los datos personales de la pareja, contendrá un reconocimiento expreso de que entre ellos existió una convivencia de dos años de manera continúa, así como una declaración expresa de que ambos están libres de impedimento matrimonial y que no tienen vida en común con otra persona. Cabe precisar que los solicitantes también deberán presentar un certificado domiciliario y un certificado negativo de unión de hecho, tanto del varón como de la mujer, expedido por la oficina registral del lugar donde residen, así como la declaración de dos testigos que pertenezcan a la jurisdicción en la cual tienen su domicilio, bajo responsabilidad. Finalmente, se establece que aquellos convivientes que deseen dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia lo pueden hacer a través de una Escritura Pública, en la cual podrán liquidar su régimen patrimonial.

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8. EXtinción DEL cOncUBinAtO
• • • • • Por la celebración del matrimonio civil (se extingue la unión de hecho para que se convierta en una de derecho). Por el fallecimiento de uno o ambos concubinos. La declaración de ausencia regulada en el artículo 49º del Código Civil. De mutuo acuerdo, cuando ambos deciden poner fin a su relación. Decisión unilateral (uno de los convivientes decide motu proprio romper la convivencia). Esto genera, según el tercer párrafo del artículo 326º, que el juez puede conceder al cónyuge abandonado lo siguiente: una cantidad de dinero, por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

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Capítulo

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iMPEDiMEntOs DEL MAtRiMOniO

1. DEFinición
La palabra impedimento proviene del latín impedimentum, que a su vez proviene del verbo impedere, que significa simplemente poner obstáculos a una acción. Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestos por la Ley relativos a aspectos de hecho y derecho que en forma temporal o definitiva determinan la imposibilidad de contraer matrimonio.

2. POsiciOnEs DOctRinARiAs En cUAntO A LOs iMPEDiMEntOs MAtRiMOniALEs
• Corriente positiva PLANIOL y RIPERT son los partidarios de esta corriente que se basa en las condiciones necesarias para contraer matrimonio. • Corriente negativa JOSSERAND defiende esta teoría que establece los impedimentos para el matrimonio. Ésta es la corriente a la que se adhiere nuestra legislación vigente. • Corriente ecléctica Preconizada por MAzEAUD, que establece los requisitos para la formación del matrimonio, a los cuales agrupa en requisitos de forma y de fondo.

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3. cLAsiFicAción
• Por su naturaleza De interés público De interés privado Son aquellos que se establecen para preservar el orden público y las buenas costumbres. Son los impuestos para preservar los intereses particulares, incluyendo a los contrayentes.

• Por su extensión Impedimentos relativos Impedimentos absolutos Sólo alcanzan a determinadas personas. Vg.: Los que tienen un vínculo de parentesco consanguíneo. Alcanzan a cualquier persona, de tal manera que no puede contraer matrimonio por ningún motivo. Vg.: Los que carecen de discernimiento.

• Por sus efectos Dirimentes Son aquellos que se sancionan con la nulidad o anulación del matrimonio. Vg.: La bigamia. Son los que se oponen al perfeccionamiento de un matrimonio lícito. Sin embargo, el matrimonio contraído, a pesar del impedimento, es válido. Vg.: El período de duelo de una viuda.

Impedientes

• Por su duración Son los que se dan por un periodo determinado, y una vez concluido se puede contraer matrimonio. Vg.: El menor que espera cumplir su mayoría de edad. Son aquellos que, a pesar del tiempo transcurrido, no pueden extinguirse. Vg.: El parentesco por consaguinidad.

Temporales

Imprescriptibles o perpetuos

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4. iMPEDiMEntOs ABsOLUtOs REGULADOs En EL cóDiGO ciViL ViGEntE
Son aquellos que no permiten de ninguna manera que se pueda contraer matrimonio. Son llamados también impedimentos generales y están regulados en el artículo 241° del Código Civil. • Impúberes o adolescentes. Este impedimento se basa en la edad, que tiene directa relación con la madurez física y sicológica. La pubertad es una edad en la que concurren diversos cambios, y en la que la persona no se encuentra en una situación que le permita estabilidad para asumir las responsabilidades que origina el matrimonio, entre ellas, generar prole. Enfermedad crónica. Esta causal está fundada en motivos eugenésicos. Se busca evitar que dicha patología se trasmita a la prole. ARIAS SCHREIbER sostiene: «En nuestra opinión y siendo un impedimento directamente relacionado con la salud, bastaría que la enfermedad sea contagiosa o transmisible por herencia para que fuese aplicable la norma, no así en el caso de la enfermedad crónica, pero no contagiosa ni transmisible a la prole». Enfermedad mental crónica. Encuentra su asidero en que un enfermo mental está impedido de discernir y, por lo tanto, no puede dar una real manifestación de su voluntad. La norma también se refiere a los lapsos de lucidez que tenga el enfermo mental y que igual constituye un impedimento absoluto, pues no se puede saber si esta persona, en estado de lucidez, confirme lo que hizo cuando se encontraba en el estado de su enfermedad crónica. Es posible pedir la nulidad de este matrimonio durante la vigencia del estado de incapacidad. La acción sólo puede ser interpuesta por el cónyuge del enfermo, y caduca si no se interpone dentro del año de conocida la dolencia o vicio, conforme al artículo 277º inciso 2). Es, además, causal de anulabilidad. Un sector de la doctrina francesa se inclina por afirmar que aquel matrimonio celebrado en un intervalo de lucidez (ya que aquí deja de ser un incapaz absoluto) debe considerarse como válido. • Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Este impedimento se refiere a aquellos que sufren graves anomalías de percepción que afectan sus sentidos y que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, es decir, no hay forma de saber lo que esta persona desea hacer. No obstante, dada la realidad y el avance de la tecnología, se puede apreciar que estos impedimentos están siendo dejados de lado, puesto que existen medios a través de los cuales estas personas pueden manifestarse. Los casados. Este vendría a ser un impedimento absoluto por excelencia, ya que nuestro sistema es monogámico y no acepta la pluralidad de matrimonios. Incluso el que se casa dos veces estaría incurriendo en el delito de bigamia.

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5. iMPEDiMEntOs RELAtiVOs REGULADOs En EL cóDiGO ciViL ViGEntE
• Los consanguíneos en línea recta. También es llamado impedimentum consaguinitatis. Este impedimento busca evitar el incesto, que es repudiado por la sociedad y las normas morales. No pueden casarse entre sí los que tienen la condición de ascendientes y descendientes. Es más, se ha comprobado que el matrimonio entre los parientes podría generar graves taras a la prole. ARIAS SCHREIbER señala: «Es necesario tener presente que la prohibición alcanza por igual a los parientes que surgen de la relación matrimonial. Igualmente sucede con los llamados hijos alimentistas, con las reservas que hacemos…». La consanguinidad en línea colateral. Es un impedimento que también se basa en el parentesco consanguíneo, pero colateral. Sólo en el tercer orden el Juez puede hacer la respectiva dispensa cuando existan motivos graves. Vg.: el embarazo. La afinidad en línea recta. Llamado también «impedimento de afinidad legítima», lo que se comprende aquí es el enlace entre el suegro (a) y la nuera o yerno. Pero este impedimento no alcanza a los parientes colaterales, es decir, a los cuñados, que se pueden casar si se produce el divorcio y está muerto el ex cónyuge o se queda viudo (a). La afinidad en el segundo grado de línea colateral. Éste es un impedimento de orden social o moral que se plasma en la norma jurídica. La adopción. Las razones para este impedimento están expresadas en los fundamentos morales, puesto que este parentesco no es consanguíneo sino sólo legal. La condena como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges. El rapto y la retención violenta.

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6. iMPEDiMEntOs EsPEciALEs REGULADOs POR EL cóDiGO ciViL ViGEntE
• Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. Este impedimento alcanza al representante del menor o del mayor absoluto o relativamente incapaz, quien debe velar por su bienestar y administrar sus bienes (artículo 43º, inciso 2 y 3; 44°; incisos 2 al 8; ambos del Código Civil. La norma se refiere a dos momentos: 1) Durante el ejercicio del cargo, y 2) No antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública.

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El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo. Existe una posición contraria respecto a considerar la situación de tutor o curador como un impedimento especial. DÍEz PICAzO Y GULLÓN señala: «La desaparición de la prohibición matrimonial de los tutores obedece a la escasa eficacia que había tenido tal hecho, según las concepciones vigentes en el momento actual, lo único que debe valorarse es si ha existido o no vicio del consentimiento, por captación dolosa o por cualquier otra forma de coacción o engaño. Si así fuese, el problema tendrá que recibir su tratamiento a través de las normas generales sobre el consentimiento matrimonial. Si el consentimiento matrimonial ha sido pleno, no hay razón de peso para prohibir el matrimonio.» • Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de lo que tienen los hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. La intención de este dispositivo es que no se confunda el patrimonio que corresponde al hijo del primer matrimonio y los de la sociedad conyugal que generará el segundo matrimonio. • De la viuda, en tanto, no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada mediante certificado médico expedido por autoridad competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del artículo 333° inciso 5). Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido. El objetivo principal de dicho artículo es evitar la confusión de la paternidad del futuro hijo que pudiere nacer como producto de las relaciones que mantuvieron los esposos.

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7. tRAtAMiEntO AL MAtRiMOniO DE MEnOREs
Se trata de menores de 18 años que no tienen la capacidad física y psicológica para poder generar prole. Los impúberes no pueden contraer matrimonio de ninguna manera. La inobservancia de este impedimento se sanciona con la nulidad. Se trata de menores de 18 años pero que ya tienen las condiciones para generar prole. Es posible que contraigan matrimonio con el asentimiento de sus ascendientes.

Impúberes

Menores de edad aptos para el matrimonio

Ante la ausencia de asentimiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio los abuelos y, en caso contrario, podrá hacerlo un Juez, quien deberá sustentar su decisión. Si el matrimonio es celebrado en contra de lo que dispone el artículo 244º del Código Civil, se sanciona con la anulabilidad y está sujeto a su ratificación por dichos menores cuando se conviertan en mayores de edad. Los bienes a los que tuviere derecho el menor de edad le serán restringidos, y se encargará de su administración quien ejerza su representación. La autoridad que permitió el matrimonio sin observar las condiciones exigidas por ley, además de su responsabilidad funcional, podrá responder penalmente, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 142º del Código Penal.

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Capítulo

7
EL RitO DEL MAtRiMOniO

1. sOLicitUD PARA LA cELEBRAción DEL MAtRiMOniO
La celebración del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la Ley con la finalidad de evitar matrimonios dobles o falsos. Nuestro Código sigue una tradición formalista que se sustenta en una serie de requisitos para contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes: • Se debe contraer matrimonio en la municipalidad del distrito o la provincia de origen de uno de los cónyuges. Para ello, deben realizar el respectivo pedido al Alcalde de la municipalidad en forma oral o escrita. A la solicitud descrita se acompañará copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241° inciso 2) y 243° inciso 3) (se debe acreditar que no adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro y, si es viuda o divorciada, que no está embarazada), o, si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento. Se acompañará, en los casos que corresponda, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias. Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan, por lo menos, desde tres años antes, quienes depondrán, bajo

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juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Los testigos darán fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de contraer matrimonio, y ellos serán los que darán la conformidad de dicho acto nupcial. La presentación de los testigos también tiene la finalidad de darle un sentido social. • La firma del acta por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio probatorio idóneo que acredite la realización del matrimonio y conste en un documento indubitable.

El Juez puede dispensar de la presentación de alguno de los documentos requeridos por razones fundadas. Vg.: Pérdida de la partida de nacimiento por la destrucción de la municipalidad en la cual estaba inscrita.

2. AVisO MAtRiMOniAL
Las municipalidades tienen la obligación de comunicar y hacer públicos los matrimonios proyectados, es decir, aquéllos que van a realizarse. La publicidad con la que cuenta el matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y fraudulentas, Vg.: La del bígamo. Además de la publicación efectuada por la municipalidad, deberá efectuarse publicaciones en algún diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese caso, deberá realizarse vía radial. Para que sea confirmada esta publicación, el responsable de la emisora debe entregar un documento en el cual se certifica que dicho aviso fue transmitido en la emisora y acompañar el texto que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que debe ser publicitado en la emisora radial, pero por analogía se debe comprender que es la misma cantidad de los avisos en los periódicos. Cuando los cónyuges viven en diversos lugares y no están en la misma jurisdicción de una municipalidad, se debe cursar un oficio al Alcalde de la otra municipalidad para que ésta cumpla con comunicar a sus vecinos que se van a casar tal o cual persona, y ellos puedan denunciar cualquier tipo de impedimento. La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal como se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: «Al no haberse publicado los edictos matrimoniales y la solicitud de dispensa de publicación de los mismos, y no se sustentó en causa razonable alguna, más aún si no se habían presentado los documentos exigidos para la celebración del matrimonio, éste queda incurso en la causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artículo 274º (Exp. 93-98, Resolución del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima)». La dispensa, según nuestra legislación, es por motivos razonables, aunque no menciona cuales serían los supuestos. Su valoración queda en manos de la judicatura.

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3. OPOsición A LA cELEBRAción DEL MAtRiMOniO
Aunque la Ley no dice hasta qué momento debería proponerse la oposición al matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la ceremonia. La persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a formular la oposición, que podrá estar sustentada en los impedimentos absolutos, relativos o especiales. Presentada la oposición, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y si las partes las aceptan, no se realiza el matrimonio en caso de que la causal sea un impedimento absoluto. Si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el alcalde remite todo al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco días para que requiera al oponente a interponer la demanda, y diez días para el Ministerio Público. Si en este plazo no interponen la respectiva demanda, entonces se archiva definitivamente el proceso. La oposición tiene que formularse por escrito. El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando éste se encuentre inmerso en alguna de las causales de nulidad. Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposición y considera irrelevante los hechos expuestos, la declarará infundada. En ese caso se deberá establecer un monto de indemnización. Se encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio Público y los ascendientes. Se exonera a los ascendientes ya que se presume su buena fe.

4. DEcLARAción DE cAPAciDAD DE LOs cOntRAYEntEs
Constituye el tercer tramo de la celebración del matrimonio. La capacidad para contraer matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado cualquier tipo de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo señalado para la publicación, que es de ocho días. Los futuros cónyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias. Después de trascurrido este plazo no habrá prórroga y tendrán que volver a realizar todos los trámites ya mencionados.

5. cELEBRAción DEL MAtRiMOniO
El Alcalde de la municipalidad ante el que se han realizado todos lo trámites se encarga de dirigir el ritual de celebración: lee lo referente a los deberes y derechos que nacen del matrimonio, luego pregunta a ambos cónyuges si están de acuerdo, procede a plasmar su voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y les extiende el acta de casamiento. Esta manifestación de la voluntad deberá ser firmada también por los testigos y el Alcalde.

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El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a cualquier regidor o algún funcionario municipal; y por peligro de muerte o grave estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, y párroco. Este es el único caso en que la Ley establece que se deberá remitir el certificado matrimonial a la oficina de registros dentro del plazo de cuarenta y ocho horas. Si los futuros cónyuges desean casarse en la jurisdicción de otro distrito, están en la libertad de hacerlo. Para estos casos la Ley establece que deberán tener un permiso especial que debe otorgar el Alcalde competente. El artículo 265° del Código Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimonio, excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnaturalizado, puesto que en la práctica tiene un carácter alternativo u opcional más que excepcional ya que depende, finalmente, de la decisión de los contrayentes, En aquellos supuestos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesinas o Nativas se prevé la formación de un comité especial, integrado por la autoridad educativa y dos directivos de mayor jerarquía. La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneración o estipendio por parte de los funcionarios o servidores públicos por las diligencias para la celebración del matrimonio, pero dicha gratuidad no alcanza a los trámites administrativos a los que todo matrimonio está sujeto. Si se diera algún cobro indebido durante la tramitación o celebración del matrimonio, corresponde la sanción disciplinaria al funcionario responsable (el Código establece la sanción de destitución expresamente), sin perjuicio de la responsabilidad penal que se podría dar por el delito de exacción ilegal.

6. sitUAciOnEs EXcEPciOnALEs
a) Matrimonio in extremis o de urgencia Se trata del matrimonio celebrado ante el peligro inminente de muerte de uno de los contrayentes y en el que se prescinde de las formalidades legales y de la presencia del Alcalde. La celebración de este matrimonio se realiza ante el párroco o cualquier sacerdote. Cualquier persona con legítimo interés que conozca de este acto podrá oponerse si existe algún impedimento, es decir, se puede detener el procedimiento o concluirlo, pero con el riesgo de declararse nulo. Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce sólo como autoridad para la celebración del matrimonio in extremis a representantes de la iglesia católica, a pesar de que dicho acto podría también ser celebrado por representantes de otras religiones, de tal manera que se ajuste a nuestra realidad.

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b)

Matrimonio por representación Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representación, puesto que el representante no tiene poder de decisión ya que, únicamente interviene en la ceremonia matrimonial en nombre del contrayente manifestando la voluntad de éste para contraer matrimonio. El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se exigen, dada la naturaleza del matrimonio. Así, debe otorgarse por escritura pública, debe contener la identificación de la persona con quien ha de contraerse matrimonio y debe concurrir la otra parte a la celebración del matrimonio. Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un plazo de caducidad de seis meses de otorgado.

7. PRUEBA DEL MAtRiMOniO
El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social debido a su exigencia de respetarse todos los requisitos para su celebración. La importancia de esta institución deriva de los efectos que puede generar, que comprenden derechos subjetivos como el derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cónyuge supérstite y deberes como la cohabitación. PERALTA, refiriéndose a este tema, sostiene: «…la prueba del matrimonio está vinculada a la demostración de su realización y no puede estar supeditada al capricho y antojo de los interesados, lo que exige que el matrimonio conste en instrumento público, que este inscrito en el registro de estado civil y que pueda obtenerse fácilmente». Existen diversos sistemas para probar el matrimonio: Consiste en probar de cualquier manera el matrimonio, ya sea por la declaración de alguien o por la sola posesión del estado de matrimonio. Este sistema es muy riguroso. Sólo se puede probar el matrimonio si consta en un documento indubitable, que podría ser la inscripción en los registros civiles. Se basa en que se puede probar el matrimonio de dos maneras: con el acta de matrimonio o con otro documento que pruebe el estado de casados. Nuestra legislación adopta este sistema, tal como se puede apreciar en los artículos 269º y 270º del Código Civil vigente.

Sistema lato

Sistema restringido

Sistema mixto

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Cabe anotar que, hasta 1930, sólo existía el matrimonio religioso. En consecuencia, sólo las partidas emitidas por las parroquias tenían pleno valor probatorio, pero a raíz de la dación del Decreto Ley Nº 6889, del 04 de octubre de 1930, se hizo de cumplimiento obligatorio el matrimonio civil. Desde entonces el título formalmente hábil para probar el matrimonio es la partida del registro civil. Por lo previsto en el artículo 2115° del Código Civil vigente, las partidas parroquiales referentes a hechos realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de acuerdo con las normas anteriores. Cualquier defecto puramente formal en el título, es decir, en la partida de matrimonio, puede ser subsanado con la posesión constante del estado de matrimonio, la que se define como la actitud que toman dos personas para realizar actividades comunes como cualquier pareja de esposos. Señala CORNEJO CHáVEz: «Es la situación de hecho que se da entre aquellos que han sido titulados como casados». Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia o trascendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia significativa. Por ejemplo, el error en la consignación de una letra, de la nacionalidad u otros errores que no son sustanciales. Nuestro legislador también se colocó en el supuesto de pérdida o destrucción del registro o del acta correspondiente. Autorizó para ello, el uso de otros medios de prueba que pudieran generar convicción sobre la celebración del matrimonio: podría ofrecerse como testigos a quienes asistieron a la celebración de la boda, los partes de matrimonio, las fotografías, los recuerdos o publicaciones efectuadas, entre otros. Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar un acto ilícito relacionado con el título que demuestra el matrimonio. En ese caso, la sentencia condenatoria permite probar que se celebró el matrimonio Si no hay forma material de probar el matrimonio (por muerte de los cónyuges o desaparición) o los cónyuges no pueden expresarse (por una parálisis u otra enfermedad), o no pueden dar la información, se recurriría en estos casos a la prueba del estado constante de casados, razón por la que se califica como prueba supletoria. En caso de que exista duda sobre la celebración del matrimonio, sobre la base de la equidad, se establece una presunción a favor del matrimonio. Sólo bastará haberse demostrado la posesión del estado de casados para que la presunción opere; sin embargo, admite prueba en contrario, puesto que no toda posesión de estado matrimonial presupone la existencia de un matrimonio: podría tratarse de un estado de convivencia.

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Capítulo

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FORMAs DE inVALiDEZ DEL MAtRiMOniO

1. DEFinición
La doctrina sostiene que el régimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias y diferentes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamiento el principio de favorecer a las nupcias o a favor matrimonii, y tiene efectos distintos en cuanto a la nulidad absoluta y relativa. Constituye una de las sanciones más drásticas por la inobservancia de elementos estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial. Como señala PLáCIDO VILCACHAGUA: "la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, además de su celebración ante la autoridad competente". La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el consentimiento matrimonial, daría lugar a un acto inexistente.

2. nULiDAD Y AnULABiLiDAD
a) Nulidad de matrimonio Sólo se puede dar la nulidad cuando se ha inobservado un requisito esencial, razón por la que resulta insubsanable o insalvable. Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la formalidad prescrita en la Ley y la intervención de autoridad incompetente. Se desarrolla a continuación cada una de las causales previstas:

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ENFERMEDAD MENTAL Art. 274°
a) Anomalía congénita que se manifiesta por diversos estímulos o factores externos (aptitud nupcial). • Antes de la celebración. • Después de celebrado el matrimonio. • Con intervalos lúcidos. • Si cesó la incapacidad, corresponde la acción de nulidad al cónyuge perjudicado (que pueden ser ambos: el enfermo que descubre su situación como el sano que recién conoce de la enfermedad). Caduca en el plazo de un año a partir de que cesó la incapacidad. • Si no cesó la enfermedad, la acción puede ser ejercitada por todos aquellos que tengan legítimo interés. No tiene plazo de caducidad.

SORDOMUDO, CIEGOSORDO Y CIEGOMUDO QUE NO SEPAN EXPRESAR SU VOLUNTAD DE MANERA INDUBITABLE Art. 274°
b) Se trata de una anomalía de percepción congénita o adquirida (aptitud nupcial). • Constituye un impedimento si no se puede expresar la voluntad de manera indubitable. • Si el cónyuge afectado aprende a expresarse sin lugar a dudas, se reserva para él el ejercicio de la acción y caduca al año a partir del día que aprendió a expresar su voluntad. • Si el cónyuge impedido no aprende a expresar su voluntad de manera indubitable, la acción puede ser ejercida por cualquiera que tenga legítimo interés y no tiene plazo de caducidad.

CASADO Art. 274°
c) Supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior. • Si el primer matrimonio se extinguió por la muerte del primer cónyuge del bígamo o si éste fue invalidado o disuelto, la acción corresponde al segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del plazo de un año a partir de que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

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• Si el anterior matrimonio se mantiene vigente, la pretensión puede ser planteada por quien tenga legítimo interés, incluso por el propio bígamo. No tiene plazo de caducidad. • Si el nuevo matrimonio fue contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta. La acción corresponde al nuevo cónyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia. En caso de que reaparezca el desaparecido se aplicarán las reglas para el supuesto del matrimonio vigente. • El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto. El cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un nuevo matrimonio. Si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia, ello no invalidará el nuevo matrimonio.

DE LOS CONSAGUÍNEOS O AFINES EN LÍNEA RECTA Y COLATERAL Art. 274°
d) Se trata del vínculo que une a personas que integran la familia, vínculo que surge por descender de un tronco común y por el matrimonio. • Parentesco de consanguíneos o afines en línea recta (en todos sus grados). • Parentesco de consanguíneos en segundo y tercer grado en línea colateral. • Parentesco por afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. • La acción puede ser ejercida por todos los que tengan legítimo interés, incluso el propio afectado por el impedimento. No se establece plazo de caducidad. • Se puede convalidar el matrimonio cuando fue contraído entre quienes están vinculados por el parentesco consanguíneo de tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial. • La afinidad no subsiste como impedimento matrimonial después de la invalidación del matrimonio que la creó.

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CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO Art. 274°
e) Considera al condenado por el delito de homicidio doloso de uno de los cónyuges y que contrajo matrimonio con el sobreviviente. • La acción puede ser ejercida por cualquiera que tenga legítimo interés, incluso por el afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.

PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES Art. 274°
f) Se trata de la ausencia de las solemnidades previstas en los artículos 248° a 268° del Código Civil vigente.

• La acción puede ser ejercida por cualquiera que tenga legítimo interés, incluso por el afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.

AUTORIDAD INCOMPETENTE Art. 274°
g) La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el alcalde, el registrador y el comité especial en comunidades campesinas y nativas.

• Siempre que hubieran actuado de mala fe. • La acción puede ser ejercida por cualquier persona con legítimo interés, excepto por los propios contrayentes. No se establece plazo de caducidad.

Además de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden público, se impone al Ministerio Público la obligación de interponer la demanda de nulidad, que se ampara en la facultad establecida en el artículo 159º inciso 1) de la Constitución, que señala: “Corresponde al Ministerio Público: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho”. Es posible que también el Juez pueda disponer la nulidad de oficio cuando ésta fuera manifiesta. Por otro lado, se ha hallado una incongruencia importante en el Código Civil vigente respecto a la caducidad de la acción de nulidad, puesto que el artículo 276°

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establece que dicha acción no caduca, y en el artículo 274° se han contemplado los casos en que caduca. Autores como PLáCIDO VILCACHAGUA considera que dicha incongruencia se resuelve con el principio de favorecer las nupcias. Por otro lado, se ha propuesto corregir el término caducidad por prescripción y establecer una mejor redacción en cuanto a que la acción de invalidez es imprescriptible, salvo los casos establecidos en la Ley. Además, cabe que esta pretensión se pueda perder por caducidad o por algún hecho convalidante. b) Anulabilidad del matrimonio Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los contrayentes. No se trata de vicios que afectan el interés social, razón por la cual no opera ipso iure. Se desarrollan seguidamente las causales de anulabilidad que regula el Código Civil:

IMPÚBER Art. 277°
1) Aquel que no tiene edad núbil. • Pueden ejercer la acción el impúber luego de llegar a la mayoría de edad, sus ascendientes, si no hubieran prestado su consentimiento, y, a falta de éstos, el consejo de familia. Se puede convalidar en los casos previstos en la Ley: • El impúber cuando adquiere la mayoría de edad. • Cuando la mujer ha concebido.

ENFERMEDAD CRÓNICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS Art. 277°
2) Aquel que no tiene edad núbil. • La legitimidad para accionar corresponde al cónyuge del enfermo. • Si éste conocía de la enfermedad, tiene el plazo de un año para ejercer la acción desde que tomó conocimiento. De otra manera, se produce la caducidad.

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MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA Art. 277°
3) Aquel que no tiene edad núbil.

• Tiene legitimidad para pretender la anulabilidad el cónyuge agraviado. • Caduca si no se interpone dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta.

PERTURBACIONES PASAJERAS Art. 277°
4) Estados de perturbación transitorios que afectan el pleno ejercicio de sus facultades, provocadas por causas externas: embriaguez, hipnotismo, cólera, entre otros.

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado. • Queda convalidado si, desaparecido el estado de perturbación, ambos manifiestan su propósito de mantener el vínculo o cohabitan por un período de seis meses de desaparecida la causa.

ERROR EN LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO SUSTANCIAL Art. 277°
5) Se trata de un defecto de consentimiento, por error en la identidad física o por ignorancia de un defecto sustancial que puede ser moral o alguna dolencia que afecta en el aspecto físico o en la salud del otro. Dentro de este segundo aspecto se puede comprender la vida deshonrosa, la enfermedad crónica, la condena por un delito doloso, la homosexualidad, entre otros.

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado. • Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.

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AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE Art. 277°
6) Se trata de un defecto de consentimiento, existe una manifestación de voluntad pero producto de la coacción síquica, por el anuncio de un mal grave y actual.

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado. • Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.

IMPOTENCIA ABSOLUTA Art. 277°
7) Consiste en la imposibilidad que padece alguno de los cónyuges para realizar la cópula. Esta situación se puede deber a diversas causas como el infantilismo en los genitales, el vaginismo, entre otros. • El ejercicio de la acción corresponde sólo a ambos cónyuges en tanto subsista la impotencia.

ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE Art. 277°
8) Siempre que los contrayentes hubieran actuado de buena fe. • El ejercicio de la acción corresponde sólo a los cónyuges o al cónyuge de buena fe. Se establece expresamente un plazo de caducidad de seis meses de la celebración del matrimonio.

3. DiFEREnciAs EntRE nULiDAD Y AnULABiLiDAD
1. Afecta intereses colectivos, contiene una lesión de carácter general. 2. Puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y cuando tenga interés legítimo en la nulidad, incluso el Ministerio Público. También puede ser declarada la nulidad de oficio por el Juez. 3. Los matrimonios nulos no pueden convalidarse. 1. Sólo existe afectación entre las partes. 2. La acción está reservada a los cónyuges. 3. Los matrimonios anulables sí pueden ser confirmados.

NULIDAD

ANULABILIDAD

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4. EFEctOs DE LA inVALiDEZ DEL MAtRiMOniO
a) Respecto a la patria potestad El proceso de invalidez de matrimonio constituye una pretensión autónoma que va a requerir de actividad probatoria propia para establecer si se debe otorgar la patria potestad a uno de los cónyuges o a ambos, y si se otorgará la tenencia a uno de ellos y un régimen de visitas para el otro. Deberá prevalecer el criterio del interés superior del niño. b) Respecto a la indemnización Corresponde esta acción al cónyuge que actuó de buena fe y que ha sido perjudicado por la conducta dolosa o culposa de su pareja. Se va a resarcir tanto el daño patrimonial como extramatrimonial, según los alcances de la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha demostrado o acreditado el perjuicio o menoscabo. c) Efectos civiles para el cónyuge y los hijos Cuando se contrajo el matrimonio de buena fe, tendrá los mismos efectos de un divorcio. Por otro lado, si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio produce sus efectos a favor del afectado y de sus hijos. d) Efectos frente a terceros Se producirán frente a terceros que hubieran actuado de buena fe todos los efectos que generaría el matrimonio válido que ha sido disuelto por divorcio. Probar lo contrario corresponderá a cualquiera de los cónyuges o a quien tuviera legítimo interés. e) El matrimonio contraído sin observarse los impedimentos impedientes (plazo de viudez, o el curador o tutor respecto a los incapaces bajo su custodia) es válido.

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DEREcHOs Y DEBEREs QUE nAcEn cOn EL MAtRiMOniO

1. DEBEREs cOMUnEs FREntE A LOs HiJOs
Alimentos Comprende este concepto todo aquello que es necesario para asegurar la subsistencia del hijo: la alimentación, el vestido, la vivienda, los tratamientos médicos, entre otros. Los padres están en la obligación de solventar los gastos de educación, pero también de guiar la formación moral y cívica de sus hijos

Educación

• • •

Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles. La obligación varía según la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con los que cuenten los padres. Cuando no existe vida en común, asume la obligación mediante una pensión periódica el padre que no reside con el hijo.

2. DEBEREs EntRE LOs cónYUGEs
Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deberes y derechos entre cónyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que tiene deberes y derechos absolutos sobre la cónyuge y el hogar, que constituye el

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verdadero jefe del hogar, y que la mujer se ubica en una situación de inferioridad e incapacidad. La doctrina moderna trata al varón y a la mujer en igualdad de condiciones, en derechos y deberes, pues deja de lado la denominada «potestad marital» por la «autoridad compartida». Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cónyuges se encuentran los siguientes: Se trata de un deber de lealtad entre los cónyuges que implica abstenerse de toda práctica sexual con terceras personas o afectar la dignidad u honor del cónyuge traicionándolo. Esta fidelidad se asienta dentro de la idea de matrimonio monogámico. Debe existir un apoyo o ayuda mutua entre los cónyuges. Ello comprende compartir ciertas responsabilidades domésticas, así como prodigarse cuidados mutuos. Ésta es una de las características esenciales del matrimonio, puesto que supone la obligación de los cónyuges de compartir una residencia común. La vida en común conlleva al denominado debitum conyugale, que implica las relaciones sexuales, efecto natural de la unión matrimonial. Además, implica un aspecto económico, puesto que existe un principio de unión patrimonial, salvo que se haya optado por un régimen de separación de patrimonios. La vida en común impone el establecimiento de un domicilio conyugal, elegido por ambos de común acuerdo. Este deber puede ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga en peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los cónyuges o por el desarrollo de una actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. El principio de igualdad entre los cónyuges determina que ambos participen en el gobierno del hogar. Ello se manifiesta en la determinación del domicilio conyugal o en el manejo de la economía del hogar. La tendencia es promover la distribución de responsabilidades entre los cónyuges en condiciones de igualdad. Las responsabilidades deben ser compartidas, y si bien existe el deber de asistencia dentro del matrimonio, también en la separación se debe asignar una cuota de alimentos para mantener el hogar.

Fidelidad

Asistencia

Cohabitación

Igualdad en el gobierno del hogar

Obligación de sostener a la familia

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Representación de la sociedad

Para la realización de actos destinados a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar o denominados por la normatividad como «actos para necesidades ordinarias del hogar», así como para actos de administración o conservación, la representación de la sociedad se puede dar en forma indistinta; sin embargo, los actos de mayor trascendencia, que implican disposición de derechos, requieren una representación conjunta. Se prevé la representación, unilateral de la sociedad conyugal, que implica que uno de los cónyuges asuma la dirección o representación en situaciones excepcionales tales como: si el otro cónyuge está impedido por interdicción o por otra causa, se ignore su paradero, se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado el hogar. En este último supuesto, como bien señala ARIAS-SCHEREIbER, el cónyuge abandonado asume la administración de los bienes propios del otro para la atención de las necesidades de la familia, sin perjuicio de responder por los daños que cause su mala gestión. En el Código Civil vigente se establece que ambos cónyuges pueden desarrollar su profesión o industria o trabajo fuera del hogar, pero con la previa autorización del otro. Si hubiera discrepancia se podrá acudir ante el juez para que éste lo autorice, si lo justifica el interés de la familia.

Libertad de trabajo

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RÉGiMEn PAtRiMOniAL

1. DEFinición
El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal, pero también consecuencias, desde el punto de vista económico, que se materializan en la vida diaria. Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propiedad y la administración de los bienes. El régimen patrimonial es el conjunto de normas que regula la contribución de marido y mujer en el sostenimiento y satisfacción de las necesidades del hogar, el manejo de la propiedad y la administración de los bienes presentes como los futuros y la forma cómo se responderá por las deudas contraídas. Es, en conclusión, la suma de normas que ordena las consecuencias patrimoniales que genera el matrimonio. CONEJO CHáVEz señala: «Es la manera como se gobiernan las relaciones económicas del grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo».

2. REGÍMEnEs PAtRiMOniALEs
Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este tema, que plantean tanto soluciones radicales, moderadas y también intermedias. A continuación, una mirada panorámica: En este régimen cada uno de los cónyuges conserva la plena disposición de sus bienes, sean adquiridos antes o durante el matrimonio. Existe una absoluta independencia de los patrimonios de los cónyuges, pues cada uno responde por sus obligaciones.

a) Régimen de separación de bienes en el matrimonio

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b) Régimen de unidad de administración o régimen de administración y disfrute marital

Los bienes de cada cónyuge se mantienen separados y existe comunidad en cuanto a la administración que se atribuye al marido. Los bienes se fusionan y forman un patrimonio común, no importan las cargas que tengan. Se genera una especie de propiedad indivisa sui generis, en la que el marido tiene los derechos de administración y de disposición, pero con el asentimiento del otro cónyuge. Es una comunidad limitada a las adquisiciones que los cónyuges realizan a título oneroso durante el matrimonio, manteniéndose separados los bienes que se hubieran adquirido a título gratuito. Cada cónyuge es exclusivo propietario de los bienes que adquirió dentro del matrimonio. La nota saltante en este régimen es que una vez disuelto el vínculo matrimonial se le reconoce a cada cónyuge lo adquirido por el otro, hasta igualar los patrimonios. El régimen convencional es aquel en que los cónyuges, de propia iniciativa, son los que deciden de acuerdo con sus necesidades. Se rige sólo por la autonomía de la voluntad de las partes. Se realiza antes del matrimonio y se forma con la autonomía de la voluntad. También puede modificarse por la misma autonomía de la voluntad.El régimen legal es aquel que la ley impone por la fuerza coercitiva que tiene. Puede ser que sólo se acepte determinado régimen o, a falta del régimen elegido por las partes, se impone el que la ley determina. En este sistema se reconocen los patrimonios autónomos de los cónyuges y los bienes sociales. Se señalan los derechos y deberes con los que cuenta cada uno de los cónyuges.

c) Régimen de comunidad universal

d) Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso

e) Régimen de participación

f) Régimen convencional y legal

g) Régimen mixto

Debemos añadir que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el régimen de la sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.

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3. ELEcción Y FORMALiDADEs DEL RÉGiMEn PAtRiMOniAL
El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como aquellos bienes adquiridos durante su vigencia. En él están incluidos el régimen de separación de patrimonios y el régimen de sociedad de gananciales. Todos los bienes de los cónyuges, sean propios o no, adquiridos dentro o fuera del matrimonio, a título oneroso o gratuito, sirven para el sostén de la familia. De acuerdo con lo establecido por el artículo 295 del Código Civil vigente, la ley otorga la facultad a cada cónyuge para que pueda elegir cuál es el régimen patrimonial que desea adoptar: el de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios. Esta facultad la otorga antes de celebrar el vínculo matrimonial, y la decisión que ellos adopten regirá a partir de dicha celebración. El régimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pública que pruebe el régimen de separación de patrimonios. El régimen de separación de bienes requiere de formalidades, es ad solemnitatem. La norma en mención establece que para optar por el régimen de separación de patrimonios se tendrá que establecer por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario, el juez dispondrá la contribución de cada uno. En el caso del cónyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando las labores domésticas, el otro cónyuge tiene la obligación de contribuir en mayor proporción al sostenimiento de la economía de la familia.

4. sUstitUción DEL RÉGiMEn PAtRiMOniAL
a) Sustitución Voluntaria De acuerdo con el artículo 296 del Código Civil vigente, los cónyuges pueden sustituir, durante el matrimonio un régimen por el otro. Para la validez de este convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. De esta forma se soluciona una probable equivocación al momento de elegir el régimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia. Para que sea válido el nuevo régimen patrimonial, este convenio debe cumplir con las siguientes formalidades establecidas: • • La escritura pública La inscripción en el registro personal.

Una vez cumplidos estos requisitos, se da inicio al otro régimen patrimonial.

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b) Sustitución del régimen por decisión judicial En caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación de patrimonios; según los casos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 329 del Código Civil vigente. Para poder cambiar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los siguientes supuestos: • • • Que el cónyuge abuse de las facultades que le corresponde. Que el cónyuge haya actuado con dolo. Que el cónyuge haya actuado mediante culpa.

La respectiva acción se ejerce ante el juez, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 329º de la norma acotada, y su trámite es vía proceso ordinario.

5. LiQUiDAción DEL RÉGiMEn PAtRiMOniAL
Una vez que se haya concluido con un régimen patrimonial, se procede a la determinación de los bienes que pertenezcan a cada cónyuge o los que pertenezcan a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de determinar qué bienes son los que le pertenecen a cada cónyuge y así los posibles acreedores puedan cobrar.

6. sOciEDAD DE GAnAnciALEs
Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominación. Sin embargo, doctrinariamente se establece que existen dos regímenes de la sociedad de gananciales: una sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad de gananciales de partición. Debería, entonces, denominarse comunidad de gananciales. La sociedad de gananciales es la unión de los patrimonios de los cónyuges con la finalidad de que satisfagan las necesidades del hogar conyugal. Para ARIAS-SCHREIbER: «…la sociedad de gananciales es la comunidad existente entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales, correspondiéndoles a cada uno la gestión de su propio matrimonio y a ambos la gestión de su patrimonio social que debe responder al interés familiar». PERALTA ANDÍA afirma que la sociedad de gananciales incluye «…las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio».

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Según nuestra legislación, la sociedad de gananciales está integrada por los bienes propios y los sociales. a) Naturaleza jurídica Acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales existen diferentes posiciones, entre ellas las siguientes: • Es una persona jurídica. Esta posición doctrinaria considera a la sociedad conyugal como una persona jurídica cualquiera, es decir, que podría ser considerada como una empresa. Esta persona jurídica genera bienes y también obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas con el patrimonio de la persona jurídica. • Es una copropiedad. Se considera que en la sociedad conyugal existe copropiedad, es decir, que los cónyuges son propietarios de su parte, pero con la diferencia de que no está partido y la administración se le puede dar a cualquiera de ellos. En otras palabras, es indivisa. • Es una sociedad sui generis. Como dice PERALTA ANDÍA: «Es una forma particular o peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal, en la que destaca el elemento personal (cónyuge), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico que la regula)».

b)

Bienes que la integran La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes: • Los bienes propios. Son aquellos que pertenecen solamente a uno de los cónyuges; éste puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que cualquier propietario haría. Sin embargo, nuestra legislación establece otro tipo de características. • Los bienes sociales. Son todos aquellos que pertenecen a los cónyuges y que se pueden disponer con el consentimiento de los cónyuges. Los bienes sociales nacen con el matrimonio, salvo que los cónyuges opten por otro régimen.

c)

Los bienes propios De acuerdo con el artículo 302° del Código Civil vigente, son bienes propios de cada cónyuge: • Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. Cada persona adquiere bienes, esté o no esté casado, pero dichos bienes son fruto de su trabajo. Al casarse, estos bienes sólo pertenecen al que los adquirió. • Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla.

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Lo que reconoce este inciso es la causa que precedió a la compra a título oneroso, es decir, que el cónyuge ya había planificado comprar el bien antes de casarse. Citemos un ejemplo: Alberto, que es abogado, antes de casarse firma un contrato con condición suspensiva para la compra de una oficina, pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. En consecuencia, esta oficina constituye un bien propio. • Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. Todos aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de libre disposición de cada cónyuge. A título gratuito se puede adquirir lo siguiente: 1. La donación, para lo que hay que observar determinadas reglas que se encuentran en el artículo 1621º y siguientes del Código Civil. 2. Las herencias y los legados, pero observándose lo dispuesto en el artículo 304 de la norma acotada que establece: «Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro». Esta prohibición tiene su sustento en el interés superior del patrimonio familiar, ya que este patrimonio sirve de sostén para la familia, que es la célula fundamental de la sociedad. • La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. Dichas indemnizaciones tienen un carácter personalísimo: 1. por accidentes o por seguros de vida. 2. por daños personales. 3. por enfermedad. Corresponden íntegramente a los cónyuges, como bienes propios. Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga para los seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a la entrega de dicha indemnización y, por la teoría del reembolso, se debe devolver el dinero que fue entregado por los bienes sociales, mientras que el restante se considera bienes sociales. • Los derechos de autor e inventor. El único que puede crear algo es el ser humano. Dado el carácter personalísimo de la creación y de la invención, se considera a éstas bienes propios, tal como lo reconoce la Constitución Política del Perú, en su artículo 2º inciso 8: «A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.»

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• Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. Las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados objetos. Sin estos objetos necesarios las personas no podrían realizar las actividades que les permitan conseguir renta para su sostenimiento y de la familia. Los libros son indispensables para los historiadores, abogados, etc.; para el carpintero serán indispensables sus martillos, la cortadora eléctrica, etc. Si se trabaja en una oficina o en una empresa y se utilizan los bienes de dicha empresa, por el solo hecho de ser indispensables para el ejercicio de las labores no significa que sean bienes propios, ya que son de la empresa en la que se trabaja. • Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. Por renta vitalicia debe entenderse aquella que recibe el cónyuge sin entregar nada a cambio. Dicha renta vitalicia puede ser pactada por meses o por años. Si dicha renta vitalicia es a titulo oneroso, lo que se exige es que la contraprestación se refiera a los bienes propios. • Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia. El fundamento de este inciso es el carácter íntimo que tienen dichos bienes. Surge una interrogante cuando se refiere a vestidos u objetos que son de uso personal, pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles, las joyas. Como dicho inciso no hace distingos, deben considerarse como bienes propios. c.1) Administración de bienes propios Dado que los bienes son propios y sólo les pertenece a ellos, los cónyuges pueden realizar con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonomía de disposición. Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cónyuge propietario debe realizarse en armonía con el interés familiar. Debe tener en cuenta que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro, caso contrario dicho acto devendría en nulo.

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c.2) Administración de los bienes del otro cónyuge Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba. Como la administración es la normal conservación y utilización de los bienes, uno de los cónyuges puede delegar al otro la libre administración de sus bienes, sin necesidad de que la delegación de dicha administración sea escrita o bajo formalidades. En este caso sólo bastará con el requerimiento del propietario para entregar el bien. Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario. c.3) Deudas contraídas con anterioridad al régimen Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor. Así como los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio son bienes propios, también las deudas adquiridas antes del matrimonio son deudas propias de cada cónyuge, salvo que la deuda esté en relación con el beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisición de la casa que será morada para la futura familia. Primero se tendrá que pagar con los bienes propios y luego con los bienes sociales en caso de que los bienes propios no alcancen para el cumplimiento de la obligación. Los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia. c.4) La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Cada uno es responsable de las acciones que cometa y sus acciones no pueden perjudicar al otro cónyuge que resulte inocente, salvo que también tenga responsabilidad. La responsabilidad extracontractual está contemplada en el artículo 1969º y siguientes del Código Civil vigente. El daño que causa un cónyuge es de carácter personalísimo, y por dicho carácter sólo debe ser resarcido por el que ocasionó el daño.

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d) Los bienes sociales El Código Civil anterior denominó a esta institución como «bienes comunes». Los bienes sociales constituyen el capital familiar que será aumentado con el correr del tiempo y servirá para el sostenimiento de la familia. Al iniciarse, la mayoría de familias no cuenta con un patrimonio familiar o, si lo tienen, es exiguo. De aquí que el patrimonio familiar y los bienes sociales serán los que satisfagan las necesidades. Según PERALTA ANDÍA, los bienes sociales «son todos aquellos objetos corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aun después de su disolución por causa o título anterior a la misma». d.1) Situación jurídica de los bienes sociales A diferencia de los bienes propios, los bienes sociales son los que pertenecen a la sociedad de gananciales y no a cada cónyuge. El Código Civil establece que todos los bienes se consideran sociales salvo prueba en contrario. Esta presunción es juris tantum. Si algún bien social es sustituido o subrogado, adquiere la misma calidad de la que fue objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un bien social, y con dicho dinero se compran un automóvil, este automóvil también pasa a ser un bien social. Igual regla sucede con los bienes propios, ya que adquieren la misma categoría. Si al momento de adquirir bienes no está probada la procedencia de este dinero, pero sí está probada la venta de otros bienes, entonces se considera que los bienes adquiridos fueron obtenidos con el dinero de los bienes vendidos. Además, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos y productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de autor e inventor también son bienes sociales. Si uno de los cónyuges tiene un terreno y se construye sobre éste un edificio, este edificio es un bien social y lo único que tendría que hacerse es pagarle el valor del terreno al cónyuge propietario. Se debe considerar, además, que ninguno de los cónyuges pueden contratar entre sí sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales. Lo que sí pueden hacer los cónyuges es celebrar contratos respecto de sus bienes propios. d.2) Administración de los bienes sociales y propios La administración de los bienes de cada cónyuge es distinta de la administración de los bienes sociales.

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La administración de los bienes propios le corresponde a cada cónyuge, pues es el propietario. Si lo desea, el cónyuge puede delegar la administración de sus bienes. La administración de los bienes sociales corresponde a los cónyuges, siempre y cuando excedan las facultades de la administración doméstica que cualquiera de los cónyuges podría efectuar. La facultad de administración conjunta está en armonía con el principio de igualdad jurídica que tienen los cónyuges. La administración de los bienes puede ser delegada por un cónyuge al otro. Esta delegación de facultades de administración será para todos los bienes o sólo para una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de los bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. La ley faculta, en tal sentido, al cónyuge perjudicado a iniciar las acciones legales para obtener la respectiva indemnización; sin embargo, el daño causado tiene que ser doloso o culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podrá solicitar la respectiva indemnización. La administración de los bienes sociales no sólo se puede dar por delegación sino también por motivos que justifiquen la administración necesaria de dichos bienes, como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en un establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdicción, o uno de los cónyuge se encuentre en calidad de desaparecido. d.3) Disposición y adquisición de los bienes sociales Con respecto a los bienes propios no habría inconvenientes en la libre disposición que tiene cada cónyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia del hogar. En cambio, para la disposición de los bienes sociales se requerirá del asentimiento expreso de cada cónyuge o que este cónyuge participe en la disposición del bien. Para gravar los bienes rige la misma regla. Como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, es posible que uno de los cónyuges pueda disponer o gravar con la debida representación del otro. Dicha delegación de facultades tiene que estar establecida a través de un poder especial, en el que se deben indicar expresamente las facultades que se otorgan. Esta regla de delegación de facultades mediante poderes no rige para la adquisición de los bienes inmuebles. Con respecto a este tema, ARIAS-SCHREIbER opina que: «Esta disposición resulta un contrasentido con los principios rectores del actual régimen de sociedad de gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones siguientes: a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad domestica.

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b) ...el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, debe mantener su vigencia porque la adquisición de bienes muebles es un acto de disposición, ya que existe el acto de disposición de dinero con que se adquiere. c) Atendiendo al valor de adquisición de los bienes y a su repercusión... ». Debido a que en nuestro código se encuentra regulada la libre adquisición, se aplica la norma vigente, es decir, los cónyuges pueden adquirir bienes en cualquier momento sin necesitar del poder del otro.

7. cARGAs DE LA sOciEDAD
Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que afrontar la sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento del hogar. Se pagan con los bienes de la sociedad y, si éstos fueren insuficientes, se pagará con los bienes propios de cada cónyuge, a prorrata. Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes: • El sostenimiento de la familia, incluyendo la educación necesaria de los hijos de los dos cónyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sostenimiento no se hará con el patrimonio familiar, sino sólo será responsabilidad del progenitor. Todas aquellas que la ley determina, como son la pensión de alimentos para el cónyuge perjudicado por el divorcio y, la pensión de alimentos para el progenitor. Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donación corresponderá a la sociedad conyugal. La realización de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas atrasadas y réditos (con respecto a estos dos últimos se refiere también a los bienes sociales) que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada cónyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el pago de las mejoras de los bienes de cada cónyuge, pero si consideramos que las rentas que generan los bienes de cada cónyuge sirven para el mantenimiento de la sociedad, se puede encontrar la justificación. La deuda propia de cada cónyuge, si es que dicha deuda se realiza con la finalidad de beneficiar a la sociedad. Los gastos que generen los productos del usufructo y todos aquellos daños que cause la sociedad conyugal.

• •

• •

8. FEnEciMiEntO DE LA sOciEDAD DE GAnAnciALEs
Según el artículo 319º del Código Civil, el régimen de la sociedad de gananciales fenece: • • Por invalidación del matrimonio. Por separación de cuerpos.

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• • • •

Por divorcio. Por declaración de ausencia. Por muerte de uno de los cónyuges. Por cambio de régimen patrimonial.

La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas: • Entre cónyuges: en la fecha de muerte o la declaración de muerte presunta o ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio, separación de cuerpos o de separación de bienes. Cuando la separación de cuerpos sea de común acuerdo, se considerará la fecha de escritura pública. Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.

Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un inventario, el cual contendrá lo siguiente: • • Los bienes propios. Los bienes sociales, donde se incluirá los activos y los pasivos de la sociedad. Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que sirven para la satisfacción inmediata.

La ley establece que no se considerará menaje ordinario a: • • • • • • • • • • • • Los vestidos y objetos de uso personal. El dinero. Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial. Las joyas. Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones. Las armas. Los instrumentos de uso profesional u ocupacional. Las colecciones científicas o artísticas. Los bienes culturales-históricos. Los libros, archivos y sus contenedores. Los vehículos motorizados. En general, los objetos que no son de uso doméstico.

Toda esta repartición se puede hacer de dos maneras: • • Judicial: sólo se aplica cuando no están de acuerdo los cónyuges con la repartición que se pretende hacer de los bienes. Extrajudicial: sólo se requiere las firmas legalizadas ante notario.

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Después del inventario lo que se tendrá que hacer es cumplir con la obligaciones que tiene la sociedad, es decir, primero con los bienes sociales. Concluido el pago de las obligaciones y de las cargas a las que estuviere sujeta la sociedad de gananciales, los bienes resultantes serán repartidos entre los cónyuges de manera igualitaria y, si tuvieren herederos, también se les dará, en caso de muerte de uno de ellos. Si uno de los cónyuges muere o se le declara su ausencia, el otro se podrá adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar valor familiar, aunque deberá reintegrar el exceso, si lo hubiere. Los bienes propios serán entregados a los cónyuges después del cumplimiento de las obligaciones. Durante el lapso de la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a las gananciales que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad una persona puede contraer más de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto de que haya generado más bienes sociales. En este supuesto lo que se tendrá que hacer es seguir con el proceso de inventario y posterior liquidación. Cada ganancial debe ir con su respectivo patrimonio y si hay duda respecto a quièn pertenece cada patrimonio, se presume que son de las dos sociedades, por partes iguales.

9. sEPARAción DE PAtRiMOniOs
Doctrinariamente se llama «régimen de separación de bienes». Es el conjunto de bienes que sólo pertenecen a cada cónyuge y los patrimonios que ellos producen son individuales, evitando así las confusiones que se pueden generar entre los patrimonios de los cónyuges. El principio de separación se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga y es posible que en este régimen existan bienes en copropiedad. La naturaleza jurídica es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tienen que existir necesariamente las dos características, ya que la ley no puede imponer un régimen, que compete a la libre disposición a las partes, ni tampoco las partes, pueden decidir sin el consentimiento de la ley. Son requisitos para la separación de patrimonios: • • • Voluntad de las partes. Los dos cónyuges tienen que haber optado por el régimen que desean elegir. No debe mediar ni engaño, ni amenaza y menos violencia. Formalidad de la voluntad. Una vez optado por el régimen de separación de patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, vía escritura pública. Inscripción en el registro. Después de realizada la escritura pública, debe ser inscrita en el registro para que sea oponible erga omnes.

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El régimen de separación de patrimonios se puede sustituir de dos maneras: 1. Voluntaria. Cuando las partes deciden libremente cambiar su régimen por el de unión de patrimonios o de sociedad de gananciales. 2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el régimen de la sociedad de gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Sólo se puede pedir al juez que se sustituya el régimen cuando: • • • Uno de ellos abusa de las facultades que tiene. Uno actúa mediante dolo o culpa. En estos casos el cónyuge agraviado solicita el cambio de régimen. Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en peligro.

a) Consecuencias de la separación de patrimonios De acuerdo con el Código Civil vigente, son consecuencias de la separación de patrimonios: • De administración. Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cónyuges pueda interferir en la administración de los bienes del otro. Disposición. Como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto, al que todo propietario tiene derecho. De pagos. Cada uno de los cónyuges y es responsable de las cargas que asuma. Sostenimiento del hogar. Cada uno de los cónyuges con su patrimonio debe contribuir al sostenimiento de la familia, y en la medida de sus posibilidades.

• • •

b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios El régimen deja de tener existencia: 1. Por invalidación del matrimonio. 2. Por divorcio. 3. Por muerte de uno de los cónyuges. 4. Por cambio de régimen patrimonial.

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Capítulo

11
DEcAiMiEntO Y DisOLUción DEL VÍncULO

1. LA sEPARAción DE cUERPOs En LA LEGisLAción ViGEntE
La separación de cuerpos no es el simple alejamiento de los cónyuges, sino que tiene un estatus jurídico distinto que genera obligaciones y deberes. Tampoco es un divorcio, por el contrario, es una etapa previa. DÍEz-PICAzO Y GULLÓN define a la separación de cuerpos como: «Aquella situación del matrimonio en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de los casados y se trasforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones, obedeciendo la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento personal». Nuestra legislación sólo establece que la separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y se pone fin al régimen patrimonial, pero que aún subsiste el matrimonio.

2. cAUsALEs DE LA sEPARAción DE cUERPOs
Son causales de la separación de cuerpos: a) El adulterio. En sentido amplio, se conceptúa al adulterio como la falta de cumplimiento al deber de fidelidad. En sentido restringido, significa tener relaciones sexuales con otra persona distinta de la del cónyuge. Como nuestra legislación no diferencia una de otra, se debe entender que se debe aplicar el sentido amplio, y cualquier acto que se considere como falta de cumplimiento de fidelidad debe de ser apreciado por el juez, quien emitirá su opinión.

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b) La violencia física y psicológica. La violencia es el ejercicio de la fuerza o la amenaza que se ejerce sobre otra persona para que realice actos que alguien desee. La violencia constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cónyuge. El maltrato físico implica la lesión a la integridad corporal del otro cónyuge. Antes era conocida como sevicia «…la comisión de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de los cónyuges al otro, con el propósito de causarle sufrimiento…». Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de cada caso. c) Atentar contra la vida del cónyuge. Esta causal se funda en el motivo del respeto que cada uno de los cónyuges se tiene para hacer vida en común; por ende, entre ellos se deben mutua asistencia: no pueden ellos poner fin a su vida. Nuestro Código Civil no establece que haya una sentencia penal para la aplicación de este artículo, sólo basta la valoración del juez. d) La injuria. La injuria constituye un delito pero, a la vez, es una de las causales de separación de cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad de uno de los cónyuges, cuyo honor queda lesionado con el acto o los dichos del otro cónyuge. Esta injuria tiene que ser de tal gravedad, que haga apreciar al juez la magnitud de la ofensa. e) Abandono injustificado del hogar. Los cónyuges se comprometen a realizar vida en común y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El abandono es el alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como causal tiene que ser: • • Injustificado. Por más de dos años. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o sucesivo (por lapsos cuya suma sea de dos años).

f) Conducta deshonrosa. Es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado y notorio, que hace insoportable la vida común entre cónyuges. g) Uso de drogas u otras sustancias. Este uso tiene que cumplir con dos condiciones: • • Que sea habitual, constante. Que sea injustificado. Que no mediando prescripción médica u otros, el cónyuge consuma estas sustancias.

h) Enfermedad sexual contraída después del matrimonio. Lo que se busca es proteger la salud del cónyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber sido contraída después del matrimonio, ya que si es contraída antes, sería una causal de anulabilidad del matrimonio. La ley establece que esta enfermedad tiene que ser grave. La gravedad tendrá que ser demostrada por un perito médico u otros medios. El inconveniente ocurre cuando se contrae la enfermedad,

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pero no por transmisión sexual, sino por transfusión sanguínea u otros. La amplitud de la norma responde a la protección que necesita la familia para poder desarrollarse. i) La homosexualidad. Debe darse después del matrimonio, ya que si es antes y la pareja tenía conocimiento de ello, no se puede invocar esta causal. La justificación de este inciso está en el deber de fidelidad que se tienen los cónyuges. Un cónyuge homosexual va a tener otro tipo de preferencias. Otra justificación es la finalidad procreadora que tiene la familia, además de la moral que se le vaya a impartir a los hijos. j) La condena por delito doloso. Para que se aplique este inciso tienen que cumplirse los siguientes requisitos: • • • • El hecho tiene que ser doloso. Se excluyen la culpa, los hechos fortuitos u otros. La pena que se imponga al procesado tiene que ser mayor a los dos años. La imposición de la pena tiene que ser hecha después de la celebración del matrimonio. El cónyuge no tiene que conocer el delito que cometió su pareja. Si tuvo conocimiento del delito, no podrá invocar esta causal.

k) La imposibilidad de hacer vida en común. Esta causal significa que los cónyuges no pueden seguir viviendo juntos, pues durante el matrimonio se encontraron con animadversiones fuertes que no pueden ser reconciliables. El juez es el que debe valorar las conductas de los cónyuges para poder elaborar sus conclusiones. l) La separación de hecho de los cónyuges. Esta separación está referida a la no convivencia de los cónyuges, el uno con el otro. Esta separación tiene que ser de dos maneras: • • De forma material, en la realidad están separados. De forma subjetiva, existe el animus de no seguir viviendo juntos.

Esta separación de hecho puede ser alegada para la separación de cuerpos: cuando pasan dos años, con hijos menores de edad; y cuando pasan cuatro años, si no tienen hijos menores de edad. m) La separación convencional. Se ampara en la voluntad de las partes para poder decidir que ya no quieren seguir viviendo juntos. Así como decidieron casarse, ahora deciden divorciarse. La voluntad para separarse tiene que ser expresada después de trascurridos dos años de celebrado el matrimonio. Este periodo tienen su justificación en el periodo de prueba que debe pasar toda pareja, ya que los primeros años son los más difíciles.

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3. EFEctOs DE LA sEPARAción
a) Entre los cónyuges • • • Suspensión de los deberes de lecho: no están obligados a pernoctar juntos; y suspensión de los deberes de habitación: no estarán bajo el mismo techo. Fenece la sociedad de gananciales. Procede la liquidación y la repartición de los bienes sociales. Alimenticios, es decir, que el cónyuge inocente de la separación y que no tiene cómo sostenerse puede pedir al cónyuge culpable que le asista vía una pensión de alimentos. Pérdida de los derechos hereditarios. El cónyuge culpable de la separación pierde los derechos que le correspondan de acuerdo con el artículo 343º del Código Civil vigente.

b)

Respecto a los hijos • La patria potestad. En principio, el cónyuge culpable es el que pierde la patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario según el principio del interés superior del niño. Significa que se le debe favorecer al niño desde todo punto de vista e, inclusive, se le da la facultad al juez para que pueda elegir a una persona distinta de la de los padres para que se encarguen de cuidar a los hijos, según el orden siguiente: abuelos, hermanos y tíos. Otro límite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son culpables, es la edad con la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores a los 7 años se quedan con el padre, y si las hijas tienen menos de 18 años y el hijo menos de 7 años, entonces se quedan con la madre, salvo que el juez determine otra cosa. • Alimentos de los hijos. El juez, en la sentencia que declara la separación de cuerpos, debe determinar cuál va a ser el monto de la pensión alimenticia que le corresponde al otro cónyuge y cuál va a ser el régimen de visitas.

4. Fin DE LA sEPARAción DE cUERPOs
a) Por reconciliación Con la reconciliación, las partes acuerdan seguir haciendo vida en común y que cesen los efectos de la separación. La reconciliación puede darse en dos momentos: • Durante el proceso. Antes de que se expida sentencia, las partes comunican su reconciliación al juez de forma escrita, y éste finaliza el proceso.

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Después de la sentencia: Una vez expedida la sentencia las partes le comunican al juez para que posteriormente se puedan inscribir en el registro personal.

Una vez que se han reconciliado, las partes sólo pueden volver a demandar por nuevas causas. b) Por muerte de uno de los cónyuges Cuando muere la persona se declara concluido el vínculo matrimonial y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial. c) Por divorcio Es el estatus que le sigue a la separación de cuerpos. La norma civil establece que una vez cumplidos los seis meses de notificada la sentencia de separación convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los dos puede pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial. En los casos en que el cónyuge sea culpable (cuando se trata de adulterio, homosexualidad, etc.), sólo puede ejercer el derecho de pedir la disolución el cónyuge inocente.

5. cUEstiOnEs PROcEsALEs
Titularidad. La acción de separación de cuerpos es personal, ya que sólo pueden ejercer la acción los cónyuges. Sin embargo, esta regla general puede tener excepciones: cuando uno de ellos es incapaz, sólo por enfermedad mental, o por declaración de ausencia. En estos casos pueden ejercer la acción de separación de cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre, abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el curador especial. El artículo 335º del Código Civil vigente establece que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio, es decir, que el que provoca o el que es culpable no podrá ejercer la respectiva acción de separación de cuerpos.

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Capítulo

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DEREcHO MAtRiMOniAL cAnónicO

JUstiFicAción DEL tEMA
El matrimonio es una realidad única, una institución natural cuyo concepto que utilizamos hoy nació en Roma y que además también se vive dentro de la Iglesia católica. El matrimonio como lo conocemos hoy no es un invento de la Iglesia, sino que es más antiguo que ella, que es la base de la sociedad. La Iglesia busca preservar en su integridad lo que es verdadero de todo matrimonio. La sociedad peruana de hoy es, en su mayoría, de confesión católica. A nadie es ajena la palabra “bautismo o bautizo”, puesto que lo hemos recibido o hemos participado en alguna ocasión de esta ceremonia de iniciación cristiana católica. Otros han participado en bodas católicas, a veces sin prestar mucha atención a lo que sucedía realmente. Es necesario saber que para los bautizados existe un ordenamiento o legislación católica, llamado Derecho Canónico, que tiene como único fin la “salus animarum”, es decir la salvación de las almas, o como muchos dicen: “mantenerse en la voluntad de Dios”. En este código se presentan las normas de la Iglesia católica para todos los bautizados con el fin de ayudarles a alcanzar la realización de sus vidas como bautizados. Hay ciudadanos peruanos que tras ser bautizados en la Iglesia católica o siendo bautizados en otra confesión religiosa (siendo posteriormente aceptados por la Iglesia católica), se rigen por dos ordenamientos al mismo tiempo: el Derecho del Estado peruano y el Derecho canónico. La Institución natural llamada “matrimonio” es una materia llamada “mixta”, es decir, de importancia fundamental para ambas sociedades (civil y católica), y por eso intentamos brindar y ampliar los conocimientos y la valoración de ese tema desde el punto de vista de la Iglesia católica. Este interés puede ser doble:

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a) Como juristas: ayudará a conocer y entender la doctrina sobre el matrimonio canónico y acercarnos a la valoración sobre su validez o nulidad a través del proceso canónico de nulidad matrimonial. b) Como bautizados: ayudará a conocer, comprender y vivir el matrimonio no sólo según nuestro interés personal, sino según el proyecto de Dios. Trataremos el tema del Derecho canónico matrimonial de la manera más sencilla posible sin dejar de lado los temas principales para comprender el valor de esta institución que es un tesoro para la sociedad. Revisaremos puntos importantes como el concepto de matrimonio, los elementos principales: fines y principios, el ¿cómo se constituye?, los vicios que hacen nulo el matrimonio y el proceso de nulidad matrimonial.

1. cOncEPtO DE DEREcHO MAtRiMOniAL cAnónicO
El matrimonio precede al Derecho, al menos al Derecho positivo, ya que es una realidad inherente a la naturaleza personal y social del hombre. La esencia y características de su constitución están determinadas por el Derecho natural. El Derecho canónico ha indagado las exigencias naturales de la institución matrimonial, tal y como son reclamadas por la dignidad de la persona humana (esfuerzo, tal vez, desconocido por otros ordenamientos jurídicos). El Derecho canónico es respetuoso del Derecho natural por considerarlo parte del Derecho divino. En tal sentido, no puede otorgar efectos jurídicos a una realidad social que no pudiera considerarse verdadero matrimonio, según el Derecho Natural. En su libro “Derecho matrimonial canónico”, BERNÁNDEZ CANTÓN dice: “El Derecho matrimonial canónico puede definirse como el conjunto de normas jurídicas, promulgadas o reconocidas por la Iglesia Católica, que regulan el matrimonio de los cristianos en aquellos aspectos que dicen relación a su significación sobrenatural”. Los elementos de esta definición son los siguientes: a) Conjunto de normas jurídicas. Están dotadas de imperatividad, que imponen la necesidad de su cumplimiento, de tal forma que su observancia o contravención acarrea efectos jurídicos relacionados con la validez o invalidez de las relaciones jurídicas surgidas a su amparo, o respecto a la licitud o ilicitud de las situaciones aparecidas a tenor de aquellas normas. Quedan fuera las consideraciones morales o doctrinales. b) Tienen su origen en la Iglesia católica. Es la competencia de la Iglesia católica para disciplinar el matrimonio de sus fieles en consonancia con los postulados del Derecho divino (natural o revelado). La Iglesia “acoge” las leyes de otros ordenamientos que están en conformidad con el Derecho natural. c) Ámbito personal. El Derecho matrimonial canónico se caracteriza porque los destinatarios de sus normas son, en principio, todos los bautizados. Los no bautizados están sujetos en tanto contraigan matrimonio con un bautizado católico.

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d) La significación sobrenatural: no todos los efectos del matrimonio son materia de estudio del Derecho Matrimonial Canónico, sino sólo aquellos aspectos que se refieren a su válida constitución en cuanto contrato, que a la vez es sacramento, así como aquellas relaciones personales, interconyugales o paternofiliales que se relevan directamente de la válida constitución del vínculo conyugal y que son designadas comúnmente por los autores como efectos inseparables del matrimonio, quedando el resto de los efectos separables o meramente civiles (patrimoniales, sucesorias, seguridad social, etc.) bajo la competencia del poder civil. El Derecho matrimonial canónico, contenido fundamentalmente en el Código de Derecho Canónico promulgado el 25 de enero de 1983, tiene como fuentes normativas: a) Normas del Derecho divino (tanto natural como revelado). Son los principios inmutables y esenciales de la institución matrimonial. b) Normas del Derecho eclesiástico. El Derecho humano y positivo, dado por la autoridad eclesiástica competente. Este Derecho es susceptible de cambios. c) Legislación civil. Es sólo fuente si el legislador eclesiástico la incorpora a su ordenamiento y la dota de eficacia por envío o remisión. d) Derecho concordatario. Fruto del acuerdo entre la Iglesia y el Estado para regular problemas de interés común y que se dan a través de los llamados “concordatos”. e) La costumbre. Tiene un alcance muy limitado en el ámbito del Derecho Matrimonial Canónico.

2. DEFinición DE MAtRiMOniO
Tiene una doble acepción: a) Como acto: la boda o celebración del matrimonio. Los contrayentes hacen recíproca entrega de sí mismos en calidad de cónyuges (IN FIERI). b) Como estado jurídico: los cónyuges, casados o matrimoniados. La misma pareja humana que tienen derechos y deberes desde que han manifestado su voluntad de contraer matrimonio (IN FACTO ESSE). Definiciones comunes. Debemos partir de la concepción cristiana del matrimonio. Prescindimos de otras múltiples definiciones que de matrimonio han podido darse a la luz de distintas ideologías o con base en otros ordenamientos. La concepción cristiana nace en las definiciones clásicas del Derecho romano: Según Modestino: “Nuntiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris comunicatio” (D.23,2,1). Y Justiniano afirmaba que: “Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam

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consuetudinem vitae continens” (Ins. 1,9,1). Estas definiciones, reveladoras de la profunda comunidad de vida en que se integran los cónyuges, fueron recogidas por pensadores cristianos y canonistas y se plasmaron en la legislación de la Iglesia. Pío XI cita a Modestino en Casti connubii, (31 dic. 1930) n. 52: “Porque como ya tantos siglos antes había definido el Derecho romano: Matrimonio es la unión del marido y la mujer en la comunidad de toda la vida y en la comunicación del Derecho divino y humano”. Esta definición básica ofrece los elementos constitutivos del matrimonio: la unión de un hombre y una mujer en una comunidad de vida plena, con la consiguiente participación y comunicación de los bienes comunes. Otra definición válida la da Capello, en De matrimonio, 1950, p.3: “La legítima unión perpetua y exclusiva entre un hombre y una mujer, nacida de su mutuo consentimiento, ordenada a la procreación y educación de la prole”. Definición canónica legal. Del canon 1055, extraemos: “Un consorcio de toda la vida constituido entre varón y mujer, mediante el pacto matrimonial, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole”. a) Consorcio. Que es participación y comunicación de una misma suerte. También “íntima comunidad de vida y amor”, “íntima conjunción (coniuctio) de sus personas y obras”, “íntima unión en cuanto donación mutua de las dos personas”. Es la comunión de hombre y mujer en plan de igualdad y sin pérdida de su propia personalidad. Esta comunidad implica relación jurídica o vínculo en virtud del cual quedan constituidos en cónyuges. Quien desea matrimoniarse, desea compartir su vida con su cónyuge. b) Entre varón y mujer. Es unión heterosexual y monógama. Unión de dos seres diferenciados sexualmente. En el matrimonio se realiza el mutuo complemento de los cónyuges y está abierto a la paternidad y maternidad en cuanto fin natural de la virilidad y feminidad. Quien desea matrimoniarse, desea intimidad con su pareja y está abierto a la vida. c) De toda la vida. No sólo para toda la vida, sino “de todos” los aspectos de la vida matrimonial. Se habla tradicionalmente de “comunidad de mesa, lecho y techo”, expresando la solidaridad en aspectos tan importantes como el alimento, el descanso (intimidad) y la compañía en el hogar. Es la participación en todos los aspectos de la vida de los esposos: económico, social, cultural, religioso, afectivo, educativo, asistencial, etc., es decir, el Derecho a la comunidad conyugal no sólo como cohabitación, sino también como comunicación plena en los elementos perfectivos de la persona y en las vicisitudes de sus vidas (puede faltar la primera pero nunca la segunda). Quien desea matrimoniarse, desea cambiar de forma de vivir. Matrimonio como contrato. El matrimonio entre un varón y una mujer se origina en el consentimiento que manifiestan ambos en orden a constituir una

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sociedad conyugal. El matrimonio supone admitir un negocio jurídico, es decir, una declaración de voluntad de los contrayentes a partir del cual ha de entenderse constituido el régimen jurídico matrimonial. La declaración de voluntades encaminada a la aceptación del estado matrimonial por las partes ha sido considerado por la doctrina canónica como una modalidad especial de contrato. El matrimonio puede interpretarse como contrato, ya que el consentimiento matrimonial es una declaración de voluntad, mutua y bilateral, entre dos sujetos o personas de distinto sexo capaces de celebrar matrimonio, y que tiene como resultado la aparición de unos efectos jurídicos queridos por las partes. Este acuerdo matrimonial reviste unas características singulares que lo distinguen de la generalidad de los contratos. El contrato matrimonial debe calificarse como un contrato puramente consensual, es decir, que se perfecciona por el mismo consentimiento de las partes, “legítimamente manifestado entre personas hábiles según Derecho”. Este contrato tiene una formalidad establecido por la Iglesia a modo de garantía y seguridad en la celebración del matrimonio, lo que comúnmente llamamos “la boda”. Otra característica que diferencia al matrimonio de otros contratos es su irrevocabilidad, es decir, nacido el contrato mediante un consentimiento válido, es permanente, irrevocable, irrompible, hasta que la muerte los separe. Matrimonio como sacramento. La unión matrimonial, en su consideración meramente natural, reviste un carácter sagrado en cuanto autoriza el legítimo uso de las fuentes de vida depositadas en el hombre por su naturaleza y así colabora con la obra del Creador. La Iglesia reconoce la validez y el carácter sagrado de los matrimonios verdaderos anteriores a la venida de Cristo, y el de los no bautizados posteriores a ésta. El matrimonio de los bautizados fue elevado por Cristo a la dignidad de sacramento. Es por tanto un sacramento entre los bautizados (cfr. canon 1055, §1). Esto no es impedimento para que un bautizado católico contraiga matrimonio canónico con un no bautizado (sería matrimonio válido y verdadero, no sacramental), o con un bautizado válidamente en otra Iglesia (sería matrimonio válido, verdadero y sacramental).

3. POtEstAD DE LA iGLEsiA En MAtERiA MAtRiMOniAL
Ya que el matrimonio entre bautizados es un sacramento inseparable del contrato o connotación jurídica, la Iglesia es competente para disciplinar todos los aspectos sustanciales de esta institución matrimonial, así como los efectos inseparables del matrimonio. • En el plano legislativo: la Iglesia establece normas para la celebración que condicionan su validez o, al menos, licitud y normas para el régimen de vida matrimonial. La disciplina matrimonial canónica obligaría a todos los bautizados católicos.

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En el plano administrativo: tramitando los expedientes previos a la celebración, concediendo las dispensas (ej. para el caso de matrimonio de católico con bautizado no católico, o con no bautizado) y registrando los matrimonios contraídos. En el plano judicial: conociendo de las causas que planteen sobre la validez o disolución del matrimonio. Incluso sobre la validez de un matrimonio entre no bautizados, con el fin de determinar la posibilidad de un nuevo matrimonio con parte católica.

4. FinEs DEL MAtRiMOniO
El matrimonio tiene fines objetivos, así lo exige su carácter de realidad natural y sacramental, y el Derecho canónico se preocupa por señalarlos claramente. Los fines van a explicar la razón de ser de la realidad natural y a determinar la estructura jurídica de la sociedad conyugal. Junto a estos fines objetivos pueden existir motivaciones personales o subjetivas que motivan a los contrayentes a matrimoniarse, pero no pueden ser contradictorios con los fines propios del matrimonio, porque pueden desnaturalizar la unión conyugal y no querer el matrimonio en sí, sino otra cosa. • La ordenación a la prole: el matrimonio ha sido instituido para la transmisión de la vida a nuevos seres y la perpetuación de la especie humana. Quien se casa desea tener hijos. El matrimonio no es sólo para procrear, pero quienes se casan deben estar abiertos a esa posibilidad. Concluimos: primero, la generación de la prole incluye su educación; y segundo, la prole puede faltar, pero por causas distintas a la voluntad de los contrayentes, pese a lo cual el matrimonio será válido. El bien de los cónyuges: significa que marido y mujer se sostienen mutuamente. Se habla de la ayuda mutua entre los cónyuges, puesto que el matrimonio constituye una comunidad integral de existencia. En él encuentran los cónyuges, de modo natural, el mutuo complemento de su capacidad y aptitudes no sólo en el orden físico, material y económico, sino también en el orden moral y sobrenatural, lo que a su vez les capacita para el mejor cumplimiento del fin primario: “ser una sola carne”. El matrimonio es también remedio de la concupiscencia, pues siendo la inclinación sexual el medio naturalmente establecido para la perpetuación de la especie, su satisfacción sólo es moralmente posible dentro del matrimonio como institución ordenada a ella. La función del amor conyugal: aunque parezca extraño, el amor conyugal no es indispensable para la constitución de un matrimonio. Es decir, pueden existir matrimonios válidos y verdaderos sin que nunca haya habido amor entre los cónyuges. El amor no tiene un papel esencial en la estructura jurídica del matrimonio, sino que tiene un papel complementario e integrador de la vida conyugal, es decir, si bien no es necesario para que nazca un matrimonio, es importantísimo para la buena convivencia, realización personal y felicidad de los cónyuges.

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5. PROPiEDADEs EsEnciALEs DEL MAtRiMOniO
Entendemos por propiedades esenciales aquellas características o cualidades del matrimonio que, sin ser constitutivas de su esencia, dimanan directamente de ella. Dice el canon 1056: “las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento”. Se les llama propiedades porque no determinan el ser del matrimonio, pero nos damos cuenta que el mismo concepto de matrimonio reclama estas dos características como esenciales. Si el matrimonio consiste en una unión o conjunción de personas en el orden de la plenitud de sus vidas, esa unión exige la unidad y la indisolubilidad para que pueda ser considerada plena y completa. Son características que emanan de la misma esencia del matrimonio, de tal manera que sin ellas no puede subsistir, puesto que una unión que no fuera única e inescindible no sería una verdadera unión en profundidad y en plenitud. Estas propiedades son esenciales en todo matrimonio verdadero, no sólo de los matrimonios católicos, sino de todo matrimonio natural, sea religioso o civil (en caso de no bautizados). • La unidad: es la imposibilidad de que una persona pueda compartir simultáneamente el vínculo matrimonial con otras y excluye cualquier clase de poligamia. Es una exigencia del Derecho natural, ya que la monogamia es el régimen más acorde con los fines del matrimonio. Se descarta la poligamia en sus dos formas: poliandria y poliginia. La indisolubilidad: es una característica natural del propio matrimonio, y significa que el vínculo conyugal “válido” no puede disolverse ni extinguirse, salvo por la muerte de uno de los cónyuges. Esta propiedad es, en fin, de la educación de la prole (no es lo mismo educar a los hijos en el seno de una familia que hacerlo en una familia disfuncional, y de alcanzar los fines perfectivos de los cónyuges, en cuanto a su estabilidad en todos los aspectos). Los bienes del matrimonio: dice San Agustín en De bono coniugali, 24: “Estos son los bienes por los cuales es bueno el matrimonio: la prole, la fidelidad y el sacramento”. Y también dirá en De nuptiis et concupiscentia: “En la fidelidad se atiende a que fuera del vínculo conyugal no se una con otro o con otra; en la prole, a que ésta se reciba con amor, se críe con benignidad y se eduque religiosamente; en el sacramento, a que el matrimonio no se disuelva y a que el repudiado o repudiada no se una a otro ni aun por razón de la prole”. La actual terminología doctrinal y jurisprudencial designaa el bonus prolis como la procreación y educación de los hijos; el bonum fidei designa la unidad; el bonum sacramenti significa la Indisolubilidad (no el carácter sacramental). • Matrimonio Rato y consumado: el matrimonio válido es el que reúne todos los requisitos necesarios para la constitución del vínculo conyugal. El Código de Derecho Canónico se refiere en especial al matrimonio entre bautizados para establecer la conocida clasificación, según haya sido consumado o no.

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Señala el canon 1061, §1: “El matrimonio válido entre bautizados se llama sólo rato, si no ha sido consumado; rato y consumado, si los cónyuges han realizado de modo humano el acto conyugal apto de por sí para engendrar la prole, al que el matrimonio se ordena por su propia naturaleza y mediante el cual los cónyuges se hacen una sola carne”. El matrimonio rato y consumado es indisoluble. Así pues, rato es equivalente a contraído o celebrado y se reserva para el matrimonio entre cristianos, es decir, matrimonio sacramental. Esta clasificación es importante debido a la posibilidad de disolución del matrimonio rato y no consumado, que es potestad sólo de la máxima autoridad de la Iglesia.

El principio canónico: favor matrimonii (a favor del matrimonio válido): el relevante interés social del matrimonio, así como la determinación por el Derecho divino de sus caracteres y finalidades esenciales, motivan “una especial postura de protección” por parte del ordenamiento jurídico-canónico hacia esta institución. Según el canon 1060: “El matrimonio goza del favor del Derecho, por lo que en la duda se ha de estar por la validez del matrimonio mientras no se pruebe lo contrario”. Esta postura no es sólo para los matrimonios entre católicos, sino también para el matrimonio en general, incluyendo los matrimonios naturales válidos no católicos.

6. OBLiGAción DEL MAtRiMOniO cAnónicO PARA LOs cAtóLicOs Y cOnsiDERAción cAnónicA DEL MAtRiMOniO ciViL
Los bautizados católicos o aquellos que han sido bautizados en otras confesiones religiosas y han sido acogidos en la Iglesia católica tienen obligación de contraer matrimonio según las prescripciones y normativa de la Iglesia. Es decir el matrimonio entre bautizados o al menos uno de los contrayentes debe ser, según la “forma canónica”, vistas a su validez. Por lo tanto, en los bautizados católicos, toda otra forma de celebración fuera de la forma canónica es matrimonio inválido, no reconocido como verdadero matrimonio, salvo excepciones contenidas en el mismo Código. Importancia del matrimonio civil. El matrimonio civil, es decir, el celebrado a tenor de la legislación estatal ante el funcionario público, merece diferente consideración según se aplique a personas obligadas o no a la celebración de su matrimonio en forma canónica y según los casos. A) El matrimonio civil es aceptado y reconocido por la Iglesia en los siguientes supuestos: 1. Contraído por dos no bautizados de acuerdo con el Derecho Civil correspondiente con tal de que se observen las normas de Derecho divino (matrimonio legítimo). 2. Contraído por dos bautizados acatólicos, o por un no bautizado y un bautizado acatólico. Aquí ninguno está obligado a la forma canónica.

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3. Contraído por católico con acatólico. Con dispensa de forma católica y permiso de celebración sólo civil. 4. Contraído por dos católicos puede equivaler a la llamada forma extraordinaria si es en tenor al Derecho (c. 1116). B) Por el contrario, y salvo las excepciones señaladas, el matrimonio civil celebrado por quienes están obligados a contraerlo canónicamente no sólo es considerado inválido, sino que carece de apariencia de matrimonio canónico. Téngase en cuenta el grado de necesidad con el que el Estado urge la celebración civil. 1. Cuando el matrimonio civil es obligatorio para todos los súbditos del Estado que lo impone, de tal forma que constituye el único medio para asegurar los efectos civiles. La Iglesia urge el cumplimiento de las formalidades civiles en orden a la obtención de los efectos civiles de la unión conyugal, pero en la inteligencia de que no pueden, por ello, considerarse casados. Y si por imperativo de la ley estatal las formalidades civiles hubieran de preceder al matrimonio canónico, deben abstenerse de la convivencia conyugal. 2. Cuando el matrimonio civil es facultativo en concurrencia con el matrimonio religioso (al que de por sí se le considera bastante para la obtención de los efectos civiles), el sólo matrimonio civil contraído por los obligados a la forma canónica se encuentra reprobado por la Iglesia. De ahí que el matrimonio civil, en estos casos, no constituya impedimento si alguno de los así casados quisiera contraer matrimonio canónico con tercera persona.

7. LA cOnstitUción DEL MAtRiMOniO
¿Cuando nace el matrimonio? La celebración del matrimonio consiste, fundamentalmente, en la prestación del consentimiento matrimonial, del que deriva la aparición del vínculo conyugal. Este consentimiento constituye la pieza más esencial del sistema matrimonial canónico, hasta el punto de que el consentimiento matrimonial constituye la causa eficiente del matrimonio. El consentimiento matrimonial. El c. 1057 §1, señala: “el matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”. La función del consentimiento matrimonial: 1. Tiene valor constitutivo. Es el acto jurídico creador del matrimonio, en cuanto sistema de relaciones jurídicas. 2. Es absolutamente necesario. No puede existir situación matrimonial si no ha precedido el consentimiento de las partes.

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Afirma Knecht, en Derecho matrimonial católico, p. 414: “el matrimonio es un negocio jurídico de singular especie, y como tal precisa una concreta declaración de voluntad, cuya naturaleza exige la forma de un contrato; por eso su perfección depende del mutuo acuerdo de los contrayentes y es de tal modo esencial e indispensable el consentimiento para la perfección del matrimonio que, de un lado, ningún poder humano puede suplirlo, y, por otro, desde el momento que es prestado por personas jurídicamente capaces en la forma prescrita, el matrimonio recibe su ser sustancial, con todos sus efectos y consecuencias”. 3. No puede sustituirse. La celebración está reservada a la libre voluntad de las partes, ha de ser prestado exclusivamente por los propios contrayentes. No se acepta el consentimiento prestado por terceros (padres, tutores, etc.). 4. El consentimiento debe reunir todos los elementos necesarios para su existencia. No se confunda entre existencia de consentimiento y existencia o validez del matrimonio. Por eso, el consentimiento puede ser naturalmente suficiente, pero jurídicamente ineficaz. 5. Tiene carácter irrevocable, debido a la indisolubilidad del matrimonio. Un consentimiento matrimonial prestado con carácter revocable no tendría la consideración de consentimiento matrimonial. Contenido del consentimiento matrimonial. Sólo puede considerarse consentimiento matrimonial aquél que verse sobre el contenido que le tiene asignado el ordenamiento. Dice el c. 1057 §2: “El consentimiento matrimonial es el acto de voluntad, por el cual varón y mujer se entregan y aceptan en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. Es decir, el contenido del consentimiento es el instituto matrimonial, y la alianza matrimonial consiste en un pacto por el que los esposos se entregan mutuamente en orden a la constitución del matrimonio o bien en cuanto que el matrimonio es el resultado de la unión de esas dos personas en la relación interpersonal del vínculo o consorcio conyugal. En otras palabras, el objeto de la entrega-aceptación son las mismas personas con sus deberes y derechos como cónyuges. El legislador no señala cuales son los derechos y obligaciones esenciales del matrimonio, pero resulta esencial determinar cuáles son los derechos y deberes esenciales del matrimonio que en el c. 1095 § 2 se han de dar y aceptar. Los derechos y deberes conyugales esenciales son correlativos, en el sentido que a cada derecho corresponde su propio deber no menos esencial. Con Villadrich, enumeramos: el derecho-deber a los actos conyugales; el derecho-deber de no impedir la procreación de la prole; el derecho-deber de instaurar, conservar y ordenar la íntima comunidad conyugal hacia sus fines objetivos; el derecho-deber de fidelidad; el derecho-deber de mutua ayuda en el orden de los actos y comportamientos de por sí aptos y necesarios para la obtención de los fines esenciales del matrimonio; el derecho-deber de acoger y cuidar a los hijos comunes en el seno de la comunidad conyugal; y el derecho-deber de educar a los hijos comunes.

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Ciertamente, no se puede exigir que los derechos y deberes conyugales sean valorados en todas sus dimensiones y en relación con todas las contingencias y situaciones que puedan, por hipótesis, producirse a lo largo de la vida conyugal. En cambio, sí podrá realizarse una valoración, desde la perspectiva de la apreciación crítica de las obligaciones que se pretende asumir, dentro de unos límites mínimos.

8. EL MAtRiMOniO VÁLiDO E inVÁLiDO
Debido a su constitución, el matrimonio puede ser válido o inválido, dependiendo, como en todo acto jurídico, de la capacidad de los contrayentes, de su libertadvoluntad y de la válida manifestación de ese acto fundante llamado consentimiento. Si posee todos los elementos de validez desde el origen (consentimiento) el matrimonio es válido para siempre. Lo que nace válido es válido para siempre. Sólo cabría la posibilidad de disolución (que no es nulidad) en caso de rato no consumado, como hemos visto antes, u otros pocos casos previstos por el Derecho Canónico (véase p.ej. favor fidei). De lo contrario, lo que nace nulo es nulo siempre, a no ser que se convalide o sane de raíz. Capacidad de los sujetos. La prestación del consentimiento matrimonial presupone en el sujeto que lo realiza la existencia de la capacidad suficiente (c. 124). Por consiguiente, la capacidad es un presupuesto previo a la prestación del consentimiento. Entonces la capacidad del sujeto que presta su consentimiento, no sólo constituye un ineludible condicionamiento del acto voluntario, sino que éste representa el momento decisivo de su actuación o realización. La capacidad del sujeto supone que es hábil para el matrimonio en general, independientemente de con quien contraerá matrimonio. ¿Y de qué clase de capacidad estamos hablando? Es la capacidad o aptitud psicológica suficiente establecida por el Derecho natural, no negando la posibilidad de otorgar un consentimiento válido a quien naturalmente está capacitado para ello, no en modo alguno reconociendo esta capacidad a quien por ley natural carezca de ella (ya que el consentimiento no puede suplirse). Genéricamente, la capacidad para prestar el consentimiento matrimonial exige el uso expedito de la inteligencia y de la voluntad, ya que, “en el orden cronológico todo acto jurídico humano comienza por un acto de inteligencia, que suele llamarse aprehensión cognoscitiva, merced al cual el ser humano conoce el bien o la cosa que será objeto deseado” (Giménez Fernández). Por eso decimos que la capacidad es tanto “querer” como “comprender” lo que se quiere. Capacidad supone también idoneidad de la persona para asumir los deberes específicos del matrimonio. Por eso la capacidad para contraer está considerada por la presencia de tres factores, que juntos hacen válido el matrimonio y si falta alguno de ellos el consentimiento mismo es inválido: a) b) c) suficiente uso de razón. discreción de juicio o madurez proporcionada al matrimonio. aptitud para asumir los deberes esenciales del matrimonio.

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a) Uso de razón. Este factor es imprescindible para que el consentimiento sea un acto humano y voluntario. Es aquella capacidad intelectiva y de la voluntariedad que suele adquirirse y atribuirse comúnmente a la edad de siete años. Por eso, una vez adquirido el uso de razón se entiende que la persona es dueña de sí y de sus actos (c.99). Ya que el matrimonio es una decisión que obliga para actos futuros, la doctrina canónica impuso el criterio de que el uso de razón común o genérico mínimamente necesario para un negocio jurídico NO es suficiente para apreciar la capacidad de consentir en el matrimonio, sino que se requiere una capacidad específica o aptitud psicológica necesaria para poder formarse un juicio sobre la naturaleza del matrimonio. Así, pues, se dice que para contraer matrimonio “se requiere mayor libertad y deliberación que en los demás contratos, por ser el matrimonio un pacto oneroso del que suele depender la suerte de toda la vida por completo” (sentencia rotal Anné del 15 febrero 1966). Básicamente consiste en saber qué es el matrimonio, cómo se vive en él y para qué sirve. b) Discreción de juicio. Es la capacidad de consentir en el matrimonio. Es la suficiente madurez o discreción de juicio proporcionada a la naturaleza del matrimonio. Poseer discreción de juicio supone tener un núcleo cognoscitivo referente al matrimonio o al menos la aptitud para adquirir esos conocimientos concretos. Se trata de conocer y comprender a fondo lo que significa “un consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta participación sexual” (c. 1096 §1). No se trata sólo de acumular conocimientos concretos sobre el matrimonio, sino que es la capacidad de reflexionar, de llegar a un equilibrio entre los componentes de un todo, facultad que puede existir en personas rudas, desprovistas de cultura. La discreción de juicio supone la facultad crítica como aptitud para extraer conclusiones a partir de unos conocimientos y reflexionarlos y aplicarlos al propio proyecto de vida (matrimonial). Psicológicamente, la discreción de juicio proporcionada a la naturaleza del matrimonio se adquiere hacia la pubertad, por lo que no se presume antes de esta etapa. Así, pues, la asignación de una edad apta para el matrimonio por encima de la pubertad (c.1083) revela la intención del legislador de exigir un grado de discreción incluso superior al de la pubertad por entender que la discreción que se tiene en la pubertad es aún débil. Básicamente implica saber que el matrimonio es una realidad humana, un proyecto a realizarse con metas, logros, dificultades, alegrías y tristezas, y aceptar esta realidad. c) Aptitud para asumir las obligaciones matrimoniales esenciales. No sólo se trata de saber lo que es el matrimonio sino de ser capaz de hacer un buen matrimonio, independientemente de que lo logre o no. Por esta habilidad o aptitud la persona puede comprometerse a aceptar y cumplir con los deberes esenciales matrimoniales.

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Debe notarse la diferencia entre capacidad para “emitir” el consentimiento y capacidad para “cumplir” las obligaciones esenciales del matrimonio. Quien asume un deber debe poder cumplirlo, porque nadie está obligado a lo que no puede cumplir. Básicamente consiste en sentirse con la capacidad de ser un buen esposo y un buen padre. Libertad-voluntad de los sujetos. El consentimiento matrimonial es un acto libre y voluntario. Es la unión de dos voluntades que coinciden en el establecimiento de la vida conyugal. En esta característica se considera el matrimonio en concreto, en aquél momento y con persona determinada. Téngase en cuenta que si no existe la capacidad en las partes no existirá propiamente la libertad-voluntad para casarse. Este paso supone que el sujeto goza de uso de razón y de juicio suficiente y es reflexivo respecto al acto que va a realizar y analiza lo conveniente o inconveniente del futuro matrimonio. Con todo esto el sujeto decide libremente “si quiere o no quiere el matrimonio” sabiendo que es una realidad futura, con lo incierto que eso supone. Decide si acepta o no acepta una vida matrimoniada con el partner elegido. La libertad supone el seguir lo que desea o dejar lo que no desea, por eso carecería de libertad interna, pues encontrándose en estado de actual perturbación se ve impedido de actuar en un sentido determinado. En este caso no sería un acto humano o voluntario. La libertad y voluntad para casarse supone la determinación resuelta y decidida de contraer, con deseo de hacer surgir el vínculo matrimonial con los deberes y derechos que este contiene. No debe ser sólo un acto de complacencia o simple propósito, sino una rotunda afirmación de la voluntad. El contenido específico del matrimonio. El consentimiento válido debe tener como objeto la aceptación del matrimonio tal como lo entiende el ordenamiento. Se ha de tener un conocimiento elemental de lo que es el matrimonio. Por eso no es necesario un consentimiento explícito sobre cada uno de los elementos esenciales del matrimonio, basta un consentimiento explícito que no excluya, por acto positivo de su voluntad, alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En ese sentido, basta que las partes deseen contraer matrimonio “como Dios manda”. El consentimiento es un acuerdo de voluntades que normalmente es manifestado públicamente y tiene carácter bilateral, mutuo y recíproco. Es el acto por el que las partes se dan y aceptan mutuamente en orden al matrimonio (c. 1057 §2). Este acuerdo de voluntades se da en un mismo acto. Cada uno se entrega al otro y acepta al otro mientras manifiesta el consentimiento en actos simultáneos. El consentimiento se da entre personas bien determinadas, por lo que la identidad de los contrayentes es decisiva para la existencia del matrimonio. El consentimiento debe ser “legítimamente manifestado” (c.1057§1). Para que sea jurídicamente relevante ha de ser manifestado exteriormente con los requisitos señalados en el ordenamiento. El matrimonio es un bien de la sociedad, y desde

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el punto de vista jurídico se exige la exteriorización o manifestación pública de la voluntad de contraer. Existen pues unos requisitos exigidos para que la manifestación del consentimiento pueda producir sus efectos: la forma jurídica de celebración y la manifestación, exteriorización o publicidad del consentimiento emitido por las partes. La manifestación externa del consentimiento debe responder a la voluntad sincera de contraer matrimonio con la otra parte. La voluntad interna y la declaración externa de la misma tienen que coincidir, no basta ni la voluntad por sí sola ni tampoco las acciones exteriores que no pueden ser tenidas por manifestación de voluntad. Otros requisitos: a) La presencia de los contrayentes en el mismo lugar, ya sea en persona o por medio de procurador (c.1104§1). No existe consentimiento prestado por carta o mensajero, o en nuestro tiempo por Internet. b) Utilizar una expresión adecuada e inequívoca, sea verbal o por signos equivalentes (que pueden ser: inclinación de cabeza, estrecharse las manos, colocarse el anillo, firmar el pliego matrimonial). El simple silencio no es asentimiento o aceptación o acto de consentimiento. Manifestación por procurador o intérprete. Existe la posibilidad de que las partes contraigan matrimonio por medio de representante (c.1204 §1). Los requisitos son: Que exista mandato especial para contraer matrimonio con una persona determinada, y que el procurador o representante haya sido designado por el mandante y desempeñe personalmente esa función. El mandato debe ser firmado por el mandante y por el Párroco o el Ordinario del lugar donde se da el mandato, o por un sacerdote delegado por uno de ellos, o al menos por dos testigos, o por documento auténtico según el Derecho Civil. El procurador no puede delegar ni hacerse sustituir por otra persona, ni siquiera porque el mandante lo hubiera expresamente autorizado para ello. Además, declara el Código que “si el mandante, antes de que el procurador haya contraído en su nombre, revoca el mandato o cae en demencia, el matrimonio es inválido, aunque el procurador o el otro contrayente lo ignoren” (c.1105 §4). Cuando hay diferencias en el idioma, el intérprete es un colaborador accidental en la expresión del consentimiento. Sirve de intermediario entre las partes o entre las partes y el sacerdote asistente (c. 1106). El legislador prohíbe que se celebre matrimonio por procurador sin la licencia del Ordinario (c.1071,7°). Asimismo, respecto al intérprete, señala: “el párroco no debe asistir si no le consta la fidelidad de éste” (c. 1106).

9. ¿QUiÉnEs nO PUEDEn cAsARsE cAnónicAMEntE?
Todos tienen derecho a elegir el matrimonio como estado de vida, pero hay algunos que incluso queriendo el matrimonio no son aptos para esta realidad. No todos pueden casarse, puesto que no todos han adquirido o poseen la preparación o madurez, física o psíquica, suficiente para cumplir con lo que es un matrimonio.

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Impedimentos de Derecho divino y de Derecho humano. El Código vigente declara que pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no se lo prohíbe (c.1058). El Derecho natural concede a toda persona la facultad de contraer matrimonio, es decir, nadie puede privar con carácter absoluto de esta facultad. Cualquier restricción o limitación tiene carácter excepcional y debe constar expresamente y ha de interpretarse en sentido estricto. Un impedimento es una circunstancia externa que, por Derecho divino o humano, hace a una persona incapaz para contraer válidamente matrimonio (c.1073). Los impedimentos de Derecho humano no son una limitación del “Derecho natural a matrimoniarse”, sino sólo una reglamentación necesaria de su ejercicio, de los intereses de los mismos esposos, en la felicidad conyugal, y en la tutela del bien común. Los impedimentos pueden ser públicos u ocultos, según puedan o no ser probados en el fuero externo. Pueden ser: a) impedimentos de Derecho divino, si el autor es Dios, estos no son dispensables, y b) impedimentos de Derecho humano, si el autor es la autoridad humana eclesiástica o civil, dispensables por la autoridad eclesiástica competente. Sólo la suprema autoridad de la Iglesia declara auténticamente cuando el Derecho divino prohíbe o dirime el matrimonio, y sólo ella establece otros impedimentos para los bautizados. La costumbre no introduce impedimentos distintos a los ya establecidos. Existen impedimentos que sólo puede dispensar la Suprema autoridad de la Iglesia: Impedimento de Orden o voto (sacerdotes o religiosos con voto perpetuo de castidad en Instituto de Vida Consagrada de Derecho pontificio) e Impedimento de crimen o conyugicidio. Nunca se da dispensa para el impedimento de consanguinidad en línea recta o en segundo grado de línea colateral (c.1078, 3). El Obispo diocesano puede dispensar de la obligación de la forma canónica, de todos los impedimentos de Derecho eclesiástico, menos el impedimento de Orden (sacerdotes). Lista de Impedimentos: a) Impedimento de edad. No pueden contraer matrimonio el varón antes de los 16 años cumplidos ni la mujer antes de los 14 cumplidos. En el Perú no se puede contraer matrimonio sin dispensa de la autoridad competente antes de los 18 años cumplidos. b) Impotencia. La impotencia para copular, antecedente y perpetua, sea de parte del varón o la mujer, absoluta o relativa, hace nulo el matrimonio. Este impedimento no se dispensa nunca. La esterilidad no prohíbe ni invalida el matrimonio. c) Vínculo anterior. Atenta matrimonio inválidamente quien está ligado por un vínculo de un matrimonio precedente, incluso si este primer matrimonio no fue consumado. No es lícito contraer nuevo matrimonio porque parezca nulo o tenga posibilidad de disolverse el matrimonio anterior. Cesa con la declaración de nulidad o disolución del matrimonio anterior.

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d) Disparidad de culto. Es inválido el matrimonio entre dos personas, una bautizada en la Iglesia católica o acogida en ella, y otra no bautizada. El c. 1125 y 1126 ponen requisitos para esta dispensa. e) Orden Sagrado. Atentan matrimonio inválidamente los ordenados sacerdotes (c.1087). Puede dispensarse. f) Voto de castidad. Atentan matrimonio inválidamente quienes han hecho voto público perpetuo de castidad (c. 1088). Puede dispensarse. g) Rapto. No es posible celebrar matrimonio válido si el varón ha raptado a la mujer, o al menos la ha retenido con el objetivo de contraer matrimonio con ella, hasta que la mujer puesta en lugar seguro y separada del raptor elija libremente el matrimonio (c.1089). Cesa por voluntad del raptor. h) Crimen. Quien, para celebrar matrimonio con una determinada persona, asesina al cónyuge propio o del otro, atenta matrimonio inválidamente. Aunque en la práctica es muy poco frecuente, en teoría puede dispensarse. i) Parentesco natural. En línea recta de consanguinidad es nulo el matrimonio entre ascendentes y descendentes, sean legítimos o naturales. En línea colateral el matrimonio es nulo hasta el cuarto grado inclusive. No puede dispensarse. j) Afinidad. La afinidad en la línea recta hace nulo el matrimonio, en cualquier caso (c.1092). La relación de afinidad “se da entre el varón y los consanguíneos de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón” (c.109 §1). Es dispensable incluso en los grados más próximos. k) Pública Honestidad. Es inválido el matrimonio de una parte que contrae matrimonio con uno de los consanguíneos de la persona con quien estuvo unido en concubinato o matrimonio inválido. Es dispensable. l) Parentesco legal. No pueden contraer matrimonio válido quienes tienen relación parental proveniente de la adopción en línea recta o en 2do grado de línea colateral. Nota. Ya no existe impedimento de parentesco espiritual.

10. OtRAs PROHiBiciOnEs Y LicEnciAs
El matrimonio religioso de un católico con un bautizado no católico. Señala el c. 1124: “Está prohibido, sin licencia expresa de la autoridad competente, el matrimonio entre dos personas bautizadas, una de las cuales haya sido bautizada en la Iglesia católica o recibida en ella después del bautismo… y otra adscrita a una Iglesia o comunidad eclesial que no se halle en plena comunión con la Iglesia católica”. El principal fundamento de esta prohibición es el peligro que la convivencia, en estas condiciones, puede reportar para la conservación de la fe de los esposos y la formación religiosa de los hijos.

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Puede celebrarse el matrimonio, llamado mixto, sólo con la licencia expresa de la autoridad competente. Existen cauciones a tener en cuenta antes de conceder la licencia (c.1125). El c. 1071, señala que sin previa licencia de la autoridad competente no se celebre: a) El matrimonio de vagos. b) El matrimonio que no puede ser reconocido o celebrado según la ley civil. c) El matrimonio de quien está sujeto a obligaciones naturales nacidas de una unión precedente, hacia la otra parte o hacia los hijos nacidos de esa unión. d) El matrimonio de quien está incurso en censura. e) El matrimonio de un menor de edad, si los padres lo ignoran o se oponen razonablemente. f) El matrimonio por procurador. También se precisa licencia de la autoridad correspondiente para el matrimonio secreto o de conciencia (c. 1130-1133) o el matrimonio bajo condición (c. 1102 §3).

11. ¿QUiÉnEs sOn incAPAcEs DE MAtRiMOniO?
El legislador ha elaborado unos tipos de incapacidad eminentemente jurídicos referidos a la falta de proyección de futuro, preparación, madurez y salud mental. El legislador trata de detectar el efecto que una determinada carencia, dolencia o desequilibrio mental pueda producir en la génesis del acto voluntario de la aceptación del matrimonio. El legislador evita hablar de enfermedades mentales. Para que una determinada anomalía psíquica, desorden de personalidad o perturbación mental actúe como causa de incapacidad e invalide el matrimonio se precisa: a) que sea anterior al matrimonio, b) que sea suficientemente grave para alterar las facultades mentales o volitivas, o que prive de la posibilidad de comprometerse a futuro en el pacto conyugal, c) que afecte a la materia matrimonial. Estas carencias o anomalías se detectan normalmente pos matrimonio, y comprobada su existencia real anterior al matrimonio se hace posible la declaración de nulidad por incapacidad anterior al acto de contraer. Son incapaces de contraer matrimonio: a) Quienes carecen de suficiente uso de razón, ya que quien carece de uso de razón se considera que no es dueño de sí mismo y se le equipara a los infantes (c.99). El término “suficiente” uso de razón permite distinguir entre la carencia de uso de razón total o parcial. De la carencia total del uso de razón se consigna la incapacidad, y de la carencia parcial tendrá que analizarse si es carencia del necesario, mínimo o suficiente uso de razón. Cuando se habla de suficiente uso de razón no nos referimos al que se adquiere a la edad de siete años, sino que se ha de poseer una capacidad mayor y el conocimiento del contenido de la

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realidad matrimonial. La jurisprudencia ha dicho que cuando no coincidan las edades cronológica y psicológica por un anormal desarrollo de la personalidad se debe exigir un desarrollo mental propio de la edad psicológica que representa la pubertad. De aquí que toda enfermedad mental que prive del uso de razón o lo perturbe gravemente es causa de incapacidad. Las oligofrenias caracterizadas por el estancamiento o retraso mental, la idiotez, la imbecilidad, mantienen al sujeto en niveles psíquicos y mentales inferiores al de los siete años. b) Quienes tienen grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Aquí se da por supuesto que está en posesión del uso de razón necesario y suficiente. Así, pues, sin estar dañadas las facultades mentales, la persona padece un desequilibrio o anomalía psíquica que le priva de aquella capacidad. Aquí el legislador deja a la libre interpretación jurisprudencial la posibilidad de admitir diversas anomalías, desórdenes, alteraciones o defectos psíquicos. Téngase en cuenta que cualquiera que sea la causa psíquica que lo produzca, el resultado ha de ser el defecto grave de discreción. La gravedad se predica no de la causa psíquica, sino del producto que es el defecto de discreción. El defecto de discreción de juicio puede radicar en la suficiencia o disfunción de las diversas facultades o potencias que confluyen en la recta conformación de aquella discreción: bien sean la facultad intelectiva de raciocinio y de recta concatenación de unos juicios con otros (facultad cognoscitiva y crítica); bien sea la facultad volitiva expedita que hace posible la autodeterminación de la voluntad y la formación del acto de querer con plena deliberación, o lo que es equivalente, hace posible el acto de libre elección; bien sea la necesaria armonía entre los diversos elementos que conforman la personalidad y en virtud de la cual dichos elementos confluyen en un mismo fin. El contenido del grave defecto de discreción de juicio versa sobre los derechos y deberes esenciales del matrimonio, que hemos señalado antes. La falta de discreción puede recaer sobre los Derechos y deberes matrimoniales que se señalan en torno a los bienes del matrimonio: prole, fidelidad e indisolubilidad. Un desequilibrio psíquico que impidiera al sujeto captar y raciocinar en cuanto a las relaciones jurídicas dimanantes de aquellos bienes le incapacitarían para el matrimonio. Tal sería la imposibilidad de juzgar y coordinar sobre el Derecho de los actos propios de la vida conyugal. c) Quienes no puedan asumir las obligaciones matrimoniales. En este caso se presupone que el sujeto goza de suficiente uso de razón y de la discreción de juicio proporcionada y, en cambio, no puede asumir las cargas del matrimonio. En este caso el sujeto está capacitado para emitir un acto voluntario, pero no es idóneo para hacerse cargo de los deberes matrimoniales responsablemente por estar aquejado de una afección psíquica que le impide su cumplimiento. Recordemos el principio: “nadie está obligado a lo imposible”. En este lugar se sitúan los sujetos afectados por determinadas desviaciones sexuales (homosexualidad, ninfomanía, satiriasis, etc.), porque si una persona

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padece una alteración morbosa del apetito sexual insaciable y no puede resistirlo, se le considera entonces desposeída de capacidad matrimonial, pues no se promete aquello que no se está en condiciones de disponer. Esta causal supone la existencia de una anomalía de naturaleza psíquica a la que se atribuye la incapacidad para asumir, por eso deberá constar procesalmente la existencia de tal desorden psicológico. La doctrina señala el carácter patológico de estas situaciones, puesto que la propia incapacidad de asumir las obligaciones matrimoniales supone de por sí un desorden o anomalía de la personalidad. No se debe exigir a esta incapacidad más que la estabilidad o habitualidad propia de toda incapacidad y, por ende, que persista la incapacidad aunque desaparezca la causa. Falta de libertad interna: la libertad es requisito indispensable para la validez del consentimiento, razón por la que no se producirá válidamente este consentimiento cuando la persona que lo presta se encuentra en estado de trastorno mental transitorio que le impide en aquel momento la advertencia de la mente al acto que realiza y la consciente aceptación del matrimonio. Como estados anómalos que sitúan al individuo en una fase de inconsciencia que le hace irresponsable de sus actos, pueden mencionarse la embriaguez perfecta, el sueño hipnótico, el sonambulismo, la excitación y depresión subsiguientes a la ingestión de estupefacientes (morfina, cocaína, etc.), las convulsiones epilépticas o los accesos histéricos. Para la nulidad del matrimonio, es preciso que el sujeto haya sido privado en grado suficiente de sus facultades volitivas o intelectivas, de tal forma que pueda decirse que se encuentra desposeído de su libertad interna por cuanto carece de la disposición de sus actos para determinarse libremente.

12. ViciOs En EL ORiGEn DEL MAtRiMOniO
En la prestación del consentimiento pueden presentarse diversas circunstancias que harían que éste sea inválido, entre ellas: a) Ignorancia de la sustancia del matrimonio. Puede presentarse la ignorancia de la sustancia del matrimonio no ya por motivos patológicos, sino por otras casusas ambientales, de educación, de aislamiento o incluso de incorrecta formación religiosa. Señala el c. 1096§1: “Para que pueda haber consentimiento matrimonial, es necesario que los contrayentes no ignoren al menos que el matrimonio es un consorcio permanente entre un varón y una mujer ordenado a la procreación de la prole mediante cierta cooperación sexual”. Por eso, para emitir un consentimiento matrimonial válido será necesario poseer un conocimiento básico de la naturaleza del matrimonio, por lo que la ignorancia o desconocimiento de aquellos elementos definidores de la identidad del instituto matrimonial originará la nulidad del matrimonio por falta de referencia específica al contenido del consentimiento matrimonial. b) Error. Consiste en el juicio falso o en la falsa estimación de un objeto. El error radicado en el entendimiento sólo puede dar lugar a un vicio de la voluntad en

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la medida en que se inserte en el acto voluntario, y esto sucede cuando el error se proyecta sobre el objeto esencial del acto de voluntad. El c. 126, señala: “es nulo el matrimonio cuando uno de los contrayentes se encuentra en un error sobre la identidad del negocio jurídico matrimonial o sobre la identidad de la otra parte contrayente (error sustancial), y no será nulo si el error es sólo sobre una cualidad, accidente o alguno de los aspectos tanto de la otra parte como del negocio pactado (error accidental)”. c) Vicio de dolo. El c. 1098 señala: “Quien contrae matrimonio engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente”. Para que el dolo invalide el matrimonio debe ser: Antecedente, por lo que la persona es impelida a contraer debido al engaño que padece acerca de una cualidad, que de ser conocida le hubiera apartado del propósito matrimonial. Grave. La cualidad o situación sobre la que se produce el engaño puede, por su naturaleza, perturbar el consorcio conyugal. Extrínseco. Suscitado por las manipulaciones bien del otro cónyuge, bien de una persona interesada en la celebración del matrimonio. Injusto. Quien lo practica lesiona el derecho de la parte decepcionada a conocer y conculca el deber de quien lo ejerce a revelar una cualidad de tal importancia que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de la vida conyugal. Directo. El engaño debe buscar expresamente conseguir la celebración del matrimonio. d) Vicio de temor. Es inválido el matrimonio celebrado por violencia o temor grave, incluso si no es intencional, por el que el sujeto está obligado a elegir el matrimonio para librarse de esa situación. La causa de la coacción puede ser fuerza física o moral, o miedo terrorífico que llegue a perturbar sus facultades mentales y a privarle de la suficiente deliberación. El c. 125 §1 señala: “se tiene como no realizado el acto que una persona ejecuta por una violencia exterior a la que de ningún modo se puede resistir”, y en lo matrimonial, dice el c. 1103: “es inválido el matrimonio contraído por violencia”. e) Vicio de simulación: Simulación es el acto de voluntad por el cual, pese a la aparente manifestación correcta del consentimiento matrimonial, se excluye o bien el matrimonio en sí, o aquellos elementos sin los que, por ser esenciales, no puede subsistir. Esta forma de proceder constituye en sí misma una contradicción, ya que no se debe excluir lo que externamente se está aceptando. El c. 1101 §1, nos dice: “el consentimiento interno de la voluntad se presume que está conforme con las palabras o signos empleados al celebrar el matrimonio”. Por eso podríamos decir que todo matrimonio es válido a no ser que se pruebe lo contrario, situación a la que jurisprudencia llama favor matrimonio.

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Pero existe la posibilidad de excluir internamente aquello que se manifiesta externamente, es decir, simular un aparente consentimiento completo, que si es incompleto es siempre inválido. Dice el c. 1101 §2: “Pero si uno de los contrayentes, o ambos, excluye con un acto positivo de la voluntad el matrimonio mismo o un elemento esencial del matrimonio, o una propiedad esencial, contrae inválidamente”. Pueden darse dos tipos de simulación: Simulación total, cuando uno o ambos contrayentes excluyen el matrimonio mismo, de forma que predomina la intención de no contraer. Aquí se excluye el matrimonio mismo. El contrayente, a sabiendas y deliberadamente, pretende realizar una apariencia de matrimonio mientras internamente lo excluye. Simulación parcial es una voluntad matrimonial deformada. El simulador admite un matrimonio destituido de alguno de los elementos esenciales del matrimonio. En la simulación parcial, si bien los cónyuges tienen la intención de contraer, predomina en ellos la intención de excluir alguno de los elementos esenciales del matrimonio, rechazando alguna de las obligaciones inherentes. El simulador contrae con la intención de no asumir alguna o algunas de las obligaciones inherentes al matrimonio. El matrimonio es nulo cuando existe intención de no asumir las obligaciones provenientes del matrimonio referidas a la prole y a la fidelidad. No se trata sólo de no cumplir, sino de no querer asumir (aceptar) desde el inicio esas obligaciones. a) La exclusión de la prole. El matrimonio se invalida por la exclusión de algún elemento esencial del mismo (c. 1101§2). El matrimonio se ordena por su propia naturaleza al acto conyugal apto de por sí para la procreación (y por ende la educación) de los hijos. Su exclusión -sea de los actos conyugales o de la generación de la prole- atenta gravemente al matrimonio en sí mismo. Nótese que esta exclusión puede ser: a) exclusión del acto conyugal propio para concebir, o b) exclusión o temor a la prole. b) La exclusión de la fidelidad. Como ya hemos señalado antes, la unidad es una propiedad esencial del matrimonio (c. 1056) por la que el vínculo matrimonial no puede compartirse con diversas personas. Surge la exclusividad, a perpetuidad, de los derechos interconyugales y el deber de fidelidad al consorte. Se presenta exclusión de la fidelidad si una o ambas partes se reservan el derecho de contraer con otra persona, en simultáneo, aun subsistiendo la primera unión. También está en esta causal el rechazo positivo a la fidelidad al partner, es decir, reservarse el tener relaciones carnales con otra persona (heterosexuales u homosexuales).

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c) La exclusión de la Indisolubilidad: El matrimonio consumado entre cristianos es indisoluble. Por eso quien contrae matrimonio excluyendo la indisolubilidad contrae inválidamente, ya que rechazando con carácter prevalente una de las propiedades esenciales dirige su voluntad a un negocio distinto del matrimonio (c. 1101 §2).

13. FRAcAsO MAtRiMOniAL Y LA inDisOLUBiLiDAD
Aún en la duda, todo matrimonio es considerado válido hasta que se declare judicialmente inválido. Como hemos señalado, una de las características del matrimonio verdadero es la indisolubilidad, es decir, la permanencia del vínculo como elemento de seguridad, de estabilidad, de compromiso permanente, y como derecho-deber de los cónyuges en la fundación de una institución importante como lo es el matrimonio, bien de la sociedad. Por eso se considera una injusticia, frente a los hijos y frente al partner, el abandono de dicha institución. Sin embargo, al mismo tiempo es necesario reconocer que un matrimonio puede fracasar por diversos motivos. En esos casos, y pudiendo ser -la convivencia- un peligro tanto físico como moral para los integrantes de esa familia, se puede permitir la separación canónica. La separación canónica. El divorcio es un atentado contra la indisolubilidad y la estabilidad del matrimonio y, por lo tanto, no existe entre bautizados. El matrimonio exige la implantación de la comunidad conyugal y este es un derecho-deber que los esposos deberán cumplir, a no ser que por causas legítimas se autorice la suspensión de la comunidad de techo, lecho y mesa, es decir, la separación conyugal. Así permanecerá el vínculo matrimonial, aunque no se cumpla la cohabitación. Conviene hacer una distinción para evitar equívocos entre tres nociones esencialmente distintas: a) nulidad de matrimonio; b) disolución del matrimonio; c) separación conyugal. a) La nulidad del matrimonio indica que el vínculo conyugal no ha surgido, no existe. Y, por lo tanto, no han surgido los derechos y deberes propiamente conyugales. b) En el supuesto de la disolución del matrimonio hay un vínculo conyugal, vínculo que, sin embargo, queda disuelto -hay una ruptura del vínculo- o bien por la muerte de uno de los cónyuges, o bien en alguno de los supuestos excepcionales que contempla el ordenamiento canónico. c) La separación conyugal también supone que existe el vínculo conyugal, aunque se produce una suspensión de los derechos y deberes conyugales sin ruptura del vínculo, es decir, permaneciendo el vínculo conyugal. En cuanto a las causas justas de separación, hay que decir que en el matrimonio, además de los derechos y deberes conyugales en sentido estricto, se deben tener

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en cuenta los principios informadores de la vida matrimonial, o sea, las directrices generales del comportamiento de los cónyuges. Estos principios son cinco: 1.- los cónyuges deben guardarse fidelidad; 2.- debe tenderse al mutuo perfeccionamiento material o corporal; 3.- debe tenderse al mutuo perfeccionamiento espiritual; 4.- los cónyuges deben vivir juntos; y 5.- debe tenderse al bien material y espiritual de los hijos habidos. Son causas de separación aquellas conductas que lesionan gravemente alguno de esos principios. Por consiguiente, las causas de separación pueden resumirse en estos cuatro capítulos: adulterio; grave detrimento corporal del cónyuge o de los hijos; grave detrimento espiritual, abandono malicioso del cónyuge o de los hijos y en cuanto a la duración de la separación, esta puede ser perpetua o temporal. La única causa que puede dar lugar a una separación perpetua es el adulterio (cfr. canon 1152). Las demás causas que el Código de Derecho Canónico enuncia genéricamente pueden dar lugar sólo a una separación temporal, es decir, la que permanece mientras subsiste la causa (cfr. canon 1153). La separación conyugal canónica, que puede ser perpetua o temporal, nada tiene que ver con el divorcio ni con la disolución del matrimonio y, aunque no exista la convivencia, permanece el vínculo matrimonial en virtud del principio de la indisolubilidad. Situación canónica a los divorciados vueltos a casar. Esta es una realidad muy común en nuestra sociedad actual. Ya que el matrimonio válido es indisoluble, quienes han celebrado un subsiguiente matrimonio, aunque sea sólo civil –o viven con otra persona que no es su cónyuge–, no tienen los derechos y deberes de un matrimonio verdadero. Es decir, la segunda unión es nula, a no ser que se conozca judicialmente en un Tribunal eclesiástico acerca de la validez o nulidad del primer matrimonio. Quienes están en esta situación, llamada irregular, en vistas a que viven conyugalmente con quien no es su verdadero esposo(a), no pueden: a) participar de la sagrada comunión, ni de ningún otro sacramento, a no ser en peligro de muerte y, b) hacer de padrinos de ningún sacramento. Ellos no están fuera de la Iglesia, sólo que han incurrido en una situación irregular, por eso deberán buscar la gracia de Dios y la perfección de sus vidas, no en los sacramentos que son los medios ordinarios de salvación, sino mediante otros medios de santificación (la oración, la caridad, la penitencia, etc.). Como primer paso deberán buscar, si en consciencia lo creen así, la revisión sobre la validez del primer matrimonio. De no ser un caso de matrimonio nulo, deberán seguir viviendo su vida de buenos católicos mediante los llamados otros medios de santificación, hasta que puedan vivir como verdaderos hermanos y ya no como cónyuges. De ser esto posible, nada les impide acercarse a la comunión y a los demás sacramentos.

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PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL. La nulidad de un matrimonio es declarada exclusivamente por los Tribunales Eclesiásticos, siempre a instancia de una de las partes y no por otras personas. Estos Tribunales son Colegiados, es decir, están compuestos por tres Jueces eclesiásticos. Participan, además, un Defensor del Vínculo, que como su nombre lo señala defiende la validez del vínculo matrimonial, y un Notario eclesiástico. Para solicitar la nulidad del matrimonio hay que alegar causales previstas en el Código de Derecho Canónico (y que hemos visto anteriormente). Un matrimonio celebrado canónicamente se presume válido, es decir, que los contrayentes quedaron verdaderamente casados y unidos de por vida por el vínculo matrimonial. Pero si en la prestación del consentimiento se dan causales que puedan viciar dicho consentimiento, entonces ese matrimonio nunca nació, y por lo tanto es nulo y, por esto mismo, los contrayentes no han quedado vinculados matrimonialmente. El proceso canónico de nulidad matrimonial busca la verdad de ese consentimiento. Si nació válido, permanecerá válido y nadie lo podrá anular. Pero si ese vínculo nunca nació y sólo existe en apariencia, es de justicia declararlo nulo. Esto hay que demostrarlo, pues en la Iglesia todo matrimonio se presume válido mientras no se demuestre lo contrario. La declaración de nulidad de un matrimonio canónico es dada por sentencia de un Tribunal Eclesiástico de primera instancia y después confirmada por otra sentencia en segunda instancia, luego de un proceso minucioso y delicado, detallado en las normas canónicas y en la Instrucción Dignitas connubii, sobre los procesos de nulidad matrimonial. Es decir, se requieren dos decisiones conformes para que se declare la nulidad del matrimonio y los cónyuges queden libres de ese supuesto vínculo matrimonial. Con la sentencia confirmatoria ambas partes podrían contraer nuevo matrimonio, a no ser que en la sentencia se le prohíba a alguno o a ambos permanecer aun en la imposibilidad para dar un consentimiento válido, A esto último se le llama vetita. Puede verse, entonces, que en un proceso normal de nulidad del matrimonio canónico intervienen mínimo seis Jueces, dos Defensores del Vínculo y dos Notarios. Existen causas donde participan peritos médicos, psicólogos, psiquiatras, etc. En caso de que la sentencia del Tribunal de segunda instancia no confirme la sentencia de primera instancia, se recurre a un Tribunal superior, conocido como la Rota romana. Cuando la Iglesia declara la nulidad de un matrimonio católico a través de sus Tribunales Eclesiásticos quiere decir que la convivencia conyugal durante el matrimonio declarado nulo fue moral y lícita, que los hijos que se tuvieron son legítimos para la Iglesia, que permanece la obligación de los padres de alimentar y educar a sus hijos y que se originan todas las obligaciones civiles derivadas del matrimonio como son la sociedad conyugal, su régimen económico matrimonial, el sistema de gananciales, separación de bienes, etc.

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Las causales para declarar la nulidad de un matrimonio canónico son muy diversas, y ya las hemos estudiado anteriormente. No es necesario que los dos esposos estén de acuerdo en pedir la declaración de nulidad, pues basta que uno de ellos quiera pedirla para que el procedimiento pueda seguir adelante. Es conveniente y recomendable que ambas partes actúen dentro del proceso de manera activa, pero no es obligatorio, ya que puede concederse la nulidad a pesar de que el demandado esté en contra o nunca llegue a prestar declaración ni comparecer, a pesar de haber sido citado legalmente. Si el Tribunal Eclesiástico considera que con las pruebas documentales, testimoniales y periciales presentadas por el demandante ha quedado suficientemente probada la causa de nulidad invocada, puede dictar Sentencia porque ha llegado a la certeza moral para hacerlo. Todo el proceso se lleva con un absoluto y exquisito sigilo y confidencialidad. Sólo los miembros del Tribunal, los Abogados, Procuradores, Peritos y las partes conocen la causa. Los testigos sólo responden a las preguntas que se formulen a cada uno y no conocen las preguntas y respuestas realizadas a los demás testigos o a las partes. No hay audiencia pública. En un proceso de nulidad de matrimonio católico no suelen realizarse actos simultáneos entre los esposos, de manera que lo más frecuente es que el proceso termine sin que las partes se hayan visto. El proceso está marcado por tiempos y plazos, respetando el derecho de defensa de las partes y los plazos para presentar pruebas, etc., por eso podemos calcular que normalmente suele durar dos años (un año y medio en la primera instancia y seis meses en la segunda instancia). Este tiempo puede ser más breve o más largo, dependiendo del número de causas que lleve cada Tribunal Eclesiástico y del impulso que le den las partes. El Tribunal declara la nulidad del matrimonio sólo si se prueba con claridad que hay causales para concederla, después de un serio y muy estudiado proceso de nulidad. En algunos casos suele demorarse más tiempo, cuando hay que ir a una tercera y última instancia para conseguir las dos sentencias a las que nos hemos referido (Tribunal de la Rota Romana de la Santa Sede). FASES DEL PROCESO CANÓNICO DE NULIDAD MATRIMONIAL a) Consulta. Se recomienda una consulta acerca de las posibilidades de lograr la declaración de nulidad antes de comenzar el proceso. Esta fase de consulta puede hacerse ante los párrocos, canonistas o en el mismo Tribunal eclesiástico. b) La demanda, o petición de revisión de ese matrimonio. Sólo son sujetos capaces para esta fase los esposos del matrimonio en cuestión. Aquí se solicita la revisión y se ponen las posibles causales por las que se cree que el matrimonio pueda ser nulo. c) Admisión de demanda. Una vez se presente la demanda de nulidad del matrimonio católico ante el Tribunal Eclesiástico competente de Primera Instancia, ésta se admite si está ajustada a derecho en el fondo y en la forma. Se fija, por turno, el Tribunal que revisará la causa y que dará sentencia.

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d) Notificación al demandado y contestación de la demanda. Se da traslado de la demanda a la parte demandada, quien puede contestarla aceptándola u oponiéndose, o puede asumir una actitud pasiva dejando de contestar y de comparecer en el proceso. Una vez contestada la demanda, se da traslado de esta contestación al demandante y transcurridos los términos se hace la fijación del Dubium (motivos de la duda sobre la validez, llamadas causales). e) Fase Instructiva. Se abre el periodo de pruebas donde las partes pueden solicitar la práctica de todas las pruebas testimoniales, documentales y periciales que estimen pertinentes. Una vez recibidas por separado y en diferente día la declaración del demandante y del demandado, y la de los testigos presentados por ambas partes, y ya habiéndose practicado las pruebas, se cierra el periodo de pruebas y se decreta que las partes pueden revisar los autos. Examinados los autos, las partes pueden presentar alegaciones y replicar. Luego se presenta un escrito de defensa y de conclusiones por las partes. f) La defensa del vínculo matrimonial. En esta fase, el Defensor del vínculo, después de revisar cuidadosamente la realidad del caso y en servicio de la verdad, presenta un escrito de observaciones y da su parecer por escrito para que lo revisen tanto las partes como los jueces. g) Fase decisoria. Finalmente, de todo el conjunto de lo actuado se hace traslado a cada uno de los tres Jueces, quienes examinan y estudian todo el proceso y hacen cada uno su propia conclusión sobre la causa de nulidad. Se fija fecha para que se reúna el Tribunal de Primera Instancia (los tres Jueces) para analizar y decidir si existe nulidad o no. El juez ponente dictará Sentencia en Primera Instancia, bien sea por unanimidad o por mayoría de votos. h) Fase de segunda instancia. Ya que se requiere una doble instancia, automáticamente se trasladan los autos al Tribunal de segunda instancia y se espera la sentencia confirmatoria o contraria. Si tenemos las dos decisiones conformes se considera cosa juzgada. Nota aclaratoria. Es absolutamente falso que las demandas de nulidad matrimonial sólo se concedan a personas ricas y famosas. Es verdad que una nulidad matrimonial concedida a una persona rica y famosa tiene gran repercusión en los medios de comunicación, pero también es verdad que en los mismos medios de comunicación no se publican muchas nulidades matrimoniales concedidas a personas anónimas y que no son ricas y que a veces son procesos gratuitos debido a su condición y en honor a la justicia que está al alcance de todos. Lo cierto es que el proceso no depende de la fama o del dinero, sino de la verdad de sus matrimonios, porque lo importante es dilucidar si existió o no un verdadero matrimonio. El éxito y la celeridad del proceso de nulidad del matrimonio católico dependen también, y en mucho, del interés que pongan las partes para impulsarlo y cumplir los términos fijados. Pero especialmente depende de esclarecer la verdad sobre la validez o la nulidad del matrimonio en cuestión. Recordemos que lo que se busca en el proceso canónico de nulidad matrimonial es la verdad del matrimonio que consiste en la defensa de lo que es válido y en la declaración de lo que es nulo, basándonos en la máxima: “lo que Dios ha unido, no lo separe el hombre”.

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Capítulo

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sOciEDAD PAtERnO-FiLiAL

1. FiLiAción MAtRiMOniAL
La filiación proviene de la voz latina filius, que se deriva de filium,que significa hijo, procedencia del hijo. La filiación es la relación que existe entre los hijos y los padres. Esta relación puede ser de carácter consanguíneo o legal. «La filiación, en sentido genérico, es aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos».1 El Código ya derogado hacía la distinción entre los hijos legítimos, que eran los nacidos durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los hijos que no nacían en el matrimonio. Hoy la ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Pero aún resulta esta distinción innecesaria, ya que bastaría con la denominación de hijos, sin importar si nacieron durante la vigencia del matrimonio o no.

2. DEtERMinAción DE LA FiLiAción
• • • • La filiación se determina por la realidad biológica presunta. Existen dos tipos de filiación: una natural y otra por adopción. La primera puede darse a raíz del matrimonio o de manera extramatrimonial. La segunda es el estatus jurídico que la ley le otorga a un hijo que no es el consanguíneo.

1

Varsi Rospigliosi y Siverino Bavio (2003) Código Civil Comentado. Los 100 mejores especialistas. Lima, Gaceta Jurídica. p. 659.

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3. cLAsiFicAción DE LAs FiLiAciOnEs
La doctrina actual propone varias clasificaciones: • • • Filiación matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a ley. Filiación extramatrimonial, si los hijos son producto de una relación extramatrimonial. Adoptiva, si nace por el mandato de la ley.

4. PREsUPUEstO DE PAtERniDAD
La gestación, legalmente hablando, tiene una duración mínimas de 180 días y máxima de 300 días. a) Hijos Matrimoniales Si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el marido, salvo prueba en contrario. Si el matrimonio se disolvió, por cualquier motivo, y durante los 300 días, también se considera como su padre al que se divorció.

Se disuelve el matrimonio

300 días

Para el desarrollo del presente tema de la filiación, debe tenerse en cuenta los plazo que graficamos a continuación:

30 ENERO

28 FEbRERO

31 MARzO

30 AbRIL

31 MAYO

30 JUNIO

31 JULIO

31 AGOSTO

30 SEPTIEMbRE

31 OCTUbRE

30 NOVIEMbRE

Período legal de concepción

Período de gestación

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b) Concepción y nacimiento La situación normal es aquella en la cual el hijo se concibe y nace durante la vigencia del matrimonio. Pero en la realidad no es así; por dicho motivo, la ley establece otros casos de presunciones de paternidad. • Cuando el artículo incluye el término ley no debe entenderse sólo las disposiciones con rango de ley, sino incluso, y con mayor razón aún, las que puedan ser emitidas mediante cuerpos normativos de rango inferior, como los decretos y resoluciones, vale decir, la ley en sentido material. La tradición doctrinal ha establecido los límites de la analogía en tres supuestos: normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas que contienen sanciones. Estas últimas no están expresamente señaladas.

El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectamente entendido en función de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir toda aplicación de normas restrictivas o excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta (y eventualmente la interpretación restrictiva). No es lo que textualmente dice la disposición, pero sí lo que puede rectamente interpretarse de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para proceder a la aplicación de las normas jurídicas que contienen principios, como es el caso de este artículo.

5. FiLiAción MAtRiMOniAL: iMPUGnAción DE LA PAtERniDAD Y MAtERniDAD
CONSIDERACIONES PRELIMINARES El término filiación nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es el concepto más difundido, sin embargo, en un concepto más amplio y genérico, tendríamos que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus descendientes. La filiación alude al hijo, y si a él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relación paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial. La situación de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de él, entonces se encontraban en una situación de inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos que si habían nacido dentro de un matrimonio, a la par de la denominación de ilegítimos que se les dio, y que por cierto era muy peyorativa. En el Código Civil de 1936, se les clasificó en legítimos en tanto que habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos si el nacimiento se producía fuera del matrimonio; esta clasificación no sólo era de términos si no de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo heredaba la mitad de lo que le correspondía al legítimo ( artículo 762). Con el Código Civil de 1984, se supera

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este trato discriminatorio en consonancia con el artículo 6 de la Constitución de 1979, vigente cuando se promulga el código civil de 1984, sin embargo se les separa según nazcan dentro de un matrimonio o fuera de él; hoy son matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos. La nueva Constitución de 1993 ( ya antes lo había recogido la Constitución de 1979) en su artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad de los hijos, no significa suprimir la descripción que se hace de ellos según su nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de él, y no significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en criterios dispares para unos y otros, basados en la situación de hecho en que se encuentran los hijos, así el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institución familiar, y en el segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad, sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de menores,( en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en el caso de los extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya reconocido), ni lo es, para la designación de tutores, ( en el caso de los matrimoniales no se requiere confirmación judicial, lo cual si es necesario tratándose de los extramatrimoniales); por lo tanto es necesario saber la condición de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendiéndose que la división de los hijos no califica sino describe la situación de ellos. FILIACIÓN MATRIMONIAL En doctrina es común definir a la filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo, el concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca después de la disolución o anulación de éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por último, que el hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no significa necesariamente que el padre de éste sea el marido de aquella. Teorías de la concepción y el alumbramiento La concepción significará que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será tenido como matrimonial, aún cuando el nacimiento se produzca fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significará, que el hijo nacido dentro del matrimonio será matrimonial, aún cuando hubiera sido concebido fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por separado llevan implícitas injusticias, así, si adoptamos la teoría de la concepción, se considerará extramatrimonial al hijo

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concebido fuera del matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos la teoría del alumbramiento, se considerará extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido dentro de él (caso del hijo póstumo). Teoría mixta Habiendo demostrado la injusticia de ambas teorías en su aplicación por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar estas teorías, recordemos sobre el particular el artículo 1 del Código Civil “el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”, pues bien, el artículo 361 del código en consonancia con el numeral citado, refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, en consecuencia, serán matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de él, y lo serán los nacidos después de la disolución del matrimonio si han sido concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta del artículo 361 del Código Civil puede llevarnos a situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción, pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la época de la concepción, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre de él debe tener acción para enervar esta presunción; y en efecto, la ley le concede acción pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que enerven esta relación paterno filial. Plazo máximo y mínimo de gestación La fórmula del artículo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en particular en el período de la concepción, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestación, dentro del cual debe comprenderse la concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un plazo único de gestación, pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 días y 300 como mínimo y máximo de gestación. La presunción pater is y su aplicación Desde Roma nos llega esta presunción juris tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demostrant y que etimológicamente significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su marido, y ello en función de las obligaciones que impone el matrimonio, principalmente la cohabitación y la fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular veamos dos hipótesis de trabajo:

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Nacimiento producido después de 180 días de celebrado el matrimonio o antes de vencido los 300 siguientes a su disolución o anulación.- en este caso el hijo gozará de la llamada presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, que, como ya lo hemos señalado, significa que el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es así por los deberes que impone el matrimonio y que se deben recíprocamente los cónyuges, y que alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato íntimo exclusivo y excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la mujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de una presunción que admite prueba en contrario. Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 días de la celebración del matrimonio o después de los 300 días de disuelto o anulado el matrimonio.- aquí la concepción ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la presunción pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien, quedará en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa paternidad , pero si el se considera padre, entonces no accionará y el hijo será tenido por matrimonial; por otro lado, tratándose del hijo que nace después de los 300 días de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer que ese hijo será extramatrimonial aún cuando el padre sea el marido de la ex mujer. ACCIONES DE ESTADO CON RESPECTO A LA FILIACIÓN MATRIMONIAL El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vínculo paterno o materno filial, vínculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural que alude a la procreación y otro jurídico, en este último componente, se habla de título de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una persona, así en el caso de los matrimoniales, el título lo representa la partida de nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los extramatrimoniales el título está representado o por el reconocimiento o la declaración judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condición de hijo matrimonial, así mismo se puede pretender la modificación del estado de familia de determinada persona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la mujer que alumbró un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presunción legal estaría gozando de la calidad de hijo matrimonial. En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condición del hijo, entonces estamos ante acciones de reclamación y de

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negación o impugnación. En la reclamación encontramos la de filiación matrimonial, y en la de negación o impugnación encontramos la negación de la paternidad, y también la de impugnación de la maternidad matrimonial. CONTESTACIÓN DE LA PATERNIDAD En doctrina se distingue la negación o desconocimiento de la paternidad de la impugnación, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no está amparado por la presunción pater is, de modo que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La impugnación corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo está amparado por la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia está dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislación se usa el término negación. CASOS DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD Refiere el artículo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos: 1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presunción pater is, por cuanto como ya lo hemos señalado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y además por que no resulta lógico acreditar que no se supo algo o que no ocurrió algo, esto es, la denominada probanza diabólica. Sin embargo, por excepción se limita esta acción, y estos son los casos del artículo 366, así, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento del embarazo, por que si ello fuera así, entonces su conducta traducida en la celebración del matrimonio con esa mujer, revela que él se considera responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún tratándose de un hijo muerto, si existe interés legítimo en esclarecer la relación paterno filial, es evidente que se trataría de demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podría ser un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común. 2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal está referida a los plazos mínimo y máximo de gestación, y en particular a la concepción, entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer en el período de la concepción podrá resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad podría ser ausencia, privación de libertad, enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto

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la presunción pater is tiene plena vigencia. Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo, deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el período de concepción, y que abarcan los 121 días a que alude el código. 3.- Cuando esté judicialmente separado durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Recordemos que según el artículo 332 del código, la separación judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato íntimo. Al marido le bastará probar con la resolución judicial de separación y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la separación judicial, cohabitaron durante el período de la concepción, o que los cónyuges se reconciliaron después de la resolución de separación, sobre ella recaerá la obligación de probar tales hechos. Esta causal se extiende a los casos de separación provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separación de cuerpos o divorcio. 4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- Debió estar comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado. Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el período de la concepción. La carga de la prueba recae en el marido. 5.- Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parental.Este nuevo inciso ha sido adicionado por la Ley 27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en genética, el legislador ha introducido una prueba científica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del artículo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de acción, sin embargo ahora con esta prueba, y aún cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que la madre y el hijo gocen de la presunción pater is. PLAZO PARA ACCIONAR El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una situación de incertidumbre, establece un plazo breve, sin embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la identidad, como lo veremos más adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe. El artículo 364 del Código Civil dice que la acción

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debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se aplicaría incluso para el caso del inciso 5to del artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez científica. Una interpretación literal de la norma sobre el plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo la verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es más importante, el plazo termina afectando el derecho a la identidad, entendida ésta no sólo en cuanto al nombre como elemento que individualiza a la persona, como elemento de distinción, sino también como derecho a fijar una relación paterno filial real y no sólo supuesta, y felizmente así lo están entendiendo actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364, están haciendo control difuso e inaplicando la norma, prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2 inciso 1, referido al derecho a la identidad, concediendo el derecho de acción aún cuando se haya vencido el plazo, tal como es de verse de la resolución suprema del 23 de octubre del 2002, recaída en el expediente 2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el máximo tribunal dijo textualmente “ Que si bien es cierto ha vencido el plazo de caducidad que señala el artículo 401 del código civil para que la interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por X, también lo es que es derecho fundamental de la persona humana conocer a sus padres…Que alegándose la verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda persona, su identidad consagrado en el inciso primero del artículo segundo de la Constitución Política del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento del hecho”, a esta resolución suprema se puede agregar una más explícita, recaída en el expediente 2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente dice “ Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la relación procesal según el cual el juzgador está en la obligación de verificar las condiciones de la acción para proseguir el trámite del proceso, sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que haga posible lograr la paz social en justicia, según lo establece el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una situación procesal emitirse un pronunciamiento inhibitorio, cuando en atención al interés superior del niño establecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y sólo a través de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la controversia… por lo que aprobaron la resolución consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del código civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la carta magna.

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Otro tema de importancia resulta señalar que el artículo 364, parte del supuesto de la acción de negación de paternidad del marido, cuando su cónyuge alumbró un hijo y el considera que no es de él, esto es, para que funcione el artículo 364 debe haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este sería el caso, de una pareja de casados que se encuentra con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal, respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del artículo 363, pues todos ellos están referidos al hijo biológico de la mujer casada. TITULARES DE LA ACCIÓN Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras personas para negar la paternidad. Veamos: Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo , sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la acción puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 días, podrá hacerlo el marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece el artículo 368 del código civil. Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de negación, en este caso, refiere el artículo 367 que los herederos y los ascendientes del marido, pueden incoar la acción dentro del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dejó planteada. Según el artículo 369 la acción se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podrá actuar a través de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposición de intereses. IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado. Esta situación no fue regulada en el Código de 1936; hoy con el Código de 1984 en su artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, ( por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada), o de suplantación de hijo, en donde si ha habido alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa no corresponde al hijo que ella alumbró. La acción debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos y ascendientes de ésta, sólo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse del numeral 372. La acción se ejercita contra el hijo y contra el varón que apareciere como padre.

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La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este juicio el ADN u otra prueba de validez científica, y decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de ley.

6. FiLiAción EXtRAMAtRiMOniAL: LA Acción DE REcLAMAción DE LA PAtERniDAD EXtRAMAtRiMOniAL
Como queda dicho, nuestro sistema jurídico sigue el criterio que admite la investigación de la paternidad extramatrimonial con la previsión de causas determinadas para promover la investigación de la filiación fuera del matrimonio. Vale decir, que en la ley se contemplan los supuestos de hecho que pueden dar causa a investigar la paternidad extramatrimonial; debiéndose tener presente que, con la reforma introducida por la Ley 27048, en el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil se incluye a todo otro motivo para lo mismo que no configure ninguno de los supuestos contemplados en los otros incisos de la misma disposición legal citada, por no tener la enumeración legal carácter taxativo. Tales supuestos de hecho constituirán la base para la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial y, luego, el fundamento para la sentencia. Conviene delimitar las nociones de causa y hechos constitutivos de la causa. La causa de la reclamación de la paternidad extramatrimonial no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de de acciones que permiten iniciar la investigación de la filiación no reconocida voluntariamente. Los hechos constitutivos de la causa son acciones u omisiones imputadas al presunto padre que revelan la existencia del vínculo paterno-filial. De acuerdo a ello, para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos constitutivos; considerando que un mismo hecho no puede configurar más de una causal. Tal es el principio de especificidad que, como en el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por causal, también gobierna cuando se reclama la paternidad extramatrimonial. Como se acaba de exponer, para el ejercicio de la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial rige el principio de la especificidad: debe invocarse expresamente una de las causales del artículo 402 del Código Civil, modificado por la Ley 27048. De no cumplirse con ello, la demanda debe ser declarada inadmisible por contener un petitorio impreciso, de acuerdo con el artículo 426°, inciso 3, del Código Procesal Civil. Distinto es el caso en que, durante la exposición de la demanda, se comprueba que en base a un mismo hecho se pretende configurar más de una causal. En tal supuesto, la demanda debe ser declarada improcedente por no exisitr conexión lógica entre los hechos y el petitorio, de conformidad con el artículo 427, inciso 5, del Código Procesal Civil. Esta característica evidencia que una misma persona puede ejercer tantas veces tal pretensión por cada una de las causales legales. Es más, podría invocar la misma causal siempre que se sustente en hechos constitutivos diferentes. Así, si luego

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de declarársela infundada por la improbanza del concubinato, éste se reanuda posteriormente; contándose, ahora, con mayores posibilidades de acreditarlo por estos hechos nuevos. En tal circunstancia, es probable que la parte demandada formule la excepción de cosa juzgada. También podría ocurrir que se esté frente a un proceso en trámite por la causal de concubinato y, ante la dificultad probatoria según el avance del proceso, se interpone una nueva demanda por otra causa legal. En este caso, es probable que la parte demandada formule la excepción de litispendencia. El análisis de estas excepciones requiere tener presente que para establecer si una pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a estos elementos identificatorios se determina si hay procesos idénticos, de conformidad con el artículo 452 del Código Procesal Civil. Recuérdese que se puede demandar la reclamación de la paternidad extramatrimonial por las distintas causales taxativamente señaladas en el artículo 402 del Código Civil, modificado por la Ley 27048. En ese sentido, en la pretensión de reclamación de la paternidad extramatrimonial el petitum es la determinación o emplazamiento de la paternidad extramatrimonial y la causa petendi, la invocada en la demanda. Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin embargo, el análisis no se agota en esto, desde que diferentes hechos constitutivos pueden configurar idénticas o diferentes causas petendi. En tal sentido, además, se deberán apreciar los hechos constitutivos que configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada o infundada la excepción correspondiente. Lo expuesto precedentemente resulta relevante cuando, existiendo un proceso de reclamación de la paternidad extramatrimonial en el que se declaró infundada la demanda, se pregunta si se puede ejercitarse tal pretensión invocando la nueva causal del inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, introducida por la Ley 27048, referida a la acreditación del vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Resulta evidente que, en tal supuesto, no podrá prosperar la excepción de cosa juzgada por cuanto se tratan de causas petendi diferentes; salvo que, como ya se explicara, se incurra en el error de configurar esta nueva causa petendi invocando los mismos hechos constitutivos que fueron objeto de debate y análisis en el proceso anterior. En este último supuesto, deberá declararse fundada la excepción por cuanto se trata del mismo petitorio anteriormente ya resuelto. Ello es así, toda vez que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque haya sido erróneamente invocado por las partes, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En este caso, los hechos alegados en la demanda configuran la causa petendi ya resuelta y no la invocada; en consecuencia, el objeto de ambas pretensiones es el mismo. El principio de la especificidad también determina que un

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mismo hecho no puede configurar dos o más causas petendi a la vez. En resumen, no podrá invocar la nueva causa petendi si es que utiliza los mismos fundamentos de hechos de otra causa petendi ya resuelta. La acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial se otorga exclusivamente para los casos previstos en el artículo 402 del Código Civil, modificado primero por la Ley 27048 y, luego, por la Ley 28457. Los supuestos de hecho previstos en la ley, que permiten la investigación de la paternidad matrimonial, son los siguientes: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. Se trata de cualquier documento escrito, que no revista la forma prescrita por el artículo 390 del Código Civil para que constituya reconocimiento, en que conste la voluntad indubitada del padre de reconocer por suyo al hijo; sin que sea necesario que la voluntad haya sido deliberadamente expresada a ese fin, por no exigirlo así la ley. Tal como ocurre, p. ej., cuando se otorga una carta poder simple, en la que se menciona al apoderado como hijo del poderdante; cuestión que ha sido admitida por la jurisprudencia. El documento escrito puede ser extendido de puño y letra por el padre, como también basta que esté firmado por él. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. Como se recordará la posesión de estado de familia consiste en el trato de recíproco que se dan en los hechos quienes se consideran relacionados entre sí por los vínculos jurídicos familiares, pudiendo existir o no título que acredite ese estado de familia. El supuesto de hecho previsto en este inciso se refiere a una posesión de estado de familia de hecho, en la que no existe título de estado, y por el ejercicio de esta pretensión, se busca obtener una sentencia que lo constituya. Se debe, entonces, acreditar el trato recíproco de padre e hijo, entre demandado y demandante; el hecho de cumplir en la realidad con los derechos y deberes contenidos en la patria potestad. La probanza de la posesión de estado es fundamental, en primer lugar, para determinar la procedencia de la pretensión: la posesión de estado debe haberse mantenido hasta un año antes de la fecha de interposición de la demanda; y, en segundo lugar, para acreditar el fundamento de hecho de la pretensión: la posesión de estado se comprobará por actos directos del padre o de su familia. Este último punto, podría provocar que la posesión de estado de hijo extramatrimonial surja sólo respecto de los demás miembros de la familia del padre, sin que éste esté involucrado con él; por no exigir la ley, la concurrencia de ambas circunstancias, bastando una sola de ellas. Así, p. ej., el hermano del padre reputa como su sobrino al demandante, no mediando ningún acto directo del padre que lo considere como su hijo. Como en este supuesto se trata de establecer la relación paterno-filial, debe estimarse que la posesión de estado de hijo extramatrimonial quedará comprobada por actos directos del padre, siendo los actos de su familia corroborantes del primero; pudiéndose, éstos últimos, tomar en cuenta, en forma supletoria, cuando el padre haya muerto o esté imposibilitado de expresarse.

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3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. Previamente, debe indicarse que por “época de la concepción”, la ley se refiere a los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al nacimiento del hijo. Por tanto, el concubinato debe desarrollarse coincidentemente en ese lapso de tiempo. El concepto de concubinato para reclamar la filiación extramatrimonial, prescinde de la falta de concurrencia de impedimentos matrimoniales en el varón o la mujer que lo conforman, como elemento determinante para su configuración. Lo relevante, para este caso, es que el varón y la mujer, sin estar casados, hagan vida de tales. Debe, por tanto, acreditarse el estado aparente de matrimonio, contemporáneo con la época de la concepción, para que se acredita la causal. Sobre este último punto, la jurisprudencia ha precisado que no se configura el concubinato si sólo se acreditan relaciones sexuales esporádicas entre el varón y la mujer. Esta situación se presenta en la relación social de enamorados o cuando una mujer mantiene una relación de amante con un hombre casado que continúa con su vida matrimonial, sin separarse de su esposa. Cabe anotar que la Ley 27048 ha derogado el artículo 403 del Código Civil, que estaba referido a la exceptio plurium concubentium, por el que se precisaba la improcedencia de la pretensión por la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato carnal que ella haya tenido con otras personas o la imposibilidad de que el demandado haya tenido acceso carnal con la madre. Sin embargo, esta derogatoria no impedirá que los demandados en estos procesos invoque estos mismos hechos como medios de defensa de su parte; cuestión que deberá ser valorado por el juez, conjuntamente con las demás pruebas. Aquí y cuando sólo se analice la prueba del supuesto de hecho invocado (concubinato), las apreciaciones valorativas podrían ser idénticas a las que se realizaban cuando estaba vigente la norma derogada; razón por la cual, resulta determinante el valor de la prueba del nexo biológico. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción. Debe observarse que lo considerado por la ley como el supuesto de hecho de este inciso, es el hecho de la violación, rapto o retención violenta de la mujer; con prescidencia de su consideración en sede penal. Por cierto que la expedición de una sentencia condenatoria por alguno de los mencionados delitos, provocará, en el proceso civil de filiación, su juzgamiento anticipado, conforme al artículo 473, inciso 1, del Código Procesal Civil. Aquí, lo relevante es que la comisión de los hechos indicados en la norma sean coincidente con la época de la concepción y que el juez de familia debe llegar al convencimiento del hecho del delito y de su autor.

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5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. En principio, debe destacarse que la seducción a que se refiere esta causal no puede ser identificada con la figura penal del delito de seducción contemplada en el artículo 175 del Código Penal. En efecto, el derecho penal considera como parte agraviada de este delito a una persona de catorce años y menor de dieciocho. Si este el caso y de conformidad con el artículo 240 del Código Civil, no podría existir promesa de matrimonio con una mujer que legalmente no es apta para casarse, por estar incurso en el impedimento de impubertad; con lo cual, resulta írrita esta causal. De otro lado, cuando se ha realizado esa identificación, también se ha sostenido que no puede invocar esta causal una mujer que sea mayor de edad por cuanto, no siendo “ingenua”, era conciente del acto sexual que realizaba y de las consecuencias que podrían generarse. La importación de los conceptos del derecho penal, no puede hacer peder de vista que a ellos no se ha referido la ley civil. La seducción a que se refiere la norma no es sino la acción engañosa, el ardid, la astucia, que emplea el varón para lograr el acceso carnal con una mujer. Por otra parte, la promesa de matrimonio –que puede ser el argumento engañoso– tampoco puede ser identificada con la figura de los esponsales, por cuanto aquí la ley no establece las mismas exigencias del artículo 240 del Código Civil; en todo caso, el único punto de coincidencia es que la promesa conste de manera indubitable. Y es esto lo que debe acreditarse, sin importar si entre quienes se dieron la promesa de matrimonio, media o no impedimentos matrimoniales. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Este inciso fue primeramente introducido por la Ley 27048 y posteriormente modificado por la Ley 28457. Por la manera como está propuesta esta causal, se comprueba que para la admisión de la demanda en este caso, no es exigible que se presente un principio de prueba del hecho en que se fundamente el petitorio. Vale decir, que conjuntamente con la demanda no es necesario acompañar la certificación médica de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica. bastará la sola invocación de la nueva causal y el mero ofrecimiento de la prueba pericial respectiva, para la admisibilidad de la demanda. Aquélla prueba se actuará durante el proceso especial regulado por la Ley 28457. Lo señalado en la parte final del texto, resultaba innecesario mencionar por cuanto el artículo 404 del Código Civil ya establece la prohibición de investigar la filiación del hijo de mujer casada, salvo que el marido hubiera contestado la paternidad y obtenido sentencia favorable.

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Hasta aquí, las causales. De otra parte, la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial es imprescripitible y puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo; correspondiéndole a sus representantes legales la interposición de la demanda en su nombre, durante su minoría de edad. Los herederos del hijo sólo pueden continuar el proceso iniciado en vida por su causante. La demanda se dirige contra el padre o sus herederos si hubiese muerto. Con la demanda respectiva se podrá ofrecer cualquier prueba que esté destinada a acreditar el vínculo biológico (artículo 413 del Código Civil). La Ley 27048, ratificado por la Ley 28457, ha resuelto el problema relativo a la valoración de las pruebas de los supuestos de hecho (causales) invocados en la demanda, respecto de la prueba del nexo biológico: el juez de familia desestimará las presunciones de los incisos del artículo 402 del Código Civil, cuando se acredite el nexo biológico con la prueba respectiva. En consecuencia, si se invoca una causal que resulta improbada, pero se cuenta con la prueba del vínculo biológico, el juez de familia debe declarar fundada la demanda basándose en esta probanza. De igual modo, si se alega una causal que resulta demostrada, pero la prueba biológica descarta el nexo filial, el juez de familia debe declarar infundada la demanda sobre esta última consideración.

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Capítulo

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DEREcHO DE LOs niÑOs Y ADOLEscEntEs, E inFRActOREs PEnALEs
I. DERECHO DE LA NIÑEZ

1. LA cOnVEnción sOBRE LOs DEREcHOs DEL niÑO
1.1. Antecedentes
Antes de desarrollar los aspectos de la Convención sobre los Derechos del Niño debemos tener presente los antecedentes a este instrumento internacional: • La Declaración de Ginebra.- Compuesta por la suiza pedagoga Eglantine Jebb; fue aprobada por la Asamblea de la Naciones, el 26 de setiembre de 1924, documento donde se conceptualiza y se da prioridad al menor. Declaración de los Derechos Humanos.- Proclamada por las Naciones Unidas el 1º de diciembre de 1948. Declaración de los Derechos del Niño.- Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

• •

1.2. La Convención sobre los Derechos del Niño
Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, entrando en vigencia tras su ratificación en el Perú el 2 de setiembre de 1990. Es un Tratado internacional compuesto por un Preámbulo y 54 artículos que norma sobre los derechos especiales, específicos del niño.

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Podemos resumir la Convención, como dicen algunos autores en las tres “PES” que son: • • • Provisión Protección Participación

El ámbito de aplicación la Convención es prácticamente en todas las naciones donde se ofrece un marco ético y jurídico común que permite formular un programa dedicados a los niños, niñas y adolescentes. Y, asimismo asegurar su cumplimiento. En nuestro país la Convención de acuerdo a la pirámide de Kelsen está al mismo nivel que la Constitución Política del Perú y por ende es de obligatorio cumplimiento. ARTÍCULO 1°. DEFINICIÓN DEL NIÑO Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. En artículo define el término “niño” a nivel internacional, ya que es un documento que deben emplear los países que firmaron y ratificaron el pre citado documento; el inicio lo deja a que cada país lo precise de acuerdo a su idiosincrasia, pero si precisa que es máximo hasta los 18 años, claro que deja que algunos países adelanten la mayoría de edad por ejemplo 14 años, 16 años. La legislación nacional a través del Código de los Niños y Adolescente, divide a diferencia de la Convención en dos etapas: “niño” y “adolescente”, por el grado de madurez, etc.; entonces considera niño desde la concepción hasta los 12 años y adolescente de 12 a 18 años. Aquí se protege al niño desde que se es concebido, ya que es un ser humano. ARTÍCULO 2°. NO DISCRIMINACIÓN 1. Los Estados Partes en la presente Convención respetarán los derechos enunciados en esta Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, de sus tutores o de familiares. El artículo norma taxativamente que el niño no debe ser discriminado por ningún motivo o condición. Esto nos lleva a reflexionar que existen normas que protegen al

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niño, pero que muchas veces son violadas por la propia sociedad. Seamos conscientes todos de la obligación que tenemos para con estos niños, niñas o adolescentes. ARTÍCULO 3°. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios e instalaciones responsables de cuidado o la protección de los niños se ajusten a las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número e idoneidad de su personal y supervisión competente. El Interés Superior de Niño, artículo que es recogido por el Código de los Niños y Adolescentes, ya que permite a base de lo normado ir más allá con el fin de proteger o darle lo mejor al menor de edad, primando él ante todo.

1.3. Los Derechos Humanos del Niño
La Convención norma los derechos integrales a la dignidad humana de todas las personas, por ende del niño. Asimismo, la Declaración de los Derechos Humanos, es un documento internacional que protege o rige al niño ya que es también un ser humano con derechos. El Estado es responsable del cumplimiento de los derechos humanos, con las normas de la Convención.

2. DOctRinA DE LA sitUAción iRREGULAR Y DOctRinA DE LA PROtEcción intEGRAL
En lo referente al menor existen dos doctrinas: una de la Situación Irregular y la que está vigente de la Protección Integral, ambas van a tener como punto en común el reconocimiento de los derechos del menor que le permitan convertirse en una persona inmersa en una sociedad donde se le reconozca su dignidad.

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2.1. Doctrina de la Situación Irregular
Esta doctrina aparece con el nacimiento del llamado derecho de menores y la proclamación de la Declaración de Ginebra en 1924, nutriéndose más adelante con la Declaración de los Derechos del Niño (1959). Esta doctrina sostiene que al menor no se le puede imputar la realización de actos considerados faltas o delitos, y sobre la base a esta premisa el menor de edad solo realiza actos antisociales. El papel del Juez de Menores es básicamente tuitiva, protector, se deja a su libre albedrío las medidas protectoras que debía aplicar al menor; podemos decir que el menor no contaba con derechos individuales ni garantías procesales. Esta doctrina fue recusada como también el término de Derecho de Menores. Los representantes fueron: • • • • • • Pedro de Achard Rafael Sajón Ubaldino Clavento Alyrio Cavallieri Luís Mendizábal Oses Fermín Chunga Lamonja (con opinión diferenciada)

2.2. Doctrina de la Protección Integral
Esta doctrina surge con motivo de la proclamación por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, la cual trae un nuevo paradigma “niño sujeto de derecho”. La diferencia con la doctrina anterior es que los hechos cometidos por el menor tipificados como faltas o delitos, lo convierten en imputable. Es decir, que mientras en la doctrina de la situación irregular el menor que robaba o mataba cometía un acto antisocial, ahora con la doctrina de la protección integral los hechos que cometan los menores y se encuentren tipificados se le denominará por su nombre verdadero: homicidio, hurto, robo. El Juez de Familia debe comprobar que el acto cometido por el menor esté previamente tipificado como falta o delito en el Código Penal; el menor de edad va a poder contar con derechos individuales y garantías procesales. Los representantes de la doctrina de la Protección Integral son: • • • • Emilio García Méndez Alessandro Barata Elías Carranza Antonio Amaral da Silva

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3. intERÉs sUPERiOR DEL niÑO
Este principio lo recoge el artículo IX del título preliminar del Código de los Niños y Adolescente que a letra dice: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad se considerará el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.” Principio inspirado del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dice que ante cualquier situación que se refiera al niño debe primar lo mejor para él. Asimismo, el artículo IX transcrito en el párrafo anterior, nos dice que el Estado a través de sus Instituciones, Gobiernos, Poderes, etc. cuando se tenga que aplicar, dar una norma, proteger, restringir respecto al niño y adolescente tiene que tenerse primero en cuenta el bienestar, máxime, cuando todos tenemos que velar por los derechos del niño y del adolescente.

4. institUciOnEs FAMiLiAREs
4.1. Patria Potestad
La patria potestad, lo define el Código Civil textualmente como “la obligación que tienen los padres de cuidar de la persona y administrar los bienes de sus hijos menores de edad.” Las únicas personas que van a ejercer la patria potestad son los padres (padre y madre), es un derecho natural. En la adopción el adoptante se convierte en padre del hijo adoptado con todos los derechos que emane de un padre consanguíneo. La patria potestad cuenta con las siguientes características: • • • • Intransmisible Personalísima Irrenunciable Temporal

El Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 74° enumera los deberes y derechos que debe tener todo padre. Entonces, debemos diferenciar qué es un derecho y qué es un deber; lo primero, “derecho”, según el “Diccionario de la Real Academia Española” significa “justo, legítimo, razonable”, “Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva”. Concluimos, que el derecho es la facultad que tiene toda persona para poder exigir lo que nos corresponde.

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Segundo, “deber”, como “aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positiva”; entonces, debemos entender que es una obligación que tenemos que cumplir y que se encuentra normado en las leyes. El artículo 423° del Código Civil consagra los mismos derechos en la relación jurídica tuitiva del Derecho de Familia denominada patria potestad. En cuanto a la suspensión, extinción y restitución de la Patria Potestad, el Código de los Niños y Adolescentes norman los artículos 75° y 77°. La suspensión de la patria potestad (artículo 75° con 8 incisos), se aplica por un lapso determinado, es temporal y puede ser restituida. El artículo 78° del Código de los Niños y Adolescentes indica que se restituye la patria potestad cuando cesa la causal que lo motivó. La pérdida de la patria potestad procede por reiterar en las causales de la suspensión de la patria potestad y otras causales específicas en el artículo 77° del Código de los Niños y Adolescentes. No se recupera y es definitiva. La extinción, indicada en el art. 77° inciso a y b procede por causas naturales. La suspensión o pérdida de la patria potestad, no exonera al padre o la madre de su obligación alimentaria. Ejecutoria: SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Cas. No 744-2002 LIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA República Demandante Demandado Asunto Fecha xxxxxxxx yyyyyyyy Suspensión de la patria potestad (El Peruano, 31/1/2003)

Cuando la sentencia de vista manda que el juez establezca y supervise el tratamiento profesional gratuito que obligatoriamente deben recibir la demandante, el demandado y la menor, lo hace para proteger a la menor y no implica un régimen de visitas de inmediato, lo que significa que no se está pronunciando en forma extra petita porque está facultado por el artículo 177° del Código de los Niños y los Adolescentes.

4.2. Tenencia
La tenencia la ejercen ambos padres, cuando no hay acuerdo acuden al Juez de Familia quien le otorgará a uno de ellos, previo proceso y teniendo presente con quien el hijo va a estar mejor (el interés superior del niño), para resolver el magistrado contará con los informes del equipo multidisciplinario.

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Se puede concluir, que la patria potestad es el todo y la tenencia es lo específico. Algunos Juristas definen la tenencia como: • zerpa Levis Ignacio, la tenencia (guarda) comprende todas las facultades y deberes paternos que requiere la adecuada protección de la persona física y moral del hijo. Vivas de Serfaty, la tenencia (guarda) es el atributo esencial de la patria potestad pues no sólo comprende la tenencia de los hijos sino también el derecho de dirigir su vigilancia y educación.

El art. 82° del Código de los Niños y Adolescentes indica que procede la variación de la tenencia de acuerdo a las circunstancias que se presenten y que lo ameriten, para ello el Juez de Familia contará con la colaboración del equipo multidisciplinario (médico, psicólogo y asistenta social) quienes remitirán un informe al Juez para que él luego de un análisis, decida su fallo. El art. 85° indica que el Juez de Familia debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente, la diferencia que se hace es por el grado de madurez que tienen. El niño es más manipulable o influenciable a diferencia del adolescente que ya tiene un criterio más formado. Pero en ambos casos, debe primar el principio del Interés Superior del Niño. El art. 86° del Código de los Niños y Adolescentes indica dos supuestos: a) Existan circunstancias nuevas, pero debe transcurrir por lo menos 6 meses, para iniciar una nueva acción; y, b) Que el niño o adolescente se encuentre en peligro su integridad, no es necesario esperar el tiempo indicado por la magnitud de los sucesos. Cuando el Código dice “una nueva acción” se refiere a una demanda nueva, con todos los requisitos indicados en el Código Adjetivo. En cuanto a la tenencia provisional, el art. 83° del Código de los Niños y Adolescentes es preciso y dice “Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviera en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso”

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Ejecutoria.Cas. NI 1279-2000 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA Demandante : Demandada Asunto Fecha : : : XXXXXXXXXXX YYYYYYYYYYY Reconocimiento de la custodia, tenencia y alimentos (El Peruano 2-1-2001)

Una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho del menor a ser oído y valorar su opinión en sede judicial a fin de concluir qué es lo más beneficioso para él, pues el menor participa en el proceso para esclarecer cuál es la persona más idónea afectivamente para mantener su tenencia.

4.3. Régimen de Visitas
Es el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de mantener una relación paterno filial o materno filial con el padre o madre con quien no vive. Los requisitos para que proceda este derecho son: • • • • • • Cumplir con la obligación alimentaria, o Probar la imposibilidad de cumplir. Los padres y a falta de alguno de ellos, los parientes hasta el 4to grado de consanguinidad. Se tendrá en cuenta el “Interés Superior del Niño y Adolescente”. Procede cuando uno de los padres es impedido de visitar a su hijo(s). Acompaña a la demanda la partida de nacimiento que prueba el parentesco.

Quiénes pueden pedir este derecho:

Cuándo procede el régimen de visitas:

El régimen de visitas provisional es establecido durante el lapso de la tramitación del juicio principal, ya que en la práctica un proceso de régimen de visitas puede durar 1 año a más y mientras tanto al padre o madre no se le puede privar de dicha relación, máxime cuando el perjudicado es el hijo. Para el régimen provisional es necesario presentar una demanda, con todos los requisitos indicados en el Código de los Niños y Adolescentes, solicitando dicho régimen y se adjunta copia de la admisión de la demanda; esto es merituado por la Juez de Familia quien a su criterio concederá un régimen de visitas provisional, dicha resolución es notificada a las partes. El art. 90° del Código de los Niños y Adolescentes se refiere sobre la extensión del régimen, es decir, que se extiende a otros familiares: 4to. Grado de consanguinidad y 2do de afinidad.

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El incumplimiento del régimen de visitas se entiende cuando existe sentencia judicial que debe cumplirse; en el supuesto que no se cumpla con dicha resolución, se faculta al juez de familia a que aplique los apremios normados en la ley, y el incumplimiento a ello puede originar la variación de la tenencia. Ejecutoria.Exp. Nº 1015-97 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Demandante XXXXXXXXXXXXXXXX Demandada No se menciona Asunto Régimen de visitas Fecha El régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral, por lo que debe fijarse en atención a las circunstancias, y está sujeto a variación según las necesidades de los hijos.

II. DERECHO DEL ADOLESCENTE E INFRACTORES PENALES
1. cAPAciDAD JURÍDicA DEL ADOLEscEntE
1.1. Matrimonio del adolescente
Por el matrimonio se forma una familia, que es contemplada por el Código Civil así como por el Código de los Niños y Adolescentes, con el fin de dar estabilidad a una situación que se presenta. La autorización puede realizarse mediante dos vías: • • Judicial, o Notarial

En cuanto a la judicial, se encuentra indicado en las normas pertinentes del código precitado, en los artículos 113° y 114° en concordancia con los artículos 244°,245° y 246° del Código Civil. El Juez de Familia debe ver la madurez de los adolescentes, que deben tener como mínimo 16 años. Al contraer matrimonio, los adolescentes adquieren plenamente la capacidad de ejercicio. En cuanto a la notarial, está normado en la Ley Notarial, pero en la práctica no se da.

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2. ADOLEscEntE tRABAJADOR
El Código Civil en el artículo 457°, establece “El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiere el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlo o disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por razones justificadas”, es decir, que para que pueda trabajar es necesaria la autorización de los padres o responsables. Asimismo, el artículo 532°, inciso 4, señala que el tutor necesita también la autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia. El Código de los Niños y Adolescentes regula esta institución en los diversos artículos, entre otros, 19°, 20°, 48° y siguientes, así como el artículo 109°. “Artículo 50°.- Autorización e inscripción del adolescente trabajador.- Los adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no remunerado. El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente. En el registro se consignarán los datos señalados en el Artículo 53° del CNA que son: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Nombre completo del adolescente Nombre de sus padres , tutores o responsables Fecha de nacimiento Dirección y lugar de residencia Labor que desempeña Remuneración Horario de trabajo Escuela a la que asiste y horario de estudios, y Numero de certificado médico.

El presente artículo señala que es básico la autorización para que pueda trabajar el adolescente; claro, como indica la norma primero que, la autorización deben hacerla los padres, tutores o responsable; conjuntamente, si es un trabajo en forma dependiente, ineludiblemente requiere una autorización del Ministerio de Trabajo y si el trabajo es en forma independiente la autorización será de la Municipalidad respectiva. El MIMDES con otras instituciones van a trabajar articuladamente con el fin primordial de velar por los derechos de estos. Asimismo, el artículo 53° del Código de los Niños y Adolescentes, señala que debe tenerse una libreta del adolescente a fin de que haya un mayor control. En el artículo indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorización a los

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adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial. El artículo 54° indica los requisitos que deben tenerse en cuenta para otorgar autorización a los adolescentes que trabajan y que de ninguna manera debe perjudicar su escolaridad y su salud, que es lo primordial. El artículo 55° norma que el adolescente trabajador cuente periódicamente con los chequeos médicos, a fin de proteger su salud. El artículo 51° del citado Código nos indica las edades mínimas que deben tener los adolescentes para ciertas actividades laborales, respetando los convenios que nuestro país ha ratificado y por ende están vigentes. Artículo 51.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades.Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores agrícolas no industriales; b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; c) Diecisiete años para labores de pesca industrial. 2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores no perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos”. El artículo 61°, señala taxativamente que las vacaciones del adolescente trabajador deben ser concedidas en los meses de vacaciones escolares y que se le debe dar las facilidades para que asista a su escuela y no prolifere la deserción escolar.

3. ADOLEscEntE En cOnFLictO cOn LA LEY PEnAL
El adolescente en conflicto penal está normado en el Código de los Niños y Adolescentes, pero hay que tener presente en esta materia los Documentos Internacionales vistos anteladamente y a los que se refieren específicamente a este tema como: • Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores – Reglas de bEIJING.

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Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil – Reglas del RIAD Directrices de acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal (Viena 1997).

El Código de los Niños y adolescentes define al adolescente infractor, en el artículo 183° que a la letra dice: “Artículo 183°.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal.” Es decir, que se le considera al adolescente infractor a partir de los 12 años hasta los 18 años de edad. Asimismo, que cometa una falta o delito pero que tiene que estar tipificado en el Código Penal. En cuanto a los derechos individuales que tiene el adolescente, es el mismo que tiene cualquier persona adulta, como por ejemplo: • • • • A no ser detenido, salvo flagrante delito o por mandato expreso de la ley. A interponer la acción correspondiente, Habeas Corpus. A ser informado. A no estar junto con los adultos detenidos.

Lo mencionado se encuentra tipificado en los artículos 185° al 188° del Código de los Niños y Adolescentes. El Pandillaje Pernicioso, en el artículo 193° dice “Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad que se reúnan y actúan en forma conjunta para lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público”. El Juez de familia impone las medidas socio educativas al menor mayor de 14 a 18 años. El código norma la infracción leve y la infracción agravada, e indica las medidas socio educativas que el Juez de Familia va aplicar dejando a su discernimiento los años que debe cumplir el adolescente, a fin de lograr su rehabilitación. Infracción Leve • Es cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, atenta contra el patrimonio de terceros y ocasiona daños a bienes públicos y privados. La medida socio educativa que se le aplica es: • Prestación de servicio a la Comunidad. Máximo 6 meses.

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Infracción Agravada Cuando el adolescente de 14 años a más, en pandilla o grupo, comete lo indicado en la infracción leve pero a causa de ello produce la muerte o si la victima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, la medida socio educativa es de: Internamiento: 14-16 años. No menor de 3 ni mayor de 5 años. 16-18 años. No menor de 4 ni mayor de 6 años Al adolescente de 12 a 14 años se le aplica medidas de protección, que se encuentran indicadas en el artículo 242° del Código de los Niños y Adolescente. “Artículo 242.- Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de protección. El Juez Especializado podrá aplicar cualquier de las siguientes medidas: El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa; Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social; Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y Atención integral en un establecimiento de protección especial.” Como se aprecia el tratamiento es especial, pero debemos analizar si merece una modificación ya que estamos viendo casos de adolescentes de 12 años que cometen actos terribles como por ejemplo: el del adolescente que mató a una anciana y él se amarró con el fin de fingir que fueron asaltados; o el adolescente de 12 años que integraba una pandilla con adultos y mataban a los mototaxistas. • Cabecilla, líder o jefe.- Director, jefe o conductor de un partido político, de un grupo social o de otra colectividad. En este caso es el que va a dirigir, va a planear, va a dar la idea al grupo. Medida socioeducativa de Internamiento. • A los cabecillas. No menor de 3 ni mayor de 5 años.

4. GARAntÍAs PROcEsALEs
En cuanto a las garantías procesales, el artículo 192° del mismo cuerpo legal, establece: “Artículo 192°.- Garantías.- En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre la materia”.

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Son documentos nacionales e internacionales que van a garantizar un proceso especial al adolescente que cometió una infracción a la ley penal, respetándolo como ser humano y buscando sobre todo su rehabilitación, readaptación a fin de insertarse a la sociedad. Para ello, debe contar con principios que se encuentran dispuestos en los artículos 189° al 191° como: • Principio de Legalidad “Artículo 189°.- Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción punible ni sancionado con medida socio-educativa que no esté prevista en este Código.” • Principio de confidencialidad y reserva del proceso “Artículo 190°.- Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente. El procedimiento Judicial a los adolescentes infractores es reservado. Asimismo, la información brindada como estadística no debe contravenir el Principio de Confidencialidad ni el derecho a la privacidad.” • Principio de Rehabilitación “Artículo 191°.- El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no sólo deberá basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias personales que lo rodean.

5. inVEstiGAción Y JUZGAMiEntO DEL ADOLEscEntE inFRActOR
5.1. Investigación y Juzgamiento
• • Detención Custodia -  PNP --  padres o responsables -- cond. al fiscal Conducción ante el fiscal en el término de 24 horas acompañando el informe. • • Declaración: en presencia de abogado, padres o responsables. Ante el fiscal, quien tomará declaración al adolescente, al agraviado y a los testigos.

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5.2. Denuncia
• Podrá el fiscal: a) Solicitar la apertura del proceso b) Disponer la remisión c) Ordenar el archivamiento Previamente verificará: a) Si el delito o falta está tipificada b) Si no ha prescrito c) Si está individualizado el sujeto activo Denuncia del fiscal: a) Resumen de los hechos b) Acompañará pruebas c) Fundamento de derechos d) Solicitará las diligencias a actuarse

5.3. Resolución
Es emitida por el Juez de Familia mediante resolución debidamente motivada, en mérito a la denuncia realizada por el Fiscal de Familia y que motivará: • • • La declaración del adolescente La entrega a sus padres o responsables El internamiento preventivo

5.4. Internamiento preventivo
Será debidamente motivado y cuando existan: • • • Suficientes elementos probatorios Exista riesgo de que el adolescente eluda el proceso Temor fundado de destrucción, obstaculización de pruebas

6. REMisión
La remisión como lo define el artículo 223° del Código de los Niños y del Adolescente es el apartamiento o separación del adolescente infractor del ámbito judicial con la finalidad de no causarle posibles traumas psicológicos, pero, para ello el artículo 206° del Código de los Niños y Adolescentes indica cuándo procede dicha remisión y esto es: • • Siempre y cuando el hecho no revista gravedad, Cuando sus padres o responsables se comprometan a que si se le impone una medida socioeducativa va a cumplirla.

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“Artículo 206°.- Remisión.- El Fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se comprometan a seguir programas de orientación supervisados por el MIMDES o las instituciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.” “Artículo 206º-A.- Del archivamiento de los actuados.- El Fiscal de Familia podrá disponer el archivamiento de los actuados si considera que la infracción a la ley penal no reviste gravedad y el adolescente hubiere obtenido el perdón del agraviado, por habérseles resarcido el daño.” (Modificado por Decreto Legislativo Nº 990 de fecha 22 de julio de 2007-0730)

7. MEDiDAs sOciOEDUcAtiVAs
Las medidas socio educativas se aplican al adolescente infractor con el fin de rehabilitarlo, readaptarlo y reinsertarlo a la sociedad. La norma señala que las medidas socioeducativas se aplican al adolescente de 14 años a 18 años. El Juez de Familia, previo proceso especial y con la ayuda del equipo multidisciplinario, va a evaluar y de acuerdo a los hechos aplicará la medida socioeducativa correspondiente, teniendo presente que la medida socioeducativa de internamiento es la última opción. Las medidas socioeducativas son: • • Amonestación.- Consiste en la recriminación al adolescente y a sus padres o responsables. Prestación de Servicios a la Comunidad.- Consiste en la asignación de tareas acordes a la aptitud del adolescente sin perjudicar su salud, escolaridad y trabajo. Se fija como máximo 6 meses. Libertad Asistida.- Consiste en la designación por la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial de un tutor para la orientación, supervisión y promoción del adolescente y su familia, debiendo éste presentar informes periódicos. Se fija como máximo 8 meses. Libertad Restringida.- Consiste en la asistencia y participación diaria y obligatoria del adolescente en el Servicio de Orientación del Adolescente (Poder Judicial), a fin de sujetarse al Programa de Libertad Restringida que buscará la orientación, reeducación y reinserción del adolescente a su familia, a la sociedad. Se fija como máximo 12 meses. Internación.- Consiste en la privación de su libertad, que no debe exceder de 6 años.

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El internamiento del adolescente se da en los Centros Juveniles que están a cargo del Poder Judicial. El artículo 239° del Código de los Niños y Adolescentes señala que si el adolescente adquiere la mayoría de edad durante el cumplimiento de la medida, el juez podrá prolongar ésta hasta el término de la misma. Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por ser el infractor menor de edad en el momento de los hechos, asumirá la competencia el Juez de familia aunque el infractor hubiera alcanzado la mayoría de edad. En ambos casos la medida culminará al cumplir los 21 años. El artículo 240° del Código de los Niños y Adolescentes indica los derechos que tiene el adolescente infractor, éstos son: un trato digno, un lugar adecuado, recibir educación y formación profesional y técnica, realizar actividades recreativas, atención médica, realizar trabajos remunerados, contacto con su familia dos veces por semana o por teléfono, acceso a la información, comunicarse con su abogado en forma reservada y solicitar entrevista con el fiscal y juez, impugnar medidas disciplinarias, recibir cuando salga los documentos personales para su desenvolvimiento en la sociedad. El beneficio de semilibertad se aplica cuando se ha cumplido las 2/3 partes de la medida de internación y será por un término máximo de 12 meses (art. 241°).

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Capítulo

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ADOPción

1. DEFinición
La adopción es una medida de protección, por medio de la adopción un hijo no consanguíneo toma la calidad de tal. El objetivo principal de la adopción es “darle al niño una familia”, se busca que el niño llegue a una familia integrada, donde se le brinde amor, se respeten sus derechos y su integridad (dignidad). La adopción de los niños, niñas y adolescentes se puede realizar mediante dos vías: • Judicial • Administrativa

2. cLAsEs DE ADOPción
2.1. La Adopción Judicial
El Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 128° señala las tres excepciones en que procede la adopción. “Artículo 128° a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos. b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de dos años.” Lo que prima en estos 2 incisos es el vínculo consanguíneo y de afinidad que existe entre el niño o adolescente con uno de los futuros padres. Y, en el último inciso, prima la convivencia por un periodo no menor de dos años, ahí se crea un lazo de amor con los que han prohijado al niño o adolescente como si fuese su hijo.

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Casuística. El 20 de febrero, el demandante XXX, presenta una demanda al Juzgado de Familia, vía proceso único, solicitando la adopción vía excepción artículo 128, inc. a), de la niña YYY de 5 años de edad, presentando todas las pruebas pertinentes; entre ellas partida de matrimonio con la madre de la niña, certificado médico de la niña, copia certificada de la denuncia de abandono realizada por la madre de YYY, así como documentos que prueban que él se hace cargo de la madre y de YYY, fotos, etc. El 1er Juzgado de Familia de Lima, admite la demanda y corre traslado al Fiscal de Familia, siendo parte en el proceso, al padre biológico y a la madre. La madre contesta y está de acuerdo con que su hija sea adoptada por su cónyuge. El padre biológico, no aparece. Por lo que se solicita que se nombre un curador, procediendo a ello el Juzgado nombra al curador HHHH, quien contesta la demanda. El Juez señala fecha de Audiencia Única, se lleva a cabo la evaluación de la pruebas documentales, se ordena una visita social al domicilio de la pareja, siendo positiva, la asistenta social en sus conclusiones manifiesta que la niña ve a XXX como su padre y no se acuerda o conoce a JJ (padre biológico). El Juez de Familia entrevista a la niña y comprueba lo manifestado por la asistente social; el Fiscal dictamina que la niña sea adoptada por XXX. El Juez del 1er Juzgado de Familia de Lima, mediante Resolución declara la adopción de la niña YYY a favor de XXX y ordena la expedición de nuevas partidas en lo concerniente a XXX.

2.2. La Adopción Administrativa
El titular del proceso administrativo de adopciones, tal como señala el Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 119°, es el MIMDES (Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social) a través de su oficina respectiva. Mediante el Decreto Supremo Nº 008-2002-MIMDES de fecha 27 de agosto del 2002, se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social. Como Órganos Desconcentrados figura la Secretaría Nacional de Adopciones, que es la autoridad central de carácter ejecutivo en materia de adopciones, que cuenta con oficinas desconcentradas a nivel nacional. Esta Secretaría cuenta con un Consejo Nacional de Adopciones, el cual se encarga de desarrollar el programa de adopciones, proponer la firma de los convenios, etc. Este Consejo está presidido por el/la Secretario(a) Nacional de Adopciones y 6 representantes de las instituciones públicas y privadas. El MIMDES, es el titular del proceso de adopciones: Primero se inicia con una solicitud de los pre adoptantes ante dicha oficina, la misma que evaluará y dictaminará dentro de los 15 días hábiles siguientes, la evaluación será tanto en los aspectos psicológico, moral, social y legal de los preadoptantes;

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luego de ello se expedirá, si todo sale bien, una Declaración de Aptitud, es decir, los preadoptantes pasan a la lista de espera. Si la declaración de aptitud no es favorable, se les pone en conocimiento. Los preadoptantes indican las características que prefieren del niño o adolescente, es decir, dan unas señas generales: qué tipo de raza, edad, pero, al igual que los padres biológicos no escogen a su hijos. Concluida esta etapa la Oficina de Adopciones le designará a los preadoptantes al menor que será adoptado, teniendo presente la lista de espera. Los preadoptantes tendrán que formalizar dicha aceptación en término de 7 días, en ese lapso se produce la socialización del niño o adolescente con los preadoptantes, en presencia de la persona encargada, quien emitirá un informe que puede ser positivo o negativo, sobre la empatía, si es positivo se dará el externamiento. La Oficina de Adopciones mediante una Resolución Administrativa dispone la Colocación Familiar, por el término de 7 días naturales los cuales pueden prorrogarse por única vez por 7 días más, el personal especializado será quien emita un informe final; si es favorable se da la adopción comunicando al Juzgado de Familia y al Registro Nacional de identificación y Estado Civil (RENIEC) donde se registró el nacimiento; si no es favorable se revoca la colocación familiar. El trámite para la adopción internacional es similar, pero el requisito esencial es que debe existir un CONVENIO con el país que se pretenda proceder a la adopción. En esos países deben existir agencias autorizadas que realizan la primera etapa y luego remiten los documentos al MIMDES para que continúe con el procedimiento ya narrado. Existe luego la etapa postadoptiva que se da para nacionales como para los adoptantes extranjeros, se encuentra normado en los artículos 131° y 132° del Código de los Niños y Adolescentes. La adopción es irrevocable, la excepción se da cuando el adolescente (el adoptado) cumplido los 18 años puede solicitar la revocación en el plazo de un año. Es formal, se sigue un procedimiento tanto judicial como administrativo. El artículo 117° señala los requisitos para la adopción de niños o de adolescentes que previamente hayan sido declarados en estado de abandono, sin dejar de lado el cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 378° del Código Civil. “art. 378 del Código Civil que señala los siguientes requisitos para la adopción: 1. Que el adoptante goce de solvencia moral 2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

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4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6. Que se oiga al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7. Que sea aprobada por el Juez. 8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. Cuando se trata de adopción por extranjeros debe tenerse presente el art. 2087° del Código Civil que señala que la adopción se norma por las siguientes reglas: 1. Para que la adopción sea posible se requiere que esté permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado. 2. A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular: a) La capacidad para adoptar. b) La edad y estado civil del adoptante. c) El consentimiento eventual del cónyuge del adoptante. d) Las demás condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopción. 3. A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: a) La capacidad para ser adoptado. b) La edad y estado civil del adoptado. c) El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor. d) La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sanguínea. e) La autorización al menor para salir del país.

3. cAsUÍsticA
El 18 de diciembre de 2008, una pareja de cónyuges solicitan a la Secretaría Nacional de Adopciones del MIMDES, la adopción de un niño o niña para su entorno familiar, siendo calificados previa evaluación y selección del personal. Mediante escrito la pareja expone los motivos por los cuales solicitan la adopción, adjuntando la Hoja de Evaluación Legal del Expediente Nacional, donde detallan documentos que son solicitados por el órgano rector a fin de proceder a la adopción.

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Luego de un mes de transcurrido el plazo, la Secretaría Nacional de Adopciones – MIMDES expide una Resolución Administrativa la cual solicita que subsane las observaciones contenidas en la resolución dándole una plazo de 15 días de acuerdo a Ley. El 12 de febrero de 2008, la Secretaría Nacional de Adopciones –MIMDES expide la Resolución Administrativa, que menciona que los solicitantes han cumplido con subsanar la petición de parte de esta secretaría, declarándoseles APTOS para la adopción de una niña o niño entre la edad de 0 a 3 años de edad. La Secretaría Nacional de Adopciones - MIMDES eleva un documento a la pareja solicitando dar respuesta en un plazo de 07 días naturales para aceptar o no la adopción de una niña que se encuentra en un Hogar de Adopción, la pareja da su aceptación dentro del plazo indicado. La Secretaria Nacional de Adopciones - MIMDES, con fecha 04 de setiembre del 2009 remite un documento a la Unidad Gerencia de Investigación Tutelar, en la que menciona que los esposos XXXXX mediante Sesión del Consejo Nacional de adopciones han sido designados como adoptantes de una niña, la misma, que ha sido declarada judicialmente en estado de abandono mediante procedimiento realizado por dicha gerencia (Investigación Tutelar). A su vez, la Secretaría Nacional de Adopciones - MIMDES, expide la Resolución Administrativa, en la que se da la colocación familiar con fines adopción por el plazo de ley, y expide el 18 de setiembre de 2009 (un año después de su solicitud), el Acta de Compromiso de Seguimiento y Acompañamiento Post Adoptivo Nacional, la que expone a la familia adoptante conocer y aceptar que un profesional responsable de la Secretaría Nacional de Adopciones – MIMDES realice las visitas domiciliarias durante el cronograma de seguimiento y acompañamiento post adoptivo que permite conocer el desarrollo de la niña e integración y adaptación a la familia.

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Capítulo

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AMPARO FAMiLiAR

1. ALiMEntOs Y BiEnEs DE FAMiLiA
a) Definición Los alimentos pueden ser definidos como el deber jurídico establecido por Ley mediante el cual una persona, a través de un conjunto de prestaciones, satisface las necesidades de otra que no tiene la capacidad de proveer a su propia subsistencia. Como se aprecia, los alimentos tienen por finalidad primordial sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institución del derecho civil se funda en el deber jurídico que emana principalmente de las relaciones familiares. De acuerdo con nuestro Código Civil, los alimentos comprenden lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; se precisa que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden, además, su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92°, considera también como alimentos la recreación del menor y los gastos de embarazo de la madre, desde la etapa de concepción hasta el post parto. Nótese que el concepto jurídico de alimentos abarca no sólo aquello que es estrictamente necesario para vivir, sino también aquello que puede procurar el desarrollo digno del alimentista. b) Naturaleza Jurídica En relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres tesis: • La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los alimentos, al ser susceptibles de valoración económica o apreciables en dinero, tienen una naturaleza patrimonial. La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los alimentos, al sustentarse en valores éticos y sociales deben ser considerados como un derecho personal o extrapatrimonial, además de presentarse como una de las manifestaciones del derecho a la vida.

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Una posición intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza sui generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es personal ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.

c)

Características Siguiendo a PERALTA ANDÍA, es importante distinguir entre el deber alimentario, el derecho alimentario y la pensión alimenticia, pues cada una de estas expresiones del fenómeno jurídico de los alimentos tiene sus propias características. Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDÍA señala como sus características fundamentales las siguientes: • • • Personal. Esta nota distintiva emana del carácter personalísimo del derecho alimentario, pues tiene por finalidad la subsistencia del titular del derecho. Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible en razón de su naturaleza personalísima. Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos sería como renunciar a la vida misma, en tanto que los alimentos tiene por objetivo el sostenimiento de la vida de la persona titular del derecho. Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de concesiones recíprocas. Incompensable. De modo análogo a los casos anteriores, el derecho alimentario no puede ser materia de compensación con otro derecho, pues de los alimentos depende la subsistencia del titular del derecho. Imprescriptible. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue por el transcurso del tiempo. El titular del derecho siempre podrá exigirlos en la medida que exista un estado de necesidad. Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser embargado.

• •

En relación a la obligación alimentaria, se pueden anotar las siguientes características: • Personal. Tiene esta característica porque la titularidad de la obligación alimentaria está determinada por la relación jurídica familiar existente cuya prelación está determinado por la ley. Recíproca. Como la institución de los alimentos se sustenta en la solidaridad familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular del derecho alimenticio, posteriormente sea el titular de la obligación de prestar alimentos. Tal es el caso de la relación padres – hijo.

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Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensión de alimentos puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso eliminada cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista. Intransmisible, Intransigible e Incompensable. Ligada a su característica personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna modalidad. Divisible y no Solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias la obligación alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si existiera urgencia en la prestación y fueran varios los obligados, el juez puede ordenar que sea uno solo quien pague la pensión alimenticia; pero éste tiene derecho a repetir contra los demás obligados respecto de la parte que les corresponde.

Finalmente, respecto a la pensión alimentaria, se puede señalar como sus características jurídicas las siguientes: • Renunciable, Transigible y Compensable. Las pensiones alimenticias devengadas pueden ser materia de transacción, compensación e incluso de renuncia. Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por parte del titular del derecho, no son pasibles de embargo. Así se encuentra establecido en el artículo 648°, inciso 7), del Código Procesal Civil. Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia o cesión.

d) Clases Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera: • Por su Origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo que la obligación se constituya como resultado de la manifestación de voluntad (inter vivos o mortis causa) o por disposición de la Ley. Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitución de cargas en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a un número determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso de los alimentos legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que prestan los padres a los hijos o uno de los cónyuges al otro. • Por su Objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del alimentista, como es el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos civiles tiene por finalidad satisfacer necesidades intelectuales y morales, como son la educación, instrucción, la capacitación para el trabajo, la recreación y los gastos de sepelio del alimentista.

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Por su Amplitud. Los alimentos pueden ser necesarios o congruos. Los alimentos necesarios son aquellos indispensables para satisfacer las necesidades fundamentales del alimentista; en este sentido, comprende tanto los alimentos naturales como civiles. Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que comprenden lo estrictamente indispensable para la subsistencia de una persona. El artículo 473° del Código Civil establece que el mayor de dieciocho años que se encuentre en incapacidad física o mental a causa de su propia inmoralidad sólo podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir.

Por su Duración. Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o definitivos. Los alimentos temporales son aquellos que se otorgan por un período de tiempo determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto. Se considera alimentos provisionales a aquellos que el juez fije hasta que se determine el monto de la pensión alimenticia definitiva. Son alimentos definitivos aquellos que son concedidos en forma concluyente, sin perjuicio de estar sujeta a revisión judicial a solicitud del obligado.

Por los sujetos que tienen Derecho. El derecho alimentario puede ser de los cónyuges, de los hijos y de los demás descendientes, de los padres y demás ascendientes y de los hermanos.

e)

Requisitos Son requisitos para exigir la prestación alimenticia: • Norma legal que establezca la obligación. Debe existir una norma positiva que ordene la prestación a cargo de una persona, normalmente determinada por la vinculación familiar. Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe encontrarse en un estado que le impida atender por si mismo sus necesidades. El Código Civil ha previsto que tanto las personas mayores y menores de edad pueden exigir alimentos a quienes se encuentren en la obligación de prestarlo. Capacidad económica del obligado. Este requisito establece que quien esté en la obligación jurídica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad económica de hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la prestación alimenticia perjudique la satisfacción de las propias necesidades del obligado.

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Proporcionalidad en su fijación. En relación con el anterior requisito, se debe observar que la fijación de la obligación alimentaria se realizará atendiendo los ingresos de la persona a quien se le exige su pago. Debe existir un equilibrio entre las necesidades de quien los pide y de la capacidad económica de quien debe darlos.

f)

Derecho de alimentos de los cónyuges El artículo 474° del Código Civil ha establecido como deber de los cónyuges el darse recíprocamente alimentos, deber que se funda en la obligación de asistencia mutua entre ellos. Sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos en forma exclusiva, es obligación del otro cónyuge sostener a la familia. Bajo determinadas circunstancias, uno de los cónyuges puede perder el derecho de exigir alimentos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa conyugal sin causa justa y rehusa volver a ella. Así también el divorcio genera como efectos el cese de la obligación entre marido y mujer. A pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de atender sus necesidades por otro medio, se debe asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera parte de la renta del cónyuge culpable. Es también posible que el que esté en estado de indigencia sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos para el divorcio. Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de las obligaciones alimenticias entre los cónyuges se lleva acabo sin la intervención de la autoridad judicial. Como lo señala PERALTA ANDÍA existen situaciones en las cuales las relaciones sobre alimentos se encuentran sometidas a la intervención de la autoridad pública. Tales situaciones se dan en los siguientes casos: • Cuando los cónyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno contribuirá al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende que el monto que determine el juez será atendiendo a las posibilidades económicas de cada uno de los cónyuges. Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el cónyuge perjudicado puede solicitar su administración al juez. Si uno de los cónyuges no cumple con su obligación alimentaria, el otro tiene el derecho de solicitar judicialmente el cobro. Ocurrido el abandono, se ha señalado, cesa la obligación alimentaria respecto del cónyuge perjudicado. Sin embargo, éste puede solicitar el embargo de las rentas del cónyuge que realizó el abandono.

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Si es la inmoralidad de uno de los cónyuges la que ocasionó su incapacidad física y mental, éste sólo podrá exigir lo estrictamente necesario para vivir, lo cual también ocurre en caso el cónyuge incurra en causal de indignidad para suceder o sea desheredado. En los procesos de invalidez de matrimonio, las pretensiones sobre asignación de alimentos se regulan por las normas sobre separación de cuerpos y divorcio. Derecho de alimentos de los descendientes

g)

La obligación alimentaria por excelencia es la que se genera por el vínculo paterno – filial. Los padres tienes el deber y el derecho de proveer el sustenta a sus hijos. En efecto, la patria potestad que ejercen los padres es el deber y el derecho de cuidar de sus hijos menores. Cabe precisar que el estado de necesidad de los hijos menores de edad se presume, pues debido a su propia condición no pueden valerse por sí mismos para obtener su sustento. Por el contrario, tratándose de los hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe ser acreditado. En forma excepcional, cuando los padres están imposibilitados de otorgar alimentos, de acuerdo con el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, deben hacerlo los abuelos, los hermanos mayores, los parientes colaterales hasta el tercer grado y, a falta de ellos, otras personas que sean responsables del menor. El mismo código establece que los padres que hayan perdido la patria potestad, o la tengan suspendida, continúan con la obligación de prestar alimentos a sus hijos. Tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen igualdad de derechos de acuerdo con nuestra Constitución Política, por lo que en ambos casos son los padres quienes están en la obligación de asistir con alimentos a sus hijos. Igualmente, los hijos alimentistas (es decir, aquellos hijos no reconocidos o declarados por su padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procreó, siempre que se acredite que el obligado tuvo trato sexual con su madre al momento de la concepción. El derecho de alimento de los descendientes no se agota en la relación paterno – filial, toda vez que es posible que sean los abuelo o los bisabuelos quienes estén obligados a otorgar alimentos a los nietos y bisnietos, respectivamente. Como lo señala JOSSERAND, citado por PERALTA ANDÍA, la obligación alimentaria existe en la línea recta in infinitum y reviste carácter de reciprocidad. Si los padres por algún motivo no pueden otorgar los alimentos a sus hijos, en su lugar lo harán los abuelos, aunque se trate de hijos extramatrimoniales. La situación es distinta para los hijos alimentistas. De acuerdo con el artículo 480° del Código Civil, la obligación alimenticia del padre que no ha reconocido ni declarado a un hijo extramatrimonial no se extiende a los ascendientes ni descendientes de la línea paterna.

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h)

Derecho de alimentos de los ascendientes Como ha sido mencionado, la obligación alimentaria que emana de la relación familiar en línea recta es recíproca. Así como en un inicio los padres tienen que proveer el sustento a sus hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen que cuidar de sus padres, siempre que se acredite un estado de necesidad. Esta obligación se extiende a los padres matrimoniales, al padre adoptante, al padre extramatrimonial que reconoció voluntariamente al hijo. Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres; excepcionalmente, esta obligación no existe cuando se trata de hijos alimentistas (hijos extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatrimoniales que fueron reconocidos con posterioridad a la mayoría de edad y en los casos de declaración judicial de filiación. Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos y los bisabuelos y así en línea recta ascendente. Si el abuelo sólo tiene nietos, los obligados son ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no pueden sustentar a sus padres, lo harán otros ascendientes y a falta de estos los nietos.

i)

Derecho de alimentos de los colaterales y extraños La prestación de alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los hermanos, siempre que el solicitante se encuentre en estado de necesidad, careciendo de la posibilidad de proveerse así mismo y que el otro se encuentre en la condición económica de concederlos. Se presume el estado de necesidad del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario tiene derecho a alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad, sólo tiene derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende incluso hasta los medios hermanos, lo sean por padre o por madre. Los casos de alimentos a favor de extraños son los siguientes: • Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente por el padre o declarado judicialmente, durante el período de sesenta días antes y sesenta posteriores al parto. Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o fueron alimentados por este. En estos casos, el beneficiario pude solicitar al albacea o a los herederos del causante continuar con la prestación por un período de tres meses y con cargo a la masa hereditaria. Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unión de hecho. El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta vitalicia, de donación con cargo o de una herencia voluntaria o legado, sujetos a la carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.

• •

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j)

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Concurrencia y prorrateo La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay concurrencia de obligados cuando más de una persona está en el deber de proveer alimentos a otra. Como lo establece el artículo 475° del Código Civil, cuando existe más de un obligado los alimentos se prestan en un orden de prelación, en el que ocupa el primer lugar el cónyuge, seguido por los descendientes, los ascendientes y los hermanos. Tratándose de ascendientes y descendientes, los alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al alimentista. De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el pago de alimentos por su cónyuge y por sus hijos. En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensión alimenticia es solicitada por varias personas que tienen derecho, y sin son varios los obligados, la pensión alimenticia que se determine será prorrateada entre todos aquellos.

k)

Exoneración y extinción La exoneración de la obligación alimentaria es posible cuando: • El obligado ha sufrido una disminución de sus ingresos o bienes de tal forma que continuar con el pago de la pensión alimenticia puede poner en riesgo su propia subsistencia. Ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista. El alimentista alcanzó la mayoría de edad. Aunque en este supuesto, existen las excepciones mencionadas anteriormente.

• •

La extinción es otra forma de liberarse de la obligación alimentaria y esto ocurre cuando el titular del derecho o de la obligación muere. Propiamente, la extinción es el fin de la relación jurídica.

2. PAtRiMOniO FAMiLiAR
El patrimonio familiar puede ser definido como un régimen especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y su sostenimiento. La razón de ser de la institución se fundamenta en garantizar a quienes conforman el núcleo familiar una casa donde habitar y los medios necesarios para subsistir, en situaciones de adversidad o dificultad económica. En este sentido, el Código Civil establece que pueden ser objeto del patrimonio familiar: la casa habitación de la familia y un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio; precisándose que los bienes que comprenden el patrimonio familiar no pueden exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios.

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a)

Sujetos Son sujetos de la relación jurídica: i) El Constituyente. Es la persona que voluntariamente establece la constitución del patrimonio familiar. De acuerdo con el artículo 493° del Código Civil pueden constituir el patrimonio familiar: • • • • Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad o bienes propios. Ambos cónyuges, de común acuerdo, sobre los bienes sociales. El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente en testamento.

Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del patrimonio familiar, los siguientes: • Ser propietario del bien afectado. La constitución del patrimonio familiar implica la afectación de un bien, por lo que debe realizarla el propietario del mismo. Poseer una familia. Este requisito se encuentra íntimamente vinculado a los fines que persigue la institución del patrimonio familiar, por lo cual se requiere que el constituyente tenga familia. Ausencia de deudas. El artículo 494° del Código Civil contempla como requisito esencial para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar el no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución. Dado que es característica del patrimonio familiar el ser inembargable, el legislador ha considerado conveniente limitar el ejercicio de este derecho en caso la constitución pueda perjudicar el pago de obligaciones preexistentes o que la constitución del patrimonio familiar tenga por finalidad burlar el cumplimiento de las obligaciones del propietario del bien afectado.

ii) El Beneficiario del Patrimonio Familiar. El beneficiario o beneficiarios son los miembros de la familia. El artículo 495° del Código Civil circunscribe el ámbito de los beneficiario del patrimonio familiar a los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. La condición de beneficiario cesa en los siguientes casos: • • • Por divorcio de los cónyuges, invalidación de su matrimonio o muerte. Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente. Por la muerte o desaparición del estado de necesidad de los padre u otros ascendientes.

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b)

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Características Entre las características jurídicas del patrimonio familiar se pueden mencionar las siguientes: • Es una institución propia del derecho de familia. Como se ha señalado, la constitución del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al núcleo familiar la morada y los medios necesarios para subsistir. Es la afectación voluntaria de un Bien. La constitución del patrimonio familiar se realiza a través de la manifestación de voluntad del propietario de un bien para su beneficio y el de su familia. Es Inembargable. Esta característica se encuentra expresamente contemplada en el artículo 488° del Código Civil. En tal sentido, los bienes que constituyen el patrimonio familiar no son pasibles de embargo, pues tienen como finalidad el estar en forma permanente al servicio o uso de los familiares beneficiarios.

No obstante, nuestra legislación civil permite que los frutos que generen los bienes que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta las dos terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas resultantes de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que gravan al bien y de las pensiones alimenticias. • • Es Inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar son intransferibles por acto jurídico inter vivos. Transmisible por Herencia. Nótese que, de acuerdo con nuestro Código Civil la muerte del constituyente no es una causal de extinción del patrimonio familiar y ello se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido por herencia. La razón de ser de esta disposición se encuentra en el hecho de que el patrimonio familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien lo constituye, sino al núcleo familiar que depende del constituyente.

c) Forma de constitución La constitución del patrimonio familiar se realiza mediante solicitud formal dirigida al juez, quien la aprobará, de reunir los requisitos previsto en el artículo 496° del Código Civil. En dicha solicitud se debe: • • • Precisar el nombre y apellidos del solicitante, además de su edad, estado civil y domicilio. Señalar a los beneficiarios, precisando el vínculo familiar que los une con el constituyente. Individualizar el predio que se propone afectar, acreditando con prueba instrumental que el mismo no está sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado. Acompañar la minuta de constitución, que posteriormente será elevada a escritura pública.

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Un extracto de la solicitud es publicada en dos oportunidades en forma interdiaria en el diario, si lo hubiere en la ciudad, o en el local del juzgado en los lugares donde no lo hubiere. Finalmente, la minuta que acompaña la solicitud debe ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro correspondiente. Cabe destacar que la solicitud será tramitada por el juez como proceso no contencioso y antes de expedir resolución deberá recibir la opinión del representante del Ministerio Público, tanto en los casos de constitución de patrimonio familiar, como en los casos de modificación y extinción del mismo. d) Administración La regla es que el cuidado y la gestión del patrimonio familiar, es decir su administración, sea llevada a cabo por quien lo ha constituido, así se encuentra establecido en el artículo 497° del Código Civil; sin embargo, es posible que el constituyente designe a un tercero la administración del patrimonio. La administración de los bienes puede recaer en uno de los cónyuges cuando el bien es propio o en ambos cuando el bien afectado pertenece a la sociedad de gananciales. e) Extinción El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio familiar, las siguientes: • Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, según lo previsto en el artículo 498° del Código Civil. Es decir, si el único beneficiario era uno de los cónyuges, el patrimonio familiar se extingue por divorcio, muerte del cónyuge beneficiario o invalidez del matrimonio. Si los beneficiario son los cónyuges y los hijos menores, el patrimonio familiar se extinguirá por las razones señaladas para el cónyuge beneficiario y además cuando todos los hijos adquieran la mayoría de edad. Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneficiarios dejan de habitar la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo. Como se ha señalado inicialmente, el patrimonio familiar es un régimen especial de propiedad que se constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad de garantizar a la familia la morada o vivienda y su sostenimiento. Consecuentemente, si los beneficiarios dejan de habitar la casa que sirve de morada o de realizar actividad económica en el predio destinado para ese propósito, carece de objeto mantener la existencia del patrimonio familiar constituido para tales fines. Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. La finalidad de esta disposición es permitir que bajo determinadas circunstancias, que impliquen estados de necesidad, se extinga el patrimonio familiar de tal forma que los bienes puedan ser vendidos o gravados.

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Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado. En este caso, el justiprecio será depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año el justiprecio depositado será inembargable, y cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis primeros meses que se constituya el nuevo patrimonio familiar. Vencido el plazo de un año sin haberse constituido un nuevo patrimonio familiar o sin que los beneficiarios promovieran su constitución, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Por destrucción del inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar. Si la destrucción del inmueble genera la obligación de indemnizar, el dinero que se reciba por tal concepto se sujetará a las mismas reglas que han sido establecidas para el caso del justiprecio por expropiación.

3. institUciOnEs sUPLEtORiAs DE AMPARO
a) Tutela La tutela es la institución jurídica a través de la cual se confiere a un tercero ciertos derechos y obligaciones con la finalidad de que proteja la persona y los bienes del incapaz menor de edad, sea niño o adolescente, que no se encuentra bajo la patria potestad. La tutela tiene por finalidad la protección integral del menor. De esta definición se puede concluir que la tutela es una institución supletoria de la patria potestad, pues únicamente los menores de edad que no se encuentran bajo el cuidado de sus padres son a quienes se les puede nombrar un tutor. En ausencia de los padres se designa el tutor. A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es una institución que se origina de la relación paterno-filial, la tutela es ejercida por los parientes e incluso por extraños. Es por esta razón que se afirma que la institución jurídica de la tutela se sustenta en la convivencia y solidaridad social. Nuestro ordenamiento jurídico parte del supuesto que el menor de edad, al no poder ejercer sus derechos por sí mismo, pues carece de capacidad de ejercicio, requiere en principio de sus padres para poder cuidar de su persona y bienes; y, a falta de éstos, de un tutor. a.1) Características Son características de la tutela, las siguientes: • Es una institución supletoria de la Patria Potestad. El menor de edad no puede tener un tutor si se encuentra bajo el cuidado de sus padres. Sólo a falta de los padres se designa un tutor.

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Tiene una función Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del tutor, éste se convierte en el representante legal del incapaz menor de edad. Es Personalísima e Intransferible. La regla es que la tutela no puede ser materia de cesión ni sustitución. El tutor debe desempeñar su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores. Como excepción a la regla mencionada, el artículo 551° del Código Civil contempla la posibilidad de que, en caso de muerte del tutor, sus herederos, si son capaces, están en la obligación de continuar la gestión del causante hasta que se nombre un nuevo tutor.

Es un Ejercicio Unipersonal. Como regla, la tutela se ejerce por una persona, en el entendido que la tutela ejercida simultáneamente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen al menor. Sin embargo, como excepción, el Código Civil contempla la posibilidad de que por testamento los padres designen a más de un tutor, quienes pueden ejercer la tutela en forma mancomunada. Es Obligatoria. El artículo 517° del Código Civil prescribe que el cargo de tutor es obligatorio. Es importante anotar que esta característica no es absolutamente rígida, pues se admite en determinadas circunstancias la excusa de quien ha sido llamado a ser tutor. La obligatoriedad de la tutela se sustenta en el deber de solidaridad que tienen las personas con sus semejantes, lo cual es aun más relevante cuando está de por medio el bienestar de un menor. Es Remunerada. El artículo 539° del Código Civil establece que el tutor tiene derecho a una retribución, la cual será fijada por el juez atendiendo a la importancia de los bienes del menor y el trabajo que haya demandado su administración en cada período.

a.2) Clases 1. Tutela Testamentaria. Es aquella instituida u originada por testamento otorgado por el padre o la madre del menor. Es a través de la voluntad plasmada en el testamento que se designa al tutor del menor para que cuide de su persona y bienes. En el mismo sentido, se considera como tutela testamentaria aquella originada en escritura pública y cuyos efectos se suspenden hasta la muerte del otorgante. Pueden constituir tutela testamentaria los padres (sea la madre o el padre supérstite), los abuelos para los nietos que se encuentran bajo su tutela legítima y cualquier testador que deje una herencia o legado a un menor,

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siempre que éste no tenga un tutor nombrado por el padre o la madre u otro tutor y que los bienes que constituyen la herencia o el legado permitan solventar los alimentos del menor. 2. Tutela Legítima. Es aquella que la ley impone a determinadas personas, cuando los padres no han nombrado a un tutor por testamento. El artículo 506° del Código Civil establece que a falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, son los abuelos quienes deben desempeñar el cargo y demás descendientes, de acuerdo con el siguiente orden de prelación: • • Del más próximo al más remoto. El más idóneo, en igualdad de grado; la preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia. Tratándose de hijos extramatrimoniales, la designación del tutor de acuerdo con el orden previsto en el artículo 506° del Código Civil requiere de la confirmación del juez. 3. Tutela Dativa. En este caso, el tutor es designado por el consejo de familia y debe ser una persona que reside en el lugar donde domicilia el menor. La tutela dativa se instituye a falta de tutor testamentario, escriturario y legal. A fin de designar al tutor, el consejo de familia se debe reunir por orden judicial, a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona De acuerdo con el artículo 509° del Código Civil, el tutor dativo debe ser ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de 30 días siguientes al vencimiento del plazo de designación. A falta de pronunciamiento en el plazo señalado, se entiende que el tutor ha sido ratificado por el consejo de familia. Asimismo, nuestra legislación permite que el tutor dativo renuncie luego de haber desempeñado el cargo por un período de seis años. Sin embargo, debe cumplir con sus labores de tutor hasta que sea relevado. 4. Tutela Estatal. Es aquella tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad denominados Expósitos o niños que se encuentran en estado de abandono. En ausencia de los padres y familiares, es deber del Estado proteger al menor en tales condiciones de abandono moral y material. 5. Tutela Oficiosa. La tutela oficiosa, también denominada irregular, es aquella que se ejerce sin nombramiento o designación. El artículo 563° del Código Civil señala que la persona que se encarga de los negocios de un menor será responsable como si fuera su tutor. El Ministerio Público puede solicitar al juez que ordene la regularización de la tutela.

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a.3) Sujetos El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres. El sujeto activo de la relación jurídica es el tutor, que es la persona con capacidad de ejercicio que por mandato de la ley asume la representación del menor de edad a fin de cuidar de su persona y bienes. Considerando que la tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma personalísima, no pueden ser tutores las personas jurídicas. Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el tener capacidad de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona y los bienes del menor de edad bajo su amparo, necesariamente debe estar en pleno goce de su capacidad civil), tener moralidad y no encontrarse en situaciones de conflicto de interés con el menor. Bajo estos parámetros, el Código Civil ha establecido que en determinadas circunstancias una persona está impedida de ser tutor o, en todo caso, puede excusarse. Entre las causales de impedimento, el artículo 515° del Código Civil contempla las siguientes: • Los menores de edad. Sin embargo, si son nombrados por testamento o escritura pública, asumirán la tutela una vez que hayan adquirido la mayoría de edad. Los sujetos a curatela. Como es lógico, el mayor de edad que se encuentra al cuidado de otra persona, no puede asumir la representación y el cuidado de un incapaz menor de edad. Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido fianza a favor de los deudores del menor. Esta causal de impedimento tiene por finalidad evitar que exista conflictos de interés entre el tutor y el tutelado. Sin embargo, esta causal de impedimento no será aplicable cuando son los padres quienes designan al tutor teniendo conocimiento de tales circunstancias. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuges, interés contrario al del menor. Al igual que en el caso anterior, se evita un conflicto de intereses entre tutor y tutelado; no obstante, la causal deviene en inaplicable cuando el tutor es designado por los padres conociendo de estas circunstancias. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. Como es natural, al tener la tutela por finalidad cuidar al menor, este encargo no puede ser confiado a quien tiene enemistad con el menor o con sus familiares.

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Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. Así como se permite a los padres disponer quién debe tutelar los intereses de sus hijos, nuestra legislación también permite a los padres disponer quiénes no pueden ejercer ese encargo. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimientos de quiebra. No puede velar por el patrimonio del menor aquel que no ha gestionado con diligencia sus propios intereses. Asimismo, es posible que el quebrado, o quien esté sometido a un procedimiento de quiebra, utilice o pretenda utilizar para su propio provecho los bienes del menor. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de persona en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. Se impide ser tutor a aquellas personas que probadamente han atentado contra la vida o la integridad personal o la propiedad de las personas. Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de vivir conocida. Como se ha mencionado, uno de los requisitos para ser tutor es tener moralidad y una adecuada conducta, lo cual es necesario para la correcta atención del menor. Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran removidos de otra tutela. En estos casos, se evita que quienes con anterioridad han perdido la patria potestad o la tutela puedan asumir nuevamente el amparo de un incapaz menor de edad.

Nuestra legislación civil faculta al Ministerio Público, e incluso a cualquier interesado, a impugnar el nombramiento del tutor que ha sido designado en contravención a las disposiciones antes citadas. Así como es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre impedido o incapacitado por estar incurso en alguno de las causales señaladas, también es posible que éste se excuse de asumir el cargo. Según el artículo 518° del Código Civil, el llamado a asumir el cargo puede excusarse por las razones siguientes: • • • • • • Cuando es un extraño y hay en el lugar un pariente consanguíneo idóneo. Por ser analfabeto. Por estar padeciendo enfermedad crónica que le impida cumplir con los deberes propios del cargo. Por ser mayor de setenta años. Cuando no tiene domicilio fijo, por razón de sus actividades, o habita lejos del lugar donde ha de ejercer la tutela. Cuando tiene bajo su patria potestad más de cuatro hijos.

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• •

Cuando es o ha sido tutor de otra persona. Cuando desempeña una función pública, la cual es incompatible con el ejercicio de la tutela.

El tutor debe formular su excusa dentro de los quince días siguientes de haber tomado conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo. Vencidos los términos, el tutor no puede formular la excusa. a.4) Ejercicio de la Tutela Las atribuciones del tutor son las siguientes: • • • • Proveer al menor sustento, educación, atención médica, recreación, entre otros, de acuerdo con sus posibilidades económicas. Proteger la salud e integridad física del menor bajo su cuidado. Representar al menor en todos los actos. Administrar los bienes del menor, en forma diligente y para el beneficio de éste.

Son condiciones para que el llamado ejerza la tutela que realice previamente los siguientes actos: • • El inventario de los bienes del menor. El cual se lleva a cabo judicialmente y con la intervención del menor si tuviera dieciséis años cumplidos. La constitución de la garantía real o personal. Para asegurar la responsabilidad de su gestión, el tutor debe constituir hipoteca o prenda, y en caso no pueda constituir ninguna de ellas, otorgará fianza. Los tutores legítimos no están obligados a ofrecer garantía, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, ordene su constitución para proteger el interés del menor. En este último caso, la garantía debe asegurar el importe de los bienes muebles, las rentas que durante un año rindieron los bienes y las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor. • El discernimiento del cargo. Es el acto por el cual el tutor promete que guardará fielmente la persona y los bienes del menor. En el mismo acto, el tutor debe declarar si es acreedor del menor y el monto de la acreencia, bajo sanción de perder su crédito. También debe declarar, si corresponde, ser deudor del menor o fiador del deudor. Es obligación del tutor solicitar el discernimiento del cargo. A falta de su solicitud, puede ordenarlo de oficio, o a petición de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. El Código Civil precisa que si el discernimiento del cargo se hace con posterioridad al ejercicio del cargo, dichos actos no son invalidados.

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a.5) Extinción La tutela se extingue o cesa por las causas siguientes: • • Muerte del menor. Siendo el menor quien justifica la institución de la tutela, su muerte la extingue, pues termina su personalidad jurídica. Cesación de la incapacidad. Una vez que el pupilo adquiere la plena capacidad civil, sea por llegar a la mayoría de edad, contraer matrimonio siendo mayor de 16 años u obtener título profesional que lo habilite para ejercer una profesión u oficio, la tutela se extingue. Reingreso del menor bajo la patria potestad. Esto ocurre cuando la incapacidad de los padres cesa. Por muerte del tutor. Sin embargo, los herederos, si son capaces, deben continuar con el desempeño del cargo hasta el momento que se designe un nuevo tutor. Por la aceptación de su renuncia. El tutor dativo puede renunciar después de haber desempeñado por seis años en el cargo. En los demás casos, los tutores pueden renunciar por haber sobrevenido impedimentos legales, como los previstos en el artículo 515° del Código Civil. Declaración de quiebra del tutor. No sólo es una causal de extinción de la tutela, sino también un impedimento para asumirla. Si la persona que ejerce la tutela es declarada en quiebra, ésta se extingue. Por el contrario, si el que ha sido llamado para asumir el cargo ha sido declarado en quiebra con anterioridad, éste se encuentra impedido de asumirla. No ratificación del tutor. El consejo de familia, cada dos años después de haber asumido el cargo, y dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del período, puede no ratificar al tutor dativo. Remoción del tutor. El artículo 557° del Código Civil otorga al menor que ha cumplido catorce años de edad el derecho de solicitar, ante el juez, la remoción de su tutor. Así también, se puede remover al tutor que incurre en alguna causal de impedimento prevista en el artículo 515° del código (si no formula renuncia al cargo) y si causa perjuicio a la persona o bienes del menor.

• •

b)

Curatela Al igual que la tutela, la curatela es una institución de amparo familiar cuyo propósito es velar o cuidar de la persona y bienes del incapaz mayor de edad. Mientras que la tutela está dirigida al incapaz menor de edad, que no se encuentra bajo la patria potestad de alguno de sus padres, la curatela está dirigida a las personas incapaces, relativas o absolutas, mayores de edad. Por esta razón, también se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la protección de las personas que se encuentran en un estado de incapacidad

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natural (como es la minoría de edad), la curatela persigue el cuidado de la persona y bienes de una persona cuya incapacidad es accidental. Según nuestra legislación civil, están sujetos a curatela: • • • • • • • • • Las personas que por cualquier motivo estén privadas de discernimiento. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar en forma indubitable su voluntad. Los retardados mentales. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Los pródigos. Los que incurren en mala gestión. Los ebrios habituales. Los toxicómanos. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Sin perjuicio de lo anotado, la curatela también se puede instituir para bienes o para asuntos especiales como se desarrolla en las páginas siguientes. b.1) Características Por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la tutela características jurídicas: • • Es una institución supletoria de amparo familiar. La curatela tiene también por finalidad cuidar de la persona y sus bienes. Tiene una Función Representativa. Por la propia naturaleza de las funciones del curador, éste se convierte en el representante legal del incapaz mayor de edad. Es Personalísima e Intransferible. Al igual que en la tutela, la curatela no puede ser materia de cesión ni sustitución. El curador debe desempeñar su encargo en forma personal, sin perjuicio de la colaboración que otras personas pueden brindarle para el mejor desempeño de sus labores. Es un Ejercicio Unipersonal. La curatela se ejerce por una persona, en el entendido que al ser ejercida simultáneamente por varias personas puede generar conflictos que perjudiquen a la persona materia de protección. Es Obligatoria y Permanente. Quien es designado debe ejercer el encargo necesariamente y por el tiempo que sea requerido. Es Remunerada. Como en el caso de los tutores, el curador ejerce el encargo en forma remunerada.

• •

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b.2) Clases La curatela se puede clasificar en típica o atípica. La curatela típica es aquella instituida en forma exclusiva para el incapaz mayor de edad; se atribuye al curador el deber de cuidar de su persona y de su patrimonio. La tutela típica puede ser agrupada en tres clases: • Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental. También comprende a los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no saben expresar en forma indubitable su voluntad. Curatela de pródigos y malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos. Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.

• •

De otro lado, la curatela atípica es la que está dirigida a cumplir finalidades específicas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. Esta modalidad de curatela comprende los siguientes grupos: • • Curatela de bienes, cuya finalidad es la custodia y administración de un patrimonio que carece de titular expedito. Curatela especial, que ha sido creada para asuntos específicos y que por extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas.

Así también, la curatela puede ser clasificada en: • Legítima. Corresponde para quienes están privados de discernimiento, los sordomudos, ciegosordos, ciegomudos que no puedan expresar en forma indubitable su voluntad, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar libremente su voluntad. La prelación para asumir la curatela sobre estas personas está determinada en el artículo 569° del Código Civil y es la siguiente: – El cónyuge no separado judicialmente. – Los padres, a falta de cónyuge. En este caso, la curatela se rige por las disposiciones de la patria potestad. – Los descendientes; se prefiere el más próximo al más lejano y, en igualdad de grado, al más idóneo. En este caso, la elección la hace el juez escuchando al consejo de familia. – Los abuelos y demás ascendientes. La elección se realiza siguiendo los procedimientos establecidos para el caso de descendientes. – Los hermanos. • Testamentaria y Escrituraria. Al igual que en la tutela, los padres, a través de su testamento o por medio de escritura pública, pueden designar a quien desempeñará la curatela de su hijo incapaz.

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Dativa. A falta de curador testamentario o escriturario y legítimo, el consejo de familia designa al curador.

Otra modalidad de clasificación de la curatela es por su condición de temporal o permanente (también denominada definitiva). Se designa curador temporal mientras dure el proceso civil de interdicción. El artículo 567° del Código Civil establece que «el juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional». Concluido el proceso de interdicción y amparada la solicitud, el juez designa al curador definitivo. Finalmente, de acuerdo con nuestro Código Civil, la curatela se instituye para: los incapaces mayores de edad, la administración de bienes y asuntos determinados. A continuación se estudiará cada una de éstas modalidades de la curatela. b.3) Curatela de incapaces mayores de edad Como ha sido definida, la curatela tiene por fin la protección de la persona y bienes del mayor incapaz. Las causas que determinan la necesidad de un curador para el mayor de edad puede ser clasificada en tres grupos: • Por incapacidad mental y minusvalía. Dentro de este grupo se encuentran las personas mayores de edad que se encuentre privadas de discernimiento, las que sufren de deterioro mental que les impide expresar su voluntad, y los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar en forma indubitable su voluntad. Son condiciones indispensables para someter a estas personas a curatela, que no puedan dirigir sus negocios y que requieran de permanentes cuidados y atenciones pues peligra su propia integridad y la seguridad pública, además de proceder la solicitud de interdicción. En estos casos, la solicitud de interdicción la puede presentar el cónyuge, los parientes (ascendientes, descendientes y respecto a los colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad) y el representante del Ministerio Público, de oficio o a petición de cualquier persona que informa de tal hecho. • Por pródigo, mal gestor, ebrio habitual y toxicómano. Se entiende por pródigo a aquella persona que dilapida su patrimonio a través de decisiones irracionales o irresponsables, en un porcentaje mayor a su porción disponible a pesar de tener cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor es aquel que ha perdido más de la mitad de sus bienes a pesar de tener cónyuge o herederos forzosos; sin embargo, queda al arbitrio del juez evaluar la mala gestión. El ebrio habitual es aquella persona que permanentemente bebe, es el bebedor consuetudinario. El toxicómano es la persona que consume

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sustancias alucinógenas o cualquier otra que puede generar toxicomanía o dependencia. Dada las consecuencias que acarrean la ebriedad y la toxicomanía, las personas que las padecen pueden llevar a la miseria a su familia, por lo que se requiere instaurar una medida de protección como es la curatela. Tratándose de los pródigos y malos gestores, la curatela sólo la pueden solicitar el cónyuge, sus herederos forzosos y, en última instancia, el Ministerio Público, de oficio a pedido de uno de los pariente, si es que existiera incapacidad del cónyuge y los hijos o éstos fueran menores de edad. Dependiendo de cada caso, la función del curador puede variar. Es así que, tratándose de los pródigos y de los males gestores, es atribución fundamental del curador administrar sus bienes. Cuando la curatela recae en los ebrios habituales y toxicómanos, la labor del curador no se circunscribe únicamente a la administración de su patrimonio, pues también comprende, de manera fundamental, procurar la recuperación o rehabilitación de quien ha sido declarado incapaz por esos motivos. • Por condena a pena que involucre la interdicción civil. Dentro de este grupo están aquellas personas que han sido condenadas con pena privativa de libertad, la cual se cumple en forma efectiva. En estos casos, no es necesario que se solicite la interdicción en la vía civil.

b.4) Curatela de bienes Existen circunstancias en las que determinados bienes no cuentan con un sujeto al cual atribuirle su titularidad; en estas condiciones es necesario que judicialmente se otorgue a una persona la administración y conservación de los mismos hasta que puedan ser entregados a quien les correspondan. Para estos fines se instituye la curatela sobre bienes. De acuerdo con nuestra legislación civil, dicha modalidad de curatela se instituye para la administración y conservación de los bienes del desaparecido y del póstumo, así como en aquellos casos en que los bienes no pertenecen a persona alguna (es decir, de bienes que no incumben a nadie) o los bienes están dados en usufructo. A continuación se desarrolla cada uno de estas modalidades de curatela. • Curatela sobre bienes del desaparecido. De acuerdo con el artículo 47° del Código Civil, una persona se considera desaparecido cuando no se halla en su domicilio por un período mayor de 60 días, sin que se tenga noticia alguna sobre su paradero. En estos casos, el juez puede designar curador interino de sus bienes, a solicitud de cualquiera de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el más próximo al más lejano. Por excepción, también puede solicitar la designación de curador cualquier persona que tenga legítimo interés en los negocios o asuntos de la persona que ha desaparecido. En este último supuesto, con la solicitud se cita a los familiares conocidos y al Ministerio Público.

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El orden de prelación para asumir la curatela en estos casos es la establecida en el artículo 569° del Código Civil. A falta de las personas señaladas, la curatela la ejercerá quien designe el Consejo de Familia y por excepción quien designe el juez. Como es propio de esta clase de curatela, las funciones del curador serán la custodia y conservación de los bienes, así como la representación judicial del desaparecido en aquellos litigios en que se encuentre involucrado el patrimonio materia de custodia, entre otras obligaciones que pudiera señalarle el juez, conforme a lo dispuesto en el artículo 605° del Código Civil. Si el desaparecido llegara a ser declarado ausente, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 49 y siguientes del código mencionado, el juez ordenará la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían, en caso de fallecimiento, sus herederos forzosos. Si no hubiere herederos forzosos, la curatela continúa de acuerdo con las condiciones inicialmente establecidas. Por último, la curatela de bienes cesa, cuando el desaparecido o el ausente aparece o cuando se declara la muerte presunta, pues en este último caso se inicia la sucesión. • Curatela de bienes del póstumo. Se entiende por póstumo al nacido con posterioridad a la muerte de su padre. La curatela de bienes del póstumo procede cuando el padre muere antes del nacimiento de su hijo y la madre se encuentra por algún motivo privada de la patria potestad, lo que hace necesaria la custodia de los bienes de la persona que está por nacer. El artículo 598° del Código Civil establece que la curatela de los bienes del nonato corresponderá, en principio, a quien haya sido designado por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes. Careciendo de designación hecha por el padre, el juez designará al curador. Si la madre fuera declarada incapaz, el curador de ella será el tutor del menor, tal como ha sido señalado en las páginas precedentes. La curatela de bienes del póstumo cesa cuando nace la persona, por su muerte o cuando la madre recupere la patria potestad. En el primer caso, la curatela de los bienes del nonato es sustituida por el régimen de la tutela, que es el cuidado de la persona y bienes del menor que no está sujeto a la patria potestad. Si el nonato muere, este hecho extingue su personalidad jurídica, por lo que carece de objeto mantener la custodia de los bienes que le correspondería por sucesión en caso naciera vivo. Es también posible que durante el período de gestación la madre recupere la patria potestad, circunstancia que también pone fin a la curatela de los bienes del nonato. • Curatela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. Se instituye esta modalidad de curatela cuando los derechos sucesorios son inciertos, cuando un comité o asociación por cualquier causa no puede seguir funcionando y

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la solución no ha sido prevista en sus estatutos, y cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador. Tratándose del primer supuesto, se entiende que existe incertidumbre respecto a los derechos sucesorios cuando se desconoce la existencia de herederos instituidos o herederos forzosos. Lo mismo ocurre cuando, habiéndose instituido herederos, algunos no tienen paradero conocido y no han nombrado representante en el lugar, o alguno de los herederos son menores de edad o incapaces. En el segundo caso, la solicitud es presentada por el Ministerio Público, sin perjuicio de que el juez de primera instancia instituya la curatela de oficio. También puede presentar la solicitud cualquier persona que tenga legítimo interés, por ejemplo, un miembro de la asociación o del comité. El último de los supuestos se encuentra relacionado a la posibilidad de que exista una persona que siendo capaz, pero por circunstancias pasajeras o incluso permanentes se encuentre imposibilitada de administrar por si mismo todo su patrimonio o una parte de él o de designar un representante. • Curatela de bienes dados en usufructo. Conforme lo establece el artículo 1007° del Código Civil, el usufructuario está en la obligación de prestar la garantía señalada en el titulo de constitución del derecho de usufructo a favor del propietario o la que ordene juez, cuando éste encuentre circunstancias que hagan peligrar el derecho del propietario. Si la garantía no fuera constituida, el propietario puede solicitar al juez la designación de un curador del bien o de los bienes materia del usufructo, con la finalidad de garantizar al propietario que los mismos serán devueltos al finalizar el usufructo en las condiciones establecidas por nuestra legislación (es decir con un deterioro propio de su habitual uso) y que la ausencia de garantía no invalide el usufructo. b.5) Curatelas Especiales Las curatelas especiales tienen por finalidad proteger el patrimonio del menor, del mayor incapaz o del mayor capaz que se encuentre impedido de intervenir en un asunto determinado, de los intereses opuestos de sus padres, tutores o curadores, según corresponda. Como se puede advertir, la curatela especial parte de la premisa de que una persona se encuentra a cargo o bajo el cuidado de otra, pero que por circunstancias especiales, puede existir incompatibilidad entre los intereses de ésta con los de aquélla, por lo que es necesario que dichos bienes se encuentren bajo la administración y el cuidado de un tercero.

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Las incompatibilidades pueden ser clasificadas en tres grupos: 1. Incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador. Se refiere a los casos de oposición de intereses de los hijos con los de los padres, de los sujetos a tutela con los de sus tutores, de los sujetos a curatela con los de sus curadores, de los pupilos de un mismo tutor y de los incapaces mayores de edad que están bajo el cuidado del mismo curador. 2. Casos en los que los bienes del incapaz o lo que adquiera no deben ser administrados por sus representantes legales. En esta categoría se presentan los casos siguientes: • Cuando los padres no pueden administrar los bienes que adquieren sus hijos por estar expresamente excluidos de ello (se señala como ejemplo la adquisición de bienes por herencia o testamento en el cual se excluye a los padres de la administración). Cuando los padres pierden la administración de los bienes de sus hijos en razón de haber contraído nuevo matrimonio, habérseles declarado en quiebra, haber celebrado matrimonio sin previo inventario y por gestión riesgosa. Cuando los menores y mayores incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no pueden ser adecuadamente administrados por los tutores o curadores, según corresponda. Cuando haya negocios que por su naturaleza requieran conocimientos que no posea el tutor o curador, según el caso. O cuando sea necesario que los negocios del menor o incapaz requieran ser administrados en forma separada a los del tutor o curador. Cuando los sujetos pasivos, estando bajo la tutela o curatela de alguien adquieran bienes con la estipulación que tales bienes no pueden ser administrados por el tutor o curador.

3. Casos de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o de designar apoderado. En estos casos, la curatela es necesaria porque la persona capaz no puede intervenir directamente o nombrar apoderado en un asunto determinado, o porque el representante legal de éste se encuentra impedido de ejercer la representación. b.6) Extinción Se debe distinguir entre fin de la curatela y fin del cargo de curador. El fin de curatela ocurre cuando han desaparecido las causas que motivaron su institución. El fin del cargo de curador sucede cuando concluye la curatela misma, cuando ocurre la muerte del curador, cuando sobrevienen impedimentos legales y es aceptada su renuncia o cuando es removido.

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c)

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Consejo de Familia El consejo de familia es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. El consejo de familia se puede formar, bajo determinadas circunstancias, cuando el padre o la madre estén vivos en los casos que así se encuentre contemplados en la Ley. ARIAS-SHEREIbER y ARIAS-SHEREIbER MONTERO consideran que el Consejo de Familia es «un organismos consultivo y algunas veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores, así como en algunos casos a los padres, con el objeto de garantizar los derechos e intereses del incapaz». c.1) Características El Consejo de Familia tiene las siguientes características jurídicas: • Es institución supletoria de amparo familiar. Porque el consejo de familia se constituye a falta de los padres y, en caso de existir padres, cuando sus intereses son incompatibles con los del menor o incapaz. Es institución tuitiva. El consejo de familia tiene por finalidad proteger la persona y el patrimonio del menor o del mayor incapaz. Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo. El consejo de familia decide sobre asuntos de particular relevancia para quienes están sujetos a tutela o curatela. Tiene función supervisora. El consejo supervisa el desempeño del cargo del tutor y del curador y, en determinadas circunstancias, incluso puede supervisar a los padres. Se forma parte de él personal y gratuitamente. Los miembros que conforman el consejo de familia lo hacen gratuitamente y en forma personal. Excepcionalmente, el juez puede autorizar el desempeño del cargo por apoderado, siempre que medie causa justificada. El apoderado no puede representar a más de un miembro del consejo.

• •

c.2) Sujetos En principio, constituyen el Consejo de Familia aquellos familiares que han sido designados o nombrados, en testamento o escritura pública, por el último de los padres que tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a falta de una designación expresa por el padre o la madre, el consejo de familia se conforma con los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y hermanos del menor o incapaz. Así también se consideran miembros natos del consejo a los hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres. Si el consejo no se pudiera constituir con por los menos cuatros miembros natos (sean abuelos, tíos o hermanos), será completado con otros parientes

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consanguíneos como los bisabuelos o nietos de ser el caso, prefiriendo el más próximo al más lejano y el de mayor de edad cuando sea de igual grado. Incluso pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos. Debe mencionarse que nuestra legislación civil no hace una alusión expresa sobre el número de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues sólo se limita a señalar que, a falta de por los menos cuatro miembros natos, se debe llamar a los parientes consanguíneos antes mencionados para completar ese número. Se desprende de esta disposición que, por ejemplo, los padres pueden por testamento o por escritura pública señalar un número mayor o menor de miembros. Semejante caso se verificaría cuando el consejo se constituye por las personas llamadas por Ley, a falta de designación testamentaria o escrituraria. c.3) Clases Son las siguientes: • Testamentario o Escriturario. El Consejo de Familia será testamentario o escriturario cuando esté compuesta por las personas que hayan sido designadas en tales documentos por el padre que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela, según corresponda, y a falta de padres por los abuelos que hayan tenido al menor o al incapaz bajo su tutela o curatela. La designación implica que quien otorgó el testamento o escritura ha individualizado a las personas que compondrán el consejo de familia. • Legítimo. A falta de designación en testamento o escritura pública, el consejo de familia está compuesto por aquellas personas que determine la Ley. De acuerdo con nuestro Código Civil, dichas personas son los abuelos y abuelas, los tíos y tías y los hermanos del menor o incapaz. Se debe precisar que cuando hay menos hermanos enteros que medios hermanos, conforman el consejo de familia un número de medios hermanos igual al de los hermanos enteros, por lo que se excluye a los medios hermanos de menor edad. Si los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos, también podrán formar parte del Consejo de Familia que se llegue a conformar. • Dativo. Es aquel cuya composición debe ser completada con parientes consanguíneos como primos hermanos y sobrinos cuando no se puede constituir el Consejo de Familia con por los menos cuatro miembros legítimos o natos (padres, abuelos, hijos o hermanos). Asimismo, se llamará a los primos hermanos y sobrinos cuando no exista ningún miembro nato. Si en todo caso no se puede completar el número de miembros, el juez asumirá las atribuciones del Consejo de Familia, pero oyendo a los miembros natos que hubiere.

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c.4) Formación del Consejo Son varias las personas que pueden solicitar la conformación del Consejo de Familia. Entre las personas obligadas a solicitar su formación se encuentran el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a ser tutores legítimos y quienes son miembros natos del consejo. También pueden convocar al consejo el juez de menores o de paz, si se tratara de menores o mayores de edad respectivamente, de oficio o a petición del ministerio público. El artículo 634° del Código Civil contempla como obligación de quien solicita la formación del consejo de familia precisar el nombre de las personas que deben formarlo. La solicitud y los nombres serán publicados por medio de los periódicos y carteles. Transcurridos diez días cualquier persona interesada puede observar la inclusión o exclusión indebida de alguna persona; el juez resuelve en el plazo de cinco días la observación, que debe ser acompañada con prueba. Si el solicitando no conociera los nombre de las personas que deben formar el consejo de familia, las publicaciones sólo llamarán a aquellos que se consideren con derecho de conformarlo. El juez publica el nombre de las personas que se presenten. Vencido el plazo de diez días, sin haberse formulado observación o resolviéndose la que se presentara, el juez procede a instalar el consejo de familia. Si el padre o la madre viven, el Consejo de Familia se forma en los casos siguientes: • Para decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio. Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas a favor de los hijos de padres separados o divorciados. Para solicitar a los padres que constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la administración y rendición de las cuentas. Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo. Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores especiales. Cuando deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante del incapaz. Cuando deba opinar sobra la designación de curador legítimo para el incapaz mental o el minusválido, o de curador dativo para el pródigo, mal gestor, o ebrio habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o minusválido. Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes.

• • • • •

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Por el contrario es imposible constituir el Consejo de Familia, a pesar de tratarse de asuntos de menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en los siguientes casos: • • Cuando se trata de menores cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador de su padre. Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro miembros. En ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o el de paz según el caso. Cuando se trata de expósitos, tampoco se forma el consejo; las funciones de dicho órgano son asumidas por los superiores de los establecimientos respectivos.

c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia Instalado el consejo, éste se reúne cada vez que lo requiera el interés del menor o del mayor incapaz. Las sesiones del consejo son presididas por el juez de menores, cuando se trata se supervisar al tutor o a los padres, y por el juez de paz cuando se constituye para los mayores de edad que sufren de alguna incapacidad. Asimismo, el consejo puede ser convocado a solicitud del tutor, curador o de cualquiera de sus miembros. El juez realiza la convocatoria a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas e incluso cuando él lo considere conveniente para el interés superior del menor o el interés del mayor incapaz. En ambos casos, es obligación del juez ejecutar los acuerdos. La citación la realiza el juez mediante esquela; quienes no concurren a las sesiones son sancionados por el juez con la imposición de una multa equivalente a no más del veinte por ciento del sueldo mínimo vital mensual. La resolución que impone la multa es inapelable y será destinada a los establecimientos de beneficencia. El artículo 652° del Código Civil señala que de las sesiones llevadas a cabo se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próximo. Ambos libros son firmados por los asistentes al consejo y en caso alguno no pudiere o no quisiere hacerlo se debe dejar constancia de ese hecho en los libros. Respecto a los quórum y mayorías para la adopción de acuerdos, el artículo 641° del mismo cuerpo legal prohíbe la adopción de resoluciones cuando no han estado presentes en la deliberación y votación por los menos tres de los miembros del consejo, además del juez, y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. Finalmente, las resoluciones del consejo, presidido por el juez de paz o el juez de menores, pueden ser apeladas por cualquiera de los miembros del consejo que haya disentido de la mayoría al votarse el acuerdo; por el tutor o el curador; por cualquier pariente del menor y cualquier otro interesado en la decisión.

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c.6) Atribuciones del Consejo de Familia Son atribuciones del Consejo de Familia, las siguientes: • Nombrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales, según corresponda; así como admitir o rechazar la excusa o la renuncia de los tutores o curadores dativos que haya nombrado. Es también su atribución declarar la incapacidad de los tutores o curadores que nombre y removerlos de su cargo. Solicitar la remoción judicial de los tutores o curadores testamentarios, escriturarios, legítimos y nombrados por el juez. Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas dejadas al menor o al incapaz. Autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales cuando ello sea necesario y sea aprobado por el juez. Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos de menor o incapaz. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.

• • • •

c.7) Terminación del cargo y finalización del consejo El cargo de miembro del Consejo de Familia termina por muerte, declaración de quiebra, por remoción de cargo y renuncia fundada por haber sobrevenido un impedimento legal para su desempeño. El Código Civil distingue entre terminación del cargo y el fin del Consejo de Familia, pues uno de los parientes, o más de uno, puede dejar el cargo por las razones antes mencionadas, pero el consejo permanece en sus funciones. La terminación del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz; por llegar el menor a la mayoría de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere título oficial para desempeñar una profesión u oficio; por cesar la incapacidad del padre o de la madre; por reingresar el menor a la patria potestad; y por disolución de oficio cuando no exista el número de miembros necesarios para su funcionamiento.

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Capítulo

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DELitOs cOntRA LA FAMiLiA

1. EL DELitO DE BiGAMiA PROPiA
Por su etimología, bigamia tiene su origen en dos expresiones latinas bis, que significa «dos veces», y gamia que significa «unión». La bigamia, en su significado comúnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el primer matrimonio haya fenecido o disuelto legítimamente. Su represión se fundamenta en el hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogámico en oposición a la poligamia. La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 139° del Código Penal que a la letra señala: «El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto de su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años». a) Bien jurídico La doctrina en forma mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en el delito de bigamia es el Matrimonio Monogámico, como institución que funda la familia. b) Tipo objetivo El sujeto activo del delito de bigamia es cualquier persona natural casada, sea hombre o mujer, que contrae nuevo matrimonio. El sujeto pasivo del delito, según PEÑA CAbRERA, es en principio el Estado como órgano interesado en asegurar el orden jurídico matrimonial, además del cónyuge del primer matrimonio y también del segundo matrimonio si es que desconocía la condición de casado del sujeto pasivo. De acuerdo con la

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descripción típica establecida en el Código Penal, es una agravante que el sujeto activo del delito induzca a error a la persona con quien contrae nuevas nupcias sobre su estado civil. Los actos materiales de la infracción son los siguientes: 1. Existencia de un matrimonio que no esté legítimamente disuelto. Para que se configure el delito de bigamia debe haberse celebrados por lo menos dos matrimonios, y es condición indispensable que el primero de ellos no haya sido disuelto, sea por divorcio, por muerte de uno de los cónyuges o por declaración judicial de nulidad. Así también se debe entender que el primer matrimonio se realizó con una persona distinta de la del matrimonio posterior. Si el matrimonio inicial es nulo, la celebración del segundo matrimonio no configura la infracción penal. Si por el contrario, el primer matrimonio adolece de anulabilidad, y su nulidad no ha sido declarada judicialmente, la infracción se configura con la celebración del matrimonio posterior. Tal y como lo establece nuestra legislación civil, el acto jurídico anulable es nulo desde el momento de su celebración por efecto de la sentencia que así lo declara. En estos casos, el proceso penal puede ser suspendido a través de una cuestión prejudicial, pues es ante los tribunales que administran justicia en materia civil donde se debe ventilar la pretensión de nulidad o anulabilidad del primer matrimonio. Terminado el proceso civil, y esclarecido este aspecto vinculado a la tipicidad, el juez penal está en condiciones de sentenciar condenando o absolviendo. Otra situación que merece comentario es el de muerte presunta de uno de los cónyuges. Si no existe declaración judicial que así lo declare, el nuevo matrimonio configura la infracción penal. 2. Un segundo matrimonio formalmente correcto. Es decir, el nuevo matrimonio debe realizarse de acuerdo con los procedimientos previstos por nuestra legislación para su celebración. Siguiendo a PEÑA CAbRERA, incluso el segundo matrimonio realizado en el extranjero configuraría la infracción siempre que reúna las condiciones establecidas en el artículo 2°, Inc. 4), del Código Penal, esto es: • • • c) Que el matrimonio celebrado en el extranjero haya sido contraído por peruano o que el cónyuge afectado sea peruano. Que el delito de bigamia sea susceptible de extradición según la Ley peruana y que sea punible en el Estado en que se cometió el delito. Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la República.

Tipo subjetivo La bigamia propia es un delito doloso. El agente debe tener pleno conocimiento de que su estado civil lo imposibilita a contraer nuevo matrimonio. Por lo tanto, no comete el delito quien cree realmente que su primer matrimonio

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está disuelto, por cualquiera de las causales anotadas precedentemente. Así también, no cometerá la infracción quien creyendo por error estar unido en matrimonio, contrae uno nuevo. d) Consumación El delito se consuma con la celebración de un segundo matrimonio, sin que se haya disuelto el anterior. Por esta razón, se afirma que este delito es de consumación instantánea, pues la infracción se materializa con el acto formal del matrimonio. La prescripción de la acción penal se inicia a partir del momento en que se celebró el segundo matrimonio. e) Penalidad Para la realización del tipo penal básico, previsto en el primer párrafo del artículo 139° del Código Penal, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. El segundo párrafo del mismo artículo considera como una agravante el hecho de que el agente induzca a error sobre su estado civil a la persona con quien contrae matrimonio, toda vez que, en este caso, la pena prevista será privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. EL DELitO DE BiGAMiA iMPROPiA
La bigamia impropia es la infracción penal que comete la persona que no siendo casada contrae matrimonio con una que sí lo es y sabiendo de su estado civil. Si bien es cierto que esta infracción penal está íntimamente vinculada al delito de bigamia propia, se ha optado por tipificaciones autónomas con la finalidad de que la conducta del casado como del no casado sean evaluadas por separado. La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 140° del Código Penal que señala: «El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años». a) Bien jurídico Dado que el delito de bigamia impropia está vinculado al delito de bigamia propia, también en este caso el bien jurídico tutelado es el Matrimonio Monogámico. b) Tipo objetivo • • El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada, entendiéndose por no casada a quien sea soltero, divorciado o viudo. El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el cónyuge del primer matrimonio.

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Los actos materiales, de manera similar al primer delito estudiado, consisten en contraer matrimonio con una persona que ya tiene vínculo matrimonial con otra, a pesar de conocer sobre su estado civil.

c)

Tipo subjetivo Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que la persona con la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimonialmente con otra. Se entiende que el vínculo matrimonial preexistente debe ser real, además de válido.

d)

Consumación Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un delito de consumación instantánea. El resultado de la conducta se verificará al momento de producirse el matrimonio civil.

e)

Penalidad La sanción contemplada en nuestro Código Penal es no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de apertura de instrucción sólo se ordenará la comparecencia del procesado.

3. EL DELitO DE cELEBRAción DE MAtRiMOniO iLEGAL
En este caso, la infracción es realizada por el funcionario público que celebra un matrimonio sabiendo sobre su ilegalidad. Según REYNA ALFARO, el delito de celebración de matrimonio ilegal, previsto en el artículo 141 del Código Penal, tiene sus antecedentes en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en el artículo 204 del Proyecto de Código Penal de 1916. La descripción típica está contemplada en el artículo 141° del Código Penal, que señala lo siguiente: «El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36°, inciso 1,2 y 3». a) Bien jurídico Vinculado con los delitos anteriormente descritos, el delito de celebración de matrimonio ilegal tiene como bien jurídico protegido el régimen legal del matrimonio. b) Tipo objetivo • El sujeto activo del delito es el funcionario público que celebra el matrimonio. En este sentido, el delito sólo puede ser cometido por un

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funcionario público que tenga como función la celebración de matrimonios. De acuerdo con el artículo 260° del Código Civil, es función del alcalde celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre por escrito, la función a otro regidor, a los funcionarios municipales, párrocos, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. En las comunidades campesinas y nativas, la tramitación y celebración del matrimonio lo lleva a cabo un comité especial constituido por la autoridad educativa y dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad campesina o nativas. Tratándose de capitales de provincia donde el registro civil esté a cargo de funcionarios especiales, el artículo 263° del Código Civil permite que el jefe del registro ejerza las atribuciones conferidas al alcalde en lo que respecta a la celebración de matrimonios. Todos los funcionarios anteriormente señalados pueden ser eventualmente sujetos activos del delito. • • El sujeto pasivo en este caso es la sociedad. Los actos materiales están constituidos por la celebración de un matrimonio que es ilegal, entendiéndose por tal a un matrimonio que no puede ser celebrado por existir cualquier impedimento de los contrayentes. Entonces, la configuración de la conducta típica no debe ser identificada únicamente con el hecho de que el funcionario conocía que uno de los contrayentes era casado, sino también por el hecho de conocer que los contrayentes estaban impedidos por otras causales previstas en los artículos 241 y 242 del Código Civil. Es por ello que se afirma que la expresión «matrimonio ilegal», al cual se refiere la descripción típica, debe ser entendida como «matrimonio nulo».

Tratándose de matrimonios anulables, REYNA ALFARO, afirma que «(…) aunque susceptibles de anulación, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la conducta del funcionario público sólo podrá ser reprimida a partir del artículo 142 del Código Penal (…)». En la modalidad atenuada, prevista en el segundo párrafo del artículo 142° del Código Penal, el acto material se da por la celebración de un matrimonio ilegal por el funcionario que no ha obrado diligentemente para tomar conocimiento del impedimento. c) Tipo subjetivo El tipo penal básico, descrito en el primer párrafo del artículo 141° del Código Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. Más aun, el párrafo mencionado al incluir la expresión «a sabiendas» hace alusión a la necesidad de dolo directo. La modalidad atenuada, contemplado en el segundo párrafo del mismo artículo, requiere como elemento subjetivo la culpa.

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d)

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Consumación La consumación se verifica cuando el servidor público que tiene por función celebrar matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.

e)

Penalidad En el caso de la modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años. Si el delito es cometido por culpa, se excluye la pena privativa de la libertad, se establece como sanción la inhabilitación no mayor de un año.

4. EL DELitO DE OMisión DE FORMALiDADEs
Estrechamente vinculado con los delitos antes estudiados, el delito de omisión de formalidad sanciona al funcionario que inobserva los procedimientos y requisitos establecidos en la ley para la celebración del matrimonio, con independencia de si el matrimonio fuere posteriormente anulado. Se reprime el hecho de que el funcionario competente no observe las disposiciones legales que regulan la celebración del matrimonio. La descripción típica está contemplada en el artículo 142° del Código Penal, que señala lo siguiente: «El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36°, incisos 1,2 y 3». a) Bien jurídico El bien jurídico protegido es el régimen legal de la institución matrimonial. b) Tipo objetivo • • • El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la celebración de matrimonios. El sujeto pasivo del delito es la sociedad. Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebración de un matrimonio en el cual el funcionario competente ha inobservado las disposiciones legales que lo regulan.

c) d)

Tipo subjetivo El delito sólo puede ser cometido a titulo doloso. Consumación El delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.

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e)

Penalidad Las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres años y la inhabilitación por el término de uno a dos años.

5. EL DELitO DE sUstRAcción DE MEnOR
Al igual que el matrimonio, la relación paterno-filial es un valor que requiere de la tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad de proteger a la familia como fundamento de la sociedad. La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo147° del Código Penal con el siguiente texto: «El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años». a) Bien jurídico Mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurídico tutelado es la patria potestad de los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar de manera absoluta - que también se protege la libertad personal del menor a pesar de que él no tiene pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia condición de menor. b) Tipo objetivo El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vínculo parental con el menor, lo cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o sólo uno de los padres ejerce la patria potestad sobre sus hijos. El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria potestad, y a falta de ellos quien la ejerza. Así también, como lo señala Raúl Peña Cabrera, el menor es de manera mediata sujeto pasivo del delito. Los actos materiales del delito consisten en la sustracción de un menor o en rehusar entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustracción debe ser entendida como el acto por el cual se aparta al menor del ámbito de protección de sus padres; los medios que pueden emplearse para ese propósito son tanto la violencia como el engaño. En el segundo caso, la negativa a entregar al menor a sus padres presupone la entrega voluntaria de éstos a un tercero, con el que el menor tenga vínculo de parentesco, quien se niega posteriormente a entregarlo a sus padres. Igualmente, el medio utilizado para la comisión del delito puede ser la utilización de la violencia, como la intimidación. Tanto la sustracción como la negativa a entregar al menor deben ser ilegítimas. Es decir, no debe existir ninguna causa que justifique la conducta del pariente del menor.

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c)

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Tipo subjetivo Solo se admite el dolo directo.

d)

Consumación Este delito se consuma, por sustracción, cuando se aparta al menor de la esfera de protección de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor a sus padres.

e)

Penalidad La sanción penal prevista es pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

6. EL DELitO DE OMisión DE AsistEnciA FAMiLiAR
a) Incumplimiento de obligación alimentaria Como se ha señalado en el capítulo anterior, la obligación de prestar alimentos se sustenta en los deberes que emanan de las propias relaciones familiares, que tienen por finalidad sustentar la vida del titular o beneficiario de dicha obligación. En efecto, los alimentos están íntimamente vinculados a la subsistencia de aquellas personas que no pueden proveer su sustento por sí mismas, por lo que el incumplimiento de dicha obligación puede poner en serio peligro la vida, la salud o el normal desarrollo de la persona acreedora de la obligación alimentaria. Es por estas razones que la intervención del derecho penal es necesaria para garantizar el efectivo cumplimiento de esta obligación. La descripción típica se encuentra prevista en el artículo 149° del Código Penal, que señala lo siguiente: «El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte». a.1) Bien jurídico Se considera el derecho a la asistencia familiar como el bien jurídico tutelado.

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a.2) Tipo objetivo El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligación de prestar alimentos emane de una resolución judicial. Se debe precisar que la obligación alimentaria comprende un círculo mayor de relaciones que la sola relación paterno-filial o conyugal. En tal sentido, pueden ser sujetos activos del delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligación de prestar alimentos a sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligación se encuentre señalada en una resolución judicial. El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el alimentista, cuya condición ha sido establecida judicialmente. Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisión deliberada de cumplir con la resolución judicial que le ordena la prestación de alimentos. Para tal propósito, el agente puede recurrir, además de la simple negativa a acatar el mandato judicial, a la simulación de otra obligación de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o abandonar su empleo en forma maliciosa con la finalidad de crear la situación de incapacidad económica. Es importante hacer notar que la parte final del artículo bajo comentario establece circunstancias agravantes, como son la muerte o la lesión grave del alimentista que pudieron ser previstas. Bajo estas circunstancias, el desvalor del resultado de la conducta delictiva es aun mayor. a.3) Tipo subjetivo Naturalmente, es un delito que puede ser cometido a título de dolo. a.4) Consumación Al abordar el tema de la consumación del delito, se debe determinar si tal delito es uno permanente o instantáneo. Quienes afirman que este delito es de naturaleza permanente sostienen su posición en el hecho de que la acción delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestación no se cumpla. Por su parte, quienes defienden la tesis opuesta, mayoritariamente aceptada, sostienen que el delito de asistencia familiar se consuma en el momento en que el obligado incumple el mandato judicial, es decir, desde el momento en que se verifica la omisión. En tal sentido, la prescripción se inicia a partir del momento en que se omite cumplir el mandato judicial. a.5) Penalidad La pena será no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del mandato judicial.

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Si para omitir el mandato el agente simula otra obligación alimentaria o renuncia o abandona maliciosamente su empleo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. En caso se produzca lesión grave o muerte, las cuales pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años, en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años, en caso de muerte. b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 150° del Código Penal, que a la letra señala: «El que abandona a una mujer en estado de gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa». b.1) Bien jurídico protegido El bien jurídico protegido es el derecho de orden asistencial que recae a favor del sujeto pasivo de la conducta. b.2) Tipo objetivo • • • El sujeto activo del delito es, por definición, el varón que ha embarazado a una mujer. El sujeto pasivo del delito es la mujer que se encuentra en estado de gestación. Los actos materiales están determinados por el abandono que sufre la víctima por parte de la persona que la embarazó. En suma, los actos materiales sólo pueden ser considerados como tales en la medida que se haya probado la paternidad.

b.3) Tipo subjetivo Es un delito que sólo puede ser cometido dolosamente. b.4) Consumación La consumación se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la mujer en estado de gestación. b.5) Penalidad La sanción penal será pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa.

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Capítulo

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DiVORciO

1. GEnERALiDADEs
a) Definición El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del vínculo matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por sentencia judicial sobre la base de las causas determinadas por la ley. Pone fin absoluto y definitivo a la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad de gananciales, a la obligación de hacer vida en común, al deber de la mutua fidelidad y a la obligación alimenticia entre ambos cónyuges. Cualquiera de ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguido el vínculo (artículo 348º del Código Civil). La palabra divorcio tiene sus raíces en el termino latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que a su vez significa separarse o irse cada uno por su lado. Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vinculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vinculo anterior. Hecha esta salvedad, se puede definir al divorcio como el acto jurídico que disuelve el matrimonio y deja a los ex cónyuges en aptitud de contraer otro. a.1) Diferencia con la Separación de Cuerpos La separación personal busca obtener el cese de la obligación de los esposos de «cohabitar» (vivir juntos) pero no disuelve el vínculo matrimonial, por lo que los «separados» siguen legalmente casados. Distinto es el caso del divorcio que sí disuelve el vínculo matrimonial y hace posible que los ex esposos puedan casarse nuevamente. Tanto en el caso de la separación personal como en el divorcio finaliza el régimen de gananciales, y los bienes que los esposos hayan adquirido durante su matrimonio deben dividirse o en todo caso debe realizarse un acuerdo sobre su destino.

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La sentencia de separación personal puede obtenerse por mutuo acuerdo de los esposos (Art. 333, inciso 13) luego de haber estado casados por lo menos dos años. Si desearan que la sentencia de separación se convierta en divorcio, al cabo de seis meses de obtenida la misma, cualquiera de ellos puede pedirle al Juez que se convierta en sentencia de «divorcio». El divorcio no puede ser de mutuo acuerdo sino que primero tiene que obtenerse la separación personal. a.2) Diferencia con la anulación del matrimonio La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causales de divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surgen una vez constituido éste. En este sentido, se puede afirmar que la nulidad del matrimonio es retroactiva, borra el matrimonio como si éste no hubiese existido jamás, es decir, que opera hacia el pasado; por el contrario el divorcio opera hacia el futuro. b) Tesis sobre el Divorcio b.1) Tesis Antidivorcista Esta tesis considera que si dos personas saben que se van a unir de forma definitiva, sin posibilidad de separación, están preparadas psicológicamente para luchar contra las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espíritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido, ¿Por qué tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los contrayentes saben que si cometen un error, podrán remediarlo fácilmente. El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, ya que el divorcio se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra el bienestar con una pareja, existen incentivos para buscar rápidamente otra, sin advertir que la paz y la armonía conyugal no son el fruto de ensayos reiterados, sino de un perseverante espíritu de sacrificio. No menos grave es el problema de los hijos, dado que la proliferación del divorcio multiplica la cantidad de huérfanos con padres vivos. En efecto, es materia cierta que la destrucción de una familia no afecta a la sociedad y a los cónyuges como a los hijos. Las distorsiones psicológicas y afectivas que se generan en éstos son elementos que marcan su carácter de modo definitivo. De otro lado, esta posición afirma que la prohibición del divorcio no necesariamente atenta contra la libertad individual, sino que más bien la protege. En efecto, los cónyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una

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vez casados, el matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad. Entender la libertad como la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a voluntad es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista, pues desconoce la capacidad del hombre para atarse libremente, siendo fiel a las opciones que ha elegido. Cuando una persona decide no ser fiel a sus compromisos matrimoniales, no está ejerciendo su libertad, sino la está atacando, ya que viola lo que libremente prometió. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la prohibición absoluta del divorcio, como toda prohibición, generaría un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando la vida en común se torna insoportable y hasta nociva, la prohibición legal del divorcio no constituye óbice para que los cónyuges destruyan el vínculo. No obstante, el acceso del divorcio devendrá complicado y mucho más oneroso. Citando algunos ejemplos, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio se encontraba prohibido, las parejas que deseaban destruir el vínculo se divorciaban por las leyes de otros ordenamientos, solicitando posteriormente el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento italiano. Lo propio ocurría en Chile, cuyo ordenamiento mantenía la prohibición absoluta del divorcio. En este país, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conllevara divorciarse en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los contrayentes, de manera deliberada, celebraban el matrimonio ante una autoridad incompetente, de tal modo que si en algún momento decidían destruir el vínculo, no resultaría necesario demandar el divorcio, sino que bastaría con alegar la nulidad del matrimonio. Como podemos apreciar, en la práctica, resulta iluso pensar que la prohibición del divorcio constituye un barrera suficientemente sólida como para evitar la disolución del vinculo, sobre todo cuando la vida en común ya no tiene sentido. b.2) Tesis Divorcista Esta teoría se sustenta en el hecho de que las circunstancias suelen transformar a los cónyuges en contrarios; es cruel mantener unidos a seres que no se llevan bien, porque entonces sería convertir el matrimonio en una cadena de forzados. Desde el punto de vista social, la sociedad no puede tener interés en la permanencia de uniones desdichadas que no constituyen un aliciente para la institución del matrimonio, sino que contribuya más bien a desacreditarla ante la opinión pública. Tampoco se puede hablar de interés de los hijos, pues no pueden educarse estos en peor escuela que con un matrimonio donde predomina la antipatía o el odio. Según esta tesis, el divorcio es considerado como «un mal necesario». En idéntico sentido, otros autores, como CRUzADO bELáLCAzAR, sostienen que cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio, ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de

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su situación y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no produce la desunión de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la realidad a la ficción, declara la verdad para evitar el engaño. Dentro de esta Tesis Divorcista, encontramos dos posiciones de regulación del divorcio: 1. Divorcio sanción. Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisitos: • • • La culpabilidad de uno de los cónyuges. La tipificación de causales que dan lugar al divorcio. El carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable.

No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad de precisar que un determinado comportamiento de los cónyuges merezca premio o una sanción, lo cual podría conllevar a que la sentencia que declare el divorcio termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente. Asimismo, este tipo de divorcio no hace más que agudizar los conflictos, sin resolverlos, pues «instala a los esposos en un terreno de confrontación». 2. Divorcio remedio.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán KHAL, quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio la determinación de si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe según a la esencia del matrimonio. De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio son: • • • La desavenencia grave y objetivamente determinable. El fracaso matrimonial como única causal. La convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para solucionar el conflicto.

De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el Juez compruebe que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad. La tesis de la frustración matrimonial admite el divorcio cuando se ha producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce; su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en

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cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos, es preferible levantar acta de la definitiva frustración. 3. Sistema mixto.- Se han esbozado los fundamentos de los dos principales sistemas de regulación del divorcio: por un lado, el divorcio sanción, basado en un sistema subjetivo o de culpa del cónyuge; y por otro, el divorcio remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial. Sin perjuicio del carácter antagónico de estos dos sistemas, es preciso señalar que su combinación es posible y deriva en sistemas mixtos. Estos sistemas mixtos son, a su vez, complejos, puesto que mantienen la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca convencional; y, adicionalmente, se admiten causales no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del divorcio sanción pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias, lo que atenúa el rigor objetivo de dicho sistema. b.3) Sistema adoptado por el Código Civil Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por combinar el divorcio sanción y el divorcio remedio, lo que constituye un sistema mixto. Ello se ha hecho aun más notorio con la reforma introducida mediante la Ley Nº 27495. Se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto con causales de inculpación de un cónyuge frente a otro, así como causales no inculpatorias (separación de hecho o convencional). Antes de dicha Ley se creía que los legisladores de nuestro código habían perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y mujer es un resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales. La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del matrimonio, al combinar de una forma más o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en común deviene insostenible; y las del divorcio sanción, en tanto atenúa el carácter frío y objetivo de la doctrina de la frustración del matrimonio, lo que permite destruir entre los cónyuges la carga que importa la disolución del vínculo matrimonial. c) Clases de Divorcio Tradicionalmente la doctrina ha distinguido entre el llamado divorcio absoluto y el divorcio relativo:

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Divorcio Absoluto o Vincular. Es la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige para la mujer. En otras palabras, es aquel que produce la ruptura del vínculo matrimonial. Divorcio Relativo. Es lo que comúnmente se conoce como separación de cuerpos. En virtud de ella, los esposos se separan del lecho y de la habitación, pone término a la vida en común, cesan los deberes matrimoniales; sin embargo, como subsiste el vínculo matrimonial, los esposos no pueden contraer nuevamente matrimonio. En definitiva, la separación de cuerpos reduce al matrimonio a su mínima expresión, a diferencia del divorcio que lo disuelve.

En un primer momento se permitió solamente la separación de cuerpos; la relación jurídica matrimonial entre las partes persistía. Era una forma de protección a la familia y se le llamaba divorcio a la separación de cuerpos (como ocurría con el Código Civil de 1852). El Código Civil de 1936 contemplaba el divorcio absoluto y el relativo. A partir de los años cincuenta se hace doctrinariamente la división entre la separación de cuerpos y el divorcio como instituciones autónomas

2. cAUsALEs DEL DiVORciO
En nuestro ordenamiento jurídico, la disolución directa del vínculo matrimonial llega por medio de una causal. Conforme lo señala el artículo 349º del Código Civil: Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos 1 a 10. Para interponer la demanda de divorcio –en forma directa y sin recurrir en primer lugar a la separación de cuerpos- el cónyuge inocente puede recurrir a las mismas causales señaladas en los incisos 1 a 10 del numeral 333, esto es, por las llamadas «causales específicas». De la misma forma, de acuerdo con lo enunciado en el artículo 355º del Código Civil, son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334º (titularidad de la acción de divorcio), 335º (improcedencia de la demanda fundada en hecho propio), 336º (acción fundada en adulterio consentido o perdonado), 337º (apreciación de las causales), 338º (improcedencia de la acción por delito conocido), 339º (caducidad de la acción), 340º (ejercicio de la patria potestad), 341º (providencias judiciales en beneficio de los hijos) y 342º (determinación judicial de la pensión alimenticia), en lo que fuere pertinente. El Código Procesal Civil, en su artículo 480º, estipula que «las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcios por causales señaladas en los incisos 1) al 12) del artículo 333º del Código Civil se sujetan al trámite del proceso de conocimiento (…)»; mientras que por su parte, el proceso de separación convencional (y divorcio ulterior), a que se contrae el inciso 13) del artículo 333º del Código sustantivo, se tramita en la vía del proceso sumarísimo (artículo 573º del Código procesal Civil), en consideración de la naturaleza de la litis y al consentimiento de ambas partes.

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VARSI ROSPIGLIOSI señala que en la legislación vigente existen elementos disuasivos para iniciar el proceso de divorcio. Entre ellos se encuentran: • • • Debe existir una causal que se configure en el incumplimiento de los deberes del matrimonio por culpa de uno de los cónyuges. Para optar por la separación convencional deben pasar dos años de celebración del matrimonio; no procede el divorcio por mutuo acuerdo. Las consecuencias son para la separación de cuerpos, pero también aplicables para el divorcio.

Respecto de la separación convencional, se debe destacar lo previsto por el artículo 354º del Código Civil: «Si se ha obtenido la separación de cuerpos por decisión convencional, podrá posteriormente accederse al divorcio absoluto luego de transcurridos seis meses. Lo mismo ocurrirá tratándose de la separación por causal específica, en cuyo caso el cónyuge inocente podrá solicitar el divorcio, transcurrido igual período. a) Análisis de las Causales De acuerdo con el artículo 333°, son causas de separación de cuerpos: a.1) El adulterio El adulterio viene a ser la unión sexual de un hombre o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Como todo acto ilícito, el adulterio requiere no solo el elemento material constituido por la unión sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cónyuge que determina la atribución de culpabilidad. Por lo tanto, es solo en la concurrencia de ambos elementos, de naturaleza objetiva uno (cópula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede configurarse el adulterio. Asimismo, es improcedente su invocación si el cónyuge que la imputa provocó, consintió o perdonó el adulterio. La misma consecuencia se produce si media cohabitación entre los cónyuges con posterioridad al conocimiento del adulterio, lo que también impide proseguir con el proceso (artículo 336º del Código Civil). El adulterio constituye una grave violación del deber de fidelidad matrimonial (artículo 288º del Código Civil). Nuestra legislación no hace distingo alguno tanto para uno como para el otro cónyuge, a fin de que distintivamente cualquiera de los cónyuges que se vea ofendido por la realización de esta causal, esté en libertad de invocar el divorcio, el cual viene a darse como una sanción contra el cónyuge culpable. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extramatrimoniales, lo cual suele ser difícil. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba induciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes; si ellas no tuvieran capacidad suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injuria grave.

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Finalmente, es importante señalar que la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida (artículo 339 del Código Civil). Para ello, debe observarse que el plazo máximo de cinco años establece el límite temporal mayor para ejercer la pretensión, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el ofendido. Sin embargo, la pretensión siempre estará expedita mientras subsista el adulterio, por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido. a.2) La violencia física o psicológica que el Juez apreciará según circunstancias Esta causal pretende proteger al cónyuge víctima de maltratos excesivamente crueles. El texto original del inciso 2 del artículo 333° del Código Civil denominaba esta causal como sevicia. Por lo tanto, se puede deducir que la sevicia está referida a los maltratos físicos, cuya gravedad se aprecia por los daños materiales que generen su práctica. No interesa la intención de ofender cuanto el propósito de hacer sufrir físicamente. La reforma legislativa introducida por el Código Procesal Civil no solo eliminaba la incertidumbre que se presentaban sobre la probanza del propósito de hacer sufrir y la crueldad de la ejecución del acto, sino que además, y de manera objetiva, resalta como elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella provoca, sean corporales o sicológicas. Por ello, la simple amenaza, el insulto o la disputa que no culmine en daños físicos, no son de interés. La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por configurar un delito o una falta; por lo que el Juez de Familia puede resolver la demanda de divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho imputado, lo que evitará la existencia de sentencias contradictorias. La probanza de esta causal consistirá en el examen del estado físico del cónyuge afectado. El daño psíquico consiste en la alteración, modificación, perturbación o menoscabo, de carácter patológico, del equilibrio mental del cónyuge, generalmente permanente y de reconocida magnitud. Este daño puede originar desde la relativa pérdida de autonomía negocial hasta limitaciones de diversa magnitud en el disfrute de la vida, sin dejar de mencionar las dificultades o la imposibilidad para acceder al trabajo, la pérdida de la capacidad de la persona para valerse por sí misma, la perturbación experimentada en la vida de relación familiar y social, la repercusión en los afectos y en la creatividad, las depresiones e inhibiciones en general. Para evaluar el daño psíquico debe analizarse previamente el estado físico de la persona a fin de determinar si el mencionado daño es autónomo. Por otro lado, la pretensión de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa.

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a.3) El atentado contra la vida del cónyuge La tentativa, desde el punto de vista penal, se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este caso, la tentativa debe ser de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro, sean o no comunes, y fuese el cónyuge autor principal, cómplice o instigador. De lo expuesto se desprende que un acto que solo buscara provocar lesiones, aunque graves, no configurará esta causal y se encuadrará dentro de la sevicia. La ley castiga la conducta criminal; no se puede hablar de atentado punible cuando la intención falla; tampoco cuando falta la conciencia del acto. Como la calificación de la tentativa por el Juez del divorcio no está sujeta a previo juzgamiento en sede penal, se ha planteado la cuestión de determinar si los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista penal, pueden ser considerados como tentativa para los efectos del divorcio. Se ha sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la acción del Código Penal, nada impide a que constituya causal de divorcio. En contraposición, se ha dicho que si los actos preparatorios no llegan al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecución del delito, no se constituiría el presupuesto de la presente causal, sin perjuicio de que los hechos configuren injuria grave. Esta posición es la que tiene mayor número de seguidores. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la imputa y, en todo caso, a los cinco años de producida. a.4) La injuria grave Se torna complejo definir la injuria aunque es análogo a la sevicia en cuanto al orden físico. En la esfera civil y para el caso del divorcio, la injuria no puede tomarse en el significado estrecho que le atribuye la ley penal, pues a la difamación y a la calumnia hay que añadir la idea de injuria real constituida por hechos que en sí son injuriosos sin constituir una ofensa directa al otro cónyuge y que, por lo mismo que las directas, rompen la armonía conyugal. El artículo 2º de la Ley 27495, el cual varía el inciso 4 del artículo 333 del Código Civil incorpora un elemento referido a la intolerancia de la convivencia marital. Se debe tener en cuenta que es el elemento «gravedad de la causal de injuria» el que legitima la posibilidad del cónyuge agraviado de continuar o reanudar su vida conyugal. Así, nuestra jurisprudencia ha establecido que «la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e inmotivada al honor y a la dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común».

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No es suficiente, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria, alguna leve agresión o pequeña violencia que responda a momentos circunstanciales. Se requiere de la nota de gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hábito perverso o ultraje hacia el cónyuge ofendido, lo que en última instancia hace insoportable la vida en común. Es por la incorporación legislativa de la causal de «imposibilidad de hacer vida común» que la injuria grave ha dejado de ser causal residual y es ahora la causal omnímoda. Por ello, se puede concluir que las otras causas enumeradas en el artículo 333 del Código Civil implican, no sólo una injuria al cónyuge que la sufre, sino además, y en última instancia, la imposibilidad de hacer vida en común. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal caduca a los seis meses de producida la causa. a.5) El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración del abandono excede a este plazo El abandono injustificado como causal de divorcio sanciona civilmente la infracción de los deberes conyugales de cohabitación y asistencia mutua. La ley con la expresión «injustificado» da a entender que las personas obran con la intención manifiesta de sustraerse a las obligaciones conyugales; en otras palabras, esta causal está referida al incumplimiento sin causa justa del deber de cohabitación. Para que haya abandono injustificado, se requiere de la coincidencia de tres requisitos: interrupción de cohabitación; intención de no regresar al hogar marital y ausencia de consentimiento o de mala conducta del cónyuge abandonado por el transcurso de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda este plazo. Para su configuración el demandante deberá actuar: • • La prueba de la existencia conyugal del constituido. La prueba de un alejamiento unilateral del domicilio conyugal constituido, por un periodo mayor a dos años continuos o alternados. Resulta necesario, además de invocar no haber dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento de los deberes-derechos paterno-filiales para con los hijos.

De otro lado, el demandado deberá acreditar las causales que justifican su alejamiento, como podrían ser los supuestos de cese de la cohabitación por razones ajenas a su voluntad El Código Civil de 1936 sustentó los criterios jurisprudenciales, según los cuales corresponde al demandante acreditar las causas del alejamiento por parte del demandado; ello, por lo general, importaba el requerir previamente alimentos al abandonante, por calificarse la causal como el abandono malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe acreditarse, corresponde a quien la alega; en estos casos, la carga probatoria era del demandante. De otra

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parte, la malicia era apreciada en cuanto el abandono importara la intención manifiesta de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones familiares; por ello se demandaba previamente una pensión de alimentos. Todas estas apreciaciones han quedado sin efecto al derogarse el mencionado Código Civil de 1936 y calificarse actualmente la causal como abandono injustificado de la casa conyugal. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. a.6) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común Legislaciones de varios países incluyen esta causal dentro de la noción amplia de injuria grave. En nuestra legislación, dentro de la generalidad de la fórmula del inciso 6 del artículo 333º del Código Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de enumeración. Es necesario que concurran los dos extremos que establece la ley: si la conducta del cónyuge demandado es realmente deshonrosa, y sin efecto torna insoportable la convivencia: no es necesario requerir la “vida común”, como condición de la misma. Además, es importante precisar que la segunda parte del enunciado «que haga insoportable la vida en común», se aplica igualmente a la injuria y a la sevicia como condición indispensable para la concesión del divorcio. Además, debe ser comprendido extensivamente: sea que imposibilite la continuación de la convivencia o su reanudación. En primer caso, los cónyuges todavía cohabitan en un mismo edificio conyugal. En el segundo supuesto, un cónyuge desde fuera del hogar le procura al otro deshonor. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. a.7) El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pueden generan toxicomanía Mediante esta causal la legislación busca proteger a la familia del riesgo físico y moral que significa la convivencia con un toxicómano, puesto que el individuo que consume drogas se torna en un individuo peligroso, cuya conciencia es obnubilada y puede llegar inclusive al crimen, además que se hace incapaz para el trabajo y por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales. La calificación legal está referida al uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. Desde el punto de vista médico-legal, la drogadicción es una afección que conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes que, aunque no fueran sicóticos, denotan deterioros graves de las funciones volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideración como causal de divorcio, esa afección debe hacer imposible la vida en común.

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Se ha introducido la excepción referida al artículo 347° del Código Civil que dispone «en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales». Se puede considerar que esta modificación resulta ser innecesaria, porque en la calificación legal de la causal ya se descarta la ingestión por razones terapéuticas o por prescripción médica. Así, se exige que el uso sea habitual o injustificado. Sin embargo, lo agravante es que la reforma además sea inexcusable; ya que por ser una norma de excepción, invita a interpretar restrictivamente que el consumo sólo está injustificado cuando se prescribe únicamente para los casos de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges. Con ello se descarta el carácter justificado de la ingestión en los supuestos de aplicación de sedantes, analgésicos, estimulantes e hipnóticos, que constituyen medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o permanente, para otras dolencias físicas o psíquicas; el uso recreacional de las drogas de tipo social, como son el alcohol y el tabaco; y el uso circunstancial o permanente de inhalantes drogas folclóricas, asociadas a tradiciones de nuestro país. Si bien es cierto que, por lo expuesto líneas arriba, se demanda la inmediata corrección legislativa con la supresión de la aludida norma de excepción, no debe perderse de vista que se configura la presente causal siempre y cuando concurra el elemento de gravedad. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. a.8) La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio El artículo 2 de la Ley 27495 ha modificado el inciso 8) del artículo 333° del Código Civil con el siguiente texto: «La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio». El tenor anterior se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. Esta reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que, en el año 1975, determinó la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente de que existen pocos casos adquiridos por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras por la presencia del elemento sexual. De esta forma, se encuentran incluidas la sífilis, la blenorragia, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la actualidad, también se consideran la tricomoniasis, el herpes genital, el condiloma acuminado, la escabiosis, la pediculosis pubis y, recientemente, el SIDA. Con este dispositivo se trata de proteger la salud del cónyuge inocente y el porvenir de la prole. Su razón es netamente profiláctica: a la ley le interesa

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impedir la convivencia conyugal del enfermo con un sano por las nefastas consecuencias que acarrearía tal unión para el cónyuge y por supuesto para la prole. Sin embargo, no se debe dejar de considerar que la causal se circunscribe dentro del sistema divorcio sanción y que, por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo. Por ello, no basta la prueba objetiva de haberse contraído la enfermedad de transmisión sexual después de celebrado el matrimonio, sino debe acreditarse también que el contagio supone una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se le atribuyen. Por esta razón, y teniendo en cuenta que la norma no hace distinción entre enfermedad contraída mediante trato sexual o por medio extrasexual, procede tal consideración en atención a las características del sistema subjetivo o de divorcio sanción al que pertenece esta causal. Ello se sustenta, además, en el deber de asistencia recíproca que impone al matrimonio y exige la debida atención al cónyuge enfermo inimputable. En consecuencia, no se configura causal si el contagio es producto de una relación sexual no consentida o por la transfusión de sangre contaminada. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal está expedita mientras subsistan los hechos que la motivan, por lo que el restablecimiento de la persona enferma supone la insubsistencia de la causal. a.9) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio Concebida como el trato carnal que tiene uno de los cónyuges con persona de su mismo sexo, después de celebrado el matrimonio, la homosexualidad es también otra causal que origina la disolución del vínculo matrimonial. Sobre esta causal, no debe perderse de vista que la causal legal no se configura solamente con la probanza de la conducta homosexual en el campo sexual, como la práctica del coito anal, la masturbación recíproca o el contacto oralgenital. Ello es así, por las diferentes variantes que puede adoptar esta variación de la sexualidad. Existen variantes que se pueden dar en la homosexualidad y las causales van desde el aspecto y modelos homosexuales; la bisexualidad (atracción sexual hacia ambos sexos); travestismo (necesidad compulsiva de vestirse con ropa de otro sexo) y el transexualismo (pérdida de la identidad de género, que conlleva a un tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su identidad sexual). La pretensión de separación de cuerpos o divorcio por esta causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge que la impulsa y, en todo caso a los cinco años de producida. a.10) La condena por delito doloso o pena privativa de la libertad mayor de dos años impuesta después de la celebración del matrimonio El origen de esta causal se encuentra en algunas legislaciones antiguas y en el Derecho Canónico el cual habla de «vida criminal e infamante lo que constituía

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una injuria de tal gravedad que daba lugar a la acción de separación de cuerpos»; de esta forma, constituía una grave ofensa al cónyuge. Sin embargo, en la actualidad, una segunda interpretación del fundamento causal ha venido a agregarse al de la injuria: no es la injuria inferida al cónyuge por la comisión del delito, sino en la imposibilidad en que lo pone para continuar por un tiempo más o menos largo la vida conyugal. ARIAS SHEREIbER sostiene que esta causal contiene elementos importantes que ameritan precisar: • • • Debe existir una condena judicial, es decir, una sentencia penal firme, lo que implicaría que no sea susceptible de recurso ulterior. La condena debe ser pronunciada por un delito doloso. La pena impuesta debe ser la privación de la libertad por más de dos años. Sobre este punto existe discrepancia entre autores, pues algunos consideran que si con posterioridad a la sentencia firme que la impone se obtuviera un indulto, amnistía, liberación condicional u otra medida que redujera la sanción, ello será irrelevante para los efectos de la causal pues se mantendría inalterable. Otros consideran que lo mencionado líneas arriba opera tratándose del indulto; no así la amnistía, pues ésta suprime legalmente el hecho punible. Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio; es relevante la fecha de la condena, independientemente de cuándo haya sido cometido el delito y cuándo se haya iniciado la acción. Que el delito no haya sido cometido por el cónyuge inocente antes de casarse, pues en caso contrario, la ley prohíbe invocar esta causal.

a.11) La imposibilidad de hacer vida común, debidamente probada en proceso judicial El artículo 2º de la Ley Nº 27495 ha variado el inciso 11) del artículo 333º del Código Civil con el texto: «La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial». Esta norma aplica la tesis del matrimonio dislocado, es decir la consideración al grado que la desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y por ello, no puede alentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Tiene su fundamento en la falta de interés social de mantener en el plano jurídico un matrimonio desarticulado de hecho. Antes de la citada reforma, la atención a esta tesis implicaba desconocer el régimen del divorcio sanción e identificarse con el divorcio remedio, al permitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la culpa de uno de los cónyuges. Empero, la innovación no implica haberse admitido la causal como puramente objetiva. Esto se puede advertir en la vigencia, para esta causal, del principio de la invocabilidad contenido en el artículo 335º del Código Civil: los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en

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común, y por tanto, a obtener el divorcio solamente pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. En consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en común y quien los provocó a fin de atribuir los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio al cónyuge culpable o inocente según corresponda. Por tratarse de una causal inculpatoria, deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en común. A modo de ejemplos, PLáCIDO menciona los siguientes casos: • • Abuso de uno de los cónyuges contra el otro (no permitir la entrada al hogar, introducción clandestina al hogar de personas ajenas a la familia, etc.). Actitudes impropias de la condición de casado (ausencia injustificada del hogar, salidas o viajes sin dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cónyuge, etc.). Cuestiones sexuales (pretensión de que el cónyuge acceda a prácticas sexuales antinaturales o aberrantes, la negativa a consumar el matrimonio, propósito reiterado de abortar, etc.). Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: falta de contribución al sostenimiento del hogar por uno de los cónyuges, a pesar de tener los medios para hacerlo; realización de gastos personales que exceden a las posibilidades económicas del hogar; etc.).

Estas y otras circunstancias deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislación civil; le corresponde al juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a.12) La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335º Esta causal, si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura de hecho de la relación matrimonial, regula de modo reparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres un tanto inculpatorios. Es necesario distinguir en la causal de separación de hecho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensión o mejor aún difusión como causal objetiva remedio para efectos de la declaración de divorcio y de su tratamiento inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, etc. Son elementos de esta causal: el cese objetivo de la vida conyugal, el alejamiento de los cónyuges por decisión unilateral o acuerdo de ambos, el incumplimiento del deber de cohabitación (elementos objetivos), que la separación de hecho se

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prolongue por dos años si los cónyuges no tienen hijos y por cuatro años si tienen hijos menores de edad (elemento temporal) y la valoración de la intención de los cónyuges de interrumpir la convivencia mediante la separación. b) Diferencias con la Legislación anterior El artículo 333º del Código Civil de 1984º reproduce las causales de divorcio que establecía el numeral 247º del Código Civil de 1936; sin embargo, existe una variación en cuanto la sistemática: el Código vigente trata en primer lugar la separación de cuerpos y sus causales; posteriormente se ocupa del divorcio, y remite este último a las causales enumeradas para la separación. Es importante mencionar las pocas diferencias observadas en el texto de las causales de separación y divorcio • En el inciso 2 originalmente se reprodujo el término sevicia. Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo Nº 768 se adoptó la expresión «violencia física o psicológica», lo cual significa que se ha extendido la causal a todo maltrato o violencia no solamente física. El inciso 5 introduce dos novedades: se modifica la expresión «abandono malicioso» que contenía el código anterior por el de «abandono injustificado» y considera que los periodos de abandono sean continuos o no. El inciso 7 hace un cambio de terminología; así la expresión «substancias estupefacientes» incluida por el Código anterior es reemplazada por «drogas alucinógenas o sustancias que puedan causar toxicomanía». Se añade una causal, la del inciso 9 referida a la homosexualidad sobreviviente. A pesar de que algunos consideran que puede estar comprendida en la causal del inciso 6, sobre «conducta deshonrosa», lo cierto es que ésta puede constituir una circunstancia intolerable para el cónyuge. El inciso 10 introduce una novedad al precisar que la condena debe ser por delito «doloso» entendiéndose que un delito culposo, por más reprobable que sea la imprudencia, no puede equiparase a la mala fe. En cuanto al inciso 11, la expresión «mutuo disenso» (siguió la pauta del Código Civil de 1936), mediante Decreto Legislativo Nº 768 fue modificada por la de «separación convencional».

3. EFEctOs DEL DiVORciO
FANzOLATO sostiene que el derecho-deber de alimentos entre cónyuges se origina y fundamenta en el vínculo matrimonial que los emplaza en el estado de familia de cónyuges. El tratamiento de esta temática va a abordarse en dos estadios: desde la demanda hasta la emisión del fallo que declara la disolución y luego de la declaración de divorcio.

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a)

Durante el proceso de divorcio En relación al primer tema resulta pertinente preguntar en principio si es jurídicamente posible que el cónyuge puede renunciar a su derecho alimentario, al incoar su demanda de separación de cuerpos convencional o de divorcio por causal, derecho que como tal es irrenunciable, personalísimo, imprescriptible, incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que esta expresión judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada, debe referirse única y exclusivamente a la renuncia de la prestación alimentaria, que, en todo caso, no afecta el derecho alimentario en sí, que subsiste por mandato legal, para los cónyuges durante el matrimonio, y por tanto durante el proceso que dé lugar a la disolución y que estos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su estado de necesidad. Consideramos que es necesario distinguir en materia de alimentaria, su invocación en los procesos de divorcio y separación por causal y separación de cuerpos convencional y ulterior divorcio. En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 483° del Código Procesal Civil, a la pretensión principal de separación o de divorcio deben acumularse las pretensiones de alimentos, entre otros. La legislación procesal requiere la petición expresa y acumulada de alimentos, facultando la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la asignación provisional de alimentos durante el proceso. Es más, en la audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, deben consignarse como puntos de controversia independientes de las causales objeto de debate judicial los vinculados a la fijación del monto o porcentaje de la prestación alimentaria solicitada, a fin de que se admita los medios probatorios vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio del Juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por las partes. De no accionar los cónyuges en este aspecto, y como el artículo 342° del Código Civil exhorta al Juez a que en la sentencia de divorcio o separación de cuerpos señale la pensión de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la esposa, o viceversa; tratándose de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras del interés superior del niño y del adolescentes, consagrado por el articulo 8° del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el Juez de Familia ha de considerar el petitorio incompleto y ordenar la subsanación del defecto en salvaguarda del derecho alimentario de éstos. En el caso de los cónyuges es distinto. Se trata de sujetos capaces, por lo que sería conveniente en todo caso dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el demandante no solicita pensión de alimentos a su favor; no puede, entonces, el a quo señalar pensión alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo caso, ha de considerarse que el derecho alimentario del cónyuge, cuya separación o divorcio se está ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vínculo matrimonial; se encuentra expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, le corresponde acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado.

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Por otro parte, en los casos de separación convencional, es fundamental la propuesta de convenio, firmada por los cónyuges que regulan, entre otros, el régimen de alimentos de estos y de hijos menores de edad. El Juez no amparará el contenido del convenio si este no asegura adecuadamente la obligación alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores e incapaces. De esta forma, los cónyuges pueden expresar su voluntad de no desear percibir pensión de alimentos del otro cónyuge, como también podrán admitirlo no regulándolo expresamente, y ello constituye el ejercicio libre del derecho, de no ejercitar su derecho. En este sentido, el Juez no puede compeler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensión alimenticia que no necesita o, en última instancia, no desea, y que, en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos legales para hacerla valer. Así, que consideramos que, a la luz del sistema alimentario vigente entre cónyuges, no es posible la fijación de oficio de una pensión alimentaria a favor de uno de los cónyuges que no ha sido peticionada o materia de convenio. Otro aspecto que resulta preocupante en la práctica son los términos en lo cuales se propone el régimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general se limita a señalar un momento a favor de uno de los cónyuges y de los hijos menores, en algunos casos diferenciando las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje global para la prestación. En este aspecto es vital considerar que durante el periodo comprendido entre la demanda y la declaración de la disolución del vínculo, los alimentos entre cónyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley. Las partes en el convenio tan sólo están regulando su cumplimiento, pero luego de la disolución por mandato también de ley, articulo 350° del Código Civil, se establece como regla que los ex cónyuges no se deben alimentos entre sí, excepto dos supuestos específicos; por tanto, como puede comprenderse, resulta de particular importancia el texto del convenio entre los cónyuges, que puede dirigirse a regular tres situaciones: • • • La no fijación de pensión alimenticia a favor de los cónyuges. Establecer la pensión de alimentos que uno de ellos prestará al otro mientras sea su cónyuge. Determinar un régimen de alimentos a favor de uno de ellos para el periodo que subsista el proceso, y que se prolongará luego de la disolución del vínculo.

En este último caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece la subsistencia de la pensión alimenticia pese a la disolución del vínculo. Si ese es el propósito de las partes, primero debe hacerse explícito en el convenio y como es natural regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y demás condiciones en las que deba cumplirse la prestación luego del divorcio. En lo casos en los que se establezca pensión de alimentos a favor de varios alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a

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fin de evitar problemas y procesos innecesarios futuros, cuando cese, se extinga o se configure algún supuesto de exoneración de la obligación alimentaria contra alguno de ellos. Suele advertirse, en la práctica forense, que los cónyuges acuerden alguna pensión de alimentos a favor de uno de ellos, en términos puros y simples sin añadir ningún tipo de aclaración en el convenio anexo a la demanda de separación de cuerpos; luego, éste es acogido por la sentencia que declara la separación. Posteriormente, a los seis meses se solicita la conversión, la sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos de materia de convenio incorporado en la sentencia de separación. Finalmente, este fallo en consulta es aprobado por el tribunal superior. Se trata, pues, de una práctica ancestral, que mantiene una pensión de alimentos luego del divorcio, por el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de separación. Exigir términos explícitos al momento de evaluar el convenio que será objeto de aprobación judicial es una forma más equitativa, si ese es el propósito, de la eventual parte débil de esta relación que puede considerar que se encuentra debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias. Éstas pudieron ser acordadas verbalmente o comprendidas silenciosamente durante un proceso, incluso incorporadas en su fallo de divorcio, para, posteriormente, desvanecerse. b) Luego del Divorcio El artículo 350º del Código Civil reglamenta que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre los ex cónyuges, aunque dispone excepcionalmente que: Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cónyuges, el inocente, tendrá derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos requisitos: • • • Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes. Que esté imposibilitado de trabajar. Que no pueda subvenir sus necesidades por otros medios.

El monto de la pensión alimenticia que pueda percibir el cónyuge inocente del divorcio, y allí estamos diferenciándolo de los que provienen de los procesos convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: una que sostiene su carácter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera indemnizatorio. FANzOLATO precisa aun más: «con la disolución del matrimonio, el amplio derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cónyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho

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es imputable a la conducta antijurídica del que dio causa al divorcio, los alimentos conyugales se trasustancian en una prestación compensatoria a favor del inocente que experimenta el perjuicio(…) así, por obra del divorcio se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurídica patrimonial del resarcimiento, ya que si estamos frente a una reparación de daños causados por un proceder reprochable, la prestación no tiene naturaleza asistencial sino que es sustancialmente compensatoria , aunque tenga la forma periódicamente de una renta alimentaria». Según este criterio, lo que se pretendería entonces sería indemnizar al cónyuge que, sin culpa, se ve desprotegido ante la desaparición del deber de socorro. De otro lado, los que le imputan estrictamente un carácter estrictamente alimentario afirman que la norma no permite autorizar ninguna pensión más que en cuanto al esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con los productos que perciba de la liquidación del régimen matrimonial, de donde se ve que la pensión tiene carácter de alimentos. En este sentido es el estado de necesidad el que haría justificable su prestación; desaparecido éste, no tendría lugar la obligación, que cesaría también con la muerte del ex cónyuge obligado. Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestación alimentaria entre los ex cónyuges, en los casos excepcionales regulados por el articulo 350º del Coligo Civil, que exige para la fijación extraordinaria de alimentos los dos requisitos clásicos de una pretensión alimentaria: necesidad de quien los pide y posibilidad de quien debe prestarlos. De otro lado, el mismo dispositivo señala que el ex cónyuge que se encuentra en estado de indigencia, incluso aquel al que le sea imputable el divorcio podrá solicitar la prestación de alimentos a quien fue su consorte, medida razonable por cuanto, a pesar de lo acaecido , no pueden ser indiferentes a la miseria que padezca uno de ellos. La obligación alimentaria cesa automáticamente cuando el alimentista contrae nuevo matrimonio. Similar supuesto contenía el artículo 268º del Código Civil de 1936. La jurisprudencia lo interpretó excesivamente, al señalar lo siguiente: «Aunque la ley no ha previsto la situación de la mujer divorciada que contrae relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposiciones contenidas en citado articulo 268º se hacen extensivas a tales casos» (Resolución Suprema del 6 de octubre de 1949). De lo expuesto puede establecerse que el régimen alimentario entre los cónyuges durante la vigencia del matrimonio es una obligación legal, recíproca y notablemente asistencialista, mientras que una vez disuelto el vínculo matrimonial, desaparece tal obligación legal, excepto los dos casos mencionados por el articulo 350º del Código Civil. La obligación alimentaria concluye con la declaración del divorcio, excepto que de modo expreso los cónyuges convengan

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que se asigne a uno de ellos una pensión alimenticia que rija también a posteriori de la disolución matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cónyuge que cumpla la prestación. Finalmente, en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cuándo se hace efectivo el cese de la obligación alimentaria, si ésta debe ser declarada de oficio por el Juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida accesoriamente al divorcio, para ser, por tanto, materia de pronunciamiento expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema. Algunos consideran, atendiendo al literal del articulo 350º, que con el divorcio debe declararse el cese de los alimentos, mientras que la posición mayoritaria sostiene que el cese debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente vía acción, particularmente si existen mandato judicial precedente a la disolución que dispone una pensión alimenticia. Aspecto importante por resolver si se tiene en cuenta el supuesto de devolución de prestaciones indebidamente prestadas y la aplicación del artículo 1275° del código civil relativo a la no repetición de lo pagado para el cumplimiento de deberes morales.

4. PÉRDiDA DE GAnAnciALEs POR EL cónYUGE cULPABLE
El artículo 352º establece, como uno de los efectos del divorcio, que el cónyuge culpable pierda los gananciales que procedan de los bienes del otro, más específicamente, del cónyuge inocente, debiéndose entender que el matrimonio asumió la sociedad de gananciales como régimen patrimonial. El carácter punitivo que reviste esta disposición se explica por sí solo. Como señala CORNEJO CHáVEz, sería incoherente que el cónyuge culpable pretendiera obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus bienes legales y morales, esto es, cuando rompió con su conducta la íntima comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales. De acuerdo con el artículo 301º, la sociedad de gananciales está conformada por los bienes propios y los bienes sociales (artículo 310°). Debe destacarse que se consideran como bienes sociales todos aquellos que los cónyuges adquieren por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos provenientes de todos los bienes propios y sociales, y las rentas de los derechos de autor e inventor. Debe considerarse que los gananciales que pierde el cónyuge culpable por mandato imperativo del artículo 351º no son todos los considerados como tales en sentido amplio, sino tan sólo de la parte de los bienes remanentes o «gananciales» que se hubieran constituidos por los frutos, productos o rentas generadas de los bienes propios del cónyuge inocente durante la vigencia del matrimonio. Entonces, la sanción de pérdida de gananciales no se aplicará con respecto a todos los gananciales obtenidos durante la vigencia del matrimonio, sino sólo sobre aquellos gananciales que provengan de las ganancias generadas por los bienes propios del cónyuge inocente. No están comprendidas en esta sanción económica las ganancias que fueron generadas por los bienes sociales ni por los

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bienes propios del cónyuge culpable. Como se aprecia, ésta es una sanción limitada en cuanto a sus alcances, de modo tal que, en caso de que no hubiera tales bienes, aun en el caso de que haya un cónyuge culpable, éste no perderá nada, pues deberá recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos, como los bienes sociales del matrimonio. Además, esta sanción económica solamente opera desde la celebración del matrimonio y no a partir de la fecha en que se realizó el hecho ilícito que le es imputado al cónyuge culpable, y que determinó el divorcio. La sanción de pérdida de gananciales que prevenga de los bienes del cónyuge inocente, opera de pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional. Y su aplicación al caso concreto estará sujeta a la forma de liquidación de la sociedad de gananciales que se haga en el proceso de divorcio por causal, aunque también es posible que, luego del proceso de divorcio, en vía de acción, se solicite su determinación ya sea en un proceso de liquidación de la sociedad de gananciales, o de división y partición, o declaración de bien propio, trámite que deberá seguirse en sede judicial. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el artículo 324º sanciona que, en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcionalmente a la curación de la separación. En este caso, estamos frente a la separación de hecho propiciada por el cónyuge culpable, lo cual se da ante la causal de abandono injustificado del hogar conyugal. La sanción establecida estará referida a la pérdida de los bienes gananciales que le pudieran corresponder al cónyuge culpable durante el tiempo que haya durado el abandono, aquellos derivados de los bienes sociales y de los bienes propios de ambos cónyuges. A esta sanción económica se uniría la pérdida de los bienes gananciales generados por los bienes propios del cónyuge inocente, de acuerdo con los términos expuestos líneas arriba.

5. PÉRDiDAs DEL DEREcHO HEREDitARiO
La sentencia de divorcio ocasiona la disolución de la sociedad de gananciales, lo cual trae a su vez la liquidación de ella, en la que les será adjudicada su cuota de gananciales a cada uno de los cónyuges, y con eso precluye todo derecho de carácter económico con relación a los bienes sociales. Disuelto el matrimonio, los cónyuges dejan de ser tales y pierden todo vínculo familiar entre sí, lo cual trae como consecuencia la pérdida de toda vocación hereditaria. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la vocación hereditaria es la convocatoria efectiva a la sucesión, y se encuentra sustentada en la relación de un parentesco (consanguíneo o adopción) o en el matrimonio civil. Durante la vigencia del matrimonio ambos cónyuges poseen el derecho hereditario de forma recíproca, y se considera, según el articulo 724º, al cónyuge como heredero forzoso; por ello, en principio, ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, el que sobrevive (cónyuge supérstite) tendrá vocación hereditaria frente a la sucesión de aquél y podrá ser declarado su heredero.

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A pesar de ello, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente pierda su derecho a heredar, ya en casos como el matrimonio in extremis, o que el cónyuge fuera declarado judicialmente excluido de la sucesión por indignidad. Producido el divorcio, el efecto inmediato es la disolución del vínculo civil del matrimonio, los ex cónyuges carecen de derecho a heredarse entre sí. En ese caso, es irrelevante determinar si el cónyuge es culpable o inocente del proceso de divorcio, ninguno de ellos heredará al otro una vez declarado el divorcio; no es posible la sucesión hereditaria ab intestato o sucesión intestada. En la sucesión testamentaria debe anotarse que nuestro ordenamiento ha establecido una serie de normas que establecen la legítima como parte de la masa hereditaria, de naturaleza intangible y dispuesta para el goce de los herederos forzosos del causante. Por consiguiente, el testador no puede disponer libremente sobre la legítima cuando decida ordenar su sucesión de forma voluntaria mediante el testamento (articulo 723º). Por consiguiente, en la legítima se han reconocido los derechos hereditarios de los herederos forzosos, entre los cuales se comprende al cónyuge del causante. Más precisamente, el artículo 730º consagra la legítima del cónyuge como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de la liquidación de la sociedad de gananciales conformada con el cónyuge causante. Una vez declarado el divorcio, al ex cónyuge no le asiste derecho alguno, pues pierde automáticamente sus derechos hereditarios que como heredero forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cónyuge. Es importante recordar que el cónyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho hereditario concurrente con los herederos del primer y segundo orden sucesatorio. En efecto, en el primer orden sucesatorio están los hijos y demás descendientes del causante, y en el segundo orden sucesatorio se comprende a los padres y demás ascendientes. Sin embargo, nada obstaculiza para que uno de los cónyuges, al expedir un testamento, establezca alguna porción hereditaria o legado a favor de su ex cónyuge, lo cual puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte de libre disposición de sus bienes, de conformidad con los artículos 725º,726º, 727º, y 756º y ss. En ese caso, el ex cónyuge podrá ser comprendido como heredero voluntario siempre que no hubiera herederos forzosos del testador, o como legatario, en la parte de libre disposición. En suma, en el caso de la sucesión intestada, que ocurre cuando el causante fallece sin haber dejado testamento, se entiende que la herencia corresponde a los herederos legales, entre los cuales no se encuentra el ex cónyuge. Se debe tener en cuenta que también en el caso de separación de cuerpos, el Código Civil establece en el artículo 343º que el cónyuge culpable pierde los derechos hereditarios que le corresponden. El efecto del divorcio es ex nunc: surte efecto hacia delante. Dado que la herencia de una persona sólo procede luego de su fallecimiento, cuando éste ocurre ya no existe el vínculo matrimonial ni la calidad de heredero forzoso, pues sólo se estará ante un ex cónyuge. Esta pérdida del derecho hereditario surte efecto en pleno derecho, sin requerir pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional.

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6. nORMAs APLicABLEs AL DiVORciO
El artículo 355º señala que son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. Por lo tanto, hace remisión a las normas contenidas en la separación de cuerpos, y son las relativas al ejercicio de la acción, la apreciación de las circunstancias por el Juez, los plazos de caducidad y el régimen de custodia y patria potestad de los hijos. El divorcio no sólo se produce por las mismas causales de la separación de cuerpos, sino que además se rige con las mismas reglas, por lo menos por la mayoría de ellas. Así, pues, el artículo 355º del Código Civil estipula que son aplicables al divorcio los artículos 334º a 342º del Código Civil, en cuanto sean pertinentes. Es necesario aclarar esta afirmación: la separación y el divorcio tiene reglas propias, sólo aplicables a cada una de estas figuras. En el caso de la separación, se tienen los artículos 343º al 347º, además del 332º que define la separación de cuerpos y el numeral 13º del artículo 333, sobre la causal de separación convencional. Por su parte, el divorcio lo regulan los artículos 348º a 356 y 359, aunque varias de estas normas tienen también alguna incidencia en la separación. Finalmente, hay una zona muy común para ambas figuras, que la configuran los incisos 1) al 12) del artículo 333º, los artículos 334º al 342º y el 360º. Consideramos que deben tenerse en cuenta dos perspectivas importantes: primero, fijar de qué forma le resultan aplicables al divorcio, y segundo, cuál es la razón de su exclusión. a) Artículos aplicables al Divorcio Como los artículos 334º al 342º del Código Civil resultan aplicables al divorcio sólo en lo que fueran pertinentes, es necesario analizar cada artículo para determinar la medida de dicha pertinencia en el caso del articulo 334º, cuya aplicación al divorcio es perfecta. Se trata de una norma procesal que define la legitimidad para obrar en la acción de separación, y señala qué corresponde a los cónyuges. Precisa, además, que si alguno de los cónyuges es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejercer cualquiera de sus ascendentes si se funda en causal específica, y, a falta de estos últimos, la representación la ejercerá el curador especial. No advertimos problema alguno para que estas reglas de legitimidad se apliquen sin limitaciones a la acción de divorcio. Igual sucede en el artículo 335º, que tiene como fundamento la teoría de los actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Esta regla manda por igual tanto para la separación como para el divorcio, pues en ningún caso el cónyuge debe apelar a su propia falta o incumplimiento conyugal para solicitar la separación de cuerpos o la extinción del vínculo matrimonial. En otras palabras, lo se quiere decir es que si uno de los cónyuges comete adulterio, este último no podrá plantear la demanda de divorcio por dicha causal.

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Luego, los artículos 336º, 337º y 338º establecen reglas específicas para algunas de las causales de la separación de cuerpos. Toda vez que estas reglas se refieren a la configuración de cada causal en sí y no están condicionadas por la naturaleza de la figura de la separación, resultan perfectamente aplicables también al divorcio. Así, entonces: • No puede intentarse el divorcio por adulterio si el ofendido lo provocó, consintió o perdonó, y la cohabilitación posterior al conocimiento del adulterio impide iniciar o proseguir la acción (artículo 336º) La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el Juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges (artículo 337º). No se puede invocar la causal de condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, si se conoció del delito antes del matrimonio. (artículo 338º).

Con relación a la caducidad de la acción, al no existir normas especificas de divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna, debe entenderse que el artículo 339º (el cual versa sobre la caducidad de la acción) es aplicable al divorcio sin mayores salvedades. Por consiguiente, la acción de divorcio que se sustente en las causales correspondientes a los incisos 1), 3), 9) y 10) del artículo 333º (adulterio, atentando contra la vida del cónyuge, homosexualidad sobreviviente y condena por delito doloso) caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Por otro lado, la que se funda en los incisos 2) y 4) (violencia física y psicológica, injuria grave) caduca a los seis meses de producida la causa. En los demás casos, cabe ejercer la acción de divorcio mientras subsistan los hechos que las motivan. No existe obstáculo para que sean aplicables al divorcio las reglas de la separación de cuerpos sobre la patria potestad contenidas en el artículo 340º. En esencia, este dispositivo norma el cuidado de los hijos cuando los padres dejan de cohabitar al concurrir algunas de las causales del articulo 333º del Código Civil, por lo cual deben ser consecuencia de una separación de cuerpos como de un divorcio. En este sentido, los hijos deben confiarse al cónyuge que obtuvo el divorcio por causa específica, a no ser que el Juez crea preferible encargárselos al otro cónyuge o, si hay motivo grave, a una tercera persona. Asimismo, el padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad y el otro queda suspendido en el ejercicio, salvo que el primero muera o resulte legalmente impedido. De otro lado, como sucede con la separación de cuerpos, en el caso de divorcio es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, el Juez pueda dictar las providencias requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, en aplicación del articulo 341º.

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Finalmente, conforme al artículo 342º, en la separación de cuerpos el Juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el esposo debe pagar a la mujer o viceversa. En el caso del divorcio, esta norma se aplica sin mayores limitaciones en lo referido a los alimentos debido a los hijos, pero no así a los que se dan entre los ex cónyuges, pues uno de los principales efectos del divorcio es precisamente el cese de la obligación alimenticia entre los cónyuges. Solo corresponderá fijar una pensión de alimentos entre los ex cónyuges si concurre alguno de los supuestos contenidos en el articulo 350º, esto es, que el cónyuge no culpable careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio; o que cualquiera de los ex cónyuges sea indigente. b) Artículos que no se aplican al Divorcio Es preciso revisar qué reglas de la separación de cuerpos queda fuera del ámbito de aplicación al divorcio, y especificar el motivo de tal exclusión. Conforme al artículo 343º, el cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden. Es innecesario aplicar esta regla al divorcio, pues entre los divorciados no existe derecho hereditario alguno, dada la extinción del vínculo matrimonial. De igual forma, en aplicación del artículo 344º, cuando se solicite la separación convencional, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento dentro de los treinta días naturales siguientes a la audiencia. Es evidente que esta norma no debe aplicarse al divorcio por no proceder ésta directamente vía convencional, sino como consecuencia de la previa separación convencional. Con relación al artículo 345º, primero hay que precisar que su actual redacción fue introducida por el artículo 3º de la Ley Nº 27495 (7 de julio de 1997), que incluyó la separación de hecho. Así, pues, se señala que en caso de separación convencional o de separación de hecho, el Juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o la que ambos cónyuges acuerden. Pues bien, teniendo en cuenta que en aplicación del articulo 349º (sobre las causales de divorcio), la separación de hecho también es causal de divorcio, resulta evidente que el articulo 345º es aplicable también al divorcio, aun cuando el articulo 355º(sobre las normas aplicables al divorcio) no haga dicha referencia. Esto mismo sucede con el artículo 345-A, adicionado al código civil por el artículo 4º de la Ley Nº 27495, que establece diversas reglas para la configuración de la causal de separación de hecho. Por la misma razón señalada en el párrafo anterior, esta norma interesa a los efectos de un proceso de divorcio. Por todo lo mencionado, algunos autores consideran que debe modificarse el artículo 355º del Código Civil a fin de que se precise qué tanto el articulo 345º como el 345º-A son aplicables, en lo pertinente, al divorcio.

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De otro lado, conforme al artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación) cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el Juez ordena suspender el proceso, y si ocurriera después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges la harán presente al Juez dentro del mismo proceso. Pues bien, la totalidad de esta norma no se aplica al divorcio ya que esta figura tiene un dispositivo específico que regula los efectos de la reconciliación. Así, el artículo 356º señala que durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específico, el Juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian. Sin embargo, el artículo 356º precisa que a la reconciliación dentro de un proceso de divorcio es aplicable también el ultimo párrafo del artículo 346º (sobre los efectos de la reconciliación), en virtud del cual una vez reconciliados los cónyuges puede demandarse nuevamente la separación sólo por causas nuevas o recién sabidas. Finalmente, el artículo 347º (acerca de la suspensión del deber de cohabitación) establece que, en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida en común, quedando subsistentes las demás obligaciones conyugales. Esta norma, en realidad, no se refiere a la separación de cuerpos, aun cuando se encuentre dentro de este capítulo del Código Civil. Constituye, más bien, una causal para suspender el deber de cohabitación sin que necesariamente se haya producido alguna de las causales del artículo 333º y, por tanto, sin que medie un proceso de separación o de divorcio.

7. VARiAción DE LA DEMAnDA DE DiVORciO POR sEPARAción
a) Fundamentos y Consecuencias El artículo 357º: El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una separación; debe ser concordado con lo dispuesto en el artículo 482º del Código Procesal Civil, en cuanto establece que «en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos». Esta facultad, de acuerdo con los preceptos que inspiran a nuestro Código, obedece al deseo social de preservar la institución del matrimonio, de ahí que dentro del régimen que regula la disolución del vínculo matrimonial se haya diseñado un mecanismo, siempre disponible, que permite al cónyuge demandante optar por hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisión de disolver el vínculo. Reviste aspectos de naturaleza eminentemente procesal. En opinión de POzO VIDAL, la petición de variación constituye una nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado. Entre las consecuencias procesales de esta variación pueden destacarse las siguientes: • Tienen efectos automáticos a la presentación de la solicitud de variación.

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El proceso sigue siendo el mismo; no obstante, se aleja de la demanda inicial de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales, debe constituir el sustento del proceso a lo largo de todo su trámite. En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la presentación de dicha solicitud.

b)

Posibilidad de solicitar la separación convencional Los tribunales han acogido pacíficamente la posibilidad de acceder la separación de cuerpos por causal. No obstante, rápidamente se suscitan controversias cuando se pretende interpretar que la separación a la que se refiere la norma puede ser también una separación convencional. En efecto, la norma sustantiva es clara al expresar que, habiéndose demandado el divorcio por causal, esta acción puede ser variada por una de separación de cuerpos por causal. Pero la jurisprudencia ha admitido asimismo, que los cónyuges pueden variar una acción litigiosa de divorcio a una separación de carácter convencional. Esta última interpretación encuentra sustento en que de este modo se evita que se agudicen aun más los conflictos de pareja y de familia con el consecuente maltrato psicológico para los hijos. Según PLáCIDO, esta práctica judicial es improcedente por los siguientes fundamentos: • Se trata de derechos indisponibles, puesto que las causales de disolución del matrimonio son parte del orden público por tener incidencia directa en la familia que es la base de la sociedad y del Estado. Se produce una afectación al debido proceso al «sumarizar» un proceso que se tramita en la vía de conocimiento correspondiente a la pretensión de divorcio por causal. De ahí que, atendiendo a la vía procedimental, la pretensión de variación sólo puede estar referida a una de separación de cuerpos por causal. En la práctica, se produce una dispensa de la falta cometida por el cónyuge culpable.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las normas contenidas en dicho Código son de carácter imperativo; no se admite en pactar en contra. En este sentido, se debe recordar lo dispuesto por la segunda disposición complementaria y transitoria de la Ley Nº 27495 en cuanto establece que en los procesos judiciales sobre separación de cuerpos que se encuentren en tramite por las causales establecidas en los incisos del 1) al 13) del artículo 333º del Código Civil, la parte demandante podrá modificar su demanda invocando las causales establecidas en los incisos 11) y 12) del referido artículo en un plazo no mayor de treinta días, contados a partir de la vigencia de la presente ley; no es aplicable, por excepción, lo dispuesto en el articulo 428º del Código Procesal Civil. El juez adecuara el tramite de la demanda según la vía procedimental correspondiente.

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c)

Efectos de la variación La variación de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la declaración de la separación de los cuerpos, deja de lado la solicitud inicial de disolución del vínculo. Ello obedece a la finalidad de esta facultad, referida a la posibilidad de otorgar al cónyuge perjudicado la opción de disponer un tiempo para reflexionar sobre la disolución matrimonial. Sobre el particular, CAbELLO se ha referido a «los riesgos que ofrece a la parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir este tipo de variación, por cuanto dicho acto procesal tiene efectos similares al desistimiento, en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal». Esta opinión es, en principio, adecuada, por cuanto la reconciliación significa la dispensa de las ofensas pasadas. En efecto, si quien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el cónyuge agraviado no puede invocar aquellos que fueron perdonados. No obstante, es preciso tener en cuenta que si el cónyuge culpable persiste en su conducta, «los hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior acción de divorcio. Esta solución se funda en que la reconciliación y el perdón de las ofensas llevan implícito el propósito de enmienda; pero si el cónyuge culpable no ha procedido de buena fe es indudable que no puede ampararse su conducta engañosa. Esto determina que, si bien la causal objeto de variación no podrá ser invocada en un nuevo proceso, ello no es obstáculo para que contribuya a la configuración de una nueva causal. Finalmente, en el supuesto de que producida la variación de la acción de divorcio a la separación convencional, el cónyuge inicialmente demandado desiste de esta separación, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas: • • • Se tiene por concluido el proceso convencional. Se anula todo lo actuado en lo convencional y se repone la causa al estado previo a la solicitud de conversión. Finalmente, no se admite la revocatoria de la separación convencional, por tratarse del ejercicio abusivo de un derecho por parte del cónyuge a quien se imputó la causal.

8. FAcULtAD PARA DEcLARAR LA sEPARAción Y nO EL DiVORciO
El artículo 358° del Código Civil señala: «Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el Juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien» Este artículo encierra una prerrogativa exclusiva del Juez, referida a la posibilidad de éste de conceder la separación, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la

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reconvención, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la separación pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en que el Juez encuentre la posibilidad de reconciliación de la pareja. Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro código, obedece a la intención social de preservar la institución del matrimonio. Esta vez, la herramienta para conservar esta institución ha recaído en manos del órgano jurisdiccional. Aunque parezca evidente, es preciso señalar que el presupuesto para que proceda el ejercicio de esta facultad, radica en que se hayan logrado verificar las causales de divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elementos necesarios par declarar el divorcio. Ello obedece a que podría ocurrir que el cónyuge que demanda divorcio no prueba las causales aducidas y sí la prueba el que reconvino por separación personal. De ser el caso, la separación vendría dada no por el ejercicio de la facultad que concede la norma en reseña, sino por haberse amparado la solicitud del cónyuge reconveniente. De otro lado, es preciso mencionar que la norma bajo comentario entraña una importante excepción al principio procesal que establece que la sentencia no puede ser extrapetita, esto es, que no puede pronunciarse con aspectos que no hayan sido demandados, bajo sanción de nulidad. En la legislación comparada, el derecho francés concede al juez la facultad de abstenerse de emitir sentencia durante un plazo máximo de seis meses. Este constituye un plazo de prueba que se impone a las partes, con la esperanza que evalúen la posibilidad de llegar a un arreglo. a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones judiciales Constituye un principio básico de la función jurisdiccional que las resoluciones judiciales deben guardar coherencia entre la pretensión que se solicita en la demanda, la parte considerativa (los fundamentos por la cuales se concede o rechaza la pretensión) y el fallo. En efecto, siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que corresponda al caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trámite que lo conducirá a emitir dicha declaración son de naturaleza publica, el derecho que declara (contenido de su declaración) es de naturaleza privada, en consecuencia, le pertenece a las partes. Por tal razón, el Juez competente no tiene facultad para afectar la declaración de voluntad del demandante y concederle más de lo que éste ha pretendido en su demandada. Si se ejerce la potestad que confiere la norma comentada, ello nos colocaría en un supuesto de incongruencia objetiva, referida al desfase entre las reclamaciones formuladas y su satisfacción por obra de la decisión jurisdiccional. La facultad a que se refiere el artículo 358° debe entenderse como una excepción al principio anotado. Ello no puede ser puesto en tela de juicio, habida cuenta que se trata de excepción autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige más bien a la discrecionalidad conferida al juez.

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b)

Orientación de los fallos jurisprudenciales El Juez puede emplear esta facultad aun cuando las causales invocadas no hayan sido acreditadas, en la medida en que resulta probable que los cónyuges se reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la imposibilidad de hacer vida en común de los cónyuges. Cuando existe allanamiento de una de las partes, refleja el deseo recíproco de separación, lo que se parece a la figura de separación convencional. En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas, debería proceder la disolución del vínculo demanda. No obstante, como hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de reconciliación de la pareja, admite que el juez puede otorgar la separación, pese a que ello no ha sido demandado. En este orden de ideas, «pretender la aplicación del mencionado dispositivo, cuando no se han probado las causales invocadas, y existan posibilidades de reconciliación o, por el contrario, cuando es realmente imposible la vida en común de los cónyuges, significaría dotar al Juez de la facultad excepcional de declarar la separación sin mediar ninguna de las causales establecidas por la ley; ya que aquí no intervendría ni siquiera el acuerdo de los cónyuges, por cuanto la mera voluntad de ellos, imputando hechos que no acreditan al otro, le permitiría lograr una separación que puede constituir el paso previo a una disolución definitiva».

c)

Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio La resolución de separación de cuerpos recaída sobre una demanda de divorcio nos conduce al análisis de la posibilidad de que la causal en que se sustentó la demanda pueda ser invocada nuevamente invocada en otro proceso o, si por el contrario, la declaración de separación importa el perdón de la falta cometida. En este último caso, dicha causal no podría ser invocada nuevamente. Consideramos que esta interpretación es errónea, ya que podría frustrar el propósito de otorgar al Juez la facultad que le confiere la norma bajo análisis. En efecto, la conversión de la demanda de divorcio en separación podría quedar sin efecto práctico si se admite la presentación de una nueva demanda sustentada en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse que la decisión del juez importa la extinción de las causales que motivaron la demanda, lo que determina que cualquier intento de divorcio ulterior deberá fundarse en nuevas infracciones.

d)

Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad El criterio subjetivo de la facultad otorgada podría resultar por demás perjudicial para el desarrollo del proceso. En efecto, ¿quién mejor que el demandante podría evaluar la posibilidad de que se produzca la reconciliación? En este sentido, resulta valido presumir que el demandante ha agotado todos los mecanismos que hubieran dado origen a la reconciliación y solo luego de evaluar esta

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posibilidad, ha decidido solicitar el divorcio. Ante este panorama, la facultad subjetiva del Juez terminaría alargando de manera injustificada el procesoinminente- de divorcio, dado que no maneja información insuficiente- o por lo menos no tanta información como la de los propios cónyuges para determinar si éstos podrían reconciliarse. Esta opinión varía en el supuesto de que el divorcio pueda perjudicar intereses de terceros: los hijos. Así, en opinión de ARIAS-SCHREIbER, «la apreciación que pueda hacer el juez para declarar la separación en vez del divorcio puede resultar excesiva, por subjetiva». El mismo autor agrega que dicha facultad podría conservarse, pero condicionada a la existencia de hijos menores de edad. Esta propuesta encuentra sustento en las repercusiones que genera el divorcio para los hijos. En efecto, si bien la facultad de disolver el vinculo matrimonial constituye el ejercicio de la libertad de los cónyuges, ello debe ser contrapuesto al derecho de los hijos a crecer y desarrollarse en el seno de una familia adecuadamente constituida. La solución a esta controversia se obtiene atendiendo a las características de la familia. Así, si de las circunstancias se desprende que los lazos familiares se encuentren demasiado deteriorados, resultaría iluso alentar la esperanza de que los cónyuges se reconcilien. No obstante, si se trata de disputas pasajeras, consideramos que en atención al bienestar de la familia, la declaración de la separación en el fallo constituye una imposición válida a fin de que el matrimonio pueda recobrar su rumbo.

9. cOnsULtA DE LA sEntEnciA
Corresponde ahora analizar el trámite procesal que deberá seguirse una vez expedida la sentencia que declara la disolución del vínculo matrimonial. Sobre ello, el artículo 359º del Código Civil señala: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, será consultada». Las legislaciones que se refieren al Derecho de Familia tienen como común denominador proteger el matrimonio como fuente Principal de la Familia y, en consecuencia, siempre se orientan a no ser, en caso de una eventual crisis matrimonial, un impedimento para la reconciliación de los cónyuges. Así por ejemplo, si se presenta una causal de divorcio pero existe una ausencia de iniciativa procesal del cónyuge inocente durante el tiempo determinado, se presume el perdón. En este supuesto, la norma establece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como sustento de una demanda de divorcio. En otros casos la norma asigna diversas dificultades que dilatan el camino procesal conducente a una disolución del vínculo matrimonial. Autorizada doctrina señala que la presente norma no constituye una limitación a la acción de divorcio propiamente sino que se dirige, en cierto modo, a proteger o alentar la subsistencia del vínculo matrimonial. La sentencia que declara el divorcio,

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sea por causal específica o por conversión de la separación en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuera apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solamente se revise que el procedimiento ha estado de acuerdo con la ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una última oportunidad de mantener el matrimonio. Por ello insistimos con lo señalado líneas arriba: la idea es evitar el rompimiento del vínculo matrimonial. En este mismo sentido VIDAL RAMÍREz sostiene que el tenor del artículo 359º, vale decir, la consulta, se orienta a la preservación de la relación matrimonial y a la cautela de intereses supraindividuales, puesto que los individuales, que son los de las partes, quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la sentencia que declaró el divorcio y que tuvo que someterse al trámite de la consulta. En este contexto, se hace necesario analizar este artículo 359º del Código Civil: a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta Determinar si la consulta puede encuadrarse o no dentro de los medios o vías de impugnación resulta una cuestión por esclarecer preliminarmente. Como lo menciona COUTURE, los medios impugnatorios son actos procesales de las partes y de los terceros legitimados, ya que solo éstos pueden combatir las resoluciones del órgano jurisdiccional. Este último o su superior jerárquico no pueden combatir sus propias resoluciones, no pueden hacer valer medio impugnatorio en contra de sus propias decisiones o las de sus inferiores jerárquicos. En los casos en que el propio juzgador o su superior pueden revisar sus determinaciones, sin instancia de la parte interesada, se está ante la presencia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerárquico, pero no de medios de impugnación, ya que estos son actos procesales de las partes o de los terceros legitimados. Por su parte, para DEVIS ECHANDÍA, el concepto de impugnación es genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, ya sea a través del mismo o en otro posterior. Dichas vías impugnativas abarcan a los remedios y a los recursos. Tanto los remedios como los recursos tienen en común la precaución distintiva de originarse en el impulso o estimulo de una de las partes. Sobre la base de lo explicado por estos renombrados autores y que resulta posición unánime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse inequívocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto se dispone de oficio y no el impulso o estimulo de parte. Ésta constituye la razón por la cual nuestro Código Procesal Civil regula a la consulta de manera independiente y por separado de los medios impugnatorios. Asimismo, PONCE concluye que la consulta, desde un punto de vista procesal, debe encuadrarse como un deber a cargo tanto del Juez de primera instancia, en el sentido de que éste tiene la carga de remitir el proceso a la Corte Superior, como también de esta última de reexaminar el proceso cuando lo recibe.

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b)

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Antecedentes legislativos El Código Civil de 1852 permitía sólo la separación de cuerpos pero no aceptaba la ruptura del vínculo matrimonial. Entonces, a la primera figura se le conocía como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o vincular. A través de la Ley Nº 5890 de fecha 8 de octubre de 1930 es que se acepta en nuestra legislación el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir, como la disolución del vínculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en el Código Civil de 1936, el cual contenía normas que regulaban el proceso de divorcio. Así, el artículo 290º del citado código disponía: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio o la separación, debe ser consultada. El tribunal superior tanto en este caso como en el de apelación, citará a los cónyuges a comparendo y si ninguno concurre absolverá el grado o la consulta». El citado artículo constituye el antecedente legislativo inmediato del comentado artículo 359º del Código Civil vigente.

c)

Sobre el supuesto de Aplicación de la Consulta El inciso 12) del artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 310 señalaba que la sentencia de separación de cuerpos o de divorcio no apelada se elevaba en consulta sin trámite previo. Sin embargo, el vigente Código Procesal Civil derogó expresamente el citado decreto legislativo. En este sentido, cabe afirmar que la consulta no procede para los supuestos de sentencia de separación de cuerpos no apelada por las partes y que, por imperio del artículo 359º del Código Civil, la consulta procede cuando la sentencia de primera instancia decreta el divorcio y esta resolución no es apelada por ninguna de las partes. Esta norma tiene su correlato en el inciso 4 del artículo 408º del Código Procesal Civil.

d)

Sobre el trámite de la Consulta Diferente de lo regulado por el artículo 290º del Código Civil de 1936 y por el inciso 13) del Decreto Legislativo Nº 310, que establecían la necesidad para el tribunal que absolvería la consulta de citar a las partes a un comparendo, el artículo 409º del Código Procesal Civil pretende que la tramitación de la consulta sea más expeditiva. Ello quiere decir que se regula que al proceder la consulta, el expediente es elevado de oficio al tribunal en un breve plazo bajo responsabilidad. No existirá audiencia o comparendo alguno en el tribunal y tampoco procede el pedido de informe oral. Se dispone que la resolución definitiva sea expedida dentro de los cinco días siguientes a la realización de la vista de la causa. Queda claro que la idea del legislador en nuestro Código Procesal Civil es que la tramitación de la consulta se efectúe en un plazo brevísimo; sin embargo, la experiencia nos hace notar que estos trámites duran mucho más de lo previsto por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros juzgados y tribunales hacen imposible el cumplimiento de estas normas procesales.

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e)

Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico El Código Procesal Civil no ha legislado sobre el contenido de la resolución que apruebe la consulta. Por ello, para la determinación de su contenido debe considerarse la naturaleza del proceso, el origen y la finalidad de la resolución consultada. La consulta tiene por objeto verificar, con relación a la pretensión principal, la existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento; o errores in iudicando, es decir, valoraciones equívocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal. Ello no afecta a las pretensiones autónomas acumuladas en el proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta desaprueba la pretensión de divorcio por causal. La sentencia que declara el divorcio tiene carácter constitutivo, porque es a partir de ella que queda disuelto el vínculo matrimonial. Esta sentencia surte efecto ab origene, luego de aprobarse su consulta.

10. sUBsistEnciA DE LOs DEBEREs RELiGiOsOs
Al referirnos al artículo 368º, el cual señala que las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la religión impone se advierte que dicho artículo se encuentra fuertemente influido por la religión católica, la cual es la religión predominante en nuestro país y propugna la indisolubilidad del matrimonio. A pesar de ello, el sustento de este artículo no se encuentra en el carácter indisoluble del matrimonio, sino en la fuente que origina los deberes matrimoniales. La disolución del vínculo matrimonial o la separación de cuerpos civil no pueden conllevar la suspensión de los deberes religiosos en cuanto no constituyen su fuente generadora. Es importante hacer alusión al inciso 3) del artículo 2º de nuestra actual Constitución, que consagra la libertad de culto. El artículo 50º reconoce la importancia histórica, cultural y moral de la iglesia católica, estableciendo el respeto y colaboración del Estado con otras confesiones. Por ello el artículo 368º establece una limitación que resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unión similar al matrimonio que se hubiere producido al interior de una religión diferente de la católica. En el caso que el divorcio o la separación de cuerpos se encuentren permitidos al interior de una religión distinta de la católica, el fundamento de la limitación de los efectos de la separación y del divorcio civil a que alude la norma comentada -sustentado en la indisolubilidad del vínculo matrimonial en el caso de la religión católica- dejaría de tener vigencia. Por lo tanto, resultaría contradictorio sostener que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al principio de indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que admiten la disolución del vínculo matrimonial.

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Ello determina la necesidad de encontrar un nuevo fundamento que sustente el principio bajo análisis. Es necesario atender a la naturaleza jurídica del matrimonio civil, el cual, de acuerdo con el sistema adoptado por nuestra legislación, reviste matices contractuales e institucionales de manera conjunta. Se trata de un acto que si bien presenta un aspecto consensual en su formación, en tanto constituye la unión concertada entre varón y mujer; también cuenta con una esfera institucional, habida cuenta que tiene por finalidad «hacer vida en común», la formación de una familia y la educación de los hijos. Tanto la separación de cuerpos como la disolución del vínculo matrimonial solo pueden tener incidencia sobre aquello que fue sometido al régimen matrimonial al momento de su celebración. Los efectos civiles de la separación o divorcio recaen exclusivamente sobre los aspectos derivados del acuerdo que dio origen al matrimonio y de las normas de carácter público que determinan su carácter institucional. En cambio, los deberes religiosos tienen su origen no en la unión civil sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la disolución de aquella unión mal podría conllevar la cesación de efectos que no ha generado. Suspensión de deberes civiles y vigencia de deberes religiosos El matrimonio católico conlleva un serie de deberes conyugales a que alude la norma bajo comentario, los cuales no podrán verse vulnerados por el divorcio vincular o por la separación de cuerpos. Según HERVADA, algunos de estos deberes son los siguientes: • Se instaura el vínculo matrimonial, el cual al constituir un sacramento, conlleva los deberes de ayuda y asistencia recíproca entre los cónyuges, educación de los hijos según los principios cristianos, entre otros. La indisolubilidad del vínculo matrimonial. El deber de fidelidad conyugal, estableciéndose como requisito indispensable la monogamia de la pareja. La separación o el divorcio civil no interrumpen la obligación religiosa de débito sexual con la finalidad aludida. Importa el deber de educar a la prole en la fe cristiana. Esta obligación se mantiene aun cuando se hubiera disuelto el vínculo civil.

• • • •

La marcada influencia de la religión católica en nuestro Código ha determinado que éste imponga deberes que son idénticos a los impuestos por la religión. Además, debe considerarse que se trata de deberes con diferente origen y que, por lo tanto, su incumplimiento conlleva también consecuencias distintas.

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Capítulo

19
DAÑOs En EL DEREcHO DE FAMiLiA

1. OBJEtiVO
El objetivo del presente capítulo es analizar la relación existente entre la responsabilidad por daños y el Derecho de familia. El presente estudio busca responder a las siguientes preguntas: • ¿La pertenencia del protagonista del hecho ilícito a un grupo familiar determina una forma diversa de operar de la responsabilidad civil?, es decir, ¿se aplican las reglas generales o aplica una regla en particular? ¿De qué modo la existencia de un vínculo familiar entre la víctima y el dañador influye sobre la regla de la responsabilidad civil contractual o extracontractual?

A la luz de estas preguntas se demostraría que el ilícito en el ámbito familiar presenta un «perfil interno» el cual se desarrolla entre los miembros de la familia, y uno «externo», que se relaciona con los terceros y los integrantes de un grupo familiar. En el «perfil interno», una de las cuestiones más importantes es conjugar las normas del Derecho de Familia y del ilícito civil. En determinadas hipótesis dicha conjugación la realiza el legislador, como en el caso de las nulidades matrimoniales. El punto álgido en este supuesto es determinar si la norma establecida contempla caracteres exclusivos, es decir, si solamente se aplica para el supuesto de las nulidades o si cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil se pueda aplicar esta norma entre los miembros del grupo familiar. En el segundo perfil, el «externo», el tema principal es cómo influye el ser miembro de un grupo familiar en el modo de responder por el daño cometido por un integrante de la familia y, a la inversa, cómo afecta la responsabilidad del dañador cuando el

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ilícito se comete contra un integrante del grupo familiar. Otra hipótesis que nos presenta una relación estrecha entre el Derecho de Familia y la Responsabilidad Civil es el relacionado con el daño sufrido en la esfera sexual del cónyuge. Otro de los supuestos en que existe norma específica que soluciona la vinculación entre el derecho del ilícito civil y las normas del Derecho de Familia es en el caso de la responsabilidad de los padres por los actos cometidos por los hijos menores, y los sujetos a tutela y curatela. De lo expuesto líneas arriba, se advierte claramente cómo influyen los conceptos del Derecho de Familia en el Derecho de Daños y viceversa.

2. EVOLUción DEL DEREcHO DE FAMiLiA Y sU inFLUEnciA sOBRE EL DEREcHO DE DAÑOs
Durante todo el siglo XIX y hasta gran parte del siglo XX no se admitía ningún tipo de indemnización entre los miembros de la familia por daños producidos entre ellos, motivados por las diversas concepciones que se tenían, tanto del Derecho Civil como del Derecho de Familia. Este último estaba basado en la autoridad de los padres (poca injerencia del Estado) por lo que era difícil admitir que se exigiera la reparación del daño producido por uno de sus miembros a otro de ellos, ya sea a consecuencia de un ilícito extracontractual o de un daño surgido en la relación contractual. Al igual que el Derecho Privado ha evolucionado en los últimos años, el Derecho de Familia ha sufrido una serie de transformaciones, derivadas en gran medida por la evolución de las costumbres y el cambio en las reglas morales. Uno de los cambios más importantes ha sido el tránsito de una estructura familiar jerarquizada basada en el dominio del padre de familia a una estructura horizontal de ambos cónyuges tanto en gobierno de la familia así como en la contribución a su sostenimiento. Un segundo cambio sería una creciente autonomía de los integrantes, lo cual va contra la tradicional estructura unitaria que tenía la familia, puesto que se pone el acento sobre la autonomía individual de cada uno de los integrantes de la familia, a partir del reconocimiento de la personalidad singular como individuos. Esto permite aplicar las reglas de la responsabilidad contractual a los cónyuges y al mismo tiempo que respondan con sus propios bienes o con los gananciales de su administración por las obligaciones por ellos contraídas. Por otro lado, el fin de la responsabilidad era el castigo del responsable, que se fundaba en la existencia de culpa, la misma que llega a ser concebida como una «falta moral» diferente del dolo que da lugar al delito. En el siglo XVIII, DOMAT desarrolla la tesis que todo el que por su culpa cause un daño debe responder. En la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico. El integrante de una familia es, sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño a otro y se exima de responder en

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virtud del vínculo familiar. Por lo tanto, de lo que se trata es de entender en qué medida los nuevos principios de la responsabilidad civil se aplican en el derecho de Familia moderno basado en la igualdad de los cónyuges, en la patria potestad como una función, en la desaparición de desigualdades entre los miembros de la familia, etc. La reparación de los daños entre los miembros de la familia puede considerarse un principio aceptado en el ámbito jurídico.

3. MODERnOs PRinciPiOs DE LA REsPOnsABiLiDAD ciViL Y sU ADEcUAción En LA REsPOnsABiLiDAD FAMiLiAR POR DAÑOs
Existe una verdadera declinación de la responsabilidad individual, pues se produce una verdadera colectivización de los daños a partir de los seguros, de la seguridad social. Asimismo, del riesgo se ha pasado a la «actividad riesgosa» como factor de atribución. El abandono de la idea de culpa ha modificado las bases del sistema de responsabilidad, que no es ya el reproche moral a la conducta del victimario, sino la reparación del daño que ha sufrido la víctima. La idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el ámbito del Derecho de Daños no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar en el ámbito interno; por el contrario, el factor de culpa sigue siendo la culpa o el dolo, y más precisamente la culpa grave. No puede considerarse el matrimonio como una actividad riesgosa ni tampoco considerarse que objetivamente se deba indemnizar el sufrimiento de uno de los cónyuges por el divorcio causado por el otro, si éste no fue culpable. Por lo tanto, el ejercicio del derecho positivamente a casarse y a poner fin al matrimonio sólo puede originar el deber de reparar si el factor de atribución fue el dolo o la culpa, y más específicamente la culpa grave. Lo expresado para el divorcio se aplica en la responsabilidad por la ruptura intempestiva del noviazgo o del concubinato y, en general, en todas las relaciones familiares.

4. EXtEnsión DE LA nOción DE DAÑO REsARciBLE Y DE LOs LEGitiMADOs PARA DEMAnDAR inDEMniZAción
Al extenderse la noción de daño resarcible se ampliaron también los legitimados para demandar y ello tuvo una clarísima repercusión en el derecho de Familia. Respecto al daño resarcible, hace poco tiempo, importante sector doctrinario entendía que la reparación del daño exigía que recaiga sobre un derecho subjetivo o un interés legítimo, exigiendo que se produjese lesión a un bien jurídico protegido por el ordenamiento para que hubiese daño jurídico. Así, en el caso de un hecho que hubiese causado la muerte de una persona, la conclusión a que se llegaba era

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que tenían legitimación para reclamar indemnización por esa muerte aquellos legitimados directamente por la ley o quienes pudiesen demostrar un daño a un derecho subjetivo o interés legítimo. En este contexto, la concubina carecía de legitimación para demandar por la muerte de su concubino ya que en vida de él no tenía derecho subjetivo alguno; tampoco estaba legitimado para pretender la indemnización de su perjuicio el guardador de hecho, ni el novio, aunque a su novia se le diera muerte antes de la ceremonia. Estos criterios fueron dejados de lado paulatinamente, a tal punto que en la actualidad se acepta que la obligación de reparar el daño existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino de toda persona que por él hubiese sufrido aunque sea de una forma indirecta. Se advierte, por lo tanto, cómo la ampliación de los legitimados para reclamar los daños se ha producido en ámbitos del Derecho de Familia, en casos de familias de hecho o de nuevas formas familiares.

5. nUEVAs PERsPEctiVAs En MAtERiA DE DAÑO EXtRAPAtRiMOniAL
La cuestión del daño moral también tiene nuevos alcances: a la concepción tradicional de daño moral actualmente se le alude el daño psicológico, el daño a la salud o el daño al proyecto de vida. Estos últimos generan problemas en cuanto la legitimación para reclamarlos porque, en el caso del daño psicológico, éste tiene un componente moral y un componente patrimonial, que es el relativo a los gastos de tratamiento. Ello plantea necesariamente la cuestión de quiénes pueden reclamar la reparación de tales daños. Asimismo, se tiene que admitir la demanda de reparación del daño moral sufrido por quien es muy próximo de la víctima no mortal. Es decir, la legislación, la jurisprudencia y la doctrina se han referido casi siempre a la legitimación en el caso de muerte de la víctima inicial. La lesión que no conduce a la muerte tiene un solo damnificado: el lesionado, quien, como tal, es el titular de las acciones resarcitorias. Sin embargo, en los últimos tiempos se viene realizando una revisión de esta idea aparentemente hermética, justamente por su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona gravemente lesionada es una fuente de lesión para terceros; por ejemplo: un parapléjico debe ser atendido por sus padres o por su cónyuge; éste se ve privado de tener relaciones sexuales en el ámbito del matrimonio y, por lo tanto, de concebir hijos; los hijos, a tener una relación normal con su padre o su madre, etc.

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Capítulo

20
PROcEsOs FAMiLiAREs

1. PROcEsO DE DiVORciO
a) Aspectos generales: Base Legal: • • • • • • • • • • • • • • • • • Constitución Política de 1993. Convención de los Derechos de Niño. Arts. 239 al 659 del Código Civil – Libro de Familia. T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial Código Procesal Civil y su T.U.O. Ley 27155 - Ley de competencia. Ley 27337 -Código de los Niños y Adolescentes. Ley Nº 27495 que modifica las causales de DIVORCIO donde se incluye la separación de hecho, imposibilidad de hacer vida en común… 8/07/2001. Ley Nº 28384-Modif. Plazos de Sep. Conv. y Div. Ulter. Ley 28494- Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Der. de Fam. Decreto Legislativo 26872 Reglamento de la Ley de conciliación y sus modificaciones (28/06/2008). Decreto Legislativo 1069 - Modificación del C.P.C. –medidas cautelares (28/06/2008). Decreto legislativo 1070 (28/06/2008) que modifica al proceso de Conocimiento. Ley 29227 ley que regula el procedimiento no contenciosos de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias. Decreto Supremo 009-2008-JUS Reglamento de la Ley 29227. Ley 29274 Ley que modifica el artículo 46 del código civil (12/06/2008) referido a la capacidad adquirida por matrimonio civil o título oficial. La Ley Nº 29364 ha modificado los artículos del Código Procesal Civil (en adelante CPC) que regulan el recurso de casación.

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Juzgados especializados de familia – civil, mixtos o civiles: • • • • • Son competentes para conocer y resolver en primera instancia todos los procesos de divorcio. En apelación los procesos de Filiación extramatrimonial. En segunda instancia los procesos de alimentos. Las apelaciones de autos emanados de Juzgados e Paz Letrados referentes a temas de familia. Las quejas de Derecho.

Salas de Familia: • • • • Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos resueltos en los Juzgados de Familia. Contienda de competencia entre Juzgados de la misma Instancia. Son competentes para resolver las quejas de derecho. Reconocimiento de sentencias extranjera relativas a los asuntos de Familia. Son competentes para resolver en grado de apelación todos los procesos resueltos en los Juzgados de Familia.

Corte Suprema: • Las resoluciones emanadas de la Sala de Familia u otras Salas que actúen como Salas de apelación de los Juzgados de Familia. Mediante el recurso de Casación.

b) Aspectos Específicos Los procesos de divorcio, cuyas causales oscilen entre la 1 – 12 del Art. 333° del CC, se tramitan en la vía procedimental de conocimiento, de conformidad con el Art. 480° del Código Procesal Civil. Es preciso indicar que dichos procesos solo se impulsan a pedido de parte. Por otro lado, la causal prevista en el inciso 13 de dicho artículo, referida a la separación convencional, se tramita en la vía procedimental sumarísima; siendo que actualmente se puede tramitar en una vía extrajudicial, como lo es la vía notarial o municipal (la cual más adelante la detallaremos). Debemos acordarnos que en realidad dicha causal no es propiamente una divorcio, sino de separación de cuerpos; por lo tanto, luego de la sentencia de separación de cuerpos, cualquiera de los cónyuges puede pedir la conversión a divorcio (separación convencional y divorcio ulterior). En procesos como el presente, interviene el representante del Ministerio Público. La razón de su intervención, radica en que se protege intereses sociales o públicos como lo es el vínculo matrimonial, ya que no solo importa a los

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intereses de las partes (dado que el matrimonio genera familia y ésta es un instituto natural en el ser humano); por ende, siendo el Ministerio Público el Ministerio de la sociedad es que el Estado le ha delegado esta facultad de defender a la familia y al vínculo matrimonial, lo cual ha quedado plasmado en su Ley Orgánica. No debemos olvidar que dicho representante, interviene como parte, de acuerdo al artículo 481° del Código Procesal Civil, por ende está facultado para realizar cualquier acto procesal propio de una parte, como contestar la demanda, ofrecer medios probatorios, impugnar, etc. En este tipo de procesos se le notifica a efectos de que conteste la demanda, lo cual no significa que es parte demanda (ya que es una mera formalidad), sino parte imparcial. Además, en procesos de separación convencional (judicial) interviene el mismo siempre y cuando existan hijos sujetos a patria potestad, de lo contrario, no intervendrá. Si interviene, a él es a quien se emplaza la demanda a efectos de que la conteste, ya que los cónyuges actúan como demandante; si no interviene, no habrá contestación y se pasará a la siguiente etapa. Al momento de interponer la demanda de divorcio, se debe tener en cuenta lo que establece el artículo 483° del Código Procesal Civil, es decir, se debe acumular, salvo decisión judicial firme, a la pretensión de divorcio, las demás conexas como patria potestad, tenencia y alimentos de los niños (si es que lo hubiesen), separación de bienes gananciales y demás relativos a las relaciones conyugales. Es preciso indicarlo, de lo contrario, será declarada inadmisible la demanda por no cumplir con ese requisito formal. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la sentencia que declara el divorcio, además de ser constitutiva (ya que modifica una situación jurídica – de “casado” pasas a ser “divorciado”), será elevada en consulta si es que no se apela, a excepción de la sentencia que declara la separación en virtud de la separación convencional (artículo 359° del Código Procesal Civil). Siendo esto así, a continuación se muestra tanto las vías procedimentales de conocimiento y sumarísimo en la cuales se tramitan la pretensiones de divorcio y de separación de cuerpos por separación convencional. Vía Procedimental de Conocimiento: DEMANDA----AUTO ADMISORIO----CONTESTACIÓN DE DEMANDA--AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL---AUTO DE F.P.C. Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS---AUDIENCIA DE PRUEBAS---SENTENCIA. Vía Procedimental Sumarísima: DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (si interviniese el representante del MP)---AUDIENCIA DE SAMIENTO PROCESAL, F.P.C., ADMISIÓN Y ACTUACIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS--SENTENCIA.

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c)

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Separación convencional notarial y municipal: Solicitud de Separación Convencional: • • • • Por escrito, transcurridos dos (02) años de celebrado el matrimonio. Indicar nombre, documento de identidad y último domicilio conyugal. Expresar de manera indubitable la decisión de separarse. Firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. Si no saben o no pueden firmar, interviene un testigo.

Requisitos: • No tener hijos menores de edad. Si los tienen, deben presentar sentencia firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de patria potestad, alimentos, tenencia y visita. No tener hijos mayores de edad incapaces. Si los tienen, deben presentar sentencia firme o acta de conciliación que resuelvan los regímenes de curatela, alimentos y visita. No tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o presentar escritura pública, inscrita en el Registro Público, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.

Anexos: • • • • • Copia del documento de identidad de los solicitantes. Partida de matrimonio civil (con un máximo de tres meses de expedida). Declaración jurada, con firma y huella digital de cada cónyuge, de no tener hijos menores de edad o mayores incapaces. Partida de nacimiento de hijos menores de edad o mayores incapaces, si los tienen. Copia certificada de la sentencia o acta de conciliación, respecto de la situación establecida sobre los hijos menores de edad o mayores incapaces, si los tienen. Declaración jurada de último domicilio conyugal. Declaración jurada de no tener bienes gananciales. Escritura pública, inscrita en el Registro Público, de separación de patrimonios o de sustitución o liquidación de régimen de sociedad de gananciales.

• • •

Intervención del Abogado: • En el trámite ante notario se exige la intervención del abogado, tanto autorizando la solicitud de separación convencional, así como en su

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

condición de patrocinadores de los cónyuges: artículo 14º de la Ley Nº 26662 y artículos 8º y 9º del Reglamento de la Ley Nº 29227. • En el trámite municipal, para la presentación de la solicitud, se sujeta a lo dispuesto en el artículo 113º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, pudiendo intervenir en el procedimiento si son designados como patrocinadores por los cónyuges: artículos 8º y 9º del Reglamento de la Ley Nº 29227.

Competencia: • De acuerdo con la norma del artículo 3º de la Ley y artículo 4º del Reglamento, son competentes: a) El alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada. b) El notario abogado. Para ambos casos la regla de la competencia es la misma: jurisdicción respecto del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio. Se entiende por último domicilio conyugal el señalado por los cónyuges en declaración jurada suscrita por ambos. • Para el caso de divorcio ulterior, esta solicitud, señala el artículo 4º, in fine, del Reglamento, será tramitada ante el mismo notario o alcalde que declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.

Procedimiento y declaración de Divorcio: • Presentada la solicitud, debe ser calificada y admitida en el plazo no mayor de cinco (05) días. En el trámite municipal se requiere del visto bueno del área legal o abogado autorizado. De no observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por los artículos 5º de la Ley y 5º y 6º del Reglamento, no continuará el trámite. Admitida la solicitud, debe convocarse y realizarse la audiencia dentro del plazo de quince (15) días. La audiencia se lleva a cabo con la presencia de ambos cónyuges o sus apoderados, debidamente acreditados y facultados mediante poder por escritura pública inscrita en el Registro de Mandatos y Poderes. En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges, por razones justificadas, se fija nueva fecha, observándose el mismo plazo de quince (15) días. De producirse nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, se dará por concluido el trámite. Si asisten a la audiencia ambos cónyuges o sus apoderados, debidamente facultados, y se ratifican en su voluntad de separarse, se declarará la separación legal.

• • •

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• •

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Se trata de un Acta Protocolar y se extenderá en el Registro de Asuntos No Contenciosos. De acuerdo con la norma del artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, el notario debe dejar constancia en el acta de haber advertido a los interesados sobre los efectos legales de dicho instrumento. En el trámite municipal, se expide la correspondiente resolución de alcaldía declarando la separación legal, en un plazo no mayor de cinco (05) días de efectuada la audiencia. Transcurridos dos (02) meses de extendida el acta notarial o resolución de alcaldía declarando la separación legal, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial ante el notario o alcalde, respectivamente. Dentro del plazo no mayor de cinco (05) días se declara la disolución del vínculo matrimonial.

SOLICITUD DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL---CALIFICACIÓN (5 DÍAS)--ADMISIÓN DE LA SOLICITUD---AUDIENCIA (15 DÍAS)---DECLARACIÓN DE SEPARACIÓN (ACTA NOTARIAL/RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA)--SOLICITUD DE CONVERSIÓN A DIVORCIO (DESPUÉS DE 2 MESES)--DECLARACIÓN DE DISOLUCIÓN DE VÍNCULO MATRIMONIAL (5 DÍAS).

2. PROcEsOs DE PAtRiA POtEstAD
Disentimiento parental sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad • “Artículo 419°.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía judicial. Vía procedimental: Proceso sumarísimo.

• • •

Determinación de la patria potestad sobre hijo extramatrimonial reconocido por ambos padres • “Artículo 421°.- La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”. • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: Padre interesado en resolver el conflicto en la vía judicial. Vía procedimental: Proceso único.

Internamiento del hijo en establecimiento dedicado a la reeducación de menores • “Artículo 423°.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: Los padres interesados en obtener la autorización en la vía judicial. Vía procedimental: Proceso no contencioso.

• • •

Constitución de garantías para asegurar responsabilidad parental por la administración de los bienes de los hijos • “Artículo 426°.- Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar: 1.- El importe de los bienes muebles. 2.- Las rentas que durante un año rindieron los bienes. 3.- Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor. Los incisos 2 y 3 sólo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados”. • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El Consejo de Familia. Vía procedimental: Proceso no contencioso.

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Rendición de cuentas parental respecto de la administración de los bienes de los hijos • “Artículo 427°.- Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar ésta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El Consejo de Familia. Vía procedimental: Proceso no contencioso.

• • •

Modificación o suspensión de medidas de constitución de garantía o de rendición de cuentas parentales por la administración de los bienes de los hijos • “Artículo 428°.- El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en cualquier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artículos 426 y 427”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El Consejo de Familia. Vía procedimental: Proceso no contencioso

• • •

Dispensa de aprobación de la cuenta final de la administración parental, exigible para la celebración de convenios con los padres • “Artículo 429°.- El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición”. Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El Consejo de Familia. Vía procedimental: Proceso no contencioso.

• • •

Suspensión de la patria potestad • “Artículo 75°.- Suspensión de la Patria Potestad.La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

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b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil. h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Código Penal”. • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona con legítimo interés. Vía procedimental: Proceso único.

Pérdida de la patria potestad • “Artículo 77°.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.La Patria Potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil”. • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona con legítimo interés.

Vía procedimental: Proceso único • “Artículo 78.- Restitución de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.

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El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”. • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre a quien se privó o suspendió judicialmente del ejercicio de la patria potestad. Vía procedimental: Proceso único.

Restitución de la patria potestad • “Artículo 78°.- Restitución de la Patria Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente”. • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre a quien se privó o suspendió judicialmente del ejercicio de la patria potestad. Vía procedimental: Proceso único.

3. PROcEsOs DE tEnEnciA Y RÉGiMEn DE VisitAs
Tenencia • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre que no tenga consigo al menor o que desee que se le reconozca el derecho. Vía procedimental: Proceso único.

Régimen de visitas • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia del hijo; los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad del padre o madre fallecido, se encontrara ausente o se ignorara su domicilio. Vía procedimental: Proceso único

Se debe tener en cuenta que el proceso único está regulado en el Código de Niños y Adolescentes y tiene sus propios matices. Para empezar en dicho proceso se ventilan pretensiones referidas a niños y adolescentes. Siendo ello así, el Fiscal interviene

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como Dictaminador. Además se puede deducir excepciones y formular tachas y oposiciones en la misma Audiencia Única. DEMANDA---AUTO ADMISORIO---CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA--AUDIENCIA ÚNICA---DICTAMEN FISCAL---SENTENCIA.

4. PROcEsO DE AUtORiZAción JUDiciAL DE ViAJE DE LOs HiJOs
• Artículo 112°.- Judicial.Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año”. • • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: El padre o la madre que realizará el viaje con el hijo. Vía procedimental: Proceso no contencioso.

5. PROcEsOs DE FiLiAción
En este punto, nos vamos a referir básicamente a tres clases de procesos, entre los cuales destacan los procesos de negación de la paternidad, impugnación de la paternidad extramatrimonial y el de declaración judicial de paternidad (nuevo proceso de filiación extramatrimonial). Respecto al proceso de negación o contestación de la paternidad (se entiende matrimonial – artículo 363° del Código Civil), éste no tiene una vía procedimental propia, por lo que debido a su naturaleza o complejidad es preferible tramitarlo bajo la vía procedimental de conocimiento. Lo mismo pasa con la pretensión de impugnación de la paternidad extramatrimonial, tanto la referida a la impugnación de un reconocimiento voluntario, vía invalidez de ese acto jurídico (artículo 395° del Código Civil), como a la impugnación de un reconocimiento hecha por un tercero, en la cual el demandante no participó en dicha reconocimiento. Respecto al proceso de declaración judicial de paternidad (artículo 402° del Código Civil), éste se tramitaba antes de la modificatoria al Código Civil del año 2005, bajo la vía procedimental de conocimiento; sin embargo, actualmente merece un procedimiento especial que a continuación detallaremos.

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Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial
No oposición Demanda ante el Juez de Paz Letrado Mandato que declara la Paternidad Declaración judicial de paternidad Apelación Sentencia

No se somete a la prueba de ADN Oposición 10 días para someterse a la prueba de ADN

Oposición improcedente

Declaración Judicial de paternidad

Apelación Sentencia

10 días para oponerse

Se somete a la prueba de ADN

Resultado positivo

Oposición infundada

Declaración Judicial de paternidad

Apelación Sentencia

Resultado negativo

Oposición fundada

Apelación

Sentencia

6. PROcEsOs DE Unión DE HEcHO E inVALiDEZ DEL MAtRiMOniO
Unión de Hecho Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. • • Legitimación activa: Cualquiera de los concubinos. Vía procedimental: Al carecer de normatividad propia y debido a la complejidad de la materia, el juez lo considera atendible a través del proceso de conocimiento.

Invalidez del Matrimonio • • Órgano jurisdiccional competente: Juzgado de Familia o Juzgado Mixto. Legitimación activa: Va a depender, por ejemplo, en principio se establece que esta acción puede ser interpuesta no solo por las partes, sino por cualquier tercero con interés, incluso el representante del Ministerio Público; sin embargo, según el inciso 3 del artículo 274 del CC, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bígamo podrá interponer la acción. Vía procedimental: Es clara la Ley al señalar que la presente acción se tramita igual que un divorcio, por ende la vía idónea es la de conocimiento.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

7. PROcEsOs DE ALiMEntOs
Debemos tomar en cuenta que este tipo de pretensiones se puede tramitar en dos vías: En un proceso sumarísimo, cuando el entroncamiento está acreditado, y en un proceso único, cuando no lo está. Respecto al proceso único se debe tener en consideración ciertas precisiones: El proceso único, se encuentra desarrollado en los artículos 164° al 182° del Código de los Niños y Adolescentes, es muy similar al proceso sumarísimo, la diferencia es que tiene que estar presente el fiscal de Familia que va a velar por los derechos del niño, niña y adolescente y por un debido proceso. Flujograma: • • • Demanda con requisitos: artículos 424° y 425° Código Procesal Civil Tiene previamente que ir a un Centro de Conciliación Puede ser declarada: Admisible Inadmisible (para ser subsanado) Improcedente La demanda antes de ser notificada puede ser modificada y ampliarse. Se corre traslado por 5 días El demandante contesta la demanda Se puede interponer tachas u oposiciones acreditándose con medios probatorios

• • • •

El Juez de familia califica la contestación de la demanda y procede a que se señala fecha de audiencia única (10 días) • Puede promoverse excepciones o defensas previas • Resolución de Saneamiento • Se señala los puntos controvertidos • Admisión de medios probatorios por parte del demandante, del demandado y de oficio ( Juez o Fiscal) • Actuación de medios probatorios • Informe de equipo multidisciplinario • Dictamen del Fiscal • Sentencia. El Fiscal debe estar presente en la Audiencia Única, bajo sanción de nulidad. Se puede presentar prueba nueva. (Esto es un suceso nuevo, posterior a la presentación de la demanda).

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El Juez de familia de oficio puede solicitar alguna prueba que creyese pertinente. La sentencia puede ser apelada (tres días) Debe presentar un escrito donde fundamenta su agravio. Adjunta el arancel, se le concede y el expediente es elevado a la Sala de Familia. En la Sala de Familia se le da una nueva numeración al expediente y se señala fecha para la vista de causa, los abogados puede solicitar informar. • La Sala luego de la vista de la causa procede a lo siguiente: • Si hay algún vicio insubsanable a declarar la nulidad hasta la foja pertinente. • Confirma la resolución de primera instancia en su totalidad o parcialmente. • Revoca en su totalidad o en un extremo y la reforma. • Apercibimientos.- que impone el Juez: Multa Allanamiento Detención

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Derecho de Sucesiones

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Capítulo

1
cOnsiDERAciOnEs GEnERALEs DE LA sUcEsión

1. cOncEPtO
Es la transmisión del patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) de alguien que deja de existir. Uno de los efectos fundamentales de la muerte es la sucesión. Cornejo Chávez sostiene que es la transmisión mortis causa de bienes, derechos y obligaciones, considerada como una universalidad de uno o más bienes, derechos y obligaciones determinada o determinable. Cabe efectuar la siguiente distinción: TRANSMISIÓN
Patrimonio transmitido

SUCESIÓN
Herencia

2. ELEMEntOs DE LA sUcEsión
EL CAUSANTE. Es la persona física que al fallecer da origen a la apertura de la sucesión. Se le denomina también cujus que proviene de la frase latina de cujus succesione agitur que significa “aquel de cuya sucesión se trata”. Se distingue del término difunto, que se refiere a la sucesión ya abierta; del vocablo causante, que se refiere al tiempo anterior a la apertura de la sucesión; y del término autor, que se refiere a la transferencia de los derechos del difunto y a la consiguiente adquisición por parte del sucesor.

Elementos subjetivos o personales

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LOS SUCESORES. También llamados causahabientes, son las personas naturales o jurídicas titulares del derecho transmitido por el causante. Estos pueden ser los herederos y legatarios. LA HERENCIA. Es el patrimonio dejado por el causante y constituye el objeto de la transmisión. Comprende el activo y pasivo del cual es titular el causante al momento de su fallecimiento. Se le denomina también masa hereditaria.

Elemento objetivo o real

3. MODOs DE AccEDER A LA HEREnciA
Se puede acceder por derecho propio y por representación: a) Por derecho propio o por cabeza Se trata de la sucesión inmediata y directa que tiene una persona respecto del causante. Es el caso de los hijos que heredan a sus padres o los padres que son llamados a heredar a sus hijos. También es el caso del cónyuge sobreviviente que hereda al causante con quien estuvo unido en matrimonio. b) Por representación o por estirpes Se presenta cuando un tercero (descendiente) ingresa en el lugar y el grado del llamado a heredar cuando éste se encuentra impedido de hacerlo, por tres circunstancias: • • • Cuando ha fallecido con anterioridad al causante. Cuando ha renunciado a la herencia. Cuando ha sido excluido de ella por estar incurso dentro de las causales de indignidad o desheredación.

El artículo 681° del Código Civil indica que “por la representación sucesoria, los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredación”.

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4. cOnDiciOnEs PARA HEREDAR
Son las siguientes: • La existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión. • • • La capacidad civil de goce. No ser indigno o no haber sido desheredado (tratándose de herederos forzosos). Tener título suficiente, es decir, que no exista otro sujeto con mejor título.

Tanto la capacidad de goce como la existencia del heredero al momento de la apertura de la sucesión se encuentran ligados en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Código Civil, que prescribe que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento...”. De ello se desprende que la capacidad para heredar está referida a la existencia de la persona, requiere de su nacimiento. Excepcionalmente puede comprenderse al concebido al momento de la muerte del causante, siempre que nazca con vida (naciturus); el concebido en fecha posterior a la muerte del causante no tendrá capacidad para heredar. La capacidad para suceder también se refiere a las personas jurídicas, no existe impedimento alguno en que acrezcan su patrimonio como sucesores. La única diferencia radica en que las personas naturales son susceptibles de suceder en cualquier clase de sucesión sea testamentaria o intestada; en cambio, en el caso de las personas jurídicas, solamente en la testada. La persona jurídica tiene que existir para suceder. ECHECOPAR sostiene que no pueden heredar las personas jurídicas en vía de constitución, porque la institución de heredero o legatario debe recaer en una persona cierta, salvo en el caso de las fundaciones.

5. cLAsEs DE sUcEsión
Existen las siguientes clases de sucesión: a) Testamentaria Conocida también como sucesión testada, tiene lugar cuando la transmisión de la herencia se origina en la voluntad del causante, la cual es regulada por ley y se dispone a favor de los herederos y legatarios. Esta voluntad unilateral se determina a través del testamento. Esta declaración está condicionada a ciertas formalidades, para garantizar fehacientemente la voluntad del causante, y a ciertas limitaciones, para proteger a las personas allegadas al mismo.

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La sucesión testamentaria prevalece sobre la sucesión intestada, la cual se utiliza de forma subsidiaria o supletoria. Esta clase de sucesión puede ser a título universal (herederos) o a título particular (legatarios). Se produce cuando se sucede al causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una parte alícuota del patrimonio hereditario sin especificación alguna. Es característica de este tipo de sucesión la transmisión no sólo del patrimonio activo sino también de las deudas. Se da cuando se hace la transmisión de determinados bienes de la herencia perfectamente individualizados. (Por ejemplo: una casa situada en “X” lugar).

A Título Universal

A Título Particular o Singular

b)

Intestada Llamada también sucesión legítima, legal o ab intestato. Es la que se determina por mandato de la ley, sea porque la voluntad del causante no es conocida por cuanto ha fallecido sin dejar testamento o que, existiendo éste, resulte ineficaz. Las características de esta clase de sucesión son: • El sucesor siempre es un heredero, no hay legatarios. • Es diferida por medio de la ley. • Tiene carácter supletorio de la sucesión testamentaria. • Excepcionalmente es complementaria. Si el testamento solo ha dispuesto de una parte de los bienes, se abre la sucesión intestada para los bienes que no se han dispuesto.

c)

Mixta Es en parte testada y en parte legal. Se establece cuando el testador no incluye la constitución de herederos porque se establecen legados o disposiciones de contenido no patrimonial (como el reconocimiento de un hijo por ejemplo); o cuando el testador no dispone de todos sus bienes en legados, en caso de carecer de herederos forzosos o voluntarios; o deja legatarios a pesar de tener herederos forzosos. En estos casos, la sucesión será testamentaria e intestada a la vez. Se rige, en consecuencia, por el testamento y por lo que resulte de la declaración de herederos.

d) Contractual Conocida como pacto sucesorio o pacto sobre sucesión futura, consiste en la transmisión de derechos y obligaciones para el caso de muerte de una de

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las partes sobre la cual se realiza un pacto. Esta clase de sucesión se encuentra expresamente prohibida en nuestra legislación en virtud de los artículos 678º, 814º y 1405º del Código Civil. El artículo 678º del Código Civil dispone que no existe aceptación ni renuncia de herencia futura, en tanto que el artículo 1405º dispone que es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. La doctrina señala tres clases de pacto sucesorio: • De constitución. Cuando el causante pacta con un tercero a fin de dejarle todo o parte de su patrimonio. Una característica de este tipo de pacto sucesorio es que no se puede revocar por sí solo. • De renuncia. Cuando un futuro heredero pacta con otro, renunciando a la herencia de una sucesión todavía no abierta, y comprometiéndose a abstenerse de ejercer los derechos que le corresponden en beneficio de otro heredero. • De disposición. Cuando el futuro heredero enajena sus derechos hereditarios a favor de un tercero, estando vivo el causante.

6. LA HEREnciA
Es el patrimonio (activo y pasivo) dejado por el causante. También se le denomina “masa hereditaria” y constituye el objeto de la transmisión. La herencia no es objeto de partición, pues ésta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones.

7. LOs sUcEsOREs
Llamados también causahabientes, pueden ser los herederos o legatarios a) Herederos Son las personas que por disposición legal o testamentaria y en virtud del parentesco consanguíneo, salvo el caso del cónyuge, suceden en todo o en parte de la herencia. Pueden ser: • Por la clase de sucesión: Testamentarios Son los instituidos por la voluntad del causante expresada en un testamento. Son declarados por la autoridad judicial a falta de testamento, al no haber heredero testamentario, por no querer o porque no puede suceder.

Legales

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• Por la clase de sucesión: El causante no puede excluirlos. Se encuentran dentro de esta clase los descendientes, ascendientes y cónyuge, a quienes la ley garantiza la transmisión de parte del activo hereditario llamado legítima, y que sólo pueden perderla por indignidad o desheredación. Ferrero señala que este tipo de herederos se divide en dos clases: Aquellos que tienen como legítima las dos terceras partes de la herencia, como son los descendientes y el cónyuge. Aquellos que tienen como legítima la mitad de la herencia, como es el caso de los ascendientes y el cónyuge, cuando no hubiera descendientes. El causante los puede eliminar por testamento. Son los hermanos, los tíos, los tíos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos. Este tipo de sucesión sólo puede producirse por voluntad del causante.

Forzosos

No forzosos

• Por su título: Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de herederos al establecer el orden sucesorio en el artículo 816° del Código Civil: parientes de la línea recta sin limitación alguna y el cónyuge; y todos los parientes de la línea colateral hasta el cuarto grado de consaguinidad, quienes tiene la condición de no forzosos. Son herederos que voluntariamente puede instituir el testador cuando no tiene herederos forzosos.

Legales

Voluntarios

b)

Legatarios Son las personas a quienes por un acto de liberalidad se les instituye mediante testamento. Son sucesores a título singular. Estos pueden ser: • De bien específico. Llamado también legado singular. Se relaciona a un derecho determinado o individualizado.

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• De parte alícuota. Es el beneficiario de una parte o cuota divisible de la porción disponible o de los bienes en general, como la mitad, el tercio, la cuarta parte. Algunos autores señalan que esta clase de legatarios tiene más de heredero que legatario, pero se diferencia en que carece del derecho de acrecer. • De parte indeterminada. Cuando es designado con otros, respecto de un mismo bien, sin determinación de partes o de la fracción que le corresponde a cada uno. • De la totalidad de los bienes. Cuando por disposición del testador, que no tiene herederos forzosos, todo su patrimonio es repartido entre dos o más legatarios. HEREDERO Puede ser testamentario o ab intestato. Sucede por un derecho previsto en la ley. Sucede en la posición jurídica del causante. LEGATARIO Es exclusivamente testamentario. Sucede por un acto de liberalidad. No sucede en la posición jurídica del causante.

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Capítulo

2
tRAnsMisión sUcEsORiA

1. ALcAncEs
El artículo 660º del Código Civil establece el momento desde el cual opera la transmisión de la herencia: “Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”. No existe problema al considerar como activo todos los bienes y derechos hereditarios que se transmiten a los sucesores en su integridad. No es posible aceptarlo sólo en parte, tampoco hacerlo bajo condición, ni sujeto a término. La aceptación es pura y simple; su transmisión, total y definitiva. El artículo 661º de la norma citada prescribe que “el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcanzan los bienes de ésta...” (responsabilidad intra vires hereditatis). Pierde el beneficio si oculta dolosamente los bienes hereditarios o simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión, conforme a lo previsto en el artículo 662° (responsabilidad ultra vires hereditatis). El sistema intra vires hereditatis se establece como regla, y el heredero debe responder únicamente con el activo que reciba; en cambio, en el sistema ultra vires hereditatis, que se establece como excepción, el heredero deberá responder inclusive con sus bienes personales, cuando los de la herencia no fueran suficientes.

2. APERtURA DE LA sUcEsión
Se entiende por apertura de la sucesión el inicio de ésta, con motivo de la muerte del causante. Permite determinar cuándo, cómo y para qué debe procederse a la sucesión.

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a)

Momento de apertura Está determinado por el fallecimiento del causante. Interesa para determinar, con referencia a ese momento: • Quiénes son los sucesores y cuál es su aptitud para suceder. • Cuáles son los bienes transmisibles. • Cuál es la ley que corresponde aplicar por razón de su vigencia en el tiempo. • La competencia del juez. • Que, a partir de ese instante de la apertura, se retrotraen los efectos de la aceptación y renuncia de la herencia y los legados; nace la indivisión hereditaria por el condominio que surge entre los herederos respecto de los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos sobre derechos de sucesión. La sucesión se abre por la muerte física o presunta; la prueba del fallecimiento es la partida de defunción. Existen ciertas circunstancias cuando el fallecimiento de varias personas ocurre como consecuencia de un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra. Entonces se plantea el problema de determinar el orden en que se produjeron las muertes a efectos de determinar si hubo entre ellas la transmisión de derechos hereditarios. Para ello existen dos teorías: • Teoría de la premoriencia Esta teoría señala que, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con anterioridad a otras y que, como consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Por ejemplo: si dos personas tuvieran menos de 15 años, se reputa que falleció primero el de menos edad; si tienen más de 60 años, se desprende que falleció primero el de mayor edad; si son de sexo opuesto, que falleció primero la mujer. • Teoría de la conmoriencia Esta teoría sostiene que no puede presumirse que una persona falleció antes que otra, sino que todas fallecieron al mismo tiempo; en consecuencia, no puede existir transmisión sucesoria entre ellas. Esta teoría está plasmada en el artículo 62º del Código Civil, que prescribe: “Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisión de derechos hereditarios”.

b)

Hecho que produce la apertura de la sucesión La muerte es el hecho que produce la apertura de la sucesión, pero no sólo la muerte natural o física, sino también la muerte presunta declarada judicialmente.

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El momento preciso de la muerte tiene efectos trascendentes en la herencia porque permite establecer los posibles derechos sucesorios de dos o más personas que puedan haber fallecido casi simultáneamente y determinar el destino de su patrimonio. Por ejemplo, el caso de los cónyuges sin descendientes ni ascendientes vivos, situación en que, si premuere el marido, hereda la mujer, y por muerte posterior de ésta, la herencia les corresponde a sus parientes colaterales. Un hecho similar sucedería si ocurriera a la inversa. c) Contenido de la sucesión No todos los derechos se transmiten a sus herederos; algunos se extinguen con su muerte. Son materia de sucesión: los derechos y obligaciones de contenido patrimonial. No se pueden transmitir los derechos y obligaciones conyugales; los derechos de uso, habitación y usufructo; el comodato, el mandato y las obligaciones que sólo pueden ser cumplidas por el causante, por ser inherentes a la persona.

3. AcEPtAción DE LA HEREnciA
a) Definición La aceptación de la herencia es el acto jurídico inter vivos, retroactivo, total y unilateral, mediante el cual la persona llamada a la herencia manifiesta su decisión de convertirse en heredero y asumir los derechos y obligaciones inherentes a esa condición. Es la conformidad o asentimiento, expreso o tácito, de recibir la herencia o legado; el sucesor se adhiere a la voluntad del causante o la ley. No basta que una persona sea llamada por ley o por testamento a la sucesión del causante; es indispensable que se produzca su aceptación para convertirse desde ya en sucesor. b) Características • Voluntaria o facultativa. Nadie está obligado a aceptar. Cualquier disposición del causante que imponga la obligación de aceptar deviene en ineficaz. • Indivisible. No se puede declarar que se acepta parcialmente la herencia; sólo se puede aceptar o rechazar en su integridad. Es necesario determinar a ciencia cierta la persona contra quién han de dirigir sus acciones los que tengan que hacer valer sus derechos derivados de la sucesión. • Pura o simple. No puede estar sujeta a modalidad alguna. De establecerse de esa manera, se considera no puesta. • Retroactiva. Porque el efecto de la aceptación se produce retroactivamente y se remonta al momento de la apertura de la sucesión. Como bien sostiene Santos Briz: “La retroacción de la aceptación permite sostener la conti-

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nuación de la personalidad del causante en la del heredero sin interrupción, ficción legal útil para el tráfico jurídico”. • Transmisible. Puede transmitirse a los herederos el derecho de aceptar la herencia. En ese supuesto se aplica la representación sucesoria. • Irrevocable. El aceptante no puede dejar sin efecto la aceptación que hubiere hecho ni desconocer las consecuencias generadas por dicha aceptación. • Delegable. No tiene que realizarse personalmente; es decir, se puede otorgar un poder para ello; pero con facultades especiales que, por el principio de literalidad, deben ser taxativas. • Derecho personal. Hasta el momento de la aceptación; a partir de ella se consolidan en derechos reales sobre los bienes corporales comprendidos en la herencia. • Neutro. No son onerosas ni gratuitas. Según se trate de una u otra, habrá beneficio o perjuicio para los coherederos, cuando no hay representación sucesoria. • Actual. Ambas deben referirse a una herencia producida. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

4. FORMAs
Es aquella en la que el heredero declara que acepta la herencia. El artículo 672º del Código Civil indica que dicha declaración “puede constar en instrumento público o privado...”. Es facultativo el empleo del documento que acredite fehacientemente la aceptación; de aceptarse verbalmente la herencia, igualmente tendrá validez dicha declaración. Según el artículo 672° del Código Civil: “Hay aceptación tácita si el heredero entra en posesión de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar”. El heredero que entra en posesión de la herencia sin haber declarado expresamente su voluntad de aceptarla, estaría aceptando ésta en forma tácita. Los meros actos de administración provisional y conservatorios del patrimonio hereditario que practica el heredero, en tanto no venza el plazo del artículo 673º del Código Civil, no significan

Aceptación expresa

Aceptación tácita

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aceptación tácita. Ésta se configuraría si practicase actos que impliquen disposición de bienes hereditarios, es decir, que actúe como propietario de dichos bienes. León barandiarán considera que la posesión misma de los bienes hereditarios es reveladora de una voluntad asertiva. Ésta se da cuando se deja transcurrir el plazo de tres meses sin renunciar a la herencia, si el heredero se encuentra dentro del país, o de seis meses, si se encontrase fuera de él (articulo 673º del Código Civil). Barbero indica que se trata de un caso de adquisición sin aceptación y León barandiarán la califica como “ficcional”, pues no existe una manifestación de voluntad real.

Aceptación presunta o legal

5. REnUnciA A LA HEREnciA
a) Definición Es la manifestación de voluntad por la cual el heredero o legatario hace constar la dimisión o repudio expreso del derecho transmitido por el causante; no puede ser tácita, siempre es expresa y solemne. El artículo 675º del Código Civil establece que debe hacerse por escritura pública o por acta ante el juez. Pueden renunciar a la herencia o legado quienes tengan libre disposición de sus bienes. Las personas capaces pueden hacerlo personalmente o por intermedio de su apoderado, y los incapaces necesariamente a través de sus representantes, mediante autorización judicial. Dentro de quienes están impedidos para renunciar se encuentran los representantes no autorizados judicialmente y los casados, si no cuentan con el consentimiento de su cónyuge, a fin de evitar el perjuicio del consorte, que por ese acto se ve impedido de participar de los frutos de los bienes o derechos que se renuncian, lo que resta posibilidades de rentas para el sostenimiento del hogar. b) Características • Puede darse después de abierta la sucesión. Es decir, con posterioridad a la muerte del causante. • Es total y definitiva. No se puede aceptar una parte y renunciar otra; no se admite posterior desistimiento.

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• Es voluntaria y unilateral. En razón de que implica una decisión personal y libre del sucesor. • Es pura. Por cuanto no puede ser condicionada por el causahabiente, que sólo puede adherirse o negarse al llamamiento que le ha hecho el causante y la ley. • Tiene un plazo para ser realizada. Tres meses, si el heredero o legatario está en el país, y seis, si se encuentra en el extranjero. Estos plazos no se interrumpen por ningún motivo. • El derecho de ejercerla se transmite a los herederos. Lohmann sostiene que la persona a quien la herencia le es puesta a disposición no es en rigor sucesor, sino sucesible. Si el llamado a heredar falleció, el derecho de aceptar o renunciar se transmite a sus herederos; se produce entonces el ius delationis. c) Efectos • Al renunciante se le considera como si nunca hubiera sido llamado a heredar. • La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. • La renuncia no siempre implica desconocer todos los beneficios concedidos en el testamento. Por ejemplo: reconocimiento de hijo extramatrimonial. • La renuncia es personal. Los hijos del renunciante, en virtud de la representación sucesoria, ocupan el lugar de su padre o de su madre renunciante y tienen derecho a recibir lo que a su ascendiente le hubiere correspondido. • Si el renunciante no tuviera descendientes, la herencia pasará a los parientes que constituyen el siguiente orden sucesorio, o acrece la de los demás coherederos, o podrá declararse la vacancia de la herencia (artículos 816º y 830º del Código Civil). • Los acreedores pueden impugnar la renuncia dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea declarada sin efecto. • Con la renuncia no se pierde el derecho de representar al causante en otra herencia. Por ejemplo, la de su abuelo.

6. REPREsEntAción sUcEsORiA
a) Concepto Es el derecho concedido por la ley a los hijos y demás descendientes para ocupar el lugar y la posición de su ascendiente y recibir la herencia que éste no puede o no quiere recibir.

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Funciona tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada, salvo disposición en contrario del causante, respecto a la sucesión a favor de los herederos en línea colateral. En los legados no existe la representación, debido a que se otorgan en consideración a las calidades, cualidades u otros merecimientos que el testador ha apreciado en el legatario. b) Condiciones • • Premoriencia del representado, renuncia, indignidad o desheredación del mismo. Que el descendiente sea hábil para heredar al ascendiente de cuya sucesión se trata. Si uno de los hijos del causante no pudiera o no quisiera heredar, sus derechos en la herencia pasan a los nietos, después a los bisnietos y así sucesivamente. Que no exista otro con mejor derecho.

• c)

Efectos • Los representantes ocupan el lugar que correspondía al representado; es decir, adquieren los bienes, derechos y obligaciones en la proporción correspondiente. La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el representante, si es uno solo, y en partes iguales, si son varios de la misma estirpe. Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay una sola sucesión. Las liberalidades recibidas por el representado son colacionables, se reputan a cuenta de la herencia.

• • d)

Representación en línea recta descendente La representación en línea recta se presenta, en la mayoría de legislaciones, sólo en la línea de los descendientes. Se excluye la línea ascendente, excepto en la legislación alemana que sí la admite. La representación permite a los descendientes entrar en el lugar y en el grado de un ascendiente a recibir la herencia que a éste le correspondería si viviese o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o desheredación. La representación es ilimitada a favor de los descendientes, de los hijos, sin distinción alguna. Juan Hereda por derecho propoio A B z y C w fallecidos heredan por representación

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e)

Representación en línea colateral Está prevista en el artículo 683º del Código Civil que señala que en la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un hermano, concurran como sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681º del Código Civil. El derecho se agota en los hijos del hermano que renuncia o no puede heredar, por premoriencia o indignidad. Entre hermanos y demás parientes colaterales no funciona la desheredación. REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA Es general REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL Es excepcional. Para que opere la representación debe sobrevivir por lo menos un hermano. Es limitada. Existe la limitación de permitir sólo la representación de los sobrinos; no se hace extensiva a los sobrinos nietos.

Es infinita

f)

Sucesión en la representación Si a la sucesión concurren hijos del causante con otros descendientes, los primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpes. De otro lado, si entre los herederos no concurriese ningún hijo del causante, y sólo se presentan únicamente los descendientes de éstos, la masa hereditaria se distribuirá por cabeza entre ellos sin importar cuántos descendientes haya en línea de cada hijo, nieto o bisnieto.

7. AcciOnEs DE LOs HEREDEROs
a) Acción petitoria a.1) Definición Es la que dirige el heredero, que no posee los bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte, a título de heredero, para excluirlo o concurrir con él. Como señala Lohmann Luca de Tena, la auténtica petición de herencia significa pedir derecho a suceder y con independencia de los bienes mismos o de quien los posea. Generalmente, la acción petitoria tiene como antecedente otra acción que tiende a establecer el derecho hereditario, como puede ser la de filiación, de reconocimiento, de impugnación de un testamento o la declaración de indignidad.

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a.2) Características 1. Los bienes del sucesor se encuentran detentados por el emplazado. 2. El derecho sucesorio no está en discusión. La pretensión no recae sobre titularidades concretas a bienes concretos, sino la petición de la posición jurídica de sucesor. 3. El reclamante funda su acción a título de heredero. 4. El poseedor de los bienes también lo invoca. 5. Es imprescriptible. b) Acción reivindicatoria b.1) Definición Se trata de aquella acción que el heredero dirige contra un heredero aparente o un tercero poseedor sin título; es un caso particular de acción reivindicatoria general y un caso conexo con la petición de la herencia; pero se diferencia en que el destinatario de la acción no posee la calidad de heredero, real o aparente, sino por possessore. b.2) Heredero aparente Llamado también heredero putativo, porque sólo lo es en apariencia. V.gr.: El que hereda con arreglo a un testamento que, posteriormente, aparece superado por otro de fecha más reciente en el que se destituye a dicha persona, o porque se declara nulo el testamento en el cual fue instituido. También es heredero aparente el que se encuentra en posesión de la herencia, por haber obtenido declaratoria de herederos a su favor; pero que, al aparecer otro con mejor derecho lo vencerá en la acción petitoria respectiva. ACCIÓN PETITORIA ACCIÓN REIVINDICATORIA SEMEJANZAS
Es de carácter real. Se tramita vía un proceso de conocimiento. Es imprescriptible. Su titular es un heredero. Es de carácter real. Se tramita vía un proceso de conocimiento. Es imprescriptible. Su titular es un heredero.

DIFERENCIA
El titular no está obligado a probar la propiedad del causante sobre el bien, sino únicamente el título de heredero. El titular está obligado a probar la propiedad del bien.

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c)

Acción restitutoria e indemnizatoria Esta acción procede cuando el bien no es recuperado. Al no ser posible la restitución del bien, debe restituirse el precio de transferencia del mismo, cuando se trata de un poseedor de buena fe (aquel que por error se consideró heredero o se consideró propietario o que tenía un título diferente sobre el bien). Este supuesto se presenta cuando la acción reivindicatoria no procede, porque el bien fue transferido a un tercero a título oneroso y de buena fe. El enajenante del bien tiene la obligación de restituir al verdadero heredero un monto equivalente al precio de transferencia. No se ha regulado la transmisión a título de una liberalidad, en ese supuesto se considera que la acción reivindicatoria debe proceder. Pero si fuera un poseedor de mala fe y no se pudiera lograr la recuperación del bien, ni lograrla respecto a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al heredero, lo que comprenderá el valor del bien, los frutos y todos los perjuicios ocasionados.

8. MEJOR DEREcHO
El mejor derecho o designación legal está referido a la condición de sucesor. En el caso de los herederos hay un orden (artículo 816° del Código Civil) que señala gradualmente cómo reciben la herencia excluyendo unos a otros. Los parientes en línea recta descendente excluyen a los de la ascendente, y los parientes más próximos a los más remotos, salvo por el derecho de representación. La exclusión de los órdenes de acuerdo con su enumeración tiene una sola excepción: la del cónyuge, que, siendo del tercer orden, concurre con los dos primeros, es decir, con los descendientes y los ascendientes. El legatario tiene mejor derecho para suceder que el heredero sobre la parte de la herencia con que es favorecido, dentro de la cuota de libre disposición. Finalmente, el mejor derecho no se da solamente en caso de exclusión de unos herederos a otros, sino también cuando concurren a la herencia como coherederos y reciben porciones distintas.

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Capítulo

3
EXcLUsión A LA HEREnciA

1. inDiGniDAD
a) Definición Es la declaración judicial por la cual queda excluido de la sucesión el heredero o legatario que ha incurrido en determinados agravios contra el difunto o sus herederos más próximos, que lo hacen desmerecedor de tales beneficios, aún cuando estén previstos y penados como delitos. La indignidad es una sanción civil independiente de la acción penal. La indignidad no impide la adquisición de la herencia o del legado, el disfrute, ni la enajenación de ellos. El llamado a heredar toma posesión de los bienes y asume las obligaciones, pero pierde su condición de tal al sancionarse la indignidad. A efectos de impedir la enajenación de la herencia o gravamen de la misma, deberá procederse a la inscripción de la demanda en el registro respectivo. b) Características • Es una sanción legal para el sucesor por la realización de hechos graves expresamente establecidos en la ley. • Tiene carácter personal, por cuanto se refiere a un heredero determinado. Sin embargo, sus descendientes pueden recibir la herencia que hubiere correspondido al primero, en virtud de la representación sucesoria. • Es aplicable tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada. • Se sanciona solamente mediante sentencia recaída en un proceso iniciado por el interesado con vocación sucesoria, es decir, no opera de pleno derecho. • Puede ser objeto de perdón por parte del causante.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

c)

Causales • Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Esta causal no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. Este inciso comprende sólo a los herederos forzosos. Asimismo, no requiere la previa condena del infractor, inclusive puede haber operado la prescripción de la acción penal y no por ello deja de ser causal de indignidad. Además, la indignidad no se desvanece por el indulto, que es el perdón de la pena y corresponde ejercer este derecho de gracia al Poder Ejecutivo; pero no alcanza a la voluntad del causante. En cuanto a los cómplices, llamados partícipes por el Código Penal, también son considerados, pues realizan actos de colaboración o inducen para la ejecución del delito. • Los condenados por delito doloso en agravio del causante o alguna de las personas a las que se refiere el artículo anterior. La diferencia que tiene con el inciso anterior es que éste no comprende expresamente la tentativa; sin embargo, aun cuando no se menciona, no puede dejar de sancionarla. Además, este inciso exige expresamente la condena previa del indigno, exigencia que no contiene la anterior. • Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. No distingue si basta la denuncia calumniosa formulada ante la autoridad policial, si el fiscal ha desestimado la denuncia por improcedente, si es necesario que el juez haya dictado el auto de no ha lugar, si por sentencia se hubiere absuelto al cujus o si es necesaria la condena al calumniador. • Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que otorgue testamento, o para obligar a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otorgado. Constituye un delito de violación a la libertad personal (coacción), previsto y sancionado en el artículo 151° del Código Penal. • Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado. Constituye un delito contra la fe pública. No se establece si es necesario que haya sido condenado el autor de los hechos.

d) Perdón de la indignidad El causante tiene la potestad de perdonar la indignidad, independientemente de la persecución penal. El perdón otorgado por el causante puede ser:

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Expreso: Cuando lo manifiesta claramente en el testamento o por escritura pública. Tácito: Cuando se instituye como heredero o legatario al indigno.

LANATTA sostiene que el perdón debe ser expreso, no se admite la dispensa tácita. Señala que la institución de heredero o legatario al indigno sin mención expresa no basta, porque el testador puede ignorar la existencia de la causal de indignidad; no puede haber perdón tácito de algo que se ignora. Cornejo Chávez señala, al respecto, que sí procede el perdón tácito cuando el causante instituye al heredero o legatario a sabiendas de que era indigno. e) Acción de indignidad La indignidad no opera de pleno derecho, sino que debe ser declarada judicialmente por fallo ejecutoriado, expedido en la acción respectiva. Es una acción de naturaleza personal. Se ventila como proceso de conocimiento, al no tener vía procedimental propia. Caduca al año de haber asumido el indigno la posesión real y efectiva de su herencia o legado. Su interposición oportuna no es obstáculo para que el indigno pueda disponer de los bienes que le hayan correspondido, salvo que el demandante cuide de hacer inscribir la demanda en la partida correspondiente del registro pertinente. Los únicos que pueden interponer la acción son los llamados a suceder con el indigno, o los que puedan sustituirlos legalmente en su posición sucesoria.

No pueden ser excluidos de la herencia por indignidad los incapaces menores de edad ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

f)

Obligaciones del indigno El indigno es un poseedor de mala fe, dado que conoce ab initio la causal de exclusión que vicia su derecho, no obstante lo cual ha tomado posesión de la herencia o legado. Una vez separado, por la sentencia final, debe reintegrar los frutos que ha percibido y restituir la masa hereditaria, los bienes que recibió o tomó bajo su posesión.

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En caso de que hubiese enajenado todo o parte de los bienes, la validez de la cesión del dominio dependerá de la buena o mala fe con la que hubiera procedido el adquiriente. Únicamente el adquiriente a título oneroso que procedió de buena fe conservará su derecho, en todos los demás casos (el adquiriente a título oneroso de mala fe, o el adquiriente a título gratuito de buena o mala fe) se procederá a la correspondiente acción reivindicatoria. En caso de que la reivindicación no fuese posible, el indigno deberá resarcir a los herederos del valor de sus frutos y, además, deberá indemnizarlos por los perjuicios causados.

2. DEsHEREDAción
a) Definición Consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos en virtud de una causa justa, acreditada, expresamente señalada en la ley e indicada en el testamento. b) Requisitos • • • • Que exista una causal que la justifique; es decir, que constituya uno de los supuestos previstos de forma expresa por la ley. Que se trate de un heredero forzoso (descendientes, ascendientes o cónyuge del testador). Que sea declarada expresamente por el testador, exteriorizada en forma clara e incuestionable en el acto jurídico del testamento. Que no recaiga sobre menores de edad o mayores privados de discernimiento.

c)

Causales • Causales de desheredación de los descendientes 1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si éste también es ascendiente del ofensor. 2. Haber negado, sin motivo justificado, los alimentos o haber abandonado al ascendiente, a pesar de encontrarse éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo. 3. Haber privado al ascendiente de su libertad injustificadamente. 4. Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

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• Causales de desheredación de los ascendientes 1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes. 2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber sido privada de ella. • Causales de desheredación del cónyuge 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o alternos. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida conyugal. d) Efectos • • • Priva al desheredado de la legítima. Permite la representación sucesoria; el desheredado puede ser representado por sus descendientes. El desheredado no podrá usufructuar ni administrar los bienes que sus descendientes menores de edad reciban en su representación.

e)

Acción de contradicción Corresponde al desheredado o a sus sucesores. Esta acción prescribe a los dos años a partir de la muerte o desde que toma conocimiento el testador.

f)

Acción justificatoria Corresponde al testador, a fin de justificar su decisión, e impide que el desheredado plantee la acción de contradicción; en caso de que no se promoviera esta acción, corresponde a los herederos del testador probar las causas de desheredación.

g)

Revocación de la desheredación Implica el perdón por parte del testador, cuando instituye al desheredado como heredero. Puede hacerlo de manera expresa por testamento o por escritura pública, pero no tiene efectos en el juicio anterior para justificar la desheredación. Revocada la desheredación, puede ser renovada, pero fundada en hechos posteriores.

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INDIGNIDAD
Tiene por fuente un dispositivo legal. Las causales no son tantas como las de desheredación, aunque algunas veces suelen coincidir. Se establece en la sucesión testamentaria o intestada. La acción de indignidad sólo puede ser ejercida por los llamados a suceder o en concurrencia con el indigno.

DESHEREDACIÓN
Requiere la voluntad del causante. Las causales suelen ser numerosas. Solamente se establece en la sucesión testamentaria. La acción de desheredación puede realizarla cualquier persona que tenga interés.

3. incOMPAtiBiLiDADEs PARA HEREDAR
En determinados casos existen personas impedidas para recoger una herencia. El sucesor es capaz, pero por determinadas circunstancias no puede acrecer su patrimonio con los bienes hereditarios. En nuestro sistema jurídico existen las siguientes causas de incompatibilidad: a) Incompatibilidad de carácter general Aplicable tanto a la sucesión testamentaria como intestada. Se encuentra regulada en: • La Constitución Política Los extranjeros no pueden adquirir bienes dentro de los 50 kilómetros de las fronteras. • El Código Civil En el Libro de Familia se establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derechos a alimentos, sino en caso de que el hijo tenga, respecto de él, la posesión constante de estado y consienta el reconocimiento. En el Libro de Sucesiones se establece que la sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede cuando, hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esta enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiera celebrado para regularizar una situación de hecho; también se establece incompatibilidad para heredar del notario ante el cual se otorga testamento de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad,

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así como a favor de los testigos testamentarios. Las disposiciones testamentarias del menor, llegado a la mayoría de edad, a favor de quien fue su tutor, no tienen efecto antes de ser aprobadas judicialmente las cuentas. b) Incompatibilidad de carácter especial Este caso se refiere a cada testamento en particular. Por ejemplo: Los sordomudos están impedidos de otorgar testamento por Escritura Pública. DIFERENCIAS ENTRE INDIGNIDAD E INCOMPATIBILIDAD PARA HEREDAR INDIGNIDAD Significa una falta, se infringen ciertos deberes. Importa una sanción. Implica un hecho de la persona. No limita la voluntad del causante. INCOMPATIBILIDAD Es determinada por ley para prevenir ciertas circunstancias no ajustadas a los principios de equidad. No es un castigo; implica una limitación o restricción. Lo determina la condición de la persona. Limita la voluntad del causante.

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Capítulo

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sUcEsión tEstAMEntARiA

1. EL tEstAMEntO
a) Concepto Es el acto jurídico unilateral, personalísimo, solemne y revocable por el cual un sujeto dispone, para después de su muerte, de su patrimonio, en forma total o parcial. Lohmann Luca de Tena considera que no es sólo un documento, sino principalmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de autores considera de carácter negocial. b) Objeto de las disposiciones testamentarias El objeto de las disposiciones testamentarias lo constituye el patrimonio del testador o parte de él. Por ello se dice que tiene un carácter fundamentalmente patrimonial. Sin embargo, se puede dar una serie de actos o previsiones de carácter personal o familiar, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de un tutor, etc.. c) Características • Unilateral. Queda perfeccionado por la sola declaración de voluntad del testador. • Solemne. Sólo es eficaz siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados por la legislación. Su inobservancia, es decir, la inconcurrencia de alguno de éstos, acarrea su nulidad. • Revocable Así como la declaración de voluntad origina el testamento, puede de la misma forma modificarlo o extinguirlo en cualquier momento, sin que ello dé lugar a consecuencias negativas para el testador.

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Sólo es necesario que se observen las formalidades exigidas para el testamento para revocarlo, lo cual se da a través de otro testamento. Asimismo, es necesario señalar que deviene en ineficaz consignar en éste cualquier cláusula relativa a la renuncia a la facultad de revocar el testamento por parte del testador. Sin embargo, existen declaraciones testamentarias que son irrevocables por disposición expresa de la ley, tales como el reconocimiento del hijo extramatrimonial. • Personalísimo. Es indelegable la facultad de testar y sólo puede ser otorgado de manera personal por el causante, quien no puede otorgar poder a otra persona para hacerlo, ni dejar ninguna de sus disposiciones al designio de otro. d) Personas que no pueden otorgar testamento Las personas que no pueden otorgar testamento son aquellas que no gozan de capacidad civil, como las siguientes: • Los menores de edad. Ningún menor de edad puede otorgar testamento, salvo los comprendidos en el artículo 46º del Código Civil, es decir, los varones de 16 años casados o los que obtengan título oficial para ejercer una profesión u oficio y las mujeres casadas mayores de 14 años. Cabe señalar que la capacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por su fenecimiento. • Los que se encuentran privados de discernimiento. Se entiende por discernimiento a la facultad intelectual o buen juicio que permite percibir las cosas y situaciones de la manera correcta, teniendo claridad sobre las consecuencias de los pensamientos, dichos y acciones. • Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. Hay que tener presente que aquellos que sí puedan expresar su voluntad, de manera tal que se manifieste indubitablemente, sí tienen la facultad de testar. • Los retardados mentales. Son aquellos cuyo desarrollo intelectual es deficiente con relación a su edad; su capacidad mental no ha evolucionado paralelamente con su edad cronológica. • Los que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad. En este rubro están consideradas todas las personas que adolezcan de anomalías psíquicas, que les impida expresar su voluntad. • Los ebrios habituales y los toxicómanos.

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• Los que carezcan, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque fuese transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. Aquí se encuentran incluidos los que sufren un estado transitorio de hipnotismo, sonambulismo, así como los que son víctimas de extorsión o secuestro o bajo los efectos de cualquier droga o situación que los prive de su voluntad. e) Formalidades generales • Forma escrita. Es necesario que sea escrito, porque de esta manera se obliga al testador a expresar una voluntad libre y reflexiva. • Nombre del testador. Resulta necesaria la identificación plena del testador. Debe figurar su nombre completo, es decir, nombre y apellidos. • Fecha del testamento. Todo testamento debe señalar la fecha de su otorgamiento expresada en el mismo acto y en la forma usual (día, mes y año, y hora si fuese necesario). Su importancia radica en que ésta determina la capacidad del testador, la validez de la forma del acto y la prevalencia de un testamento frente a otro. • Firma del testador. La firma del testador expresa la conformidad de lo establecido en el testamento. En el caso de testamento por escritura pública, si el testador no sabe o no puede firmar, puede hacerlo en su nombre el testigo testamentario de su elección. f) Las disposiciones testamentarias Patrimoniales No patrimoniales Con eficacia post mortem Referidas a la transmisión, distribución de activos y pasivos. La voluntad del testador carece de contenido patrimonial. La confección del testamento o su perfección documental no producen ningún efecto; la decisión del causante será fuente y origen de derechos, cuando se produzca la muerte del causante. Son aquellas disposiciones que per se tienen eficacia desde el momento de la confección del testamento. V.gr.: el reconocimiento de un hijo, el reconocimiento de una deuda.

Con eficacia ante mortem

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g) Aplicación de las modalidades del acto jurídico en disposiciones testamentarias El artículo 689° del Código Civil establece la posibilidad de utilizar las modalidades del acto jurídico, siempre que no afecten las normas imperativas del Código Civil, tal es el caso de la legítima que no puede estar sujeta a ninguna modalidad. Toda disposición de esa naturaleza es considerada no puesta. En los supuestos en los que se puede hacer uso de las modalidades, se tiene: • El cargo solamente opera respecto de la liberalidad dispuesta en el testamento, y siempre que la delación se hubiera aceptado. • El plazo puede incidir en la eficacia del testamento entero; el testador decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro de un plazo señalado, y sobre la eficacia de las disposiciones testamentarias siempre que no conciernan a la institución del heredero. • La condición puede afectar las disposiciones testamentarias con relación al heredero voluntario, legatario o disposiciones de otra naturaleza, o el testamento en su conjunto; pero siempre que el hecho condicionante ocurra o no antes de la muerte. h) Interpretación del testamento A diferencia del acto jurídico en general que debe ser interpretado de acuerdo con lo manifestado, en lo referido al testamento se tiene preferencia por la voluntad, siempre que ésta aparezca efectivamente manifestada. De tal manera, como señala Lohmann, se prefiere el espíritu sobre la letra, la intención notoria sobre la expresión defectuosa. Si no es posible rehacer o reproducir la voluntad, el intérprete debe actuar de modo que procure conservar y hacer útiles las disposiciones testamentarias. Esta regla tampoco puede conducir a extremos irracionales. Si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, ambas deben quedar sin efecto. A diferencia de los actos inter vivos de carácter oneroso o con prestaciones recíprocas, en los que la interpretación sigue la regla de la equidad, es decir, armonizando las prestaciones e intereses, se prefiere una interpretación restrictiva, de tal manera que no se “cree” una voluntad o se rectifique la declarada. Otro principio importante, es el de la equivalencia de beneficio entre dos o más sujetos llamados a suceder; cuando no se pueda determinar la parte que corresponde a cada uno de ellos, son llamados en iguales proporciones.

2. cLAsEs DE tEstAMEntO
Es importante señalar que el Código Civil clasifica a los testamentos en: a) Ordinarios (Testamento por escritura pública, cerrado y ológrafo), b) Especiales

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(Testamento militar y marítimo) y c) Otorgados en el extranjero (Testamento ante agente consular del Perú, ante funcionario del país extranjero y ológrafo). a) Testamentos ordinarios a.1) Testamento por escritura pública • Definición Es el otorgado personalmente por el testador, en un solo acto, en presencia de dos testigos hábiles y un notario que lo escribe en su protocolo. También se le conoce como testamento auténtico, abierto, público y nuncupativo. • Requisitos Para su validez, según el artículo 696º del Código Civil, el testamento por escritura pública debe cumplir con las siguientes formalidades: 1. Que estén reunidos, en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras públicas. 4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario. 5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija. 6. Que durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresión de su voluntad. 7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura del testamento, pueda hacer el testador, y corrija cualquier error en que se hubiera incurrido. 8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto. • Personas que intervienen 1. Respecto del notario, el artículo 704º del Código Civil establece que el notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública.

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2. Con respecto a los testigos, el artículo 705º del Código Civil señala que están impedidos de serlo: a) los que son incapaces de otorgar testamento, b) los ciegos y los mudos, c) los analfabetos, d) los herederos y los legatarios en el testamento que son instituidos, y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos, e) los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar ya indicados, f) los acreedores del testador, cuando no puedan justificar su crédito sino con la declaración testamentaria, g)el cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios y h) los cónyuges en un mismo testamento. • La unidad del acto testamentario Si bien, como se ha señalado, el inciso 1) del artículo 696º del Código Civil establece que el testador, el notario y los testigos deben estar reunidos en un solo acto, de principio a fin del testamento, esta regla tiene como excepción lo establecido en el artículo 698º que dice que, en caso de suspensión por cualquier causa, se hará constar tal circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para la continuación del testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los testigos, aunque pueden ser otros si no están reunidos los testigos primigenios. • Inscripción El testamento por escritura pública debe inscribirse en el Registro de Testamentos a fin de dar publicidad a su otorgamiento y revocación. Ello está normado en el artículo 2040º del Código Civil. a.2) Testamento cerrado • Definición Es el que otorga el testador en una hoja de papel o pliego que firma y luego guarda bajo una cubierta de papel, sobre cerrado o envoltura lacrada que el otorgante cierra en privado dejando constancia, en una diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que contiene su última voluntad. El notario autentica la cubierta mediante un acta extendida sobre ella y que luego la transcribirá a su registro. En este testamento no se revela la voluntad del testador. • Requisitos 1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, pero basta que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

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2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro. 4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en el acápite a) y b) se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta. • Conservación Terminada la diligencia de presentación, el testamento cerrado quedará en poder y bajo custodia del notario hasta su apertura, según lo dispuesto por el artículo 701º del C.C. • Personas que intervienen De acuerdo con los artículos 692º y 693º del C.C., ni el ciego ni el analfabeto pueden otorgar esta clase de testamento, lo que se explica, ya que no estarían capacitados para saber en forma cierta lo que se ha escrito en el acta. El mudo, sordomudo y quien se encuentra imposibilitado de hablar por cualquier otra causa está facultado para otorgarlo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 694º del C.C. • Inscripción Al igual que en el testamento auténtico, el otorgamiento del testamento cerrado debe ser inscrito en el Registro de Testamentos del domicilio del testador, de conformidad con los artículos 2009º, 2039º y 2040º del C.C. • Revocación Según lo dispuesto en el artículo 700º del C.C., el testador puede pedirle al notario al cual entregó el testamento cerrado que le restituya el testamento otorgado, sin expresión de causa. El testamento cerrado deberá ser restituido en presencia de dos testigos y deberá extenderse un acta en la que se deje constancia de la entrega del testamento, con la firma del testador, los testigos y el notario. La restitución del testamento tiene por efecto la revocación del testamento cerrado. • Apertura Según el artículo 701º del C.C., el notario deberá custodiar el testamento cerrado hasta que, después de muerto el testador, el juez competente,

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a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, ordene al notario la presentación de este último. La resolución del juez competente se hará con citación de los presuntos herederos o legatarios. La apertura del testamento cerrado se realiza mediante el proceso no contencioso denominado Comprobación de Testamento. Una vez presentado el testamento cerrado, el juez o el notario, según sea el caso, con citación de las personas indicadas en el artículo 701º, es decir, de los presuntos herederos legatarios, deberá abrirlo siguiendo para ello las formalidades señaladas por el CPC en los artículos 817º a 824º. a.3) Testamento ológrafo • Definición Es el testamento escrito, fechado y firmado por el puño y letra del propio testador. Constituye un instrumento privado desde la fecha de su otorgamiento hasta su comprobación judicial y consiguiente protocolización y conversión en instrumento público. En este caso no intervienen ni los testigos ni el notario.

• Requisitos El artículo 707º del Código Civil establece los requisitos o solemnidades determinadas en este tipo de testamento: 1) Totalmente escrito, y 2) Fechado y firmado por el propio testador. Asimismo, para que produzca sus efectos debe ser protocolizado, previa aprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. • Personas que intervienen Respecto al testador, según los artículos 692º y 693º del Código Civil, el ciego y el analfabeto no pueden hacer uso del testamento ológrafo, sólo del testamento por escritura pública. • Conservación A diferencia del testamento cerrado, el ológrafo puede ser guardado por el testador o cualquier otra persona, en cualquier lugar. • Trámite La persona que conserve el testamento ológrafo debe presentarlo al juez competente dentro de los 30 días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad, por el perjuicio que ocasione su dilación. Luego de ello, deberá tomarse en cuenta lo que prescribe el Código Civil. Debe señalarse que, a diferencia del testamento cerrado, el proceso no

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contencioso de comprobación de testamento ológrafo sólo puede seguirse ante el juez competente y no ante un notario público. • Casos en que el testamento cerrado podrá valer como ológrafo: 1. Cuando es retirado por el testador del poder del notario, hecho que produce, además, su revocación tácita como testamento cerrado, pero que no afecta el valor que el documento interno pueda tener como testamento ológrafo, si reúne los requisitos de éste. 2. Cuando al proceder a su apertura, el juez comprueba que la cubierta está deteriorada, de manera que haga presumir el cambio de pliego. b) Testamentos especiales b.1) Testamento militar • Definición El testamento militar es aquél otorgado por determinadas personas en circunstancias especiales: los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales que, en tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan dichas fuerzas y los prisioneros de guerra. • Requisitos El testamento militar puede otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no sea oficial, o ante el médico o capellán que lo asista, de estar herido o enfermo el testador. Es necesario contar con la presencia de dos testigos. Este testamento debe constar por escrito y ser firmado por el testador, ante la autoridad militar ante la cual se otorga y los testigos, quienes también lo suscribirán. No se requiere que sea el propio testador quien redacte de su puño y letra el testamento militar. Este testamento se deberá remitir al Cuartel General sin dilación y por conducto regular, y se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual se otorgó. Posteriormente, se remitirá al ministerio correspondiente, desde el cual se lo enviará al juez competente de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. b.2) Testamento marítimo • Definición Es el testamento que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la navegación.

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Requisitos El artículo 716º del Código Civil estipula que pueden otorgar testamento, durante la navegación, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano, un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos. Este testamento debe constar por escrito y debe ser firmado por el testador, por la persona ante quien es otorgado y por dos testigos. Además, se extenderá en duplicado con las mismas firmas que en el original. Debe ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función, contando con la presencia de los testigos. Asimismo, el testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del buque mercante será otorgado ante la persona que le siga en el mando. Este testamento deberá anotarse en el diario de bitácora, lo que se hará constar en el original y en su duplicado, con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.

c)

Testamento otorgado en el extranjero c.1) Testamento consular Es aquel testamento en escritura pública o cerrado otorgado en el extranjero, al no hallarse el testador en el país. Se equipara la función del agente consular con la del notario público. c.2) Testamento ológrafo También se puede otorgar testamento ológrafo en el extranjero, el cual será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento. c.3) Testamento ante funcionario extranjero Es el testamento que se otorga en el extranjero ante un funcionario extranjero.

3. LA LEGÍtiMA
a) Concepto Es la porción de la herencia, o los bienes que la componen, de la cual el causante no puede disponer libremente porque la ley la reserva a favor de determinadas personas que toman el nombre de herederos forzosos. Es por ello que ésta constituye la cuota indisponible o intangible de la herencia. Lohmann Luca de Tena señala: “La legítima es, en rigor, un derecho a favor de ciertos parientes (salvo casos excepcionales de desheredación o

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indignidad). Se expresa normalmente en una participación determinada de la herencia (principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa)”. Esta institución se funda en el aseguramiento económico del grupo familiar y en la preservación de su patrimonio. Es un freno a la voluntad del testador y un criterio para restablecer equivalencias cuando la herencia fue menoscabada por donaciones o gravámenes testamentarios. Una porción de libre disposición, de la cual el testador puede disponer a favor de quien lo desee. Patrimonio hereditario Una porción llamada la legítima, la cual debe beneficiar necesariamente a los herederos forzosos.

b) Requisitos para su configuración • La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos. • Que lo herederos no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredación. • La existencia de la vocación sucesoria del presunto heredero. c) Herederos forzosos Primer orden Segundo orden Tercer orden Los hijos y demás descendientes (nietos, bisnietos). Los padres y demás ascendientes (abuelos, bisabuelos). El cónyuge que concurre con el primer y segundo orden.

El testador no puede, aunque así fuere su deseo, privar de la legítima a sus herederos forzosos, salvo casos de indignidad y desheredación. Si el testador hubiera prescindido de uno de los herederos forzosos, éste puede solicitar el reconocimiento de su derecho. Si el testador ha dejado a terceros porción mayor a la permitida legalmente, el heredero puede pedir la reducción correspondiente; si se deja menos, puede pedir el reintegro faltante.

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d) Cálculo y distribución de la legítima Lanatta sostiene que la legítima se determina deduciendo, de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del cónyuge sobreviviente, y agregando el valor de los bienes colacionables, si los hubiere. Lohmann señala: “Pese al silencio de nuestro ordenamiento jurídico, un examen orgánico del mismo obliga a concluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porción legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activo transmitido, menos el valor del todo el pasivo transmitido y cargas de la herencia, más el valor de las donaciones”. Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otros, la legítima asciende a dos tercios del caudal del causante. Por lo tanto, lo máximo que el causante puede dejar a terceros (por donación o legado) es de un tercio. Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no existir descendientes (en cualquier grado). Si hubiera un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. De allí que, si hay cónyuge, los ascendientes son herederos forzosos con éste. El derecho que le corresponde es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales, que proviene de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio. El cónyuge supérstite tiene derecho a usufructuar el bien donde estuvo asentado el domicilio conyugal, el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal. Sobre este punto, cabe señalar que el derecho al uso y habitación del domicilio conyugal es un derecho real, personal, gratuito y vitalicio. Se produce respecto a este bien la muda hereditaria, es decir, queda en suspenso respecto de los otros herederos. Es el hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración de paternidad. Carece de título para heredar. Sin embargo, la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. Esta solicitud procede hasta que el alimentista tenga 18 años e, inclusive, puede ampliarse este tiempo por incapacidad física o mental.

Descendientes o cónyuge

Ascendientes

Cónyuge

Hijo alimentista

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e) Las mejoras zANNONI indica: “Las mejoras consisten en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legitimo, tomado de su porción disponible”. Como bien lo señala DE DIEGO: “Mejora es beneficio o ventaja que recibe un heredero con respecto a los demás. Restringidamente, es la porción de bienes que se deja al descendiente, además de su legitima”. En nuestra realidad jurídica se puede dar una forma de mejoras. Como se sabe, el causante puede disponer como mejor le parezca, de la cuota de libre disposición y no de la legítima; por consiguiente, no hay nada que impida que mejore a uno o más hijos la cuota hereditaria.

4. institUción, sUstitUción Y DEREcHO DE AcREcER DE HEREDEROs Y LEGAtARiOs
a) Institución de herederos Es la designación o nombramiento de herederos que hace el causante. Cuando se trata de una sucesión intestada no hay institución propiamente dicha, sino delación hereditaria. • • La institución de herederos exige dos requisitos: Debe recaer en persona determinada, se debe individualizar de manera que no haya confusión sobre su identidad.

• Tal designación puede efectuarse únicamente en el testamento. La institución de herederos puede recaer tanto sobre una persona natural, incluyéndose al concebido, con la condición de que nazca vivo, o sobre una persona jurídica. La institución de herederos es a título universal, es decir, comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota para ellos. a.1) Institución de herederos forzosos Son aquellos a los cuales la ley les reserva una parte no disponible de la masa hereditaria. El artículo 736º del Código Civil hace referencia a la institución de herederos forzosos e indica que se hará en forma simple y absoluta y que las modalidades que imponga el testador se tendrán como no puestas. A los herederos forzosos no se les puede imponer cargas y condiciones en lo concerniente a la legítima; en cambio, a los herederos voluntarios sí se les puede exigir aquéllas, ya que la parte de la herencia que éstos reciben es de libre disponibilidad.

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a.2) Institución de herederos voluntarios Son herederos voluntarios los que sólo pueden ser instituidos por el testador en caso de no haber heredero forzoso, puesto que el derecho a la legítima de éstos tiene una condición preferencial, excluyente e intangible, de la cual no pueden ser apartados por persona alguna. El artículo 737º del Código Civil establece que el testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la determina, sucederán en partes iguales. a.3) Reglas para instituir herederos voluntarios Son herederos a título personal; les corresponde la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una parte de ella. El testador que no tiene herederos forzosos puede instituir uno o varios herederos voluntarios y fijar la parte del patrimonio hereditario que le asigne a cada uno; de no ser así heredarán en partes iguales. El testador designa únicamente herederos voluntarios. A falta de herederos necesarios, tiene el derecho de instituir herederos sustitutos, para el supuesto que el designado fallezca antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado, o que sea excluido por indignidad. Esta sustitución es procedente tratándose de herederos voluntarios, no es factible para el caso de herederos forzosos. a.4) Institución de legatarios El legatario es la persona natural o jurídica favorecida por un acto de liberalidad del testador, quien dispone en su beneficio de uno o más bienes o una parte de ellos, inmersos dentro de su porción de libre disponibilidad, respetando la intangibilidad de una parte de la herencia reservada legalmente para los herederos forzosos. La institución de legatarios es a título personal y se limita a determinados bienes o a una parte de ellos. Asimismo, recae en persona cierta, es decir, debe el testador precisar su identidad de manera indubitable. Pueden ser legatarios las personas físicas o jurídicas, puede recaer el legado en personas pobres o tener una finalidad cultural o religiosa; en estos casos se entregará a quien designe el testador. A falta de designación, los legados a favor de los pobres se entregarán a la beneficencia Pública; los legados con fines culturales o religiosos que no se hayan asignado específicamente a alguien serán entregados al Instituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces, o a la autoridad competente de la religión que profesaba.

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Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargas, siempre que no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona. El artículo 771º del Código Civil regula la cuarta falcidia, que es una institución propia del derecho romano, por la cual se otorgaba el derecho a la cuarta parte de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En nuestro ordenamiento civil se establece que si el testador tiene la libre disposición de sus bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que le corresponde a aquéllos no será menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto serán reducidos a prorrata los legados, si fuera necesario. Esta institución es conocida como legítima especial para extraños. Se diferencia de la legítima en sentido general porque en ésta sí cabe la imposición de condiciones, plazos y cargos, así como la sustitución. El Código Civil establece tres causas por las cuales se extingue el derecho al legado (artículo 772°): • Si el legatario muere antes que el testador.

• Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa. • Si el testador enajena el bien legado o éste perece sin culpa del heredero. b) Sustitución Ferrero señala que la sustitución está referida a la facultad que tiene el testador de nombrar a una persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado. Lohmann hace mención a ciertas denominaciones que son usadas para designar esta institución: “sustitución directa” o “sustitución ordinaria o vulgar”. Es una facultad que la ley confiere al testador para designar a un segundo heredero voluntario o legatario para el caso que el inicialmente nominado o instituido muera antes que el testador, renuncie a la herencia o al legado, o lo pierda por indignidad. La sustitución de herederos o legatarios sólo puede hacerse por testamento; otra forma sería inválida. El sustituto queda en las mismas condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa o que las condiciones o cargos sean inherentes al instituido. Existen otros tipos de sustitución que prevé nuestra normatividad:

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Sustitución pupilar

La institución de un sustituto para el caso de que un menor de edad fallezca antes de cumplida la mayoría de edad que le permita testar (artículo 730º inciso 2) del Código Civil). La designación de un sustituto para el incapaz mayor de edad que en razón de su incapacidad no puede otorgar testamento (artículo 730º inciso 2) del Código Civil). Es una sustitución indirecta u oblicua, que se presenta cuando el heredero llamado en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposición o gravamen; el segundo o sustituto recibe la herencia para conservarla hasta que el primero pueda recibirla.

Sustitución ejemplar

Sustitución fideicomisaria

c)

Derecho de acrecer OSSORIO señala que el derecho de acrecer es el que corresponde a cada uno de los coherederos llamados conjuntamente a la misma herencia o a una misma porción de ella, sin especial designación de las partes, a hacer suya la porción que, en determinados supuestos, queda vacante. En consecuencia, el derecho de acrecer significa el derecho de los sucesores a incrementar su cuota hereditaria, agregando la que hubiese correspondido a aquéllos que no están en posibilidad de recibirla. López y López sostiene que el fundamento de esta institución se encuentra en la vocación solidaria, al existir un llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores del mismo grado, en forma tal que todos resultan potencialmente llamados al todo. Los efectos del acrecimiento, según Lohmann, son: • Es automático a la fecha de la apertura de la sucesión; se produce como consecuencia del llamamiento solidario, tengan o no conocimiento los beneficiarios y sin requerirse su declaración de voluntad.

• No cabe renunciar a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Al haber vocación solidaria se acepta o rechaza todo, no una parte. • Producida la aceptación de lo propio, el que acrezca sucede en todos los derechos, limitaciones y obligaciones que tenía el que no pudo o no quiso recibir. El derecho de acrecer sólo puede darse entre coherederos, no puede darse entre legatarios. Así, el legado que no es recogido por el beneficiario vuelve al patrimonio hereditario, incrementando la parte de los herederos.

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El acrecimiento no tiene efectos cuando existe una voluntad contraria del testador. Éste puede disponer que no haya lugar al acrecimiento o alterar las reglas que establece el ordenamiento civil.

5. ALBAcEA
a) Definición Es la persona que se encarga de hacer cumplir las disposiciones de última voluntad del causante testador, y son nombrados con tal finalidad. GATTI señala que albacea es la persona a quien el testador da el encargo de hacer ejecutar directamente, según los casos, su última voluntad. La institución de albaceazgo es similar al mandato, con diferencia de que el mandato se extingue con la muerte del mandante; en tanto que, en el albaceazgo, la muerte marca el inicio del cargo. b) Características • Es de libre aceptación. La persona a quién se designe estará en la libertad de aceptar o renunciar el cargo. La aceptación debe ser expresa. En caso de renuncia, ésta debe ser definitiva. Es personalísimo. El albaceazgo es un nombramiento basado en la confianza que la persona del albacea inspira en el testador. Se ajusta a las disposiciones del testador o de la ley. En el caso de que el albacea sea testamentario, debe cumplir necesariamente lo establecido en el testamento, siempre que esté con arreglo a ley. Es remunerado. Por excepción es gratuito. Es temporal. Concluye casi siempre por fenecimiento del plazo indicado por el testador o por haber realizado todos los encargos del testador a plenitud.

• •

• •

c) Clasificación • Por la forma de su designación Albaceas testamentarios Albaceas legales Son designados en el testamento. A falta de nombramiento testamentario, se desempeñan como albaceas los herederos legales. Son nombrados por la autoridad judicial en caso de que no hubiera albacea testamentario o que los albaceas legales tuvieran posiciones contrarias al ejercicio de su cargo.

Albaceas dativos

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• Por el alcance de sus facultades Albaceas universales Albaceas particulares No tienen limitación alguna en sus facultades. Son aquéllos a quienes se le ha facultado para cumplir determinadas funciones.

• Por el número Albaceas singulares Albaceas plurales Cuando el cargo lo desempeña sólo una persona. Cuando el cargo es desempeñado por varias personas designadas por el testador, ya sea en forma conjunta, independiente o sucesiva.

d)

Requisitos para desempeñar el albaceazgo Pueden ser personas naturales o jurídicas. Las personas naturales deben tener capacidad de ejercicio y las personas jurídicas deben estar autorizadas por ley o por su estatuto. El cargo de albacea debe ser aceptado de manera expresa. No podrán desempeñar cargo de albacea las personas comprendidas en las causales de indignidad previstas en el artículo 667º del Código Civil, tampoco los que están incursos en las causales de desheredación de descendientes, ascendientes y de los cónyuges.

e) Obligaciones • Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración, si éste lo hubiera dispuesto así, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13º del Código Civil. Ejercer las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citación de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tengan conocimiento. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo disposición diversa del testador.

• •

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• • •

Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos. Pagar o entregar los legados. Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de los herederos o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la herencia y los legados. Procurar la división y partición de la herencia. Cumplir los encargos especiales del testador. Sostener la validez del testamento en juicio de impugnación que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.

• • •

f) Fin o extinción del cargo • Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, a menos que el testador disponga un plazo mayor o éste sea concedido judicialmente, previo acuerdo de la mayoría de los herederos. Por haber cumplido con su función. Por haber renunciado, siempre que cuente con la correspondiente aprobación judicial. Por incapacidad legal o física que imposibilite el ejercicio del cargo. Por remoción judicial, a solicitud de parte, la misma que debe tener fundamento. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia del albacea.

• • • • •

6. REVOcAción, cADUciDAD Y nULiDAD DE LOs tEstAMEntOs
a) Revocación a.1) Definición Es un acto jurídico mediante el cual el testador libre y unilateralmente deja sin efecto, en todo o en parte, su propio testamento. Palacios Pimentel sostiene que la revocación es un acto jurídico unilateral mediante el cual el testador deja sin efecto, total o parcialmente, un testamento anteriormente otorgado. Olavarría Vivian sostiene que la revocación del testamento es un derecho autónomo, irrestricto e irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesión contractual y con cualquiera de las formas de contrato o pacto sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

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a.2) Características • • • Es irrenunciable. Si en un testamento se estipula que no tiene validez la revocación, no tendrá eficacia dicha cláusula. Es absoluta. No se necesita justificar para su ejercicio, ni nadie puede oponerse a él. Es solemne. Debe hacerse en un testamento, el testamento posterior es el único medio de revocar uno precedente.

a.3) Clases Revocación expresa Es la que aparece en forma indubitable en otro testamento posterior; la declaración directa y explicita del testador de su intención revocatoria. Se manifiesta en los siguientes casos: • Cuando el testador retira el testamento cerrado de la custodia del notario. • Cuando el testador rompe, destruye o inutiliza de cualquier manera el testamento. • Cuando hay revocación parcial, supuesto en que se revoca el testamento sólo en las disposiciones incompatibles con el testamento posterior.

Revocación tácita

El artículo 800° del Código Civil establece la institución de la reviviscencia del testamento anterior. En el caso de los testamentos, siendo la voluntad del causante la que prima, el primer testamento recobra vigor cuando el testamento que lo revocó fue a su vez revocado por un tercer testamento, salvo que se exprese una voluntad en contrario.

b) Caducidad b.1) Definición Consiste en la ineficacia de un testamento en cuanto a la institución de heredero, como consecuencia de hechos sobrevinientes y por causas ajenas a la persona del causante. Ferrero Costa señala que la caducidad no se produce por una manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa

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fuerza; de ahí su diferencia con la revocación. Lohmann considera que la denominación “caducidad del testamento” es inadecuada, debería llamarse ineficacia o extinción de las disposiciones testamentarias. b.2) Formas Total. Se da con el testamento ológrafo que no es protocolizado, previa comprobación del mismo hecho judicialmente, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador. También caducan totalmente los testamentos especiales; por ejemplo: el testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y llega a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; el testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. Parcial. El Código Civil actual plantea dos casos de caducidad parcial, referidos a la preterición de los herederos forzosos. La preterición es la omisión que hace el testador de un heredero forzoso, con lo cual lo excluye tácitamente. Puede ser realizada: • De manera absoluta. El artículo 806º del Código Civil señala que la preterición de uno o más herederos forzosos invalida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. De manera relativa. El artículo 807º señala que las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos se reducirán, a petición de estos, en lo que fueran excesivas.

Se observa que la preterición absoluta esta referida a la exclusión plena de uno o más herederos forzosos, mientras que la relativa implica una reducción parcial de la legítima de los herederos forzosos que restringe sus derechos hereditarios. b.3) Causas El artículo 805º del Código Civil prescribe que el testamento caduca, en cuanto institución de heredero: 1) Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que viven o estén concebidos al momento de su muerte, con la condición de que nazcan vivos. 2) Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o por el divorcio. 3) Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

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b.4) Efectos • Si se trata de heredero legitimario preterido, es decir, excluido (voluntaria o involuntariamente) de un testamento, la caducidad afecta la porción deferida a un heredero o legatario, la cual exceda de la parte de libre disponibilidad. Si no hay herederos o legatarios, ni sustitutos de herederos voluntarios o legatarios, la herencia será distribuida entre los demás legatarios y coherederos con derecho a acrecer, y, a falta de estos, entre los herederos legales.

c)

Nulidad de los testamentos c.1) Definición La nulidad representa la invalidación de un testamento otorgado de manera irregular. Estas irregularidades cometidas en el otorgamiento del testamento únicamente pueden ventilarse en la vía judicial a la muerte del testador. Mientras éste siga con vida, la ineficacia del testamento funciona con el instituto de la revocación para lo cual está facultado el testador. NULIDAD DEL TESTAMENTO
Vicios o defectos de tal naturaleza que producen su invalidez. Existe un testamento viciado. Requiere la declaración judicial de nulidad. Imprescriptible.

INEXISTENCIA DEL TESTAMENTO
Vicios o defectos de tal naturaleza que producen su invalidez. Existe un testamento viciado. Requiere la declaración judicial de nulidad. Imprescriptible.

c.2) Causales Un testamento cae en la esfera de la nulidad absoluta no sólo en los casos de nulidad correspondiente a la teoría de los actos jurídicos, sino también en los siguientes casos: • • • • Cuando es otorgado por incapaces menores de edad y por mayores de edad cuya interdicción ha sido declarada. Por defecto de forma, si infringe lo dispuesto en los artículos 695º, 696º, 699º y 707º del Código Civil. Los testamentos especiales serán nulos de pleno derecho si falta la forma prescrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Si se otorga en común con dos o más personas.

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Un testamento cae en nulidad relativa en los casos previstos para el acto jurídico en general y, además, en los casos siguientes: • Si es otorgado por menores de edad (salvo si hubiesen contraído matrimonio u obtenido título oficial que los autorice a seguir una profesión u oficio), por quienes se encuentren privados de discernimiento debido a cualquier causa, por sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, por retardados mentales, por los ebrios habituales, por los toxicómanos y por los que carecen, en el momento de testar, debido a cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesaria para el otorgamiento de este acto. Si es obtenido por la violencia, la intimidación o el dolo. También son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo que ha determinado el testador para disponer en un determinado sentido. Si tiene defectos de forma. Cuando no ha cumplido con las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador. Tratándose de testamentos especiales, también serán anulables por defectos de forma.

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Capítulo

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sUcEsión LEGAL O intEstADA

1. cOncEPtO
Valencia zea, indica que la sucesión intestada comprende un conjunto de normas mediante las cuales se determina quiénes tienen vocación hereditaria para recibir los bienes que deja una persona al morir, en los casos en que dicha persona no hubiera hecho testamento. La sucesión legal se produce cuando no es expresada la voluntad del causante sobre la disposición de sus bienes. Esta clase de sucesión, llamada también intestada, es la que se genera por ministerio de la ley, cuando faltan herederos testamentarios, en todo o en parte de la herencia. bustamante Oyague sostiene que el fundamento de esta institución en el sistema predominante hoy se encuentra en un doble orden de consideraciones: por un lado, el interés familiar y la mejor distribución de la riqueza; por otro lado, el afecto presunto del causante. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los bienes hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser alteradas por la voluntad del difunto; con ello se asegura la protección del difunto y la distribución equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el afecto presunto del causante, lo que él hubiera dispuesto de haber testado; en esta hipótesis, la ley es simplemente supletoria.

2. sUPUEstOs DE APLicAción
• El causante muere sin dejar testamento, el que otorgó ha sido declarado nulo total o parcialmente, ha caducado por falta de comprobación judicial o se ha declarado invalidada la desheredación. El testamento no contiene institución de heredero o se ha declarado la caducidad o invalidez de la disposición que lo instituye.

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• •

El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes. El heredero voluntario o legatario muere antes que el testador, por no haberse cumplido la condición establecida por éste, por renuncia o por haberse declarado indigno a estos sucesores sin sustitutos designados. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados. En este caso, sólo funciona con respecto a los que no dispuso.

3. tÍtULO DE sUcEsión intEstADA
Al igual que el testamento significa el título del heredero en la sucesión testada, la resolución de declaratoria de herederos expedida en el proceso no contencioso de sucesión intestada, o la sentencia recaída en el proceso de conocimiento que corresponda (acción petitoria de herencia por ejemplo), constituye el título de heredero en la sucesión legal o intestada.

4. óRDEnEs sUcEsORiOs
Según el artículo 816º del Código Civil son seis los órdenes sucesorios: Hijos y demás descendientes. (Se trata de la línea recta descendente. No hay distinción alguna aquí respecto de la naturaleza de la filiación o del parentesco). Padres y demás ascendientes (línea recta ascendente). Cónyuge (concurre con los descendientes del causante, excluyendo a los hermanos de éste). Parientes colaterales del segundo grado de consanguinidad (hermanos). Parientes colaterales del tercer grado de consanguinidad (tíos y sobrinos). Parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos, tíos abuelos y sobrinos nietos).

Primer orden Segundo orden Tercer orden Cuarto orden Quinto orden Sexto orden

Los órdenes descritos son excluyentes entre sí. Así, el artículo 817º del Código Civil dispone que los parientes de línea recta descendiente excluyen a los de la ascendente. Los parientes más próximos en grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de representación.

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5. HEREnciA AL EstADO
Cuando no existían herederos testamentarios ni legales, de acuerdo con el Código Civil de 1936, la herencia se declaraba vacante. Esta institución ha sido abandonada por el legislador del Código de 1984. barbero, sobre este tema decía: “No hay prácticamente vacancia de herencia, si este término quiere decir falta de un destinatario, ya que éste, en última hipótesis, es siempre el Estado”. A falta de sucesores legales o testamentarios, el notario o el juez que conozca el trámite de la sucesión intestada adjudica los bienes de la masa hereditaria a la Beneficencia Pública del último domicilio del causante. Esta entidad se encargará de pagar las deudas del causante, si las hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados. El Estado adquiere la herencia como un sucesor anómalo, y la adjudicación notarial o judicial es declarativa y constituye su derecho desde el momento de la apertura de la sucesión. El Estado, como heredero, tendrá la facultad de ejercer la acción reivindicatoria.

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Capítulo

6
MAsA HEREDitARiA

1. cOLAción sUcEsORiA
a) Concepto PALACIO PIMENTEL señala: “La colación es una institución jurídica según la cual son traídos a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante de la sucesión a los herederos forzosos y que reputan como adelantos o anticipos de su correspondiente porción hereditaria”. Lohmann sostiene: “La colación siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o desplazamiento patrimonial del colacionante a favor de la masa, sea in natura devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante la reintegración de su valor. Se produce, así, una especie de reconstitución del patrimonio del causante”. La colación tiene un doble fundamento: por un lado, se presume que el causante que dispone gratuitamente de bienes a favor de un heredero forzoso lo hace como anticipo de lo que le corresponderá en herencia (anticipo de legítima); y por otro, se presenta la voluntad del legislador que quiere que todos los herederos forzosos tengan las mismas expectativas sobre el patrimonio familiar. Nuestro Código Civil acepta las siguientes formas de colación: Colación por imputación Colación real Se resta lo recibido por donación. Se aporta lo recibido en vida del causante. Se reintegra a la masa hereditaria el valor del bien: - Puede ser tasado para determinar el valor. - El valor es actualizado a la fecha de la muerte en función a criterios objetivos. Se devuelve el bien a la masa hereditaria.

Colación en valor

Colación en especie

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b) Anticipo de herencia FERRERO considera que la denominación es inexacta. Se trata de una liberalidad solamente, bajo título de donación u otro, pero todavía no es anticipo de nada. LOHMANN señala que no es un anticipo de herencia porque el legitimario donatario puede renunciar a ésta y no llegar a ser nunca heredero, de manera que lo recibido por donación nunca lo habrá recibido como anticipo de algo que perfectamente puede no llegar a ocurrir. La donación no es un anticipo de nada, ni se colacionará aunque no haya habido dispensa, y seguirá la suerte legal que tiene cualquier donación a extraños. c) Dispensa de la colación La regla general de la colación es que ésta procede siempre que el causante hubiera dispuesto de bienes a título gratuito a favor de sus herederos forzosos. La excepción a esta regla es que la colación no se llevará a cabo sí existe dispensa del causante. La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes no serán colacionados y puede otorgarse dentro de la cuota de libre disposición. La dispensa debe ser expresa; su título, el testamento u otro instrumento, es público. d) Requisitos • • • La concurrencia de dos o más herederos forzosos. Que uno de ellos haya recibido en vida del causante una liberalidad como anticipo de legítima. Que el beneficiario no haya sido dispensado en la colación por el causante en instrumento público o en cualquiera de las clases de testamento permitidas por nuestro ordenamiento.

e) Bienes colacionables • • • • Los recibidos por los herederos legitimarios sin que hayan sido dispensados de la colación. La donación inoficiosa que resulte del exceso de la porción de libre disponibilidad. Se refiere a donaciones. Las liberalidades indirectas; por ejemplo: la renuncia de una herencia, la condonación de un crédito, etc., hechos a favor de un heredero legitimario. Todos aquellos que, por su valor o demás circunstancias, excedan a los bienes no colacionables.

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f)

Bienes no colacionables • • • • Los bienes recibidos como anticipo de herencia por el heredero a quien le hubiere dispensado el causante de la colación. Las mejoras que el heredero hiciera en el bien en especie que se colaciona (artículo 834º del Código Civil). Los bienes que perezcan por causas no imputables al heredero antes de iniciarse la sucesión (artículo 836º del Código Civil). Los gastos realizados a favor del heredero por concepto de alimentos, o por darle alguna profesión, arte u oficio. Además no serán colacionables los demás gastos hechos a su favor, siempre que no sean ajenos a la condición de quien los hace y a la costumbre (articulo 837º). El importe del seguro de vida contratado en beneficio del heredero, ni las primas pagadas al asegurador, siempre que estas últimas guarden concordancia con la condición de quien las paga y con la costumbre (artículo 838º del Código Civil). Las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que éstos, al tiempo de su celebración, no afecten el derecho de los demás herederos (artículo 839º del Código Civil).

2. inDiVisión sUcEsORiA
a) Concepto La indivisión se da cuando concurren simultáneamente varios herederos sobre un mismo bien. Surge un condominio o copropiedad, y como consecuencia, un estado temporal de indivisión que se rige por las normas de la copropiedad. DONDERIS señala: “La copropiedad e indivisión designan una misma situación jurídica, pero la copropiedad tiene una significación más restringida que la indivisión. La indivisión es el género y la copropiedad es una especie de la indivisión. La copropiedad se aplica únicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario la indivisión puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como también de cosas materiales.” b) Teorías Teoría de la personalidad jurídica Teoría del condominio Considera que la comunidad hereditaria es una persona jurídica. El obstáculo es que no tiene un patrimonio, ni un interés o un objeto propio distinto de los coherederos. Sostiene que el heredero, como el condómino, es dueño de una parte ideal de los bienes de la sucesión. No explica por qué la comunidad hereditaria también recae sobre bienes que no son cosas.

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c) Condominio hereditario Desde el momento de la muerte del causante se inicia la sucesión y deben transmitirse a los herederos los bienes, derechos y obligaciones del patrimonio hereditario. Los herederos resultan propietarios proindivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a la cuota que les corresponde heredar. El artículo 845º del Código Civil remite el régimen del estado de indivisión a las reglas de la copropiedad. LANATTA indica que, por efecto de la transmisión sucesoria, cuando el causante deja varios sucesores se produce entre éstos un estado de copropiedad e indivisión de la masa hereditaria, que comienza en el momento de la transmisión, que es el de la muerte del causante, y dura hasta que se efectúa la partición. d) Clases de indivisión sucesoria Es dispuesta por el testador o convenida por todos los coherederos. El testador puede establecer la indivisión, hasta por un plazo de 4 años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades.Los herederos pueden acordar la indivisión total o parcial de la herencia hasta por 4 años, pero están facultados para renovarla. Llamada también indivisión forzosa. Procede por mandato de la ley, en los casos que es justificable, por la naturaleza de los bienes; así, se configura sobre los bienes de la sociedad de gananciales en el matrimonio, los servicios o bienes de uso común en la propiedad horizontal, entre otros casos. Surge de la misma naturaleza de los bienes que integran el condominio o de la función económica de los bienes (el caso del condominio de una aeronave).

Indivisión voluntaria

Indivisión legal

Indivisión natural

e) Efectos La indivisión surte sus efectos contra terceros únicamente desde su inscripción en el registro correspondiente. Tanto en la indivisión dispuesta por el testador, como en la convenida por los herederos, se pagará la porción de los herederos que no la aceptan. Si sobrevienen circunstancias graves que justifiquen la partición de los bienes hereditarios, el juez puede ordenar, a petición de parte, que se realice en forma total o parcial. La herencia indivisa deberá ser administrada por el albacea o el apoderado común nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.

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3. PARtición sUcEsORiA
a) Definición HINOSTROzA MINGUEz señala que la partición sucesoria es el acto jurídico que pone fin al estado de indivisión y copropiedad que mantienen los herederos sobre la masa hereditaria. Se liquida el activo y el pasivo en común y se le adjudica así a cada sucesor la parte que le corresponde. b) Legitimados para solicitarla La partición puede solicitarla o llevarla a cabo: • El cujus, quien la puede dejar establecida en su testamento. • Los sucesores, en su calidad de condóminos, están obligados a practicarla cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo exija, a menos que se esté ante un estado de indivisión forzosa (por acto jurídico o ley que fije plazo para la partición: artículo 984º del C.C.). Los acreedores de la herencia o de alguno de los sucesores.

c) Formas Procede en los siguientes casos: Cuando no ha sido posible que los sucesores que tengan capacidad se hayan puesto de acuerdo para practicar la partición convencional o extrajudicial. · Cuando el testador no dispuso en su testamento la partición. · Cuando hay uno o más incapaces entre los que tienen derecho a la herencia, la cual debe solicitarla el representante legal. · Cuando uno de los herederos ha sido declarado ausente. Se lleva a cabo cuando todos los herederos tienen capacidad civil de ejercicio y convienen en tal sentido. La partición extrajudicial o convencional es un acto solemne por cuanto debe hacerse por escritura pública (tratándose de bienes registrados) o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente (en los demás). Es la que surge de la sucesión testamentaria. La realiza el causante en el testamento asignando a cada sucesor determinados bienes de la herencia. Si la partición que hubiera dispuesto el testador da lugar a un exceso de lo permitido legalmente, entonces procederá la reducción que corresponda.

Partición judicial

Partición extrajudicial

Partición testamentaria

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d) Efectos •

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Se pone fin a un estado de indivisión inherente a la copropiedad. Cada heredero adquiere el dominio exclusivo sobre uno o más bienes que se le adjudican. Los coherederos están recíprocamente obligados al saneamiento por evicción; deberán indemmizar los sucesores a prorrata al heredero que pierda los bienes que se le adjudicaron, por su valor, al tiempo de la evicción.

e)

Fases particionales ECHECOPAR propone un orden que permite una explicación didáctica de la estructura de la partición:
INVENTARIO VALORACIÓN LOTIZACIÓN ADJUDICACIÓN

Acto a través del cual se identifican los activos y pasivos que van a ser objeto de partición.

Se debe establecer el valor de los elementos patrimoniales inventariados. Para ello se pueden seguir los criterios establecidos por el propio testador. También los comu-neros pueden determinar el valor a su discreción.

La asignación de las cuotas de participación. Se trata de los singulares contenidos que se atribuyen a cada cuota.

Consiste en la entrega y recepción de cada elemento patrimonial singular. Cada partícipe recibe lo que le corresponde.

f) Acciones derivadas de la partición sucesoria Es aquella que se da cuando, reunidas las cuotas hereditarias asignadas en el testamento, exceden del total del valor de la herencia, lo que trae como consecuencia la reducción de la prorrata. También procede esta acción cuando no existe igualdad proporcional en la distribución de las proporciones legitimarias o legados, puesto que el causante asigna a uno o más herederos en su testamento una porción mayor de la permitida legalmente. El heredero que se vea perjudicado por la partición realizada deberá solicitar a la autoridad judicial la reducción del exceso. Se presenta cuanto la partición representa un acto jurídico en el cual pueden recaer las acciones de nulidad y anulabilidad, en caso de incurrir el testador o los herederos en los supuestos contemplados en los artículos 219º y 221º del C.C.

Acción de modificación

Acción de nulidad

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4. cARGAs Y DEUDAs DE LA HEREnciA
a) Cargas Las cargas de la herencia son las obligaciones que se generan como consecuencia del fallecimiento. LANATTA sostiene que son los gastos originados por la muerte del causante, y su pago es preferente, de manera que tienen la naturaleza jurídica de créditos privilegiados con respecto a los demás. El artículo 869º del Código Civil indica claramente que son cargas de la masa hereditaria: • • • Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. Los gastos provenientes de la última enfermedad del causante. Los gastos de administración.

b) Deudas Son las obligaciones contraídas por el causante que están pendientes de cumplimiento al momento de su muerte. PALACIO PIMENTEL sostiene que se consideran deudas de la herencia todas las obligaciones patrimoniales que, habiendo sido contraídas por el causante, todavía no fueron pagadas a su fallecimiento, sea cual fuere el motivo (así, porque aún no eran exigibles o porque el causante incurrió en mora o en inejecución culposa o dolosa). Las obligaciones que pueden ser transmitidas a los herederos son únicamente las patrimoniales. Las de carácter personal no son objeto de transmisión (artículo 1218º del Código Civil). CARGAS 1. Obligaciones originadas por el fallecimiento del causante. 2. No se trasmiten sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante. DEUDAS 1. Son obligaciones contraídas por el causante. 2. Forman parte de la masa hereditaria y pasan al heredero por sucesión.

c) Personas obligadas a pagar las cargas y las deudas Las cargas y deudas de la herencia deben pagarlas los herederos a título universal y son exigibles desde el fallecimiento del causante.

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El artículo 661º del Código Civil señala que el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. Esto constituye la responsabilidad intra vires hereditatis, según la cual el heredero es responsable por las obligaciones transmitidas sólo hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El Código Civil admite otra clase de responsabilidad ultra vires hereditatis, por la cual el heredero responde en forma ilimitada por las obligaciones contraídas en vida y pendientes del causante. La responsabilidad ilimitada implica una sanción que se impone al heredero que simula deudas, oculta dolosamente o dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la herencia. buen establece supuestos en los que es aplicable este tipo de responsabilidad: a) La no inclusión de algunos bienes en el inventario, a sabiendas, así como de alguno de los efectos de la herencia. b) El caso de no colacionar, habiendo la obligación de hacerlo, a sabiendas. c) Consumir, malgastar, menoscabar o perder por negligencia o defecto de conservación las cosas hereditarias. El legatario no está obligado a pagar las deudas de la herencia, a menos que así lo haya dispuesto el testador, cuando lo es de una parte alícuota, cuando sólo hay legatarios y ningún heredero y cuando se trata de deudas que gravan específicamente el bien legado. De haber pagado alguna deuda que no le correspondía, ésta será resarcida por los herederos. d) Prelación en el pago Primero Segundo Tercero Cuarto Quinto e) Acreedor heredero Surge cuando una persona que tiene el derecho a la herencia tiene las calidades de acreedor y deudor, lo que produce la consolidación o confusión. El pasivo preferente (cargas). Las deudas del causante. Los legitimarios: los herederos o legatarios. Los legatarios no legitimarios. Los herederos que no sean de la legítima.

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ABC del Derecho • Civil Extrapatrimonial

El artículo 880º del Código Civil señala sobre el acreedor heredero que el heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos derivados de su crédito sin perjuicio de la consolidación que pudiera operar. f) Derecho de los acreedores del causante Con el deceso del causante, que ha dejado deudas pendientes de pago, y la apertura de la sucesión, los acreedores pueden interponer determinadas acciones: El acreedor de la sucesión dirigirá su acción de pago contra los herederos, quienes son responsables en proporción a la parte que les corresponda recibir de la herencia. A través de esta acción, el acreedor ejerce, en lugar de su deudor, los derechos patrimoniales que le corresponden, en caso de que los herederos, y a la vez deudores, no la ejerzan. Perjudica de esta manera el pago de su crédito por no salir los últimos en defensa del patrimonio heredado. Llamada también acción pauliana, tiene por objeto lograr la revocación de los actos jurídicos, llevados a cabo por los herederos deudores, que perjudican al acreedor por la sucesión.

Acciones de pago

Acción oblicua

Acción revocatoria

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ÍnDicE
PRESENTACIÓN .............................................................................................................3

DERECHO DE LAS PERSONAS
CAPÍTULO 1 . DERECHO DE LAS PERSONAS ............................................................7 1. DEFINICIÓN........................................................................................................7 2. ANTECEDENTES .................................................................................................7 3. SUJETO DE DERECHO ...................................................................................... 8 4. DIFERENCIA CON EL ObJETO DE DERECHO............................................... 8 CAPÍTULO 2. EL CONCEbIDO .................................................................................... 9 1. DEFINICIÓN....................................................................................................... 9 2. DERECHOS DEL CONCEbIDO........................................................................ 10 3. DEbERES DEL CONCEbIDO ............................................................................. 10 4. EXTINCIÓN DEL CONCEbIDO ........................................................................ 11 5. RECONOCIMIENTO JUDICIAL DEL EMbARAzO ......................................... 11 6. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA ......................................................... 12 CAPÍTULO 3. LA PERSONA NATURAL ..................................................................... 14 1. DEFINICIÓN...................................................................................................... 14 2. INICIO DE LA PERSONA NATURAL .............................................................. 15 3. DERECHOS DE LA PERSONA ......................................................................... 16 a) Definición ..................................................................................................... 16 b) Características .............................................................................................. 16 c) Los derechos regulados en el Código Civil.................................................. 17 4. ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO ...................................................... 20 a) Transplante de órganos y tejidos ................................................................. 21 b) Disposición de cadáveres .............................................................................25 5. DAÑO A LA PERSONA .....................................................................................25 6. FIN DE LA PERSONA........................................................................................27 a) Definición .....................................................................................................27 b) Teorías sobre el momento de la muerte para efectos sucesorios .............. 28 c) Declaración de desaparición....................................................................... 28

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d) Declaración de ausencia.............................................................................. 29 e) Declaración de muerte presunta ................................................................. 31 f) Reconocimiento de existencia .....................................................................33 CAPÍTULO 4. ATRIbUTOS DE LA PERSONALIDAD ...............................................35 1. LA CAPACIDAD .................................................................................................35 a) Definición .....................................................................................................35 b) Capacidad de goce ........................................................................................35 c) Capacidad de ejercicio .................................................................................35 2. EL NOMbRE ......................................................................................................39 a) Concepto .......................................................................................................39 b) Características ..............................................................................................39 c) Determinación del nombre y del apellido ................................................. 40 d) Protección jurídica del nombre ................................................................... 41 e) El seudónimo ............................................................................................... 42 f) El sobrenombre ........................................................................................... 42 g) Nombre de las personas jurídicas................................................................43 3. EL DOMICILIO .................................................................................................43 a) Definición .....................................................................................................43 b) Características ............................................................................................. 44 c) Teorías del domicilio ................................................................................... 44 d) Clases de domicilio...................................................................................... 44 e) Residencia involuntaria ...............................................................................45 f) Pluralidad de domicilios ............................................................................. 46 g) Cambio de domicilio ................................................................................... 46 CAPÍTULO 5 . CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS................................................................................................47 1. CONCEPTOS PRELIMINARES .........................................................................47 2. COMPONENTES DE LA PERSONA JURÍDICA ............................................. 48 3. SISTEMAS QUE CONTEMPLAN EL NACIMIENTO DE UNA PERSONA JURÍDICA ........................................................................ 49 4. ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y EL FIN LUCRATIVO.................................................................. 49 5. ACTOS REALIzADOS ANTES DE LA INSCRIPCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA............................................................................ 50 6. CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA..................................................... 50 7. RESPONSAbILIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA ............................. 51 CAPÍTULO 6. PERSONAS JURÍDICAS REGULADAS EN EL CÓDIGO CIVIL ........53 I. PERSONAS JURÍDICAS REGULARES .....................................................................53

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1. ASOCIACIÓN ....................................................................................................53 a) Definición .....................................................................................................53 b) Orden normativo aplicable ..........................................................................54 c) Órganos de gobierno de una asociación .....................................................57 2. FUNDACIÓN ......................................................................................................58 a) Definición .....................................................................................................58 b) Naturaleza jurídica ...................................................................................... 59 c) Componentes............................................................................................... 60 d) Constitución ................................................................................................. 61 e) Consejo de supervigilancia ..........................................................................62 f) Extinción .......................................................................................................62 3. COMITÉ ............................................................................................................63 a) Definición .....................................................................................................63 b) Elementos constitutivos...............................................................................63 c) Notas características ................................................................................... 64 II. PERSONAS JURÍDICAS NO INSCRITAS .............................................................. 64 1. DEFINICIÓN..................................................................................................... 64 2. COMPONENTES ...............................................................................................65 3. ASOCIACIÓN NO INSCRITA ......................................................................... 66 a) Definición .................................................................................................... 66 b) Componentes............................................................................................... 66 c) Extinción de la asociación no inscrita ........................................................ 67 d) Órganos de representación y gobierno ...................................................... 68 4. FUNDACIÓN NO INSCRITA .......................................................................... 68 a) Definición .................................................................................................... 68 b) Formalización necesaria ............................................................................. 69 5. COMITÉ NO INSCRITO .................................................................................. 69 III. COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS........................................................70 1. DEFINICIÓN......................................................................................................70 2. PRESUPUESTOS PARA SU CONFORMACIÓN .............................................. 71 3. DISTINCIÓN ENTRE COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS ............. 71 4. INICIO DE LA EXISTENCIA LEGAL ................................................................72 5. bIENES DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS ..........................................72 6. INTEGRANTES Y ÓRGANOS DE GObIERNO DE LA COMUNIDAD .........73 a) Comuneros ...................................................................................................73 b) Los órganos de la comunidad campesina ..................................................74 b.1) Asamblea General ..................................................................................74

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b.2) Directiva Comunal ................................................................................74 b.3) Comités Especializados ........................................................................75 CAPÍTULO 7 . PERSONA, bIOÉTICA Y DERECHO ................................................. 76 1. bIOÉTICA ............................................................................................................ 76 a) Definición .................................................................................................... 76 b) Características ..............................................................................................77 c) Casos médicos de aplicación de interés para la bioética ............................77 2. DERECHO GENÉTICO ......................................................................................78 a) Definición .....................................................................................................78 b) Características ..............................................................................................78 c) Importancia y autonomía del derecho genético .........................................78 3. INDIVIDUALIDAD GENÉTICA......................................................................... 79 a) La fecundación ............................................................................................ 79 b) La concepción .............................................................................................. 79 c) Anidación..................................................................................................... 79 4. EMbRIÓN EX ÚTERO...................................................................................... 79 5. ORITURUS .......................................................................................................... 80 6. MORITURUS ...................................................................................................... 80 7. CONCEPTURUS ................................................................................................. 80 8. INTEGRIDAD GENÉTICA .................................................................................. 81 9. IDENTIDAD GENÉTICA ....................................................................................82 10. INTIMIDAD GENÉTICA ...................................................................................83 11. PROCREACIÓN ASISTIDA ............................................................................... 84

DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO 1 . DERECHO DE FAMILIA ..................................................................... 89 1. DEFINICIÓN..................................................................................................... 89 2. NATURALEzA JURÍDICA ................................................................................ 89 a) Naturaleza pública ...................................................................................... 89 b) Naturaleza privada ...................................................................................... 89 c) Naturaleza mixta ......................................................................................... 89 3. PRINCIPIOS ESENCIALES .............................................................................. 90 a) Principio de protección familiar ................................................................. 90 b) Principio de igualdad jurídica de los cónyuges ......................................... 90 c) Principio de igualdad de derechos de los hijos........................................... 91

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d) Principio de amparo de las uniones de hecho ........................................... 92 e) Principio de unidad de la filiación.............................................................. 92 CAPÍTULO 2 . LA FAMILIA .........................................................................................93 1. DEFINICIÓN......................................................................................................93 2. ELEMENTOS ESENCIALES ............................................................................. 95 3. NATURALEzA JURÍDICA ................................................................................ 95 4. EL PARENTESCO.............................................................................................. 95 a) Definición .................................................................................................... 95 b) Estructura ................................................................................................... 96 c) Tipos de parentesco..................................................................................... 97 5. NUEVAS TENDENCIAS SObRE CLASES DE FAMILIA ................................. 97 a) Familias ensambladas ................................................................................. 97 b) Familias monoparentales ............................................................................ 99 c) Familias paralelas ........................................................................................ 99 d) Familias homoafectivas ............................................................................... 99 CAPÍTULO 3 . LOS ESPONSALES..............................................................................101 1. DEFINICIÓN.....................................................................................................101 2. NATURALEzA JURÍDICA ................................................................................101 3. REQUISITOS.................................................................................................... 102 4. EXTINCIÓN ..................................................................................................... 102 5. ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO DEL FIN DE LA PROMESA DE MATRIMONIO ........................................... 102 CAPÍTULO 4. EL MATRIMONIO.............................................................................. 103 1. PRELIMINARES ................................................................................................. 103 2. ANTECEDENTES .............................................................................................. 103 3. ANTECEDENTES PERUANOS ......................................................................... 105 4. SISTEMAS MATRIMONIALES ......................................................................... 105 5. DEFINICIÓN.................................................................................................... 106 6. FINALIDAD...................................................................................................... 106 7. NATURALEzA JURÍDICA ............................................................................... 107 a) Tesis contractualista ................................................................................... 107 b) Tesis institucionalista................................................................................. 108 8. CLASIFICACIÓN ............................................................................................. 108 9. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO ........................ 108 10. EXTINCIÓN O DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO .................................... 109 11. MATRIMONIO ANDINO: DIVORCIO ENTRE LA REALIDAD Y EL DERECHO ................................................................................................110

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CAPÍTULO 5. El concubinato ......................................................................................111 1. DEFINICIÓN......................................................................................................111 2. ELEMENTOS DEL CONCUbINATO ............................................................... 112 3. DEFINICIÓN CONSTITUCIONAL DEL CONCUbINATO.............................. 113 4. FORMAS DEL CONCUbINATO ......................................................................114 5. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUbINATO ......................................... 115 6. OTROS ASPECTOS........................................................................................... 115 7. LA “AFFECTIO FAMILIARIS” COMO PRESUPUESTO DE CONFIGURACIÓN PARA LA DECLARACIÓN DE LA UNIÓN DE HECHO Y LA UNIÓN DE HECHO NOTARIAL ..................116 8. EXTINCIÓN DEL CONCUbINATO ................................................................. 120 CAPÍTULO 6. IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO ............................................. 121 1. DEFINICIÓN..................................................................................................... 121 2. POSICIONES DOCTRINARIAS EN CUANTO A LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES ............................................................ 121 3. CLASIFICACIÓN ............................................................................................. 122 4. IMPEDIMENTOS AbSOLUTOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE ..........................................................................123 5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS REGULADOS EN EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE .............................................................................. 124 6. IMPEDIMENTOS ESPECIALES REGULADOS POR EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE .............................................................................. 124 7. TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES .................................... 126 CAPÍTULO 7. EL RITO DEL MATRIMONIO ............................................................127 1. SOLICITUD PARA LA CELEbRACIÓN DEL MATRIMONIO .......................127 2. AVISO MATRIMONIAL .................................................................................. 128 3. OPOSICIÓN A LA CELEbRACIÓN DEL MATRIMONIO ............................ 129 4. DECLARACIÓN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES..................... 129 5. CELEbRACIÓN DEL MATRIMONIO ............................................................ 129 6. SITUACIONES EXCEPCIONALES ................................................................. 130 a) Matrimonio in extremis o de urgencia ...................................................... 130 b) Matrimonio por representación ................................................................. 131 7. PRUEbA DEL MATRIMONIO ......................................................................... 131 CAPÍTULO 8. FORMAS DE INVALIDEz DEL MATRIMONIO...............................133 1. DEFINICIÓN.....................................................................................................133 2. NULIDAD Y ANULAbILIDAD .........................................................................133 a) Nulidad de matrimonio ..............................................................................133 b) Anulabilidad del matrimonio .....................................................................137

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3. DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULAbILIDAD ................................. 139 4. EFECTOS DE LA INVALIDEz DEL MATRIMONIO ..................................... 140 CAPÍTULO 9. DERECHOS Y DEbERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO ... 141 1. DEbERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS ................................................141 2. DEbERES ENTRE LOS CÓNYUGES .................................................................141 CAPÍTULO 10. RÉGIMEN PATRIMONIAL ............................................................... 144 1. DEFINICIÓN.................................................................................................... 144 2. REGÍMENES PATRIMONIALES ..................................................................... 144 3. ELECCIÓN Y FORMALIDADES DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL ............... 146 4. SUSTITUCIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL........................................... 146 a) Sustitución Voluntaria ............................................................................... 146 b) Sustitución del régimen por decisión judicial .......................................... 147 5. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL .......................................... 147 6. SOCIEDAD DE GANANCIALES ..................................................................... 147 a) Naturaleza jurídica ..................................................................................... 148 b) Bienes que la integran ................................................................................ 148 c) Los bienes propios...................................................................................... 148 7. CARGAS DE LA SOCIEDAD ........................................................................... 154 8. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES ........................... 154 9. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS .................................................................. 156 a) Consecuencias de la separación de patrimonios .......................................157 b) Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios ........................157 CAPÍTULO 11. DECAIMIENTO Y DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO .......................... 158 1. LA SEPARACIÓN DE CUERPOS EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE ............ 158 2. CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS .......................................... 158 3. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN ......................................................................161 4. FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS........................................................161 5. CUESTIONES PROCESALES .......................................................................... 162 CAPÍTULO 12. DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO....................................... 163 1. CONCEPTO DE DERECHO MATRIMONIAL CANÓNICO ......................... 164 2. DEFINICIÓN DE MATRIMONIO .................................................................. 165 3. POTESTAD DE LA IGLESIA EN MATERIA MATRIMONIAL ...................... 167 4. FINES DEL MATRIMONIO ............................................................................ 168 5. PROPIEDADES ESENCIALES DEL MATRIMONIO ..................................... 169 6. ObLIGACIÓN DEL MATRIMONIO CANÓNICO PARA LOS CATÓLICOS Y CONSIDERACIÓN CANÓNICA DEL MATRIMONIO CIVIL ..................................................................................... 170

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7. LA CONSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO ..................................................... 171 8. EL MATRIMONIO VáLIDO E INVáLIDO......................................................173 9. ¿QUIÉNES NO PUEDEN CASARSE CANÓNICAMENTE? .......................... 176 10. OTRAS PROHIbICIONES Y LICENCIAS: ...................................................... 178 11. ¿QUIÉNES SON INCAPACES DE MATRIMONIO? ...................................... 179 12. VICIOS EN EL ORIGEN DEL MATRIMONIO................................................181 13. FRACASO MATRIMONIAL Y LA INDISOLUbILIDAD ................................ 184 CAPÍTULO 13. SOCIEDAD PATERNO-FILIAL ......................................................... 189 1. FILIACIÓN MATRIMONIAL .......................................................................... 189 2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN ......................................................... 189 3. CLASIFICACIÓN DE LAS FILIACIONES ........................................................ 190 4. PRESUPUESTO DE PATERNIDAD ................................................................ 190 a) Hijos Matrimoniales: ................................................................................. 190 b) Concepción y nacimiento ...........................................................................191 5. FILIACIÓN MATRIMONIAL: IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD .....................................................................191 6. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL: LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL ................ 199 CAPÍTULO 14. DERECHO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES, E INFRACTORES PENALES .......................................................................................205 I. DERECHO DE LA NIÑEz ......................................................................................205 1. LA CONVENCIÓN SObRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ..............................205 1.1. Antecedentes ..............................................................................................205 1.2 La Convención sobre los Derechos del Niño ............................................205 1.3. Los Derechos Humanos del Niño..............................................................207 2. DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR Y DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL ..................................................................207 2.1. Doctrina de la Situación Irregular ............................................................ 208 2.2. Doctrina de la Protección Integral .......................................................... 208 3. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO .................................................................. 209 4. INSTITUCIONES FAMILIARES ..................................................................... 209 4.1. Patria Potestad.......................................................................................... 209 4.2. Tenencia..................................................................................................... 210 4.3. Régimen de Visitas .................................................................................... 212 II. DERECHO DEL ADOLESCENTE E INFRACTORES PENALES ...........................213 1. CAPACIDAD JURÍDICA DEL ADOLESCENTE .................................................213 1.1. Matrimonio del adolescente .......................................................................213 2. ADOLESCENTE TRAbAJADOR ..................................................................... 214

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3. ADOLESCENTE EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL...............................215 4. GARANTÍAS PROCESALES ...........................................................................217 5. INVESTIGACIÓN Y JUzGAMIENTO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR.. 218 5.1. Investigación y Juzgamiento ..................................................................... 218 5.2. Denuncia ................................................................................................... 219 5.3. Resolución ................................................................................................. 219 5.4. Internamiento preventivo......................................................................... 219 6. REMISIÓN ....................................................................................................... 219 7. MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS...................................................................220 CAPÍTULO 15. ADOPCIÓN .......................................................................................222 1. DEFINICIÓN....................................................................................................222 2. CLASES DE ADOPCIÓN .................................................................................222 2.1. La Adopción Judicial .................................................................................222 2.2. La Adopción Administrativa ....................................................................223 3. CASUÍSTICA ....................................................................................................225 CAPÍTULO 16. AMPARO FAMILIAR .........................................................................227 1. ALIMENTOS Y bIENES DE FAMILIA ............................................................227 a) Definición ...................................................................................................227 b) Naturaleza Jurídica .....................................................................................227 c) Características ............................................................................................228 d) Clases ..........................................................................................................229 e) Requisitos....................................................................................................230 f) Derecho de alimentos de los cónyuges.......................................................231 g) Derecho de alimentos de los descendientes ............................................232 h) Derecho de alimentos de los ascendientes ............................................... 233 i) Derecho de alimentos de los colaterales y extraños ................................. 233 j) Concurrencia y prorrateo ...........................................................................234 k) Exoneración y extinción .............................................................................234 2. PATRIMONIO FAMILIAR ...............................................................................234 a) Sujetos ......................................................................................................... 235 b) Características ............................................................................................236 c) Forma de constitución ...............................................................................236 d) Administración........................................................................................... 237 e) Extinción ..................................................................................................... 237 3. INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO ...........................................238 a) Tutela...........................................................................................................238 a.1) Características .....................................................................................238

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a.2) Clases ...................................................................................................239 a.3) Sujetos ................................................................................................. 241 a.4) Ejercicio de la Tutela ..........................................................................243 a.5) Extinción............................................................................................ 244 b) Curatela ...................................................................................................... 244 b.1) Características.....................................................................................245 b.2) Clases .................................................................................................. 246 b.3) Curatela de incapaces mayores de edad ............................................247 b.4) Curatela de bienes............................................................................. 248 b.5) Curatelas Especiales ...........................................................................250 b.6) Extinción ............................................................................................ 251 c) Consejo de Familia .....................................................................................252 c.1) Características ......................................................................................252 c.2) Sujetos .................................................................................................252 c.3) Clases ..................................................................................................253 c.4) Formación del Consejo ......................................................................254 c.5) Funcionamiento del Consejo de Familia............................................255 c.6) Atribuciones del Consejo de Familia ................................................256 c.7) Terminación del cargo y finalización del consejo .............................256 CAPÍTULO 17. DELITOS CONTRA LA FAMILIA .....................................................257 1. EL DELITO DE bIGAMIA PROPIA ................................................................257 a) Bien jurídico ...............................................................................................257 b) Tipo objetivo ...............................................................................................257 c) Tipo subjetivo .............................................................................................258 d) Consumación ..............................................................................................259 e) Penalidad ....................................................................................................259 2. EL DELITO DE bIGAMIA IMPROPIA............................................................259 3. EL DELITO DE CELEbRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL..................... 260 4. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES .........................................262 5. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR................................................263 6. EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR ............................. 264 a) Incumplimiento de obligación alimentaria ............................................. 264 b) Delito de abandono de mujer en estado de gestación ............................. 266 CAPÍTULO 18. DIVORCIO .........................................................................................267 1. GENERALIDADES ...........................................................................................267 a) Definición ...................................................................................................267 b) Tesis sobre el Divorcio............................................................................... 268 c) Clases de Divorcio ...................................................................................... 271

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2. CAUSALES DEL DIVORCIO.............................................................................272 a) Análisis de las Causales ..............................................................................273 b) Diferencias con la Legislación anterior .....................................................282 3. EFECTOS DEL DIVORCIO ..............................................................................282 a) Durante el proceso de divorcio ..................................................................283 b) Luego del Divorcio .....................................................................................285 4. PÉRDIDA DE GANANCIALES POR EL CÓNYUGE CULPAbLE ..................287 5. PÉRDIDAS DEL DERECHO HEREDITARIO ................................................ 289 6. NORMAS APLICAbLES AL DIVORCIO ........................................................ 290 a) Artículos aplicables al Divorcio ................................................................ 290 b) Artículos que no se aplican al Divorcio .....................................................292 7. VARIACIÓN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR SEPARACIÓN........293 a) Fundamentos y Consecuencias .................................................................293 b) Posibilidad de solicitar la separación convencional ................................ 294 c) Efectos de la variación ................................................................................295 8. FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACIÓN Y NO EL DIVORCIO .....295 a) Afectación al principio de congruencia de las resoluciones judiciales .................................................................................................... 296 b) Orientación de los fallos jurisprudenciales ..............................................297 c) Posibilidad de invocar nuevamente la causal de divorcio .......................297 d) Apreciación critica de la subjetividad que encierra esta facultad ...........297 9. CONSULTA DE LA SENTENCIA ................................................................... 298 a) Sobre la naturaleza procesal de la Consulta ............................................ 299 b) Antecedentes legislativos ......................................................................... 300 c) Sobre el Supuesto de Aplicación de la Consulta ...................................... 300 d) Sobre el trámite de la Consulta ............................................................... 300 e) Sobre el ámbito de Pronunciamiento del Superior Jerárquico ................ 301 10. SUbSISTENCIA DE LOS DEbERES RELIGIOSOS......................................... 301 CAPÍTULO 19. DAÑOS EN EL DERECHO DE FAMILIA.........................................303 1. ObJETIVO ........................................................................................................303 2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE FAMILIA Y SU INFLUENCIA SObRE EL DERECHO DE DAÑOS.................................................................304 3. MODERNOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSAbILIDAD CIVIL Y SU ADECUACIÓN EN LA RESPONSAbILIDAD FAMILIAR POR DAÑOS ......305 4. EXTENSIÓN DE LA NOCIÓN DE DAÑO RESARCIbLE Y DE LOS LEGITIMADOS PARA DEMANDAR INDEMNIzACIÓN .............................305 5. NUEVAS PERSPECTIVAS EN MATERIA DE DAÑO EXTRAMATRIMONIAL.................................................................................................... 306

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CAPÍTULO 20. PROCESOS FAMILIARES ...............................................................307 1. PROCESO DE DIVORCIO ..............................................................................307 2. PROCESOS DE PATRIA POTESTAD ...............................................................312 3. PROCESOS DE TENENCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS .................................. 316 4. PROCESO DE AUTORIzACIÓN JUDICIAL DE VIAJE DE LOS HIJOS ........317 5. PROCESOS DE FILIACIÓN .............................................................................317 6. PROCESOS DE UNIÓN DE HECHO E INVALIDEz DEL MATRIMONIO . 318 7. PROCESOS DE ALIMENTOS ......................................................................... 319

DERECHO DE SUCESIONES
CAPÍTULO 1. CONSIDERACIONES GENERALES DE LA SUCESIÓN ................... 323 1. CONCEPTO ..................................................................................................... 323 2. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN ................................................................... 323 3. MODOS DE ACCEDER A LA HERENCIA .....................................................324 4. CONDICIONES PARA HEREDAR ..................................................................325 5. CLASES DE SUCESIÓN..................................................................................325 6. LA HERENCIA ................................................................................................327 7. LOS SUCESORES.............................................................................................327 CAPÍTULO 2. TRANSMISIÓN SUCESORA ..............................................................330 1. ALCANCES .......................................................................................................330 2. APERTURA DE LA SUCESIÓN.......................................................................330 3. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA .................................................................. 332 4. FORMAS ........................................................................................................... 333 5. RENUNCIA A LA HERENCIA .........................................................................334 6. REPRESENTACIÓN SUCESORIA ................................................................... 335 7. ACCIONES DE LOS HEREDEROS ................................................................. 337 a) Acción petitoria .......................................................................................... 337 b) Acción reivindicatoria ................................................................................338 c) Acción restitutoria e indemnizatoria ........................................................339 8. MEJOR DERECHO ..........................................................................................339 CAPÍTULO 3. EXCLUSIÓN A LA HERENCIA ......................................................... 340 1. INDIGNIDAD.................................................................................................. 340 a) Definición .................................................................................................. 340 b) Características ........................................................................................... 340 c) Causales ...................................................................................................... 341 d) perdón de la indignidad ............................................................................. 341

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e) Acción de indignidad .................................................................................342 f) obligaciones del indigno ............................................................................342 2. DESHEREDACIÓN ..........................................................................................342 a) Definición ...................................................................................................343 b) Requisitos....................................................................................................343 c) Causales ......................................................................................................343 d) Efectos .........................................................................................................344 e) Acción de contradicción ............................................................................344 f) Acción justificatoria ...................................................................................344 g) Revocación de la desheredación ................................................................344 3. INCOMPATIbILIDADES PARA HEREDAR....................................................345 a) incompatibilidad de carácter general........................................................345 b) Incompatibilidad de carácter especial ..................................................... 346 CAPÍTULO 4. SUCESIÓN TESTAMENTARIA ..........................................................347 1. EL TESTAMENTO............................................................................................347 2. CLASES DE TESTAMENTO ............................................................................350 3. LA LEGÍTIMA ..................................................................................................356 4. INSTITUCIÓN, SUSTITUCIÓN Y DERECHO DE ACRECER DE HEREDEROS Y LEGATARIOS ..................................................................359 5. ALBACEA .........................................................................................................363 6. REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS .......365 CAPÍTULO 5. SUCESIÓN LEGAL O INTESTADA ...................................................370 1. CONCEPTO .....................................................................................................370 2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN ......................................................................370 3. TÍTULO DE SUCESIÓN INTESTADA .............................................................371 4. ÓRDENES SUCESORIOS .................................................................................371 5. HERENCIA AL ESTADO .................................................................................372 CAPÍTULO 6. MASA HEREDITARIA ........................................................................ 373 1. COLACIÓN SUCESORIA ................................................................................ 373 2. INDIVISIÓN SUCESORIA .............................................................................. 375 3. PARTICIÓN SUCESORIA................................................................................377 4. CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA .......................................................379 bIbLIOGRAFÍA ...........................................................................................................383

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