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Sentencias Tribunal Constitucional -Jurisprudencia

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EXP. N.

º 4232-2004-AA/TC TACNA LARRY JIMMY ORMEÑO CABRERA

DERECO A LA EDUCACION Y PROFESIONALIZACION
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 días del mes de marzo de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Larry Jimmy Ormeño Cabrera contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fojas 177, su fecha 13 de julio de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 3 de setiembre de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Universidad Privada de Tacna con el objeto de que cesen los actos lesivos a sus derechos constitucionales a la educación, a la formación profesional y a la igualdad ante la ley; consecuentemente, solicita que se le permita el ingreso a la sede de la emplazada, para que pueda iniciar el trámite de obtención de su título profesional. Afirma que en su condición de bachiller por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la universidad emplazada, y con el fin de tutelar los intereses universitarios, se pronunció públicamente, al amparo de la Ley Universitaria, a través de los medios de comunicación, sobre la designación ilegal del señor Omar Eyzaguirre Reynoso en su cargo de rector, así como sobre las irregularidades cometidas en la gestión de éste. Sostiene que, en “represalia”, se le viene impidiendo el ingreso a los locales de la universidad para iniciar el trámite de obtención de su título de abogado. Asimismo, refiere que no existe ningún procedimiento administrativo a través del cual se haya impuesto esta medida. La universidad emplazada contesta la demanda y alega que el actor previamente debió agotar la vía previa, pues no ha solicitado expresamente ingresar a los ambientes de la universidad para realizar el trámite aludido; que las limitaciones en el ingreso a la sede de la universidad se deben a que el demandante, en compañía de otras personas, en forma violenta tomó el local del rectorado, causando daños materiales e impidiendo el ingreso del personal administrativo y autoridades de la universidad, por lo que actualmente viene siendo procesado ante el Tercer Juzgado Penal de Tacna. Asimismo, refiere que ante los perjuicios ocasionados por el recurrente, las medidas de seguridad adoptadas son absolutamente razonables y legítimas, a fin de evitar que se produzcan nuevos actos delictuosos, y que el actor debe realizar el trámite antedicho en la mesa de parte central de la universidad, que se encuentra ubicada en un lugar distinto al de la Facultad de Derecho, por lo que no es necesario que ingrese a ésta. Finalmente, refiere que la presente controversia requiere de la actuación de medios probatorios, por lo que el proceso de amparo no es la vía idónea para resolver la pretensión del recurrente. El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna-Moquegua, con fecha 16 de octubre de 2003, declara improcedente la demanda, por estimar, principalmente, que el proceso de amparo carece de estación probatoria, por lo que no es la vía idónea para determinar la certeza de los hechos alegados por el recurrente. La recurrida confirma la apelada, por considerar que en autos no se ha acreditado la violación de los derechos constitucionales invocados por el demandante. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES El objeto de la presente demanda es que cesen los actos mediante los cuales se viene impidiendo el ingreso del recurrente a los diferentes locales de la universidad emplazada para iniciar los trámites destinados a obtener su título profesional de abogado, por lo que se alega la vulneración de su derecho a la educación. Al respecto, la emplazada sostiene que no se ha vulnerado el derecho a la educación del recurrente pues éste ya ha gozado del mencionado derecho al haber concluido sus estudios en el año 2002 y que, si bien se encuentra impedido de ingresar a los ambientes de la Facultad de Derecho, ello se debe a que ha cometido hechos que configuran infracciones de naturaleza administrativa y penal. Por tanto, con la finalidad de analizar si en el presente caso se ha vulnerado el derecho fundamental a la educación, es necesario analizar el contenido constitucionalmente protegido de este derecho. Asimismo, la emplazada sostiene que, en ejercicio de sus atribuciones y a efectos de “evitar nuevos actos delictuosos” (sic) como la “toma de locales” por parte del recurrente y otros, su representada tiene razones suficientes para impedir su ingreso e implementar otras medidas de seguridad. Ello impone que este Colegiado revise el contenido de la garantía institucional de la autonomía universitaria, a fin de verificar las competencias que en ejercicio de esa autonomía las universidades pueden desarrollar, así como sus límites. Por tanto, en el presente caso se analizará lo siguiente:

1.
A) B) C) D) E) F) G) H) I) J) K)

El derecho fundamental a la educación dentro del Estado democrático y social de derecho.

Elementos básicos del Estado democrático y social de derecho. La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. La educación y su rol en el desarrollo integral de la persona. Naturaleza jurídica de la educación. La educación como derecho fundamental y como servicio público. Principios que rigen el proceso educativo. Los fines constitucionales del proceso educativo. Acciones que deben promover las instituciones educativas. Las responsabilidades estatales en materia educativa. Características imprescindibles de todo proceso educativo. Las asignaturas obligatorias establecidas por la Constitución. La educación y su conexidad con otros derechos fundamentales.

2.

El derecho fundamental a la educación universitaria y la garantía institucional de la autonomía universitaria A) La educación universitaria y la exigencia concurrente de investigación, docencia y estudio. B) La Constitución y los fines de la universidad. C) La autonomía universitaria. La importancia de su consagración constitucional. D) E) F) G) La naturaleza jurídica de la autonomía universitaria. El contenido constitucionalmente protegido de la autonomía universitaria. El derecho fundamental a la libertad de cátedra y su relación con la autonomía. universitaria. Algunos mecanismos jurisdiccionales para la protección de la autonomía universitaria y los derechos fundamentales a la educación universitaria y libertad de cátedra.

3. 4.

Límites del ejercicio del derecho fundamental a la educación universitaria y la preservación del orden dentro de la comunidad universitaria El derecho al debido proceso y su extensión al ámbito del derecho administrativo sancionador

FUNDAMENTOS §1. El derecho fundamental a la educación dentro del Estado democrático y social de derecho. A) Elementos básicos del Estado democrático y social de Derecho

1. El

Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características que identifican a un Estado democrático y social de derecho, tal como se desprende de una interpretación conjunta de los artículos 3° y 43° de la Norma Fundamental. Asimismo, que se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.

2. Un Estado democrático y social de derecho
(...) no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (...), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones”. [Exp. N.º 0008-2003-AI/TC, fundamento 11].

3. Asimismo,
derecho

el Tribunal Constitucional ha sostenido que la configuración del Estado democrático y social de

requiere de dos aspectos básicos: a) La existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal, y

b)

La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su

abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social. [Exp. N.º 0008-2003AI/TC, fundamento 12].

4.

Precisamente, dentro de los fines de contenido social que identifican a este modelo del Estado se encuentran, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la educación, por lo que para lograr la mayor efectividad de estos, tal como se ha mencionado en los parágrafos precedentes, el Estado tiene tanto «obligaciones de hacer» (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como «obligaciones de no hacer» (abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos), por lo que no resultan válidas las posiciones que sólo ven en los derechos civiles y políticos (libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones estatales de no hacer, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educación) sólo obligaciones estatales de hacer. En el Estado democrático y social de derecho, la consecución de la mencionada participación activa de los ciudadanos en el sistema democrático, así como el logro del desarrollo social, requieren de una decidida labor del Estado, por un lado orientada a «realizar acciones» que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad, seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la función jurisdiccional o los registros de propiedad), salud, trabajo y educación (por ejemplo, mejorando los servicios de salud, creando más puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre otros; y por otro a «abstenerse» de afectar tales derechos (por ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud existentes). Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.º 2945-2003-AA/TC, al referirse a la efectividad de los derechos sociales: No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente. [Fundamento 11]. Es más, en la actualidad, algunos de los derechos clásicamente considerados civiles y políticos han adquirido un indudable matiz social. Al respecto, se ha sostenido que “La pérdida del carácter absoluto del derecho de propiedad sobre la base de consideraciones sociales, es el ejemplo más cabal al respecto, aunque no el único. Las actuales tendencias del derecho de daños asignan un lugar central a la distribución social de riesgos y beneficios como criterio de determinación de obligación de reparar. El impetuoso surgimiento de un derecho del consumo ha transformado sustancialmente los vínculos contractuales cuando participan de la relación consumidores y usuarios. La consideración tradicional de la libertad de expresión y prensa ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a través de la formulación de la libertad de información como derecho de todo miembro de la sociedad (...)”. [Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta, 2002, p. 26]. Por tanto, en un Estado democrático y social de derecho los derechos sociales se constituyen en una ampliación de los derechos civiles y políticos, y tienen por finalidad, al igual que estos, constituirse en garantías para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la dignidad humana, una efectiva participación ciudadana en el sistema democrático y el desarrollo de todos los sectores que conforman la sociedad, en especial de aquellos que carecen de las condiciones físicas, materiales o de otra índole que les impiden un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales.

5.

B) La exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales El Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0011-2002-AI/TC que Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas. Determinados derechos (...) forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida, prestacionales, o también denominados progresivos o programáticos. [Fundamento 9].

Sin lugar a dudas, esta preceptividad diferida no implica en modo alguno el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección). Como se verá más adelante, los derechos sociales son derechos fundamentales por su relación e identificación con la dignidad de la persona y porque así se encuentran consagrados en nuestra Constitución. Es más, la Norma Fundamental establece en su artículo 3º que La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. La exigibilidad será, entonces, una categoría vinculada a la efectividad de los derechos fundamentales, pero no determinará si un derecho es fundamenta, o no. Es por ello que (...) en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana”. [Exp. N.º 1417-2005-AA/TC, fundamento 19] Asimismo, este Colegiado acotó en la sentencia recaída en el Expediente N.º 2945-2003-AA/TC que (...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA, 2000. Pág. 668) (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”. [fundamentos 18 y 33] (cursiva agregada). C) La educación y su rol en el desarrollo integral de la persona Dentro de las funciones que condicionan la existencia del Estado, la educación ostenta prelación del más alto rango, pues se fundamenta en los principios esenciales de la democracia y se vincula directamente con el desarrollo económico y social del país. Es también democrática porque se trata de un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo; está dirigida a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia política, al aseguramiento de nuestro progreso económico y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, contribuyendo así a la mejor convivencia humana. Debe estar dirigida a fortalecer en la persona humana los principios de solidaridad, justicia social, la dignidad humana y la integridad de la familia La educación es un derecho humano y un deber social fundamental; es, asimismo, democrática, y obligatoria. El Estado la asume como función indeclinable y está obligado a invertir en todos sus niveles y modalidades. La educación es un servicio público y se sustenta en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, enmarcada en una visión latinoamericana y universal. La educación es un derecho inherente a la persona. Consiste en la facultad de adquirir o transmitir información, conocimientos y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones existenciales y coexistenciales; amén de ser una guía, dirección u orientación para el desarrollo integral de la persona. Sobre el particular, Luis Castillo Córdova (Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima: Ara Editores, 2004, pág. 520) expone que, ante “(...) la constatación de que el hombre conoce una realidad inacabada que entiende y busca la perfección, y este (...) la encontrará fundamentalmente en su educación, en el más amplio sentido del termino. La educación está llamada a convertirse en el instrumento necesario para encausar la actividad del hombre dirigiéndola hacia el logro de su perfeccionamiento”. En puridad, la educación implica un proceso de incentivación del despliegue de las múltiples potencialidades humanas cuyo fin es la capacitación del hombre para la realización de una vida existencial y coexistencial genuina y verdaderamente humana; y, en su horizonte, permitir la cristalización de un “proyecto de vida”.

Por ende, la educación opera como la “natural obligación” derivada del ansia de perfección; la cual, por razones de la propia naturaleza del educando, incide instrumentalmente en el entendimiento, la voluntad y la sociabilidad de los individuos. El ejercicio cabal de este derecho permite, en buena medida, el cumplimiento de lo establecido en el inciso 1) del artículo 2° de la Constitución, relativo al libre desarrollo de la persona humana. Ello presupone un proceso de transmisión del saber y la afirmación de valores que ayuden a la persona en su desarrollo integral y en la realización de sus proyectos de vida en comunidad. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostuvo, en su informe sobre el derecho a la educación [Observación general 13: 08/12/99. E/C.12/1999/10] que: La educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico (párrafo 1) http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol) /E.C.12.1999.10.Sp?OpenDocument). Por otra parte, el proceso educativo no se restringe a la mera acción de los centros educativos, sino que incluye protagónica y asistemáticamente al entorno familiar. Al respecto, Marcial Rubio Correa [ Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: fondo editorial de la Universidad Católica del Perú.1999] recuerda que: “La cultura, los valores, los principios, las reglas comunes del uso social, el desarrollo inicial de las habilidades, la construcción de una emocionalidad fuerte, y otros componentes de la personalidad, son definitivamente colocados en el hijo por los padres”. Tal como lo señala José Bonifacio Barba [Educación para los derechos humanos. México: Fondo de Cultura Económica, 1997] “Debido al desarrollo de los sistemas educativos, la transmisión de información y conocimientos adquiere indicadores de nivel, grado, modalidad, extensión, impacto, eficacia, etc., y ha llegado a convertirse en una importante preocupación estatal y en un factor fundamental para el desarrollo social y personal”. En este último aspecto aparece nítidamente la dimensión prestacional, en cuya virtud el Estado debe procurar la mayor efectividad del derecho a la educación. Sobre el particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido en el referido Informe que Está cada vez más aceptada la idea de que la educación es una de las mejores inversiones financieras que los Estados pueden hacer, pero su importancia no es únicamente práctica pues dispone de una mente instruida, inteligente y activa, con libertad y amplitud de pensamiento, es uno de los placeres y recompensas de la existencia humana”. En suma, la educación contribuye decididamente a designar el “saber” y el “saber hacer”. Naturaleza jurídica de la educación. La educación como derecho fundamental y como servicio público

6.

De lo expuesto se puede afirmar, prima facie, que la educación posee un carácter binario, pues no sólo se constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. De un lado, si tenemos en cuenta que el concepto de derecho fundamental comprende “(...) tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades (...)”, y que “Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37), entonces, la educación se configura como un derecho fundamental, siendo responsables de su efectividad la familia, la sociedad y el Estado. En efecto, el derecho fundamental a la educación está consagrado en nuestra Norma Fundamental, la cual establece, entre otras cosas, que “La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana” (artículo 13º); “La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad” (artículo 14º); y “La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación” (artículo 17º). Asimismo, teniendo en cuenta que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución dispone que las normas relativas a los derechos y a las libertades fundamentales se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificados por el Perú, cabe mencionar que, sobre el derecho a la educación la Declaración Universal de Derechos Humanos precisa, en su artículo 26º, que: 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (...). Por su parte, el artículo 13º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad (...). Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre (...). 2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita (...). Así, por ejemplo, en cuanto a la exigibilidad del derecho a la educación en el caso de menores de edad, el artículo 17º de la Constitución establece, al igual que el mencionado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que “La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias (...)”, otorgando de este modo a los menores de edad un derecho para exigir al Estado la prestación del servicio educativo, por lo que ante la amenaza o vulneración del derecho a la educación, proceden los mecanismos jurisdiccionales establecidos para su protección. Sobre el particular, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0052-2004-AA/TC, en un caso en el que la madre de un menor de edad presentó una demanda de amparo contra el Director de un Centro Educativo que se negaba a ratificar la matrícula del menor, el Tribunal Constitucional estableció que: El deber de educar a los hijos que se ha impuesto a los padres de familia conforme al artículo 13° de la constitución, está en correlación con el derecho de los hijos de ser educados. No solo se trata de un deber de los padres para con sus hijos, sino también de un derecho –el de educación– que cabe oponer y exigir al Estado: ; ‘El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico’ (segundo párrafo del artículo 15° de la Constitución). Si la Constitución ha establecido que los padres tienen el deber de brindar educación a sus hijos, respecto del Estado ha declarado que este está en la obligación de proteger especialmente al niño y al adolescente (art. 4°). Naturalmente esta protección especial implica primeramente la obligación de permitirle ingresar a un centro educativo, así como que se adopten todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a impedir que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas (art. 16°). Evidentemente, se incumple ese deber especial, por ejemplo, cuando el Estado, a través de sus órganos y funcionarios competentes, niega a un menor la posibilidad de continuar sus estudios, sin existir motivos razonables para ello. Asimismo, si bien mediante el derecho fundamental a la educación se garantiza a toda persona el interés jurídicamente protegido de recibir una formación que tiene por finalidad lograr su desarrollo integral y la promoción del conocimiento, entre otras, también se impone a toda persona el deber de cumplir con aquel conjunto de obligaciones académicas y administrativas establecidas por los órganos competentes. De otro lado, la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa básica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales (e incluso las disposiciones constitucionales que regulan la actuación de los órganos constitucionales) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana. En efecto, el principio-derecho de la dignidad humana previsto en el artículo 1º de la Constitución (...) es el presupuesto jurídico de la existencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos estatales, en particular, y los de la sociedad, en general”. [Exp. N.º 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 46].

Cabe afirmar, además, que el derecho a la educación se constituye hoy en día, en países como el nuestro, en una exigencia concomitante del principio de legitimidad democrática del Estado y en una condición imprescindible para la efectividad del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues la participación de todo ciudadano en la formación de la voluntad general debe efectuarse en condiciones de igualdad, que suponga el goce del conjunto de conocimientos más óptimos para que su participación sea efectiva y, sobre todo, autónoma. Sobre el particular, Javier Pérez Royo [Curso de Derecho Constitucional, Décima edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, p.529-530] expresa que “La transformación del individuo de súbdito en ciudadano solamente puede ser real y efectiva con base en el ejercicio del derecho a la educación. Pues ciudadano, como ya sabemos, es aquel individuo que participa en condiciones de igualdad en la formación de la voluntad general. El ciudadano no es un sujeto pasivo, sino activo tanto en el proceso de formación de la voluntad del Estado como en el de su ejecución general y aplicación individual posteriores (...) Es el ciudadano ejerciendo sus derechos el punto de partida para la comprensión del Estado y sus poderes”. E) Principios que rigen el proceso educativo El plexo constitucional establece un conjunto de principios que regulan el proceso educativo en nuestro país; a saber: a) Principio de coherencia. Esta pauta basilar plantea como necesidad que las distintas maneras y contenidos derivados del proceso educativo mantengan una relación de armonía, compenetración, compatibilidad y conexión con los valores y fines que inspiran las disposiciones de la Constitución vigente, destacando dentro de estos últimos el artículo 4º, que establece que la comunidad y el Estado deben proteger especialmente al niño y al adolescente, y el artículo 13º, que dispone que la educación tiene como fin el desarrollo integral de la persona. Principio de libertad y pluralidad de la oferta educativa. Este principio plantea la diversidad de opciones para el desarrollo del proceso educativo, así como la presencia concurrente del Estado y los particulares como agentes para llevar a cabo tal acción. Por ende, se acredita la posibilidad de elección entre las diversas opciones educativas y queda proscrita cualquier forma de monopolio estatal sobre la materia. Así se encuentra establecido en el artículo 15º, tercer párrafo de la Constitución, que dispone que “Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley”. c) Principio de responsabilidad. Concierne al deber de los padres de familia para que su prole inicie y culmine todo el proceso de educación básica formal (inicial, primaria y secundaria). Ello se deriva, entre otros, del artículo 17º de la Constitución que establece que “La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias”. d) Principio de participación. Se refiere a la atribución de los padres de familia de intervenir activamente en el desarrollo del proceso educativo de su prole. Ello equivale a fomentar la cooperación, opinión y cierto grado de injerencia en la relación escuela – educando, entre otras cuestiones. Así lo establece, entre otros, el artículo 13º de la Constitución, según el cual, “Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo”. Principio de obligatoriedad. Importa que determinados niveles y contenidos educativos se alcancen y plasmen de manera imperativa. Por ejemplo, el artículo 14º de la Constitución establece que “La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias. La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa”. Principio de contribución. Se refiere al deber genérico de colaborar solidariamente en el proceso de formación moral, cívica y cultural de la población. A manera de ejemplo, cabe mencionar el artículo 14º párrafo quinto, que dispone que “Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural”. F) Los fines constitucionales del proceso educativo

b)

e)

f)

7.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 13º y 14º de la Constitución, se puede concluir, prima facie, que son tres los grandes objetivos que se deben alcanzar a través del proceso educativo peruano, a saber: Promover el desarrollo integral de la personal. El proceso educativo debe contribuir a la plena formación intelectual, moral, personas. psicológica y física de las

a)

b)

Promover la preparación de la persona para la vida y el trabajo. El objeto del proceso educativo es que la persona pueda insertarse plenamente en la sociedad, y que, por ende, pueda crecer y progresar como ser humano dentro del entorno en donde coexiste. Asimismo, tiene como fin que el educando pueda desarrollar con inteligencia, conocimiento y habilidad suficiente, una determinada actividad generadora de un bien o servicio que coadyuve a su gratificación espiritual por lo realizado, y que le sirva como medio de sustento para la satisfacción de sus necesidades materiales.

c)

El desarrollo de la acción solidaria. La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común para las personas adscritas a un entorno social. Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú, 1999] señala, respecto a la solidaridad, que es “(...) un principio de organización de la sociedad que consiste en que cada individuo haga causa común con los demás por la mejor marcha del grupo humano en su conjunto. Su signo es el preocuparse de los demás como de sí mismo. Su regla práctica es el respeto y la colaboración con los demás”. La solidaridad expresa una modalidad de orientación dirigida a la exaltación de los sentimientos, que impulsa a los hombres a prestarse ayuda mutua. En ese sentido, se considera que la sociedad no es algo externo a la persona, sino que forma parte integrante de ella. Marco Tulio Cicerón enfatizó ya, hace cientos de años, que: “Hay algunos que están en sus casas para no hacer agravio a nadie; pero estos aunque no quieran, caen en uno de los extremos de la maldad con el otro, pues abandonan a la sociedad al no emplear en beneficio de los demás, ni su trabajo, ni sus bienes, ni su talento”. Sobre los fines constitucionales de las instituciones educativas el Tribunal Constitucional ha precisado que la función social de la educación se encuentra cifrada en los artículos 13° y 14° de la Constitución, al integrar en ella la finalidad que les es consubstancial en un Estado democrático y social de derecho (...). Toda entidad educativa debe orientarse hacia la consolidación de dichos fines, los que determinan, por un lado, las libertades en las que debe desarrollarse la difusión del conocimiento y, por otro, los límites en el obrar de los centros educativos (...). Asimismo, la función social de la educación y su condición incuestionable de servicio público delinea los límites de la labor de las instituciones educativas. En tal sentido, debe reconocerse al Estado una labor de supervisión constante en el funcionamiento de las actividades educativas, de manera tal que, sin incidir ilegítimamente en la creación y difusión del conocimiento, pueda velar por la calidad de la enseñanza y su adecuación a los principios y valores constitucionales. En dicha línea, el segundo párrafo del artículo 16° de la Constitución establece que: El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios, así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación. [Exp. N.° 0005-2004-AI/TC, fundamento 47]. G) Acciones que deben promover las instituciones educativas

8.

De conformidad con lo establecido en el artículo 14º de la Constitución y teniendo en cuenta lo preceptuado en la Ley General de Educación, N.º 28044, los centros educativos, ya sean públicos o privados, deben promover entre los educandos las siete acciones siguientes, entre otras: Estimular el desarrollo intelectual tendiente a alcanzar y conocer la verdad. Con ello se intenta consolidar la cadena de juicios y proposiciones acerca de las cosas, las mismas que no deberían ser negadas sin efectuar un análisis racional. Este fomento a la capacidad de pensar tiene por fundamento la búsqueda de la conformidad de una cosa con su esencia o con el carácter genuino de algo.

a)

b)

Estimular el desarrollo moral que capacite para buscar y realizar el bien. Con ello se intenta la estructuración de juicios para fundar y establecer las nociones de bondad, corrección, integridad, ánimo y vocación de justicia en las relaciones interpersonales. José Bonifacio Barba [ob cit.] señala que los elementos de la formación moral, son los siguientes: El componente congnitivo radica en la comprensión de la diferencia entre lo correcto y lo incorrecto.

El componente afectivo radica en la valoración moral que hace la propia persona; el cual deviene en el autorrespeto e íntima satisfacción cuando hace lo que considera correcto, o de culpa si actúa incorrectamente. Allí aparecen los sentimientos de felicidad o infelicidad derivada de un hacer o no hacer frente a una obligación moral. El componente conductual es sobre el cual se sustenta el juicio sobre si una conducta es moral o inmoral. En él aparecen los denominados actos observables que acreditan lo que una persona estima como bueno o malo, correcto o incorrecto, debido o indebido. c) Estimular la percepción de los valores estéticos o artísticos que capacitan para conocer y realizar lo bello. Con ello se intenta vigorizar una expresión del espíritu humano que comprende integralmente sus atributos de racionalidad y emocionalidad. Estimular la práctica de la educación física y los deportes, que capaciten para el desarrollo de una vida más sana. Con ello se intenta optimizar las condiciones del organismo humano; lo cual contribuye de manera uniforme al bienestar físico-biológico-intelectual. A través de ellos se afianza la convicción de que el denuedo físico, la consecución de destreza, la aptitud anímica y hasta el trabajo en equipo, son imprescindibles para la consecución de los logros personales y sociales dentro de la vida en comunidad. e) Promover el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades. Con ello se intenta aprehender las nociones especulativas de la vida misma y vigorizar las convicciones y los instrumentos intelectuales correspondientes a disciplinas tales como la literatura, filosofía, historia, lengua, etc., a través de los cuales la persona humana consigue conocerse, identificarse y comunicarse; así como entender de manera más plena el mundo que lo circunda. Promover el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de la ciencia. Con ello se intenta lograr el estudio metódico de la realidad, a efectos de descubrir y conocer cabalmente sus leyes. Promover el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de la técnica, que capaciten para descubrir la utilidad, empleo y creación de las cosas útiles. Con ello se intenta vigorizar el conocimiento y métodos que permiten la utilización instrumental de los objetos para la vida existencial y coexistencial.

d)

f)

g)

H) Las responsabilidades estatales en materia educativa

9.
a) b) c) d) e) f)

La Constitución señala como responsabilidades, tareas o funciones del Estado, las quince siguientes, entre otras:

Priorizar la educación en la asignación de recursos ordinarios del presupuesto de la República (artículo 16º, párrafo cuarto, de la Constitución). Coordinar la política educativa (artículo 16º, párrafo segundo, de la Constitución). Formular los lineamientos generales de los planes de estudio (artículo 16º, párrafo segundo, de la Constitución). Formular los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos (artículo 16º, párrafo segundo, de la Constitución). Supervisar el cumplimiento y la calidad de la tarea educativa (artículo 16º, párrafo segundo, de la Constitución). Asegurar que la tarea educativa se extienda a toda la población, especialmente para aquellas personas que presentan obstáculos derivados de su situación económica, o limitaciones de carácter físico o mental (artículo 16º, párrafo tercero, de la Constitución). Garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, subvencionando, de ser el caso, la educación privada en cualquiera de sus modalidades –incluyen la comunal y la cooperativa-, a favor de quienes per se no pueden sufragar su educación (artículo 17º, párrafo segundo, de la Constitución). Promover el desarrollo científico y tecnológico del país (artículo 14º, párrafo segundo, de la Constitución).

g)

h)

i) j) k) l)

Procurar permanentemente la evaluación, capacitación y promoción del profesorado perteneciente a la carrera pública (artículo 15º, párrafo primero, de la Constitución). Promover la creación de centros educativos –de conformidad con los requerimientos de la oferta educativa existentes- en el seno de nuestra población (artículo 17º, párrafo tercero, de la Constitución). Asegurar la erradicación del analfabetismo (artículo 17º, párrafo cuarto, de la Constitución). Propender al aseguramiento de una remuneración a favor de los profesores, acorde con la elevada misión que cumplen. Esta tarea se desprende el artículo 24º de la Constitución, que establece que “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Fomentar la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Dicha responsabilidad guarda relación con lo establecido en el inciso 19) del artículo 2º de la Constitución, en donde se consigna el derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural. Con ello el Estado se encuentra obligado a reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la nación. A través de la educación bilingüe e intercultural se vigoriza y preserva la identidad cultural de los ciudadanos adscritos a las culturas nativas, además de viabilizar su interrelación con la comunidad nacional. La educación bilingüe e intercultural promueve el intercambio enriquecedor de valores y cosmovisiones coexistenciales. Es importante enfatizar que a lo largo y ancho del territorio nacional existen doce familias lingüísticas.

m)

n) o)

Promover la integración nacional. El Estado preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas de los educandos (artículo 17º, párrafo cuarto, de la Constitución). Garantizar la libertad de enseñanza. Esta se expresa en la facultad de participación privada en la atención del servicio educativo. Implica una coexistencia de responsabilidades comunes entre el Estado y los particulares. A través de la libertad de enseñanza se procura el máximo de oportunidades para los educandos, auspiciando la existencia de alternativas u opciones de ofertas educativas distintas a las que ofrece el Estado. En suma, como bien refiere Ricardo León Pastor [“La libertad de cátedra: ¿monopolio docente?”. En: Derecho, N.º 43 y 44. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, 1990] “La libertad de enseñanza es aquel derecho de las entidades educativas a crearse mediante la acción estatal o la iniciativa privada, comprendiendo a los diferentes niveles educativos”. Dicha libertad se manifiesta en tres planos; a saber: Potestad de transmitir información y conocimientos científicos o dogmáticos y valores. Potestad de acceder y aprender. Potestad de recibir el tipo y contenido de enseñanza que se consideren más convenientes para el desarrollo de la personalidad.

p)

Garantizar el acceso irrestricto a la educación. Ella comporta que la educación que se imparte en los centros estatales sea gratuita, y que en general ninguna persona se vea impedida de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o por limitaciones mentales o físicas. Asimismo plantea el establecimiento de políticas de subvención a la educación privada, a efectos de apoyar a los educandos que, encontrándose adscritos a dicha modalidad, estén imposibilitados de sufragarla por sí mismos o a través de sus padres. Asimismo, en cuanto al alcance de las obligaciones estatales en materia educativa, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha precisado que: (...) los Estados tienen la principal responsabilidad de la prestación directa de la educación en la mayor parte de las circunstancias; los Estados partes reconocen, por ejemplo, que ‘se debe proteger activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza’ (apartado e) del párrafo 2 del artículo13). En segundo lugar, habida cuenta de las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 en lo que respecta a la enseñanza primaria, secundaria, superior y fundamental, los parámetros por los que se mide la obligación del Estado Parte de cumplir (facilitar) no son los mismos para todos los niveles de la enseñanza. En consecuencia, a la luz del texto del Pacto, la obligación de los Estados Partes de cumplir (facilitar) se acrecienta en relación con el derecho a la educación, pero el alcance de esta obligación no es el mismo respecto de todos los niveles de educación. [Observación General 13, párrafo 47]. De este modo, si bien es cierto que el Estado es el principal obligado para lograr la realización del derecho a la educación, también lo es el hecho de que esta obligación se modula de acuerdo al nivel educativo en el que la

persona se encuentra. La obligación se incrementa en el nivel de enseñanza inicial, primaria y secundaria y se reduce progresivamente en los niveles restantes. Ello explica la prescripción del artículo 17º de la Constitución, según el cual “La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación”. En los niveles inicial, primario y secundario la educación es obligatoria, mientras que en el nivel universitario el derecho a educarse gratuitamente se encuentra condicionado al cumplimiento de dos requisitos previos: a) que los alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio; y b) que estos no cuenten con los medios económicos para cubrir estos estudios. I) Características imprescindibles de todo proceso educativo

10.

Sobre el particular, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sostuvo, sobre la aplicación del artículo 13º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –que contiene el derecho a la educación-, que todo proceso educativo, en todas sus formas y en todos sus niveles posee las siguientes características fundamentales:

a)

Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. Las condiciones para que funcionen dependen de numerosos factores, entre otros, el contexto de desarrollo en el que actúan; por ejemplo, las instituciones y los programas probablemente necesiten edificios u otra protección contra los elementos, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados con salarios competitivos, materiales de enseñanza, etc.; algunos necesitarán además bibliotecas, servicios de informática, tecnología de la información, etc.;

b)

Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:

i)

No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos no vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos (...).

ii)

Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable (por ejemplo, una escuela vecinal) o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a programas de educación a distancia).

iii)

Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos. Esta dimensión de la accesibilidad está condicionada por las diferencias de redacción del párrafo 2 del artículo 13 respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita.

c)

Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables (por ejemplo, pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad) para los estudiantes y, cuando proceda, los padres; este punto está supeditado a los objetivos de la educación mencionados en el párrafo 1 del artículo 13 y a las normas mínimas que el Estado apruebe en materia de enseñanza (véanse los párrafos 3 y 4 del artículo 13);

d)

Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados. 7. Al considerar la correcta aplicación de estas "características interrelacionadas y fundamentales", se habrán de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos. [El derecho a la educación (Art, 13°) Observación general 13:. 08/12/99.E/C.12/1999/10 (General Comments)]

11.

Si bien la aplicación eficaz y adecuada de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cada Estado parte depende de las condiciones que imperen en estos, todo proceso educativo, ya sea promovido por personas públicas o privadas, o que se desarrolle en el nivel de educación básica, primaria, secundaria o superior, debe caracterizarse mínimamente por contener los elementos mencionados en el parágrafo precedente, y orientarse en todo caso por el interés superior del alumno.

J) Las asignaturas obligatorias establecidas por la Constitución

12.
a)

De conformidad con lo establecido en el artículo 14º de la Constitución, es imperativa la enseñanza de los siguientes contenidos, entre otros:

La formación ética. El proceso educativo debe inculcar a la persona la conciencia de sus deberes morales. Ello implica la búsqueda de un crecimiento de las habilidades para distinguir entre lo bueno y lo malo, entre lo correcto y lo incorrecto, y el hacer o abstenerse de hacer en relación a algo. La formación ética pretende que la persona de manera cognitiva, afectiva y conductual pueda elegir y actuar con la moralidad. b) La formación cívica. El proceso educativo debe inculcar a la persona la asunción responsable y adecuada de su rol de ser coexistencial. Por ende, como miembro de una determinada colectividad, tiene la obligación de asumir todas sus obligaciones derivadas de la Constitución y de la Ley. Como bien refiere José Bonifacio Barba [ob cit.] “La educación cívica es el proceso a través del cual se promueve el conocimiento y la comprensión del conjunto de normas que regulan la vida social y la formación de valores y actitudes que permitan al individuo integrarse a la sociedad y participar en su mejoramiento”.

c)

La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos. La existencia de facultades inherentes a la persona y que son objeto de reconocimiento y protección, es significativa, expresiva y valiosa cuando ésta aprecia su existencia; tiene conciencia de la prerrogativa a su pleno goce y acredita convicción acerca de la responsabilidad de respetar las concernientes a las de sus congéneres. Es evidente que su reconocimiento coadyuva a su plena vigencia. Igualmente, auspicia el conocimiento de las bases y fundamentos de la comunidad política, en donde la persona existe y coexiste. Particular importancia tiene el hecho de que este conocimiento de la Constitución y los derechos humanos se extienda al ámbito de los centros de formación castrense, a fin de promover su respeto irrestricto. Al respecto, con fecha 16 de mayo de 1990 se aprobó la Ley N.º 25211, en donde se establece que la enseñanza y difusión de la Constitución y normas internacionales relativas a los derechos humanos se promoverá en todos los centros de enseñanza, sean de naturaleza civil o castrense. Asimismo, consigna que en todas las dependencias estatales el conocimiento de estas materias es requisito indispensable para el ingreso y la promoción laboral. Asimismo, en cuanto a los fines educativos de las instituciones policiales, el Tribunal Constitucional sostuvo en la sentencia recaída en el Expediente N.º 2537-2002-AA/TC, que: La (...)Ley General de Educación establece que el proceso de educación es permanente y tiene por objeto el pleno desarrollo de la personalidad. Con relación a lo que señala el artículo 42.°, del Régimen de Instrucción de la Ley N.° 27238 (Ley Orgánica de la PNP), la educación que ofrece la Escuela de Oficiales es de nivel universitario; es decir, además de preparar para una determinada especialidad, persigue los mismos fines y objetivos de la educación universitaria, los cuales, dentro del contexto establecido por el artículo 18.° de nuestra Carta Política, deben alcanzarse dentro de la mas irrestricta tolerancia; esto es, prestando las facilidades del caso a fin de que el estudiante tenga pleno acceso a su educación y evaluación correspondiente. K) La educación y su conexidad con otros derechos fundamentales

13.

Si bien la educación se configura como un derecho fundamental y como un servicio público, tiene además una relación de conexidad con otros derechos fundamentales, como los que se mencionan a continuación:

a)

Con el derecho a no ser víctima de violencia moral, psíquica o física o a tratos inhumanos o humillantes (artículo 2º, inciso 24, apartado h de la Constitución). Existe afectación de ambos cuando se aplica a un estudiante castigos humillantes que afectan su integridad física, psíquica y moral. Con el derecho a la igualdad (artículo 2º, inciso 2 de la Constitución). Existe afectación de ambos cuando se obstaculiza o restringe el acceso o permanencia en las entidades educativas, así como cuando el estudiante es discriminado por estas entidades por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

b)

c)

Con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2º, inciso 1 de la Constitución). Se configura la violación de ambos si se fijan, sin ningún criterio razonable y proporcional, restricciones como, por ejemplo, a la apariencia personal. d) Con el derecho al debido proceso (artículo 139º inciso 2 de la Constitución). Se vulneran ambos derechos cuando no se otorga a un estudiante la oportunidad de defenderse de determinadas imputaciones; cuando no se le permite presentar pruebas; o cuando es sancionado con suspensión, separación definitiva u otras sanciones que no estén previamente establecidas en la ley o por remisión de ésta en los respectivos estatutos, entre otros. e) En el caso del nivel universitario, con el derecho de los estudiantes de participar en las decisiones que les afectan en la universidad (artículo 18º de la Constitución). Se afecta este derecho cuando se impide al estudiante universitario elegir o ser elegido como representante ante los respectivos órganos de la universidad. Seguidamente, corresponde analizar el tratamiento constitucional de la institución universitaria, de modo tal que pueda precisarse su naturaleza jurídica, así como los fines que deben guiarla.

§2.El derecho fundamental a la educación universitaria y la garantía institucional de la autonomía universitaria A) La educación universitaria y la exigencia concurrente de investigación, docencia y estudio

14.

Tal como se ha mencionado, el artículo 18º de la Constitución establece que “La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia (...) La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados (...)”. Es por ello que a la universidad le corresponde realizar el servicio público de la educación mediante la investigación, la docencia y el estudio, teniendo como funciones, entre otras, las de creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica, de las artes y de la cultura, así como las de difusión, valorización y transferencia del conocimiento para lograr una mayor calidad de vida, desarrollo económico y el fomento de la solidaridad, la ética y el civismo. La educación universitaria se materializa y completa, de forma progresiva, a través de la concurrencia sui géneris, como se ha mencionado, de la investigación, la docencia y el estudio, es decir, la formación profesional es producto de una singular o particular interacción sinérgica de los conceptos mencionados que sólo se produce en el seno de la interrelación de profesores, alumnos y graduados de la universidad; distinguiéndose, de este modo, de forma sustancial, de la educación básica o elemental y de cualquier otro nivel superior de enseñanza.

15.

Asimismo, es preciso destacar que el derecho fundamental a la educación universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes. En el caso de los graduados, su permanencia en la comunidad universitaria se encuentra relacionada, principalmente, con el ejercicio de su derecho constitucional a la libertad científica «en» la comunidad universitaria, la que se va a manifestar en el acceso a los locales universitarios o facultades, uso de las aulas, ambientes o servicios con el objeto de participar, desarrollar o fomentar talleres, seminarios, conferencias, u otros formas de debate académico; asistir como alumno libre a los cursos de su interés, el acceso a bibliotecas u otros centros de información, entre otros.

B) La Constitución y los fines de la universidad

16.
a)

El artículo 18º de la Constitución prescribe como fines de la educación universitaria los siguientes: La formación profesional. Consiste en la exposición de los fundamentos conceptuales y científicos atinentes a las distintas y calificadas ramas del conocimiento humano, así como el desarrollo de las habilidades personales para su aplicación práctica. Dicho proceso de preparación e inculcamiento de las bases teóricas y prácticas de las respectivas profesiones, implica también la actualización de los conocimientos de quienes las ejercen, a través de las actividades de postgrado.

b) La difusión cultural. Se refiere a la diseminación de los aportes trascendentales del saber y la experiencia humana hacia la sociedad en un conjunto.

A través de esta suerte de “vaso comunicante” entre la universidad y la sociedad, se permite el acceso a la cultura de personas ajenas a los claustros universitarios, vía las actividades de proyección social. c) La creación intelectual y artística. Tiene que ver con la estimulación el poder forjador de ideas y conceptos, la capacidad de invención y los atributos imaginativos del espíritu humano. En el primer caso, contribuye al avance del conocimiento a través del desarrollo de la ciencia. En el segundo caso, contribuye a la plasmación del goce espiritual a través de la comunión fecunda de los conocimientos, las emociones y los sentimientos humanos. d) La investigación científica y tecnológica. Se expresa en la promoción del progreso y desarrollo de los pueblos a través del conocimiento de la realidad y de las ideas; proponiéndose para tal efecto nuevas explicaciones sobre ellas. Ello supone alentar las acciones de averiguación, indagación o descubrimiento en el ámbito de las ideas y la realidad; así como la aplicación de los conocimientos científicos a la praxis. En el primer caso, contribuye a la consecución de nuevas interpretaciones sobre las ideas o la sustantividad de todo aquello que circunda la existencia y la coexistencia humana. En el segundo caso, coadyuva a la producción de bienes y servicios destinados a mejorar la vida cotidiana. C) La autonomía universitaria. La importancia de su consagración constitucional

17.

Las universidades se instituyeron mediante fueros y privilegios regios y papales.

Con la aparición del ideario liberal de finales del siglo XVIII, la noción de fuero universitario fue sustituida paulatinamente por la de autonomía universitaria. La otrora autorregulación institucional como gracia o merced, se transformó en una capacidad inherente a la institucionalidad universitaria. En ese sentido, el Derecho dejó de percibir la autorregulación universitaria como una concesión jurídica, y pasó al reconocimiento legal de un derecho básico e inherente a la institucionalidad de los claustros de enseñanza superior. Como bien expone Manuel Gómez Moreno [La universidad de México. Su función social y la razón de ser autónoma. México. Dec. Ley 197, pp. 87 y ss.], la autonomía universitaria surge, de un lado, del ser y su función social; y, de otro, de las complejas relaciones con el poder político. La autonomía consiste en el atributo de la autodeterminación en el desarrollo de las actividades y funciones derivadas de los fines institucionales. Constantino Mortati [Instituzione di diritto pubblico, 9º ed. Tomo II. Padova, Cedam, 1976. pp. 823] señala que, en abstracto, la autonomía puede entenderse como “(...) la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción, o, más comprensivamente, como la potestad de prever la protección de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios intereses”. El atributo de la autonomía es inherente al espíritu de independencia para acopiar, desarrollar y difundir el conocimiento y las ideas. En puridad, alude a un estado o situación de una institución de enseñanza de no supeditación ajena respecto al ejercicio de sus capacidades para conducirse y organizarse académica, administrativa y económicamente. Por ello deviene en una suerte de “asilo académico”, para la búsqueda de la verdad y del respeto a las ideas y convicciones discrepantes. Tomás Román Fernández [La autonomía universitaria: ámbito y límites, Madrid: Civitas, 1982, pp. 56] precisa que “(...) la autonomía universitaria es, pues, autonomía para la ciencia y no para otra cosa”. Este atributo de autorregulación y no injerencia externa en el desempeño de sus actividades funcionales, es el medio necesario para que los centros superiores de enseñanza puedan cumplir con sus finalidades y sean siempre fieles a su propia y peculiar naturaleza. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el referido Informe sobre el derecho a la educación, prestó especial atención al hecho de que (...) el cuerpo docente y los alumnos de enseñanza superior son especialmente vulnerables a las presiones políticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad académica”, por lo que hizo hincapié en que “Los miembros de la comunidad académica son libres, individual o colectivamente, de buscar, desarrollar y transmitir el conocimiento y las ideas mediante la investigación, la docencia, el estudio, el debate, la documentación, la

producción, la creación o los escritos. La libertad académica comprende la libertad del individuo para expresar libremente sus opiniones sobre la institución o el sistema en el que trabaja, para desempeñar sus funciones sin discriminación ni miedo a la represión del Estado o cualquier otra institución, de participar en organismos académicos profesionales o representativos y de disfrutar de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se apliquen a los demás habitantes del mismo territorio. El disfrute de la libertad académica conlleva obligaciones, como el deber de respetar la libertad académica de los demás, velar por la discusión ecuánime de las opiniones contrarias y tratar a todos sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos. (párrafos 38 y 39). Asimismo, cabe destacar que, como se ha expresado en la denominada Carta Magna de las Universidades Europeas, en criterio que comparte este Colegiado, para que la universidad pueda (...) abrirse a las necesidades del mundo contemporáneo, debe lograr, en su esfuerzo de investigación y enseñanza, una independencia moral y científica de todo poder político y económico. [Declaración de Bolonia del 18 de setiembre de 1988, Principio N.º 1]. Es por ello que el ejercicio de la autonomía universitaria se manifiesta en la potestad de autorregulación, sujeta al marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, la autonomía puede ser objeto de una “determinación legislativa” en cuanto a su extensión, siempre que ésta respete y permita desarrollar las ideas nucleares y los contenidos esenciales que la Constitución ha fijado sobre la materia. Esta capacidad de autorregulación prevista en la Constitución y verificable en la práctica a través de la aprobación de sus propios estatutos y reglamentos, exige el correlativo deber institucional de respetar los principios constitucionales de coherencia y armonía asegurando simultáneamente el goce pleno del resto de los derechos fundamentales consagrados en la Norma Fundamental. Así, la normatividad interna de la universidad no puede desconocer los derechos de sus miembros a la igualdad, intimidad, tutela jurisdiccional, entre otros.

D) La naturaleza jurídica de la autonomía universitaria

18.

En cierto sector de la doctrina se debate sobre la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria, en el sentido de si esta es propiamente una garantía institucional o un derecho fundamental. Para algunos la autonomía universitaria es una garantía institucional, destinada a servir de valladar infranqueable a la intromisión política y legislativa de los órganos del Estado. Para otros, a efectos de su protección jurisdiccional y su fundamentación nuclear en la libertad de cátedra, es un derecho fundamental en tanto facultad innata de la institución universitaria.

Ello, sin lugar a dudas, obliga a analizar: a) la naturaleza jurídica de la autonomía universitaria, b) el contenido constitucionalmente protegido por ésta, c) la relación entre la autonomía universitaria y la libertad de cátedra, y d) los mecanismos jurisdiccionales existentes para la protección de éstas. En cuanto al primer punto, es evidente que la autonomía universitaria apunta a la totalidad tuitiva, constituyéndose en una garantía institucional. En efecto, la autonomía universitaria se encuentra configurada en nuestra Constitución como una garantía institucional destinada a proteger la autonomía normativa, de gobierno, académica, administrativa y económica de una determinada institución, la universidad, siempre y cuando se realice dentro del marco que la Constitución y la ley establecen (artículo 18º). La garantía institucional consiste en una fórmula constitucional destinada a asegurar una especial protección a una institución jurídica. A pesar de no tratarse de un derecho fundamental en sentido auténtico, obtiene una protección calificada y superior frente a la ley. La Constitución puede instituir una garantía institucional para que, de manera efectiva, el Estado concrete a través de la ley un mandato de defensa y resguardo. Según Luciano Parejo Alfonso, la doctrina de las garantías institucionales “(...) continúa teniendo una utilidad actual para las decisiones básicas del orden constitucional que no comportan para el titular de la institución de que se trate un derecho fundamental (...) Pero incluso allí donde esa categoría opera en unión con un derecho fundamental cabe reconocer a la misma una significación propia, pues las regulaciones protectoras de contenidos ordinamentales objetivos no pueden ser excluidas por el reconocimiento de posiciones activas individuales, cualquiera que sea la conformación de éstas”. [Constitución, Municipio y Garantía Institucional, Grijley, 2000, p.12] De este modo, la eficacia de las garantías institucionales en aquellos casos en que la Constitución establece un nexo entre éstas (por ejemplo, la autonomía universitaria) y los derechos fundamentales (por ejemplo, la libertad de cátedra, la libertad de enseñanza y la libertad de conciencia), resulta de vital importancia, toda vez que garantizan determinados contenidos objetivos de la Norma Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del legislador así como de los poderes públicos. Es evidente que las garantías institucionales establecidas en la Constitución (como por ejemplo, la autonomía universitaria, artículo 18º; la autonomía municipal, artículo 191º; o la independencia jurisdiccional, artículo 146.1) no otorgan a estos órganos un ámbito de autosuficiencia que esté desconectado del resto de disposiciones constitucionales.

Respecto de este nexo entre una garantía institucional y un derecho fundamental, Francisco J. Bastide Freijedo [Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Madrid: Tecnos, 2004] señala que “(...) allí donde hay una garantía institucional se impone al Estado una estructura normativa o institucional que encarne la dimensión objetiva de un derecho fundamental y en la que debe encuadrarse el disfrute de su dimensión subjetiva; vale decir, que, de un lado, exige que el Estado cumpla con el mandato de optimización a efectos de posibilitar el pleno goce de la facultad concedida; y, del otro, facilite la defensa y exigencia de disfrute del derecho fundamental”. Finalmente, debe precisarse que si bien la libertad de cátedra puede ser entendida como aquella facultad de expresar, en el ejercicio de la docencia universitaria, las ideas o creencias vinculadas con el desarrollo de una asignatura o materia, sin ningún tipo de sometimiento o sumisión ante ninguna autoridad estatal o privada (sea interna o externa), y como tal tendría aparentemente una relación de identidad con la garantía institucional de la autonomía universitaria, básicamente en lo que se refiere al régimen acádemico, no se puede afirmar que en el caso de la autonomía universitaria ésta se configure simultáneamente como una garantía institucional y como un derecho fundamental, pues tal como se verá, el contenido constitucionalmente protegido de la autonomía universitaria es distinto del contenido esencial de la libertad de cátedra, pues aquél va más allá de la autonomía académica, incluyéndose, además, el régimen normativo, de gobierno, administrativo y económico. E) El contenido constitucionalmente protegido de la autonomía universitaria

19.

En cuanto al segundo punto, como ya se ha mencionado, debe destacarse que la función institucional que cumple la educación universitaria en una sociedad democrática, a través de la libertad o investigación científica, encuentra protección constitucional en la autonomía universitaria, garantía institucional contenida en el último párrafo del artículo 18º de la Constitución, que establece que Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes” (subrayado agregado).

20.

La eficacia de las garantías institucionales en aquellos casos en que la Constitución establezca un nexo entre éstas y los derechos fundamentales resulta de vital importancia, toda vez que con ello se garantizan determinados contenidos objetivos de la Norma Fundamental, manteniéndolos intangibles respecto del legislador así como de los poderes públicos. Es evidente que las garantías institucionales establecidas en la Constitución (como por ejemplo, la autonomía universitaria, artículo 18º; la autonomía municipal, artículo 191º; o la independencia jurisdiccional, artículo 146.1) no otorgan a estos órganos un ámbito de autosuficiencia que esté desconectado del resto de disposiciones constitucionales. En efecto, tal como ya lo ha precisado el Tribunal Constitucional en el caso de la autonomía otorgada a los gobiernos locales aunque [tal] autonomía (...) les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos (entre ellos, los legislativos), la misma no supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”. [Exp. N.º 0007-2001-AI/TC, fundamento 6].

21. En

el caso de la autonomía universitaria, ésta protege a la institución no sólo frente a los actos externos de los poderes públicos y los sujetos externos en general, sino también frente a los actos internos de órganos de gestión de la universidad, tutelando, así, la autodeterminación de los contenidos culturales, científicos y técnicos, así como las posiciones críticas de la comunidad universitaria. Al respecto, René Ortiz Caballero[“La autonomía universitaria: un ejemplo de espacio político-jurídico”, Scribas, Revista de Derecho, Arequipa, UNSA, 1996, p. 181] ha sostenido que “(...) la autonomía universitaria es, en primer término, un requisito indispensable en el quehacer universitario porque el fruto principal de la tarea universitaria, el conocimiento, es siempre inacabado y perfectible y ésto es sólo percibible cuando permitimos que la crítica se ejerza sin respiro y limitada únicamente por los linderos que nos impone la razón o la evidencia”. En efecto, y tal como lo ha expresado el Tribunal Constitucional en la referida Sentencia N.º 0005-2004-AI/TC: (...) una promoción de la educación que condiga con el desarrollo integral de la persona exigido por la Constitución, requiere que el Estado garantice la libertad de enseñanza (artículo 13°), la libertad de conciencia (artículo 14°) y la libertad de cátedra (artículo 18° de la Constitución). El fundamento de tales libertades supone una autonomía en sentido general que garantice que la formación en conocimientos y espíritu tenga lugar en un ambiente libre de todo tipo de injerencias ilegítimas, particularmente de aquellas provenientes del poder público, sean estas de carácter confesional, académico o ideológico. Estas garantías de libertad aseguran que la formación del saber y el impulso de la investigación científica se

encuentren al servicio del pluralismo (artículo 17°) y la tolerancia (artículo 18° de la Constitución), y no de paradigmas dogmáticos que vengan impuestos por poderes ajenos a los fines reservados a la educación, los que coartarían la realización intelectual del ser humano e impedirían el desarrollo de una opinión pública crítica como proyección de conocimiento en el proceso de evolución social, económica y cultural”. [fundamento 8] Así, también, el Tribunal Constitucional de España, en criterio que este Colegiado comparte, expresa que (...) la autonomía [universitaria] es la dimensión institucional de la libertad académica que garantiza y completa su dimensión individual, constituida por la libertad de cátedra. Ambas sirven para delimitar ese «espacio de libertad intelectual» sin el cual no es posible «la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura» (...) que constituye la última razón de ser de la Universidad”. [STCE N.º 26/1987, fundamento 4]

22. De

este modo, teniendo en cuenta el artículo 18° de la Constitución, debe precisarse que el contenido constitucionalmente protegido de la garantía institucional de la autonomía universitaria se encuentra constituido, prima facie, por el conjunto de potestades que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se ha otorgado a la universidad, con el fin de evitar cualquier tipo de intervención de entes extraños en su seno. Con ello se consagra como pendón la libertad académica, ante los posibles embates del poder político. La autonomía inherente a las universidades se ejerce de conformidad con lo establecido en la Constitución y las leyes. Esta autonomía se manifiesta en los siguientes cinco planos: a) Régimen normativo. Implica la potestad autodeterminativa para la creación de normas internas (estatuto y reglamentos) destinados a regular, per se, la institución universitaria. b) Régimen de gobierno. Implica la potestad autodeterminativa para estructurar, organizar y conducir, per se, la institución universitaria. Es formalmente dependiente del régimen normativo. c) Régimen académico. Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proceso de enseñanza-aprendizaje dentro de la institución universitaria. Ello comporta el señalamiento de los planes de estudios, programas de investigación, formas de ingreso y egreso de la institución, etc. Es formalmente dependiente del régimen normativo y es la expresión más acabada de la razón de ser de la actividad universitaria. d) Régimen administrativo. Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, técnicas y prácticas de sistemas de gestión, tendientes a facilitar la consecución de los fines de la institución universitaria. e) Régimen económico. Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del patrimonio institucional; así como para fijar los criterios de generación y aplicación de los recursos financieros.

23.

Por tanto, la actividad de los poderes públicos, especialmente del legislador, e incluso de los particulares, no puede ser ejercida contraviniendo los fines que la propia Constitución ha establecido, ni desnaturalizando cada uno de los mencionados niveles de autonomía. La institución universitaria requiere de márgenes de libertad para la realización de una adecuada y óptima prestación del servicio educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los mencionados ámbitos de autonomía sólo produciría la desnaturalización de una institución a la que la Constitución le ha otorgado un tratamiento especial, toda vez que allí se efectúa la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica, además del desarrollo de una opinión pública crítica. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sostuvo, en el mencionado informe sobre el derecho a la educación, que Para el disfrute de la libertad académica es imprescindible la autonomía de las instituciones de enseñanza superior. La autonomía es el grado de autogobierno necesario para que sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas, gestión y actividades conexas. Ahora bien, el autogobierno debe ser compatible con los sistemas de fiscalización pública, especialmente en lo que respecta a la financiación estatal. Habida cuenta de las considerables inversiones públicas destinadas a la enseñanza superior, es preciso llegar a un equilibrio correcto entre la autonomía institucional y la obligación de rendir cuentas. Si bien no hay un único modelo, las disposiciones institucionales han de ser razonables, justas y equitativas y, en la medida de lo posible, transparentes y participativas (párrafo 40).

De igual modo, cabe destacar que si bien es evidente que el artículo 18º de la Constitución ha establecido que para cumplir los mencionados fines de la educación universitaria se requiere que todas las universidades, sean públicas o privadas, deban gozar como los referidos niveles de autonomía, debiéndose regir por sus propios estatutos; también lo es que esta autonomía, como se ha observado en los parágrafos precedentes y lo establece el propio artículo 18º, debe ser ejercida “en el marco de la Constitución y de las leyes”.

24.

El legislador, en ejercicio de la facultades otorgadas por la Constitución, ha establecido en el artículo 4º de la Ley Universitaria N.º 23733 que “La violación de la autonomía de la Universidad es sancionable conforme a ley”. Asimismo, si bien el legislador se encuentra autorizado a regular determinados ámbitos de la educación universitaria para garantizarla y a su vez facilitarla, éste nivel de actuación debe ser menor que cuando regula los niveles de educación inicial, primaria y secundaria. Precisamente, en el nivel universitario, los límites a la autonomía de las universidades se encuentran en la propia Constitución, delegándose al legislador la regulación de determinadas materias, por ejemplo, cuando el artículo 18º establece que la ley fija las condiciones para autorizar el funcionamiento de las universidades privadas o públicas; o cuando regula la participación de los representantes de los promotores en la universidad, de acuerdo a ley. En efecto, en virtud de esta delegación a favor del legislador para autorizar el funcionamiento de las universidades, el artículo 5º de la mencionada Ley N.º 23733 ha establecido que para la creación de universidades, los promotores deben acreditar previamente la necesidad de su existencia, así como la disponibilidad de personal docente calificado y de recursos que aseguren la eficiencia del servicio educativo que quiere brindarse. Asimismo, el artículo 6º de la ley precitada establece que las universidades pueden ser públicas o privadas, según se promuevan por iniciativa del Estado o de los particulares; esto es, en ejercicio pleno de la denominada libertad de enseñanza. Además, cabe señalar que mediante la Ley N.º 26439 del 21 de enero de 1995, se creó el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU). En dicho texto se fijan los procedimientos para la aprobación o desestimamiento de la creación de las universidades. Este ente está conformado por ex rectores de reconocida trayectoria institucional. Finalmente, el artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 882, Ley de Promoción de la Inversión en la Educación, preceptúa que “Toda persona natural o jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educación. Este derecho comprende los de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa”. Con ello se instituyen dos tipos de modelos universitarios; a saber:

-

Las universidades sin fines de lucro. Las universidades con fines de lucro. Es necesario precisar que esta libre iniciativa para realizar actividades educativas no implica, de modo alguno, la concesión, a favor de la persona natural o jurídica que la ejerza, de un ámbito que se encuentre desvinculado de las disposiciones constitucionales, de los principios y fines del proceso educativo y de las políticas generales que en materia de educación haya fijado el Estado, pues como ya se ha mencionado ampliamente, la educación se constituye también como un servicio público y, como tal, exige una activa participación del Estado para su eficaz realización.

El derecho fundamental a la libertad de cátedra y su relación con la autonomía universitaria

25.

La libertad de cátedra consiste en la facultad de expresar, en el ejercicio de la docencia universitaria, las ideas o creencias vinculadas con el desarrollo de una asignatura o materia, sin ningún tipo de sometimiento o sumisión ante ninguna autoridad estatal o privada (sea interna o externa). Esta libertad se ejerce sólo en el ámbito de la educación universitaria, por el peligro de deformar la conciencia de los educandos, débilmente crítica y enormemente sugestionable en los menores de edad. La libertad de cátedra tiene una doble vertiente ideológica: La primera aparece en la Real Orden Circular Española de fecha 3 de marzo de 1881, durante el gobierno de Mateo Praxedes Sagasta. Dicho reconocimiento surge como respuesta a los controles informativos impuestos a la actividad docente, durante la gestión del conservador Antonio Canovas del Castillo. La Constitución española de 1931 la elevó a la categoría de garantía institucional. La segunda aparece con la reforma universitaria de Córdova (Argentina) en 1918, con el histórico manifiesto que proclamaba el “sagrado derecho a la insurrección estudiantil”. Pablo Lucas Verdú [Curso de derecho político. Madrid: Tecnos, 1984] define esta garantía institucional como “La excepción de trabas (...) para investigar, expresar y transmitir el saber científico mediante la lección, seminarios, conferencias, escritos y experimentos a quienes aprenden”.

Como bien señala Francisco Fernández Segado [El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] la libertad de cátedra es el “(...) medio institucional más adecuado para verificar la relación entre la ciencia y su posible audiencia (...) como una garantía institucional en beneficio del mismo profesor, de sus alumnos y de la sociedad en general”. En esa orientación Néstor Pedro Sagüés [Elementos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2003, pág. 519] anota que “(...) implica desarrollar las asignaturas con un margen de discrecionalidad técnica e ideológica”.

26.

La libertad de cátedra contiene una expresión de libertad individual a favor del docente a efectos de, en primer lugar, asegurar la autodeterminación de su cosmovisión ideológica y su opción hacia una expresión metodológica y procedimental de raigambre científico; y, en segundo lugar, para difundir la autonomía de pensamiento en el ejercicio de la función. La libertad de cátedra habilita al docente universitario a desdeñar los mandatos emanados de cualquier estructura de poder, orientados a divulgar una ideología oficial, así como a plantear criterios informativos y técnicos acorde con sus propias convicciones; ello sin mengua del respeto a las creencias ajenas. Dicha libertad es el “antídoto intelectual” contra el dogmatismo, la ausencia de actualización académica y es el mayor estimulante para la creación e innovación en el terreno de las ideas. El ejercicio de la libertad de cátedra contribuye a la consecución de los siguientes dos objetivos:

27.

a)

Permitir la discrecionalidad en la delimitación de una asignatura universitaria, tanto en su contenido informativo como en su metodología. No obstante, tal como señala Enrique Bernales Ballesteros [La Constitución 1993. Análisis comparado. Lima: Konrad Adenaüer Stiftung, 1996], dicha capacidad de autodeterminación no tiene carácter absoluto, ya que debe guardar “(...) correspondencia con el estado del curso y a lo que una disciplina apuesta en concordancia con el plan general de estudios”.

b) Generar un ámbito mayor de reflexión y divulgación sobre la información accesible y sobre la capacidad informativa del docente universitario. En relación a esto último es evidente que, con ello, se fortalece la creatividad en el proceso de enseñanza-aprendizaje a nivel universitario.

28.

La libertad de cátedra tiene un carácter binario ya que, de un lado, faculta el ejercicio de la docencia universitaria con libertad de pensamiento, y de otro, exige el derecho a la discrepancia. Como bien afirma Ricardo León Pastor [“La libertad de cátedra: ¿monopolio docente?”. En: Derecho, Nº 43 y 44. Lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1989, 1990] “(...) consiste en la potestad de opinar sin restricciones sobre las materias de los cursos, debiendo respetarse las posiciones discrepantes”. Es decir, aceptando las diferencias o disentimientos de los discentes o colegas en relación a los temas tratados en una conferencia, etc. En suma, el rechazo a la intolerancia implica incuestionablemente el deber jurídico de respetar y valorar las apreciaciones ajenas. Ahora bien, esta discrecionalidad técnica e ideológica –como prerrogativa del docente universitario- a la par del deber de tolerancia, debe tomar en cuenta el respeto a las características propias del ideario del centro universitario en donde, por propia voluntad, éste ofrece sus servicios. Así, por ejemplo, sería evidentemente un ejercicio abusivo del derecho que un docente universitario difunda una opción atea dentro de un centro particular promovido y regentado por una confesión católica. En ese caso, es obvio que el docente no debería exponer criterios de contenido contrario a los valores que inspiran el funcionamiento de dicho centro de estudios. Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha establecido, mediante sentencia 47/1985, que “(...) una actividad docente contraria al ideario de un centro docente privado puede ser causa legítima de despido”. En dicho proceso se ventiló la demanda de amparo presentada por la profesora Pilar Sela Ribalta contra el colegio religioso Lestonnac (Barcelona), que denunciaba haber sido despedida supuestamente por motivos de ideología religiosa. Aun cuando la demanda fue declarada fundada, el Tribunal claramente estableció la doctrina de que es causa legítima para el despido el ataque abierto o ladino al ideario del centro de enseñanza.

F) Algunos mecanismos jurisdiccionales para la protección de la autonomía universitaria y los derechos fundamentales a la educación universitaria y libertad de cátedra

29. Respecto

del cuarto punto, debe precisarse, en primer lugar, que la Constitución ha establecido en el Título V, denominado “Garantías Constitucionales”, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data. Como se aprecia, nuestra Norma Fundamental ha consagrado un conjunto de garantías específicas para la protección de los derechos

fundamentales, que constituye una tutela especializada (a cargo de jueces constitucionales) distinta a la tutela común (a cargo de jueces ordinarios).

30.

Los «derechos fundamentales» y las «garantías para su protección» son institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos sólo podrían «realizarse» en la medida que cuenten con mecanismos «rápidos», «adecuados» y «eficaces» para su protección. Los derechos y sus mecanismos procesales de tutela se constituyen, así, en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema democrático. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa que ha declarado El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 26). Esta especial protección otorgada a los derechos fundamentales, ya sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, evidencia su condición de componentes estructurales y esenciales del ordenamiento jurídico. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones «subjetiva» y «objetiva» de los derechos fundamentales, los mencionados procesos constitucionales no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también atendiendo su dimensión de valores materiales del ordenamiento jurídico. Así lo ha reconocido también el Tribunal Constitucional, precisando que A la condición de derechos subjetivos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, le es consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, [se] ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales”. [Exp.N.º 1230-2002-HC/TC, fundamento, 4].

31. Este

reconocimiento del derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se deriva también de lo dispuesto, entre otros instrumentos internacionales, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25.1), que prevé la interposición de un recurso «efectivo» contras las violaciones de los derechos fundamentales, aun cuando tales violaciones hubieran sido cometidas por personas que actúan en el ejercicio de funciones oficiales. Respecto del mencionado artículo 25.1 de la Convención Americana, la Corte precisa que E1 texto citado es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención. (Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, párrafo 32). Asimismo, la Corte sostuvo que el mencionado artículo 25.1 incorpora el principio, reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos. Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial”. (Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, párrafo 24) http://www.corteidh.or.cr/serieapdf/seriea09esp.pdf

32. De este modo, teniendo en cuenta que el artículo 200.2 de la Constitución establece que el amparo protege todos
los derechos fundamentales distintos a aquellos protegidos por los procesos de hábeas corpus y hábeas data, entonces los derechos fundamentales a la educación universitaria y a la libertad de cátedra podrán ser

protegidos mediante el proceso constitucional de amparo, aunque ciertamente éste no será el único mecanismo de protección. En efecto, dependiendo del caso concreto, estos derechos podrán ser objeto de tutela mediante procesos judiciales ordinarios tales como el proceso contencioso-administrativo, ya que, de acuerdo al artículo 146º, inciso 1) de la Constitución, todos los jueces se encuentran sometidos a la Constitución y a la ley expedida conforme a ésta, por lo que si la Norma Fundamental garantiza el derecho a la educación universitaria y la libertad de cátedra, entonces los jueces se encuentran obligados a otorgarles adecuada protección.

33.

Es pertinente destacar que cuando se precisa que el proceso de amparo puede proteger el derecho a la educación universitaria, se está aludiendo a la protección de aquellos contenidos constitucionalmente protegidos que hayan sido identificados y que pueden ser exigibles en esta vía, pues existen otros contenidos que requieren de una atención progresiva por parte del Estado, por lo que no podrían ser tutelados en este proceso. Asimismo, teniendo en cuenta que, como ya se ha mencionado, el derecho fundamental a la educación universitaria no sólo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes, estos contenidos también podrán ser objeto de tutela mediante el proceso de amparo. Por otra parte, teniendo en cuenta que una promoción de la educación que guarde conformidad con el desarrollo integral de la persona previsto por la Constitución, requiere que el Estado garantice la libertad de enseñanza (artículo 13°), la libertad de conciencia (artículo 14°) y la libertad de cátedra (artículo 18° de la Constitución), y que el fundamento de tales libertades supone el ejercicio de una autonomía en sentido general que garantice que la formación tenga lugar en un ambiente libre de todo tipo de injerencias ilegítimas, particularmente de aquellas provenientes del poder público, se puede afirmar que, cuando se vulneran estos derechos fundamentales, también se está vulnerando la garantía institucional de la autonomía universitaria. Finalmente, debe subrayarse que cuando ocurran injerencias ilegítimas por parte del legislador, estará expedita la vía del proceso de inconstitucionalidad que, según el artículo 200º inciso 4) de la Constitución, procede contra las normas que tienen rango de ley, es decir, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. universitaria y la preservación

34.

35.

36.

§3. Algunos límites al ejercicio del derecho fundamental a la educación del orden dentro de la comunidad universitaria

37.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, por lo que el ejercicio de los derechos fundamentales puede ser objeto de la imposición de límites, ya sea para armonizar su ejercicio con otros derechos de su mismo rango, ya sea para lograr la efectividad de otros bienes, principios o valores constitucionales. De este modo, si bien es cierto que el ejercicio del derecho constitucional a la educación universitaria y la libertad científica o los derechos fundamentales conexos, adquieren en el Estado democrático y social de derecho un carácter significativo, también lo es el hecho de que estos, como se ha reiterado, no constituyen estados de libertad irrestrictos. A manera de ejemplo, es útil mencionar que el ejercicio, por parte de los alumnos y egresados universitarios, de los derechos mencionados (libertad de expresión, la libertad de asociarse, el derecho de información, el derecho a reunirse o la libertad de cátedra), no puede realizarse vulnerando las libertades de sus pares, o afectando el respeto de la propiedad, del patrimonio universitario o de otros bienes utilizados para promover y realizar los fines constitucionales asignados a la universidad. Es por ello que la denominada Ley Universitaria N.º 23733 establece, en su artículo 57º que (...) i) Los alumnos que promuevan, participen o colaboren en la comisión de actos de violencia, que ocasionen daños personales y/o materiales que alteren el normal desarrollo de las actividades, académicas, estudiantiles y administrativas, serán separados de la Universidad, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. j) Quienes utilicen los ambientes e instalaciones de la universidad con fines distintos a los de la enseñanza, administración, bienestar universitarios, serán expulsados de la Universidad y puestos a disposición de la autoridad correspondiente. Asimismo, el artículo 59° de la citada ley establece que Cada Universidad establece en sus estatutos un Sistema de Evaluación de Estudiantes, así como el régimen de sanciones que les es aplicable por el incumplimiento de sus deberes, debiendo considerarse como factores generales de evaluación la asistencia al dictado de clases y la no participación en actos que alteren el orden y desarrollo de las actividades

38.

39.

académicas y administrativas. Separación de la Universidad.

Dichas

sanciones

son:

Amonestación,

Suspensión

y

A modo de ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0304-1996-AA/TC, en un caso en el que el demandante alegaba la violación de sus derechos a ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser discriminado e impedido a seguir cursando su carrera universitaria, el Tribunal Constitucional precisó que la Universidad decidió, hasta en dos oportunidades, conceder la posibilidad para que el accionante pueda reincorporarse como estudiante, luego de haber incurrido en causales de pérdida de la condición de alumno, previstas en su ordenamiento interno. Precisamente, los antecedentes indicados refieren, de parte de la Universidad, la ausencia de un trato discriminatorio o violatorio del principio de la igualdad ante la ley, en perjuicio del accionado (...) Que el derecho a la educación invocado por el actor se refiere, según lo dispuesto en el artículo 24, inciso 17) de la Ley Nº 23506 a la facultad jurídica de poder escoger el tipo y centro de educación. En el presente caso, este derecho debe entenderse como la posibilidad de ingresar a estudiar a la Universidad, sin más restricción que los requisitos de ley, así como a permanecer en ella cumpliendo las exigencias y normas previstas por el ordenamiento jurídico interno. No se aprecia en el presente caso, la vulneración del ejercicio de este derecho.

40.

Finalmente, cabe destacar que si bien el incumplimiento de determinados requisitos impuestos razonablemente por las universidades puede ser objeto de tratamientos disciplinarios o imposición de sanciones, estos sólo serán válidos siempre y cuando guarden un escrupuloso respeto de las garantías que componen el derecho al debido proceso en sede administrativa y, además, sean proporcionales con la falta cometida.

§4. El derecho al debido proceso y su extensión al ámbito del derecho administrativo sancionador

41.

Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139°, inciso 3). de la Constitución no sólo tiene una dimensión “jurisdiccional” sino que además se extiende también a sede “administrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a (...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, [el que] tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana. [Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71].

42.

Asimismo, respecto de los límites de la potestad administrativa disciplinaria, este Colegiado ha señalado que tal potestad (...) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (...), [debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman [Exp. N.º 1003-1998-AA/TC, fundamento 12].

43.

Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que (...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra [Exp. Nº 0649-2002-AA/TC, fundamento 4].

44.

En tal sentido, si bien los mencionados artículos 57º, inciso i), y 59º de la Ley N.º 23733, posibilitan que las universidades puedan aplicar sanciones como la amonestación, suspensión y separación, que evidentemente limitan el ejercicio del derecho fundamental a la educación universitaria o derechos conexos, deben ejercer tales competencias, como se ha mencionado, con estricto respeto del derecho al debido proceso, del principio de legalidad (Constitución, Art. 2º, inc. 24, literal d), y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad [Constitución, art. 200º, último párrafo], entre otros.

§5. Análisis del caso. Los derechos de defensa y a la educación del recurrente y la actuación de la emplazada

45.

En el presente caso, con el fin de acreditar que se le viene impidiendo el ingreso a los locales de la universidad emplazada, el recurrente ha presentado una copia certificada de la Denuncia Policial N.º 155-03RPNP-DIVPOLTAC-CP, de fecha 14 de julio de 2003, obrante en el Libro de Registros de Constataciones Policiales de la Comisaría PNP Pocollay (fojas 5), en la que se deja constancia que, con fecha 9 de julio de 2003, no se le permitió acceder a los ambientes de la universidad emplazada y en la que el vigilante de la puerta de ingreso del local universitario manifestó que era por orden del Rector de la UPT; que desde el 04ABR2003 el señor Larry Jimmy ORMEÑO CABRERA no está autorizado a ingresar al Campus Cpanique y a la facultad de Derecho (...). (subrayado agregado). Sobre el particular, el recurrente ha expresado en su escrito de demanda (fojas 12), que en su condición de bachiller por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la universidad emplazada, y con el fin de tutelar los intereses universitarios, se pronunció públicamente, a través de los medios de comunicación, sobre la “designación ilegal” del señor Omar Eyzaguirre Reynoso en su cargo de Rector, y además sobre las irregularidades cometidas en su gestión, por lo que en “represalia” se le viene impidiendo el ingreso a los locales universitarios, a los cuales debe concurrir para iniciar el trámite de obtención de su título de abogado. Más aún, agrega que “no existe ningún proceso administrativo ni de otra índole en el cual haya sido sancionado”. Asimismo, en su recurso extraordinario manifiesta que “para justificar la prohibición temporal de [su] ingreso a la Universidad, se hace referencia a (...) una toma de local (...), situación que viene siendo investigada ante el Juzgado Penal de Tacna y en donde aún no hay pronunciamiento alguno; por lo que, (...) [se] está tomando por ciertos hechos que aún no han sido acreditados y contraviniendo el Principio de Presunción de Inocencia (...)”. (fojas 183).

46. Por su parte, la emplazada alega en su contestación de la demanda (fojas 62), que “El día

02 de abril de 2003, el Demandante, en compañía de otras personas, en forma violenta tomó el local del rectorado (...) causa[ndo] perjuicio a la Universidad, pues con este motivo [se] tuvo que tomar diversas medidas de seguridad que han generado un gasto adicional y demás acciones administrativas con la finalidad de recuperar la atención normal al público”; agregando que, ante la presunta comisión de delitos, el Tercer Juzgado Penal de Tacna ha abierto proceso penal contra el recurrente. Asimismo, la emplazada sostiene que “tiene razones suficientes para implementar medidas de seguridad”, pues “ha sido el propio Demandante que ha provocado que se adopten estas medidas (...) luego de este acto de Toma de Local del Rectorado, que es el segundo, ya que anteriormente, el 24 septiembre de 2002, también se produjo similar acto (...) De modo tal que es absolutamente razonable y legítimo que se hayan adoptado, para evitar nuevos actos delictuosos (...)”. Finalmente, la emplazada agrega que el recurrente, mediante su demanda, pretende “ocasiona[r] daño a la Universidad con tomas de locales (...) y la consiguiente paralización de sus actividades administrativas y académicas que ya se ha demostrado con las anteriores tomas de locales”. (fojas 169). Sobre el particular, debe puntualizarse que la emplazada no ha acreditado en autos la existencia de una resolución administrativa que, atendiendo a las garantías del debido proceso, haya resuelto suspender el ingreso del recurrente a los locales universitarios, por lo que se debe precisar que, si bien la emplazada, en ejercicio de sus competencias y ante la comisión de actos que afecten o incidan sobre sus funciones, ya sean académicas o administrativas, puede adoptar medidas de naturaleza urgente o cautelar, limitando o restringiendo los derechos de los miembros que conforman la comunidad universitaria, estas no pueden generar, en todo caso, la indefensión de aquellas personas a quienes se imputa la comisión de tales actos. Por ello, teniendo en cuenta que la universidad emplazada no ha demostrado el cumplimiento de su obligación de respetar el derecho de defensa del recurrente, de modo tal que éste pudiese presentar los descargos pertinentes, el Tribunal Constitucional considera que la presente demanda debe ser estimada en este extremo, por lo que debe ordenarse que la emplazada autorice el ingreso del recurrente. De igual modo, al impedirse la entrada del recurrente a la universidad no sólo se ha vulnerado su derecho de defensa, sino también su derecho a la educación, al no permitírsele realizar los trámites necesarios para la obtención de su título, toda vez que, como ya se ha expresado, el derecho a la educación universitaria también implica el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes. En consecuencia, la demanda también debe ser estimada en el extremo que alega la vulneración del derecho a la educación.

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, ordena que la Universidad Privada de Tacna disponga el ingreso del recurrente a los locales de la mencionada universidad. Publíquese y notifíquese. SS.

BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA

EXP. N.º 02005-2009-PA/TC LIMA ONG “ACCIÓN DE LUCHA ANTICORRUPCION”

PILDORA DEL DIA SIGUIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 días del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, que se adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega. ANTECEDENTES Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga: a) de iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día siguiente” en todas las entidades públicas,

asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido. Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a través de doña Pilar Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribución masiva y gratuita de la denominada “Píldora del día siguiente”, por considerarla como un método anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condición que un fármaco para beneficio de la población menos favorecida; que este proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribución media una mala y engañosa información en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condición de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya apología de impunidad se está propiciando con el citado programa abortivo; y que para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas píldoras se venden desde el año 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios económicos suficientes, debe también facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de control de la natalidad. Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos económicos nacionales e internacionales (empresas biotecnológicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad. La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o infundada, por considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolución Suprema N.º 007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de 2003, la conformación de una Comisión de Alto Nivel encargada de emitir un informe Científico Médico y Jurídico, y que culminadas sus labores dicho informe concluyó en que la anticoncepción oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la población de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada e idéntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas del país. Agrega que a raíz de ello es que fue expedida la Resolución Ministerial N.º 668-2004/MINSA mediante la cual se aprueban las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva” que contienen los métodos, técnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolución Defensorial N.º 040-2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se aprobó el Informe Defensorial N.º 78 “Anticoncepción Oral de Emergencia” en el que se concluye que los mecanismos de acción del Anticonceptivo Oral de Emergencia son similares a las pastillas de uso regular. Aduce también que el método referido actúa: i) Inhibiendo o retrasando la ovulación; ii) Dificultando la migración espermática debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo. Sostiene por último la representante de la demandada que la restricción en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pública, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar embarazos no deseados. Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente por considerar que por el desempeño de la demandada en cuanto a la ejecución del Programa de Distribución Pública de la denominada píldora del día siguiente, se podría generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el “tercer efecto” del citado fármaco. La demanda sin

embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la República, por parte de la demandada. En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados en la condición de amicus curiae diversas entidades y organizaciones: a) La Defensoría del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y reiterando su Informe Institucional N.º 78 y su Recomendación efectuada mediante Resolución Defensorial N.º 0402003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los mecanismos de acción del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de anticonceptivos, por lo que solo actúa sobre el proceso de ovulación y dificulta la migración espermática, y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de implantación ni tampoco tiene efecto alguno después de haberse producido éste, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva. b) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de diciembre del 2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un método anticonceptivo científicamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de planificación familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes, por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pública que compete al Estado. c) La Organización Panamericana de la Salud (Oficina de la Organización Mundial de la Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006 puntualiza que la comunidad científica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pública, y que permite a las mujeres y sobre todo a las más pobres contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados. d) El Colegio Médico del Perú, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006 especifica que la política de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta más adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificación familiar. Añade que por lo demás la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de información o de actualización en la información sobre el mecanismo de acción de las hormonas del citado anticonceptivo, sólo así se explica que el supuesto teórico de acción antiimplantatoria del óvulo fecundado en el endometrio continúe siendo un tema de controversia. e) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX) quienes mediante escrito del 15 de marzo del 2006 arriban a la conclusión de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir dicho método son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revés de ello, su no provisión atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama amplia de métodos anticonceptivos. f) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante escrito del 20 de julio del 2007, concluye en que científicamente no es posible afirmar que la píldora del día siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido. g) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de acción pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrión.

h) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA), quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que la píldora del día siguiente puede prevenir la implantación en el útero de un óvulo fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar. i) La Asociación Nacional de Médicos Católicos del Perú, quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusión del óvulo y el espermatozoide, dándose con ello inicio a la concepción; y que de generalizarse el uso del anticonceptivo oral de emergencia se correría el riesgo de condenar a muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo único delito sería no haber llegado a tiempo para implantarse en el útero de la madre. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el extremo en que se declara fundada la demanda, y reformándola la declara fundada sólo en parte, pero limitando la decisión en cuanto se refiere a la vulneración del derecho a la información. Argumenta su posición en el hecho de que en las Guías Nacionales de Atención Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteración al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantación. Por otro lado se declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que señala que se estaría vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carácter abortivo, como el que pedía ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de planificación familiar. FUNDAMENTOS 1 . De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene por objeto que el Ministerio de Salud se abstenga de: (i) Iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita. (ii) Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República. Legitimidad procesal 2 . De manera preliminar a la solución de la presente controversia y aun cuando en la sede judicial ya ha habido en su momento un pronunciamiento sobre las excepciones deducidas por la Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demandada, este Tribunal considera importante hacer referencia a la condición procesal de la entidad demandante. 3 . Por la específica cuestión controvertida que no trata de un particular interés que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de un interés jurídico general que traspasa dicho interés particular al ingresar al ámbito del interés común, podríamos afirmar que se configuraría el supuesto de un interés difuso al que se refiere el artículo 40 del Código Procesal Constitucional. Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribución gratuita de un producto farmacéutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la persona humana obliga a su protección por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los consumidores, corresponde asumir dicha protección conforme lo prescribe el artículo 1° de la Constitución Política del Perú, ya que se encuentran dentro del ámbito de la especial protección que corresponde asumir al Tribunal Constitucional, en aras de la afirmación desde la perspectiva antropocéntrica del principio kantiano de que la persona, es eje centro,

conforme lo prescribe el art. 1 de la Constitución, que privilegia a la persona humana como el centro de la preocupación por el Estado y la sociedad en general. La postura del consumidor exige según el artículo 65º de la Constitución que El Estado defienda el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, en bien de la salud y la seguridad de la población. Cuestiones a resolver §1. Derecho a recibir información 4 . En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho. Así se tiene el artículo 19º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 19º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y a nivel regional el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se encuentra establecido en el inciso 4), artículo 2º, de nuestra Constitución Política. 5 . En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artículo 6º de la Constitución. Pero es también un auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable [STC 74352006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesía Ramírez]. §2. Derecho a la autodeterminación reproductiva como un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía 6 . El derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesía Ramírez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo. §3. La vida como derecho fundamental 7 . Dado que nuestro orden jurídico protege al ser humano desde la concepción, y se acusa a la denominada “Píldora del Día Siguiente” de afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deberá responderse las siguientes cuestiones:  ¿La eliminación de un embrión fecundado antes de su completa anidación en el endometrio implica una afectación del derecho a la vida de un ser humano?  ¿El embrión fecundado es el “conceptus” al que el derecho peruano le otorga protección jurídica?  ¿La concepción se produce en la fecundación o en la anidación o también llamada implantación?  ¿Cuáles son los efectos de la píldora en la madre y en el proceso reproductivo humano?

Sólo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas será posible establecer jurídicamente si es que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurídico interno. 3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida 8 . El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrático y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no sólo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quizá con mayor fuerza, a partir de la connotación ética y axiológica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1° de la Constitución) [STC N.º 01417-2005-PA, fundamento 2]. 9 . El Tribunal Constitucional ha señalado en relación al derecho a la vida que “Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor superior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos.” [STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 83). 10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido también desde una perspectiva material. Así, se ha dicho que “actualmente, la noción de Estado social y democrático de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mínimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.”[STC N.° 01535-2006-PA, fundamento 82]. 3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Perú es parte 11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuarta de la Constitución, en los siguientes términos: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. 12 . Así, por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; por la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 3º) “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6º) “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- dispone en su artículo 4º, inciso 1), que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción.

Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este mismo documento, en su artículo 5º, inciso 1), agrega: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”; y, en el artículo 11º, inciso 1), establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad”. Asimismo, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) “Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” §4. La ontogénesis humana desde la perspectiva de la ciencia 4.1. Identidad genética e individualidad biológica 13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formación de una nueva individualidad genética, señalan que “en el caso del hombre, todas las células surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo que contiene la mitad de la información genética de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la información genética del padre. La fusión de ambas informaciones genéticas da lugar al material genético del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es único en su información genética, de aquí el término de individualidad biológica”. Prosiguen afirmando que “a su vez, esta información de la primera célula es heredada por cada una de las células que se van a desarrollar a continuación, de manera que todas tienen el mismo material genético. Es por ello que si se estudia el ADN de células(...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material genético, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigóticos”. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 2001, p. 4]. 4.2. Teorías sobre el inicio de la vida 14 . Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo, las más importantes considerando el número de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación, basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la viabilidad del embrión y la certeza del embarazo. (i) La Teoría de la Fecundación se basa, en principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo, y concluye luego con la interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la célula que resulta de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino. De los que se adscriben a la Teoría de la Fecundación hay sectores que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepción pues una vez que el óvulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepción se produce en la fecundación, ésta se da recién en el momento de la fusión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia), conjugándose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonomía genética para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningún otro agente externo le agregan nada a su configuración genética e individualidad ya establecida. (ii) La Teoría de la Anidación, considera en principio que el inicio del ser humano sólo es posible afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del

útero materno. La anidación no es un acto instantáneo sino que también es un proceso que comienza aproximadamente al sétimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana (HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulación. El proceso de anidación dura aproximadamente 7 días una vez iniciado y 14 desde la fecundación. Según esta teoría allí recién se da la concepción, cuyo producto –el concebido- sería el embrión que ha iniciado su gestación en el seno materno. Solo a partir de allí habría certeza del embarazo de la madre §5. El concebido como sujeto de protección jurídica 5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurídico peruano 15 . El Código Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, establecía en su artículo 1° que “El hombre, según su estado natural, es nacido o por nacer”, y en el artículo 3° que “al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece”; para finalmente agregar en el artículo 4° que “El nacido y el que está por nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepción, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana”. 16 . El proyecto de Código Civil de 1890 era, por su parte, hasta más preciso al establecer en su artículo 149 que “el hombre, según su estado natural, es concebido o nacido”, agregando que “al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece”. Ya el Código Civil de 1936 no utiliza el término “concebido”, como se preveía en el proyecto antes glosado, sino que establecía que “El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo”. 17 . El Código Civil de 1984, en su artículo 1° declara que “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”, agregando que “la vida humana comienza con la concepción”, y que “El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece”. Por su parte, el Decreto Legislativo N.° 346 – Ley de Política Nacional de Población, establece en el artículo IV inciso I del Título Preliminar que “La Política Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida” y que “El concebido es sujeto de derecho desde la concepción”; la Ley N.° 26842 – Ley General de Salud, cuyo título Preliminar, artículo III, estipula que “toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y condiciones que establezca la ley…”, así como que “El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud”. El Código Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N.° 17505, establecía en su artículo 17° que “Con la concepción comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestión comprende a la madre y al concebido”; agregaba también (artículo 31°) que “Al niño desde la concepción hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud…”; de otro lado, en el artículo 113° estipulaba que “Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepción hasta la muerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital”. 18 . El derogado Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N.° 26102, en el artículo I del Título Preliminar definía: “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad”; y, en cuanto a los derechos, señalaba en su artículo 1° que “Todo niño y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental”. Ambas disposiciones se repiten prácticamente de manera literal en el vigente Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N.° 27337. 19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepción; siendo ésta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.

20 . Aun así, y he ahí una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su protección jurídica desde la concepción, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qué momento del proceso vital se produce la concepción. Sin embargo, debe remarcarse que sí existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posición respecto al momento desde el cual se debe brindar atención y protección al ser humano, fijándolo en este caso a partir de la fecundación. 21 . Se trata del documento denominado “La Salud Integral; Compromiso de Todos – Modelo de Atención Integral de Salud”, aprobado por Resolución Ministerial N.º 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como “marco conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad”(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementación corresponde tanto a la Dirección General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementación de programas de Atención Integral, y para ello, el punto 1.1 “Grupos Objetivo para los Programas de Atención Integral” prevé que “Cada Programa de Atención Integral de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atención Integral de Salud del Niño, que comprende desde la fecundación hasta los 9 años...” (resaltado y subrayado nuestro). La misma disposición señala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atención se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los niños, establece como el primero de ellos al de “Niño por nacer: desde la fecundación hasta antes del nacimiento” (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los “Cuidados Esenciales para los Programas de Atención Integral de Salud por Etapas de la Vida”, el cual en el punto denominado “Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana” prevé lo siguiente: “Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo físico, mental, sensorial y social del ser humano desde la fecundación hasta el nacimiento…” (resaltado y subrayado nuestro). 5.2. El concebido para la doctrina jurídica 22 . Es importante, en primera instancia, indagar cómo ha sido entendido el término concepción en el mundo jurídico a través de los diccionarios jurídicos; por lo que se recurrirá a uno histórico de nuestro país y a dos de los más usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCÍA CALDERÓN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es así que estas fuentes definen el término concepción de la siguiente manera: (i) “Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formación de un nuevo ser”, y se remite, entre otros al término preñez [GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edición en facsímil de la segunda edición, 2003, p. 501]. En cuanto a esta última palabra, indica: “Se llama preñez o preñado el estado de una mujer que ha concebido un hijo…” [Op. cit. Tomo II, p. 1571].

(ii) “El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital”. Se agrega que fisiológicamente “La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a al cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o elemento femenino”. En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…” [CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16° edición, 1981, p. 253]. (iii) “Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona” [Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].

23 . Dentro del campo jurídico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha señalado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundación. Dentro de esa situación de controversia anotada, es posible identificar: (i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepción en la etapa de la fecundación y específicamente a partir de la fusión de los pronúcleos y la formación de la nueva célula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, sólo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho genético, respectivamente. Esta posición considera que toda la información constitutiva del nuevo ser ya está contenida en esa primera y única célula; ella contiene el código de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la información necesaria y a la vez suficiente que define las características de un nuevo ser humano, único e irrepetible, surge de la unión de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos aún el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los demás. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicaría una vulneración del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitución como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidación del óvulo fecundado en el útero materno como el inicio de la vida humana, la gestación y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONT-ARIAS TORRES, RAÚL PEÑA CABRERA, LUIS ROY FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOSÉ HURTADO POZO, todos juristas reconocidos en el ámbito penal, siguiendo así la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. 24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproducción humana y cada una de las etapas del íter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyándose en lo que la ciencia médica señala, correspondería al mundo jurídico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia médica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurídico también se encuentra dividido. Es por ello que, para la solución del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor débilis. §6. Aplicación de los principios de interpretación constitucional: La posición del Tribunal Constitucional respecto a la concepción 6.1. Principios de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales 25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se hace mención también a la parte dogmática de la Constitución que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condición de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un tercero), facultándolos también para exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento jurídico, toda vez que “comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el Estado Constitucional” [STC N.º 3330-2004-PA, fundamento 9]. 26 . De allí que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la ciencia médica como en la jurídica, resulta necesario acudir al criterio de interpretación constitucional denominado por la doctrina como “interpretación institucional”, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado. 6.1.1. Interpretación institucional

(ii)

27 . Este criterio interpretativo [STC N.º 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las disposiciones constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y democrático de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme. Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCÍA PELAYO, “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.” [GARCÍA PELAYO, MANUEL “Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución”. En: Estudios sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M. RAMÍREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”. 28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación institucional superior, permiten inferir lo que PETER HÄBERLE denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución”. [HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 3435]. 29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro. 30 . Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales. 31 . En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social. 32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicación e interpretación propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el análisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenéutico el principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestión el derecho a la vida y la situación o condición más débil en que podría encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vida que acabará con la muerte.

6.1.2. Principio pro homine 33 . El principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales [STC N.º 1049-2003PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos. 6.1.3. Principio pro debilis 34 . Debe también servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de protección a las víctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra. 6.2. Análisis en concreto 35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidación de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la píldora en el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cuándo es que la vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es científica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la píldora. 36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posición evidentemente sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se está interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, “no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podríamos calificarlo de “fáustico”, pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensión de ”encerrar” de “definir” en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto”. [CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Héctor Fix Zamudio, México, 1996, p. 74]. 37 . A este Colegiado correspondía pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia médica entiende por concepción y el momento en que ésta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y normativa jurídica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado sólo somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de sí por el avance científico y grado de evolución que ha logrado, todavía no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie. 38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretación constitucional desarrollados supra respecto a la constitución del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al

estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando hay un vínculo inescindible entre concebido-madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de concebido. §7. La denominada “Píldora del Día Siguiente” y sus efectos 39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la información traída al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha permitido intervenir en las instancias precedentes, información científica que se pone de lado de una y otra posición y que aún en la incertidumbre el Tribunal está en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los jueces no pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinación, ni en casos de vacíos de la ley o en ausencia de ella. 7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos 40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseñado, existen posiciones encontradas en el mundo científico respecto a los efectos de la píldora, es necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro país con sus correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aquél y la forma en la que actúan.
a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 ó 1.5 mg., elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack,

S. A. En el inserto del producto se señala: “Farmacodinamia: El mecanismo de acción de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas… o dosis única… bloquea la ovulación, impidiendo la fecundación si la relación sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulación, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de fecundación es el más alto. Podría impedir igualmente la implantación de un óvulo, pero es ineficaz si el proceso de implantación ha comenzado” . (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).
b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del producto se señala:

“Acción Farmacológica: Levonorgestrel inhibe la secreción de la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulación y la maduración folicular. Interfiere con la fertilización y la implantación en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en: (http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).
c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon Richter

S.A.Budapest, Hungría. En el inserto del producto se señala: “Acción Farmacológica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secreción de las gonadotropinas de la hipófisis anterior, de este modo actúa impidiendo o previniendo la ovulación y la maduración folicular. Asimismo, tiene acción anticonceptiva a través de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermático por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundación e implantación en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantación. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la página web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).
d. NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacéuticos Markos S.A. En el inserto

del producto se señala: “Acción Farmacológica: Mecanismo de acción/Efecto. Anticonceptivo (sistémico): La inhibición de la excreción de las gonadotropinas de la pituitaria anterior previene

la ovulación y la maduración folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas, particularmente implantes subdérmico de levonorgestrel, la ovulación no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a través de otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilización e implantación en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).
e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se señala: “Acción

Farmacológica: POSTDAY es un medicamento que inhibe y retrasa la ovulación, altera el transporte espermático mediante el espesamiento del moco cervical. Posteriormente impide la fecundación e implantación por lo que no se debe administrar después de dicho suceso. Una de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibición de la secreción de gonadotropina de la glándula pituitaria anterior previniendo la ovulación y maduración del folículo”. (Negrita y subrayado nuestro). (información aparecida en la siguiente dirección electrónica http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm). 41 . Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro país como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado “tercer efecto”, esto es expresamente refieren, según el caso, que además de inhibir la ovulación o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantación. 42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado por D.S., N.º 010-97-SA, en su artículo 49º modificado por D.S. N.º 020-2001-SA establece que “El prospecto o inserto que acompaña al producto farmacéutico deberá consignar, la siguiente información: a) Nombre del producto farmacéutico. b) denominación Común Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales homeopáticos se deberá consignar el nombre científico del recurso o recursos utilizados. c) Forma farmacéutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Acción farmacológica. f) Indicaciones. g) Cuando corresponda, deberá indicarse las interacciones con otros medicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y vía de administración. Información sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto.” De acuerdo a las Identificaciones Estándar de Datos en Salud, aprobado por D.S. N.º 024-2005-SA, “Rotulado”, se define como (ítem 20 del anexo): “Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaña y que contiene la información técnica que obra en el registro sanitario del producto”. En el mismo cuerpo legal se define (ítem 19) Registro Sanitario como “Procedimiento de aprobación por la autoridad sanitaria competente del Perú para la comercialización de un medicamento, una vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluación. El registro debe establecer el uso específico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo”. 43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los productos farmacéuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no sólo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del público. También, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se está aprobando su comercialización “una vez pasado el proceso de evaluación” (evaluación que –se supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso específico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.

44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el endometrio y la implantación, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluación apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario. 7.2. Lo que dice la FDA 45 . A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los anticonceptivos de emergencia y, específicamente del producto Plan B (una de las formas como se presenta el producto en los Estados Unidos), señala la Agencia norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas FDA (http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).
a.

1. What is emergency contraception? Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be used after a contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine use. Drugs used for this purpose are called emergency contraceptive pills, post-coital pills, or morning after pills. Emergency contraceptives contain the hormones estrogen and progestin (levonorgestrel), either separately or in combination. FDA has approved two products for prescription use for emergency contraception – Preven (approved in 1998) and Plan B (approved in 1999). Su traducción sería : ¿Que es anticoncepción de emergencia? La anticoncepción de emergencia es un método de prevención de embarazo, a ser usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin protección. No es de uso rutinario. Los medicamentos (drogas) usados para éste propósito, son llamadas píldoras (pastillas) anticonceptivas de emergencia, píldoras post coito o píldoras del día siguiente. Los anticonceptivos de emergencia contienen las hormonas estrógeno y progesterona, ya sea por separado o en combinación. La FDA ha aprobado dos productos para ser usados en caso de anticoncepción de emergencia : Preven y Plan B.

b. 2. What is Plan B?

Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. Plan B can reduce a woman’s risk of pregnancy when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B contains only progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. It is currently available only by prescription. Su traducción sería: ¿Qué es el Plan B? Plan B es anticoncepción de emergencia, un método backup de control de natalidad. Se administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se toman por vía oral, luego de haber tenido sexo sin protección. Levonorgestrel es una hormona sintética usada en píldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por más de 35 años. Plan B reduce el riesgo de la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo sin protección. Plan B contiene sólo progestin, levonorgestrel, una hormona sintética usada en píldoras de control de natalidad por mas de 35 años. Regularmente, se puede conseguir bajo prescripción (médica).
c.

3. How does Plan B work? Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts primarily by stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may prevent the union of sperm and egg (fertilization). If fertilization does occur, Plan B may prevent a fertilized egg from attaching to the womb

(implantation). If a fertilized egg is implanted prior to taking Plan B, Plan B will not work. (resaltado y subrayado nuestro). Su traducción sería: ¿Cómo trabaja (actúa) Plan B? Plan B trabaja como cualquier otra píldora de control de natalidad, para prevenir el embarazo. Plan B actúa primeramente, paralizando la liberación de un huevo (ovulo) del ovario. Puede impedir la unión entre el espermatozoide y el óvulo (fertilización). Si ocurriese la fertilización, Plan B puede impedir que el óvulo fertilizado se adhiera en el útero (implantación). Si el óvulo estuviera implantado antes de tomar Plan B, Plan B no trabaja. 46 . La misma Agencia norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas – FDA, también tiene registrado como anticonceptivo oral de emergencia al medicamento denominado Plan B One-Step fabricado por Gedeon Richter, Ltd., para Duramed Pharmaceuticals, Inc. http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/021998lbl.pdf) y replicado en la página web de promoción del producto (http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformation.pdf), se indica claramente el efecto sobre la implantación por alteración del endometrio. prescribiendo: PLAN B ONE-STEP “CLINICAL PHARMACOLOGY 12.1 Mechanism of Action Emergency contraceptive pills are not effective if a woman is already pregnant. Plan B One-Step is believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit implantation (by altering the endometrium). It is not effective once the process of implantation has begun”. Cuya traducción es: “Farmacología clínica. 12.1 Mecanismo de acción. Las píldoras de anticoncepción de emergencia no son efectivas si las mujeres se encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que actúa como un anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la ovulación o la fertilización (por alteración del transporte del esperma y óvulos). Adicionalmente, puede inhibir la implantación (por alteración del endometrio). No es efectiva una vez que el proceso de implantación ha comenzado”. Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aquí glosado, ha sido revisado en julio del 2009, según se consigna al pie del documento. §8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto 47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al derecho a la vida; para la adopción de una posición respecto a la denominada “Píldora del Día Siguiente” y su acusada afectación al concebido con el denominado tercer efecto, que produciría cambios en el endometrio y no permitiría la anidación, será necesario utilizar el denominado por la doctrina y la legislación principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran en controversia la posible afectación de los derechos a la salud y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre. 8.1. Principio precautorio 48 . El principio precautorio inicialmente creado para la protección del hábitat de animales y después en general para la protección de la ecología y el medio ambiente, ha pasado ya también a ser pauta o recurso para el análisis de actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este principio. 49 . Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la

necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestión deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente. 50 . Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha señalado que “b) El “principio precautorio” o también llamado “de precaución” o “de cautela” se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este” [STC N.º 3510-2003-PA]. Adicionalmente ha señalado en la misma sentencia que “c) Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”. 51 . Por lo expuesto, atendiendo a que, según lo evidenciado en autos, el mundo científico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantación; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurídicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que actúa el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la continuación de su proceso vital. Esta decisión se adopta fundamentalmente sobre la base de la información expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. 52 . No obstante ello, la decisión de ninguna manera podría pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha señalado, ésta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en día. Más aún, atendiendo justamente a esa situación, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendría que cambiarse de posición. 8.2. Dilucidación de la controversia 53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepción se produce durante el proceso de fecundación, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusión de los pronúcleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantación; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora del Día Siguiente”, debe ser declarado fundado. 54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisión del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la República, éste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su configuración político constitucional, el Perú es un Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de división, balance y control de poderes (artículo 43º de la Constitución), en los que el Poder

estatal es ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitución establece, con las consecuencias y responsabilidades propias de su función. §9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada “Píldora del Día Siguiente” 55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado la inconstitucionalidad de la distribución gratuita como método anticonceptivo del Programa Nacional de Planificación Familiar del AOE. Sin embargo, este Colegiado estima necesario plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio del producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales, no obstante no formar parte del petitorio de la demandante. Y ello porque los posibles efectos derivados de la libre comercialización desinformada de la AOE representan una amenaza concreta respecto de la cual no es posible permanecer indiferentes. 56 . Todos estos elementos de análisis no se afincan en el ámbito de un pretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un Estado paternalista, Los términos de por sí complejos de la controversia exigen que se tome posición; conviene subrayar por ello que frente al relativismo moral y ético de las sociedades actuales, la Constitución establece “un consenso mínimo, esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios morales que representen los valores básicos para una convivencia realmente humana” [ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss.]. Este Colegiado está convencido de que este consenso mínimo se encuentra en la afirmación de la protección que se exige a los poderes públicos respecto a los derechos fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades económicas que el hombre realiza en una u otra medida están destinadas a la satisfacción de necesidades. 57 . Dentro del espectro de garantías de la tutela de los consumidores, en lo que a materia del presente caso corresponde, se emitirá pronunciamiento sobre el manejo de la información sobre los productos (de importancia para la salud pública y para una adecuada toma de decisión de consumo). 58 . Así, en el fundamento 9 de la STC N.º 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado que el artículo 65 de la Constitución se sustenta en un conjunto de principios, dentro de los cuales se encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual, en sí mismo, implica un mandato para los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado (entre ellos este supremo Tribunal) para que realicen una interpretación de las normas legales en términos favorables al consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad, alude a una proyección del principio pro consumidor. 59 . De allí que si había duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto, ésta ha debido merecer, antes del otorgamiento del Registro Sanitario respectivo que autorizó su expendio en nuestro país, una evaluación y, a partir de allí, una aprobación por parte de las autoridades de Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la realización directa de la inspección técnica o técnicosanitaria y de los correspondientes controles y análisis, en la medida en que se cuente con medios para su realización, o promoviendo, colaborando o facilitando su realización por otras entidades u organismos. De lo contrario, los consumidores quedarán en situación de indefensión por una deficiencia del Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre todo a la importancia que tienen en la salud y la vida humana misma. A esta situación se añade la comercialización indiscriminada, que no se encuentra acompañada de la correspondiente prescripción, o del necesario control médico previo y posterior en los supuestos extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un método anticonceptivo, siendo que ni siquiera los sectores médicos más entusiastas pueden darle dicho carácter. Todo lo cual configura una situación de irregularidad inconstitucional. 60 . Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economía que observa con indiferencia o impotencia el modo como los agentes económicos y las entidades del Estado competentes desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la

justifican en el marco del Estado social y democrático de Derecho. Corresponde pues establecer límites fundamentados en la relevante posición que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que representa no sólo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere. 61 . Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna manera frente a esta situación. El razonamiento económico alega que en los “mercados perfectos” se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos farmacéuticos y la atención de salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de participación del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el desequilibrio de información, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener información completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto. 62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de información suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el fármaco tiene propiedades benéficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dañinos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efectúen tales exámenes y autoricen el fármaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto dañino que alegan (inversión de la carga de la prueba). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordénase al Ministerio de Salud se abstenga de desarrollar como política pública la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “Píldora del Día Siguiente”. 2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada “Píldora del Día Siguiente” incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 2189-2004-AC/TC LAMBAYEQUE

NANCY ESTHER CAJÁN ALCÁNTARA

GRATIFICACION SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Piura, a los 9 días del mes de setiembre del 2004, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Revoredo Marsano y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doña Nancy Esther Caján Alcántara contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 112, de fecha 12 de mayo del 2004, que declara improcedente la acción de cumplimiento de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 29 de setiembre de 2003, la recurrente interpone acción de cumplimiento contra la Dirección Regional de Educación de Lambayeque, con el objeto que se ejecute la Resolución Directoral Regional Sectorial N.º 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, que dispone el pago de la gratificación por tiempo de servicios, equivalente a 2 remuneraciones totales, por un monto de S/. 1383.12; asimismo, solicita el abono de los intereses legales correspondientes. Alega que la Resolución Directoral Regional Sectorial N.° 4298-2001-CTAR-LAMB/ED le reconoce el concepto remunerativo de gratificación por cumplir 20 años de servicios, según Ley N.º 24029, pero la demandada se niega a cancelar dicho monto.

El Procurador a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Lambayeque señala que la validez de la resolución cuyo cumplimiento se solicita está siendo discutida judicialmente, y que el cumplimiento de la misma depende de la aprobación de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas. La Dirección Regional de Educación de Lambayeque manifiesta que el cumplimiento de la resolución no depende de dicha entidad, ya que para su ejecución resulta necesaria la aprobación de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas. El Cuarto Juzgado Civil de Lambayeque, con fecha 29 de diciembre de 2003, declara improcedente la demanda, considerando que no se han concretizado las exigencias de hecho y derecho para exigir el cumplimiento de la resolución invocada, toda vez que ésta, en su artículo 3º, prescribe que es necesaria su aprobación por la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas. La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS

1. 1. A fojas 7 de autos se advierte que la demandante cumplió con agotar la vía previa, al haber cursado la correspondiente carta notarial de requerimiento conforme lo establece el inciso c) del artículo 5° de la Ley N.° 26301. 2. 2. El objeto de la pretensión es que la Dirección Regional de Educación de Lambayeque ejecute a favor de la demandante la Resolución Directoral Regional Sectorial N.º 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, que dispone el pago de la gratificación por tiempo de servicios equivalente a dos remuneraciones totales, con el abono de los intereses legales correspondientes. 3. 3. Del tenor de la resolución cuyo cumplimiento se invoca (fojas 50 a 57), se advierte que ésta reforma, entre otras, a la R.S.R.S. N.° 2410, de fecha 14 de julio de 2001, que reconoció el derecho de la actora a la percepción de las gratificaciones por tiempo de servicios, señalando que los alcances de la modificación concierne: “[...] a los importes remunerativos de las GRATIFICACIONES, debiendo ser el equivalente a la suma de DOS (02) y TRES (03) REMUNERACIONES TOTALES ÍNTEGRAS y no como indican las citadas resoluciones, por haber cumplido 20, 25 y 30 años de servicios docentes oficiales [...]” (sic), de lo cual se concluye que nos encontramos ante una resolución administrativa que ordena el reintegro de un monto derivado del derecho reconocido en la R.S.R.S. N.° 2410. 4. 4. El artículo 3° de la Resolución Directoral Regional Sectorial N.° 4298-2001CTAR.LAM/ED establece que el pago: “(...) se hará efectivo una vez que sea aprobado por la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas” (sic) lo que implica que, en el presente caso, nos encontramos ante un mandato condicional que tornará en exigible la obligación recién cuando se cumpla con el supuesto indicado – tal como lo afirman las demandadas–; sin embargo, debe precisarse que a fojas 35 y 58 obran el Oficio Circular N.° 004-2003-EF/76.10 y el Oficio N.° 938-2003-EF/76.15, del 18 y 16 de julio de 2003, respectivamente, de los cuales fluye de manera clara que pese a que la demandada ha solicitado la aprobación a la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, condición establecida para que la prestación sea exigible, el pedido ha sido desatendido argumentándose que los criterios utilizados en la resolución administrativa cuyo cumplimiento se solicita no se ajustan a la normatividad vigente,

lo cual, a juicio de este Colegiado, no puede servir de sustento para negarse a la instrumentalización del mandato, teniendo en cuenta que no se trata de una imposibilidad material – como se advierte del propio tenor de la documentación indicada–, sino de una particular interpretación de los dispositivos legales en los que se sustenta el derecho de la actora. 5. 5. Por consiguiente, no cabe fundamentar el incumplimiento del mandato en la existencia de una condición suspensiva, dado que se trata de una distinta interpretación de las normas que reconocen el derecho de la demandante por parte del propio ente encargado de hacer posible su ejecución, de modo que el requisito impuesto se convierte en un acto arbitrario e ilegal, más aún cuando el criterio utilizado por la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas para negarse a la aprobación ha sido objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal Constitucional en las STC N.os 0120-2004-AA/TC, 2767-2003AA/TC y 2129-2002-AA/TC, en las cuales se establece que el pago de la gratificación o asignación que se reclama deberá efectuarse en función de la remuneración total y no sobre la base de la remuneración total permanente, de conformidad con lo prescrito en el inciso b) del artículo 8° del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM. 6. 6. En consecuencia, siendo evidente que en el caso de autos se ha configurado la renuencia de la demandada y que ésta se ha producido como consecuencia de una actitud manifiestamente arbitraria del ente encargado de satisfacer el presupuesto de exigibilidad del mandato contenido en la Resolución Directoral Regional Sectorial N.º 4298-2001-CTAR-LAMB-ED, se ha lesionado el derecho constitucional de la accionante al pago prioritario de su remuneración sobre cualquier otra obligación del empleador, por lo que debe estimarse la demanda. 7. 7. En lo que atañe a los intereses legales, estos deben calcularse conforme a lo prescrito por el artículo 1246º del Código Civil.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO 1. 1. Declarar FUNDADA la acción de cumplimiento.

2. 2. Ordena a la Dirección Regional de Educación de Lambayeque que cumpla con lo dispuesto en la Resolución Directoral Regional Sectorial N.° 4298-2001-CTAR.LAM/ED; debiendo el Ministerio de Economía y Finanzas tener en cuenta lo dispuesto por este Tribunal Constitucional en el fundamento 5., supra, a efectos de hacer viable el pago de la gratificación por años de servicios de la demandante. 3. 3. Ordena el pago de los intereses legales conforme al fundamento 7., supra.

Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI REVOREDO MARSANO GONZALES OJEDA

EXP. N.° 4829-2004-AC/TC ÁNCASH PEDRO GENARO SOLÍS LUCERO Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Huaraz, a los 28 días del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Pedro Genaro Solís Lucero y otros contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Áncash, de fojas 206, su fecha 27 de setiembre de 2004, que declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 30 de enero de 2003, Pedro Solís Lucero, Diego Rueda Mena, Juan Santos Figueroa, Valeriano Cruz Ramírez, Elida Ramos Soto, Jorge Rubina Lucas, Dolores América Roncal León, Albina Mautino Sánchez, Alcida Rodríguez Bravo y Aida Luz Soler Matos interponen acción de cumplimiento contra la Dirección General de Educación de Áncash y el Presidente del Gobierno Regional de Áncash, solicitando que se dé cumplimiento a las Resoluciones Directorales Regionales N. os 00113, del 26 de enero de 2002; 02374, del 27 de mayo de 2002; 1137, del 8 de abril de 2002; 02148, del 15 de mayo de 2002; 02001, del 30 de abril de 2002; 00834, del 12 de marzo de 2002; 00549, del 25 de febrero de 2002; 00848, del 13 de marzo de 2002; 00749, del 6 de marzo de 2002; 01046, del 4 de abril de 2002; 00960, del 27 de marzo de 2002; 970, del 27 de marzo de 2002; 01043, del 4 de abril de 2002; 00122, del 26 de enero de 2002; 00117, del 26 de enero de 2002; 00691, del 5 de marzo de 2002, y 02019, del 30 de abril de 2002, que disponen el pago de subsidios por luto y sepelio y gratificaciones por 20, 25 y 30 años de servicio docente. Manifiestan que con fecha 19 de junio de 2001 se promulgó el Decreto Supremo N.° 041-2002-ED, que precisó los conceptos remunerativos del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM y dispuso que el pago de los subsidios por luto y sepelio y gratificaciones por 20, 25 y 30 años de servicios cumplidos en la carrera docente se efectuaría en base a remuneraciones íntegras o totales, y no parciales, como se había venido efectuando. El Director Regional de Educación de Áncash contesta la demanda manifestando que ha cumplido con expedir las resoluciones de acuerdo con las normas legales correspondientes, no siendo responsable de la no ejecución de las mismas, dado que, al no ser el titular del pliego presupuestario, le corresponde el pago reclamado al Consejo Transitorio de Administración Regional. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educación opone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda alegando que la emplazada aún no ha podido dar cumplimiento a los actos administrativos materia de la demanda, debido a que el pago de dichos beneficios no se encuentra presupuestado en el calendario de compromisos de pago correspondiente al año fiscal 2002, por lo que se debe esperar la aprobación del MEF para efectuarlo. La Procuradora Adjunta Regional de Áncash deduce la nulidad de los actuados por no haber sido notificada debidamente con ninguna de las resoluciones emanadas del presente proceso. El Primer Juzgado Mixto de Huaraz, con fecha 22 de diciembre de 2003, declara infundadas la nulidad y la excepción planteada, y fundada la demanda, por considerar que las resoluciones en cuestión han quedado firmes y que, en consecuencia, deben ejecutarse de acuerdo con sus propios términos por haber causado estado. La recurrida confirma la apelada en el extremo que declara infundada la nulidad; y, revocándola en el extremo que declara infundada la excepción, la declara infundada e improcedente la demanda. FUNDAMENTOS a) 1. Con las cartas notariales de fojas 14 a 17 de autos se encuentra acreditado que los

demandantes cumplieron con agotar la vía previa (artículo 69° del Código Procesal Constitucional). b) 2. Según la Resolución Directoral Regional N.° 00113, obrante a fojas 18, se dispuso abonar a don Pedro Jenaro Solís Lucero el reintegro por concepto de gratificación por haber cumplido 25 años de servicios, equivalente a dos remuneraciones totales.

c) 3.

Mediante las Resoluciones Directorales Regionales N.os 00113 y 00834, obrantes de fojas 19 y 23, se dispuso abonar a don Diego Valentín Rueda Mena el reintegro por concepto de gratificaciones por haber cumplido 25 y 30 años de servicios, equivalente a dos y tres remuneraciones, respectivamente, descontándose las sumas de S/. 868.22 y S/. 240.63, que se le habían abonado .

b) 2.

Mediante las Resoluciones Directorales Regionales N.os 001137, 021148 y 02001, obrantes de fojas 20 y 22, se dispuso abonar a don Juan Ignacio Figueroa Santos el reintegro por gratificación por haber cumplido 25 y 30 años de servicios, monto equivalente a dos y tres remuneraciones, respectivamente, descontándose las sumas de S/. 866.66 y S/. 221.04, que se le habían abonado; descontándose la suma por concepto de subsidio por luto equivalente a dos remuneraciones totales, vales decir, S/. 220.02 y S/. 149.06, respectivamente.

c) 3.

Según las Resoluciones Directorales Regionales N.os 00549 y 00848, obrante a fojas 24 y 25, se dispuso abonar a don Valeriano Honorato Cruz Ramírez el reintegro por concepto de subsidios por luto y gastos de sepelio, previo descuento de S/. 252.04 nuevos soles así como el reintegro por haber cumplido 25 años de servicio, descontándose la suma de S/. 132.00, que se le había abonado.

d) 4.

Mediante las Resoluciones Regionales N.os 00960 y 02019, obrantes a fojas 28 y 34, se dispuso abonar a doña Dolores América Roncal León y a doña Aída Luz Soler Matos el reintegro por concepto de gratificación por haber cumplido 25 y 20 años de servicios, respectivamente, monto equivalente a tres y dos remuneraciones, descontándose las sumas de S/. 208.44 y S/. 132.42.

e) 5.

Mediante las Resoluciones Regionales N.os 00970 y 01043, obrantes a fojas 29 y 30, se dispuso abonar a doña Albina Margarita Mautino Sánchez el reintegro por haber cumplido 20 años de servicios y por concepto de subsidio por luto y gastos de sepelio, equivalente a dos y cuatro remuneraciones, descontándose las sumas de S/. 177.42 y S/. 264.84, respectivamente.

f) 6.

A través de las Resoluciones Regionales N.os 00122 y 00691, se dispuso abonar a doña Alcida Abigail Rodríguez Bravo el reintegro por concepto de subsidio por luto y gastos de sepelio, descontándose las sumas de S/. 306.72 y S/. 133.38, respectivamente. Asimismo, mediante la Resolución Regional N.° 00117, se le otorgó el reintegro de subsidio por luto y gastos de sepelio, equivalente a cuatro remuneraciones totales.

g) 7.

Finalmente, mediante las Resoluciones Regionales N.os 00749 y 010046, se otorgó a doña Elida Elsa Ramos Soto y a don Jorge Inocente Rubina Lucas el reintegro por concepto de subsidio por luto y gastos de sepelio, respectivamente, siendo el último equivalente a cuatro remuneraciones totales, descontándose en ambos casos las sumas de S/. 237.92 y S/.338.20. h) 8. En el presente caso, no se encuentra acreditado en autos el cumplimiento de las resoluciones señaladas en los fundamentos precedentes. En consecuencia, este Colegiado considera que se debe amparar la demanda, más aún cuando, desde la expedición de estas resoluciones hasta la fecha, han transcurrido más de dos años sin que se haga efectivo el pago reclamado, lo cual demuestra la renuencia de la .emplazada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO

1. 1. 2. 2.

Declarar INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, y FUNDADA la demanda. Ordena que la emplazada dé cumplimiento a las Resoluciones Directorales Regionales N.os 00113, 02374, 1137, 02148, 02001, 00834, 00549, 00848, 00749, 01046, 00960, 00970, 01043, 00122, 00117, 00691 y 02019.

Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN
LANDA ARROYO

EXP. N.° 3507-2005-PA/TC LORETO CARLOS PEÑA ESTRADA Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli y el voto dirimente del magistrado García Toma ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Peña Estrada y otros contra la sentencia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 262, su fecha 21 de abril de 2005, que declaró infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES 1. Demanda Con fecha 14 de octubre de 2004, los recurrentes interponen demanda de amparo contra la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del sector Educación de la Región Loreto y la Dirección Regional de Educación Loreto, solicitando que se acepten sus renuncias, se disponga la suspensión definitiva de los descuentos mensuales y se devuelvan los aportes que realizaron por concepto de cuotas a la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del sector Educación de la Región Loreto. Como fundamentos de la demanda, los recurrentes refieren que : · Son trabajadores administrativos de la Dirección Regional de Educación de Loreto, y que, desde su nombramiento y de modo automático, pasaron a formar parte de la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del Sector Educación de la Región Loreto. En la actualidad, los demandantes denuncian la existencia de malos manejos, razón por la cual se ha incumplido con cancelar los beneficios mínimos que constituyen la razón de ser de la asociación, por lo que los demandantes solicitaron apartarse de ella. · Su pedido fue denegado por la Derrama por considerar que mientras los demandantes mantengan el vínculo laboral con la demandada, corresponderá su pertenencia a la misma. Los demandantes consideran que el hecho de no permitírseles apartarse de la asociación vulnera su derecho a la libre asociación. 2. Contestación de la demanda

La demandada interpone la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y contesta la demanda señalando que la asociación fue creada por el Decreto Supremo N.° 016-66-ED con la finalidad de promover el bienestar de sus asociados, agregando que la renuncia no constituye un supuesto contemplado por el Estatuto y el Reglamento mientras subsista la relación laboral de los asociados con el Estado, por lo que no resulta posible. 3. Resolución del Juzgado El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 7 de enero de 2005, emitió resolución señalando lo siguiente :

• •

· Declaró fundada la demanda en el extremo referido a la imposibilidad de desvincularse de la asociación, por considerar que la asociación en cuestión constituye una entidad de derecho privado que tiene como finalidad proveer de servicios a sus asociados, por lo que no constituye una institución con fines previsionales. · Declaró infundada la demanda en el extremo referido a la devolución de los aportes, argumentando que si bien la asociación de los demandantes fue realizada de modo automático, la misma no fue cuestionada por estos, de modo que hasta el momento de su renuncia sus aportes constituían obligaciones debidas en atención a su calidad de asociados.

4. Resolución de la Sala La Sala Civil Mixta de Loreto revocó el fallo del Juzgado y, reformándolo, declaró infundada la demanda en todos sus extremos, por considerar que la entidad demandada es una persona jurídica de derecho público interno que tiene naturaleza previsional, por lo que no procede el retiro voluntario de ella, pues la pertenencia resulta obligatoria. FUNDAMENTOS A. Datos generales del proceso

1. Acto lesivo El acto lesivo en el presente caso se habría producido con la imposibilidad de los demandantes de apartarse de la asociación y la no restitución de sus aportaciones. 2. Petitorio Los demandantes solicitan se acepte su renuncia a la asociación y se les devuelva las aportaciones realizadas hasta el momento. B. Materias constitucionalmente relevantes

A lo largo de la sentencia, este Colegiado cree conveniente pronunciarse respecto de: · Si el hecho de no permitirles la renuncia a la asociación constituye una vulneración del derecho de asociación de los demandantes. · Si, en caso de no llegarse a un pronunciamiento favorable, corresponde la devolución de las aportaciones realizadas por los demandantes a la Derrama.

A.

C.

Desarrollo de la cuestión

1. ¿La imposibilidad de renunciar a la Derrama Administrativa de los Trabajadores Administrativos del Sector Educación de la Región Loreto vulnera el derecho de asociación de los demandantes? a) El derecho de asociación El derecho de asociación está reconocido en el inciso 13 del artículo 2° de la Constitución, de la siguiente forma: Artículo 2.- Toda persona tiene derecho : (...) 13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previo y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa (...) En relación al contenido esencial del derecho, a través de la STC N.° 4241-2004-AA/TC este Tribunal ha establecido que éste está determinado por : · El derecho de asociarse, entendido como la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias de acuerdo al logro de sus fines propios. · El derecho de no asociarse, entendido como el derecho a no ser obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella.

· La facultad de la autoorganización, entendida como la posibilidad con que cuenta la asociación para determinar su organización. En este sentido, el derecho de no asociarse se presenta como parte del contenido esencial del derecho de asociación, por lo que corresponde analizar sus alcances a efectos de determinar si en el presente caso se ha vulnerado el derecho de asociación de los demandantes. b) El derecho de no asociarse Nuestra Constitución guarda silencio respecto de los alcances del derecho a no asociarse. Sin embargo, en aplicación de lo dispuesto por la Disposición Final y Transitoria Cuarta de la Constitución, tal artículo debe ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú en tales materias, por lo que corresponderá analizar el artículo 16° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el mismo que señala lo siguiente: 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía. El referido artículo establece que sólo procederá restringir el derecho de asociación, del cual forma parte el derecho de no asociarse en supuestos excepcionales, por motivos o taxativamente señalados. En este sentido, sólo podrán establecerse restricciones al derecho a no asociarse en interés de la seguridad nacional o del orden público, para proteger la salud o la moral pública o para la protección de los derechos y libertades de terceros. Es decir, se trata de un derecho que sólo podrá ser limitado de modo excepcional, debiendo interpretarse tales excepciones de modo restrictivo.

a)

c)

La restricción del derecho de no asociarse en el presente caso

La sentencia emitida por la Sala ha desestimado la pretensión de los demandantes por considerar que la pertenencia a la Derrama es obligatoria, en la medida que se trataría de una entidad de carácter estatal con fines previsionales. Al respecto, a través de sus considerandos 3 y 4, la Sala ha señalado lo siguiente : 3. Que, de acuerdo con lo que señala el Capítulo IX (“De los Beneficios”) del glosado Estatuto de la Derrama Administrativa, se trata de una institución de naturaleza previsional, que otorga los beneficios que se indican en sus artículos 4°, 65° y 66°; beneficios que tienen el carácter de irrenunciable, inembargable e imprescriptible, en favor del asociado o de la persona que este designe; siendo que el ingreso a la misma opera en forma automática –a partir del nombramiento como trabajador administrativo del Sector Educación- según lo prescribe el artículo 10° del Estatuto, y el retiro del mismo sólo opera por las causales previstas. 4. Que, la pertenencia obligatoria a entidades de carácter previsional, por mandato de la ley, tiene como fundamento el derecho esencial de toda persona a la seguridad social, siendo obligación del Estado promover distintos medios para alcanzar en forma progresiva tal derecho, conforme lo prescribe el artículo 10° de la Carta Constitucional; situación que justifica la existencia de entidades de naturaleza previsional como la obligatoria a ella (Derrama Administrativa), no se contrapone con la libertad de asociación reconocida por el artículo 2°, inciso 13) de la anotada Carta Política, por ser de naturaleza distinta. Sobre tal base, la Sala considera que la pertenencia a la Derrama en el presente caso constituye una imposición estatal válida en la medida que la misma tiene un fin previsional. Al respecto, no puede omitirse el hecho de que la Derrama constituye una asociación preconstitucional creada por el Estado en favor de los trabajadores, momento en el que resultaba controvertida la posibilidad de apartarse de asociaciones de trabajadores, como por ejemplo sindicatos. No obstante, en la actualidad, existe consenso en reconocer el derecho de los trabajadores a no pertenecer a asociación alguna o a apartarse de aquella a la que pertenecían. De este modo, se reconoce al trabajador el derecho a no pertenecer a agrupaciones cuya razón de ser es justamente defender derechos sociales de sus miembros, como sería el caso de la Derrama en el caso de autos. Asimismo, existe una diferencia entre los derechos previsionales a los que hace referencia la Sala y que son manejados a través del sistema previsional nacional y que son derechos irrenunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos a los trabajadores demandantes a través de la Derrama. La diferencia radica en que los primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, y, en esa medida, asegurar su provisión resulta un imperativo para el Estado. Los segundos, en cambio, suponen

una mejora en relación a estos derechos mínimos, y no son concedidos con carácter general a todos los trabajadores, sino sólo a aquéllos que pertenecen a determinada institución. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que constituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a través de la Derrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere continuar gozando de los mismos y, consecuentemente, continuar afrontando las obligaciones que ello implica o si, por el contrario, prefiere apartarse de la Derrama. De este modo, resulta indiferente para este Colegiado que la Derrama haya sido una creación estatal o que haya sido producto de una iniciativa privada, toda vez que, en cualquier caso, los derechos que otorga no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social. Por consiguiente, impedir a los trabajadores demandantes apartarse de la Derrama constituye una restricción injustificada del derecho de no asociarse y, en esa medida, vulnera el derecho a la libertad de asociación, por lo que debe aceptarse el apartamiento de los trabajadores demandantes aun cuando dicho supuesto no haya sido expresamente contemplado en el Estatuto de la Derrama. 2. Corresponde, o no la devolución de los aportes realizados a la Derrama En relación a este extremo de la demanda, los demandantes alegan haber realizado aportaciones y no haber recibido ningún beneficio a cambio, por lo que solicitan la devolución de ellas. Al respecto, el artículo 4° del Estatuto de la Derrama establece que la misma tienen como fin otorgar a sus asociados beneficios de retiro y sepelio, así como brindar servicios de préstamos, culturales, recreativos, asistenciales y de salud. En este sentido, la Derrama está estructurada como fondo colectivo financiado por los propios trabajadores para brindar ciertos beneficios comunes a estos en su calidad de tales, así como ciertos beneficios económicos individuales en los supuestos de retiro y sepelio. Conforme a lo anterior, y más allá de que los demandantes hayan recibido efectivamente algún beneficio de la Derrama, en su calidad de asociados resultaban beneficiarios potenciales de ella, por lo que no corresponde en el presente caso la devolución de sus aportaciones. A mayor abundamiento, conviene precisar que los aportes fueron realizados como parte de las obligaciones de asociados que mantenían los demandantes y que se extiende hasta el momento en que se produce su apartamiento de la Asociación, por lo que debe desestimarse el pedido de devolución de aportaciones formulado. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo en el extremo que se refiere al derecho de los demandantes a apartarse de la Derrama. 2. Disponer se acepte la renuncia de los demandantes, así como de cualquier otro trabajador administrativo del sector Educación de la Región Loreto que decida apartarse de la Derrama. 3. Declarar INFUNDADO el pedido de devolución de aportaciones formulado por los demandantes.

Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA ALVA ORLANDINI LANDA ARROYO

EXP. N.° 10130-2005-PC/TC HUÁNUCO-PASCO JESÚS BENEDICTO BASILIO TOLENTINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 22 días del mes de febrero de 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jesús Benedicto Basilio Tolentino contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Húanuco-Pasco, de fojas 128, su fecha 27 de setiembre de 2005, que declara improcedente la demanda de cumplimiento. ANTECEDENTES Con fecha 1 de febrero de 2005, el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el Director Regional de Educación de Huánuco con el objeto que se dé cumplimiento a las resoluciones gerenciales regionales N.os 193-2004-GRH/GRDS y 244-GRH/GRDS; en consecuencia, se emita la resolución de su contrato como Ingeniero II de la Oficina de Infraestructura en la Dirección de Gestión Insitucional de la Dirección Regional de Educación de Huánuco y se permita su consiguiente posesión de cargo. Asimismo, solicita el pago de costos del proceso. EL Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Huánuco propone la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, y contesta la demanda señalando que su respresentada ha cumplido con emitir las resoluciones cuyo cumplimiento se reclama. El Director Regional de Educación de Huánuco propone la excepción de litispendencia y contesta la demanda señalando que no se ha mostrado renuente a acatar el mandato contenido en la Resolución Gerencial N.º 244-2004-GRH/GRDS, dado que de él se desprende que su representada tiene la posibilidad de contratar al demandante no necesariamente en la plaza de Ingeniero II, como erróneamente interpreta el actor. El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con fecha 5 de julio de 2005, declaró improcedente la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, infundada la excepción de litispendencia y fundada, en parte, la demanda respecto al extremo que solicita el cumplimiento de la Resolución Gerencial Regional N.º 0244-04-GRH/GRD, e infundada respecto al cumplimiento de la Resolución N.º 1932004, por considerar que se ha probado en autos que la emplazada se ha mostrado renuente a cumplir con el mandato contenido en la Resolución N.º 244-2004-GRH/GRDS. La recurrida confirmó la apelada en el extremo que declara improcedente la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, infundada la excepción de litispendencia e infundada la demanda en el extremo solicitado respecto a que se dé cumplimiento a la Resolución N.º 193-2004-GRH/GRDS; y la revoca en el extremo que declaró fundada en parte la demanda respecto a que se dé cumplimiento a la Resolución N.º 244-2004-GRH/GRDS; reformándola la declaró improcedente. FUNDAMENTOS 1. El demandante pretende que se dé cumplimiento a la Resolución Gerencial N.º 193-2004GRH/GRDS, que declaró fundado su recurso de queja, interpuesto por defectos de tramitación de su solicitud de ratificación de contrato y, en consecuencia, se ordenó que la Dirección Regional de Educación cumpla con emitir la resolución correspondiente. Asimismo, solicita el cumplimiento de la Resolución Gerencial Regional N.º 244-GRH/GRDS, que declaró fundado el recurso de apelación, interpuesto contra el silencio administrativo negativo por no haberse resuelto su solicitud de ratificación de contrato para el año 2003. 2. Debe resaltarse que la Resolución Gerencial Regional N.º 244-GRH/GRDS, de fecha 1 de junio de 2004, cuyo cumplimiento se solicita, ordenó que la Dirección Regional de Educación de Huánuco cumpla con emitir la resolución de contrato del demandante para el año 2003; en tal sentido, a la fecha, por el transcurso del tiempo, se ha convertido en irreparable la pretensión planteada; motivo por el cual resulta de aplicación el artículo 5º, inciso 5), del Código Procesal Constitucional.

Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI
EXP. N.º 0033-2005-PI/TC LIMA GOBIERNO REGIONAL DE PASCO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 29 días del mes de agosto del 2006, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados García Toma, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Región Pasco contra el artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Huánuco, publicada el 2 de junio de 1995. II. DATOS GENERALES : : Proceso de inconstitucionalidad. Víctor Raúl Espinoza Soto, en representación del Gobierno Regional de Pasco. La Ley 26458 que crea la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Huánuco.

Tipo de proceso Demandante : Norma sometida a control

Bienes constitucionales cuya afectación se alega: a. b. El bloque de constitucionalidad. Competencia del Congreso para aprobar la demarcación territorial, contenida en el artículo 102.7. de la Constitución.

Petitorio Que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Se ha impugnado el contenido del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha. La disposición precitada establece: "Artículo 3.- Los límites de la provincia Lauricocha han sido trazados sobre la base de la Carta Nacional Fotogramétrica escala 1/100,000 hojas La Unión 20-j, Yanahuanca 21-j y Ambo 21-k publicadas y elaboradas por el Instituto Geográfico Nacional y el Mapa Distrital de Chavinillo de la provincia Dos de Mayo, elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática y son los siguientes: POR EL NOROESTE Y NORTE.- Con las provincias Bolognesi del departamento Ancash y Dos de Mayo, a partir de la cumbre septentrional del cerro Chaclanga el límite con dirección general Noreste está constituido por la divisoria de aguas Noroeste de los ríos Nupe y Marañón que une las cumbres de los cerros Jarara, Chonta (cota 4774), Potrero, Lancana, Chogoragra, Vala, Agua Milagro, Cuncayoc, Atahuillca, Allpapitec, Cerro Cota 4317, Pirhua Pirhua, Paria, Román Huañusga, Ishanca, Contadera y Rupaypunta, hasta la confluencia de las Quebradas Loco Huachanan y Guechgarajra; el thalweg, aguas abajo, de la quebrada Taulliragra; el thalweg, aguas arriba, del río Marañón hasta la desembocadura de la quebrada Caramarca, por la margen izquierda de este río; la divisoria de aguas septentrional de la cuenca de la quebrada Caramarca, que une las cumbres de los cerros Curcu Punta, Huagrish, Huahuayoc Huarmi.

POR EL ESTE.- Con las provincias Huánuco y Ambo del departamento Huánuco y la provincia Daniel Carrión del departamento Pasco, a partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Sur está constituido por la divisoria de aguas de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ninaspunta y Minac; la divisoria de aguas Oeste de la cuenca del río Quimuash que une las cumbres de los cerros Huirush y Paccha, hasta la desembocadura en el río Quimuash de la quebrada Yacuhuaman siguiendo por el thalweg de esta última, aguas arriba hasta su naciente en el cerro Ccasacpunta; la divisoria de aguas de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga, que une las cumbres de los cerros Ccasacpunta, Huamalíes, Anccopuma, Shapalhua, Cruzpiaga, Antahuanca y Shahuán. POR EL SURESTE Y SUROESTE.- Con las provincias Daniel Carrión del departamento de Pasco y las provincias Oyón y Cajatambo del departamento Lima, a partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Suroeste está constituido por la divisoria de las cuencas de los ríos Marañón y Huallaga que une las cumbres de los cerros Parara, Pogo, Huamash, Ratatapa, Huachac, Rarpa, Chacraccocha, Puyhuanccocha, Santa Rosa Condorsenja, Caudalosa (Yarupac), Cule, Matador y las cumbres de los Nevados Quesillojanca, León Huaccanán, Ararac, Puscanturpo, Huayhuasjanja, Yerupajá (cota 5644), Jurau, Saropo, Suila Grande (cota 6344), Suila Chico y Yerupajá). POR EL OESTE.- Con la provincia Bolognesi del departamento Ancash, a partir del último lugar nombrado el límite con dirección general Norte, está constituido por la divisoria de aguas de la quebrada Cuncush y Río Janca que une las cumbres de los nevados Yerupaja Chico, Jirishjanca, Rondoy Ninashanca y las cumbres de los cerros Paria (cota 6790) Gasha, (cota 4890) Chaupijanca y Chaclanga, lugar de inicio de la presente descripción”. IV. ANTECEDENTES

1.

1.

Demanda de inconstitucionalidad

La demanda pretende que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 26458, a través del cual se crea la Provincia de Lauricocha; en ese sentido, la parte demandante solicita el emplazamiento del Congreso de la República, por ser el órgano que expidió la norma impugnada. Los demandantes sostienen que la norma impugnada debió ser emitida sujetándose a las disposiciones constitucionales y a las leyes que dentro del marco de la Constitución se hayan dictado para determinar la competencia o atribución que deba ser ejercida por los órganos del Estado; que el artículo 102.7. de la Constitución establece que la competencia para establecer la demarcación territorial se encuentra repartida entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, donde el primero propone o presenta la iniciativa legislativa, mientras que el segundo la aprueba; que el artículo 189. de la Norma Fundamental precisa que la demarcación consiste en la división política del territorio en distritos, provincias y departamentos, estableciendo el referéndum como mecanismo para la delimitación del territorio; y que, además, hace referencia a la Tercera Disposición Final y Transitoria de la misma, conforme a la cual, mientras no se constituyan las regiones, el Poder Ejecutivo determinará la jurisdicción de los CTAR en cada departamento. Refieren también que tanto las normas vigentes al momento de emisión de la norma impugnada, como las actuales, establecen un requisito indispensable para constituir una demarcación territorial, sea provincial o distrital, cual es, contar con la voluntad expresa de un determinado porcentaje de los pobladores afectados por el establecimiento de la nueva demarcación territorial. Manifiestan que, sin embargo, la ley que creó la Provincia de Lauricocha incluye territorios y centros poblados que corresponden al departamento de Pasco, y que, si bien se sustenta en la voluntad de los centros poblados que pertenecen al departamento de Huánuco, no ocurre lo mismo en el caso de Pasco. Enfatizan que el artículo 3 de la Ley 26458, al fijar los límites sureste y suroeste de la Provincia de Lauricocha, toma como puntos de referencia puntos geográficos que ocasionan la disminución del territorio del departamento de Junín, en el sector de la Provincia de Daniel A. Carrión, Distrito de Páucar, cuyos habitantes no han sido consultados sobre el particular, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 43.2.2.4. del Decreto Supremo 044-90-PCM. Aducen que se han realizado múltiples gestiones para obtener la modificación de la Ley 26458 ante los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sin resultado alguno, razón por la que acuden al Tribunal Constitucional, sobre todo porque dicha norma ha generado un conflicto social que antes no existía, pues los pobladores a los que se les ha impuesto el cambio rechazan a las autoridades de Lauricocha y reclaman el apoyo de las autoridades de Pasco. a. Argumentos sobre la inconstitucionalidad formal de la norma impugnada Señalan que se han infringido normas que integran el bloque de constitucionalidad, tales como los artículos 265.7 y 168 de la Constitución de 1979, la Ley 24650 (Ley de Bases de Regionalización) y el Decreto Supremo 044-90PCM, que desarrolla el ejercicio de la competencia constitucional de creación de provincias y distritos. Asimismo, refieren que la Constitución de 1993 no varió las disposiciones que formaban parte del bloque de constitucionalidad precitado hasta el año 2002, en que se expidió la Ley 27680. Consecuentemente, el bloque de constitucionalidad vigente al momento de emitirse la norma impugnada estaba conformado por el artículo 102.7. y la Decimotercera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, el artículo 4. del Decreto Ley 25432, el numeral 6. de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley 26109 y el Decreto Supremo 044-90-PCM.

Además, argumentan que el Congreso no era competente para modificar los límites departamentales a través de la Ley 26458, dado que el artículo 190 de la Constitución de 1993, en su versión original, establecía que las regiones se constituían por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes, mediante referéndum, de modo que el Ejecutivo se encontraba obligado a determinar la jurisdicción de los CTAR según el área de cada uno de los departamentos establecidos, y que, si bien la Constitución de 1993 no deroga las regiones constituidas anteriormente sin previo referéndum, sí reconoce al CTAR como único órgano sobreviviente del proceso de regionalización y con jurisdicción sobre su departamento. Por tanto, si los límites departamentales coinciden con los límites de las regiones, el Congreso no podía modificar la Ley 26458, reduciendo los límites del departamento de Pasco y aumentando los del Departamento de Huánuco, pues ello sólo podía efectuarse mediante un referéndum. De otro lado, sostienen que el Reglamento del Congreso tiene formalmente rango de ley en razón a la función que cumple o las materias que regula, y que igual razonamiento se debe aplicar al Decreto Supremo 044-90-PCM, puesto que si bien materialmente dicho decreto no forma parte del bloque de constitucionalidad, materialmente es la única norma constitucional que regula esta competencia y, por lo tanto, es el parámetro para evaluar si el ejercicio de la potestad de establecer demarcaciones territoriales se ha ejercido constitucionalmente. Así, es la Ley 27795, del año 2002, la que con posterioridad legisla la materia antes desarrollada por el Decreto Supremo 044-90-PCM, norma esta última que reguló la competencia constitucional contenida en el artículo 102.7. de la Constitución. Del mismo modo, el Decreto Supremo en referencia regulaba principios y valores democráticos de participación ciudadana, como las consultas populares en las que los pobladores debían adoptar las decisiones que les conciernen como principio básico ordenador del sistema jurídico; en ese sentido, el literal A.1. de su artículo 17 establecía, como requisito indispensable para la creación de una provincia, la voluntad manifiesta y mayoritaria de la población involucrada; del mismo modo, el numeral 2.4. del artículo 43 precisa que la consulta debía acreditar la decisión mayoritaria de cada uno de los centros poblados involucrados en la propuesta, lo que no fue tomado en cuenta para expedirse la Ley 26458, pues, en el Informe 032-94-PCM/SG-UDT, ninguna de las localidades anexadas que pertenecían a la Provincia de Daniel A. Carrión, Departamento de Pasco, expresó su voluntad para adherirse a la provincia creada, salvo el caso de los poblados pertenecientes a la Provincia de Dos de Mayo del Departamento de Huánuco. Por ello, alegan que la facultad del Congreso de aprobar la demarcación territorial, comporta, además, la obligación de verificar que la propuesta del Poder Ejecutivo cumpla con los requisitos regulados para los procedimientos de demarcación territorial; y que, por ello, dado que aquella propuesta no cumplía con los requisitos para ser aprobada en el Congreso, el artículo 3 de la Ley 26458 debe ser declarado inconstitucional, por la forma. b. Argumentos sobre de la inconstitucionalidad material Los demandantes consideran además, que la Ley 26458 vulnera el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas de San Juan Páucar y San Juan de Yacán, así como sus derechos fundamentales tutelados por las disposiciones contenidas en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, que fue aprobado por Resolución Legislativa 26253 de fecha 5 de diciembre de 1993 y que entró en vigencia el 2 de febrero de 1995. Esta norma reconoce en su artículo 6.1.a., el derecho de consulta a las comunidades campesinas respecto de las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente; y, conforme a su artículo 6.2., las consultas que se lleven a cabo durante la aplicación del Convenio, deben efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas. Refieren, asimismo, que la consulta es parte del derecho a la identidad de las Comunidades Campesinas, pues los comuneros de las comunidades de San Juan de Páucar y San Juan de Yacán, de la que forman parte varios caseríos, se sienten identificados con su comunidad, cuyos límites históricos también eran los de Pasco, específicamente los que enmarcan la Provincia de Daniel Carrión y el distrito que lleva el nombre de una de las dos comunidades. Sostienen que la creación de la Provincia de Lauricocha ha partido los terrenos de las comunidades campesinas, pues parte de su territorio pertenece ahora al Distrito de San Miguel de Cauri, Provincia de Lauricocha, Departamento de Huánuco, y otra parte todavía a Pasco, lo que ha provocado que la convivencia pacífica entre las comunidades se haya roto. Además, subrayan que la norma impugnada fue emitida sin que se verifique el procedimiento de consulta, en lo que respecta a las comunidades campesinas de Páucar y San Juan de Yacán, y que la norma es inconstitucional porque viola el derecho a la participación ciudadana y a la igualdad, conforme al artículo 3 de la Constitución, situación que resulta lesiva a la dignidad de la persona humana y al principio de Estado democrático.

2.

2.

Contestación de la demanda de inconstitucionalidad

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, argumentando que la Ley 26485 no contraviene la Constitución ni por la forma ni por el fondo, ni total o parcialmente, ni de manera directa o indirecta.

Refiere que es errónea la afirmación de que la creación de la Provincia de Lauricocha en el Departamento de Huánuco incluyera territorio y centros poblados de las comunidades campesinas que correspondían al Departamento de Pasco, Provincia de Daniel A. Carrión, distritos de Páucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pues la Provincia de Lauricocha fue creada con los distritos que conformaban la Provincia de Dos de Mayo, Departamento de Huánuco, como es el caso de los distritos de Baños Rondos, Jesús, Jivia, Queropalca, San Francisco de Asís y San Miguel de Cauri; y que, si bien la Ley 11905 creó la Provincia de Daniel A. Carrión en el Departamento de Huánuco, nunca se fijaron con precisión los límites que separaban un departamento de otro, por lo que antes de la aprobación de la ley impugnada, se trataba de territorios no delimitados cartográficamente, como se aprecia de una lectura de la Ley 10030 y de la Ley 11095. Considera que aunque las comunidades campesinas acreditaran la existencia de “límites ancestrales”, el carácter unitario del Estado y la potestad del Parlamento para cambiar los límites de los departamentos no es inconstitucional, pues tales límites son simples demarcaciones de carácter administrativo que la ley puede modificar por motivos de oportunidad y conveniencia. Por ello, dado que los límites en el caso de autos eran fijados en leyes imprecisas, estos fueron cambiados por una ley posterior, lo que importa una discusión legal y no constitucional. Agrega que en un proceso de puro derecho como el de autos, no corresponde debatir sobre la base de coordenadas cartográficas y de discusiones periciales, sociológicas y antropológicas. También expone que es falso que los pueblos del distrito de Páucar, San Pedro de Pillao y Yanahuanca, pertenezcan a la Provincia de Lauricocha, pues siguen formando parte de la Provincia de Pasco y no han sido incorporados al Departamento de Huánuco por la Ley 26485, por lo que no se entiende el rechazo de la Provincia de Lauricocha, sobre todo si no han dejado de pertenecer al Departamento de Pasco. De otro lado, sostiene que el expediente técnico para la creación de la Provincia de Lauricocha contaba con todas las exigencias técnicas, por lo que es un contrasentido pretender alcanzar la inconstitucionalidad de una norma legal amparándose en supuestos de hecho, cuando el proceso adecuado para ello es uno de puro derecho. Aduce, asimismo, que se comete un error al considerar al Decreto Supremo 044-90-PCM como parte del bloque de constitucionalidad, pues se trata de una norma de carácter secundario emitida en aplicación de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y, en consecuencia, carece de rango legal; sobre todo si se tiene en cuenta que dicha norma no forma parte de las normas a que se hace referencia en el artículo 75 del Código Procesal Constitucional. Al comentar el artículo 102.7, precisa que la Constitución se limita a encargar al Poder Legislativo la demarcación territorial, sin condicionar, restringir o limitar el procedimiento de demarcación territorial más allá de lo que ésta ha establecido, y que la Ley 26458 cumplía con los requisitos de procedimiento, entre los que se cuenta el Ïnforme Técnico 032-94-PCM/SG-UDT, proveniente del Poder Ejecutivo, el mismo que concluye señalando expresamente en el acápite de sus Conclusiones y Recomendaciones, que: “1. De acuerdo al análisis realizado se considera PROCEDENTE la creación de la provincia de Lauricocha con su capital la ciudad de Jesús, en el departamento de Huánuco, por reunir los requisitos básicos establecidos por la normatividad en materia de Demarcación Territorial”. Asimismo, volviendo a hacer referencia al Decreto Supremo 044-90-PCM, refiere que dicha norma no tiene valor de ley, de modo que no puede ser impugnada a través de un proceso de inconstitucionalidad ni tampoco puede derogar una ley del Parlamento; y que, siendo de inferior jerarquía, su impugnación sólo es posible en un proceso de acción popular. Por consiguiente, no cumple con los requisitos de fuerza y rango de ley, dada su condición de norma de inferior jerarquía que puede ser derogada por una norma de jerarquía superior, como las que emanan del Parlamento. De otro lado, conforme a las Disposiciones Transitorias Duodécima y Decimotercera, la organización política al momento de emitirse la norma impugnada era departamental, pues no existían las regiones ni mucho menos los gobiernos regionales, y los órganos de gobierno eran los CTAR, que dependían de la Presidencia del Consejo de Ministros. Por lo demás, y en cuanto al argumento vinculado al referéndum para la conformación de las regiones, aduce que no es expresión del poder constituyente, porque el cuerpo electoral actúa como un órgano constitucional para la conformación de los órganos del Estado, mientras que el poder constituyente es el que redacta o aprueba la Constitución. De ahí que la naturaleza y alcances del sufragio regional deben quedar claramente establecidos. Rechaza que se pretenda condicionar el ejercicio de la atribución constitucional contenida en el artículo 102.7. de la Constitución a un Decreto Supremo, tanto más cuando el precepto constitucional es una norma operativa autoaplicativa que tiene vigencia sin necesidad de interposito legislatoris, lo que no es obstáculo para que el Parlamento apruebe una ley que fije el procedimiento; añadiendo que, en caso de no existir la misma, la atribución no puede afectar la efectividad y vigencia de la Constitución. Enfatiza que la Constitución es la norma fundamental de todo el ordenamiento y su contenido se concretiza por la vía de la interpretación, pero precisa que la falta de desarrollo de una competencia constitucional no significa, prima facie, que el Poder Legislativo actúe arbitrariamente, puesto que toda norma se presume constitucional en tanto el Tribunal Constitucional no declare lo contrario, no pudiéndose equiparar la ausencia de regulación jurídica a la arbitrariedad. Producida la vista de la causa, el estado del proceso es el de emitir sentencia.

FUNDAMENTOS §1. Petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley 26458, que crea la Provincia de Lauricocha, en el Departamento de Huánuco, alegándose que contraviene el bloque de constitucionalidad y que muchos de los pobladores de la nueva provincia no fueron consultados para tal efecto, entre otros argumentos. §2. La potestad del Congreso de la República para la aprobar la demarcación territorial 2. El artículo 102.7. de la Constitución establece expresamente que: Artículo 102.- Atribuciones del Congreso Son atribuciones del Congreso: (...) 7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo. 3. De otro lado, el artículo 190, en su versión original, vigente al momento en que se emitió la ley impugnada, señalaba que: Artículo 190.- Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripción. En ambos casos procede a referéndum conforme a ley. Mientras que, conforme a la modificación introducida por la Ley 27680 del 7 de marzo de 2002, dicho artículo expone ahora que: Artículo 190.- Las regiones se crean sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, cultural, administrativa y económicamente, conformando unidades geoeconómicas sostenibles. El proceso de regionalización se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y la Provincia Constitucional del Callao. Estos gobiernos son gobiernos regionales. Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional. La ley determina las competencias y facultades adicionales, así como incentivos especiales, de las regiones así integradas. Mientras dure el proceso de integración, dos o más gobiernos regionales podrán crear mecanismos de coordinación entre sí. La ley determinará esos mecanismos. Esto es que, según se infiere del precepto citado, las regiones se “constituyen” o son “creadas” dentro del proceso de regionalización, el cual –conforme a la norma original-, lo será a iniciativa y por mandato de las poblaciones, mientras que el artículo actualmente en vigencia, precisa que dicho proceso se iniciará cuando se elijan los gobiernos regionales sobre la base de los “actuales departamentos”. En el primer caso se establece el mecanismo de constitución de las regiones, mientras que, en el segundo, se establece la fecha de inicio del proceso de regionalización, el mismo que, conforme a los hechos que son de conocimiento general, comenzó el 1 de enero de 2003, cuando las autoridades regionales elegidas en las Elecciones Regionales y Municipales del año 2002 comenzaron a ejercer las atribuciones establecidas a favor de los gobiernos regionales que tanto la Constitución como la legislación de la materia establecían. Sin embargo, el artículo 190 de la Constitución, tanto en su redacción original como en su contenido actual, no resulta aplicable al caso de autos, puesto que la norma cuestionada, no es una que crea una región o que cambie la conformación de alguna de ellas, en la medida que el proceso de regionalización –en el esquema de la Constitución de 1993–, aún no había comenzado cuando se creó la Provincia de Lauricocha. 4. La interpretación precedente es concordante además con el contenido de las Disposiciones Transitorias Duodécima y Decimotercera de la Norma Fundamental de las que no es posible derivar la existencia de un sistema de demarcación político administrativo sustentado en la existencia de regiones ya constituidas, sino de departamentos, mientras no se “constituyan” las regiones: Duodécima.- Organización Política Departamental La organización política departamental de la República comprende los departamentos siguientes: Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administración Regional Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de acuerdo con esta Constitución, el Poder Ejecutivo determina la jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración Regional actualmente en funciones, según el área de cada uno de los departamentos establecidos en el país. 5. Por ello, debe precisarse que, al momento de promulgarse la Ley 26458, esto es, el 2 de junio de 1995, no existían en nuestra organización política territorial un proceso de regionalización en desarrollo, de modo que el argumento sustentado en la necesidad de un referéndum para la aprobación de la creación de la Provincia de Lauricocha, debe ser rechazado. §3. El bloque de constitucionalidad 6. El Tribunal Constitucional, en la STC 0047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, se ha pronunciado sobre el sistema de fuentes del derecho en nuestro ordenamiento jurídico; así, luego de precisar que la Constitución es una norma jurídica (fundamento 9) y que es la fuente de fuentes de derecho (fundamento 11), desarrolla el modo de producción jurídica (fundamento 12 y ss.). Dentro de dicho esquema, detalla las fuentes normativas con rango de ley (fundamento 16), entre las cuales considera a la ley de reforma constitucional, a la ley ordinaria, a la Ley de Presupuesto de la República, a la Ley de la Cuenta General de la República y a la ley orgánica; del mismo modo, a las resoluciones legislativas que representan la excepción a la característica de generalidad de la ley (fundamento 17), para lo cual, conforme a lo expuesto en el artículo 102.1 de la Constitución se recurre a los artículos 72,75 y 76 del Reglamento del Congreso. También, incluye a los Tratados (fundamento 18. y ss.), conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 de la Constitución y conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria. Del mismo modo, considera al Reglamento del Congreso (fundamento 23), por disposición del artículo 94 de la Constitución; a los decretos legislativos (fundamento 25), conforme al artículo 104 de la misma; y a los decretos de urgencia (fundamento 26), de acuerdo al contenido del artículo 118.19. de la Norma Fundamental. Finalmente incluye, también, a las ordenanzas regionales y municipales (fundamentos 28 y 29, según corresponda), a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 194, respectivamente. 7. En dicha sentencia (0047-2004-AI/TC) también se desarrolla lo pertinente a la infracción indirecta de la Constitución y al bloque de constitucionalidad (fundamento 128 y ss.), que no es otra cosa que (...) una hipótesis de infracción indirecta, el parámetro de control, esto es, la norma de referencia a partir de la cual el Tribunal evaluará la validez de la ley cuestionada, está integrado por la Constitución, pero también por todas las leyes a las que esta confirió la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Recordando, además, en el fundamento 129, como se precisó en la STC N.° 0041-2004-AI/TC, con citas de la STC N.° 0007-2002-AI/TC, que, efectivamente, (...) en determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (...). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica”, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la normación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido. Por esta razón tales normas forman parte del denominado bloque de constitucionalidad, aunque no por ello gozan del mismo rango que la lex legum, pues, en tales supuestos, las normas delegadas actuarán como normas interpuestas; de ello se concluye que su disconformidad con otras normas de su mismo rango que sean impugnadas a través de un proceso de inconstitucionalidad, acarreará su invalidez. §4. El Decreto Supremo 044-90-PCM, ¿forma parte del bloque de Constitucionalidad? 8. Los demandantes sostienen la tesis de que el Decreto Supremo 044-90-PCM, en razón de la materia que regula, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, sustentándose, para ello, en el Reglamento del Congreso, norma reglamentaria como el decreto supremo acotado. 9. Como se ha reseñado precedentemente, no cualquier norma puede formar parte del precitado “bloque de constitucionalidad”, sino sólo aquellas “leyes” a las que la Constitución ha conferido la capacidad de limitar a otras normas de su mismo rango. Por consiguiente, demostrándose que el Decreto Supremo 044-90-PCM no tiene rango de ley, no forma parte del bloque de constitucionalidad.

10. Además, aunque en la demanda se pretende equiparar el Decreto Supremo 044-90-PCM con el Reglamento del Congreso, con la finalidad de considerar a dicho decreto supremo como una norma que integra el bloque de constitucionalidad, debe precisarse que ello no es posible, ya que el Reglamento del Congreso tiene rango de ley, por mandato de la propia Constitución (artículo 94). A ello debe agregarse que el origen normativo de las normas bajo comentario es distinto; así, el Reglamento del Congreso es emitido por el Congreso de la República, mientras que los decretos supremos son expedidos por el Poder Ejecutivo, conforme lo dispone el artículo 118.8 de la Carta Fundamental. Por ello, independientemente del contenido normativo del Decreto Supremo 044-90-PCM, su jerarquía normativa es inferior a la de la ley y a la de las normas con rango de ley. 11. En consecuencia, dado que el Decreto Supremo 044-90-PCM es una norma reglamentaria, no forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y no puede ser utilizada como parámetro normativo para evaluar la constitucionalidad de normas de mayor jerarquía, como es el caso de la Ley 26458, de conformidad con la STC 00472005-PI/TC en la que se ha precisado que las normas reglamentarias no se incorporan al bloque de constitucionalidad como parámetro de control de la norma legal. 12. Por consiguiente, habiendo quedado demostrado en autos que la Ley 26458 no contradice a la Constitución Política del Estado, por la forma o por el fondo, de manera directa o indirecta, y que no afecta el bloque de constitucionalidad, la demanda debe ser desestimada. V. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad. Publíquese y notifíquese.
SS. GARCÍA TOMA; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LATIRIGOYEN VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

EXP. N.° 1328-2003-AA/TC
HUÁNUCO PABLO ALFREDO ALBORNOZ ROJAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de enero de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Alfredo Albornoz Rojas contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco-Pasco, de fojas 169, su fecha 25 de abril de 2003, que declara improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de enero de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Municipalidad Provincial de Pachitea, a solicitando su reposición en el cargo que venía desempeñando hasta antes de su arbitraria destitución, y que se le abonen las remuneraciones dejadas de percibir. Manifiesta haber realizado 6 años y 11 meses de labores permanentes e ininterrumpidas para la emplazada, por lo que le resulta aplicable el artículo 1º de la Ley N.º 24041; agregando que desde la expedición de la Resolución Municipal N.° 003-2003-MPPP/C, el 8 de enero de 2003, que declaró la nulidad de su nombramiento, se le ha impedido ingresar a su centro de labores, vulnerándose con ello su derecho al trabajo. La emplazada deduce la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y, sin perjuicio de ello, contesta la demanda manifestando que el cargo ejercido por el demandante no era de naturaleza permanente y que laboró hasta el término de su contrato, por lo que considera que no se ha violado el derecho invocado. El Juzgado Mixto de Pachitea-Panao, con fecha 27 de febrero de 2003, declara infundada la alegada excepción y fundada, en parte, la demanda, considerando que en autos estaba acreditado que el demandante realizó labores de naturaleza permanente durante más de un año y que, por tanto, se encontraba amparado por la Ley N.º 24041. La recurrida, revocando la apelada, declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa e improcedente la demanda.

FUNDAMENTOS 1. La alegada excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa debe desestimarse, porque, conforme consta en la Certificación Policial de fojas 34, al 20 de enero de 2003, el cese del demandante y el impedimento de ingresar a su centro de labores ya se habían ejecutado, resultando aplicable el artículo 28°, inciso 2), de la Ley N.° 23506. 2. Está acreditado en autos –con los contratos de fojas 2 a 26- que el recurrente realizó labores de naturaleza permanente e ininterrumpida por más de un año, en el Área de Relaciones Públicas, de modo que adquirió la protección del artículo 1º de la Ley N.º 24041. 3. Consecuentemente y en virtud de la precitada ley, el recurrente no podía ser destituido sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, y con sujeción al procedimiento establecido en él, por lo que, al haber sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso. 4. Teniendo el reclamo del pago de remuneraciones dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, se deja a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.

2. FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordena reponer al demandante en el mismo cargo que desempeñaba o en otro de igual nivel o categoría, dejando a salvo su derecho conforme se indica en el fundamento 4 de la presente. Publíquese y notifíquese. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA
EXP. 00007­2007­PI/TC LIMA COLEGIO DE ABOGADOS  DEL CALLAO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 días del mes de junio de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, con los fundamentos de voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, y el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia I. ASUNTO Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, por vulnerar los principios de supremacía de la Constitución y de separación de poderes, así como el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control Principios invocados Petitorio : Proceso de Inconstitucionalidad : Colegio de Abogados del Callao : El artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional. : El principio de supremacía de la Constitución (artículo 51º de la Constitución); el principio de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución); y la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139º, numeral 3) de la Constitución). : Se declare la inconstitucionalidad del artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8) del Código Procesal Constitucional.

III. NORMA SUJETA A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Artículo único de la Ley N.º 28642, Ley que modifica el artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, cuyo texto es el siguiente: Artículo único (Modificación del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional).- Modificase el artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, en los siguientes términos : “Artículo 5º.- No proceden los procesos constitucionales cuando :

(...) 8)

Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”.

IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda El Colegio de Abogados del Callao plantea la demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional. Sustenta la demanda manifestando que la cuestionada ley pretende la desvinculación del Jurado Nacional de Elecciones a la Constitución –Norma Suprema que rige todo el ordenamiento jurídico nacional, conforme a su artículo 51º, y en consecuencia, quedan sometidos a esta Ley Superior la actuación de todos los poderes y órganos del Estado, en virtud del artículo 43º– y a los derechos fundamentales que ella reconoce, convirtiendo en irrevisables sus resoluciones en materia electoral, al margen de la violación constitucional en la que éstas puedan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plasma una indebida interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución, sino que incurre en una abierta contradicción con los criterios jurisprudenciales vinculantes del Tribunal Constitucional, que es el órgano de control de la Constitución por mandato expreso de su artículo 201º. Asimismo, expresa que la Ley N.º 28642 es manifiestamente contraria a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre derechos humanos, y que resulta inconstitucional que una ley no permita cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del Estado –como el Jurado Nacional de Elecciones–, tanto más, cuando esa arbitrariedad está relacionada con la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona. En consecuencia, resulta vulneratoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocida por el artículo 139.3º de la Constitución. Por lo demás, alega que el enunciado contenido en la Ley N.º 28642, que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, contraviene el principio de separación de poderes garantizado en el artículo 43º de la Constitución, pues niega el poder-deber de todo órgano jurisdiccional de ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las normas previsto en el artículo 138º de la Constitución, y la competencia del Tribunal Constitucional de ejercer dicho poder en su faz concentrada, según lo prevé el artículo 204º de la Constitución. 2. Contestación de la demanda El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y manifiesta que la irrevisabilidad de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no parte de la Ley N.º 28642, sino de los artículos 142º y 181º de la Constitución. Expresa que la cuestionada ley no incurre en una interpretación aislada de las referidas disposiciones de la Carta Fundamental, pues de ellas se desprende que el Jurado Nacional de Elecciones es el órgano jurisdiccional competente en materia electoral, cuyas resoluciones tienen una característica especial. Señala que de no existir la causal de improcedencia cuestionada, y debido a las diversas etapas del proceso electoral –de inscripción de agrupaciones políticas, de inscripción de candidaturas y de elaboración y distribución del material electoral– se produciría un retraso del proceso electoral. En ese sentido, el objeto de la Ley N.º 28642 es precisamente impedir tal retraso, al igual que la finalidad que tienen los artículos 142º y 181º de la Constitución. Alega que la ley cuestionada no vulnera los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, pues no puede afirmarse que el proceso de amparo sea “breve” o “rápido”, ni constituye un “recurso efectivo” para reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, conforme lo disponen los artículos 8º y 25º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente. En tal sentido, sostiene que el Caso Espino Espino (STC N.º 2366-2003-AA/TC) así lo demuestra. Expresa que tampoco se vulnera el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues la cuestionada ley lo único que no permite es la impugnación de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, de referéndum o de otras consultas populares a través de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Por tanto, la ley no impide cuestionar judicialmente la arbitrariedad de un órgano del Estado (como el Jurado Nacional de Elecciones) a través de otros procesos. En cuanto al argumento del demandante, conforme al cual, la parte de la cuestionada ley que dispone que resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno, vulnera el principio de separación de poderes, manifiesta que dicho enunciado no es sino la consecuencia de la causal de improcedencia establecida, y que si dicha causal, regulada a nivel legal, es acorde con la Constitución, se puede concluir que las “resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno” no sólo serían ilegales sino también inconstitucionales. Finalmente, señala que no se desnaturaliza la finalidad del proceso de amparo, pues no logra reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales, sino que sólo serviría para determinar responsabilidades, lo cual también sería difícil de concretarse, pues en dicho proceso la actividad probatoria es mínima. En tal sentido, si no logra cumplir su finalidad, considera que no puede ser considerada una vía satisfactoria, pues no va a poder proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación. 3. Informe del Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe El Jurado Nacional de Elecciones plantea, como cuestión previa, la abstención por decoro de tres magistrados del Tribunal Constitucional, pues a su entender, han anticipado una opinión contraria a la Ley N.º 28642 en el seno de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, según consta en el Acta de la Sesión de la Comisión de Constitución y Reglamento celebrada el 17 de octubre de 2005. Alega que el Colegio de Abogados del Callao carece de legitimidad para obrar, esto es, para interponer la demanda de inconstitucionalidad y ser parte en el proceso. Sustenta su argumento manifestando que la materia relacionada con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley N.º 28642 no es de su especialidad, pues la finalidad de dicho Colegio Profesional es la de agremiar a los abogados que ejercen la profesión en el Distrito Judicial del Callao, según lo establece el artículo 4º de sus Estatutos. Por tanto, la facultad conferida por el artículo 203.7º de la Constitución sólo puede entenderse respecto a la constitucionalidad de las leyes vinculadas al ejercicio de la profesión de la abogacía, más no para pretender la declaración de inconstitucionalidad de leyes que no están vinculadas a esos fines. Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que el procedimiento está viciado de nulidad al haberse admitido la demanda, no obstante que, en su opinión, se presenta una evidente falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao, tanto más, cuando en el Acta de la Sesión de la Junta Directiva, del 22 de marzo de 2007, consta como Agenda de la Convocatoria una demanda de inconstitucionalidad de la Ley N.º 28237, mediante la que se promulgó el Código Procesal Constitucional, y en el acuerdo que se adopta se dispone que el Decano de la Orden presente y suscriba Acción de Inconstitucionalidad de la Ley N.º 28237, Art. 5º, numeral 8 del Código Procesal Penal. Que no obstante ello, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda, con lo cual ha legitimado el ejercicio de la facultad que confiere el artículo 203.7º de la Constitución, pero viciando el procedimiento. De igual manera, sostiene que al resolverse el recurso de reposición, se ha pretendido convalidar el procedimiento; empero, no le ha dado la validez necesaria e indispensable en un proceso de inconstitucionalidad. Asimismo, expresa que la propia Constitución ha consagrado la irrevisibilidad de sus resoluciones en los artículos 142º y 181º, con los que ha determinado el ámbito de la Jurisdicción Electoral; y que la Ley N.º 28642 no tiene otra finalidad que la de mantener la delimitación del ámbito de competencia de la Jurisdicción Electoral y de la Jurisdicción Constitucional, y es por tal razón que ha sustraído de la Jurisdicción Constitucional las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Finalmente, señala que el Jurado Nacional de Elecciones presta a los ciudadanos la tutela jurisdiccional que les asiste como derecho fundamental y en armonía con la Convención Americana de Derechos Humanos; que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna y nada obsta para que el ciudadano que se sienta afectado en sus derechos pueda recurrir al órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos; que

las normas constitucionales y legales que norman su funcionamiento son compatibles con las normas de la Convención Americana, y que la protección de los derechos políticos es de su competencia, lo cual guarda conformidad con el artículo 25º de la misma Convención. V. Materias constitucionalmente relevantes El Tribunal Constitucional estima que el análisis de constitucionalidad del artículo único de la Ley N.º 28642 debe centrarse en los siguientes temas:

1.
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como derecho interno Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Conclusión : El derecho fundamental de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Consideraciones Finales

VI. FUNDAMENTOS §. Consideraciones Previas respecto del Informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en su condición de partícipe

1. 2. 3. 4.

1. Mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha 22 de mayo de 2007 se incorporó al presente proceso de inconstitucionalidad al Jurado Nacional de Elecciones en la condición de partícipe. 2. Como ya ha sido establecido en el Considerando N.º 2 de la resolución antes citada, la incorporación del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificación muy concreta : “La razón de su intervención es la de ‘aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimiento interpretativo’ (...)”. 3. En tal sentido, el partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. Debido a ello, este Tribunal ya ha prescrito que el partícipe puede presentar informe escrito, así como intervenir en la vista de la causa para sustentar sus apreciaciones, si lo estima conveniente. 4. En consecuencia, este Colegiado reitera lo resuelto en la resolución del 19 de abril de 2006, recaída en el Expediente N.º 0033-2005-PI/TC, en el sentido que la intervención del partícipe se circunscribe estrictamente a los actos señalados, no pudiendo solicitar la abstención por decoro de los magistrados del Tribunal Constitucional, plantear excepciones como la de falta de legitimidad para obrar activa, ni nulidades, pretensiones que sólo pueden proponerlas, en su momento, quienes detentan la condición de parte en el proceso de inconstitucionalidad, más no quienes intervienen en la condición de partícipes. 5. En efecto, el Jurado Nacional de Elecciones no puede ostentar la calidad de litisconsorcio necesario que reclama, pues ésta constituye una institución procesal que “(...) consiste en la presencia plural de sujetos en el proceso, en la calidad de actores, de demandados o de actores y demandados (...). Si hay disposición legal que obligue a que varias personas, en forma activa o pasiva litiguen unidas como actores o demandados, estaremos en presencia del litisconsorcio necesario (...) 1[1]”. En general, “(...) es una de las modalidades del proceso que consiste en la pluralidad de actores o demandados. Por lo tanto, hay litisconsorcio, cuando varias personas ejercitan una acción contra un solo demandado, cuando una persona demanda a varias, y cuando dos o mas demandan a dos o más personas2[2]” –subrayados agregados–. 6. En síntesis, la figura del litisconsorcio alude a la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada. Por ende, siendo evidente que el partícipe en el presente proceso no tiene la calidad de demandado –pues no es quien ha expedido la cuestionada ley– ni mucho menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litisconsorte necesario sino, como ha quedado dicho, en la condición de partícipe. Consecuentemente, los argumentos planteados en los acápites 1, 2 y 3 del informe presentado por el Jurado Nacional de Elecciones resultan improcedentes. 7. No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional estima pertinente pronunciarse respecto de la supuesta falta de legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao. Ello no constituye una materia nueva para este Colegiado, toda vez que en la resolución recaída en el Expediente N.º 0005-2005-AI/TC ya se pronunció sobre el particular, analizando los requisitos que deben reunir tales entidades para ejercer la facultad conferida por el artículo 203.7º de la Constitución.

5.

6.

7.

8. En ese sentido, en el Considerando N.º 3 de la referida resolución, este Tribunal estableció que, “La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina, Abogacía, Ingeniería, Arquitectura, Contabilidad, Química-farmacéutica, Periodismo, Psicología y Biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a este Colegiado el hecho de que una ley o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más colegios profesionales en aquellos extremos relacionados con su especialidad. El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino sólo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de Abogados cuestione una ley que regula un proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, es claro que la materia que regula esta ley coincide con la materia que constituye la especialidad de los abogados, por lo que, si además esta ley vulnera una disposición constitucional, entonces esta institución sí tendrá legitimidad para interponer la respectiva acción de inconstitucionalidad”.

8.

9.

9. Consecuente con dicha línea argumentativa, este Colegiado aprecia que tal es el caso del artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional, que a juicio del demandante anula el derecho de los abogados de poder iniciar un proceso de amparo contra una resolución del Jurado Nacional de Elecciones. Hay pues una relación directa entre una norma procesal y el ejercicio profesional del Derecho; más aún cuando las normas procesales deben asegurar los recursos judiciales necesarios para que los profesionales del derecho puedan ejercer libremente la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por tales razones, el colegio profesional demandante resulta plenamente legitimado para plantear la demanda de inconstitucionalidad de autos.

1 2

§. Finalidad y doble dimensión del proceso de inconstitucionalidad

10. 10.

Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitución Política del Estado ha confiado a este Colegiado el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular. En consecuencia, se trata se un proceso objetivo, ya que los legitimados no adoptan la posición estricta del demandante que llega a la instancia a pedir la defensa de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan como defensores de la supremacía jurídica de la Constitución. Es decir, estamos ante un procedimiento que tiene como propósito, prima facie, el respeto de la regularidad en la producción normativa al interior del ordenamiento jurídico, lo que sólo acontece si no se vulnera la supremacía de la Constitución, de la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. No obstante, aún cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, también tiene una dimensión subjetiva, en la medida que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.3[3]

11. 11.

§. La interpretación de los derechos fundamentales a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos como Derecho Interno

12. 12. 13. 13.

El artículo 55º de la Constitución señala que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

En ese sentido, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de establecer en el Fundamento N.º 22 de su sentencia recaída en el Expediente N.º 0047-2004-AI/TC (Caso José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno Regional de San Martín), el rango constitucional de los tratados de derechos humanos : “Nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55.º de la Constitución–sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o recepción interpretativa”.

14. 14.

Asimismo, de conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución,

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

15. 15.

El artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional también dispone que:

“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

16. 16.

De ahí que este Tribunal estableció en el Fundamento N.º 23 de su sentencia recaída en el Expediente N.° 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrés Lizana Puelles), que: “El ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”.

17. 17.

En base a lo anterior, para este Tribunal queda claro que la norma sometida a control no debe oponerse a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Tampoco puede obviarse lo consagrado por la normatividad internacional en el sentido de que toda persona tiene derecho a recurrir a través de un procedimiento ágil e idóneo ante el órgano jurisdiccional para la protección de sus derechos humanos frente a vulneraciones de cualquier autoridad: El artículo 8.1º de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole”. Por su parte, el inciso 1) del artículo 25º de la Convención señala que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

18. 18.

19. 19.

Respecto de dichos artículos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Velásquez Rodríguez, Fiaren Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz; Excepciones preliminares; Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente, ha establecido que "(...) el artículo 25.1º de la Convención es una disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”4[4]; y que "los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (Art. 25°), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (Art. 8.1°), todo ello 3

dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”.

20. 20.

En correspondencia con esos mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución Política del Estado en el inciso 2) de su artículo 200° consagra que “la acción de amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución”. La ley fundamental no excluye a ninguna autoridad, ya que la lesión de un derecho fundamental es una posibilidad que puede provenir, incluso, de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y, frente a tal eventualidad, le corresponde en primer lugar al Poder Judicial restituir el derecho, luego al Tribunal Constitucional, si el amparo ha sido desestimado y, finalmente, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos si el agraviado no ha encontrado la reposición de su derecho incluso en sede del propio Tribunal Constitucional. En este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha referido, en el Caso Tribunal Constitucional vs Perú, Etapa de fondo, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, párrafos 68 y 71: “El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. (...). De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir que cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8º de la Convención Americana”.

21. 21.

22. 22.

Para la resolución del caso es oportuno recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de condenar y sancionar a Estados que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos por permitir que sus máximos órganos jurisdiccionales electorales se encuentren exentos de un control jurisdiccional frente a aquellas decisiones que contravengan los derechos fundamentales de las personas. En efecto, en el Caso Yatama vs. Nicaragua, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “Si bien la Constitución de Nicaragua ha establecido que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral en materia electoral no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, esto no significa que dicho Consejo no deba estar sometido a controles judiciales, como lo están los otros poderes del Estado. Las exigencias derivadas del principio de independencia de los poderes del Estado no son incompatibles con la necesidad de consagrar recursos o mecanismos para proteger los derechos humanos. Independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. Este control es indispensable cuando los órganos supremos electorales, como el Consejo Supremo Electoral en Nicaragua, tienen amplias atribuciones, que exceden las facultades administrativas, y que podrían ser utilizados, sin un adecuado control, para favorecer determinados fines partidistas. En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25.1 de la Convención Americana (...)5[5]”.

23. 23.

Complementariamente a ello, en el Fundamento N.º 39 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 5854-2005-AA/TC (Caso Pedro Andrés Lizana Puelles) también se estableció que :

a)

a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional6[6] (artículo 201º de la Constitución y artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).

b)

b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

c)

c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación 7[7]”, ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral8[8]”.

d)

d) Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables.

4 5 6 7 8

24. 24.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional declara que, de conformidad con el artículo 178.5º de la Constitución, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la única entidad competente para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin perjuicio de las demás atribuciones que la Constitución le reconoce.

§. Los efectos vinculantes de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

25.

25. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Serie CN.º 55, párrafos 35, 40 y 49 ha establecido que “La aceptación de la competencia contenciosa de la Corte constituye una cláusula pétrea que no admite limitaciones que no estén expresamente contenidas en el artículo 62.1 de la Convención (...). El artículo 29.a de la Convención Americana establece que ninguna disposición de la misma puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretación de la Convención Americana en el sentido de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal (...), implicaría la supresión del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, iría en contra de su objeto y propósito como tratado de derechos humanos, y privaría a todos los beneficiarios de la Convención de la garantía adicional de protección de tales derechos por medio de la actuación de su órgano jurisdiccional (...). Un Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo (...)”.

26. 26.

De aquí se desprende la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculación que tiene una doble vertiente: por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano. Por consiguiente, este Colegiado estima oportuno señalar que desde el año 1995 han llegado a este Tribunal diversas demandas de amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones [Cfr. STC’s N.os 0033-1995-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 19/06/1997); 0971-1998AA/TC (irreparabilidad; resolución del 25/06/1999); 1420-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 1804-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 2119-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/01/2003); 2346-2002-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 29/01/2003); 2366-2003-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 6/04/2004); 0252-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 28/06/2004); 0571-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 15/07/2004); 2668-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 1/10/2004); 39812004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/01/2005); 4543-2004-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 22/03/2004); 1365-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 9/04/2007); 4773-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 22/03/2007); 5396-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 6/09/2005); 5854-2005-AA/TC (infundada la demanda; resolución del 8/11/2005); 7632-2005-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 9/03/2007); 2730-2006-AA/TC (fundada la demanda; resolución del 21/07/2006); 2746-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/02/2007); 3285-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 19/01/2007); 3317-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 12/04/2007); 6649-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 12/04/2007); 6901-2006-AA/TC (irreparabilidad; resolución del 27/02/2007)]. Sin embargo, durante ese lapso –once años–, ninguna de dichas causas supuso la suspensión del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos casos, todas las demás fueron declaradas improcedentes. De ahí que este Tribunal rechace el argumento del apoderado del Congreso de la República, en el sentido de que el objeto de la ley cuestionada es impedir el retraso del proceso electoral debido a las diversas etapas con las que éste cuenta, y que se afectaría la materia electoral. Ello no es así, no se afecta la materia electoral, ni existe peligro de retraso del proceso electoral. Por el contrario, todas las causas anteriormente mencionadas así lo acreditan; si debido al paso del tiempo, la alegada afectación se torna irreparable –aunque no siempre es así– y atendiendo al agravio producido, la demanda podrá ser declarada fundada, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior, sino a efectos de determinar las responsabilidades penales que correspondan, según lo manda el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional que dispone,

27. 27.

28. 28.

“Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

29. 29.

La experiencia demuestra, además, que ante las violaciones de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones el Estado peruano se ha visto obligado a allanarse, como ocurrió en el Caso Susana Higuchi Miyagawa, en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que “En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio N.º 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno9[9]”.

Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano : “Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25º (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”10[10]. En dicho Informe la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresa que en reiteradas comunicaciones el Estado peruano puso en su conocimiento la existencia de diversas iniciativas de modificación de la legislación electoral, allanándose a la denuncia planteada en su contra, a pesar de lo cual, hasta la fecha de la publicación del Informe, ninguna había sido adoptada11[11].

30. 30.

Así, la incompatibilidad de los artículos 142º y 181º de la Constitución con una interpretación sistemática de la misma (principios de unidad, de corrección funcional y eficacia integradora 12[12]) y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos condujo a implementar la referida recomendación (Caso Susana Higuchi). Y es precisamente a partir de dicha recomendación que el Estado peruano adecuó su legislación a los estándares normativos internacionales mediante el artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional en su versión originaria, esto es, antes de su

9 10 11 12

modificatoria por la Ley N.º 28642, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones vía los procesos constitucionales.

31. 31.

Así también deben descartarse los argumentos del apoderado del Congreso de la República, en el sentido de que el proceso de amparo no constituye un recurso efectivo ni rápido pues no logra reponer las cosas al estado anterior. Conviene recordar que el proyecto del Código Procesal Constitucional fue ampliamente debatido en el seno del Congreso de la República, aprobándose la versión original del artículo 5.8º de dicho cuerpo legal que habilitaba un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones a través del proceso de amparo. Desde la fecha de su entrada en vigencia –1º de diciembre de 2004– hasta la dación de la cuestionada Ley N.º 28642 –7 de diciembre de 2005– no han sido pocas las causas resueltas por este Tribunal (Cfr. Fundamento N.º 27, supra), ninguna de las cuales supuso el retraso del cronograma electoral. De manera que, en concordancia con lo expuesto en el Fundamento N.º 28, supra, el legislador estableció, precisamente, al artículo 1º del Código Procesal Constitucional como el dispositivo que habilita y convierte al proceso de amparo en eficaz. Por lo demás, el argumento de que el proceso de amparo sólo servirá para determinar responsabilidades, lo cual es difícil de concretarse debido a que en dicho proceso la actividad probatoria es mínima, carece de todo sustento, toda vez que en tales supuestos, ello no le corresponderá al Tribunal Constitucional, sino al Ministerio Público, quien de ser el caso, y luego de efectuadas las investigaciones correspondientes, determinará lo que estime pertinente. En el mismo sentido, también parece oportuno reseñar el Caso Olmedo Bustos y otros vs Chile –también denominado Caso “La Última Tentación de Cristo”–, respecto de la censura previa establecida en la propia Constitución chilena, en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos declara en los puntos 1 y 4 de la parte resolutiva de la Sentencia del 5 de febrero de 2001 que : “(...) el Estado (chileno) violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...)” y “(...) decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa (...) y debe rendir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto”.

32. 32.

Luego, por Resolución del 28 de noviembre de 2003, sobre cumplimiento de la sentencia antes referida (Caso “La Última Tentación de Cristo” – Olmedo Bustos y otros), la Corte Interamericana de Derechos Humanos verificó, en el punto 2 de la parte considerativa “Que de acuerdo con la información proporcionada (...) el Estado dio cumplimiento al punto resolutivo número 4 de la sentencia del 5 de febrero de 2001 (...)”, esto es, modificó su Constitución, suprimiendo la censura previa.

33. 33.

De igual manera, cabe hacer mención al Caso Janet Espinoza Feria y otras ciudadanas peruanas, quienes han presentado una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alegando la violación de sus derechos políticos consagrados en el artículo 23º de la Convención Americana de Derechos Humanos por parte del Jurado Nacional de Elecciones, cuya admisibilidad ha sido declarada, lo cual supone, de momento, una potencial condena internacional al Estado peruano debido a una eventual afectación de los derechos invocados13[13]. En dicho caso, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos observó

34. 34.

“(...) de acuerdo a disposición constitucional, artículo 181, las resoluciones que emita el Jurado Nacional de Elecciones en esta materia son dictadas en instancia final, definitiva e irreversible, lo que significa que no tiene la posibilidad de ser conocidas y controladas en aspectos formales o de fondo por vía jurisdiccional en procesos ordinario, verbi gratia ante el contencioso administrativo o por vía de amparo, tratándose esta última de una acción extraordinaria, con lo cual los peticionarios no tendrían otra oportunidad ante los órganos regulares del Estado para demandar la protección a estos derechos que alegan como violados”14[14]. Para luego concluir que, “(...) los recursos ofrecidos por la legislación interna en el área electoral para que los peticionarios y las presuntas víctimas hubieran acudido en solicitud de reposición de sus derechos fueron agotados por ellos a satisfacción y que por tratarse además de un procedimiento restrictivo, sin ninguna posibilidad de control judicial o constitucional, están agotadas las posibilidades para que el Estado peruano a través de su jurisdicción logre la realización de los presuntos derechos que se discuten como violados por sus agentes”15[15].

35. 35. 36. 36.

Lo expuesto alude a lo señalado en el Fundamento N.º 26, supra, respecto a la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal, cuyo deber es desarrollar una labor preventiva a fin de evitar las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la seguridad jurídica del Estado peruano. En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Así lo ha reconocido también el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, según consta en la copia fedateada de la transcripción de la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007 y que obra en autos16[16]. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis del partícipe, en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna, toda vez que pretende convertir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una segunda instancia, debiendo tener presente, además, que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que sólo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Perú lo constituye el proceso de amparo, siendo obligación del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos, según lo dispone su artículo 2º.

37. 37.

§. Conclusión: El derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso

38. 38.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139.3º de la Constitución, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los derechos fundamentales ante un órgano jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ser garantizados mediante un recurso judicial, lo cual resulta contrario a los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos. Lo anterior conduce a este

13 14 15 16

Colegiado a rechazar la tesis del abogado del Jurado Nacional de Elecciones, quien durante la audiencia pública sostuvo que el único control que admiten, como último mecanismo, es el de la opinión pública17[17].

39. 39.

En efecto, para este Colegiado queda claro que la cuestionada disposición se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos según tratados de los que el Perú es parte, tal como lo exigen la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Así, resulta incompatible con el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y los artículo 8.1º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a los que se ha hecho referencia en el Fundamento N. o 18, supra. Y, por extensión, también resulta incompatible con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, según lo expuesto en el Fundamento N.o 22, supra. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional estima que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos, tanto más, cuando las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculadas con la violación del artículo 25º de la Convención –en particular, la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua– y sus opiniones consultivas sobre la misma materia, resultan vinculantes para el Estado peruano, y que al formar parte del ordenamiento jurídico nacional, según el artículo 55º de la Constitución Política del Perú, desconocer dichas resoluciones internacionales podría significar una infracción constitucional o, peor aún, un delito de función, conforme al artículo 99º de la Norma Fundamental. Así también se han manifestado, tanto el procurador del Congreso de la República, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, en el sentido de que el proceso de amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violación de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los términos del artículo 25º de la Convención Americana18[18].

40. 40.

41. 41.

§. Los Informes de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia

42. 42.

Conforme al artículo 4º de la Ley Orgánica del Sector Justicia, corresponde al Ministerio de Justicia “velar por la vigencia del imperio de la Ley, el derecho y la justicia.”

Asimismo, el artículo 5º de la misma norma, establece que “Corresponde al Ministerio de Justicia, el asesoramiento legal al Poder Ejecutivo y especialmente al Consejo de Ministros; así como promover una eficiente y pronta administración de justicia (...).”

43. 43. 44. 44.

Mediante Oficio N.º 648-2007-JUS/DM, del 4 de junio de 2007, la señora Ministra de Justicia ha remitido a este Tribunal el Informe N.º 67-2007JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos, que ratificando el Informe N.º 145-2005-JUS/CNDHSE/CESAPI, lo complementa con las consideraciones que se indican a continuación. En el presente informe también se hace un extenso análisis respecto del artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en virtud de los nuevos criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con posterioridad al Informe N.º 145-2005JUS/CNDH-SE/CESAPI, pronunciándose en nuevos casos seguidos contra el Perú (procesos Acevedo Jaramillo y otros 19[19], y Trabajadores cesados del Congreso de la República20[20]). En tales casos, sostiene el informe, el indicado tribunal supranacional concluyó que el Estado peruano también vulneró la obligación prevista en los artículos 8.1º y 25º de la Convención Americana, al denegar un recurso efectivo o, estando disponible formalmente, no fue eficaz para reconocer otros derechos reconocidos por el citado tratado. Y, concluye que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idóneo para proteger los derechos humanos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. De igual manera, y en el marco de los aludidos procesos, sostiene que

45. 45.

46. 46.

“(...) las obligaciones impuestas al estado en el artículo 25º de la Convención consisten, primero, en establecer un recurso sencillo y rápido, tal como el proceso de amparo regulado en el Código Procesal Constitucional (...)”. “(...) es forzoso reconocer que cuando ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen derechos fundamentales, se estará violando la obligación contenida en el artículo 25º de la Convención Americana, en conexión con el artículo 8.1º y artículos 1.1º y 2º del mismo instrumento internacional”. “Dicha situación puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, están contempladas en la Constitución Política del Perú, como los artículos 142º y 181º de su texto, no se condicen con las cláusulas mencionadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

47. 47.

En ese sentido, el Informe N.º 67-2007-JUS/CNDH-SE/CESAPI concluye que

“Las cláusulas de las garantías judiciales, el debido proceso y la protección judicial, previstas en los artículos 8.1º y 25º conjuntamente, obligan al Estado peruano como parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a establecer un recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen los derechos humanos”. “El proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional es uno de aquellos recursos contemplados en el artículo 25º de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional. En diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido el proceso de amparo del Perú como uno de esos recursos sencillos y rápidos capaces de brindar protección judicial”. 17 18 19 20

“El debido proceso y las garantías judiciales no se circunscriben a los procesos jurisdiccionales, sino a todo acto del Estado en que se decidan o delimiten derechos de sus ciudadanos. Es decir, comprende también a los actos de órganos administrativos o cuasi jurisdiccionales”. “Además de la existencia del recurso, el Estado debe hacer que sea efectivo, para que entonces pueda garantizarse la vigencia de la protección judicial contemplada en el artículo 25º de la Convención Americana”. “Los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Estado deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos”. “Se precisa que los artículos 8º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconocen, respectivamente, el derecho a las garantías judiciales y a un debido proceso, así como a que exista un mecanismo procesal de protección y, a que éste sea efectivo. Es decir, estos artículos no prejuzgan sobre el fondo del asunto que se somete a la jurisdicción interna”.

48. 48.

Anteriormente, y mediante Oficio N.º 1209-2005-JUS/DM, de fecha 7 de noviembre de 2005, el señor Ministro de Justicia remitió a este Tribunal el Informe N.º 145-2005-JUS/CNDH-SE/CESAPI, de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Derechos Humanos. En dicho Informe, luego de efectuarse un extenso análisis respecto a los alcances del artículo 25.1 de la Convención, que reconoce el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, y a la interpretación de mismo realizada a través de sus sentencias y opiniones consultivas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se concluye en que “a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restricción en períodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos fundamentales.

b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en base a los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico. c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales.”

49. 49.

El Tribunal Constitucional comparte plenamente el criterio del Consejo Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, en el sentido de que, tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no cabe, en ninguna circunstancia (ni aun durante los estados de excepción), desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, en los términos del artículo 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, también concuerda, por un lado, con el argumento de que los artículos 142º y 181º de la Constitución Política del Estado deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos; y, por otro, con la tesis de que el proceso de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional es uno de aquellos recursos contemplados en el artículo 25º de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional, pues en diversas sentencias, la Corte Interamericana ha reconocido al proceso de amparo del Perú como uno de esos recursos sencillos y rápidos capaces de brindar protección judicial. De otra parte, si bien es cierto que aún no existe una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado peruano por el eventual impedimento de la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral que afecte derechos fundamentales, sus sentencias vinculadas con la violación del artículo 25 de la Convención (en particular la expedida en el Caso Yatama vs. Nicaragua) y sus opiniones consultivas sobre el particular, son muestras evidentes de que dichas condenas serán inminentes si el Estado peruano obra en dicho sentido.

50. 50.

§. El documento de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República

51. 51. 52. 52.

El Congreso de la República también se ha pronunciado respecto de la materia sublitis mediante el documento emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del 2 de octubre de 2006, correspondiente a la Legislatura 2006-2007, a propósito de la consulta formulada por el Jurado Nacional de Elecciones respecto de la sentencia de este Tribunal recaída en el Expediente N.º 2730-2006-PA/TC. Así, en los acápites 20 y 21 se sostiene que “Nuestra Carta Magna prohíbe la posibilidad del amparo en materia electoral debido a que esto genera inestabilidad e incertidumbre jurídica. De lo contrario, todos los derrotados en las elecciones interpondrían articulaciones, ya que se considerarían victoriosos defraudados. Pero hay que respetar a ultranza el fallo del Tribunal Constitucional porque lo contrario sería una behetría generadora de conflictos sociales (...)”. Asimismo, en dicho documento también se refiere a los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de Susana Higuchi contra el Jurado Nacional de Elecciones, y Yatama vs Nicaragua, a los que se ha hecho mención en la presente sentencia, concluyendo, respecto del segundo de ellos, que “(...) tuteló los derechos electorales contra los propios dogmas de la Constitución nicaragüense”. Finalmente, y como conclusión única, estima que “(...) a fin de garantizar el principio de jurisdiccionalidad y de independencia judicial y de autarquía del TC y de respeto de la cosa juzgada, la Comisión de Constitución debe abstenerse de pronunciarse respecto de los alcances y efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional (...)”.

53. 53.

54. 54.

§. Consideraciones Finales

55. 55.

Finalmente, aunque no por ello menos importante, el Tribunal Constitucional no puede dejar de hacer mención al Oficio N.º 549-2007-SG/JNE, del 27 de febrero de 2007, remitido por el Jurado Nacional de Elecciones al Congreso de la República, mediante el que pone en su conocimiento que “(...) teniendo en consideración que diferentes magistrados constitucionales han expresado y adelantado su posición sobre esta norma [la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional] resulta preocupante que ese mismo tribunal pueda conocer dicho proceso de inconstitucionalidad (...) porque es evidente que tal proceso no será equitativo ni imparcial y además su resultado estaría preanunciado, violentándose el derecho de defensa y la efectiva igualdad de las partes en un proceso (...)”.

56. 56. a) b) c) d) e)

El Tribunal Constitucional estima de imperiosa necesidad expresar su posición sobre el particular y, en ese sentido, rechaza lo expuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, en tanto no se ajusta a la realidad, por cuanto : a) En principio, conviene recordar que en el Fundamento N.º 25 de la STC N.º 2730-2006-PA/TC, este Tribunal estableció, expresamente, que “(...) no ingresa aquí a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley N.º 28642”. b) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 201º de la Constitución, en concordancia con el numeral 1º de la Ley N.º 28301, Orgánica de este Colegiado, el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica. c) Según lo dispone el artículo 202.1º de la Constitución, en concordancia con el numeral 2º de la Ley N.º 28301, el Tribunal Constitucional es el único órgano competente para conocer, en instancia única, el proceso de inconstitucionalidad. d) De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley N.º 28301, Orgánica de este Colegiado, en ningún caso, el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los magistrados son irrecusables y no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. e) Debe recordarse, asimismo, que cuando en un proceso constitucional el Tribunal Constitucional analiza la validez o invalidez constitucional de una ley o norma de tal rango, no lo hace sobre la base de los pareceres personales de sus miembros, sino de una confrontación objetiva entre la Constitución y la disposición infraconstitucional. Lo que es lo mismo, el análisis de constitucionalidad de una norma, no reposa –como núcleo básico- en la explicación coyuntural de los acontecimientos acaecidos en torno al precepto, sino sobre la justificación jurídica que permita decidir sobre su validez, razones que, en este caso, han sido expuestas meridianamente supra, y que, por cierto, no emanan solamente de la argumentación originaria de este Colegiado con la que debe ser consecuente, sino también, y principalmente, de la expuesta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyos criterios resultan vinculantes para todos los poderes públicos del Estado peruano, incluyendo, desde luego, al Jurado Nacional de Elecciones. f) Por lo demás, resulta un contrasentido que en el Informe Legal que se acompaña al Oficio en referencia, y que hace suyo, el Jurado Nacional de Elecciones sostenga –a pesar de su posición– que “según la CORTEIDH (...) no existen autarquías ni nada similar que no esté exento de control constitucional (...)”. g) Consecuentemente, el Tribunal Constitucional exhorta al Jurado Nacional de Elecciones para que sus actos guarden la compostura y el respeto que merecen los poderes del Estado y los órganos constitucionales. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional declara que,

f) g) 57. 57. a) b) c) d) e)

a) Está probado que a pesar de que los artículos 142º y 181º de la Constitución prescriben que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no son revisables en sede judicial, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos admitió la denuncia presentada por la ciudadana peruana Susana Higuchi Miyagawa. b) Está probado que en el Caso de Susana Higuchi Miyagawa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó al Estado peruano adoptar las medidas tendientes a modificar el artículo 181º de la Constitución, a fin de posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones. c) Está probado que en el mencionado caso, el Estado peruano se vio obligado a allanarse y, precisamente a partir de dicha recomendación, cumplió con adecuar su legislación a los estándares normativos internacionales mediante el artículo 5.8º del Código Procesal Constitucional en su versión originaria, permitiendo un control excepcional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones vía los procesos constitucionales. d) Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el propio abogado del Jurado Nacional de Elecciones reconoció que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos. e) Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, tanto el procurador del Congreso de la República, como el abogado del Jurado Nacional de Elecciones, reconocieron que el proceso de amparo constituye un recurso efectivo frente a una eventual violación de los derechos fundamentales por parte del Jurado Nacional de Elecciones en los términos del artículo 25º de la Convención Americana. f) Está probado que durante la audiencia pública correspondiente a la presente causa, realizada en la ciudad de Arequipa el 6 de junio de 2007, el abogado del Jurado Nacional de Elecciones expresó que para dicha entidad no existe ningún control judicial, limitándose al de la opinión pública. g) Está probado que el Tribunal Constitucional nunca ha intervenido en materias electorales, y que ninguna de sus decisiones –emitidas en los últimos once años–supuso la interrupción del cronograma electoral ni produjeron efectos perniciosos; más aún, salvo en dos casos, todas las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables. h) Está probado que en el supuesto de que una demanda sea desestimada por irreparable, y de comprobarse la violación de los derechos fundamentales, el objeto de la demanda será determinar las responsabilidades que correspondan, según lo manda el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional. i) Está probado que existen pronunciamientos del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia, en el sentido de que el proceso de amparo es uno de aquellos recursos contemplados en el artículo 25º de la Convención Americana para satisfacer esa obligación internacional; y que los artículos 142º y 181º de la Constitución deben permitir su revisión mediante el proceso de amparo cuando en su aplicación se adopten decisiones contrarias a los derechos humanos.

f) g) h) i)

FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional el artículo único de la Ley N.º 28642, modificatoria del artículo 5º, numeral 8), de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional, el cual se deja sin efecto, por impedir el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales en el ámbito del Jurado Nacional de Elecciones y vulnerar el artículo 200.2º de la Constitución.

1. a)

2. De acuerdo con los artículos 201º de la Constitución y 1º de su Ley Orgánica N.º 28301, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento N.º 23, supra establece que a) El Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Constitución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional, tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primacía normativa de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). b) En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC —artículos 178º, 182º y 183º de la Constitución—), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del Código Procesal Constitucional. c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las garantías que aseguren la celeridad y seguridad jurídica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible control constitucional de una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral que contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo énfasis con el que la Corte Interamericana ha señalado que todo órgano supremo electoral, “debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación”, ha establecido que “dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral. d) Resulta evidente que esta previsión de la Corte Interamericana, no sólo apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino también a evitar en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales en las que incurran los órganos encargados de administrar justicia electoral no se tornen irreparables. 3. DECLARAR que, de conformidad con el artículo 178.5º de la Constitución, el Jurado Nacional de Elecciones constituye la única entidad competente para, concluido el proceso electoral, proclamar a los candidatos elegidos y expedir las credenciales correspondientes, sin perjuicio de las demás atribuciones que la Constitución le reconoce.

b)

c)

d) 2.

Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI GARCÍA TOMA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
Ante la sistemática campaña publicitaria promovida por el Jurado Nacional de Elecciones contra algunos miembros del Tribunal Constitucional, entre ellos el suscrito, considero necesario replicar los cargos formulados y exponer, también, algunos argumentos adicionales a los fundamentos de la sentencia, en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, por cuanto la materia constitucional resuelta es de singular importancia para consolidar el Estado social y democrático de derecho, que reposa en el principio de separación de funciones consagrado en la Constitución Histórica y violado impunemente durante la República. 1. 2. El Jurado Nacional de Elecciones manifiesta que el 22 de mayo de 2007, a la 01.05 p. m., recibí en mi Despacho del Tribunal Constitucional al ex Alcalde de Chiclayo Arturo Castillo Chirinos. El Jurado Nacional de Elecciones silencia que el 15, a las 10.00 a. m., y el 29 de mayo de 2007, a las 10.15 a. m., recibí en mi Despacho del TC al Dr. Aníbal Quiroga León, abogado consultor del Jurado Nacional de Elecciones; quien elaboró, a pedido de ese órgano que integra el “Sistema Electoral”, un informe relativo al pedido de más de cinco mil ciudadanos para la comprobación de sus firmas por el JNE; y El Jurado Nacional de Elecciones omite decir que el 29 de mayo de 2007, a las 12.30 p. m., ingresó al Tribunal Constitucional el Dr. Carlos Vela Marquillo, miembro del Jurado Nacional de Elecciones.

3.

Las dos primeras visitas aparecen en la página web del Tribunal Constitucional y la tercera, por la puerta principal, nos consta a todos los Magistrados y a muchos funcionarios. Es obvio que no requiero permiso del JNE para atender al público. Los ciudadanos tienen derecho de ingresar a las oficinas públicas, cumpliendo las formalidades pertinentes, entre ellas el horario de atención y el registro de su identidad. La transparencia se predica y se practica en el Tribunal Constitucional. Las instituciones que son ajenas a esa norma democrática, se valen de intermediarios para desinformar a la opinión pública. No tienen el coraje de sostener sus criterios aberrantes directa y personalmente. Prefieren ser áulicos. Como el JNE, faltando a la verdad, sostiene que la sentencia que en este proceso dicta el Tribunal Constitucional favorecerá a Arturo Castillo Chirinos, quien habría acudido a la instancia supranacional en demanda de daños y perjuicios, es menester precisar que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley producen efectos sólo desde el día siguiente al de su publicación en el diario oficial El Peruano, pues el artículo 204º de la Constitución, dispone que La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de su publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. Tampoco puede favorecer al mencionado Castillo Chirinos, en forma alguna, la sentencia que estima la demanda del Colegio de Abogados del Callao, ya que el proceso de amparo de ese ciudadano fue materia de la sentencia de 21 de julio de 2006 (Exp. 2730-2006-PA/TC), oportunamente publicada en el diario oficial El Peruano.

Lo que puedan decidir la Comisión o la Corte Interamericana de Derechos Humanos será una cuestión absolutamente diferente de la materia que resuelve el día de hoy el Tribunal Constitucional. No hay ninguna relación de causa a efecto. Por otra parte, los deplorables sucesos ocurridos en la ciudad de Chiclayo, con la destrucción del edificio de la Municipalidad, son consecuencia de la renuencia del Jurado Nacional de Elecciones a cumplir lo dispuesto por el supremo intérprete de la Constitución, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuyas resoluciones alude la sentencia que hoy expide el Tribunal Constitucional. El Jurado Nacional de Elecciones, que no es parte, sino partícipe en este proceso, ha usado recursos maliciosos. En efecto: 1. Por escrito de 30 de mayo de 2007 el JNE solicitó la abstención de tres de los siete Magistrados del TC por haber, supuestamente, “adelantado opinión” el 17 de octubre de 2005, cuando fueron invitados por la Comisión de Constitución del Congreso de la República, para debatir los proyectos de ley relacionados con la modificación del Código Procesal Constitucional. Por lo tanto, no es verdad que se haya producido el adelanto de opinión sobre la Ley Nº 28642, aprobada el 1 de diciembre de 2005 y vigente desde el 8 de ese mes. Los Magistrados se refirieron a la jurisprudencia del Tribunal. Por escrito de 31 de mayo de 2007 el JNE solicitó la abstención de dos otros Magistrados del Tribunal, con el mismo argumento de “adelanto de opinión", también el 17 de octubre de 2005, cuando no existía la Ley Nº 28642. Por escrito de 04 de junio de 2007 el Jurado Nacional de Elecciones formuló “apelación” respecto de la resolución que declaró improcedentes sus solicitudes de abstención de los Magistrados. La apelación tiene por objeto que una instancia superior revise la resolución inferior. Obviamente, no hay instancia superior para resolver peticiones maliciosas, pero la ocurrencia sirve para acreditar la falta de formación jurídica de quienes la plantean. El artículo 205º de la Constitución Política del Perú reconoce la jurisdicción internacional, agotada la interna, a la persona que se considere lesionada en sus derechos constitucionales, por lo que es inaplicable a tan singular recurso. El proceso de inconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Abogados del Callao El marco legal, a partir del 1º de diciembre de 2004, es la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (28301) y el Código Procesal Constitucional (28237), que reemplazaron, respectivamente, a la Ley Nº 26435 y sus modificatorias y a las Leyes Nos. 23506, 23398, 24968 y demás complementarias. La cuestión de análisis previo, en este caso, es la relativa a determinar la legitimidad del Colegio de Abogados del Callao para iniciar el proceso de acción de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28642 que modifica el artículo 5º, inciso 8, del Código Procesal Constitucional. Entre los sujetos legitimados para interponer acción de inconstitucionalidad (Const. Art. 203º-7) están los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público, siendo la ley la que señala los casos en que la colegiación es obligatoria (Const. Art. 20). No sería razonable sostener que los Colegios de Abogados, cuyos miembros son operadores del Derecho, están habilitados para cuestionar la inconstitucionalidad de todas las leyes; pero tampoco tendría lógica la tesis contraria, que reduciría la facultad de dichos Colegios sólo a las leyes u otras normas con rango de tales que directa y exclusivamente les afectaran. En general los colegios profesionales están constitucionalmente habilitados para cuestionar las leyes que, de alguna manera, contengan materias de su especialidad; y, específicamente, en cuanto a los Colegios de Abogados, las materias que se relacionen con la vigencia del Estado social y democrático de derecho y de defensa de los derechos fundamentales de la persona, que tienen amparo no sólo en la Constitución sino en convenios internacionales. La defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación es obligación de todos los peruanos, según el artículo 38º de la vigente Carta. No se puede, pues, negar el ejercicio de ese derecho-deber a los Colegios de Abogados, tratándose, como se trata en este caso, de una materia de especial relevancia constitucional. Es ese el criterio que tiene el Tribunal Constitucional, tanto respecto de demandas interpuestas por Colegios de Abogados como por otros Colegios profesionales, conforme aparece de los siguientes procesos admitidos a trámite y/o resueltos oportunamente: Nº Exp. Demandante Demandado Junta Nacional de Decanos Fallo Disposiciones Transitorias, Complementarias

2. 3.

1)

1) 2112-96-AI Fundada en parte de la República y Colegio de Abogados de Arequipa

y finales de la ley Nº 26623 creación del Consejo de Coordinación Judicial

2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

2)

04-1999-AI

Colegio de Abogados de Lima Decreto de Urgencia Nº 067-98 (reserva sistema nacional de pensiones) Infundada Colegio de Abogados de Lima Artículo 4º numeral 2) de la ley 27056 creación del seguro social de salud - Essalud Infundada Colegio de Abogados de Lima Decreto de Urgencia Nº 011-99

3)

05-1999-AI

4) 06-1999-AI la materia 5) 02-1997-AI insubsistente lo actuado 6) 04-1997-AI Infundada 887-00-AA

Sustracc

Colegio de Abogados de Lima Colegio de Abogados de Lima

Art. 3 Decreto Legislativo Nº 853 Ley Nº 26741 deroga D.L. Nos 836

Nulo e

7) 8)

Colegio de Abogados de Lima

Indecopi

Infundada

1365-00-AC Asociación del Colegio Nacional de Profesores del Perú 03-2001-AI Ley Orgánica del CNM

Ministerio de Educación Fundada Inc. C) del Art. 22º de la Ley 26397 Infundada

9)

Colegio de Abogados de Lima

10) 10)
parte

15-2001-AI

Colegio de Abogados de Ica

Art. 1º, 2º, 3º y 5º del D.U. Nº 055-2001

Fundada en

11) 11) 12) 12)
parte

17-2001-AI

Colegio de Abogados del Callao Artículos 3, 4 y 6 de la Ley N° 27433 evaluación para reincorporación Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público Inadmisible Colegio de Abogados del Santa Ordenanza Municipal Nº 016-2001-MPS Fundada en

18-2001-AI

13) 13)
materia

04-2002-AI

Colegio de Abogados de Ica

Los Artículos 1º y 2º de la Ley Nº 27684

Sustracción de la

14) 14) 15) 15) 16) 16) 17) 17) 18) 18) 19) 19) 20) 20) 21) 21) 22) 22) 23) 23) 24) 24) 25) 25) 26) 26) 27) 27) 28) 28) 29) 29) 30) 30) 31) 31) 32) 32) 33) 33) 34) 34)

08-2002-AI

Colegio de Abogados del Cusco Pensión de Orfandad Colegio de Abogados del Cusco

Art. 4º de la Ley Nº 27617 Derecho Fundada en parte Congreso de la República y Pdte de la República

04-2002-CC

13-2002-AI

Colegio de Abogados del Callao a los Magistrados del PJ y MP Colegio de Abogados del Cusco proceso de reforma constitucional Colegio de Abogados de Ica Colegio de Notarios de Junín

Artículos 3º, 4º y 6º de la Ley 27433 Incorporación Fundada en parte Ley Nº 27600 que suprime firma y establece Infundada Ley Nº 27777 2do. Acápite del Art. 7mo de la Ley Nº 27755 Infundada

14-2002-AI

15-2002-AI 16-2002-AI Infundada 01-2003-AI 03-2003-AI Infundada 20-2003-AI Departamental de Lima 21-2003-AI Colegio de Arq. Del Perú 04-2004-AI

Colegio de Notarios de Lima Colegio de Notarios de Arequipa

Contra la Ley Nº 27755 Segundo Párrafo del Art. 7 de la Ley Nº 27755

Infundada

Colegio Químico Farmacéutico

Tercera Disposición Final de la Ley Nº 27635 Fundada Ordenanza Municipal Nº 006-02-MPP (Pisco) Infundada Art. 3, 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16 Fundada en parte

Colegio de Biólogos del Perú, y

Colegio de Abogados del Cusco del Decreto Legislativo 939

05-2004-AI

Colegio de Abogados del Cusco Undécima Disposición Complementaria de la Ley General de Educación Nº 28044 Infundada Colegio de Abogados de Ica Decreto de Urgencia Nº 088-2000

09-2004-AI Infundada 11-2004-AI Huaura 13-2004-AI Públicos de Loreto 14-2004-AI

Colegio de Abogados de y 16º del Decreto Leg. 939

Artículos 3º,4º,5º,6º,7,º8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º Fundada en parte

Colegio de Contadores Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º y 16º del Decreto Leg. 939 Fundada en parte Colegio de Abogados de Ica y 16º del Decreto Leg. 939 Colegio de Economistas de Piura y 16º del Decreto Leg. 939 Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º Fundada en parte Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º Fundada en parte

15-2004-AI

16-2004-AI

Colegio de Abogados de Ayacucho Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º y 16º del Decreto Leg. 939 Fundada en parte Colegio de Contadores Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º y 16º del Decreto Leg. 939 Inadmisible Colegio de Contadores Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º y 16º del Decreto Leg. 939 Inadmisible Colegio de Contadores Artículos 3º,4º,5º,6º,7º,8º,9º,10º,11º,12º,13º,14º,15º y 16º del Decreto Leg. 939 Inadmisible

19-2004-AI Públicos de Piura 20-2004-AI Públicos de Ancash 23-2004-AI Públicos de Loreto

35) 35) 36) 36)
parte

24-2004-AI Inadmisible 27-2004-AI

Colegio de Abogados del Santa

Artículos 3º al 16º del Decreto Leg. Nº 939

Colegio de Abogados del Cusco

Artículos 3º al 19º de la Ley Nº 28194

Fundada en

37) 37) 38) 38) 39) 39) 40) 40) 41) 41) 42) 42) 43) 43) 44) 44) 45) 45) 46) 46) 47) 47) 48) 48) 49) 49) 50) 50) 51) 51) 52) 52)
parte

28-2004-AI 32-2004-AI 35-2004-AI Inadmisible 37-2004-AI

Colegio de Abogados de Ica Políticos Ley Nº 28094 Colegio de Profesores del Perú Colegio de Abogados de Lima

Art. 7, 34,36,38,39 y 41, de la Ley de Partidos Ley Nº 28198 Articulo 7º - Segundo Párrafo de la Ley Nº 27755 Infundada

Colegio de Abogados de Ica y la Nº 002-2004 Colegio de Abogados de

Ordenanza Municipal Nº 040-2003 Sustracción de la materia

49-2004-AI Huanuco y Pasco 50-2004-AI

Articulo 4º de la Ley Nº 26320 Improcedente

Colegio de Abogados del Cusco Ley Nº 28389, Ley Modificación de los Artículos 11,103 de la Constitución Infundada Colegio de Abogados del Callao 2º y 5º Párrafo del Texto Modif. De la 1era Disp. Final y Trans. De la CP Infundada Colegio de Abogados de Ica Congreso de la República, contra la Ley Nº 28427

51-2004-AI

05-2005-AI Improcedente 06-2005-AI Libertad 09-2005-AI 11-2005-AI de Lambayeque 25-2005-AI

Colegio de Abogados de la Congreso de la República Sustracción de la materia Colegio de Abogados del Cusco Colegio de Abogados Contra la Ley Nº 28449 Infundada

Decreto Legislativo Nº 940 Improcedente

Colegio de Abogados de Arequipa Art. 22º, Inc C) de la Ley Nº 26397 Orgánica del CNM Fundada Colegio de Abogados del Cono del CNM Colegio de Periodistas del Perú Colegio de Abogados de Arequipa Colegio de Abogados de Lima Art. 22º, Inc C) de la Ley Nº 26397 Orgánica Fundada Ley Nº 26937 Ley N.º 28647 – Congreso de la República Ley N.º 28665 Fundada en Infundada

26-2005-AI Norte de Lima 27-2005-AI 02-2006-AI 06-2006-AI

53) 53) 54) 54) 55) 55) 56) 56) 57) 57) 58) 58) 59) 59)

09-2006-AI de Apurimac 12-2006-AI Militar Policial 14-2006-AI Cono Norte de Lima 15-2006-AI Cono Norte de Lima

Colegio de Abogados

Municipalidad Provincial de Abancay y otro Inadmisible Decreto Legislativo 961 Código de Justicia Fundada en parte

Colegio de Abogados de Lima

Colegio de Abogados del

Ley Nº 28726 Inadmisible

Colegio de Abogados del

Ley Nº 28730 Inadmisible

16-2006-AI Cono Norte de Lima

Colegio de Abogados del

Decreto Legislativo Nº 124 Inadmisible

17-2006-AI Admitida

Colegio de Arquitectos del Perú Municipalidad de La Molina Colegio de Ley Nº 28637

Las Ordenanzas Nº 105-MDLM y Nº 122-MDLM

25-2006-AI Abogados de Piura

Admitida

60) 60) 61) 61)

27-2006-AI Admitida

Colegio de Abogados de Ica

Art. 7 (Contratación Laboral)... Ley Nº 27360

05-2007-AI Lambayeque

Colegio de Abogados de

Ley 28934 - Congreso de la República

Admitida

Es pertinente precisar que, en ejercicio de sus atribuciones, los Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda, García Toma (desde el 10 de junio de 2002), Vergara Gotelli, Landa Arroyo (desde el 28 de diciembre de 2004) y Mesía Ramírez (desde el 24 de julio de 2006) suscribieron las resoluciones que admitieron las demandas y/o las sentencias respectivas. La resolución que admite, en parte, la demanda del Colegio de Abogados del Callao, se inscribe dentro de la jurisprudencia del TC y se sujeta a lo dispuesto por el artículo 106º del Código Procesal Constitucional, conforme al cual Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes. El proceso sólo termina por sentencia. En cuanto a la irrevisibilidad de las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, en la sentencia de fecha 6 de abril de 2004 (Exp. Nº 2366-2003-AA/TC) el Tribunal Constitucional estableció que “al igual como lo hiciera respecto de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura ( Exp. Nº 2409-2002-AA/TC) la posibilidad de un control sobre ellas, no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos…”. Más explícita fue aún la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (Exp. Nº 05854-2005-AA), pues declaró que “De acuerdo con los artículos 201° de la Constitución y 1° de la LOTC, este Tribunal, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, según ha quedado dicho en el Fundamento 35, supra, establece que toda interpretación de los artículos 142º y 181º de la Constitución que realice un poder público en el sentido de considerar que una resolución del JNE que afecta derechos fundamentales, se encuentra exenta de control constitucional a través del proceso constitucional de amparo, es una interpretación inconstitucional. Consecuentemente, cada vez que el JNE emita una resolución que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente procedente. “En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos. “Todo juez y tribunal de la República -sea que realice funciones estrictamente jurisdiccionales o materialmente jurisdiccionales- se encuentra vinculado por este criterio, bajo responsabilidad (artículo VI del Título Preliminar del CPConst. y Primera Disposición Final de la LOTC). “De conformidad con el Fundamento 39 b), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o en que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176º de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos, el proceso de amparo sólo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1º del CPConst. “En observancia del artículo 107° de la Constitución, y tal como ha quedado dicho en el Fundamento 39 c), supra, este Tribunal propone al Congreso de República introducir en el CPConst, en el más breve plazo posible, las modificaciones conducentes a:

• •

 Reducir sustancialmente el plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral.  Que las demandas de amparo contra una resolución del JNE en materia electoral se presenten ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarísimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposición de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto también en tiempo perentorio.”

Enfatizo que la sentencia de 8 de noviembre de 2005 está suscrita por los seis Magistrados del Tribunal Constitucional en ejercicio: Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzáles Ojeda, Vergara Gotelli y Landa Arroyo. Es pertinente, por lo tanto, manifestar que el artículo VI, párrafos segundo y tercero, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional dispone literalmente que Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Es más. La aludida sentencia de 8 de noviembre de 2005 expresamente ordena que “En aplicación del artículo VII del Título Preliminar del CPConst., este criterio normativo constituye precedente vinculante para todos los Poderes Públicos.” Atributo inherente de la justicia es su predectibilidad, que permite a todos los ciudadanos tener confianza y seguridad en la jurisprudencia de los tribunales. Conspira contra ese propósito los fallos contradictorios y las decisiones personales en zigzag. Ningún Magistrado –del Poder Judicial ni del Tribunal Constitucional- puede, pues, apartarse del criterio normativo que contiene la sentencia del 8 de noviembre de 2005, sin incurrir en responsabilidad. La Ley Nº 28642 y la interpretación constitucional En la sesión del pleno del Congreso, correspondiente al 1º de diciembre de 2005, según el Diario de los Debates, se puso en votación la modificación del artículo 5º, inciso 8, del Código Procesal Constitucional, materia de los proyectos Nos. 13648, 13661, 13664 y 13919, uno de ellos propuesto por el Jurado Nacional de Elecciones, con el objeto de que dicho órgano constitucional tenga el privilegio –del que no gozan los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ni tampoco el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público, la Superintendencia de Banca y Seguros, el Banco Central de Reserva, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, ni siquiera los Gobiernos Regionales y Municipales- de estar al margen del control constitucional.

El texto propuesto por la comisión dictaminadora, en mayoría, fue aprobado por 62 votos. No hubo segunda votación, como lo requiere toda ley orgánica, por dispensa acordada por la junta de portavoces. La Ley Nº 28642, vigente desde el 8 de diciembre de 2005, pretende convertir, así, al Jurado Nacional de Elecciones en un ente autárquico, con intocables potestades cuyo ejercicio discrecional –y eventualmente abusivo- recuerdan los atributos que tenían los reyes en los imperios medioevales, en tanto dispone que son improcedentes los procesos de amparo cuando “Se cuestionan las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.” La ley materia de este proceso de inconstitucionalidad fue dictada a pesar de que, mediante diversas sentencias, el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, había prevenido de su contenido inconstitucional. Es, pues, cuando menos, peregrina la petición que formula el JNE a efecto de que "por decoro" se aparten de este proceso los Magistrados Alva Orlandini, Gonzáles Ojeda y García Toma, pues ninguno de ellos tiene interés en el resultado del mismo, más aún cuando está por fenecer el período de la función que les confirió el Congreso de la República. En tanto Magistrados del Tribunal Constitucional tienen el deber de ejercer plenamente las atribuciones que les señala la Constitución, pues el artículo 5º de la LOTC (28301), párrafo tercero, dispone que En ningún caso el Tribunal Constitucional deja de resolver. Los Magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro. Los Magistrados tampoco pueden dejar de votar, debiendo hacer en favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten juntamente con la sentencia de conformidad a la ley especial. Los procesos de inconstitucionalidad son abstractos: tienen por objeto que se expulse del ordenamiento jurídico de la Nación una norma con rango de ley que es incompatible con la Constitución. No existe, por lo mismo, interés particular alguno. Los Magistrados (actuales y futuros) estiman la demanda cuando la norma impugnada es contraria a la Constitución y no hay manera de que, entre las varias lecturas que pueda tener, una de ellas sea compatible con la Ley Fundamental, que sirve de parámetro. No es, pues, lícito el uso de recursos destinados a enervar el funcionamiento del Tribunal Constitucional o a mellar su autonomía. La separación de funciones y las elecciones El sistema político de acuerdo al cual debía organizarse la naciente república fue definido en las Bases de la Constitución Peruana, de 17 de diciembre de 1822, al declarar que 10. El principio más necesario para el establecimiento y conservación de la libertad es la división de las tres principales funciones del poder nacional, llamadas comúnmente tres poderes, que deben deslindarse, haciéndolas independientes unas de otras en cuanto sea posible. Los fundadores de la República proscribieron, pues, la dictadura que es concentración de poderes, de funciones y de atribuciones. Y, dentro de ese propósito, la primera Constitución Política del Perú, promulgada el 20 de setiembre de 1823, estableció cinco Poderes: Electoral (Capítulo II), Legislativo (Capítulo III), Ejecutivo (Capítulo V), Judiciario (Capítulo VIII) y Municipal (Capítulo X). El Poder Electoral fue conformado por el conjunto de ciudadanos con derecho a elegir, mediante colegios electorales, Diputados y Senadores. Empero, antes de dos meses, el 14 de noviembre del mismo año, con el argumento de que “para evitar que la publicación de la Constitución Política de la República embarace de modo alguno los importantes objetos del decreto de 10 de setiembre último, por el que se confirió al Libertador Simón Bolívar la suprema autoridad militar y política directorial con todas las facultades ordinarias y extraordinarias propias e indispensables para asegurar la independencia y libertad del Perú, y las que con el mismo objeto se confirieron al Presidente de la República”, se declaró “en suspenso el cumplimiento de los artículos constitucionales que sean incompatibles con la autoridad y facultades que residen en el Libertador, y con las que asisten al gobierno para dictar las providencias más enérgicas y eficaces que son indispensables para la salvación del país…” Los colegios electorales elegían a los Diputados (artículo 39º) y a los Senadores (artículo 50º). El Congreso elegía, a su vez, el Presidente y el Vicepresidente de la República (artículo 60º-24). La Constitución de 1826 (Título IV) mantuvo el Poder Electoral para los efectos de elegir a los miembros de las tres Cámaras: Tribunos, Senadores y Censores (artículos 26º-2, 27º y 30º-6)). El Presidente y el Vicepresidente de la República eran elegidos por las Cámaras (artículos 30º-1 y 40º-5). Por decreto de 30 de noviembre de 1826 se ordenó el juramento popular de dicha Constitución y se proclamó a Simón Bolívar como Presidente Vitalicio del Perú. El juramento ocurrió, en efecto, en el Palacio de Gobierno el 9 de diciembre de 1826. Al mes siguiente, quedó en suspenso esta segunda Constitución. La Constitución de 1828 (artículos 11º y 25º) dispuso la participación de los colegios electorales, de la respectiva Junta Departamental y del Congreso para elegir Diputados y Senadores y de los colegios electorales y del Congreso (artículo 48º-14) para elegir Presidente y Vicepresidente de la República. Según la Constitución de 1834 (artículos 11º y 26º-1) los Diputados y Senadores eran igualmente elegidos por los colegios electorales; pero correspondía a cada Cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros (artículo 37º). La elección del Presidente de la República se hacía por los colegios electorales y su calificación y escrutinio por el Congreso (artículo 69º). La Constitución de 1839 (artículo 25º) declaró que los Diputados serían elegidos por los colegios electorales. El artículo 36º sólo indicaba que la elección de los Senadores se haría por departamentos conforme al número que les designe la ley de elecciones. Pero el artículo 46º dispuso que cada Cámara calificaba las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas. Fue atribución del Congreso (artículo 55º-16) proclamar la elección del Presidente de la República hecha por los colegios electorales. La elección directa de Diputados y Senadores fue establecida por la Constitución de 1856 (artículo 44º). Correspondía al Congreso hacer la apertura de las actas electorales, su calificación y escrutinio, en cuanto a la elección directa del Presidente de la República (artículos 76º, 77º y 78º). En la misma forma se elegía un Vicepresidente (artículo 84º). En la Constitución de 1860 la elección de los Senadores y Diputados se hacía conforme a ley (artículo 44º). La proclamación de la elección del Presidente y de los dos Vicepresidentes correspondía al Congreso (artículo 59º-10) Las mismas disposiciones reprodujo la Carta de 1867 (artículos 46º, 72º y 73º). Las Constituciones posteriores (1920, 1933, 1979 y 1993) establecieron normas distintas. Podemos afirmar, por lo tanto, que en una primera etapa (1823-1896) correspondió a cada Cámara calificar las elecciones de sus respectivos miembros, resolviendo las dudas que ocurrieran sobre ellas; y competía al Congreso proclamar al Presidente de la República y, en su defecto, elegirlo. Dentro del marco constitucional vigente entonces, se dictó la ley de 13 de abril de 1861, que reguló el procedimiento conforme al cual las Cámaras Legislativas resolvían sobre la validez o nulidad de las elecciones y la calificación y proclamación de sus respectivos miembros.

El Registro Cívico, que tal ley creó, debía contener, por orden alfabético y numeración seguida, los nombres de todos los ciudadanos que estuviesen en ejercicio del derecho de sufragio. De acuerdo al reglamento de 19 de noviembre de 1861, expedido por el Presidente Ramón Castilla, la formación del Registro Cívico estaba a cargo de los Prefectos, que tenían autorización para nombrar a personas que reuniesen las calidades de aptitud y honradez notorias a fin de empadronar a los electores. En una segunda etapa (1896-1919) la calificación de las elecciones se confirió a la Junta Electoral Nacional, creada por la Ley Electoral de 20 de noviembre de 1896, como órgano autónomo; y se declaró, asimismo, que ejercían el derecho de sufragio los peruanos mayores de 21 años o casados, que no hubieran llegado a esa edad, que supieran leer y escribir y estuvieran inscritos en el Registro Cívico de su domicilio. Dispuso la Ley Electoral de 1896 que las elecciones de Presidente y Vicepresidentes de la República y Representantes de la Nación se harían por voto directo y público de los ciudadanos con derecho al sufragio. Los funcionarios que intervenían en las elecciones populares eran de dos clases: funcionarios de registro y funcionarios electorales. En la capital de la República debía funcionar la Junta Electoral Nacional compuesta de nueve miembros, elegidos dos por el Senado, dos por la Cámara de Diputados, cuatro por el Poder Judicial y uno por el Poder Ejecutivo. La Ley Electoral de 1896 reguló la organización y el funcionamiento de las Juntas Electorales de Departamento; de las Juntas de Registro Provinciales; de las Delegaciones Distritales de Registro; del Registro Electoral de la República; de las Juntas Escrutadoras de Provincia; de las Comisiones Receptoras de Sufragios; del modo de hacer las elecciones; de la incorporación de los Representantes (Senadores y Diputados) al Congreso y de la proclamación del Presidente y Vicepresidentes de la República. En el Registro Electoral Nacional, vigente hasta 1962, sólo estaban inscritos los ciudadanos peruanos aludidos en el Artículo 84º de la Constitución, o sea los mayores de 21 años de edad y los emancipados y que, además, conforme al Artículo 86º supieran leer y escribir. En la tercera etapa (1920-1930) la calificación de las elecciones y la proclamación de los elegidos fueron asignadas al Poder Judicial. En efecto, el artículo 67º de la Constitución de 1920 determinó que El sufragio en las elecciones políticas, se ejercerá conforme a la Ley Electoral sobre las bases siguientes: 1º.- Registro permanente de inscripción; 2º.- Voto popular directo; 3º.- Jurisdicción del Poder Judicial, en la forma que determine la ley, para garantizar los procedimientos electorales, correspondiendo a la Corte Suprema conocer de los procesos e imponer las responsabilidades a que hubiere lugar en los casos en que igualmente la ley establezca. El artículo 69º de la Constitución de 1920 estableció la separación de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, “sin que ninguno de ellos pueda salir de los límites prescritos por esta Constitución.” Sin embargo, el régimen del señor Augusto B. Leguía hizo irrisión de esa y de otras normas de la Constitución. Con sucesivas reformas constitucionales y con fraudes electorales, gobernó autoritariamente once años, hasta que fue depuesto en 1930. Nuestra teoría constitucional y legal acredita, pues, que los Poderes Legislativo y Ejecutivo fueron elegidos: 1) indirectamente, por colegios electorales, hasta 1850; y 2) directamente, por voto de los ciudadanos registrados, a partir de ese año. Pero nuestra realidad histórica enseña que, salvo breves interregnos, el Perú fue gobernado por regímenes emanados: 1) de golpes militares; y 2) de fraudes electorales. El Jurado Nacional de Elecciones Se inicia la cuarta etapa (1931-2007) con el Decreto Ley Nº 7177, de 26 de mayo de 1931, que creó el Jurado Nacional de Elecciones, y con la Constitución de 1933 (que, además, le confirió la categoría de Poder) a efecto de organizar y calificar las elecciones del Presidente y Vicepresidentes de la República y de los miembros del Congreso. Empero, en este dilatado lapso, diversas leyes fueron dictadas unas destinadas a proscribir ciudadanos y falsificar resultados y otras, a partir del Decreto Ley Nº 14250, a permitir que ellos fueran expresión genuina de la voluntad popular. Hay, también, elecciones municipales, con participación de varones y mujeres, según la Ley Nº 14669, desde el 15 de diciembre de 1963, pero con interrupciones derivadas de actos de fuerza. La Constitución de 1979 mantuvo las funciones básicas del Jurado Nacional de Elecciones; y la actual Carta de 1993, en interminable proceso de reforma, ha creado el impropiamente denominado “Sistema Electoral”, integrado por el JNE, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. El protagonismo del Jurado Nacional de Elecciones empieza, como se ha dicho, en 1931. Participaron en las elecciones políticas de ese año, los candidatos Luis M. Sánchez Cerro, Víctor Raúl Haya de la Torre, José María de la Jara y Ureta y Arturo Osores. El JNE anuló arbitrariamente los procesos de Ancash, Cajamarca y Loreto y, como consecuencia de esos y otros hechos similares, resultó cuestionado el resultado oficial. Sin embargo, el JNE proclamó a Sánchez Cerro. Respecto de ese proceso, el candidato Víctor Raúl Haya de la Torre (“Construyendo el Aprismo”, Colección Claridad, Buenos Aires, 1933, pag. 172) expresó en el discurso que pronunciara en la ciudad de Trujillo el 8 de diciembre de 1931 que “A palacio llega cualquiera, porque el camino de Palacio se compra con oro o se conquista con fusiles…” El Congreso Constituyente, elegido también ese mismo año, poco después de expulsar a 23 de sus miembros, aprobó la Constitución de 1933 en cuyo artículo 53º excluyó a importantes sectores de la ciudadanía de participar en las elecciones políticas. Posteriormente, con la complicidad del propio JNE, que arbitrariamente suspendió el cómputo electoral, el régimen autoritario declaró nulo el proceso electoral del 11 de octubre de 1936 mediante la Ley Nº 8459. En cuanto al proceso de 1936, escriben Cristóbal Aljovín de Losada y Silesio López (“Historia de las Elecciones en el Perú”, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2005, pag. 482), que Vistos los resultados parciales, el gobierno decide anular todo el proceso electoral. Su estrategia es la siguiente: los jurados provinciales iban a recibir quejas de los ciudadanos sobre los candidatos “ilegales” y otras irregularidades. Los jurados departamentales, ante la “imposibilidad” de resolver las quejas, las trasladarían al Jurado Nacional de Elecciones. Esta última institución no tendría los dispositivos legales para resolverlas y las trasladaría al Congreso Constituyente. Este sería el encargado de “recomendar” al Jurado Nacional de Elecciones que anulara todo el proceso electoral, al declarar ilegales los votos que favorecían al Partido Social Demócrata. El andamiaje entonces comenzaría con los jurados provinciales. Así se hace- Cuando Benavides se da cuenta que el fraude no puede impedir el triunfo de Eguiguren, aún tiene la esperanza de apelar al desprestigio de la representatividad de Eguiguren (el candidato de la izquierda) frente a una derecha que, aunque dividida, era ampliamente mayoritaria. El golpe de Estado tenía ya una justificación y La Prensa lo había expresado al clasificar los votos según su orientación ideológica. Blindado por el referido artículo 53º de la Constitución de 1933, el proceso de 1939 fue fraudulento: sólo compitieron los candidatos presidenciales Manuel Prado y José Quesada, auspiciado el primero por la dictadura de Benavides. El JNE proclamó a Prado. En 1945, acaso por primera vez en el Perú, las elecciones fueron libres y con participación popular; pero el golpe del 27 de octubre de 1948 derribó al Presidente y clausuró al Congreso y reinició la interdicción del Poder Judicial.

El usurpador de 1948 fue candidato único en el proceso fraudulento de 1950, regido por el decreto-ley Nº 11172, de 2 de noviembre de 1949, con un JNE absolutamente sumiso, cuyos integrantes fueron designados por el propio candidato impostor. Dos miembros de ese Jurado postularon, simultáneamente, al Congreso; y ¡naturalmente ganaron!. El JNE proclamó a Odría. Fernando Belaúnde Terry, refiriéndose a la situación política vivida por el país, dijo en su Mensaje a la Juventud, de 11 de marzo de 1956, que Un régimen legítimo, inobjetable, requiere la participación de toda la ciudadanía en el proceso electoral. Exige el término de odiosas persecuciones y prisiones políticas, de las que son víctimas ciudadanos de opuestas tendencias y la rehabilitación franca y valiente, no sólo de gran parte del electorado, sino, particularmente, de los que habiendo sufrido prisiones, destierros y toda clase de vejámenes, en su condición de líderes, hayan acreditado convicciones que, compartidas o no, exhiben a propios y extraños el título de su sacrificio para reintegrarse a la Patria y disfrutar plenamente de sus derechos. Nosotros alzamos nuestra voz contra el agravio inferido a esos compatriotas ausentes. En 1956 se repitió el fraude, con cierto disimulo, pues el Jurado Nacional de Elecciones sólo inscribió la candidatura de Belaúnde Terry después de vencido el plazo legal e impidió, así, que sus cédulas de votación llegaran a todas las mesas de sufragio. El JNE proclamó a Prado. En 1962 el JNE alteró el Registro Electoral, con la inscripción fraudulenta de menores de edad y de analfabetos. El 3 de octubre de 1968 otro golpe militar destruyó la democracia recreada en 1963. En 1978 la elección de la Asamblea Constituyente fue transparente. Los procesos políticos de 1980, 1985 y 1990 igualmente resultaron limpios. El golpe del 5 de abril de 1992 fue motivado por el afán de perpetuar en el poder a un régimen autoritario, integrado por civiles y militares, que afrontan numerosos procesos, algunos ya sentenciados, o que se hallan fugados del país. La dictadura disolvió el Jurado y dispuso la formación de otro, sumiso. En cuanto a la manipulación del proceso del 18 de noviembre de 1992, para elegir los representantes ante el Congreso Constituyente Democrático, que elaboró la actual Constitución, la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2003 (Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, Fundamento 53), dictada en la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Cusco contra la Ley Nº 27600, expresa literalmente que La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico, pernicioso y corrupto del poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos. Es de verse que, cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Perú 11`245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar el 18 de noviembre de 1992, 8`191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos sólo 6`237,682 votos y estableció 1´620,887 votos nulos y 333,277 votos en blanco. Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron únicamente 3`075,422, lo que representó el 36-56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del Proyecto de Constitución de 1993. Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11`518,669 y el número de votantes fue de 8´178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por el SI (o sea aprobando la Constitución) fueron 3´895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3´548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y loa votos blancos a 216,088 (Fuente: Jurado Nacional de Elecciones). Asimismo, fue ostensible la obsecuencia del Jurado Nacional de Elecciones para permitir la manipulación de las elecciones de 1995. En efecto, estaban inscritos en el Registro Electoral del Perú 12`280,538 ciudadanos, pero sólo concurrieron a votar 9´069,644. Según el Jurado Nacional de Elecciones, el número de votos válidos para Presidente fue de 7`448,386, votos nulos 790,769 y votos en blanco 830,489, que suman, por lo tanto, 9`069644. Sin embargo, el propio Jurado Nacional de Elecciones informó que para Congresistas el número de votos válidos fue de 4`371,037, votos nulos 3`359,869 y votos en blanco 502,774, que suman, en consecuencia, 8`233,680. Existió, pues, una diferencia de 835,964 votos emitidos, en una misma cédula de sufragio, entre los computados para las fórmulas presidenciales y para las listas al Congreso. Jamás explicó el Jurado Nacional de Elecciones esta gravísima irregularidad, con viso de delito, en el cómputo del proceso electoral de 1995. Sólo hay una disyuntiva: se incrementó la votación del candidato presidencial Alberto Fujimori Fujimori a efecto de evitar una segunda elección, por no tener mayoría absoluta de votos válidos; o se detrajo la votación de las listas de candidatos al Congreso a fin de dar mayoría a la agrupación oficial. El JNE proclamó a Fujimori. Las anomalías producidas en la elección del CCD, en el referéndum y en la elección de 1995 –nunca esclarecidas- no habrían ocurrido si, en tales ocasiones, hubiera existido un órgano de control de los derechos fundamentales, entre ellos el de participación en los asuntos públicos mediante elecciones genuinas, periódicas y libres, tal como lo disponen el artículo XX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 21º-1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La voluntad de fraude y de enriquecimiento ilícito no tenían límites materiales, ni temporales. Los usurpadores del poder querían perpetuarse. Estaba en marcha otra manipulación electoral, conforme ha quedado patente al conocerse, después, las actividades del Sistema de Inteligencia Nacional. En cuanto al proceso del año 2000, debo recordar que, como personero de Acción Popular ante el Jurado Nacional de Elecciones, solicité el 28 de diciembre de 1999 la nulidad de la postulación del señor ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, quien ejercía la Presidencia del Perú desde el 28 de julio de 1990, elegido limpiamente, y “reelegido” en 1995, de acuerdo al recurso cuyo texto es el siguiente: “Que, de conformidad con los arts. 127°, 133° y 135° de la Ley Orgánica de Elecciones (26859), solicito que el Jurado Nacional de Elecciones ejercite sus atribuciones de fiscalizar la legalidad del proceso electoral convocado para el 9 de abril del 2000, velar por el cumplimiento de las disposiciones referidas a materia electoral y administrar justicia en materia electoral, previstas en el art. 178°, incisos 1, 3 y 4, de la Constitución Política del Perú y, en consecuencia, proceda a declarar nula la Resolución N° 2144-99-JNE, de 27-12-99, y sin efecto la inscripción provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia de la República. ANTECEDENTES El ciudadano Alberto Fujimori Fujimori fue electo Presidente de la República en 1990; y ejerció esa función hasta el 27 de julio de 1995, incluyendo el lapso, iniciado con el golpe del 5 de abril de 1992, en el que, bajo el rótulo de Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, disolvió inconstitucionalmente el Congreso de la República, destituyó a la mayoría de Vocales de la Corte Suprema y Cortes Superiores, disolvió el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Jurado Nacional de Elecciones, destituyó al Fiscal de la Nación, disolvió los Gobiernos Regionales, etc. CCD Y CONSTITUCION DE 1993 Durante ese primer período de gobierno, Fujimori convocó al denominado Congreso Constituyente Democrático, que redactó una nueva Constitución, ratificada -según se afirma- mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993. LEY CONSTITUCIONAL DE 6 DE ENERO DE 1993

El CCD declaró la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1979, dejando a salvo los decretos-leyes expedidos por el gobierno de facto; y declaró que el Presidente de la República elegido en 1990 se hallaba “en actual ejercicio” y era Jefe Constitucional del Estado y personificaba a la Nación. Así se reconoció, de manera expresa, que el ingeniero Fujimori ejercía su primer período presidencial. LEY 26304 El Congreso Constituyente Democrático aprobó la Ley N° 26304. En el art. 6° de dicha Ley se dispuso: “La elección del Presidente de la República, de los Vicepresidentes y de los Congresistas el año 1995, se hará de conformidad con el Decreto Ley N ° 14250, sus ampliatorias y modificatorias, incluidas las normas contenidas en el Decreto Ley N° 25684 con sus modificatorias establecidas en el Decreto Ley N° 25686.” Asimismo, en el art. 9° de la misma Ley N° 26304 se declaró: “El Jurado Nacional de Elecciones resolverá sobre la aplicación de las leyes durante el próximo proceso electoral según las normas de la Constitución.” LEY 26337 (LEY ORGANICA ELECTORAL) El propio Congreso Constituyente Democrático dictó la Ley N° 26337. En el art. 1° de tal Ley se establece: “Apruébase con fuerza de ley orgánica los diecisiete artículos referidos a materia electoral, que ha remitido al Congreso el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuación:” En el referido artículo 1° se sustituye o adiciona los artículos 23°, 60°, 71°, 123°, 147°, 149°, 152°, 154°, 156°, 163° y 168° del Decreto Ley N° 14250 y el artículo 15° de la Ley 23903. En el artículo 2° se dio “fuerza de ley orgánica al Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250, tal como ha sido remitido por el Jurado Nacional de Elecciones y cuyo texto aparece a continuación:” Se transcribió ad literam el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250; y, cuando se trató del artículo 71° que se refiere a las personas que no pueden postular a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, se dispuso que el inciso 1) “No rige por mandato del artículo 112 de la Constitución Política de 1993”. (El texto original del 71° del Decreto Ley N° 14250 disponía literalmente: “Artículo 71°. No pueden postular a la Presidencia o Vicepresidencias de la República: 1) El ciudadano que, por cualquier título, ejerce la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la ha ejercido dentro de los dos años precedentes.”) TEXTO UNICO INTEGRADO ELABORADO POR EL JNE La Ley Orgánica Electoral N° 26337 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de julio de 1994. Como en su art. 6° autorizaba “al Jurado Nacional de Elecciones a publicar el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250, incorporando las normas contenidas en la presente ley” ese organismo electoral dio cumplimiento al mandato legal y, mediante Resolución N° 043-94-JNE, de 9 de agosto de 1994, formuló el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250 y la Ley Orgánica Electoral N° 26337, que se publica en el diario “El Peruano” el 10 de agosto de 1994. En lo que concierne a la elección de Presidente y Vicepresidentes de la República se repitió, sin alteración, el texto original de la Ley Orgánica Electoral, vale decir la supresión del inciso 1° en el artículo 71°. Quedó así consagrada la posibilidad del Presidente de la República de ser reelegido en 1995, de acuerdo al artículo 112° de la Constitución de 1993. En esa interpretación auténtica participó, además del CCD, el JNE. CONVOCATORIA A ELECCIONES POLITICAS DE 1995 El Presidente de la República ejerció su atribución de convocar a elecciones, mediante el Decreto Supremo N° 61-94-PCM, de 5 de agosto de 1994, “De conformidad con lo dispuesto por los incisos 5) y 6) del art. 118° de la Constitución Política del Perú, la Ley 26337 y el inciso 2) del Artículo 3° del Decreto Legislativo 560”, reconoció el valor jurídico de esa ley orgánica. Es más: en el artículo 3° de dicho Decreto Supremo determinó que “Las elecciones generales materia de la presente convocatoria, se regirán por las disposiciones de la Constitución Política de 1993 y por el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Elecciones.” LEY 26343 Posteriormente, el Congreso Constituyente Democrático consideró necesarias algunas modificaciones en el Texto Unico Integrado de la Ley Orgánica de Elecciones (26337) y las aprobó mediante la ley N° 26343, de 26 de agosto de 1994, también con votación calificada que requiere toda ley orgánica. LEY 26344: INTERPRETACION AUTENTICA Adicionalmente, el CCD dictó la ley 26344, de la misma fecha, que modifica otras disposiciones de la referida Ley Orgánica de Elecciones (26337). En el artículo 4° declara: “Apruébase el Texto Unico Integrado de la legislación que regirá el proceso electoral de 1995, incluyendo las modificaciones introducidas por el Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución N ° 043-94-JNE, luego de la dación de la Ley N ° 26337 y las incorporadas por esta ley. Conforme al inciso 1) del Artículo 102° de la Constitución Política interprétese que el referido Texto Unico Integrado constituye Ley Orgánica dictada conforme a la Constitución Política.” LEY 26430: TAMBIEN ES INTERPRETACION AUTENTICA El CCD, finalmente, aprobó la Ley N° 26430, de 5 de enero de 1995, con el objeto de regular, “a partir de los 90 días anteriores al acto de sufragio, la propaganda del ciudadano que en virtud del art. 112° de la Constitución, postule la reelección.” Dicha norma fue destinada al proceso electoral de 1995, conforme lo determina su articulado. Consecuentemente, el CCD interpretó que el Ing. Fujimori postuló la reelección en 1995. No puede haber segunda reelección. TRASCENDENTE RESOLUCION DEL JNE: COSA DECIDIDA Como el ciudadano Tito Ura Mendoza tachara la postulación presidencial del Ing. Alberto Fujimori Fujimori, arguyendo que éste había sido elegido Presidente de la República conforme a la Constitución de 1979 que prohibía la reelección presidencial inmediata, el Jurado Nacional de Elecciones expidió la siguiente resolución: “Resolución N° 172-94-JNE Lima, 26 de octubre de 1994. Vista, en sesión pública del 20 del mes en curso, la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza contra el candidato de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, aduciendo que fue elegido bajo la vigencia del artículo 205° de la Constitución Política de 1979; CONSIDERANDO: Que, la normatividad contenida en la Constitución Política de 1979 ha sido sustituida íntegramente por las disposiciones de la actual Constitución, en aplicación de su última Disposición Final, habiéndose cumplido además con el requisito de aprobación por referéndum; Que, el artículo 112° de la Constitución Política de 1993 permite la reelección del Presidente de la República, sin establecer limitación alguna; Que las demás argumentaciones invocadas por el recurrente, no están previstas en ninguno de los casos que señala taxativamente el artículo 79 de la Ley Orgánica Electoral N° 26337, de 23 de julio último; El Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones: RESUELVE: Artículo único.- Declarar infundada la tacha formulada por don Tito Ura Mendoza, contra el candidato a la Presidencia de la República de la Alianza Electoral Cambio 90-Nueva Mayoría, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, por los fundamentos señalados en los considerandos de la presente resolución. Regístrese y comuníquese.Nugent; Catacora Gonzales; Muñoz Arce; Hernández Canelo; Rey Terry.” INTERPRETACION AUTENTICA La interpretación auténtica de la Constitución fue hecha, consecuentemente, por el órgano que la aprobó: el Congreso Constituyente Democrático, mediante sendas leyes orgánicas. El poder constituyente (CCD) aprobó la Constitución de 1993 y, además, la interpretó en cuanto se refiere al art. 112° de esa Carta.

El poder constituido (actual Congreso) sólo puede modificar la Constitución, o su interpretación, en la forma prevista en su art. 206°. Y ello no ha ocurrido. Sánchez Viamonte (“El Poder Constituyente”, pag. 574) explica: “Todo lo que tiene la Constitución tiene jerarquía constituyente; todo lo que se suprima, añada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su ejercicio lo mismo para sustituir la Constitución en su totalidad que para modificar en ella una sola palabra”. EFECTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES El Jurado Nacional de Elecciones, que resuelve el 26 de octubre de 1994 la tacha de Tito Ura Mendoza aplica la norma constitucional en cuanto permite una reelección presidencial. Dicha resolución produce efectos irrevocables y no puede ser contradicha, ni procede contra la misma ningún recurso, según los arts. 142° y 181° de la Constitución. Tampoco puede el propio JNE reconsiderar, revisar o modificar sus fallos, por expreso mandato del art. 13° de la Ley Orgánica de Elecciones. De todo lo expuesto resulta que es írrita la “interpretación auténtica” que pretende la Ley N° 26657 acerca de los alcances del art. 112° de la Constitución, pues sólo puede ser auténtica la interpretación -cuando hay oscuridad o ambigüedad en una norma- hecha por el mismo órgano que dio la Constitución. No pueden coexistir, jurídica y doctrinariamente, dos interpretaciones de la misma norma constitucional. Tampoco es legítima la ley que se dicta con nombre propio, vale decir para favorecer a quien detenta el poder político. Sólo mediante una reforma de la Constitución -tal como aconteció en los tiempos de la dictadura de Leguía- puede modificarse el artículo 112° de la Constitución. Las razones constitucionales y legales expuestas y la necesidad patriótica de que surja del proceso electoral del año 2000 un gobierno cuya legitimidad no sea cuestionable, ni obligue al pueblo a recurrir al derecho de insurgencia que permite el art. 46° de la Constitución, Acción Popular solicita que el Jurado Nacional de Elecciones declare fundada la nulidad de la inscripción provisional de don Alberto Fujimori Fujimori como candidato a la Presidencia del Perú. PREVALENCIA CONSTITUCIONAL El art. 51° de la actual Constitución recoge el principio jurídico de la prevalencia de la ley sobre toda norma legal. Al JNE le corresponde apreciar los hechos con criterio de conciencia y resolver con arreglo a los principios generales de derecho. El art. 110° de la ley 26859 permite que cualquier ciudadano pueda formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes, fundada sólo en la infracción de los Artículos 106°, 107° y 108° de dicha ley. A su vez, el art. 120° de la ley 26859 faculta a cualquier ciudadano para formular tacha contra cualquiera de los candidatos a Congresistas, fundada sólo en la infracción de los Artículos 113°, 114° y 115°. Sin embargo el Artículo 123°, in fine, de la propia ley admite que “Después de las elecciones, sólo puede tacharse a un candidato (al Congreso) si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. No hay norma semejante para tachar a un candidato (a Presidente o Vicepresidente), si se descubriese y se probara, documentadamente, que no tiene la nacionalidad peruana. Ese es, evidentemente, un vacío de la ley. Pero no el único. En efecto, en el caso del candidato propuesto por la Alianza 2000, ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, está demostrado, fehacientemente, que postuló la reelección presidencial en 1995; y que la tacha propuesta contra esa candidatura fue resuelta por el JNE el 26 de octubre de 1994. El Jurado Nacional de Elecciones, por lo tanto, debe resolver este recurso con arreglo a la Constitución Política del Perú, los arts. 1 °, 5° (incisos a, b y c) y 23° de la ley 26486 y los principios generales de derecho. En forma expresa manifiesto que este recurso no es tacha ni impugnación, pues no está considerada como tal en la ley 26859; y que, por ende, sólo requiere votación simple, pues la calificada se aplica exclusivamente para los casos previstos en el art. 2° de la ley 26954.” El Jurado Nacional de Elecciones mediante Resolución Nº 2191-99-JNE, de 31 de diciembre de 1999, declaró, por unanimidad, infundadas todas las tachas formuladas por personeros de otros partidos políticos y, con un solo voto discrepante, infundada la nulidad deducida por el suscrito. El JNE inscribió, pues, de manera definitiva, al Presidente-candidato, a pesar de que existía resolución de ese mismo órgano, expedida cinco años antes, respecto de la reelección de 1995. Con la complicidad del entonces Jefe de la ONPE (sustituyendo actas electorales y manipulando el sistema informático) adulteró la voluntad popular. El JNE proclamó a Fujimori. El régimen surgido del fraude tuvo breve duración. La opinión pública se manifestó en las calles. El señor Fujimori renunció desde el extranjero. El Congreso eligió un Presidente transitorio, el doctor Valentín Paniagua Corazao, que convocó a nuevas elecciones generales. Los procesos políticos de los años 2001 y 2006 son intachables; y, salvo excepciones, especialmente en el lapso 1995-2000, las elecciones municipales y regionales expresan también la voluntad popular. Empero, algunos Jurados Electorales Especiales y el Jurado Nacional de Elecciones han declarado la vacancia de autoridades municipales y regionales de manera arbitraria, sin sujeción a la Constitución ni a las leyes orgánicas respectivas. En tales casos, los Jurados han suplantado la voluntad popular. La reforma del “Sistema Electoral” Como el Congreso debate ya la reforma parcial de la vigente Carta, cuya aprobación mediante el referéndum del 31 de octubre de 1993 está cuestionada, resulta pertinente recordar la opinión que, en cuanto al “Régimen Electoral” ha sido pública y técnicamente expresada por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS, en el sentido de crear constitucionalmente, en vez del Jurado Nacional de Elecciones, un Tribunal Supremo Electoral, manteniendo la Oficina Nacional de Procesos Electorales y, como ente separado por la naturaleza de sus funciones, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. El Tribunal Supremo Electoral tendría como funciones principales: a) Convocar a elecciones; b) Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales en sus diversas modalidades, así como la aprobación de los padrones electorales; c) Llevar el registro de los partidos políticos y de las alianzas de partidos; d) Administrar justicia en materia electoral; e) Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes; f) Proclamar los resultados de las consultas populares; g) Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales; h) Designar al Jefe de la ONPE, por un período de cuatro años; i) Dictar las resoluciones necesarias para suplir los vacíos o defectos de la legislación electoral; y j) Ejercer las demás atribuciones que determinan la Constitución y la ley. La propuesta no concedía naturaleza “irrevisable” ni de “cosa decidida” a las resoluciones del Tribunal Supremo Electoral, pues los juristas que integraron la referida Comisión creada por el Gobierno Transitorio tenían cabal conocimiento de los convenios internacionales y de las obligaciones derivadas de las sentencias correspondientes. Se advierte que la convocatoria a elecciones (políticas, regionales y municipales) se propone que sea hecha por el Tribunal Nacional Electoral, en vez del Presidente de la República. La Constitución de 1933 omitió indicar qué autoridad hacía la convocatoria a elecciones municipales, razón por la cual la Ley Nº 14669, de 24 de setiembre de 1963, de cuyo proyecto fue autor el suscrito, atribuyó esa función al Presidente del Jurado Nacional de Elecciones. El criterio se mantuvo en la Ley Nº 23673, de 10 de setiembre de 1983, y en la Ley Nº 26452, de 12 de mayo de 1995. La Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (26486), de 21 de junio de 1995, declara la autonomía del JNE y sus atribuciones de administrar justicia en materia electoral, de fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio, de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares y la elaboración de los padrones electorales, así como mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas. Es fin supremo del JNE velar por el respeto y cumplimiento de la voluntad popular.

El Capítulo I del Título III de la LOJNE (26486) trata “De los Órganos Permanentes”. Sin embargo, el único órgano permanente, aparentemente, es el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, integrado por cinco miembros; pues el auditor depende de la Contraloría General de la República y el secretario general tiene funciones administrativas. Nada justifica, por ende, que exista un órgano constitucional, con cinco miembros, que “gozarán, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores y preeminencias de los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República…”(artículo 13 de la referida Ley Nº 26486). La carga procesal de los vocales de la Corte Suprema y de los Fiscales Supremos es intensa, continua y sólo interrumpida durante el período vacacional anual. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones laboran realmente durante los procesos electorales. Es por esa razón que el artículo 14º del Decreto Ley Nº 14250, de 5 de diciembre de 1962, dispuso que Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, con excepción del Presidente que continuará en el ejercicio de sus funciones, cesarán en éstas al instalarse el Congreso en Legislatura Ordinaria. Esto no obstante, en caso de elecciones parciales, el Presidente del Jurado Nacional convocará a los mismos miembros de este Jurado, dentro de los quince días siguientes al de la convocatoria de dichas elecciones, para conocer de éstas. Si los miembros titulares estuviesen impedidos, se convocará a los suplentes, y en defecto de éstos, las instituciones a que se refieren los incisos b), c) y d) del artículo 15º, en su caso, procederán a la elección de nuevos miembros. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones gozarán, durante el ejercicio de sus funciones, de los mismos honores, preeminencias y remuneraciones de los vocales de la Corte Suprema de Justicia. La carga procesal de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones está circunscrita únicamente a los procesos electorales, de referéndum o de otras consultas populares, en caso de que las hubiere. Esa carga procesal es absolutamente mínima, como lo demuestra la relación de procesos electorales convocados según las normas siguientes: Decretos Supremos Nº 028-2000-PCM Vicepresidentes y Congresistas. y Nº 031-2000-PCM – Convocatoria a elecciones generales el 8 de abril de 2001, para elegir Presidente,

Decreto Supremo Nº 021-2002-PCM –Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 17 de noviembre de 2002. Decreto Supremo Nº 026-2003-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 13 distritos el 6 de julio de 2003. Decreto Supremo Nº 040-2004-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en la Provincia de El Collao (1 Alcalde y 4 Regidores) el 17 de octubre de 2004. Resolución Nº 072-2004-JNE – Convocatoria a consulta popular de revocatoria de autoridades municipales el 17 de octubre de 2004. Decreto Supremo Nº 017-2005-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias el 3 de julio de 2005. Decreto Supremo Nº 096-2005-PCM – Convocatoria a elecciones generales el 9 de abril de 2006, para elegir Presidente, Vicepresidentes, Congresistas y al Parlamento Andino. Decreto Supremo Nº 102-2005-PCM – Convocatoria para elecciones municipales complementarias el 21 de mayo de 2005, conjuntamente con la segunda vuelta de las elecciones presidenciales. Decreto Supremo Nº 012-2006-PCM – Convocatoria a elecciones regionales y municipales el 19 de noviembre de 2006. Decreto Supremo Nº 017-2007-PCM – Convocatoria a elecciones municipales complementarias en 22 Distritos. Entre los años 2001 y 2007, el Jurado Nacional de Elecciones sólo ha resuelto dos procesos para elegir Presidente, Vicepresidentes y Congresistas; dos procesos para elegir gobiernos regionales y municipales; cinco procesos para elegir Alcaldes y Regidores en algunas Provincias y Distritos; y un proceso sobre revocatoria de algunas autoridades municipales. De acuerdo al artículo 1º de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), corresponde a la ONPE “la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares.” La ONPE es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera. Cada proceso nacional ha demandado al JNE no más de un mes de labor. Cada proceso parcial, a lo sumo, la mitad de tiempo. En otras palabras: los vocales supremos trabajan once meses al año y descansan un mes, mientras los miembros del JNE trabajan un mes al año y descansan once meses. La necesidad de racionalizar el gasto público nos hace pensar que, mediante la sustitución del artículo 13º de la Ley Nº 26486 con el artículo 14º del Decreto Ley Nº 14250, puede resolverse el problema derivado de la desproporción entre la labor y la remuneración de los altos dignatarios del Estado, mientras se aprueba la reforma constitucional. Es verdad que, adicionalmente, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la atribución de declarar la vacancia de los cargos de los gobiernos regionales y municipales, que la ejerce en forma similar al Tribunal Supremo Electoral de Ecuador respecto de los Diputados de la Asamblea Nacional, en este año 2007; pero esa es una función jurisdiccional propia del Poder Judicial. ¿Qué haría el JNE si tuviera la atribución de vacar a los Congresistas? La educación electoral: ¿ONPE o JNE? Es verdad, también, que la Ley Nº 28582, de 20 de julio de 2005, modifica el artículo 5º de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, a efecto de que pueda “desarrollar programas de educación electoral dirigidos a los miembros del Sistema Electoral” y que “Esta función es ejercida de manera permanente e ininterrumpida sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos h) y ñ) del artículo 6de la Ley Nº 26687” (Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). ¿No es suficiente la ONPE para desarrollar programas de educación electoral dirigidos a sus propios funcionarios? ¿Se requieren de dos órganos constitucionales, para hacer docencia permanente e ininterrumpida en materia electoral? ¿Se ha dictado algún curso que permita que los altos funcionarios –sin exclusión ninguna- conozcan que la exclusividad en la impartición de justicia le corresponde al Poder Judicial y que, por lo tanto, no puede el JNE disponer la cancelación de la inscripción en el RENIEC de un ciudadano que no tiene sentencia (civil o penal) que lo inhabilite para ejercer sus derechos políticos? ¿Quién es el “docente” que dispone hacer lo contrario a lo que ordena el artículo 138º de la Constitución? Cuando se produce conflicto de competencias o de atribuciones entre el JNE y la ONPE o el RENIEC quien resuelve es el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 6º de la Ley Nº 26846. Y puede resolver en Arequipa, su sede legal, o en cualquier otro lugar de la República, por cuanto así lo determina el artículo 1º de la LOTC (28301). Es, pues, impertinente toda declaración en contrario. Empero, el JNE pretendía que el Tribunal Constitucional no realizara la audiencia del 6 de junio en Arequipa. De lo expuesto resulta evidente que la atribución de desarrollar programas de educación electoral debe ser conferida a la ONPE por cuanto es el órgano constitucional del "Sistema Electoral" que tiene mayor preparación y ha acreditado capacidad en la organización y ejecución de los procesos electorales.

La primera lección que la ONPE debe dar al JNE es una elemental: la jerarquía de la Constitución, prevista en el artículo 51º de la vigente Carta, según el cual La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Y, específicamente, el párrafo del artículo 201º de la Constitución, conforme al que Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. Así se evitará que se haga mal uso de los recursos del Estado, pagando abogados ignaros en derecho constitucional, para hacer denuncias ante la Fiscalía de la Nación contra los Magistrados del Tribunal Constitucional que ejercen sus atribuciones, con autonomía e independencia, que otros órganos y sus funcionarios no pueden exhibir. Alternativa a considerar por el Congreso Habida cuenta que el Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus atribuciones, la de nombrar a los magistrados del Poder Judicial, razón por la cual estos deben estar al margen de presiones político-partidarias, también se puede considerar, en la reforma constitucional, la posibilidad de que sea la Sala Constitucional de la Corte Suprema la que asuma las funciones discontínuas referidas a materia electoral. No sería un retorno al modelo de la Constitución de 1920, pues durante su vigencia el Poder Judicial estuvo manipulado por el régimen pervertido y perverso que surgió del golpe del 4 de julio de 1919. Sería ésta una alternativa a la propuesta por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada por el Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS. ¡El JNE asume funciones constituyentes y legislativas! No puedo dejar de expresar mi preocupación ante el legicidio que, en mi concepto, entraña la Resolución Nº 306-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, que violando la Constitución y la Ley Nº 26864 hace revisables, a través de un denominado “Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva”, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. El Jurado asume así atribuciones de máximo intérprete de la Constitución y, además, modifica su propia ley orgánica, facultad que el Congreso sólo podría ejercer con la votación calificada prevista en el artículo 106º de la Constitución. El artículo 104º de la Constitución de 1993 permite al Congreso delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, pero, expresamente, declara que No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Las leyes orgánicas no son susceptibles de ser delegadas a la Comisión Permanente, según el artículo 101º-4 de la misma Constitución. Y todas las leyes –orgánicas y ordinarias- deben respetar el marco constitucional. Como este voto forma parte integrante de la sentencia pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao, considero útil transcribir ad literem la norma que contiene atribuciones usurpadas, no obstante regir el Estado Social y Democrático de Derecho. Lima, 11 de octubre de 2005 CONSIDERANDO: Que, conforme al artículo 142 de la Constitución Política vigente: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (...)”; Que, de la misma manera, el artículo 181 de la referida carta política, establece: “(...) En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”; Que, el artículo 36 de la Ley Nº 26859, Orgánica de Elecciones, señala expresamente que: “Contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional”; Que, los mandatos de la Constitución y la legislación instituyen el modelo electoral adoptado por nuestro país de modo inequívoco, según el cual el Jurado Nacional de Elecciones es un órgano neutral, autónomo, especializado y permanente, evitándose de ese modo interferencias de cualquier índole; Que, el Jurado Nacional de Elecciones ejerce funciones de carácter jurisdiccional y por tanto, es respetuoso de los principios de constitucionalidad y legalidad como del debido proceso, protegiendo los derechos fundamentales de las personas en concordancia con los tratados internacionales y con las recomendaciones de los organismos supranacionales sobre derechos humanos; Que, no obstante lo precedentemente expuesto el Jurado Nacional de Elecciones considera conveniente establecer un procedimiento jurisdiccional posibilitando un recurso efectivo y sencillo que en materia procesal efectiva tenga por objeto que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones reexamine, en forma extraordinaria las resoluciones que emita, cuando éstas específicamente afecten u omitan un derecho fundamental de procedimiento; Que, los plazos en los procesos electorales son de naturaleza preclusiva y perentoria, por lo que el plazo para la interposición del referido recurso extraordinario deberá ser similar a los plazos sumarísimos establecidos en las leyes electorales; Que atendiendo a que el artículo 5 inciso l) de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486 señala como función del Jurado: “Dictar las resoluciones y la reglamentación necesarias para su funcionamiento”, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de las facultades que le otorga el Artículo 14 inciso k) del Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado por la Resolución Nº 134-2005-JNE; SE RESUELVE: Artículo Único.- Establecer en materia electoral el “Recurso Extraordinario por afectación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva” el cual deberá ser presentado debidamente fundamentado dentro del tercer día de notificado con la resolución del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, y será resuelto en el plazo de 3 días. La presente Resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. RESOLUCION Nº 306-2005-JNE

Regístrese, comuníquese y publíquese. MENDOZA RAMÍREZ - PEÑARANDA PORTUGAL URDANIVIA BALLÓN - LANDA CÓRDOVA, Secretario General SOTO VALLENAS VELA MARQUILL0 VELARDE

El JNE proclama que sus resoluciones son irrevisables, según el artículo 181º de la Constitución (con la lectura aislada que ese órgano hace de tal dispositivo). Empero, el propio Jurado se autofaculta a revisar sus resoluciones. Asume funciones de Poder Constituyente. Asimismo, incumple la sentencia, con efecto vinculante, del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 2005 (mencionada anteriormente). Pero allí no para el entusiasmo legislador del Jurado Nacional de Elecciones. El mismo día dicta la Resolución Nº 307-2005-JNE, por la cual confiere “jurisdicción nacional” al Jurado Electoral Especial de Lima “para recibir y procesar las solicitudes de inscripción de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República y, además, para resolver tachas. Es presumible que los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, que presumen estar dotados de facultades legislativas, hayan considerado que podían delegar esas facultades en el Jurado Electoral Especial de Lima, tal como el Congreso las delega en el Poder Ejecutivo. El Jurado Nacional de Elecciones, para expedir la Resolución Nº 307-2005-JNE, de 11 de octubre de 2005, se basó en los argumentos siguientes: “Que corresponde al Jurado Nacional de Elecciones velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral, siendo sus resoluciones dictadas en instancia final y definitiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 178 numeral 3), 142 y 181 de la Constitución Política del Perú; Que resulta necesario reglamentar el procedimiento de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, normado en el Título V, Capítulo 3, de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitación y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional; Que el artículo 110 de la citada norma electoral especial, regula la impugnación contra los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, consagrando así, implícitamente, la pluralidad de instancias; por lo que, desarrollando el articulado en mención, este Colegiado está en el deber de establecer y precisar la instancia de primer grado, previa al Pleno, para que conozca en Elecciones Generales de los aspectos antes referidos; competencia que debe recaer en un Jurado Electoral Especial, por ser el órgano de carácter temporal previsto en la estructura orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, conforme al artículo 44 y siguientes de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859 y a los artículos 31 y siguientes de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486; Que correspondiendo la inscripción de fórmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República a un proceso electoral con candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional, tal proceso de inscripción debe centralizarse en un solo Jurado Especial Electoral de la capital de la República, el mismo que se ubicará donde la mayoría de agrupaciones políticas de carácter nacional tiene ubicada su sede principal; Por los fundamentos expuestos, y de conformidad a lo previsto en el inciso I) del artículo 5 de la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones Nº 26486; El Jurado Nacional de Elecciones; RESUELVE: Artículo Único.- Establecer para los procesos de Elecciones Generales la primera instancia, a cargo del Jurado Electoral Especial de Lima, al cual se le confiere jurisdicción nacional para efectos de recibir y procesar las solicitudes de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, así como para resolver en la misma instancia las tachas que contra dichas candidaturas se presenten Regístrese, comuníquese y publíquese. MENDOZA RAMÍREZ PEÑARANDA PORTUGAL - SOTO VALLENAS VELA MARQUILLO VELARDE URDANIVIA BALLÓN-LANDA CÓRDOVA, Secretario General El inciso l) del artículo 5º de la Ley Nº 26486, en que pretende basarse el JNE, dice literalmente que Son funciones y atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones: l) Dictar las resoluciones y reglamentaciones necesarias para su funcionamiento. Se trata, por lo tanto, de una norma que autoriza al Jurado Nacional de Elecciones a reglamentar su funcionamiento (por ejemplo, el horario de trabajo, la hora del te, etc.). La referida disposición legal no autoriza al JNE a establecer la competencia nacional de un Jurado Electoral Especial, que tiene las atribuciones específicas señaladas en la propia Ley Nº 26486, que sólo puede modificarse por el Congreso y con votación calificada. El Título V de la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de Elecciones), de 13 de octubre de 1997, trata, en efecto, “De las inscripciones y candidatos”, y expresamente dispone en el artículo 86 que El Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional. La Oficina Nacional de Procesos Electorales tiene la responsabilidad de recibir y remitir al Jurado Nacional de Elecciones la solicitud de inscripción de candidatos a opciones en procesos de ámbito nacional, informando respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos que incluye la verificación de las respectivas firmas adherentes. La Ley Nº 26859 fue, a su vez, aprobada por el Congreso en cumplimiento del artículo 31º de la Constitución Política del Perú, en cuyo párrafo primero se establece que Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. (subrayado agregado). Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de los Partidos (Ley Nº 26859) Dentro del marco constitucional y legal referidos, los partidos políticos solicitan su inscripción ante el Jurado Nacional de Elecciones (artículo 88º). El Jurado Nacional de Elecciones solicita a la Oficina Nacional de Procesos Electorales que compruebe la autenticidad de las firmas y la numeración de los documentos Nacionales de Identificación correspondientes a los adherentes (artículo 91º). El Jurado Nacional de Elecciones, cumplidas las exigencias legales, procede inmediatamente a efectuar la inscripción provisional, la que se convierte en definitiva después de resueltas las tachas que pudieran formularse (artículo 96º). Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de las Alianzas (Ley Nº 26859)

La inscripción de las alianzas de partidos y Agrupaciones Independientes se solicita ante el Jurado Nacional de Elecciones cumpliendo los requisitos legalmente exigidos (artículos 97º a 99º). Obligación del JNE de publicar síntesis del asiento de inscripción (Ley Nº 26859) Es obligación del Jurado Nacional de Elecciones disponer la publicación en el diario oficial “El Peruano”, de una síntesis del asiento de inscripción del partido político, agrupación independiente o alianza (artículo 100º). Las tachas contra las inscripciones pueden formularse ante el Jurado Nacional de Elecciones en el plazo y forma señalados en la ley (artículos 101º a 103º). Atribuciones del JNE en cuanto a la inscripción de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias (Ley Nº 26859) Los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República solicitan su inscripción en una sola y misma fórmula (artículo 104º). El Jurado Nacional de Elecciones publica en el diario oficial El Peruano la inscripción de cada fórmula de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República al día siguiente de efectuarse ésta (artículo 109º). Los candidatos pueden ser tachados dentro de los dos días siguientes a la publicación. La tacha debe ser resuelta por el Jurado Nacional de Elecciones dentro del término de tres días naturales. La tacha se acompaña con un comprobante de empoce en el Banco de la Nación, a la orden del Jurado Nacional de Elecciones por la suma equivalente a una UIT por candidato (artículo 110º). Aceptada la inscripción de las fórmulas de candidatos o ejecutoriadas las resoluciones recaídas en las tachas, el Jurado Nacional de Elecciones efectúa la inscripción definitiva de las fórmulas de candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias y dispone su publicación (artículo 111º). Violación de la Constitución y de la Ley El Jurado Nacional ha violado el artículo 31º de la Constitución Política del Perú y las disposiciones de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859. En efecto, asumiendo funciones: (1) del Presidente de la República (Const. artículo 118º-8) ha ejercido la atribución de “reglamentar el procedimiento de inscripción de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencias de la República, normado en el Título V, Capítulo 3, de la Ley Orgánica de Elecciones Nº 26859, a fin de hacer precisiones respecto de la correspondiente tramitación y garantizar los derechos constitucionales de los ciudadanos que intervengan en las justas electorales, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el artículo 86º de la misma norma, el Jurado Nacional de Elecciones tiene la responsabilidad de la inscripción de candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional”. (2) del Congreso de la República (Const. artículo 102º-1) pues ha modificado el artículo 86º de la Ley Nº 26859, según el cual es obligación directa, indelegable, del Jurado Nacional de Elecciones “la inscripción de los candidatos elegibles en Distrito Electoral Nacional”; y la Resolución Nº 307-2005JNE dispone que esa atribución sea ejercida por órgano distinto, violando, también, flagrantemente, el artículo 31º de la Constitución. (3) del Tribunal Constitucional (Const. artículos 201º y 202º y artículo 1º de la LO Nº 28301) por cuanto el JNE pretende convertirse en el intérprete supremo de la Constitución. (4) de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Const. artículo 182º) en la medida que asume la atribución de organizar y ejecutar los procesos electorales. (5) del Poder Judicial (Const. artículo 138º) ya que por acuerdo Nº 17016-010-JNE, de 17 de enero de 2006, el Pleno del JNE dispuso que el Jefe del RENIEC procediera a excluir, entre otros ciudadanos, a Arturo Castillo Chirinos del Padrón Electoral “con miras al mejor desarrollo del proceso electoral 2006”, usurpando así usurpó funciones del Poder Judicial. La inhabilitación sólo puede declararse mediante sentencia firme emanada del Poder Judicial y produce los efectos de privación de la función pública, aunque provenga de elección popular y de suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia, según determina el artículo 36º, incisos 1 y 3, del Código Penal, que forma parte integrante del Título III (De las Penas) del aludido Código, elaborado en 1991 por la comisión especial que me honré en presidir. Los miembros del JNE, que no tienen derecho al antejuicio político, habrían incurrido, en consecuencia, en el delito tipificado en el artículo 359º, inciso 1, del Código Penal conforme al que Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años el que, con propósito de impedir o alterar el resultado de un proceso electoral, realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Inserta o hace insertar o suprime o hace suprimir, indebidamente, nombres en la formación de un registro electoral. Asimismo, los integrantes del JNE habrían perpetrado el delito tipificado en el artículo 428º del Código Penal, de acuerdo al cual El que inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. El que hace uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas. La pena privativa de libertad, hasta por seis años, es aplicable a todos los funcionarios públicos que incurran en el ilícito previsto en el artículo 385º de la Ley Nº 26859 (Ley Orgánica de Elecciones). El artículo 46-A del Código Penal dispone se aumente hasta en un tercio por encima del límite legal cuando el agente del hecho es funcionario público. Cuando hay concurso ideal de delitos, corresponde al Poder Judicial aplicar la norma del artículo 48º del mismo Código Penal, el que dispone que Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones. El afectado Castillo Chirinos solicitó y obtuvo que el RENIEC anulara el 02 de marzo de 2006 la inhabilitación dispuesta por el Jurado Nacional de Elecciones. Empero, los ilícitos penales habían producido efectos entre el 17 de enero y el 02 de marzo de 2006, o sea durante 44 días. La reparación civil se determina conjuntamente con la sentencia; comprende la indemnización de los daños y perjuicios; es solidaria; y se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Así lo determinan los artículos 92, 93º, inciso 2, 95º y 101º del referido Código Penal. A su vez, el Código Civil, elaborado por la comisión revisora que me honré en presidir, tiene los siguientes preceptos: El artículo IX del Título Preliminar, con arreglo al que

Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. Y los artículos 1969º a 1988º sobre responsabilidad extracontractual. El Jurado Nacional de Elecciones, mediante el acuerdo Nº 17016-010-JNE, de 17 de enero de 2006, ha violado, en consecuencia, las siguientes normas constitucionales:

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El artículo 2º, inciso 11, que garantiza el derecho a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, para lo que se requiere de documento de identidad o de pasaporte; El artículo 2º, inciso 14, que permite a toda persona contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, puesto que durante el tiempo que Castillo Chirinos tuvo invalidada su inscripción en el RENIEC no podía contratar; El artículo 2º, inciso 15, en cuanto para trabajar libremente se requiere tener el documento de identidad;

El artículo 2º, inciso 17, referido a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación; y a ejercer, como ciudadano, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum; El artículo 2º, inciso 20, relativo a formular peticiones, individual o colectivamente, ante las autoridades públicas;

El artículo 2º, inciso 21, en la medida que, invalidando la inscripción en el RENIEC de Castillo Chirinos, le impedía obtener o renovar su pasaporte; El artículo 2º, inciso 23, respecto a la legítima defensa, que requiere, para su ejercicio, del documento de identidad; y El artículo 2º, inciso 24, en varios de sus literales, especialmente el h.

El JNE ha violado, también, el artículo 55º de la Constitución que declara que los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional, los que están precisados en la sentencia del Tribunal Constitucional. Por otra parte, al haber retenido, arbitrariamente, la comprobación de las firmas de más de cinco mil ciudadanos para interponer acción de inconstitucionalidad contra la misma Ley Nº 28642, el JNE ha violado el artículo 203º, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. Con ese hecho los funcionarios del JNE habrían perpetrado, además, el ilícito previsto en el artículo 377º del propio Código Penal. Eventualmente, sería aplicable el artículo 46º-B del Código Penal que reintroduce la figura de la habitualidad. El JNE pretendía ser el máximo intérprete de la Constitución, con la Ley Nº 28642; y, con la “excusa por decoro” de tres Magistrados, busca disolver… disolver el TC. Con el uso de medios que desmerecen la jerarquía de su señera autoridad constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones se ha puesto en el nivel que tuvo en nefastos períodos de nuestra vida republicana. Se recurre a la falsedad de sostener que una sentencia del Tribunal Constitucional que estime la demanda del Colegio de Abogados del Callao pondría en riesgo las elecciones en 23 (del total de 1,837) distritos de la República. La organización y ejecución de los procesos electorales son atribuciones de la ONPE, según el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (26487), conforme al cual La Oficina Nacional de Procesos Electorales es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales, de referéndum u otras consultas populares. Es un organismo autónomo que cuenta con personería jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa, económica y financiera. En Jurado Nacional de Elecciones no puede, pues, sorprender al pueblo peruano con declaraciones tremendistas dirigidas a crear incertidumbre respecto a las elecciones municipales complementarias, cuando sus atribuciones son, precisamente, las de administrar justicia en materia electoral y velar por el respeto y el cumplimiento de la voluntad popular, de acuerdo a los preceptos que contiene su ley orgánica (26486); ni auspiciar una campaña de prensa dirigida a enmascarar la finalidad que se pretende: estar al margen de todo control de sus actos, aunque estos vulneren los derechos fundamentales de las personas, tutelados constitucionalmente y consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros diversos convenios internacionales. El Ministerio Público no debe permanecer ciego y sordo ante los hechos ilícitos perpetrados puesto que los artículos 158º y 159º de la Constitución Política del Perú declaran la autonomía del Ministerio Público y establecen sus atribuciones. La omisión en el ejercicio de la acción penal puede dar lugar a que se aplique los artículos 99º y 100º de esa Carta Política. El hecho de haber integrado el JNE y tener vinculación amical con sus miembros no es excusa, ni disculpa. Las elecciones complementarias en 23 distritos se realizarán el 1º de julio del 2007. En consecuencia, antes de treinta días el país será testigo que las expresiones desaforadas e impertinentes de quien representa al JNE no tenían ni tienen fundamento alguno, pues la ONPE ha cumplido ya, según información pública, con remitir el material electoral a los respectivos Jurados Especiales. Finalmente, reitero la sugerencia formulada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de diciembre de 2003 (Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) a efecto de que el Congreso, si lo tiene por conveniente, incorpore a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones dentro de los funcionarios de la más alta jerarquía referidos en el artículo 39º de la Constitución y, también, en el artículo 99º de la misma Carta a efecto de que sean pasibles de acusación constitucional. S ALVA ORLANDINI

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