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El Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos se realiza con la ayuda financiera

de la Comisión Europea. El contenido y las ponencias publicadas en estas memorias


son responsabilidad de sus autores y en modo alguno reflejan la posición de la Comisión
Europea ni de la Secretaría de Relaciones Exteriores.
MEMORIAS DEL SEMINARIO INTERNACIONAL
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
323.4
S45 Seminario Internacional los Derechos Humanos de los Niños,
Niñas y Adolescentes (2005 : Monterrey, N. L.)
Memorias del Seminario Internacional los Derechos
Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes / Seminario
Internacional los Derechos Humanos… -- México : Secretaría
de Relaciones Exteriores : Programa de Cooperación sobre
Derechos Humanos México – Comisión Europea, 2006.
504 p.
536

ISBN 968-810-704-2

1. Derechos humanos – Congresos. 2. Derechos


humanos de los niños – Congresos. I. Programa de
Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión
Europea. II. México. Secretaría de Relaciones Exteriores.
III. t.

Coordinador de la Edición: Juan Carlos Gutiérrez Contreras, Director


del Programa

Primera edición, Febrero de 2006

© 2006 PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS


MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA
SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

Todos los derechos reservados

ISBN: 968-810-704-2

Impreso en México / Printed in Mexico


MEMORIAS DEL SEMINARIO INTERNACIONAL
LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

1
SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES

SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES


Luis Ernesto Derbez Bautista

SUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES Y DERECHOS HUMANOS


María del Refugio González Domínguez

DIRECTOR GENERAL DE DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA


Rodrigo Labardini

DELEGACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA EN MÉXICO

JEFE DE LA DELEGACIÓN
Mendel Goldstein

COORDINADOR DE COOPERACIÓN EN DERECHOS HUMANOS


Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Arturo Rodríguez Tonelli

PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS


MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA

DIRECTOR DEL PROGRAMA


Juan Carlos Gutiérrez Contreras

COORDINADOR ADMINISTRATIVO
José Luis Hernández Estrada

2
ÍNDICE

Prólogo. María del Refugio González Domínguez. Subsecretaria


para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Secretaría de
Relaciones Exteriores 7

Introducción. Juan Carlos Gutiérrez Contreras. Director del Pro-


grama de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comi-
sión Europea 11

Presentación. Luis Eduardo Zavala De Alba, Profesor de la Escuela


de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del
Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey 21

El marco normativo internacional para la protección de los ni-


ños, niñas y adolescentes

Hacia un sistema integral de Justicia y políticas públicas acordes


con el marco jurídico internacional. Norberto Ignacio Liwski 27

Jurisdicción para menores de edad que infringen la ley penal.


Criterios de la jurisdicción interamericana y reforma constitucio-
nal. Sergio García Ramírez 51

Protección integral de derechos del niño vs. Derechos en situa-


ción irregular. Mary Beloff 83

La Doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vi-


gentes en relación a la familia. Daniel O’Donnell 119

La justicia penal de menores de edad en los países de América


Latina. Elías Carranza y Rita Maxera 163

3
Obligaciones internacionales de los Estados respecto de los niños
y niñas a la luz del Sistema Interamericano de Protección de De-
rechos Humanos. Olger I. González Espinoza 181

Los sistemas de aplicación de justicia juvenil España-México

La Ley 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los


menores en España. Eva Mª Martínez Gallego 239

El acogimiento familiar de menores con familias seleccionadas en


la Comunidad de Madrid. Jesús María Rubio López 265

La justicia de menores en México. José Antonio Aguilar Valdez 285

Obligaciones internacionales de México en materia de justicia


penal adolescente: las niñas y adolescentes en conflicto con la ley.
Una mirada sociológica. Verónica Navarro 295

Las obligaciones internacionales de México y los principios bási-


cos en materia de justicia juvenil

Obligaciones internacionales de México en materia de justicia


penal juvenil. Juan José Gómez Camacho 315

Las obligaciones internacionales de México respecto del Sistema


de justicia penal juvenil. Dilcya S. García 327

Principios necesarios y garantías del debido proceso para la cons-


trucción de un sistema de justicia juvenil en México. Miguel En- 333
rique Sánchez Frías

Estrategias legislativas para la construcción de un sistema de jus-


ticia juvenil en México. Alfonso Poiré Castañeda 349

La prevención social, un paradigma a favor de la infancia y la


juventud. Pedro José Peñalosa 355

4
Principio acusatorio y justicia de menores. Sara Patricia Orea Ochoa 359

La reforma al Artículo 18 Constitucional y análisis de las iniciativas


legislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamiento de
la delincuencia juvenil en México

Implicaciones de la reforma al Artículo 18 Constitucional. César 365


Camacho Quiroz

Iniciativas para la creación de una Ley Federal del sistema de


responsabilidad penal para adolescentes en México. Angélica de 375
la Peña

La reforma al Artículo 18 Constitucional. Hacia un nuevo siste-


ma de justicia juvenil. Luis González Placencia 383

Comentarios en torno a la reforma al Artículo 18 de la Constitu-


ción. Rubén Vasconcelos Méndez 413

Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes. Mónica 427


González Contró

Las políticas públicas en el tratamiento y prevención de la delin-


cuencia juvenil

Políticas públicas para la prevención y tratamiento de la delin-


cuencia de adolescentes. La experiencia de Reintegra. Francisco 449
Castellanos García

Políticas públicas para la realización de los derechos fundamenta-


les de las y los jóvenes. Héctor Morales Gil de la Torre 461

Políticas Públicas en el tratamiento de los adolescentes en con-


flicto con la ley y las alternativas al tratamiento penitenciario.
Alejandro Bonasso 473

5
Implementación de políticas públicas para la protección y resti-
tución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el
estado de Nuevo León

Políticas públicas para la protección y restitución de los derechos


de niñas, niños y adolescentes en el estado de Nuevo León. María 481
Guadalupe Rodríguez Martínez

El desempeño del Poder Judicial en la tutela de los derechos de


menores. Graciela G. Buchanan 487

Hacia una política social actualizada de protección a la infancia


en México, en los albores del siglo XXI. Javier Álvarez Bermúdez 493

Conclusiones 505

Participantes 521

6
PRÓLOGO

La protección efectiva de grupos de población en situaciones de particular


vulnerabilidad o cuyas características hacen necesaria la determinación de
derechos específicos, ha sido una de las principales preocupaciones de la
comunidad internacional y de todos los actores comprometidos con la pro-
moción y protección de los derechos humanos. Tal es el caso de los niños,
niñas y adolescentes, para cuya protección se han desarrollado mecanis-
mos e instrumentos nacionales e internacionales como la Convención so-
bre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
A pesar de los instrumentos y mecanismos de protección existentes,
aún es necesario reforzar la protección de los niños, niñas y adolescentes,
el interés superior del niño, la atención específica a su calidad y atender la
necesidad de unificar el sistema para la atención de aquellos en conflicto
con la ley sujetos a procedimientos judiciales.
Para tal fin, la comunidad internacional, preocupada por brindar
una mayor protección a este sector, ha elaborado una serie de lineamientos
para su tratamiento en centros de detención y durante los procesos legales
que pudieran enfrentar. Ejemplo de lo anterior son las Reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Re-
glas de Beijing), y las Directrices de las Naciones Unidas para la preven-
ción de la delincuencia juvenil.
Asimismo, diversos mecanismos internacionales de derechos huma-
nos han emitido recomendaciones a los países para que modifiquen polí-
ticas e incorporen en ellas elementos que garanticen la protección de los
niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley.

7
Con el fin de abordar desde una perspectiva integral e innovadora el
tema de la justicia para adolescentes en México, así como analizar y discu-
tir las propuestas para atender las diversas recomendaciones hechas al go-
bierno mexicano por parte de dichos mecanismos, junto con las políticas
públicas necesarias en materia de prevención y tratamiento de menores y
adolescentes, la Secretaría de Relaciones Exteriores y el Programa de Co-
operación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea organi-
zaron en Monterrey, Nuevo León, con el apoyo del gobierno estatal, el
Seminario Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adoles-
centes, celebrado del 19 al 21 de octubre de 2005.
El propósito del seminario fue generar un espacio para la discusión
en el que se propusieran líneas de acción para dar cumplimiento a las
obligaciones derivadas de los compromisos internacionales suscritos por
México en el ámbito de los derechos humanos de las niñas, niños y ado-
lescentes, en particular aquellos en conflicto con la ley o sujetos a procedi-
mientos judiciales.
En el seminario se analizaron los informes del Relator Especial sobre
la independencia de los magistrados y abogados, de enero de 2002; del
Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, de diciembre de 2002, y el
de la Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, de febrero de 1998. Asimismo, se
consideraron las observaciones finales que el Comité de los Derechos del
Niño hizo respecto del Segundo Informe de México, relativo a la aplica-
ción de la Convención en la materia, presentado en noviembre de 1999.
Entre las recomendaciones contenidas en esos documentos, se instó
al Estado mexicano a que establezca tribunales independientes para ocu-
parse de todos los casos de delincuencia juvenil; que éste aplique un siste-
ma de justicia conforme con la Convención de los Derechos del Niño y
otras normas internacionales conexas, como las Reglas de Beijing y las de
Riad; que garantice el mejoramiento de las condiciones de las cárceles y
centros de detención, y que cree centros para la rehabilitación de los ni-
ños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley.
De igual manera, se instó a nuestro país para que se lleven a cabo las
reformas necesarias, tanto en el ámbito federal como el estatal, con el fin
de armonizar la legislación interna de acuerdo con las normas internacio-
nales sobre justicia para menores, especialmente en lo que se refiere a la
protección de la libertad y las garantías procesales.

8
Es importante señalar que México ha avanzado en el proceso de armo-
nización de su legislación interna por lo que hace al reconocimiento y pro-
tección de los derechos de la niñez y la adolescencia. La reforma al Artículo
4° Constitucional es un gran paso adelante en ese sentido, ya que incluye
derechos específicos en favor de la infancia. De la misma manera, la pro-
mulgación de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes otorga nuevas herramientas para la defensa de los derechos
de los menores. Ambos instrumentos jurídicos incorporan a nuestra legisla-
ción algunas disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño. Por
su parte, las reformas en la materia al Código Penal Federal, al Código Fede-
ral de Procedimientos Penales, a la Ley Federal contra la Delincuencia Or-
ganizada y a la Ley que establece las Normas Mínimas de Readaptación
So-cial de Sentenciados, favorecen a los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, es de destacar la reciente reforma al Artículo 18 Consti-
tucional, actualmente en proceso de aprobación por las entidades fede-
rativas, así como las discusiones tendientes a la elaboración de una Ley
Federal de Justicia Penal para Adolescentes, sobre las que podrán desarro-
llarse procedimientos y sustentarse políticas públicas que transformarán
sustancialmente el tratamiento de los adolescentes infractores.
No obstante, la tarea aún está incompleta. Es necesario seguir traba-
jando sin flaquear para lograr un sistema integral de justicia penal para
adolescentes acorde con la normatividad internacional.
El presente libro recopila las ponencias presentadas en el Seminario
Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes “Ca-
minando hacia un sistema de justicia acorde con el marco jurídico inter-
nacional”. Esperamos que esta publicación sea de utilidad para todos los
que desean conocer la problemática de la aplicación de la justicia para los
adolescentes infractores, las obligaciones internacionales de México en la
materia y las recomendaciones de los mecanismos internacionales de dere-
chos humanos para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescen-
tes en conflicto con la ley. Estamos convencidos que el seminario y la
pre-sente publicación son esfuerzos positivos en la importante tarea de
avanzar hacia la protección efectiva de los derechos humanos en México.

Dra. María del Refugio González Domínguez


Subsecretaria para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos,
Secretaría de Relaciones Exteriores

9
10
INTRODUCCIÓN

Los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes, constituye la


séptima publicación especializada en temas de derechos humanos realiza-
da por el Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-
Comisión Europea.
En esta ocasión las memorias que presentamos retoman las ponen-
cias presentadas por expertos nacionales e internacionales en el seminario
sobre el tema, llevado a cabo en la ciudad de Monterrey en octubre de
2005. Los organizadores del evento se propusieron promover la discusión
y la elaboración de propuestas para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los compromisos internacionales de los que
México es parte, teniendo en cuenta las recomendaciones que el país ha
recibido en materia de justicia para adolescentes y de políticas públicas
para la prevención del delito.
Igualmente, los responsables se plantearon analizar las reformas a la
Constitución mexicana y las leyes federales y estatales, de acuerdo con los
estándares desarrollados por la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño así como de otras normas, directrices y la jurispru-
dencia internacional en materia de justicia para adolescentes y prevención
del delito. Por último, los organizadores proyectaron estudiar las políticas
públicas sobre el tratamiento de la delincuencia juvenil y las distintas
alternativas que existen para garantizar el respeto integral de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes en las entidades federativas.
Tanto las discusiones llevadas a cabo en el marco del seminario
como las ponencias presentadas en este libro, retoman los principios

11
de la Convención de Derechos del Niño (CDN), al igual que otros instru-
mentos internacionales, entre ellos la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, que reconocen al niño su condición de sujeto de derecho
y establecen para los Estados la obligación de brindarles medidas especia-
les de protección.
En este sentido, el principio de “interés superior del niño”, expresa-
do en la CDN, representa una nueva concepción respecto de la condición
jurídica y material de la infancia, entendida como la premisa bajo la cual
se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa respecto a la niñez y la
adolescencia –en la que se abandona la concepción del sujeto como “inca-
paz” y se logra el respeto de todos sus derechos–, lo que constituye un
límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisio-
nes relacionadas con los niños –lo que supone no sólo una garantía para
éstos sino una limitación para los Estados al momento de interpretar nor-
mas y legislar en el ámbito interno en la materia–, así como el reconoci-
miento de una protección adicional.
A este respecto es importante enfatizar que el corpus juris de protec-
ción de la infancia, en especial el gran número de ratificaciones de la Con-
vención de Derechos del Niño, excepción hecha de Estados Unidos y
Somalia, configura un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis)
favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento,
lo que refleja el desarrollo en esta materia, del cual se desprende la obliga-
ción especial para los Estados de adoptar “una política integral para la
protección de los niños” y la instrumentación de todas las medidas nece-
sarias para garantizar el disfrute pleno de sus derechos.
Estos principios, desarrollados ampliamente por el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, deben reflejarse en la legislación in-
terna por medio de un proceso de adecuación normativa que establezca,
entre otros aspectos, la garantía del debido proceso en todo trámite judi-
cial o administrativo al cual se vea sometido el adolescente. Esta garantía
ha sido configurada como uno de los elementos sustanciales del Estado de
Derecho, y una guía para configurar cualquier modelo democrático respe-
tuoso de los derechos fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
que los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los dere-
chos y libertades de la persona humana, así como de proteger y asegu-
rar su ejercicio por medio de las garantías respectivas. Tanto el corpus

12
iuris de derechos y libertades, como las garantías de éstos son conceptos
inseparables del sistema de valores y principios característicos de las socie-
dades democráticas. En éstas “los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada,
cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido
en función de los otros”.
Específicamente en el campo de los derechos de niños, niñas y ado-
lescentes, la Corte, en su Opinión Consultiva No 17, ha señalado como
una obligación que se desprende de la Convención Americana, firmada y
ratificada por el Estado mexicano, que las garantías consagradas en los
Artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por
igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que, además,
estatuye el artículo 19, de forma que se reflejen en cualesquiera procesos
administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un
niño. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administra-
tivo o el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específi-
cas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste,
según corresponda, en la determinación de sus derechos.
Estos criterios jurídicos establecidos tanto en el corpus juris de protec-
ción de los derechos de la niñez como en la jurisprudencia de sus órganos,
no pueden ser objeto de interpretación restrictiva de ninguna índole, lo cual
ha sido evidente en la práctica y el tratamiento del fenómeno en México.
El sistema que por muchos años prevaleció y que deberá ser total-
mente reformado con la entrada en vigor de la reforma al Artículo 18
Constitucional, consideraba al sujeto menor de edad como un ser carente
de capacidad de decisión, posibilidad de reflexión, ausencia de derechos y
objeto de protección. Este sistema denominado “tutelar”, de acuerdo con
diversos autores, se sustenta en un uso indiscriminado del encierro (eufemís-
ticamente llamado internamiento) de niños, niñas y jóvenes, descono-
ciendo los derechos y garantías fundamentales de los que son titulares
todas las personas, sin distinción de edad, fundamentalmente: el princi-
pio de legalidad; el principio de culpabilidad por el acto; la presunción de
inocencia; y el debido proceso legal, todos ellos principios liberales clási-
cos del Estado de Derecho.
La reforma constitucional reciente al Artículo 18 Constitucional, apro-
bada por el Congreso de la Unión en noviembre de 2005 y sancionada
mediante Decreto Presidencial de 12 de diciembre de 2005, trasciende

13
de forma sustancial la aplicación actual de la justicia en materia de niños,
niñas y adolescentes, y retoma de forma acertada los principios del dere-
cho internacional de los derechos humanos. En particular, ordena a la
Federación, los Estados y el Distrito Federal, establecer en el ámbito de
sus respectivas competencias un sistema integral de justicia, que será apli-
cable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como
delito en las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de
dieciocho años de edad.
Como se observa, la reforma incorpora el principio de legalidad
material y formal en el tratamiento de los jóvenes infractores, y crea un
sistema de aplicación de justicia basado en los derechos constitucionales.
Asimismo, al definir claramente la edad de intervención penal, cierra de
manera acertada una laguna legal que generó casos gravísimos de actuacio-
nes ministeriales arbitrarías en contra de niños y niñas.
La reforma, además, comporta grandes retos para todos los sectores
del poder público encargados de su implementación; en particular, orde-
na crear en cada estado y en la federación instituciones, tribunales y auto-
ridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para
adolescentes, atendiendo siempre la protección integral y el interés supe-
rior del adolescente, que incluye, como hemos reiterado, la garantía del
debido proceso legal, la proporcionalidad de la sanción con respecto a la
gravedad del acto ocasionado y el fin resocializador que justifica la pena.
Los criterios esbozados sobre el impacto de la reforma, y su adecua-
ción en las leyes federales y estatales, deben generar, además, profundas
transformaciones en el campo de sus operadores. Por ello es crucial el
establecimiento de mecanismos que destinen un presupuesto adecuado
para adelantar su exitosa implementación. Ello, además, debe acompañarse
de un proceso de capacitación que incluya los principios y estándares de
derecho internacional que inspiran las nuevas leyes y, especialmente, debe
reconocer al personal que ha venido realizando una importante labor des-
de los Consejos de menores; ahí se encuentra una amplía experiencia y
capacidad profesional que sin duda servirá para completar el proceso de
implementación legal.
En esta discusión, un capítulo de gran relevancia es el de la redefinición
de las políticas públicas y las acciones de prevención y tratamiento hacía los
niños, niñas y adolescentes. En especial, se debe reiterar que la concreción
de cualquier acción de política pública debe reconocer el carácter indivisible

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de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, y la obligación
que tienen los Estados de adoptar todas las medidas y acciones positivas que
aseguren la plena vigencia de sus derechos y garantías, estableciendo condi-
ciones que permitan la concreción del proyecto de vida individual y su
correlato colectivo, basándose en el principio de respeto irrestricto de la
autonomía de los niños, niñas y adolescentes.
El libro que presentamos al lector retoma de forma profunda las
reflexiones anteriores. En el primer capítulo se analiza el marco normativo
internacional para la protección de los niños, niñas y adolescentes, que es
abordado por dos destacados juristas: Norberto Liwski, Vicepresidente
del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas y Sergio García
Ramírez, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Para complementar esta visión, especialmente en aquellos temas relacio-
nados con los desarrollos sustantivos en materia de derechos reconocidos
por la Convención de Derechos del Niño, invitamos en esta publicación a
dos destacados conocedores del tema: Mary Beloff y Daniel O’Donnell.
Asimismo, Olger González, abogado de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, presenta un artículo sobre las obligaciones internaciona-
les de los Estados a la luz del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos y específicamente de la jurisprudencia que la Corte
Interamericana ha desarrollado en la materia. Como colofón de este capí-
tulo, Elías Carranza y Rita Maxera, ambos miembros del Instituto Lati-
noamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
reconocidos expertos sobre el tema, abordan la situación de la justicia
penal de menores en los países de América Latina.
En el segundo capítulo del libro se analizan, desde una perspectiva
práctica, los modelos de aplicación de la justicia juvenil en España y Méxi-
co; en este sentido, se incluyen las ponencias de Eva Mª Martínez Galle-
go, Fiscal de Salamanca, España, quien presenta el tema de los sistemas de
aplicación de justicia juvenil en ese país. Por su parte, con relación a Méxi-
co, se pueden consultar los artículos de José Antonio Aguilar Valdez, Se-
cretario Técnico del Consejo Federal de Menores y Verónica Navarro,
Directora Técnica de la misma institución, quienes estudian las obligacio-
nes internacionales de México en materia de justicia penal para adoles-
centes. En este capítulo se incluye además un artículo sobre el acogimiento
familiar de menores, por familias seleccionadas, en la Comunidad de Ma-
drid, elaborado por Jesús María Rubio López, Director de Programas de

15
Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño del Menor y la Familia.
En el tercer capítulo de la publicación se analizan las obligaciones
internacionales de México en materia de justicia juvenil y la armonización
de la ley interna en relación con los Tratados internacionales; en este sen-
tido, se presentan las ponencias de Juan José Gómez Camacho, Director
General de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretaría de Rela-
ciones Exteriores, y de Dilcya García, encargada de Reformas Legislativas
de UNICEF México. Igualmente, Miguel Enrique Sánchez Frías, Secreta-
rio de Estudio y Cuenta, de la Suprema Corte de Justicia, presenta la
ponencia titulada: “Principios necesarios y garantías del debido proceso
para la construcción de un Sistema de Justicia Juvenil en México”. En
sentido similar, la Magistrada del Tribunal Superior de Justicia del Distri-
to Federal, Sara Patricia Orea Ochoa, analiza el principio acusatorio res-
pecto de la justicia juvenil. Este panorama es completado con dos ponencias,
la de Alfonso Poiré Castañeda, quien desde su experiencia en la Red para
la Protección de los Derechos de la Infancia, de Guanajuato, presenta un
texto titulado: “Estrategias legislativas para la construcción de un sistema
de justicia juvenil en México” y la de Pedro José Peñalosa, Director Gene-
ral de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad, de la Procuraduría
General de la República (PGR), quien diserta sobre “La prevención social,
un paradigma en favor de la infancia y la juventud”.
Las implicaciones de la Reforma al Artículo 18 Constitucional y las
iniciativas legislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamiento
de la delincuencia juvenil en México son profusamente analizadas en el
capítulo cuarto del libro. En este sentido, dos de los más importantes
impulsores de la iniciativa constitucional y las iniciativas de ley, el Senador
César Camacho Quiroz y la Diputada Federal Angélica de la Peña, analizan
con detalle el impacto de la reforma y las características que deberán tener,
tanto en el ámbito federal como estatal, las leyes reglamentarias.
Asimismo, bajo la perspectiva y el rigor propio de la academia, Luís
González Placencia, Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Pena-
les (INACIPE); Mónica González Contró, Investigadora del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co (UNAM) y Rubén Vasconcelos Méndez, Presidente del Consejo Tutelar
de Menores de Oaxaca, presentan sus comentarios al respecto.
Los capítulos cinco y seis del libro, se detienen en el estudio de las
políticas públicas enfocadas al tratamiento de la delincuencia juvenil y la

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implementación de políticas para la protección y restitución de los dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León. En
particular, Alejandro Bonasso, desde su experiencia como Director Eméri-
to del Instituto Interamericano del Niño de la OEA, presenta los princi-
pios necesarios para la puesta en operación de políticas públicas tendentes
a favorecer el tratamiento de los jóvenes infractores y sus alternativas. Esta
mirada es complementada con los textos de Héctor Morales, Director de
Iniciativas para la Identidad y la Inclusión (INICIA AC) y Francisco Caste-
llanos, Director de la Fundación Mexicana de Reintegración Social A. C,
quienes hacen un análisis a partir de la experiencia que genera el trabajo
con jóvenes en organizaciones de la sociedad civil.
El estudio sobre las políticas públicas para la protección de los dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León, es
presentado desde visiones diversas, lo que permite enriquecer el análisis y
el estudio de las propuestas a partir de un enfoque que retoma la
multidisciplinariedad. Por una parte, María Guadalupe Rodríguez Mar-
tínez. Diputada del H. Congreso del estado de Nuevo León, analiza el
tema desde el horizonte de las acciones legislativas; Graciela Guadalupe
Buchanan Ortega, Magistrada de la Quinta Sala Familiar del Tribunal
Superior de Justicia del estado de Nuevo León, realiza un estudio desde la
perspectiva jurídica garantista y Javier Álvarez Bermúdez, Subdirector de
Posgrado e Investigación de la Facultad de Psicología de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, desde las ciencias sociales.
En su parte final el libro incluye un capítulo en el que se han recu-
perado las conclusiones, las cuales retoman las reflexiones abordadas du-
rante los tres días de trabajo que duró el seminario e intentan señalar los
puntos sustanciales, de acuerdo con los temas desarrollados en los paneles
y las mesas de trabajo. Igualmente, como marco de referencia hemos in-
corporado un disco compacto que incluye documentos de consulta obli-
gada en la materia.
El Programa de Cooperación desea reconocer el trabajo de las perso-
nas e instituciones que con su profesionalismo y esfuerzo hicieron posible
que la organización del seminario fuera exitosa. En especial a Dilcya García,
Encargada de Reformas Legislativas de UNICEF México; José Antonio
Guevara, Director Adjunto de la Dirección de Derechos Humanos y De-
mocracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Marcela Mora, Directo-
ra de Área de la misma Dirección; Angélica de la Peña, Diputada Federal de

17
la H. Cámara de Diputados; Luis González Placencia, Investigador del
INACIPE y Alejandro Morton Martínez, Director de Protección al Menor
y la Familia del DIF Nuevo León, todos ellos quienes de forma generosa
intercambiaron criterios, experiencias, conocimientos y contribuyeron en
la construcción del programa y la acertada elección de los ponentes.
Igualmente, es necesario reconocer la labor de las personas que apor-
taron su trabajo en la moderación de los paneles y la elaboración de las
relatorías del seminario: Luis Eduardo Zavala, Catedrático de la Escuela
de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto
Tecnológico y Estudios Superiores de Monterrey; Mónica González Contró,
Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; Zandra
Villarreal Arteaga, de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del esta-
do de Nuevo León; Tania Luna, Consultora de UNICEF México; María de
los Ángeles Guerrero Bazaldúa, Coordinadora Jurídica de la Secretaría de
Seguridad Pública del estado de Nuevo León en el Consejo Tutelar de
Menores; Tayrin Saldivar Hernández, de Christelhouse México; Martín
Carlos Sánchez, Director de la Organización Renace, Monterrey y Anto-
nio Romero Garza, Presidente de la Asociación de Sociólogos del estado
de Nuevo León.
Además, es pertinente agradecer a las instituciones que de manera
generosa auspiciaron el evento y brindaron las facilidades para su realiza-
ción. En particular al Gobierno del estado de Nuevo León; la Escuela de
Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto
Tecnológico de Monterrey; UNICEF; la Comisión Especial de la Niñez,
Adolescencia y Familias, de la H. Cámara de Diputados; el Instituto de
Naciones Unidas para la Prevención del Delito, ILANUD; el Instituto Na-
cional de Ciencias Penales, INACIPE; la Comisión Estatal de Derechos
Humanos del estado de Nuevo León, la Delegación Regional de la Secre-
taría de Relaciones Exteriores en Nuevo León y el Centro para el Desarro-
llo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León.
En este sentido el Programa de Cooperación agradece la hospitali-
dad brindada por Luis Eduardo Zavala, catedrático de la Escuela de Gra-
duados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto
Tecnológico de Monterrey, y Alejandro Morton Martínez, Director del
Centro para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León, quie-
nes con sus gestiones y equipos de trabajo nos brindaron las facilidades
necesarias para la exitosa realización del seminario.

18
De la misma forma, reitero mi agradecimiento al equipo de trabajo
que realiza las actividades del Programa, particularmente a José Luis Her-
nández, Director Administrativo, en quien recayó la responsabilidad lo-
gística del evento y quien coordinó los esfuerzos colectivos para lograr un
seminario de altísima calidad. Asimismo a Miguel Díaz Reynoso, Asesor
de la Subsecretaría de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, quien
en este seminario, como en las demás actividades realizadas por el Progra-
ma de Cooperación, con su consejo y experiencia ha respaldado constan-
temente la consecución de los objetivos de éste. Igualmente a Diana Patricia
Bordier, quien realizó gran parte de la organización de las ponencias,
relatorías y conclusiones de este libro.
Por último, esta actividad y las otras que realiza el Programa de Co-
operación han contado con el impulso constante y el acompañamiento de
la Subsecretaria de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Dra.
María del Refugio González Domínguez; Juan José Gómez Camacho, en
su momento Director General de Derechos Humanos y Democracia; Ro-
drigo Labardini, actual Director de la Dirección General de Derechos
Humanos y Democracia, y su Director General Adjunto, José Antonio
Guevara, quienes generosamente han aportado sus consejos y sugerencias
para lograr una acertada conducción en las actividades del programa.
Creemos sin duda que este libro es un instrumento de consulta obli-
gada para todas aquellas personas relaciondas con la discusión que se pre-
senta en el país respecto de la justicia penal para adolescentes, asimismo,
es un aporte desde la necesaria perspectiva de las garantías y los principios
que entraña el Derecho Internacional.
Estamos seguros que los aportes del Seminario Internacional sobre
Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes concretados en esta
publicación, se verán traducidos en transformaciones reales al marco legal
e institucional mexicano, y en la instrumentación de efectivas políticas
públicas en favor del respeto de los derechos humanos.

Juan Carlos Gutiérrez Contreras


Director del Programa de Cooperación

19
20
PRESENTACIÓN

La Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública


(EGAP), del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey,
tiene como misión formar personas con ética que ejerzan un liderazgo
visionario en su comunidad, con la intención de promover el mejora-
miento económico, político, empresarial y social del país. Bajo esos fun-
damentos, con el objetivo de colaborar en el diseño de instituciones que
garanticen el respeto del “interés superior del niño, niña y adolescente”,
en colaboración con el Programa de Cooperación sobre Derechos Huma-
nos México-Comisión Europea, presentamos el libro Derechos Humanos
de Niños, Niñas y Adolescentes. Contribuimos con esta misión publicando
las ponencias que fueron presentadas por expertos nacionales e internacio-
nales en el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los
Niños, Niñas y Adolescentes, celebrado en la ciudad de Monterrey del 19
al 21 de octubre de 2005.
Los temas de la infancia se han abordado muchas veces desde un
punto de vista asistencial; en la actualidad esto no debe ser así, los dere-
chos humanos de los niños, niñas y adolescentes deben ser asumidos como
fundamentales en la formación de todo Estado democrático y social de
derecho, así como en la construcción de la ciudadanía –proceso por medio
del cual el ciudadano aprende a ejercerlos frente al Estado–; a partir de esa
base se pueden establecer políticas públicas que den impulso al reconoci-
miento legal de los derechos humanos del niño.
La EGAP tiene presente siempre lo importante que es contribuir con
la difusión y promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
por medio de la publicación de obras como ésta, ya que pueden beneficiar
a la sociedad y a esta importante porción de ciudadanos.
Entre los méritos alcanzados por la Convención Internacional de los
Derechos del Niño está el haber integrado la figura específica del niño,

21
niña y adolescente al sistema de Naciones Unidas y al de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, lo que ha supuesto el estableci-
miento de nuevas categorías de reflexión y análisis.
Ser niño es ser sujeto de derecho; esto coloca a los Estados y las socie-
dades ante el desafío de traducir en políticas públicas la visión transformadora
que plantea la Convención; ésta representa un nuevo paradigma, tanto por
lo que respecta a nuestra forma de entender la primera etapa de la vida
humana, como en lo que se refiere a las medidas que se deben adoptar para
lograr un adecuado tratamiento de las personas en esta etapa.
La Convención es, además, un instrumento que sirve como base para
analizar la responsabilidad que tienen los Estados en relación con el interés
del niño, que procura avances en términos del debate teórico y señala nue-
vos paradigmas; en ese sentido la Convención busca cerrar el acto histórico
relacionado con el cambio de la propuesta tutelar e impulsa una visión en la
que la definición del sistema esté sustentada en la ampliación de las garan-
tías. En ese contexto, la Escuela de Graduados considera que la realización
de actividades académicas relacionadas con los derechos de la infancia resul-
tan de gran trascendencia para avanzar en este debate.
En relación a la situación específica de Monterrey y el estado de
Nuevo León, es necesario indicar que en el año 2000 se votó la Ley para la
Protección de los Derechos del Niño, sin embargo, sobre este tema en el
estado existe un trabajo legislativo pendiente. No obstante, Nuevo León
se ha convertido en una entidad pionera en la república mexicana, ya que
fue la primera en instrumentalizar en su legislación el protocolo de
Estambul, y ahora, por medio de la Ley de Protección de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, ha mostrado su interés por proporcionar
una tutela eficaz de los derechos de los menores. En este mismo contexto,
en septiembre de 2005 el congreso estatal definió entre las prioridades de
la agenda legislativa del periodo de sesiones correspondiente al tercer año
de ejercicio constitucional, la constitución de un nuevo marco jurídico, a
partir de la Convención de los Derechos del Niño, que permita desterrar
al estado de Nuevo León de ser el segundo con mayor índice de maltrato
hacia los niños y niñas.
Toda sociedad espera que el Estado que la ampara adopte medidas
legislativas que contribuyan a proteger los intereses de los niños, en espe-
cial cuando existen menores que viven en condiciones precarias, bajo am-
bientes de violencia o delincuencia. Las legislaciones valen por lo que se

22
pueda evaluar en sus procesos de aplicación. Sin reformas constitucionales
o locales sostenidas sobre legislaciones actualizadas, trabajos como los que
se presentan hoy como fruto del seminario pueden convertirse en letras
que lentamente pasarán al olvido; por su parte, las legislaciones que no se
renuevan terminarán deteniendo el proceso histórico encaminado a la
mejora de las garantías de los ciudadanos. He ahí la importancia del libro
que hoy se presenta.
Como bien señaló el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi
Annan: “Las frases retóricas acerca de los niños, se deben respaldar con ac-
ciones”; por ese motivo, desde la EGAP se insiste y pone énfasis en la realiza-
ción de actividades académicas que sirvan de guía para la renovación
legis-lativa –siempre en el marco de la Convención de los Derechos del
Niño–, y la implementación de los instrumentos regionales y universales.
Por su parte, las reformas no deben ser solamente legislativas, conviene
insistir en que éstas deben servir como guía para la reforma de las institucio-
nes del Estado. Para los países que forman parte de la Convención, es impe-
rativo establecer los mecanismos que permitan el cabal cumplimiento de la
misma, para ello cada Estado deberá valerse de instituciones que dispongan
del personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experien-
cia probada en este género de tareas, de forma tal que se asegure a los meno-
res de edad las garantías procesales, la protección judicial necesaria y se
mejore su tratamiento en el ámbito de la justicia penal.
Para los Estados, la tutela y garantía de los derechos humanos de los
niños, niñas y adolescentes debe tenerse siempre como un reto, éste debe
partir de la perspectiva del interés superior del niño, lo que implica que el
desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considera-
dos como los criterios rectores en la elaboración de las normas y la aplica-
ción de éstas en todos los órdenes relacionados con su vida, eso implica el
innegable compromiso de todo Estado de avanzar en el reconocimiento y
protección de los derechos de los menores.
Queremos agradecer al Programa de Derechos Humanos México-
Comisión Europea y a su director, Juan Carlos Gutiérrez Contreras, por
su importante colaboración con el desarrollo de los derechos humanos en
México, plasmado en el acuerdo de cooperación que ha dado como fruto
este seminario y el libro que ahora se publica.

Dr. Luis Eduardo Zavala De Alba

23
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL PARA


LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES

25
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

HACIA UN SISTEMA INTEGRAL


DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS ACORDES
CON EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL *

Norberto Ignacio Liwski

INTRODUCCIÓN

Los países de América Latina han incorporado en los últimos 20 años la


mayor parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
En relación a la niñez y la adolescencia la ratificación de la Convención
sobre los Derechos del Niño constituye la piedra angular en la construc-
ción de las políticas públicas, las reformas institucionales y las legisla-
ciones respectivas.
La inclusión de nuestra región en este valiosísimo escenario interna-
cional de derechos humanos no es contradictoria, por el contrario, com-
plementa y potencia los avances que en idéntica materia se han logrado en
el plano regional a través de convenciones, pactos y resoluciones.
La situación presente no está exenta de enfrentar fuertes desafíos para
transformar los compromisos internacionales y regionales en herramientas e
insumos para garantizar la armonización entre los principios y disposiciones
de esas normas, con las realidades complejas y concretas de cada país.
El dato insustituible de dicha armonización debe ser el reconoci-
miento de la historia, la identidad y la diversidad cultural de nuestros
pueblos, ya que en ellos se revelan potencialidades y capacidades, incluso
en el orden institucional, que superan los propios límites de las normas
internacionales.

* El autor es Vicepresidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, po-
nencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los
Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

27
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LOS


DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS

Con el fin de abordar las normas internacionales que actúan como marco
de la justicia penal juvenil, identificamos a continuación tres fuentes prin-
cipales, que mencionamos en el orden cronológico de su aprobación: las
Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglas
de Beijing); la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Uni-
das y las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores
(Directrices de Riad).
Este conjunto de normas debe interpretarse y aplicarse en el marco
general de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como otros instrumentos
y normas relativos a los derechos, los intereses y el bienestar de todas las
niñas, niños y jóvenes. En cualquier caso, dicha interpretación y aplica-
ción deberán partir de la consideración del contexto de las condiciones
económicas, sociales y culturales imperantes en cada uno de los Estados
miembros.

A) LAS REGLAS DE BEIJING

En el año de 1980, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-


ción del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas (Vene-
zuela), formuló varios principios básicos que debían quedar reflejados en un
conjunto de reglas para la administración de la justicia juvenil, en el marco
de criterios de protección y promoción de los derechos humanos. Esas re-
glas procuraban servir de modelo a los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, en relación con sus políticas y legislaciones respecto del tratamiento
de los adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal. El mencionado
congreso produjo un conjunto de recomendaciones, entre las que se destacó
la solicitud de encomendar al entonces Comité de Prevención del Delito y
Lucha contra la delincuencia, órgano permanente del Comité Económico y
Social, la elaboración de normas y reglas que reflejaran las preocupaciones y
expectativas consagradas en las deliberaciones del VI Congreso.

28
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

El mencionado Comité, en colaboración con el Instituto de Investi-


gación de las Naciones Unidas para la Defensa Social, los Institutos Re-
gionales de las Naciones Unidas y la Secretaría de las Naciones Unidas,
formuló un proyecto de reglas mínimas. Estas reglas, posteriormente co-
nocidas como “Reglas de Beijing”, fueron aprobadas durante la reunión
interregional preparatoria del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en
la ciudad de Beijing –China– entre el 14 y 18 de mayo de 1984.
Las reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia
de menores, presentadas por el Consejo Económico y Social al Séptimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente, celebrado en Milán (Italia) en agosto-septiem-
bre de 1985, fueron aprobadas el 6 de septiembre. Este histórico congreso
recomendó a la Asamblea General de las Naciones Unidas la necesidad de
la aprobación de las mencionadas reglas mínimas. La Asamblea General
de las Naciones Unidas, en su Sesión Plenaria del día 29 de noviembre de
1985, efectuó la solemne aprobación y decidió incluirlas en el Anexo a la
Resolución 40/33.
Las Reglas están divididas en seis partes. La primera parte contiene
los principios generales; la segunda parte, los aspectos vinculados a la in-
vestigación y el procesamiento; la tercera está referida a la sentencia y
resolución; la cuarta aborda el tratamiento fuera de los establecimientos
penitenciarios; la quinta versa sobre el tratamiento en los procedimientos
penitenciarios y la sexta sobre investigación, planificación, formulación y
evaluación de políticas. Posteriormente abordaremos aquellos aspectos tra-
tados por las Reglas de Beijing que resultan relevantes a la materia del
presente trabajo.

B) LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 del 20 de
noviembre de 1989, culminando un proceso que había comenzado con
los preparativos para el Año Internacional del Niño de 1979 y dando
inicio a un nuevo periodo: el de la ratificación por los Estados y el esta-
blecimiento de un Comité de Vigilancia.

29
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

Respecto del mismo, cabe mencionar que luego de la ratificación de


la Convención sobre los Derechos del Niño, a principios de 1991, se con-
vocó una Reunión Plenaria de Representantes de los Estados Partes de la
Convención, con el fin de celebrar la primera elección para su órgano de
vigilancia: el Comité de los Derechos del Niño.
Los expertos elegidos en esa ocasión se reunieron en el primer pe-
riodo de sesiones en octubre de 1991. Ese órgano de vigilancia, supervi-
sa la aplicación de la Convención y sus dos protocolos facultativos referidos
a niños en conflictos armados, y niños víctimas de tráfico, prostitución y
pornografía.
Todos los Estados Partes “se comprometen a presentar al Comité,
por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes so-
bre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos recono-
cidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto
al goce de esos derechos…” (Artículo 44, inc. 1 CDN). El Comité exami-
na cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Esta-
do Parte en forma de “Observaciones Finales”, que deben ser consideradas
dentro de las obligaciones y compromisos asumidos por el Estado a la ho-
ra de la ratificación de la Convención.
Asimismo, el Comité genera a través de las Observaciones Genera-
les, bases jurisprudenciales relativas a la interpretación y aplicabilidad de
diferentes temáticas y disposiciones establecidas en la Convención. Hasta
el presente han sido aprobados siete Documentos y los últimos cuatro
corresponden al periodo 2003-2005.
Recientemente el Comité, con el apoyo de la Oficina del Alto Co-
misionado de las Naciones Unidas, ha puesto en marcha una estrategia
destinada a fortalecer la acción de seguimiento de la aplicación de las
Recomendaciones por parte de cada Estado Parte, a través de la organi-
zación de Seminarios subregionales, que permiten construir una nueva
dinámica de interacción entre los actores locales y el órgano del tratado.
Actualmente la Convención cuenta con 192 Estados Partes, cifra
que no tiene precedentes en la esfera de los órganos de tratados de dere-
chos humanos. Asimismo, debe considerarse la incorporación en años
recientes de los Protocolos Facultativos a los que hiciéramos referencia
precedentemente.
Al ingresar en una primera aproximación al análisis de la estructu-
ra de la Convención, es preciso reconocer en ella los principios y las

30
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

disposiciones. Los principios son: el de no discriminación (Artículo 2); el


interés superior del niño (Artículo 3); derecho a la vida, a la supervivencia
y el desarrollo (Artículo 6) y el derecho del niño a ser escuchado y tenido
en cuenta (Artículo 12).
En relación con el tema que nos ocupa, la Justicia Juvenil, debemos
destacar que la Convención presenta dos planos de análisis. El primero
está dado por el enfoque holístico en la interpretación de las disposiciones
de la Convención y el segundo en un plano específico, integrado por los
tres artículos referidos a la Justicia Juvenil (Artículos 37, 39 y 40)
En el primer plano, debe destacarse la importancia de un abordaje
holístico de la Convención que reconozca los principios de indivisibili-
dad, interdependencia, integralidad y exigibilidad de todos los dere-
chos humanos. Por otra parte, reafirmando el carácter de Órgano de
Tratado de derechos humanos de la Convención y, en consecuencia, la
complementariedad que reconoce respecto de otros Tratados y Conven-
ciones de derechos humanos, se reafirma la significación que tiene para
los Estados la coherente relación entre los compromisos internacionales
asumidos y sus políticas específicas. En este sentido, podemos afirmar
que el enfoque de derechos humanos define el carácter de la relación
entre el Estado y las ciudadanas y ciudadanos del país.
En esta perspectiva, la administración de la Justicia Juvenil tiene
efectos tan profundos en la vida de los niños y niñas, que incide en el goce
de todos sus derechos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
Asimismo resulta significativo el aporte del Dr. Jean Zermatten
cuando expresa su inquietud respecto de una asimilación lineal o mecá-
nica entre el reconocimiento y ejercicio de nuevos derechos y el aumen-
to de responsabilidades en el orden penal, y pondera la necesidad de
preservar el concepto de niños y niñas como sujetos de derecho, dentro
de los sistemas de protección.
Entendemos que la temática de la Justicia Juvenil debe abordarse
con un enfoque de derechos, integral y de conjunto, y que tiene conse-
cuencias en el carácter de la relación entre el Estado y los ciudadanos. En
consecuencia, los adolescentes involucrados en la problemática de la Justi-
cia Juvenil deben ser abarcados por el conjunto de las políticas públicas
integrales, como las de educación, salud, formación profesional, y otras.
Por ello es que no podemos dejar de relacionar la Justicia Juvenil
con el Artículo 3 de la Convención, referido al interés superior del niño,

31
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

con el Artículo 12, vinculado al derecho a ser oído; los Artículo 28 y 29,
sobre el derecho a la educación; el Artículo 24, relativo al derecho a la
salud; el Artículo 22, respecto del derecho al asilo; e incluso con el Ar-
tículo 9, sobre el derecho del niño a mantener el vínculo con sus padres,
entre otros.

C) LAS DIRECTRICES RIAD

Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuen-


cia juvenil (Directrices de Riad) adoptadas y proclamadas por la Asam-
blea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990,
deben ser tenidas en cuenta a la hora de diseñar una política dirigida a la
justicia penal juvenil. En los Principios Fundamentales de dichas directri-
ces, se establece que la prevención de la delincuencia juvenil es parte esen-
cial de la prevención del delito en la sociedad y en, este sentido, es necesario
que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes
y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia.
Los Principios Fundamentales mencionados, reconocen también la
importancia y necesidad de aplicación de una política progresista de pre-
vención de la delincuencia, el estudio y la investigación sistemática y la
elaboración de medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al
niño por conductas que no causan graves perjuicios en su desarrollo ni
perjudican a los demás. La política y las medidas de esa índole deberán
incluir:

ˆ La creación de oportunidades, en particular educativas, para aten-


der las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de
apoyo para velar por el desarrollo personal de todos ellos, en parti-
cular de aquellos que se encuentran en acentuado estado de vulne-
rabilidad y requieren de cuidado y protección especiales.
ˆ La formulación de políticas, incluida una red de servicios, cuya
finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades
de comisión de las infracciones o las condiciones que las propician.

Dentro de estas estrategias deberán garantizarse el ejercicio pleno de los


derechos y el desarrollo de las capacidades de los niños, niñas y adolescentes.

32
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS DESTINADAS A LOS


ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Al abordar las políticas destinadas a los sectores adolescentes en con-


flicto con la ley penal, debemos asumir necesariamente los contextos
que, a modo de factores condicionantes, han ido definiendo escenarios
de alta complejidad, particularmente en los países de América Latina.
Un aspecto se vincula con las realidades económico-sociales, caracteri-
zadas por el aumento de la pobreza y la desigualdad, y el otro con las
expresiones de violencia urbana, generadora de concepciones erráticas
de “seguridad ciudadana”. Estos dos componentes han predispuesto,
en la mayoría de los países de nuestra región, a la adopción de medi-
das legislativas de sinuosa armonización con las Directrices y Conven-
ciones de derechos humanos.

A) EL CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL DE AMÉRICA LATINA

La creación, desarrollo e implementación de las políticas públicas respec-


to de los adolescentes infractores o en conflicto con la ley penal plantea
algunos desafíos a tener en cuenta. En primer lugar, el contexto económi-
co y social de América Latina está integrado por ciertas particularidades
propias de la región que deben considerarse al diseñar una política dirigi-
da a la justicia penal juvenil. De acuerdo con un estudio del Banco Mun-
dial, el 10 por ciento de los individuos más ricos reciben entre el 40 y 47
por ciento del ingreso total de cada país, mientras que el 20 por ciento
más pobre recibe sólo entre el 2 y el 4 por ciento. Este perfil de distribu-
ción del ingreso puede corroborarse en el estudio de la CEPAL, que exhibe
que el 20 por ciento más pobre de la población recibe el 4,71por ciento
del PBI, mientras que el 20 por ciento más rico, se apropia del 54,24 por
ciento, como se manifiesta en el gráfico de la página siguiente.
La profundización de la brecha entre ricos y pobres es el signo más
evidente de la desigualdad en América Latina, mucho más pronunciada
que en cualquier otro rincón del planeta. Según el Banco Mundial ochenta
millones de personas en Latinoamérica vive con menos de un dólar por
día y según el Banco Interamericano de Desarrollo hay 150 millones de
pobres en el continente.

33
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

Fuente: CEPAL, Unidad de Estadísticas Sociales, División de Estadísticas y


Proyecciones Económicas.

En Centroamérica, el informe “Estado de la Región” del Programa de Na-


ciones Unidas para el Desarrollo y la Unión Europea indica que hay casi
35 millones de pobres, más del 60 por ciento de la población total. La
pobreza coloca en estado de vulnerabilidad manifiesta a millones de per-
sonas en el continente, es decir en riesgo de que un hogar o individuo
atraviese en algún momento un periodo de dificultad por problemas de
ingreso o salud. Esa vulnerabilidad también implica la probabilidad de
estar expuesto a muchos otros riesgos, entre ellos: violencia, consumo abu-
sivo de droga y alcohol, desastres naturales, interrupción de los estudios.
América Latina (18 países):
coeficiente de Gini con y sin exclusión del decil más rico, 2002

Fuente: CEPAL, con base en tabulaciones especiales de las encuestas de hogares de los respectivos países.
a/ Áreas urbanas. b/ Gran Buenos Aires.
c/ Cifra para Estados Unidos tomada del BID (1998); puede no ser estrictamente comparable con los datos reportados.

34
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

En el análisis de la pobreza como factor de vulnerabilidad social, la


distribución de la riqueza merece una consideración especial. En este sen-
tido, el reciente informe del PNUD sobre Desarrollo Humano indica que
“para reducir la pobreza de ingresos, la distribución importa tanto como
el crecimiento”. Especial preocupación reconoce la situación de los secto-
res adolescentes, que suman a las condiciones adversas de la exclusión so-
cial, la victimización que sobre ellos produce el accionar del crimen
organizado, tanto nacional como transnacional.
Las políticas públicas de combate y eficaz penalización contra los
responsables del crimen organizado, implica al mismo tiempo un es-
fuerzo de protección a la seguridad ciudadana y de resguardo de los de-
rechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.
Según el antropólogo argentino residente en México Néstor García
Canclini, “En América Latina, la desigualdad posee bases económicas,
historias, simetrías, explotaciones internas y externas. Al mismo tiempo
es el resultado de discriminaciones y estereotipos que nos han fijado en
el lugar de los que duermen la siesta, de los que no quieren afrontar la
complejidad y la dureza del mundo tecnológico, que prefieren las rela-
ciones familiares y de compadrazgo a la competencia económica. Buena
parte de la configuración y la reproducción de la desigualdad en Lati-
noamérica es el resultado de estos estereotipos y de un acceso diferencial
y desigual a los recursos de la última modernidad…”.
Éste es el contexto en el cual debe considerarse la relación prevalente
entre la justicia penal juvenil y el universo social que ingresa a ella. El
desconocimiento voluntario o no de estos indicadores, puede conducir a
gravísimas deformaciones en el diseño y aplicación de las normas inter-
nacionales en materia de justicia penal juvenil.

B) LA SEGURIDAD CIUDADANA

El segundo desafío que se plantea al diseñar las políticas destinadas a la


justicia penal juvenil está dado por el enfoque del problema de la segu-
ridad ciudadana y su relación con las políticas públicas en materia de
adolescencia y, específicamente, en relación con la justicia juvenil.
Esta cuestión constituye un gran debate a nivel internacional y en
este sentido el Secretario General de las Naciones Unidas, Sr. Kofi Annan,

35
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

en la última Cumbre de Presidentes, ha puesto en consideración una re-


flexión sustantiva en esta materia bajo el título “Un Concepto más amplio
de libertad -Desarrollo, Seguridad y Derechos Humanos para todos”. Allí
expresa que “los acontecimientos que se han producido desde que se pro-
clamó la Declaración del Milenio exigen que se revitalice el consenso so-
bre los desafíos y las prioridades fundamentales y que ese consenso se
convierta en acción colectiva. Para ello debemos guiarnos por las necesida-
des y las esperanzas de los pueblos de todo el mundo. El mundo debe
promover juntas las causas del desarrollo, la seguridad y los derechos hu-
manos, porque de otro modo ninguna de ellas podrá triunfar. La humani-
dad no podrá tener seguridad sin desarrollo, no podrá tener desarrollo sin
seguridad y no podrá tener ninguna de las dos cosas si no se respetan los
derechos humanos…”.
Nos preocupa que bajo la inquietante incertidumbre de ciertos sec-
tores de las sociedades, los Estados se vean atraídos a reforzar sus legisla-
ciones con aumento de la punitividad, incluyendo la disminución de la
edad mínima penal. Sobre este particular queremos recordar lo dispuesto
por la Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores
(“Reglas de Beijing”).
El Artículo 40 párrafo 3, a) de la Convención dispone que “Los Es-
tados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el esta-
blecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes
penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas
leyes, y en particular: el establecimiento de una edad mínima antes de la
cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes
penales…”. Asimismo y en este mismo artículo referido a las medidas so-
bre las cuales procede intervenir respecto del adolescente en conflicto con
la ley penal se dispone: “siempre que sea apropiado y deseable, la adop-
ción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos ju-
diciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías legales” y que “se dispondrá de diversas medidas,
tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesora-
miento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los pro-
gramas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades
alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños

36
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde propor-


ción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.
Por su parte, el principio 4 de las Reglas Beijing indica que “en los
sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal
con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad de-
masiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la
madurez emocional, mental e intelectual”.
En América Latina, se registra una creciente tendencia a disminuir
la edad mínima de responsabilidad penal, que en ocasiones pretende
legitimarse con el argumento de la búsqueda de mayores garantías pro-
cesales para los niños en conflicto con la ley penal. Al respecto deseamos
enfatizar la necesidad de profundizar en las reformas legales en esta ma-
teria desde una clara perspectiva garantista y sostenida en los principios
y disposiciones de la Convención. Avanzar por este camino requiere aten-
der con coherencia el abordaje de la definición de las edades mínimas y
máximas del sistema penal juvenil.
Establecer una relación mecánica entre garantismo y reducción de
la edad mínima penal, constituye una desnaturalización del principio
que se pretende sostener. Al respecto, es interesante la elaboración efec-
tuada en el ámbito del Instituto Interamericano del Niño por Alejandro
Bonasso, Director General Emérito y Asesor Permanente del Instituto
Interamericano del Niño, organismo especializado de la OEA:

El debate actual acerca de la temática de la edad mínima y máxima


adecuada para la solución de los problemas derivados de la infrac-
ción de los jóvenes a la ley penal, tiene tres aristas fundamentales: la
legalidad, la legitimidad y la eficacia jurídica.
Dentro de la legalidad, como dimensión normativa del Derecho, se
sigue literalmente a la Convención sobre los Derechos del Niño cuan-
do establece, en su Artículo 40, los principios y bases para la construc-
ción de un sistema garantista, yendo incluso más allá al hacer suya la
opinión que entiende que el Artículo 41 guarda implícito el concepto
según el cual los signatarios ‘no harán más gravosa’ la ley interna de sus
países, con relación al contexto normativo de la Convención.
La cuestión de la legitimidad, como dimensión axiológica del Dere-
cho, se refiere a que la dignidad del adolescente debe ser protegida

37
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

como uno de sus derechos fundamentales, así como también su par-


ticipación al momento de establecer el proceso para su propia
resocialización.
La cuestión de la eficacia, en cuanto dimensión sociológica del De-
recho, indica que las corrientes que pretenden reducir la edad de la
imputabilidad lo hacen priorizando de hecho el punto de vista pu-
nitivo, propio de la doctrina de la situación irregular, sin considerar
que no hay estudios serios que indiquen que reduciendo la edad de
la imputabilidad penal se reducen los actos infraccionales cometidos
por adolescentes. Por el contrario, el bajar la edad de la imputabilidad
hace aumentar las detenciones, los procesos judiciales, la institucio-
nalización de los adolescentes, y el incremento de las violaciones a
los derechos fundamentales en la instancia policial, judicial y admi-
nistrativa”.

Por último, señala Alejandro Bonasso:

El Derecho como instrumento de control social debe responder a


los valores de justicia y bien común, y ser un elemento integrador
de las instituciones dentro de la sociedad sin convertirse en un
elemento de control social para la sanción específica de determina-
dos grupos sociales.

Por otra parte, la reconocida jurista argentina, Mary Beloff señala en


“Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”:

La circunstancia de que esos niños sean clientes del sistema de justicia


penal no responde a ninguna “normalidad”, a ninguna condición na-
tural que les sea propia, sino que por lo general responde a que los que
históricamente han sido clientes del sistema de justicia penal tienen
sus derechos amenazados o violados. Entonces, si no se construye el
sistema de responsabilidad juvenil en el marco de otras políticas para
las garantías de todos los demás derechos previstos en la CDN, cada vez
habrá más niños clientes del sistema de responsabilidad penal juve-
nil y este sistema colapsará en dos o tres o cinco años. Éstas son, de
alguna manera, las demandas que se recogen hoy de ciertos países en
donde se implementó la justicia penal juvenil en estos términos…

38
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

En esta perspectiva, la insuficiencia y muchas veces ausencia de políticas


públicas integrales con enfoque de derechos dirigidas a los niños, niñas
y adolescentes convierte la baja de edad en la única política orientada
hacia ese sector.
Esta tendencia necesita urgentemente ser contrarrestada con nue-
vos compromisos por parte de los Estados respecto de los niños, niñas y
adolescentes cuyas vulnerabilidad ha sido descrita precedentemente. Este
sector está requiriendo el aumento de la inversión pública, la amplia-
ción y diversificación de la oferta educativa, políticas participativas que
garanticen no sólo el beneficio de servicios y programas, sino un alto
componente de reconocimiento a la participación activa de los propios
adolescentes en el diseño e implementación de las acciones.
En este sentido, en toda América Latina es fácilmente identificable
la relación existente entre los impedimentos, directos o indirectos, para
el ejercicio pleno del derecho a la educación –en los términos plantea-
dos en los Artículos 28 y 29 de la CDN, y la jurisprudencia sustentada
en el Comentario General Nº 1 del Comité– y la participación de los
adolescentes y jóvenes en conductas que conforman la comisión de una
infracción de la ley penal.
En esta perspectiva, es posible constatar que el aumento de una
inversión pública en el sector educativo, que impulse políticas de inclu-
sión, calidad educativa, permanencia, y acreditación de ciclos educati-
vos, así como de articulación con las futuras etapas del desarrollo para
una efectiva integración social, impacta sensiblemente en la reducción
de la participación de los niños, niñas y adolescentes en circunstancias
que determinan el conflicto con la ley penal.
El Artículo 24 de la Directrices de RIAD, señala claramente que:

Los sistemas de educación deberán cuidar y atender de manera espe-


cial a los jóvenes que se encuentren en situación de riesgo social.
Deberán prepararse y utilizarse plenamente programas de pre-
vención y materiales didácticos, planes de estudios, criterios e ins-
trumentos especializados.

Asimismo, cabe destacar el informe de la Relatora Especial de Naciones


Unidas, Katerina Tomasevski, sobre el Derecho a la Educación, que en
Enero de 2004 señalaba:

39
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

Uno de los principales motivos para incluir la educación entre los


derechos humanos era que su realización no dependiese del mercado
libre, donde el acceso a la educación está determinado por el poder
adquisitivo. Las dificultades recientes para mantener este principio
han determinado un cambio en el vocabulario; el derecho a la educa-
ción se ha sustituido por el acceso a la educación y la obligación de los
gobiernos de velar por que al menos la enseñanza obligatoria sea gra-
tuita, se ha atenuado colocando la palabra gratuita entre comillas (edu-
cación “gratuita”). Esas variaciones lingüísticas tienen por objeto destacar
que se debe financiar la educación, negando implícitamente que su
financiación deba hacerse con cargo a recursos públicos en la medida
en que se trata de un derecho individual, en particular de cada niño.
La base del derecho a la educación es un sistema en el que la educación
sea gratuita en los lugares donde se imparte, como ejercicio de un
derecho y no en función de la capacidad de cada uno para costeársela
y que ‘Las consecuencias de negarles la educación en su período de
crecimiento no se pueden reparar retroactivamente’…

En otro orden de cosas, agrega:

En el plano internacional, la garantía de la educación obligatoria y


gratuita se vinculó a la eliminación del trabajo infantil en 1921,
hace más de 80 años. La base teórica era –y sigue siendo– que garan-
tizar el derecho a la educación abría la puerta a otros derechos, mien-
tras que negarlo llevaba a su vez a negar otros derechos humanos y
desde un punto de vista económico, la base teórica era –y sigue
siendo– que la inversión en la educación debe corresponder a los
gobiernos porque produce rendimientos económicos a largo plazo.
Además, la educación no consiste sólo, y ni siquiera principalmente,
en transmitir unos conocimientos y aptitudes, sino que es un bien
público porque representa la forma más extendida de socialización
institucionalizada de los niños. La base económica del derecho a la
educación sigue siendo importante porque la negación de ese derecho
conduce a la exclusión del mercado laboral, que a su vez causa la
exclusión de la seguridad social. Cuando la negación de los derechos
humanos produce pobreza, como suele ocurrir en el caso de las niñas
y las mujeres, la reparación pasa necesariamente por la afirmación y

40
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

aplicación de esos derechos, empezando por el derecho a la educación


[...] Para romper el círculo vicioso de la pobreza agravada por la ex-
clusión de la educación, los gobiernos, individual y colectivamente,
deben dar prioridad a la financiación igualitaria de la educación,
tanto a nivel nacional como internacional. Puesto que las mujeres
son las más afectadas por la falta o la degradación de los servicios
públicos, las decisiones sobre la educación como servicio público
gratuito o su inclusión entre los servicios objeto de comercio libre
tienen consecuencias positivas o negativas para la igualdad entre
hombres y mujeres.

Por otra parte, y en torno a la relación entre infracción juvenil y nivel


educativo, una publicación reciente de la organización no gubernamen-
tal Save the Children, a partir de un estudio realizado en Brasil, señala:

La asociación entre infracción juvenil y nivel educativo, también ha


sido reportada recientemente por periódicos brasileños. Se conside-
ra que invertir en la educación es la mejor manera de proteger a los
adolescentes de la violencia y de la delincuencia. Tanto mayor sea el
nivel de escolaridad de un joven, menor será la probabilidad que
este cometa infracciones. Un estudio llevado a cabo en la ciudad de
Sao Paulo, Brasil, entre 1998 y 1999 con 11,283 registros de jóve-
nes en situación de conflicto con la ley, mostraba que sólo el 2, 7%
de adolescentes de años superiores estaba internado en centros de
reclusión, mientras que el 9,1% de los reincidentes no habían llega-
do al segundo año de estudios. Este número era tres veces menor en
aquellos que habían llegado al cuarto grado.

En síntesis, constituye una responsabilidad indelegable de los Estados,


incorporar en la agenda pública, con carácter prioritario, las referidas po-
líticas. Sostenemos que para la definitiva superación de los conceptos tu-
telares, que establecían mecanismos de alta discrecionalidad en la
administración de la justicia penal juvenil, los procedimientos actuales
deben ser sustituidos por otros que reduzcan los niveles de judicialización,
aumenten considerablemente las garantías del debido proceso, eviten re-
currir a la reducción de la edad mínima penal como un instrumento fun-
cional relacionado con la ansiedad y alarma ciudadana, y que desarrollen

41
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

ampliamente las medidas socioeducativas y alternativas a la privación de


la libertad, reservando ésta como medida de último recurso y por el me-
nor tiempo posible.

C) LA RESPUESTA DE LOS ESTADOS

En este contexto económico y social, y ante los reclamos de la sociedad


para dar solución al problema de la inseguridad, analizaremos la res-
puesta de los Estados a la luz del marco jurídico internacional en mate-
ria de justicia penal juvenil.
El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha adver-
tido escasos avances, y en algunos casos políticas pendulares, respecto de
la aplicación de las normas internacionales. Se pueden identificar tres
situaciones en este sentido:

- En primer lugar, el Comité ha registrado situaciones de países


donde lo que se destaca es un sistema de reformas legales que han
tenido en cuenta parcialmente esta normativa, pero que las mis-
mas no se expresan en reformas institucionales que den efectiva
aplicación a esas normas. A modo de ejemplo podemos citar el
caso de:
Bolivia, CRC/C/15/Ad. 256, 11 de febrero de 2005.
Administración de la justicia de menores
67. El Comité acoge con satisfacción las mejoras legislativas intro-
ducidas en la normativa aplicable a los niños que se hallan en con-
flicto con la ley. Sin embargo, le preocupan las graves deficiencias de
que aún adolece en la práctica el sistema de justicia de menores, por
ejemplo la falta de alternativas apropiadas para la prisión preventiva
y otras formas de detención, las condiciones de vida sumamente
deficientes de los menores detenidos en las comisarías u otras insti-
tuciones, la duración de la prisión preventiva y el hecho de que, de
acuerdo con la información facilitada en las respuestas dadas por
escrito, menores de 18 años se hallen detenidos con adultos.
68. El Comité recomienda que el Estado Parte adopte las medidas
necesarias para asegurar que las normas, reglamentos y prácticas del
sistema de justicia de menores se hallen en conformidad con los

42
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

Artículos 37, 39 y 40 de la Convención y otra normativa internacio-


nal pertinente y se apliquen con respecto a todas las personas meno-
res de 18 años que se hallen en conflicto con la ley. A este respecto,
el Comité recomienda más concretamente que el Estado Parte:
a) Prevea y ponga en práctica alternativas para la prisión preventiva
y otras formas de detención de manera que la privación de libertad
sea realmente la medida de último recurso y se utilice durante el
período más breve posible;
b) Elabore y ponga en práctica programas socioeducativos adecua-
dos, así como un régimen apropiado de libertad provisional y bajo
palabra para los menores delincuentes juveniles;
c) Adopte las medidas necesarias para mejorar de manera significa-
tiva las condiciones de vida de los menores privados de libertad y
velar por que estén separados de los adultos;
d) Procure que los nuevos centros de detención para menores no se
hallen situados en zonas remotas y estén dotados de las instalacio-
nes necesarias para la rehabilitación de los menores;
e) Prosiga y refuerce la formación sobre la Convención y otra legis-
lación pertinente para el personal encargado de la administración
de la justicia de menores;
f ) Solicite la asistencia de la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos, del Centro para la Prevención Internacional
del Delito, de las instituciones regionales y del UNICEF, entre otros
organismos.

- También el Comité ha advertido en sus Observaciones Finales la


ausencia de legislación específica armonizada con la Convención
sobre los Derechos del Niño y en tal caso podemos ejemplificar
con:
Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre de 2002
Administración de la justicia de menores
62. El Comité toma nota con satisfacción que se ha aprobado el
proyecto de ley sobre la responsabilidad penal de los menores, en
el que se establecen límites para dicha responsabilidad y los proce-
dimientos que deben aplicarse, de conformidad con lo dispuesto
en el párrafo 3 del Artículo 40 de la Convención. En cambio, el
Comité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la

43
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que están vigentes


y se basan en la doctrina de la ‘situación irregular’, no distingan
claramente entre los niños que necesitan atención y protección y
los niños que tienen conflictos con la justicia. A este respecto, el
Comité observa que el Congreso está debatiendo varios proyectos
de ley para reformar el sistema de justicia de menores, en virtud de
los cuales un juez puede ordenar la detención de un niño sin las
debidas garantías procesales únicamente por su condición social, y
que esa decisión no puede apelarse. Además, expresa su preocupa-
ción por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto en el Artículo
205 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer incomu-
nicado hasta 72 horas.
También observa con preocupación las precarias condiciones en que
se encuentran los niños privados de libertad, entre las que cabe citar
la falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y sa-
lud, la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a los
castigos corporales y al aislamiento.
63. El Comité recomienda al Estado Parte que:
a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de me-
nores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las dispo-
siciones de la Convención, en particular los Artículos 37, 39 y 40,
así como con otras normas internacionales en la materia, como las
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de
la justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de las
Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad);
b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignan-
do suficientes recursos humanos y financieros;
c) Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a proce-
dimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la jus-
ticia y los niños que necesitan protección;
d) Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamente
como medida extrema, por periodos que sean lo más breves posi-
ble y no superen la duración del período previsto por la ley, y ga-
ranticen que los niños siempre estén separados de los adultos;
e) Aplique medidas alternativas a la prisión preventiva y otras for-
mas de privación de la libertad, cuando ello sea posible;

44
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

f) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas


para la Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre todo
para que esos menores puedan utilizar procedimientos de denuncia
eficaces que abarquen todos los aspectos del trato que reciban;
g) Adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de
encarcelamiento;
h) Teniendo en cuenta el Artículo 39, adopte las medidas apropia-
das para promover la recuperación y la reintegración social de los
niños que han pasado por el sistema de justicia de menores; e
i) Solicite asistencia, entre otras entidades, al ACNUDH, el Centro
de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Deli-
to, la Red internacional sobre justicia de menores y el UNICEF,
por conducto del Grupo de Coordinación sobre Asesoramiento y
Asistencia Técnicos en Materia de Justicia de Menores.

- Por último, el Comité ha observado con muchísima preocupación


la formulación de leyes cuyo contenido se contrapone con los prin-
cipios y disposiciones de la Convención y con las reglas de Beijing
pero que además ignoran la existencia de leyes específicas preexistentes.
Tal es el caso, en la República del Salvador, en referencia a las Maras
o Pandillas Juveniles, sancionando leyes Antimaras, declaradas in-
constitucionales y a las que el Comité reclamara su revocación:

El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 30 de junio de 2004


Administración de la justicia de menores
65. El Comité celebra que se haya instituido un sistema separado de
justicia de menores en virtud de la Ley del menor infractor de 1994
que se aplica a los niños menores de 18 años. Observa que en ella se
dispone que los servicios han de ser gratuitos y que los funcionarios de
los tribunales de menores, entre los que ha de haber un psicólogo, un
trabajador social y un pedagogo han de tener capacitación especial.
También observa que es preciso que el tribunal tutelar de menores
revise cada tres meses las sentencias dictadas en el caso de menores a
fin de que las condiciones en que cumplen su pena no vayan a afectar
el proceso de reinserción del niño. No obstante, es motivo de preocu-
pación que en la práctica no se cumpla la ley como es debido.

45
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

66. A la luz de los Artículos 37 y 40 y otras normas internaciona-


les pertinentes, el Comité recomienda que el Estado Parte:
a) Instituya un sistema de justicia de menores acorde con la Con-
vención, en particular sus Artículos 37, 40 y 39, y con otras nor-
mas de las Naciones Unidas en la materia como las Reglas mínimas
para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing),
las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores
(Directrices de Riad), las Reglas para la protección de los menores
privados de libertad y las Directrices de Acción sobre el Niño en el
Sistema de Justicia Penal;
b) Destine suficientes recursos humanos y económicos para que se
dé cabal cumplimiento a la Ley del menor infractor;
c) Forme a los encargados de administrar la justicia de menores
para que sepan aplicar la Ley del menor infractor;
d) Considere la privación de libertad como último recurso y por el
periodo más breve que proceda y fomente el uso de otras medidas
de privación de la libertad;
e) Pida asistencia, por ejemplo, a la Oficina del Alto Comisionado
para los Derechos Humanos, al Centro para la Prevención Interna-
cional del Delito, al Instituto Interamericano del Niño o al UNICEF.
67. Es motivo de profunda preocupación para el Comité que las
disposiciones adoptadas como parte del Plan Mano Dura, aproba-
do en julio de 2003, y la Ley contra pandillas en vigor desde octu-
bre de 2003, comprendida la segunda Ley para el combate de las
actividades delincuenciales de grupos o asociaciones ilícitas espe-
ciales del 1º de abril de 2004, incumplen la Convención.
Es motivo de preocupación, entre otras cosas, la noción de ‘menor
habilitado’, que permite procesar a los menores desde los 12 años
de edad como si fueran adultos, y el hecho de que se tipifiquen
como delito rasgos físicos como el uso de signos o símbolos para
identificarse o llevar tatuajes o tener cicatrices. Por otro lado, es
motivo de preocupación que las leyes contra las actividades delin-
cuenciales de grupos o asociaciones desvirtúen la Ley del menor
infractor al introducir un doble sistema de justicia de menores. El
Comité también considera motivo de preocupación el gran núme-
ro de niños que han sido detenidos a consecuencia del Plan Mano
Dura y de las leyes contra las pandillas, y lamenta que no haya

46
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

políticas sociales y educativas para encarar los problemas de las


actividades de esos grupos o la violencia y la criminalidad de los
adolescentes.
68. Insta al Estado Parte a que revoque de inmediato la segunda
Ley contra las pandillas y considere la Ley del Menor Infractor el
único instrumento legislativo en materia de justicia de menores.
El Comité reafirma que la obligación del Estado Parte de velar por
que se prevenga y combata el delito se ajusta perfectamente a las
normas internacionales de derechos humanos y está basada en el
principio del interés superior del niño.
Le recomienda que adopte estrategias amplias que no se limiten a
medidas penales, sino que vayan hasta las profundas raíces de la
violencia y de la delincuencia de los adolescentes, en bandas o no,
como políticas de integración de los adolescentes marginados, me-
didas para dar más acceso a la educación, al empleo y a instalacio-
nes de recreo y deporte, y programas de reinserción para menores
infractores.

El Comité de los Derechos del Niño, como puede observarse a través de


sus recomendaciones a los Estados Partes, enfatiza en la necesidad de
recurrir a la privación de la libertad de manera excepcional, con las me-
jores oportunidades de asistencia y por el menor tiempo posible. Simul-
táneamente recuerda a los Estados que en el contenido de la Convención
–Artículo 40– se destaca la necesidad de una mayor y mejor utilización
de las medidas alternativas.
Importante significación debe darse a los criterios y las prácticas de
la justicia restaurativa. La misma reconoce su desarrollo a posteriori de la
sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño, en consecuencia,
no es parte de ella aunque puede afirmarse no sólo la ausencia de contra-
dicción con los principios y disposiciones, sino una valiosa armonización
con los mismos.
El postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el deli-
to perjudica a las personas y las relaciones, y que la justicia necesita la
mayor subsanación del daño posible. La justicia restaurativa es un pro-
ceso de colaboración que involucra a las “partes interesadas primarias,”
es decir, a las personas afectadas de forma más directa por un delito, en
la búsqueda de la mejor manera de reparar el daño causado por el delito.

47
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

En el documento E/CN.15/2002/5/Add.1 del Consejo Económico


y Social de las Naciones Unidas titulado “Justicia restaurativa. Informe del
Secretario General. Adición, Informe de la reunión del Grupo de Expertos
sobre Justicia Restaurativa”, se destacan las siguientes definiciones:

1) Por “programa de justicia restaurativa” se entiende todo progra-


ma que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados
restaurativos;
2) Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la vícti-
ma, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o
miembros de la comunidad afectados por un delito, participen con-
juntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas
del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los pro-
cesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la
celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias;
3) Por “resultado restaurativo” se entiende un acuerdo alcanzado como
consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restau-
rativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación,
la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las
necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes,
y a lograr la reintegración de la víctima y el delincuente;
4) Por “partes” se entiende la víctima, el delincuente y cualesquiera
otras personas o miembros de la comunidad afectados por un deli-
to que participen en un proceso restaurativo;
5) Por “facilitador” se entiende una persona cuya función es facili-
tar, de manera justa e imparcial, la participación de las partes en
un proceso restaurativo…

Asimismo, ese informe, en el punto IV de su Anexo, en relación al desa-


rrollo continuo de los programas de justicia restaurativa, señala la im-
portancia que los Estados miembros formulen estrategias encaminadas
al desarrollo de la justicia restaurativa y, al mismo tiempo, en coopera-
ción con la sociedad civil, promuevan investigaciones y evaluaciones so-
bre los resultados de los programas de justicia restaurativa.
El tema de la justicia restaurativa, a nuestro entender, debe ser vin-
culado con el proceso de incorporación de la adolescencia al escenario his-
tórico de la vigencia de derechos y el ejercicio de la ciudadanía juvenil.

48
HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...

La ciudadanía juvenil ha sido definida por diferentes actores con dis-


tintas características, pero una de ellas permite ubicarnos más rápidamente,
y es aquella que señala que la misma es el conjunto de prácticas jurídicas,
sociales y culturales que está poniendo en evidencia la participación juvenil
dentro de los procesos comunitarios; prácticas jurídicas, sociales y culturales
que en definitiva están dando cuenta de la participación del adolescente en
el interior de la sociedad y, por consecuencia, en estrecha relación con las
instituciones, ya sean públicas, de la sociedad civil o religiosa.
La sociedad debe brindar al adolescente la oportunidad real y efec-
tiva de conocer cuáles son los derechos que le asisten en cada una de las
circunstancias de su práctica comunitaria, social o familiar. Los adultos
tenemos la obligación de presentarle al adolescente cuáles y cómo son
los derechos que jurídicamente están consagrados. Este punto resulta
muchas veces, por la propia dinámica de las relaciones, un dato contra-
dictorio y de compleja construcción.
Lo expresado también significa que el adolescente construye la ciu-
dadanía asumiendo responsabilidades, no se construye unilateralmente,
es decir sólo reconociendo los derechos que le asisten; se necesita combi-
narlos con un progresivo, sucesivo y adecuado proceso de responsabili-
dades sociales dentro de la comunidad en la cual se inserta.
Con el objeto de recorrer los distintos planos de diagnosis y estra-
tegias de intervención en relación a la adolescencia en riesgo social, he-
mos debido abordar una serie de aspectos de la compleja realidad que
muestra significativamente el problema de la integración de los jóvenes
en las sociedades modernas. La exclusión juvenil en sus diferentes for-
mas de aparición es un síntoma de las dificultades que existen para cons-
truir una sociedad integrada.
Al concluir las presentes reflexiones resulta necesario reafirmar que
bajo el marco internacional de los derechos humanos de los niños, niñas
y adolescentes es posible construir un contexto legislativo que indique el
necesario proceso de reorganización y revisión de las prácticas institu-
cionales, brinde las máximas garantías del debido proceso y fortalezca la
construcción de la ciudadanía juvenil dentro de una sociedad solidaria,
democrática y participativa.

49
NORBERTO IGNACIO LIWSKI

BIBLIOGRAFÍA

- Convención sobre los Derechos del Niño.


- Reglas mínimas uniformes de las Naciones Unidas para la Administra-
ción de la Justicia de Menores-Reglas de Beijing.
- Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia
juvenil – Directrices de RIAD.
- Día de Debate General del Comité de los Derechos del Niño. La Ad-
ministración de Justicia de Menores-1995.
- “Pobreza y distribución del Ingreso”, Comisión Económica para Améri-
ca Latina y el Caribe (CEPAL), 2002.
- “Un concepto más amplio de libertad -Desarrollo, seguridad y derechos
humanos para todos”, Kofi Annan.
- “Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”, Mary Beloff.
- “Informe sobre derecho a la educación-Enero 2004”, Katerina Tomasevski,
Relatora Especial de Naciones Unidas.
“Diagnóstico sobre la situación de niñas, niños y adolescentes en 21 paí-
ses de América Latina”, Save the Children.
- Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre Forma-
ción Profesional, Cinterfor/OIT.
- Bolivia, CRC/C/15/Add.256, 11 de julio- 2005, Observaciones Fina-
les, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas.
- Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre-2002, Observaciones Fi-
nales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas.
- El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 30 de junio-2004, Observaciones Fi-
nales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas.
- “Justicia restaurativa. Informe del Secretario General. Adición. Informe
de la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia restaurativa”, Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas, E/CN.15/2000/5/Add.1.
- “Municipio, democratización y derechos humanos”, Norberto Liwski-
Comité para la Defensa de la Salud, la Ética y los Derechos Humanos
(CODESEDH), 2000.

50
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN


LA LEY PENAL. CRITERIOS DE LA JURISDICCIÓN
INTERAMERICANA Y REFORMA CONSTITUCIONAL *

Sergio García Ramírez

1. DENOMINACIÓN

En este trabajo utilizaré diversas expresiones que corresponden a una


misma realidad y atienden a un solo designio jurídico: niños, adolescen-
tes, menores. Obviamente, el empleo de esta última expresión, tan cues-
tionada hoy en día, no responde a una visión devaluadora de las personas
a las que se aplica, integrantes de un conjunto numeroso: se trata, en la
especie, de “menores de edad”, esto es, individuos –con amplios y segu-
ros derechos– que aún no han llegado a la edad prevista para la plena
aplicación de las normas penales ordinarias. Responde a cierta versión
positiva sobre el ámbito de validez subjetiva de la ley penal, sea mate-
rial, sea procesal.
Varios instrumentos utilizan indistintamente aquellas expresiones,
o bien, emplean preferentemente alguna de ellas sin exclusión o demé-
rito de las restantes. El Artículo 18 de la Constitución Mexicana, hasta

* Ponencia presentada por el Juez Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Hu-


manos durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Ni-
ñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Esta exposición constituye
la reconstruccion de sus conferencias “Derechos humanos de los menores de edad y jus-
ticia penal”, presentada en este Seminario, y “Justicia para adolescentes”, presentada en la
Conferencia Nacional El nuevo modelo de justicia para adolescentes en México. El texto
incorpora un análisis más amplio sobre aspectos no abordados con detalle en las exposi-
ciones mencionadas, inclusive la reforma del año 2005 al Artículo 18 Constitucional. El
autor es, también, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y
Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

51
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

la reforma del año 2005, aludió a menores infractores, a cambio de que


el texto aprobado en este año por el Constituyente Permanente se refie-
ra, con una larga expresión descriptiva, a “quienes se atribuya la realiza-
ción de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan
entre doce años cumplidos y medios de dieciocho de edad”. En cambio,
la primera redacción del precepto –incluida en el dictamen inicial pre-
sentado por comisiones de la Cámara de Senadores–, que habló de ado-
lescentes, colocó bajo ese rubro a “las personas mayores de 12 y menores
de 18 años de edad, acusadas por la comisión de una conducta tipificada
como delito por las leyes penales”.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nacio-
nes Unidas, de 1989 –instrumento “clave” en el orden jurídico contem-
poráneo aplicable a estos sujetos de derecho– se refiere a niños. Las Reglas
de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, constantemente
citadas en el ámbito que ahora interesa, hablan de niños y menores. Los
Artículos 5.5 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH) –a la que dedicaré una buena parte de las reflexiones conteni-
das en este trabajo– aluden a menores. La Opinión Consultiva OC-17/02
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (mencionada como
Corte o CorteIDH o Tribunal) –cuya jurisprudencia invocaré a menudo–
acerca de la situación jurídica y los derechos de los niños, utiliza esta
expresión al lado de la referencia a menores, y manifiesta: “Para los fines
que persigue esta opinión consultiva, es suficiente la diferencia que se ha
hecho entre mayores y menores de 18 años”.1
Por lo demás, es admisible aludir al término “infractores” –sin per-
juicio del extenso giro: niños o adolescentes en conflicto con la ley penal
o a los que se atribuye la violación de ésta–, puesto que el significado li-
teral de aquella palabra pone de manifiesto la existencia de una infrac-
ción o transgresión a la ley (penal). Infractor es quien infringe ésta, es
decir, quien la viola, transgrede o vulnera. De ahí que resulte pertinente
hablar de “menores infractores” en el mismo sentido –ni peyorativo ni
minimalista– en que se habla de niños o de adolescentes que infringen
las disposiciones penales.

1 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/

02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 40.

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2. PREMISAS

Mucho más que estas apreciaciones terminológicas –que tienen escasa


relevancia y finalmente no determinan el rumbo del derecho ni la suerte
de sus destinatarios– es la recepción de ciertos principios que pueden
figurar como premisas para el desarrollo político, normativo y práctico
de la materia, o bien, como conclusiones de un desenvolvimiento histó-
rico que por ahora culmina en ellas.
Me refiero a cinco conceptos básicos, íntimamente relacionados
entre sí, que informan el (relativamente) nuevo derecho destinado a la
protección de los niños, adolescentes o menores de edad en el orden que
ahora estudiamos. El primero de ellos, por su alcance e influencia sobre
los restantes, se resume como interés superior del menor de edad. Se trata
de una regla sustantiva que gobierna esta materia y a la que se discipli-
nan –o debieran disciplinarse– todas las acciones, prevista en instru-
mentos nacionales e internacionales, de los que ya forma parte el nuevo
texto del Artículo 18 de la Constitución Mexicana. La construcción le-
gislativa debe rsponder al interés superior del menor, una noción exi-
gente que no se halla en otros órdenes normativos.
Mencionaré en seguida la atención al desarrollo integral del indivi-
duo, otra regla sustantiva que se proyecta hacia todas las vertientes de
esta materia. Se quiere atender al pleno desenvolvimiento del individuo,
la realización más amplia y perfecta de sus potencialidades, el alcance de
su destino. Las acciones de la sociedad y el Estado, desplegadas en el
esfuerzo de instituciones y personas, pretenden alcanzar ese desarrollo
integral, consecuente con el interés superior al que me he referido.
En tercer término citaré el principio de protección del sujeto –es
decir, amparo, cuidado, tutela, atención– bajo el que se encauzan la regu-
lación y las acciones, es decir, las normas y las políticas y programas, con la
mirada puesta siempre en el interés superior y en el desarrollo integral.
He aquí, en consecuencia, una regla de triple espectro: sustantiva, adjetiva
y orgánica. Añádase, a continuación, la exigencia de especificidad: provi-
sión de medios específicos, no apenas genéricos –aplicables a todas las
personas, sin miramiento de su edad–, en bien del menor de edad. Cons-
tituye, asimismo, una regla de amplio alcance: sustantivo, adjetivo y orgá-
nico. Por último, mencionaré el principio de garantía. Esto requiere la
provisión de un marco de instrumentos aseguradores –garantías, lato sensu–

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

generales y especiales, como es propio de cualquier sistema protector. Nos


hallamos, también aquí, a la vista de una regla que posee el mismo triple
alcance que antes mencioné.

3. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN

Paso a referirme al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos


Humanos. Se trata, en síntesis, del orden continental establecido por
voluntad soberana de los Estados de América para la tutela de los dere-
chos básicos de las personas: reconocimiento, respeto y garantía, como
señala el Artículo 1.1 de la Convención Americana de 1969. Esos debe-
res corresponden a los Estados que han ratificado este Pacto o se han
adherido a él: 24 Estados de la región. No es éste el lugar para ir más
lejos en la descripción del Sistema. Baste con señalar que no se halla
constituido apenas por los órganos internacionales de protección –la
Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos–, sino tam-
bién por otros agentes o protagonistas: ante todo, los Estados que han
concurrido a construir el Sistema y son garantes de su vigencia y desa-
rrollo; en seguida, la Organización de los Estados Americanos (OEA)
marco político regional en el que aquél se desenvuelve; e igualmente la
sociedad civil –el pueblo– y las organizaciones creadas por ésta (conoci-
das bajo el rubro de “no gubernamentales”: ONG’S), que han prestado
un servicio eminente al acceso de los individuos a la tutela nacional o
internacional de los derechos básicos. Añadamos otros personajes emer-
gentes: académicos, comunicadores, ombudsman, por ejemplo, que cum-
plen un papel cada vez más destacado en este campo.
Estos protagonistas del Sistema actúan con fundamento en conviccio-
nes y valores compartidos –que constan en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y en el Pacto de San José– y operan con el cimiento y
bajo el imperio de un corpus juris complejo y creciente, en el que figura ese
Pacto y se hallan otros convenios, protocolos, estatutos y reglamentos, uni-
ficados por una aspiración tutelar compartida. En el ámbito de este Sistema
se encuentran algunas entidades –específicamente el Instituto Interameri-
cano de la especialidad, con sede en Montevideo y larga trayectoria plausi-
ble– y rigen numerosas disposiciones, de las que me ocuparé en seguida.

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En el cúmulo de las normas componentes del corpus juris conti-


nental se hallan, entre otras disposiciones, los preceptos de la menciona-
da Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de
1948, y de la Convención Americana ya citada. El Artículo VII de la
Declaración alude al derecho que corresponde a todos los niños para
recibir “protección, cuidados y ayuda especiales”. Lo hace bajo el rubro
de “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia”. He aquí,
una vez más, los conceptos de protección y especialidad.
La Convención Americana, que por supuesto reconoce a los meno-
res de edad un amplio número de derechos aplicables a todas las perso-
nas –los “derechos para todos”, de alcance general–, también acoge
determinados derechos específicos –derechos que se agregan a aquéllos,
para enriquecerlos, afinarlos, asegurar su eficacia, y que conciernen a los
integrantes de cierta categoría de personas: en este caso, los niños, ado-
lescentes o menores–. Según el orden de aparición en la escena de la
Convención Americana, tomemos nota primero del Artículo 5, a propó-
sito del “Derecho a la integridad personal”. El párrafo 5 de este precep-
to tiene especial relevancia para la hipótesis que nos ocupa, en tanto
dispone una jurisdicción especial para menores de edad: “Cuando los
menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible,
para su tratamiento”. Destacan, pues, algunas prevenciones que respon-
den a otras tantas preocupaciones: especialidad una vez más, clasifica-
ción procesal e institucional, diligencia y tratamiento.
El Artículo 19, una referencia central en este campo, estatuye los
“Derechos del Niño”. Es así que “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor (de edad) requiere por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”. Una vez más, alusión a la tutela y a la
especificidad, pero también a diversas categorías de sujetos obligados: ya
no sólo el Estado, el poder político, como es característico de los derechos
denominados de primera generación; asimismo, la sociedad y la familia,
referencia que lleva a examinar los deberes “horizontales”, agregados a las
obligaciones “verticales”, y que suscita una cuestión interesante que me
limitaré a enunciar: ¿es justiciable el incumplimiento de esas obligaciones
por parte de la sociedad y la familia? ¿Podría decidir al respecto una sen-
tencia nacional o una internacional? ¿Qué papel cumpliría y qué vincula-
ción alcanzaría una resolución judicial sobre esta materia, en su caso?

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

Vale mencionar, además, la regulación contenida en el Protocolo de


San Salvador, de 1988, a propósito de los derechos económicos, sociales y
culturales, constantemente deslindados de los civiles y políticos –como lo
evidencian los Pactos de Naciones Unidas, de 1966, y la Convención Eu-
ropea de Derechos Humanos, en un punto, y la Carta Social Europea, en
otro–, sin perjuicio de que unos y otros posean la misma jerarquía y se
requieran mutuamente, como ha precisado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, entre otras instancias. El Artículo 16 de ese Protoco-
lo estatuye el “Derecho de la niñez”, que se agrega a la resonancia que
otros derechos tienen sobre el contingente de los menores de edad: en
materia de trabajo y de familia, por ejemplo.

4. PLANTEAMIENTOS ANTE LA CORTE INTERAMERICANA

Como se sabe, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunal


autónomo llamado a interpretar y aplicar la Convención Americana –y
otras–,2 así como a precisar cuestiones relativas a diversos tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos aplicables en los Estados america-
nos, posee diversas atribuciones principales: competencia consultiva y
competencia contenciosa. Acaso se podría añadir otra pareja: competen-
cia preventiva (en lo que respecta a medidas provisionales que dispone la
Corte, a petición de la Comisión Interamericana, sin que el caso se halle
sujeto a conocimiento contencioso) y competencia ejecutiva (facultad
supervisora del cumplimiento de las resoluciones judiciales del Tribunal
interamericano).
En el ejercicio de sus funciones consultivas y contenciosas, la Cor-
teIDH ha conocido de planteamientos referentes a derechos específicos
desvinculados de la posición individual o colectiva de los titulares de
aquéllos. También ha tomado conocimiento de derechos relacionados
con la pertenencia de sus titulares a determinados grupos humanos es-
pecíficos, generalmente vulnerables o en situación de riesgo por diversos

2 Conceden competencia contenciosa a la Corte Interamericana los siguientes instrumen-

tos regionales: el Protocolo de San Salvador, Artículo 19.6 (en lo relativo a los derechos
establecidos en el párrafo a) del Artículo 8 y en el Artículo 13 del propio Protocolo); la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Artículo 8), y la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Artículo 13).

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factores. Estos son los supuestos de los integrantes de grupos, comuni-


dades o pueblos indígenas –más los grupos étnicos, que no corresponden
a los pobladores originales de América–; extranjeros, tanto trabajadores
migrantes indocumentados como individuos procesados, y niños y me-
nores de edad en general. Llama la atención que aún no haya habido
planteamientos sobre la situación jurídica y los derechos específicos de
las mujeres, aunque sí, por supuesto, a propósito de mujeres cuyos dere-
chos humanos –en general– han sido afectados.
En las siguientes páginas presentaré los criterios adoptados por la
Corte Interamericana en relación con los menores de edad, que han co-
menzado a integrar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, cada
vez más abundante y variada. Esto ha ocurrido tanto a través de una
notable opinion consultiva, que examinaré en primer término, como de
diversos casos contenciosos que ameritan una consideración particular.

5. OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/023

Entre las notables opiniones consultivas emitidas en los últimos años


figura la que se menciona en este epígrafe, relativa a la Situación jurídica
y derechos de los niños. Fue solicitada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos el 30 de marzo de 2001 y adoptada por la Corte el
28 de agosto de 2002. No sobra recordar que las solicitudes de opinión
o consultas –de ahí la designación, que algunos analistas cuestionan:
opiniones consultivas– culminan en la emisión de un parecer de la Cor-
te en torno a la interpretación de un tratado internacional de derechos
humanos (o que contiene previsiones a propósito de éstos, aunque su
materia principal sea diferente), aplicable a países de América, o acerca
de la compatibilidad de una ley (o proyecto de ley) nacional con los ins-
trumentos internacionales de esa materia.
Se discute sobre el valor de la opinión, sin perjuicio de que en todo
caso revista, tomando en cuenta su fuente, un apreciable rango moral y
político, además de jurídico. Algunos autores consideran que las opinio-
nes consultivas poseen eficacia vinculante general. En otros casos se ha
considerado que la tienen para los Estados que las solicitan. Sea lo que

3 Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit. supra n. 1.

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

fuere, lo cierto es que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana


han formado leyes y prácticas, así como tendencias jurisdiccionales in-
ternas. Durante muchos años constituyeron la principal expresión del
quehacer de la Corte en la formación de una jurisprudencia continental
sobre derechos humanos.
Por lo que respecta a la OC-17/89, cabe decir que tanto México como
Costa Rica comparecieron por escrito y en la audiencia pública en la que se
escuchó el parecer de Estados miembros de la OEA acerca de los puntos
considerados en la solicitud de opinión. Igualmente, hubo un apreciable
número de amici curiae, entre los que cuentan varios provenientes de orga-
nizaciones mexicanas. En la relación se hallan: el Instituto Interamericano
del Niño, el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Preven-
ción del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), el Centro
para la Justicia Internacional (CEJIL), la Coordinadora Nicaragüense de
ONG’S (CODENI) que tabajan con la niñez y la adolescencia y la Comisión
Colombiana de Juristas, así como, en lo que respecta a México, el Instituto
Universitario de Derechos Humanos, A. C., que incluye diversas organiza-
ciones, y la Fundación Rafael Preciado Hernández.
La Comisión Interamericana requirió a la Corte “que interprete si
los Artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos presentan límites al arbitrio o a la discreción de los Estados para
dictar medidas especiales de protección de acuerdo al Artículo 19 de la
misma”. Se trata, así, de relacionar –para construir un criterio juris-
prudencial– los derechos del niño contenidos en este último precepto,
al que ya me referí, por una parte, con determinados derechos y garan-
tías correspondientes al debido proceso, las garantías judiciales, la pro-
tección judicial o la tutela judicial efectiva, que son los temas de los
Artículos 8 y 25, por la otra.
En efecto, el Artículo 8 de la Convención Americana, bajo el rubro
de “Garantías judiciales”, analiza en forma general y particular el acceso
a la justicia y los datos del debido proceso, sobre todo en materia penal,
por su parte el Artículo 25 prevé la existencia y eficaz operación de un
recurso adecuado para el “amparo” de los derechos fundamentales. En
síntesis: cuestiones de tutela judicial y debido proceso desde la perspec-
tiva de la protección especial de sujetos pertenecientes a una categoría
específica: menores de edad. Entran en juego, consecuentemente, pun-
tos de alcance general y de carácter específico. Conciernen al tema que

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JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

en este momento nos interesa –la justicia especial de menores de edad que
incurren en conductas penalmente típicas– y enlazan con las disposicio-
nes del nuevo párrafo del Artículo 18 Constitucional, aprobado en el 2005.
Para precisar su solicitud, llevándola a cuestiones específicas –a
título de ejemplos–, la Comisión pidió a la Corte considerar cinco prác-
ticas hipotéticas y pronunciarse sobre la compatibilidad de éstas con los
mandamientos de la Convención Americana. Se trataba de: i) “la separa-
ción de los jóvenes de sus padres y/o familia por no tener condiciones de
educación y mantenimiento”; ii) “la supresión de la libertad a través de
la internación en establecimientos de guarda o custodia, por conside-
rárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilega-
lidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones
personales o circunstancias del menor”; iii) “la aceptación en sede penal
de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías”; iv) “la
tramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que se
determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de de-
fensa para el menor”; y v) “la determinación de juicios o procedimientos
administrativos o judiciales de derechos o libertades sin la garantía al
derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y
preferencias del menor en esa determinación”.
Adviértase que estos planteamienos “ejemplificadores” conducen a
explorar algunas de las cuestiones más relevantes en el ámbito sobre el
que se planteó la solicitud de opinión: legalidad o discrecionalidad, con-
ducta o peligro, defensa o indefensión, garantía o desprotección, etcéte-
ra. La Corte organizó su opinión en tres partes: primero, temas básicos,
entre ellos igualdad e interés superior del niño; luego, bloques de debe-
res: de la familia, de la sociedad y del Estado; y finalmente, cuestiones
diversas en procedimientos judiciales.

6. EL SUPUESTO “DILEMA”

En el ámbito que aquí se examina ha figurado el encuentro entre diver-


sas corrientes, que disputaron o disputan el dominio de la legislación y
la doctrina. Conviene recordar algunos antecedentes, para ubicar el tema
en su contexto. Un siglo atrás se proclamó que los menores de edad
habían egresado para siempre del Derecho penal. Esta salida, por la vía

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

de la inimputabilidad –o mejor dicho, de una decisión de política penal


que excluye a los menores del imperio de la ley punitiva, con todas sus
consecuencias–, permitió construir un sistema normativo y orgánico ad
hoc, dotado de categorías e instituciones propias. La nueva corriente
enlazó con el predominio del Estado social: éste, a título de padre susti-
tuto o tutor, se hizo cargo de la patria potestad o la tutela de los menores
infractores e incluso de los niños y adolescentes en situación de riesgo o
peligro, desplazando para ello a los padres y tutores omisos o incompe-
tentes y aplicando criterios tomados del tratamiento médico o de la
corrección pedagógica.
La concepción a la que en este momento me refiero llegó a la juris-
prudencia de Estados Unidos, y a partir de ahí se difundió ampliamen-
te. La posición paternalista del poder público, que erosionó el estatuto
de derechos individuales de los menores y de sus custodios naturales o
legales, se afianzó bajo la noción de parens patria. En ese país el viraje
hacia conceptos diferentes ocurrió, sobre todo, a partir de la resolución
dictada por la Suprema Corte de Justicia el 15 de mayo de 1967, en el
caso del joven Gerald Gault, inculpado de haber realizado ciertas llama-
das obscenas. La sentencia dictada In re Gault significó la restitución a
los menores de edad de diversos derechos básicos en el enjuiciamiento
penal: conocimiento de los cargos, acceso al expediente, asistencia jurí-
dica, interrogatorio de testigos, no autoincriminación, impugnación.
En México, la corriente denominada tutelar cristalizó en la sen-
tencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de nuestro país en el
caso Castañeda. Se consideró en ese momento –al amparo de la legisla-
ción civil familiar– que el Estado sustituye la potestad de los padres
cuando se trata de menores infractores que deban quedar sujetos a deter-
minadas acciones correctivas por parte del poder público, y que al ha-
cerlo aquél no actúa “como autoridad, sino en el desempeño de una
misión social y substituyéndose a los particulares encargados por la ley y
por la tradición jurídica de la civilización occidental de desarrollar la
acción educativa y correccional de los menores”.
Esa doctrina prevaleció en la reforma de 1964-1965 al Artículo 18
Constitucional, merced a la cual los menores infractores accedieron al
texto de la ley suprema, que distribuyó entre la Federación y los Estados,
conforme a sus respectivas competencias, la creación de instituciones es-
peciales para el tratamiento de aquéllos, con el propósito de proveer a su

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JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

rehabilitación. En el orden secundario, el terreno despejado por la refor-


ma de 1965 –y previamente abierto por la legislación especial, la doctrina
y la jurisprudencia– permitió el relevo de los tradicionales tribunales para
menores por consejos tutelares. Esta tendencia se afianzó a través de la Ley
de los Consejos Tutelares del Distrito Federal, expedida en 1973 y susti-
tuida en 1991 por un ordenamiento defectuoso que ha recibido diversas
críticas desde los frentes tutelar y garantista.
Obviamente, la Corte Interamericana no ha tomado partido explí-
cito por alguna de las corrientes en pugna ni se ha pronunciado en torno
a la disputa de las escuelas. En el ejercicio de su propia función como
órgano judicial protector de los derechos humanos –llamado, por ello, a
establecer los derechos de los individuos conforme al criterio de mejor
protección–, optó por examinar el tema con mayor profundidad, dejan-
do de lado categorizaciones dogmáticas. Así, se ocupó de precisar, con-
forme a la Convención Americana y los estándares vigentes en este campo,
la situación jurídica y los derechos de los niños y adolescentes a la luz de
los principios a los que me referí en el apartado 2 de este trabajo (2.
Premisas). Por este camino marchó la Opinión Consultiva OC-17/02.
En diversas oportunidades y en mi Voto razonado concurrente a la
OC-17/024 he reexaminado los términos de la cuestión que ahora ana-
lizamos, tomando en cuenta la frecuente contraposición explícita entre
la corriente tutelar, por una parte, y la garantista, por la otra, con sus
respectivas cargas ideológicas, políticas y normativas. La antinomia se
expresa también como oposición entre una doctrina de la “situación
irregular” del menor y otra de la “protección integral” del mismo sujeto:
aquélla, sinónima de orientación tutelar; ésta, vinculada con la orienta-
ción garantista.
En rigor, los verdaderos dilemas no aparecen en el choque entre “lo
tutelar” y “lo garantista”. A mi modo de ver, que en otras ocasiones he ma-
nifestado,5 la antinomia surge cuando se debe resolver sobre la orientación
esencial –por encima de particularidades que no afectan el fondo– del

4 Cfr. Voto concurrente razonado, en CorteIDH, Condición jurídica…, Opinión Consultiva


OC-17/02, cit., pp. 183 y ss.
5 Así, p. ej., en mi trabajo “Algunas cuestiones a propósito de la jurisdicción y el enjuicia-

miento de los menores infractores”, en Memoria (del Coloquio Multidisciplinario sobre


Menores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, UNAM, 1996, pp. 205-206.

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

sistema relativo a los menores que infringen la ley penal: ¿protección o


punición? No pierdo de vista, por supuesto, que la respuesta implica una
preferencia de grado o acento, no una exclusión total de uno de los extre-
mos en aras del otro. Además, la antinomia se manifiesta cuando llega el
momento de resolver, una vez que se ha optado por una de aquellas ten-
dencias, cómo se tratará al menor que infringe la ley: ¿trato dotado de
garantías, numerosas y crecientes, o trato arbitrario, desprovisto de ellas?
Nuevamente conviene precisar que la opción no trae consigo la exclusión
radical de todas las derivaciones del principio contrario, sin atención a los
méritos que pudieran tener desde la perspectiva de los intereses y dere-
chos del sujeto.
En el mencionado Voto concurrente procuré destacar la existencia de
una “tercera posición” entre los extremos más frecuentemente invoca-
dos. Esa tercera posición se sustenta en el examen objetivo de las exce-
lencias y deficiencias de cada posición, en el rescate de sus elementos
plausibles y el abandono de los que pudieran significar menoscabo para
los menores de edad. En esta búsqueda de un punto de equilibrio en la
dialéctica de las escuelas –que también es, desde luego, dialéctica de las
acciones–, he afirmado que “ni las finalidades básicas del proyecto tute-
lar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél”.
En tal virtud –y una vez practicado el examen de cada corriente,
que no pretendo emprender aquí–, “probablemente sería llegado el
momento de abandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdade-
ros que pueblan este campo (…) Lo tutelar y lo garantista no se oponen
entre sí. La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un
orden de consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro.
En fin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir,
dialécticamente, una corriente de síntesis, encuentro, consenso”.
La síntesis a la que me refiero –y que posee pleno apoyo en la aplica-
ción de los principios que enuncié en el punto 2 de este texto– “retendría
el signo tutelar del niño, a título de persona con específicas necesidades de
protección, al que debe atenderse con medidas de este carácter, mejor que
con remedios propios del sistema penal de los adultos (…) Y por otra
parte, la síntesis adoptaría las exigencias básicas del garantismo: derechos
y garantías del menor (…) En suma, el niño será tratado en forma especí-
fica, según sus propias condiciones, y no carecerá –puesto que es sujeto de
derecho, no apenas objeto de protección– de los derechos y garantías

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JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

inherentes al ser humano (en general) y a su condición específica (en par-


ticular). Lejos de plantearse, pues, la incorporación del menor al sistema
de los adultos o la reducción de sus garantías, se afianzan la especificidad,
de un lado, y la juridicidad, del otro”.6
La opción por una tercera vía, que respeta el interés superior del
menor, alienta la protección integral, excluye la orientación penal e in-
corpora derechos y garantías al enjuiciamiento especial, ha informado la
decisión del Senado de la República a propósito del párrafo agregado en
2005 al Artículo 18 Constitucional. Este, como veremos en el último
apartado del presente trabajo, prevé un sistema integral de justicia con
respecto a los menores que infringen la ley penal y deja de lado la pro-
puesta –que figuraba en el primer dictamen senatorial–, de instituir un
sistema integral de justicia penal. Desaparecieron del texto finalmente
aprobado por esa Cámara –y posteriormente por la colegisladora y las
Legislaturas de los Estados– las numerosas referencias que inicialmente
había acerca del sistema penal, la responsabilidad penal y la imputabilidad
de los sujetos, para ceder el sitio a otros conceptos, de mejor alcance,
sobre los que habrá de edificarse la nueva legislación federal y local, y
que habrán de presidir las políticas y las acciones correspondientes.

7. CUESTIONES BÁSICAS

En su reflexión sobre esta materia, contenida en la OC-17/02, la Corte


Interamericana destacó tres conceptos principales, a saber: igualdad,
interés superior del niño y garantías del procedimiento. Con el soporte
que éstos brindan se construyó la opinión cuyo desarrollo puede susten-
tar la solución de casos contenciosos y el afianzamiento de la jurispru-
dencia interamericana.
El tema de la igualdad y no discriminación ha sido explorado por el
Tribunal internacional en diversas oportunidades. A su juicio, se trata de
normas imperativas, prevenciones de jus cogens –en los términos de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados– que traen consigo
obligaciones erga omnes de los Estados, proyectadas en varias direcciones.7
6 Voto concurrente.., cit., párrs. 22-25.
7 Puede verse una, detallada por la Corte sobre esta materia, en Corte IDH, Condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de

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SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

La igualdad y la proscripción de medidas discriminatorias no se oponen a


la adopción de medidas protectoras de ciertas categorías de sujetos, que
no tienden a sustraer a éstos de la práctica de derechos generalmente reco-
nocidos, sino a proveerlos de medios conducentes a asegurar la igualdad
misma, y el goce y ejercicio efectivos de los derechos.
En este sentido, la Corte estimó que “la protección de los niños en
los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo
armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que
les han sido reconocidos”. Y agregó: “Se puede concluir que en razón de
las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se
otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio,
en el sentido proscrito por la Convención”.8 Como adelante se verá, la
reforma al Artículo 18 de la Constitución General de la República acoge-
ría las garantías específicas para los sujetos de esta categoría, añadidas a las
garantías generales propias de todas las personas. Al estatuir sobre este
punto, la norma constitucional dispondría quiénes son sujetos de sus
mandamientos: edades de aquéllos e hipótesis en las que se encuentran.
Por lo que hace a la cuestión básica del interés superior del niño, que
supra mencioné, en la Opinión Consultiva se indica que “este principio re-
gulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño”.
Prosigue la OC-17/02: para asegurar la prevalencia de ese elevado
interés, en el preámbulo de la Convención citada se establece que el niño
“requiere ‘cuidados especiales’, y el Artículo 19 de la Convención Americana
señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos,
la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación
específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad,
inmadurez e inexperiencia”.9 El texto agregado últimamente al Artículo

septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs.70 y ss. Cfr. mi Voto razonado concurrente en esa
misma publicación, párrs. 16 y ss., así como mi “Estudio introductorio”, en Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-18/03, Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, 2004, pp. 8 y ss.
8 OC-17/02, cit., párrs. 53 y 55.
9 Id., párr. 60.

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JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

18 Constitucional invoca expresamente el interés superior del adolescente


y la protección integral de éste.
En cuanto a las garantías del enjuiciamiento, otra cuestión básica
analizada en la Opinión Consultiva, queda establecido que los valores fun-
damentales de salvaguarda de los niños tanto “por su condición de seres
humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial
en que se encuentran (…) se deben proyectar sobre la regulación de los
procedimientos judiciales o administrativos, en los que se resuelve acerca
de los derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potes-
tad o tutela se hallan aquéllos”.10
Una vez más, la Opinión insiste en la regla de especificidad –protec-
ción necesaria, a través de medidas específicas, diferentes de las que cu-
bren a los adultos–, cuando previene: “Es evidente que las condiciones en
las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace
un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omiti-
ría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con
grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer
y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situa-
ción, entre quienes participan en un procedimiento”.
La preocupación garantizadora procesal se acomoda igualmente en
el nuevo párrafo del Artículo 18, por diversas vías. Una de éstas es la
recepción –por primera vez en el orden constitucional mexicano– del
debido proceso. El mismo designio se hallaba, conviene recordarlo, en
la noción de garantías esenciales del procedimiento recogida en el Artí-
culo 14 de la Ley Fundamental. También se recibe la garantía procesal
correspondiente al régimen acusatorio, que no figura bajo este nombre
–como lo estaba en el primer dictamen de las comisiones senatoriales–
sino a través del deslinde que se hace entre las funciones de procuración
e impartición de justicia, independientes entre sí. Finalmente, el Artí-
culo 18 alude a la especialización de instituciones y autoridades que
intervienen en el enjuiciamiento especial para menores.

10 Id., párrs. 93-94.

65
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

8. CASOS CONTENCIOSOS

Como antes señalé, la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana


en materia de menores, niños o adolescentes que infringen la ley penal
–menores infractores, a fin de cuentas– no se deposita solamente en la
Opinión Consultiva OC-17/02, que es, desde luego, el documento en
que se explaya con mayor detalle y deliberación. Figura también en sen-
tencias correspondientes a diversos litigios relevantes, de las que paso a
ocuparme. En la especie se trata ya de actos resolutivos vinculantes para
los Estados que figuraron como demandados y a los que se dirigió, en su
caso, la condena emitida por la Corte. Además, concurren a establecer el
criterio de ésta para la prevención de violaciones y la solución de cues-
tiones futuras. Tal es el papel “trascendente” de una jurisprudencia que
no puede ni debe ocuparse de todos los casos en que se suscite un mis-
mo problema.

A) CASO VILLAGRÁN MORALES O


“NIÑOS DE LA CALLE” (GUATEMALA)11

En este caso contencioso hubo primero una sentencia declarativa de


violaciones (1999), y más tarde una sentencia condenatoria a reparacio-
nes (2001). Recordaré ahora que las resoluciones de la Corte en el ámbi-
to contencioso asumen esas dos dimensiones: declaración y condena. En
la aplicación del procedimiento anterior era frecuente la distinción en-
tre (audiencias y) resoluciones sobre excepciones preliminares, fondo y
reparaciones. Bajo la regulación actual se suele agrupar estos temas en
un solo pronunciamiento de amplio alcance. Esto ha contribuido a re-
ducir considerablemente la duración del procedimiento, con beneficio
para la exigencia de impartir justicia dentro de un “plazo razonable”:

11 En este caso hubo diversas sentencias, que contienen otros tantos pronunciamientos
acerca de excepciones preliminares, la primera, fondo de la controversia, la segunda, y
reparaciones por las violaciones declaradas, la tercera: Corte IDH, Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de septiembre
de 1997. Serie C No. 32; Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y
otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Corte IDH, Caso de los
“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.

66
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

actualmente, el promedio de duración del trámite de casos contenciosos


es de la mitad del que se tenía antes de la vigencia de las reformas regla-
mentarias del año 2000.
En el Caso Villagrán Morales se examinó la actuación de la policía
con respecto a un grupo de jóvenes marginados, actuación que revistió
crueldad extrema: malos tratos desbordantes y muerte de los menores.
Vale decir que con motivo de este litigio la Corte llevó adelante reflexio-
nes innovadoras sobre el derecho a la vida, conforme al sentido mayor
que es posible atribuirle al amparo del Artículo 4 de la Convención: no
sólo reproche para la privación indebida de la existencia (aspecto negati-
vo), sino creación de condiciones que propicien el desarrollo de aquélla
(aspecto positivo).
En efecto, el derecho a la vida incluye el “derecho a que no se
impida (a la persona) el acceso a las condiciones que garanticen una
existencia digna”. Se halla a cargo del Estado la “obligación de garantizar
las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de
ese derecho básico y, en particular, (tiene) el deber de impedir que sus
agentes atenten contra él”.12 En la sentencia de fondo sobre este litigio,
la Corte examinó las medidas de protección mencionadas en el Artículo
19 de la Convención. Estas abarcan un extenso catálogo: “las referentes
a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su
medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño,
el derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo
niño víctima de abandono y explotación”.13
La Corte destacó ciertos deberes generales del Estado a propósito
de la provisión y protección de derechos, conforme al Artículo 2 del
Pacto de San José. En la especie, quedó establecido que el Estado “debe
implementar en su derecho interno, de acuerdo al citado Artículo 2 de
la Convención, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otra índole que sean necesarias con el objeto de adecuar la normativa
(nacional) al Artículo 19 de la Convención, para prevenir que se den en
el futuro hechos como los examinados” en ese caso. Al respecto, las par-
tes analizaron el relevo del Código de la Niñez, de 1949, por el Código
de la Niñez y la Juventud, más avanzado que aquél y aprobado por el
12 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre
de 1999, cit., párr. 144.
13 Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 196.

67
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

Congreso en 1996, pero no vigente cuando se emitió la sentencia sobre


reparaciones.14

B) CASO BULACIO (ARGENTINA)15

Fue relevante para el examen de los procedimientos aplicables a meno-


res de edad el caso del joven Bulacio, resuelto en el 2003. Se refirió a la
detención arbitraria (razzia o captura colectiva) de adolescentes y jóve-
nes que asistían a un acto recreativo, así como al maltrato de éstos a ma-
nos de la policía y la infracción del deber de asistencia médica en favor
de los menores enfermos o lesionados. Hubo reconocimiento parcial de
la responsabilidad del Estado, así como solicitud de lineamientos para
el trato de menores en conflicto con la ley penal.
La Corte dispuso la adopción de normas que adecuen el Derecho
nacional a la Convención Americana –en extremos tales como la deten-
ción, el procedimiento inicial, la actuación de la policía, la condición
del Estado como garante de los derechos de los detenidos, etcétera– y
aceptó el acuerdo alcanzado por las partes contendientes para constituir
una instancia de consulta “con el objeto, si correspondiere, de la adecua-
ción y la modernización de la normativa interna en las temáticas relacio-
nadas con (las condiciones de detención de los niños) para lo cual se
invitará a expertos y otras organizaciones de la sociedad civil”, que for-
mularán propuestas de reforma a las normas internas.16

C) CASO INSTITUTO DE REEDUCACIÓN


DEL MENOR (PARAGUAY)17

En el año 2004 la Corte dictó una sentencia sobre graves hechos ocurri-
dos en aquel centro de detención de menores infractores. Varios jóvenes
perecieron en un incendio. Se observó, además, la irregularidad de los

14 Sentencia de 26 de mayo de 2001, párr. 98.


15 Corte IDH, Caso Bulacio, Sentencia de 28 de septiembre de 2003. Serie C No. 100.
16 Id., párr. 144.
17 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de

2004.

68
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

procedimientos seguidos en contra de los pobladores del centro, pre-


suntos infractores de la ley penal, y las malas condiciones de vida en
aquél. El Tribunal hizo ver que el Estado debía adecuar su legislación a
la Convención Americana y a los principios y estándares en estas mate-
rias: tanto en lo que respecta al enjuiciamiento como en lo que atañe al
régimen de detención, cuando sea absolutamente necesario privar de
libertad al sujeto. Asimismo, la Corte enunció datos relevantes del pro-
cedimiento y mencionó alternativas para la solución de los litigios. Ade-
más, destacó la necesidad de brindar capacitación adecuada al personal
que se halla a cargo de estos procesos.18

9. ALGUNOS ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO

En el desempeño de las funciones jurisdiccionales de la Corte


Interamericana en el curso de los años corridos desde el establecimiento
de aquélla, en 1979, hasta el año 2004 –un cuarto de siglo, con actividad
creciente que adquirió notable intensidad en los últimos años–, la mayo-
ría de los hechos violatorios sometidos al conocimiento del Tribunal se
relacionan con la inobservancia del debido proceso legal en materia penal.
La frecuencia con que se presentan estos casos ha permitido la elaboración
de una jurisprudencia detallada sobre los temas correspondientes. Por otro
lado, muchas cuestiones examinadas bajo el concepto de opiniones con-
sultivas atañen también a temas del debido proceso. A continuación men-
cionaré algunos pronunciamientos de la Corte sobre esta materia.
Ante todo, el Tribunal se ha ocupado de establecer quiénes pueden
ser considerados como infractores para los fines de la jurisdicción espe-
cial sobre menores de edad: quienes infringen la ley penal, no así los
niños y adolescentes que se hallan en situación de riesgo o peligro por
desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, ni quienes sólo obser-
van una conducta diferente de la que caracteriza a la mayoría. Los meno-
res de edad no quedan inmediatamente privados de derechos, sin más;
en otos términos, “no pasan al ‘dominio’ de la autoridad”.19 Es preciso
resolver esos casos a través de actuaciones y decisiones sustentadas en la

18 Cfr. id., párrs. 151 y ss., 209 y ss., y 228 y ss.


19 OC-17/02, cit., párrs. 112-114.

69
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

ley. Toda medida administrativa referente a menores de edad debe que-


dar estrictamente ceñida por el principio de legalidad. Esto “permite el
desarrollo adecuado del debido proceso (y) reduce y limita adecuada-
mente la discrecionalidad de éste, conforme a criterios de pertinencia y
racionalidad”.20
El enjuiciamiento de menores supone la existencia de una conduc-
ta típica atribuida a sujetos imputables que puedan recibir, por ende, el
correspondiente juicio de reproche. El debido proceso de esos sujetos
implica “la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que
observan (los) tribunales (que intervienen en estos casos) revistan moda-
lidades propias consecuentes con las características y necesidades de los
procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el prin-
cipio establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en
este orden se puede proyectar tanto a la intervención de tribunales, en
lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de
medios alternativos de solución de controversias”.21
Es pertinente “atender en forma diferenciada y específica las cuestio-
nes referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la con-
ducta ilícita”; de ahí la necesidad de establecer “órganos jurisdiccionales
especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atri-
buidas a aquéllos”.22 En un detallado pronunciamiento, la Corte sostuvo
que las actuaciones en esta materia deben atender ciertos elementos: “1)
en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a (los)
niños sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un
proceso judicial sea necesario, este Tribunal dispondrá de diversas medi-
das, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedi-
miento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y
regulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de un
margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las dife-
rentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de
justicia de niños; y 4) los que ejerzan dichas facultades deberán estar espe-
cialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la
psicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para

20 Id., párr. 103.


21 Id., párrs. 118-119.
22 Id., párr. 109, y Caso Instituto de Reeducación del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de

2004, cit., párr. 209.

70
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y propor-
cionales”.23
La Corte ha señalado que “en todas las etapas del proceso se respe-
tarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia,
el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el
derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tuto-
res, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y
el derecho de apelación ante una autoridad superior”.24 Se preservará la
participación del niño en el enjuiciamiento, sin perder de vista la nece-
sidad de matizar razonablemente esta intervención. Es preciso advertir
que “el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstan-
cias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre
los que declara, y las consecuencias de su declaración”.25
Es pertinente “fijar ciertas limitaciones al amplio principio de pu-
blicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes
a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación públi-
ca de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del
niño, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estig-
matizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura”.26
El Tribunal interamericano ha sostenido la pertinencia de reducir
los supuestos de privación de la libertad al mínimo indispensable; esta
tendencia restrictiva se acentúa en el caso de los menores de edad. En
este campo el Estado debe proveer los “cuidados especiales que imponen
la edad, sexo, personalidad y desarrollo sano” de esos sujetos.27 En suma,
la privación de la libertad se debe aplicar de manera excepcional, “ya que
la norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias de la prisión
preventiva”.28
Por lo que hace al desempeño judicial en este ámbito, es opinión
de la Corte que “son plenamente admisibles los medios alternativos de
solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones
equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas”.29
23 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 132.
24 OC-17/02, cit., párrs. 122-123.
25 Id., párrs. 128-131.
26 OC-17/02, párr. 134.
27 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 163.
28 Id., párr. 230.
29 OC-17/02, cit., párr. 135.

71
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

10. LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 DE


LA CONSTITUCIÓN MEXICANA (2005)

El impulso para realizar una importante reforma al Artículo 18 en ma-


teria de menores infractores –tema que apareció en 1964-1965–30 pro-
vino de las propuestas presentadas en el Senado de la República el 4 de
noviembre de 2003, suscritas por senadores pertenecientes a los diver-
sos partidos políticos con presencia en esa Cámara.31 En el 2004 hubo
una iniciativa presidencial de reforma al conjunto del sistema penal
–inclusive el enjuiciamiento de menores infractores– que no prosperó o
que fue absorbida, en lo que respecta a este tema específico, por el traba-
jo y las propuestas de los legisladores. La deficiente negociación del pro-
yecto, el escaso conocimiento que hubo sobre sus características y
fundamentos, la errónea explicación de algunos de sus datos principales
–así, se confundió con una ley “antisecuestros” y se simplificó bajo el
rubro casi exclusivo de “proceso oral”– y otros defectos de fondo y forma
que no procede examinar ahora, determinaron su suerte en el Congreso.
En diversas oportunidades he analizado la propuesta de reforma consti-
tucional presentada por el Ejecutivo, que al lado de manifiestos errores
contenía sugerencias plausibles.
El 22 de abril de 2004 se presentó el dictamen de las comisiones
senatoriales32 al que me he referido supra. Son diversos los precedentes
normativos en esta materia, de fuente internacional y nacional, varios de
los cuales fueron mencionados en los trabajos preparatorios de la refor-
ma. Destaca, por lo que hace a los nacionales, la Ley para la Protección
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, del 29 de mayo de
2000, publicada el 29 del mismo mes, que ciertamente no es un mode-
lo de técnica legislativa. Como precedentes internacionales cuentan la
Declaración de Ginebra, de 1924, acerca de los derechos del niño, y la

30 Cfr. mi estudio de esta primera reforma en García Ramírez. El artículo 18 constitucional:


prisión preventiva, sistema penitenciario, menores infractores, Coordinación de Humanidades,
UNAM, México, 1967, esp. pp. 95-98.
31 A saber, los suscriptores de la iniciativa del 4 de noviembre de 2003, fueron los senado-

res Jorge Zermeño Infante, del Partido Acción Nacional; Rutilo Escandón Cadenas, del
Partido de la Revolución Democrática; Orlando Paredes Lara, del Partido Revolucionario
Institucional, y Emilia Patricia Gómez Bravo, del Partido Verde Ecologista.
32 Se trató de las Comisiones de Puntos Constitucionales, de Justicia y de Estudios Legis-

lativos, Segunda.

72
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

Declaración de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1959.


Descuella el moderno marco de los derechos internacionalmente reco-
nocidos: la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviem-
bre de 1989, que ha sido suscrito por la inmensa mayoría de los Estados,
con dos excepciones que no es fácil entender.
La relación incluye, asimismo: Reglas Mínimas para la Adminis-
tración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), un relevante conjun-
to de principios y disposiciones en esta materia; Reglas para la Protección
de los Menores Privados de Libertad (Reglas de Tokio), y Directrices
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad). Puede
agregarse, porque ya existía entonces y fue suficientemente conocida por
quienes intervinieron en la elaboración de las propuestas y el dictamen,
la Opinión Consultiva OC-17/02 de la Corte Interamericana.
La iniciativa senatorial inicial postuló, como dije, “un sistema inte-
gral de justicia penal para adolescentes” –individuos mayores de doce y
menores de dieciocho años– a quienes se acusara “por la comisión de una
conducta tipificada como delito por las leyes penales”. Las personas me-
nores de doce años quedarían “exentas de responsabilidad peal”. La aplica-
ción del sistema se encomendaría a instituciones, tribunales y autoridades
“específicamente previstas para la procuración e impartición de la justicia
penal para adolescentes”. También se preveía que “las formas alternativas
al juzgamiento deberán observarse en la aplicación de la justicia penal
para adolescentes” y que en el procedimiento se atendería al “sistema pro-
cesal acusatorio”. La privación de la libertad se emplearía “como medida
de último recurso y por el tiempo más breve que proceda”.
En la iniciativa de reforma se propuso que ésta abarcase tanto el
Artículo 18, sede final de los cambios, como el Artículo 73 Constitucio-
nal; esto último con el propósito de dar atribuciones al Congreso de la
Unión para establecer las bases uniformes de la legislación nacional de la
materia. Esta posibilidad se desechó. Además, hubo modificaciones im-
portantes y acertadas en un segundo documento suscrito por los sena-
dores de la República –con fecha 31 de marzo de 2005–, que aportaría
el texto de la reforma. El cambio principal introducido por éste con
respecto al primer proyecto senatorial consistió en la eliminación de
referencias “penales”. Este giro mejoró considerablemente la iniciativa y
fijó el buen rumbo de la reforma constitucional y sus expresiones nor-
mativas y prácticas.

73
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

En el dictamen modificado del 31 de marzo se consideró que la


intención de establecer el nuevo sistema “se encuentra colmada con las
reformas y adiciones propuestas al Artículo 18 constitucional, por lo
que el hecho de facultar al Congreso para expedir una ley que establezca
las bases normativas a que deberán sujetarse los estados y el Distrito
Federal, resulta innecesario”. Consecuentemente –se añade–, la Federa-
ción, los Estados y el Distrito Federal actuarán concurrentemente con-
forme a sus “respectivas competencias, sin perjuicio de los mecanismos
de coordinación y concurrencia que prevén las leyes”. Esas instancias
están “facultadas para legislar en materia de justicia para adolescentes,
sin mayor limitación que la observancia y el apego a las bases, principios
y lineamientos esenciales introducidos a la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos mediante la presente reforma”. En conse-
cuencia, la propuesta final que se convertiría en reforma constitucional
determinó la concurrencia de facultades entre la Federación, los Estados
y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, para
ocuparse de esta cuestión. El nuevo párrafo del Artículo 18 constituye la
base para el ejercicio de las atribuciones federales y locales.
Queda pendiente para el futuro, tal vez distante, la posibilidad de
unificar en mayor medida la legislación de la materia –como también, y
acaso sobre todo, la regulación penal y procesal penal– en bien de una
verdadera política nacional de prevención y persecución del delito. Com-
prendo y respeto las consideraciones políticas que han mantenido la co-
piosa diversidad legislativa en este terreno, pero tampoco puedo ignorar
las buenas razones que han militado desde hace tiempo –sin éxito— en
favor de la unificación. Habrá que desplegar un intenso exfuerzo político-
legislativo para la “armonización”, por lo menos, de las soluciones en este
campo, antes de que surjan particularidades –algunas admisibles, desde
luego– que priven al conjunto de congruencia y eficiencia.
La reforma –al igual que el dictamen inicial– se refiere a un “sistema
integral” de justicia. No se desea resumir la acción del Estado sólo en una
porción de las atenciones que requiere esta materia: la noción de un “siste-
ma integral” apunta a la más amplia cobertura de necesidades y a la adop-
ción completa y adecuada de soluciones pertinentes, con todos los recursos
y en todas las direcciones. Ojalá que hubiese una declaración igual –y,
obviamente, acciones del mismo signo– en lo que corresponde a la políti-
ca criminal general, tan invocada como desatendida.

74
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

He mencionado supra que la revisión del dictamen y la correspon-


diente reelaboración del proyecto, para abrir la puerta al texto final, se
caracterizaron por el abandono de la idea de justicia “penal” a cambio
del concepto de justicia –sin aquel calificativo– para adolescentes que
infringen la ley penal. A veces ocurre que un cambio de redacción no
queda amparado por suficientes explicaciones o precisiones en la exposi-
ción de motivos o en el debate, o bien, se observa una manifiesta contra-
dicción entre lo que dice la norma y lo que sugiere la reflexión de sus
autores, como ocurrió cuando fueron reformados los Artículos 16 y 19
Constitucionales, en 1999, para reparar el desacierto de la reforma de
1993 que sustituyó el cuerpo del delito por elementos del tipo penal.
Empero, en algún punto específico el dictamen de los senadores marchó
por un rumbo diferente al que sustentó la reforma y quedó expresado en
los correspondientes preceptos. Afortunadamente, este no ha sido el caso
en la reforma de 2005 al Artículo 18. Por la importancia que tuvo el
cambio incorporado en el curso de los trabajos legislativos –como dato
relevante para su orientación y culminación– y la trascendencia que debe
tener en la reglamentación y aplicación del nuevo sistema integral, me
permitiré transcribir in extenso los razonamientos expresados en la revi-
sión del dictamen.
Los integrantes de las comisiones expresaron su convencimiento de
que el “espíritu” de las iniciativas sujetas a dictamen “no es el de reducir la
edad penal o el crear una estructura gubernamental que juzgue como
inimputables a los menores de 18 años. Por ello consideramos que es
necesario suprimir el calificativo ‘penal’, a fin de evitar cualquier confu-
sión con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adul-
tos”. Igualmente, señalaron: “en el ámbito jurídico la idea de lo ‘penal’
implica la imposición de penas como principal consecuencia del delito,
mismas que constituyen la privación o restricción de bienes jurídicos, im-
puestas conforme a la Ley por los órganos jurisdiccionales, al culpable de
una conducta antijurídica tipificada previamente como delito”.
Habida cuenta de que la imputabilidad es presupuesto de la culpa-
bilidad –señaló el nuevo documento– “no es dable que se haga referencia
a un sistema ‘penal’ para menores adolescentes, a quienes no es posible
aplicarles una pena en estricto sentido, puesto que no tienen la posibili-
dad de determinar la comisión de un ilícito penal”. Dado que no hay
‘pena sin culpabilidad’, los autores del giro consideraron “pertinente que

75
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

el sistema a que se refieren las iniciativas se identifique como ‘Sistema In-


tegral de Justicia para Adolescentes’”. Otras modificaciones atendieron a
la misma línea de pensamiento: “eliminar toda noción relacionada con la
imputabilidad, culpabilidad o responsabilidad penal, que no pertenecen
al ámbito de la justicia para menores”. Finalmente, “el concepto de san-
ciones se sustituye por el de medidas, con el mismo criterio de evitar la
confusión con el régimen punitivo aplicado a los imputables, es decir a los
mayores de edad”.
Las referencias a la edad de los individuos sujetos a la justicia para
adolescentes son relevantes. Hacía falta una definición en este punto,
que debió presentarse desde hace tiempo, merced a un juicioso consen-
so –y en todo caso a partir de la vigencia en México de la Convención
de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño–, sin necesidad de que
la Constitución resolviera lo que puede decidir, sin orden normativa, el
acuerdo promovido por la razón. Pero no fue así: las características de
nuestro federalismo penal o parapenal permitieron que varias entidades
carecieran de referencia sobre la edad mínima de acceso a la justicia
especial para menores –antes de la cual sólo se plantea la atención
asistencial– y que se mantuviese una gran variedad de soluciones acerca
del ingreso al ámbito de la justicia penal –no diré a la imputabilidad
penal, que es un problema diferente–, fijado en 16 años por varias legis-
laciones, en 17 por alguna y en 18 por la mayoría. La reforma ha puesto
orden en esta materia, aun cuando existen opiniones respetables que
prefieren fijar en 14 años y no en 12, como finalmente se dispuso, la
edad de acceso a la justicia especial. En este orden sólo se consignó una
precisión, que adelante mencionaré, sobre la adopción de medidas pri-
vativas de la libertad.
Sin perjuicio del debate que puede existir acerca de la edad, exa-
men que no está cerrado, se ha ganado mucho terreno gracias a las nue-
vas definiciones constitucionales. Estas toman en cuenta un generalizado
criterio sobre lo que es “adolescencia”, etapa posterior a la “niñez” y an-
terior a la “juventud adulta”: entre 12 y 18 años. Los menores de aquella
edad quedan sustraídos a la persecución. Para ellos prevalecen otros con-
ceptos, cuando incurren en conductas infractoras de la ley penal: reha-
bilitación y asistencia social
También hacía falta establecer, más allá de dudas e interpretacio-
nes, que sólo quedarán comprendidos en este sector de la función estatal

76
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

quienes realicen conductas penalmente típicas, como lo ha reclamado la


tendencia dominante desde hace varias décadas y lo ha sostenido la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana, basada en los instrumentos del
Derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente quedan
fuera, los estados de peligro y riesgo que en otra época determinaron la
actuación de los tribunales y consejos para menores.
También se hallan excluidas las conductas constitutivas de infrac-
ción administrativa, cuyas sanciones constituyen igualmente –también lo
ha precisado la jurisprudencia interamericana– una expresión del poder
punitivo del Estado, potencialmente severa y siempre inquietante desde
la perspectiva de los derechos individuales y la vigencia del orden demo-
crático. Habrá que reflexionar cuidadosamente en torno a las consecuen-
cias de la infracción administrativa (faltas de policía, principalmente)
cometidas por sujetos de entre 12 y 18 años: ¿el mismo régimen de los
adultos, que no parece acertado? ¿Un sistema especial, sin contravenir la
norma constitucional?
La subordinación del sistema integral de justicia al concepto de
tipicidad, que constituye garantía de legalidad, no implica, sin embar-
go, que esa legalidad sea la misma para todos. Puesto que subsiste la
desconcentración de las atribuciones legislativas en materia penal, es
decir, de las facultades tipificadoras, habrá que atender aquí –como en el
supuesto de los adultos– a las decisiones particulares de los legisladores
federales y locales: los problemas que surgen en el campo del Derecho
penal ordinario aparecerán en el nuevo Derecho especial para menores
infractores a propósitio de la caracerización de las conductas ilícitas y
sus consecuencias jurisdiccionales.
La reforma constitucional acoge el sano criterio de comprender
tanto garantías generales aplicables a todas las personas como garantías
especiales dirigidas a los adolescentes. Así se atiende la legalidad y la es-
pecificidad de los sujetos en su condición de personas en desarrollo.
Esto último demanda medidas de corrección de las desigualdades que
provienen de las diferencias materiales, punto al que me he referido am-
pliamente y sobre el que no insistiré. Evidentemente, la recepción de
ambas garantías debe trasladarse a la legislación secundaria y a la organi-
zación real de la justicia para adolescentes.
En el texto constitucional se alojan algunas garantías procesales es-
pecíficas. Aquí se recibe la noción de debido proceso legal, que no figuraba

77
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

en la Constitución. Tenemos, pues, dos versiones para resolver una misma


preocupación garantizadora, como supra mencioné: garantías esenciales
del procedimiento, que señala el Artículo 14, y debido proceso, que
indica el nuevo párrafo del Artículo 18. Se podrá entender que son con-
ceptos diferentes, no necesariamente sinónimos, pero esta comprensión
no resuelve el punto, sino lo desplaza: ¿por qué garantías esenciales, no
debido proceso, para los adultos, y por qué debido proceso, no garantías
esenciales, para los menores? Merecía mayor reflexión el empleo de
fórmulas diversas, que siembra de problemas la interpretación, aunque
sea plausible –por supuesto– la inclusión del debido proceso –o mejor
todavía, de las ideas e imperativos que éste entraña– en la nueva justicia
para menores.
El primer dictamen de las comisiones senatoriales apoyó la refe-
rencia al sistema procesal acusatorio, por contraste con el inquisitivo. Es
comprensible y satisfatoria esta preocupación del legislador, aun cuando
ciertamente no existe un concepto final y acabado acerca de aquellos
sistemas procesales y sus variantes mixtas. A fin de cuentas, todos los sis-
temas son mixtos, en alguna medida. Ahora bien, la referencia al régi-
men acusatorio –que recoge una corriente reformadora en boga– no fue
aceptada en la decisión final sobre la reforma. La revisión senatorial del
31 de marzo de 2005 optó por excluir la alusión al sistema acusatorio y
referirse, en cambio, al dato clásico y nuclear de éste: deslinde entre la
persecución y la resolución, expresado de la siguiente manera: habrá
“independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que
impongan las medidas”.
Aquí resta decidir –pero lo hará la ley reglamentaria– en qué espa-
cio del Estado se hallará cada una de esas autoridades, principalmente la
jurisdiccional, que impone las medidas: ¿jurisdicción autónoma (no
necesariamente tribunales administrativos) o incorporación en los Pode-
res Judiciales de la Federación, los Estados y el propio Distrito Federal?
Cada solución ofrece ventajas e inconvenientes, no sólo desde la pers-
pectiva técnica –en orden a la división de funciones y a la independencia
de los órganos jurisdiccionales–, sino también desde el ángulo práctico:
recursos para instalar los órganos y atender su buen despacho.
También las soluciones institucionales deben examinarse bajo el
rubro de las garantías. Lo son, por varias razones que atañen a la adecua-
da operación del conjunto. La Constitución vuelve a la necesidad de

78
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

crear instrumentos específicos para la atención de problemas específicos.


La justicia integral para adolescentes no es apenas un capítulo de la justi-
cia penal ordinaria para los adultos, a la que deban trasladarse fielmente la
instituciones, las categorías jurídicas, la “filosofía” y las prácticas de ésta.
Se requiere especialización –personal, orgánica, institucional, material, pro-
cesal– de las instituciones, los tribunales y las autoridades que actuarán en
la procuración e impartición de la justicia para los adolescentes infractores
de la ley penal. La ley suprema omitió un ámbito que reviste, sin embar-
go, enorme importancia: la ejecución de las medidas.
Las medidas previstas se disciplinan a determinados principios
–protección integral e interés superior, que no sólo debieron vincularse
con aquéllas, sino con el enjuiciamiento mismo– y tienen como objetivo
la orientación, protección y tratamiento de los menores con el propósito
de alcanzar la reintegración social y familiar del adolescente –fin que pu-
diera resultar, en la realidad, inabordable o desaconsejable– y el pleno
desarrollo de su persona y capacidad –propósito incuestionable–. No fal-
tarán los sinónimos para la protección ni el debate acerca del concepto de
tratamiento.
Es importante el acento que la reforma ha puesto en la naturaleza y,
sobre todo, en la intensidad de las medidas. Se prevé que sean proporcio-
nales a la conducta realizada. Sobre este punto tómese en cuenta que las
medidas entrañan afectaciones de los derechos de quien se encuentra suje-
to a ellas: principalmente, aunque no exclusivamente, la libertad. De ahí
que no se autorice la desproporción, la desmesura, el exceso. Es indebido
corresponder a ciertas conductas con reacciones excesivas, expresión de un
rigor defensista o punitivo que pudiera resultar absolutamente injustifica-
do y totalmente inaceptable en una sociedad democrática. Cualquier inje-
rencia en los derechos fundamentales de las personas debe tener como
referencia las exigencias y los límites que la explican lógicamente y la jus-
tifican jurídicamente: necesidad, razonabilidad, oportunidad, proporcio-
nalidad, e incluso inevitabilidad.
Que haya proporción entre el hecho ilícito y la reacción correspon-
diente, no impide que el órgano emisor de la medida tome en cuenta, sin
romper ese marco garantista, los datos que conduzcan al cumplimiento
de la función estatal y la finalidad de las medidas, particularmente en el
supuesto de menores de edad, con respecto a los cuales la misma Consti-
tución dispone orientación, protección, tratamiento, reintegración social

79
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

y familiar. Esto requiere considerar las condiciones particulares del indivi-


duo al que se aplican las medidas. Disponer éstas sin miramiento para las
personas llevaría a decisiones “en abstracto”, “in vitro”, ajenas al destinata-
rio y alejadas de la realidad, y en todo caso impertinentes o arbitrarias.
La conciliación entre los intereses legítimos del individuo y los
legítimos intereses de la sociedad, que viene al caso en el enjuiciamiento
por conductas ilícitas, obliga a apreciar detenidamente las medidas res-
trictivas de libertad, como precaución procesal o como consecuencia del
comportamiento ilícito. Esto quedó a la vista en el proceso de reforma
constitucional. De nueva cuenta es preciso considerar el carácter excep-
cional, restringido, marginal, de las afectaciones admisibles en el ámbi-
to de la libertad. Por ello la reforma destaca ciertas fronteras, imperiosas
para el internamiento de adolescentes. Se entiende que esta expresión
abarca cualquier medida restrictiva o privativa de la libertad, sea duran-
te el proceso, sea como resultado de éste, amparada por una resolución
juridiccional.
Son varias las restricciones para la adopción del internamiento, que
revelan una orientación garantista diferente de la que se observa en el caso
de los adultos. Aquélla se informa en las mejores tendencias en esta mate-
ria y aparece en el Artículo 37, b), de la Convención de los Derechos del
Niño. La misma tendencia se aprecia en los pronunciamientos de la Corte
Interamericana, que ha examinado el tema de la prisión preventiva y se ha
referido, con un criterio aún más restrictivo, a la privación de la libertad
en el caso de los menores de edad.
En los términos del texto constitucional reformado, el internamiento
es una medida extrema; por lo tanto no se debe aplicar –como suele ocurrir
en el supuesto de la prisión preventiva para mayores de edad– de forma
automática, regular, rutinaria, sino sólo cuando resulte verdaderamente in-
dispensable y se justifique su necesidad. La medida deberá durar “el tiempo
más breve que proceda”: así, se aplicará en periodos generalmente cortos,
tanto como sea posible, optando –si cabe la opción– por suspender la medi-
da, no por prolongarla. Sólo estarán sujetos a internamiento los adoles-
centes mayores de 14 años: quedan a salvo quienes se hallen por debajo de
esa edad. La medida es aplicable únicamente cuando se juzge al sujeto por
la comisión de una conducta antisocial calificada como grave.
Esta última precisión constitucional no implica que el interna-
miento proceda siempre que exista imputación por delito grave. Será

80
JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL...

preciso valorar la medida a la luz de los otros factores que la Constitución


enuncia, principalmente su carácter de “medida extrema”. La referencia a
delitos “graves” traerá consigo, en este campo, los mismos problemas que
ya ha producido –y que no son pocos– en el enjuiciamiento de adultos a
partir de la reforma de 1993. Esta ha motivado diversas –y en ocasiones
muy desafortunadas– formas de entender que una conducta ilícita es “gra-
ve”, calificación que se proyecta sobre el acceso a la libertad.
Acertadamente, la reforma propicia el empleo de formas alternati-
vas de justicia, que se han venido desarrollando en años recientes, de
manera más o menos formal, prohijadas por el expansivo régimen de la
querella y el perdón. Las soluciones compositivas son perfectamente
admisibles en un amplio número de casos, e incluso resultan indispen-
sables. Ahora bien, la reglamentación de esta norma deberá buscar los
medios para que la solución alternativa sirva de veras a la justicia, no la
enrarezca o defraude. Evidentemente, lo que digo sobre la justicia para
menores infractores es aplicable, aún más ampliamente, al enjuiciamiento
de adultos. Estamos iniciando un camino promisorio, pero es preciso
vigilar la marcha, para que en ella imperen la pertinencia y la probidad.
Con alguna frecuencia los artículos transitorios de nuevas leyes o
decretos que reforman leyes existentes, disponen que las novedades en-
tren en vigor “al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de
la Federación”. Esta norma pudiera resultar razonable en algunos casos,
pero no en todos. Efectivamente, es preciso proveer la difusión de las
disposiciones emergentes, como lo es preparar las condiciones para su
aplicación y eficacia, que a menudo reclaman la formación de funciona-
rios y la renovación de antiguos criterios, además de la provisión de
medios materiales para el éxito de la reforma.
La modificación del Artículo 18 no incurrió en ese error. Tampoco
estableció una vacatio legis muy amplia, como parece necesario si se toma
en cuenta la magnitud de los cambios que dispone o sugiere y la época
en la que aparece. Empero, los tiempos que prevé debieran permitir una
razonable preparación, si en ellos se trabaja con intensidad y buena orien-
tación. Los dos preceptos transitorios fijan plazos sucesivos. El primero,
de tres meses a partir de la publicación del decreto, para que la reforma
entre en vigor. El segundo, de seis meses contados desde el inicio de la
vigencia, como plazo del que disponen “los Estados de la Federación y el
Distritro Federal” para “crear las leyes, instituciones y órganos que se

81
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ

requieran para la aplicación del presente decreto”. No se alude a la Fede-


ración, como si ésta contara ya con todo lo necesario para aplicar exito-
samente la reforma en el momento mismo de su vigencia.
No deja de llamar la atención que entre en vigor una disposición
que no resulta aplicable –o no parece serlo– cuando comienza su vigen-
cia, porque se carece de las condiciones para que ello ocurra, y que,
entendiéndolo así, el propio Constituyente disponga un nuevo plazo
–“de gracia”, después de una llamada “de alerta”– para preparar la efica-
cia de la norma ya vigente. Mientras tanto, ésta permanecerá como dere-
cho en vigor, por una parte, pero apenas en “proceso de aplicación”, por
la otra. Más allá de estos comentarios, lo cierto es que habrá que poner
manos a la obra, diligencia y cuidado para crear las condiciones del gran
progreso que se ha querido imprimir en la justicia para adolescentes.
Bienvenidas las palabras y las normas, las intenciones y los programas:
sigue la hora de los hechos.

82
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO


VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR *

Mary Beloff 1

I. IMPACTO NORMATIVO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL


SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN AMÉRICA LATINA

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante


la Convención o CDN), se aprobó por aclamación en la sede de la Asam-
blea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20
de no viembre de 1989, luego de casi una década de debates acerca de

* Este texto fue publicado en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Del Puerto,
Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. Se publica con autorización de la autora por la trascenden-
cia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacional
sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León,
octubre de 2005. Su autora es experta en Derecho Internacional y profesora de Derecho
Penal Juvenil en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
1 Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado de

avance del proceso de adecuación de la legislación provincial a la Convención Internacio-


nal sobre Derechos del Niño en Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provin-
ciales sobre derechos del niño en 1997. Agradezco a Irene Konterllnik haberme invitado
a escribirlo e instado a incluir en las conferencias para grandes auditorios, técnicas audio-
visuales que hasta entonces no usaba en las conferencias académicas, y a recurrir a modelos
gráficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este texto. En segundo lugar, le
precede el trabajo que con un nombre parecido, sin referencias a la situación argentina, se
incluyó en la Revista Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, núm.1,
pp. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dicté en el Seminario “La niñez y la adoles-
cencia ya no son las mismas (lo que todavía no se dijo)”, organizada por el Consejo de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad, realizado en Buenos Aires, el 15/
4/2002, por invitación de Eva Giberti, a quien agradezco la oportunidad de haber parti-
cipado en esas excelentes jornadas. Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, confe-
rencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes

83
MARY BELLOF

su alcance y contenidos.2 Su ratificación por veinte países –el número


requerido por el instrumento para su entrada en vigencia–3 ocurrió me-
nos de un año después, lo que la convierte en el tratado que más rápida-
mente entró en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos.
Es, además, el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia
de todos los tratados sobre derechos humanos. Ningún otro instrumen-
to internacional específico de protección de derechos humanos ha teni-
do la aceptación y el consenso generados por esta Convención.4 A la
fecha, sólo Estados Unidos y Somalía no la han ratificado.5

países, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos constru-
yendo una nueva cultura en relación con la infancia y sus derechos. Agradezco, por último,
a Verónica Spaventa el cuidadoso trabajo de edición de la conferencia del año 2002 y sus
lúcidos aportes.
2 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma

derechos de los niños. La condición social y jurídica de los niños ha sido por largo tiempo un
asunto considerado del mayor interés por parte de la comunidad internacional. Diferentes
relevamientos señalan que entre el comienzo del siglo y mediados de la década de los
ochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights,
1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) –las diferencias obedecen al método empleado–
declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre niños. Así, la Declaración de
los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer
instrumento internacional de relevancia que incluyó explícitamente el tema. Luego, en
1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los Derechos del Niño. También
adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos
otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos huma-
nos que específicamente reconocen los derechos del niño en uno o varios artículos. Todos
estos instrumentos, sin embargo, no alcanzan –ni en contenido, fuerza vinculante o impacto
cultural– sino mínimamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño.
3 Cfr. Artículo 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
4 Cfr. Le Blanc, Lawrence J. The Convention on the Rights of the Child. United Nations Law-

making on Human Rights, University of Nebraska Press, Lincoln, 1995, p. 11 y ss.


5 Es de destacar que el recientemente independiente Timor Oriental ya la ha ratificado. En

relación con la falta de ratificación por parte de Estados Unidos y Somalía, puede afirmarse
que la omisión se explica, en el primer país, por la presencia de demasiados estados; en tanto
que en el segundo, por su ausencia casi total. Somalía es un sujeto de derecho internacional,
pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la co-
munidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados no sólo toleran sino
que aplican la pena de muerte a personas menores de 18 años de edad imputadas de de-
terminados delitos, práctica que está prohibida por la Convención. Este es el argumento de
fondo, vinculado con las características de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el
cual este país se resiste a ratificar un tratado “políticamente correcto” como la CDN, si bien
formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posición tradicional de Estados
Unidos de América, contraria a la ratificación de tratados internacionales de derechos hu-
manos, constituye también un factor relevante en la explicación general.

84
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptación.6 La


que comúnmente se invoca es que en todo el mundo los niños7 son consi-
derados las personas más vulnerables en relación con violaciones a los de-
rechos humanos y que, por lo tanto, requieren protección específica.
Aunque la comunidad internacional demoró bastante en formali-
zar en diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen tam-
bién a otros sujetos históricamente marginados, tales como las mujeres,
los pueblos indígenas o las personas con necesidades especiales, en rela-
ción con la infancia esta formalización y reconocimiento llegaron aún
más tarde. Recién sobre el final del siglo XX los niños fueron reconoci-
dos en su subjetividad jurídica y política, como últimos actores sociales
invitados a sentarse a la mesa de la ciudadanía.
La Convención implica, en América Latina, un cambio radical desde
el punto de vista jurídico tanto como político, histórico y –muy espe-
cialmente– cultural. Con su aprobación por los países de la región se ge-
nera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender
y tratar con la infancia.
Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la aprobación
de la Convención en relación con la infancia respondían a un esquema que
hoy conocemos como “modelo tutelar”, “filantrópico”, “de la situación
irregular” o “asistencialista”, que tenía como punto de partida la conside-
ración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitima-
ba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño la discusión sobre
la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada

6 Otras razones que en mi opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratado

son: a) débil mecanismo de control al Estado; b) débil exigibilidad de derechos económi-


cos, sociales y culturales; c) reconocimiento limitado de los derechos en razón de la edad,
madurez, capacidad o por el interés superior del niño; y e) ambigüedad en temas proble-
máticos tales como trabajo infantil, responsabilidad penal, adopción internacional, casti-
gos disciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son desa-
rrolladas más adelante.
7 La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad,

salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayoría de
edad (cfr. Artículo. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).
Argentina declaró en la Ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relación al Artículo. 1,
que éste debía ser interpretado en el sentido de que se entiende por niño a todo ser huma-
no desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

85
MARY BELLOF

desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedió frente a un planteo de


la cuestión en términos de ciudadanía y de derechos para los más jóvenes.
Es indudable que en prácticamente todos los países latinoamerica-
nos se han producido cambios importantes en la manera de concebir los
derechos de las personas menores de edad en los últimos quince años,
como consecuencia del impacto de la incorporación de la CDN al derecho
interno. Esta transformación suele resumirse en el paso de una concep-
ción de los “menores” –una parte del universo de la infancia– como obje-
tos de tutela y protección segregativa, a la consideración de niños y jóvenes
como sujetos plenos de derecho.8 Sin embargo, en términos concretos de
reconocimiento y goce de esos derechos, es posible relativizar el impacto
real de la ratificación de la Convención en el contexto latinoamericano.9
En relación con el poder judicial, pese a la manifiesta contradicción
de las leyes tutelares de menores sancionadas con anterioridad a la ratifica-
ción de la Convención Internacional –y aún después– con las Constitu-
ciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre la Eli-
minación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre
otros), ningún tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas le-
yes.10 En este sentido, el proceso de reconocimiento de derechos a los
8 Sobre la distinción entre “menores” y niños ver Beloff, Mary. “No hay menores de la calle”,

en No Hay Derecho, Buenos Aires, núm. 6, junio de 1992.


9 Es interesante destacar que en América Latina la incorporación de este tratado a los

sistemas jurídicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos de transición o consolida-


ción democráticas. Las implicancias de esta coincidencia histórica no han sido aún estu-
diadas en profundidad.
10 La no aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribu-

nales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunales


latinoamericanos, y no es privativa de los tratados relacionados con los derechos de niños y
adolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrina
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ekmekdjián c/Sofovich”,
sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315:1492, en el que se sostuvo que cuando se ratifica
un tratado existe una obligación internacional consistente en que todos los órganos del Estado
–administrativos o jurisdiccionales – apliquen ese instrumento siempre que contenga descrip-
ciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata. Un análisis más
profundo del tema puede verse en Beloff, Mary. “La aplicación directa de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno”, en Abregú, M. y Courtis, C.
(comps.). La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del
Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 623 y ss.

86
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

niños en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del


proceso desarrollado en Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparó
el proceso de transformación de la condición jurídica de la infancia con el
fallo “Gault” en 1967.11 Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo,
los países latinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puede
ser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende la
década 1990-2000 –en la que me concentro en este artículo–, encontró a
los países latinoamericanos recorriendo tres caminos diferentes.12
En algunos países la ratificación de la Convención Internacional no
ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto po-
lítico superficial o un impacto retórico. Ratificada la Convención, su in-
corporación al derecho interno no produjo realmente ningún cambio en
lo sustancial, más allá del impacto político –representado, por ejemplo,
por la participación del país en la Primer Cumbre Mundial de la Infan-
cia– o el impacto retórico que sí se ha producido en todos los países.13
En otros países se ha llevado a cabo una adecuación meramente for-
mal o eufemística de las normas de derecho interno al instrumento in-
ternacional. Este segundo grupo comprende los países en los que se
introdujeron reformas en sus leyes –y eventualmente en sus institucio-
nes– pero que sólo operaron como una adecuación formal del derecho
interno a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. A este
proceso se lo denomina de adecuación formal o eufemística porque se
reformaron las leyes pero no cambió la concepción, lo que se refleja a veces
hasta en el propio nuevo texto legal.14 En este sentido, una de las primeras

11 Cfr. in re “Gault”, 387 U.S. 1 (1967).


12 La división en tres vías de este proceso es tomada de UNICEF/TRACO, Informe final.
Reunión de puntos focales. Área derechos del niño, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre
de 1993, p. 16.
13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los países que están más atrasados desde el

punto de vista de la adecuación de sus ordenamientos legales a la Convención, que son


básicamente México y los países del Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay). Ningún otro
país de la región puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemática argentina puede
consultarse Beloff, Mary. “Estado de avance de la adecuación de la legislación nacional y
provincial a la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina. Tendencias y
perspectivas”, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del Niño y
la Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. También, Beloff, Mary. “Los derechos del
niño en la Nación y en las provincias argentinas”, en Beloff, Mary (dir.). Los derechos del
niño en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, en prensa.
14 En esa situación, el caso más simpático es el de la República Dominicana. Ahí, cuando

recién se había ratificado la CDN, se aprobó un Código de la Niñez que en nada modificó

87
MARY BELLOF

tareas que se llevó adelante en América Latina a partir de la ratificación de


la CDN fue poner en evidencia los llamados “fraudes de etiquetas” en
relación con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambia
si sólo se trata de un cambio de nombres vacío de contenido.
Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultura de pro-
tección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes no propone
un cambio en el nivel de los significantes (o al menos no sólo y funda-
mentalmente), sino que propone un cambio absoluto en el nivel de los
significados.
Finalmente, otros países han realizado –o se encuentran en proce-
so de realizar– una adecuación sustancial de su orden jurídico interno al
instrumento internacional.15

¿Qué pasó en los países de América Latina a partir de la ratificación de la CDN?


Primer etapa de reformas legales e institucionales (1990-2000)

Grupo A La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto políti-


co superficial o un impacto retórico.

Grupo B Se llevó a cabo un proceso de adecuación formal o eufemística de


las leyes internas del país a la CDN.

Grupo C Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes


internas del país a la CDN.

la condición jurídica de la infancia en el país. Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del
abogado defensor, nada más y nada menos. Este Código fue derogado por la Ley 136 del
15/7/2003. Lo mismo sucedió, básicamente, en Honduras –en la parte del Código referi-
da a la protección–, en Bolivia –que ya tiene un nuevo Código, aprobado por Ley 2.026
del 14/10/1999– y en Ecuador, donde el Código sancionado a comienzos de los años no-
venta, también derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, diseña-
ba un modelo de justicia de carácter administrativo y en la que, por lo tanto, no interve-
nían jueces, aun en asuntos penales. Se trata aquí de lo que Antonio Carlos Gomes Da
Costa ha llamado “el paradigma de la ambigüedad”.
15 El caso más citado es el de Brasil (Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069

sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer década, Paraguay
(Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por
Ley 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en
marzo de 1996 y el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de
1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106

88
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

En el nivel de la adecuación sustancial se advierte, en general, otra ten-


dencia. Diferentes razones (muchas relacionadas con las circunstancias
particulares históricas, políticas o con la cultura jurídica del país) expli-
can que algunos países hayan optado por aprobar un Código integral,
en tanto otros hayan optado por el dictado de leyes específicas.
Los primeros16 sancionaron Códigos o leyes integrales que regulan
todos los derechos reconocidos por la Convención, distinguiendo los
aspectos relacionados con las políticas públicas de aquellos vinculados
con la intervención judicial. Aún más, muchas veces estos Códigos o
leyes integrales contienen también dispositivos orientados a la reforma
institucional que una ley basada en la protección integral de derechos
necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o Có-
digo con estas características requiere un detallado estudio y articula-
ción con todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra la
materia (por ejemplo, el Código Civil o el Código de Trabajo, los decre-
tos de creación y funcionamiento de los organismos de la administra-
ción, etcétera).
Los segundos17 optaron por dictar leyes específicas en el marco de
la Convención: leyes o Códigos de Familia o de algún tema puntual
(adopción, violencia, identidad, etcétera), leyes sobre la responsabilidad
penal de los adolescentes o sobre un aspecto en particular (por ejemplo,
ejecución de las sanciones penales juveniles), y leyes de organización o
reorganización institucional. Estas adecuaciones sólo lo son respecto de
algunos artículos de la Convención (por ejemplo, si se trata del régimen
para infractores de la ley penal, se trataría de los Artículos 12, 37 y 40
del mencionado instrumento internacional); por eso, un país que sólo
dicta una ley específica no está cumpliendo en toda su dimensión con el
compromiso asumido al ratificar la CDN, en el sentido de adoptar las
medidas legislativas, administrativas o de otra índole, necesarias para
hacer efectivos todos los derechos allí reconocidos.18

tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panamá (Régimen especial de responsabilidad penal para
la adolescencia, Ley 40, vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Código de la
Niñez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y
vigente desde el 23 de noviembre del mismo año) y Venezuela (Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente, en vigencia desde el 1º de abril de 2000).
16 Tales son los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.
17 Tales son los casos de Panamá, El Salvador o Costa Rica.
18 Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

89
MARY BELLOF

Hay argumentos que apoyan la variante de la reforma a través de


varias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma a través de una sola
ley o Código. Lo importante a tener en cuenta en el marco de un proceso
dirigido a adecuar el derecho interno de un país al tratado que se comen-
ta, es que no queden ámbitos del orden jurídico al margen de los estándares
internacionales. Si eso se hace con una ley, reglamento, Código, o con
diez, dependerá de cada situación particular. Lo decisivo es no olvidarse
de ningún derecho en el camino.
Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incom-
pletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones res-
pecto del efecto que las leyes tienen en relación con la producción del
cambio social. Por un lado existe una visión basada sobre una profunda
desconfianza en las leyes como herramientas capaces de producir transfor-
maciones sociales.19 Es la posición característica de ciertos movimientos
de base en la región, extendidos en los años setenta y reflejados en la
actualidad en la posición que en la materia defienden algunas ONG’s rela-
cionadas con la infancia. Por otro lado, hay quienes creen que el derecho
puede automáticamente producir cambio social. Esta posición se suele
encontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, como
ocurría en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular en
algunos países, o bien como ocurre todavía cuando se plantea el debate
acerca de la necesidad de que exista alguna clase de regulación de inte-
rrupciones de embarazos.
En materia de infancia se oscila también entre estos dos extremos,
sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario,
según el tema en discusión las mismas personas pueden tener una posi-
ción de confianza en la ley, que se convierte en escepticismo o descon-
fianza si se trata de otro tema (justicia juvenil frente a salud o educación,
por ejemplo).
Hace algunos años un fiscal de menores hondureño me dijo en
una clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la vigencia de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño era literatura.
Su afirmación –compartida por muchos de sus colegas en distintos paí-
ses latinoamericanos y comprensible si referida a otro orden de cosas–,
19 Sobre derecho y cambio social ver Minow, Martha. Law and Social Change, traducción
al castellano de Mary Beloff. “Derecho y cambio social”, en Revista Jurídica de la Univer-
sidad de Palermo, año 5, núm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 1-14.

90
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

en el orden del derecho y con el sentido que él atribuía a su frase, no


puede sostenerse. La Convención, en la clave que aquí se propone, no es
literatura.

Proceso de adecuación sustancial

Código Integral de la Niñez y la Adolescencia/Juventud


a) Aspectos de protección/políticas públicas.
b) Redefinición institucional.
c) Justicia (de familia, penal).

Leyes específicas
a) Leyes o Códigos de Familia.
b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/Ejecución, sanciones juveniles.
c) Leyes de organización institucional.
d) Leyes de maltrato/violencia.
e) Leyes sobre identidad/adopción.
f ) Otras leyes.

De manera simple, como es sabido, los tratados, las convenciones y los


pactos son fuente de derecho internacional. La Convención es una espe-
cie dentro de los tratados de derechos humanos, forma parte de ese
universo. ¿Qué significa que la Convención sea un tratado de derechos
humanos? Significa que los países firmaron un contrato que deben hon-
rar, del mismo modo que cuando dos personas firman un contrato de-
ben cumplirlo. Significa también que es el Estado quien debe respetar
los derechos humanos de las personas. La diferencia es que en un trata-
do, en lugar de ser particulares, quienes se obligan son los Estados –que
actúan como sujetos del derecho internacional –. Si los Estados no res-
petan las obligaciones y compromisos asumidos al firmar un tratado,
pueden incurrir en responsabilidad internacional, la que eventualmente
puede acarrear consecuencias muy serias.
Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente a
consecuencias desde el punto de vista de la fuerza. Hay diversas conse-
cuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus obligaciones
internacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la

91
MARY BELLOF

coactividad o coerción a los Estados por el incumplimiento sea débil no


autoriza a concluir que la CDN no es un orden normativo sino mera fic-
ción o literatura.
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no es
una Declaración como la firmada en el año 1959,20 que era una formu-
lación de principios acerca de cómo el mundo de las posguerra se propo-
nía tratar a los niños. La Convención, en cambio, es un contrato en el
que toda la comunidad internacional –con excepción de Estados Unidos
y Somalía– se ha puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo de
tratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando
un país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sanciona-
do internacionalmente por ello.
Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, en gene-
ral y como principio, ser reglamentados. Cierta doctrina en algunos países
–sobre todo en aquellos de tradición inquisitivo-española, como toda la
América Latina– plantean que el ejercicio efectivo de un derecho recono-
cido en un tratado está sujeto a reglamentación por parte de cada uno de
los Estados. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchas
veces requieren mayor reglamentación de los derechos y garantías recono-
cidos en los tratados, la cuestión, al final, pasa por decidir actuar en defen-
sa de los derechos y no al margen de ellos. En cada situación, frente a un
problema concreto, la Convención se puede aplicar directamente. Por ejem-
plo, el niño tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera sea
el tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa.
¿Qué puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el niño? Es
claro: o el niño tiene derecho a un abogado o no lo tiene. El argumento de
la reglamentación –que remite a la distinción que en cierta doctrina se
hace entre derechos operativos y programáticos– está emparentado con el
formalismo propio de la tradición inquisitiva del expediente, de lo escrito,
del secreto y la delegación, donde es más relevante el color de la tinta o el
papel en el que se hace una petición que el contenido de esa petición o que
el derecho involucrado en esa presentación. Al firmar la CDN los Estados

20 Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particu-
lar, en los Artículos 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (en particular, en el Artículo 50).

92
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

se obligan a respetar los derechos ahí incluidos mediante la adopción de


todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole necesarias
para darles efectividad.21 Si alguien alega que el Estado no cumple con
esta obligación podría denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las ONG´s
al Comité de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional.
Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y está en vigencia,
es pertinente preguntarse ¿por qué los niños están como están?, ¿de qué ha
servido la CDN? Hace diez años el tratado no existía y no había forma de
obligar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede. En este tema
los abogados tenemos todavía una deuda pendiente que consiste en acei-
tar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de niños y
niñas. De modo que, para concluir con este punto, los niños no están co-
mo estaban; algo ha cambiado, para mejor: su condición jurídica. La me-
jora sustancial del estatus legal de los niños constituye una condición
necesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus condiciones concre-
tas de vida. Cómo hacer para que esa transformación normativa tenga un
impacto directo en las vidas de los niños y las niñas, es la asignatura pen-
diente en este campo.
En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que como en
cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemáticos que el
tratado no resuelve, unos relacionados con la estructura del tratado, otros
relacionados con su contenido. Al gunas cuestiones problemáticas que
presenta la estructura de la Convención son: a) el débil mecanismo de
control de los Estados; b) la limitación de cada derecho que se reconoce; y
c) la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.
La Convención considera al niño como sujeto, esto es, como titular
de todos los derechos que corresponden a todas las personas, más derechos
específicos por encontrarse en una etapa de crecimiento. Sin embargo,
cada vez que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
reconoce un derecho lo limita por razones diversas, en general por la ma-
durez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional o
interés superior del niño.22 La pregunta que una hermenéutica orientada
hacia la máxima satisfacción de los derechos del niño debe resolver es
cómo es posible compatibilizar el ejercicio de los derechos con la etapa de

21 Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.


22 Por ejemplo, Artículos 9, 12 y 14 de la Convención.

93
MARY BELLOF

crecimiento por la que un niño se encuentre atravesando. En la nueva


concepción se trata de una interpelación a los adultos, no más una autori-
zación para limitar los derechos a los niños. Son los adultos los responsa-
bles de generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias para
que en cada momento los niños puedan ejercer sus derechos reconocidos
por el tratado. Otra interpretación implicaría concluir que el tratado se
firmó para que nada cambie, lo que no parece razonable.
Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como im-
plícita en la CDN es el concepto de “autonomía progresiva”: el niño, por la
“evolución de sus facultades”, va adquiriendo autonomía para el ejercicio
de sus derechos. La pregunta es hasta qué punto este desarrollo teórico no
reproduce las doctrinas clásicas del derecho civil en el sentido de que,
como afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no reco-
nozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho) sino que por su con-
dición no pueden ejercerlos por sí, por lo que necesitan representantes
legales –sus padres o el asesor de menores, por ejemplo– para que los ejer-
zan por ellos (incapacidad de hecho). Otro tema importante es la limita-
ción de los derechos en función del interés superior del niño23 que casi sin
excepción hace la Convención cuando reconoce un derecho.24 A pesar de
los esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenido
conforme los nuevos estándares25 –que obviamente comparto–, la falta de
claridad respecto de qué es lo que se entiende por interés superior del niño
no ha permitido plantear la discusión en términos superadores de la

23 Expresado en términos generales en el Artículo 3.1 de la Convención: “En todas las


medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
24 A modo de ejemplo, el Artículo 9 establece: “1. Los Estados Parte velarán porque el niño

no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (...).
3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (destacado agregado).
25 Al respecto pueden verse Allston, Philippe (ed.). The Best Interest of the Child: Reconciling

Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994; Cillero, Miguel. “El interés su-
perior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, en
García Méndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina,
Ed. Temis/Depalma, Bogotá, 1ª ed., 1998, p. 69 y ss. Hay una segunda edición actualizada
y ampliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.

94
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

obsoleta cultura tutelar. Es que se trata de una noción que, aunque inserta
en la Convención, respondió a una visión del mundo y de la infancia di-
ferente de la que se instaura con ella. El interés superior del niño ha fun-
cionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitió
que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña
involucrado –ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, edu-
cativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etcétera– obrara con niveles de
discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales.
Su inclusión en la Convención –que era previsible ya que la CDN es pro-
ducto de un proceso histórico en el que esta categoría, sobre todo en la
cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante– no ha logrado
reducir su uso en este sentido,26 y de hecho es de ese artículo de donde
muchos se toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones
tutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que llamo
una hermenéutica “hacia atrás”, que convierte a la Convención en una he-
rramienta legitimadora del statu quo e inútil para producir cambio social.
Otro aspecto problemático de la Convención es que si bien reconoce
todos los derechos –es la primera vez que un tratado reconoce derechos
civiles y políticos, y también derechos económicos, sociales y culturales,
que son los que históricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que las
discusiones tradicionales en materia de protección a la niñez estuvieron
relacionadas con la supervivencia de los niños, la salud, la vivienda, etcéte-
ra–, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo económi-
co de cada país.27
Tal vez los núcleos problemáticos señalados brevemente más arriba
expliquen por qué prácticamente todos los países del mundo firmaron la
Convención. Es claro que el argumento referido a que los niños son
26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el Artículo

3 de la Convención es el más citado por la jurisprudencia.


27 Textualmente el Artículo 4 dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas

administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.
También, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el Artículo 24 concluye su redacción
en los siguientes términos: “Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la coo-
peración internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho
reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrá plenamente en cuenta las ne-
cesidades de los países en desarrollo” (destacado agregado).

95
MARY BELLOF

considerados a nivel mundial las personas más vulnerables en términos de


sufrir violaciones a sus derechos humanos es un argumento débil para
explicar tan masiva aceptación del tratado. Pero visto desde esta perspecti-
va, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados por el in-
terés superior del niño, la madurez, la capacidad para formarse un juicio
propio, y en relación con los derechos económicos, sociales y culturales,
limitados por el desarrollo del país, parecería que el costo de firmar este
tratado no era muy alto; por el contrario, el costo de no firmarlo es eviden-
temente mucho mayor y sino véase el caso de Estados Unidos.
A esto se agrega el factor del débil mecanismo de control y segui-
miento al Estado, ¿cuál es el sistema de control que prevé la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño? ¿Cómo se responsabiliza al
país que no cumple con la Convención?
El mecanismo de seguimiento diseñado en la segunda parte de la
Convención es muy débil.28 No prevé un órgano supranacional de carác-
ter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Con la finalidad de
examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estados, la Convención crea el Comité de los Derechos
del Niño.29 A tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez cada

28 Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esta debilidad se


reproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de protección, en el ámbito latino-
americano, evidenciaron una carencia notable desde el punto de vista del propio texto legal
en cuanto descuidaron el diseño de los dispositivos eficaces de garantía y exigibilidad de los
derechos. Un análisis sistemático sobre los mecanismos de control previstos en los tratados
puede consultarse en Pinto, Mónica. Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos
Aires, 1997, cap. VII.
29 Cfr. Artículos 43 y 44 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El 27

de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comité, que actualmente
está integrado por 18 expertos y sesiona dos veces por año en Ginebra. Además del informe
gubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos de
los niños, niñas y adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organiza-
ciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones inter-
gubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la informa-
ción disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales del
Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomen-
daciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas. El Comité también
hace pública su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos
en la Convención, que se conocen como “Observaciones Generales”. Asimismo expresa Re-
comendaciones Generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Cele-
bra también discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas,
como “La violencia contra los niños”.

96
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

dos años y luego cada cinco, informes sobre las medidas que hayan adop-
tado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención y so-
bre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.30
No obstante, en busca de construir mejores estándares jurídicos para
la infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Conven-
ción con la mayor exigibilidad del sistema interamericano. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José crea dos órganos
específicos de control:31 la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,32 que estructuran
el mecanismo regional de protección de derechos humanos. Específica-
mente en relación con el juzgamiento de los Estados, éstos tienen que de-
clarar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque al
admitirla están cediendo parte de su soberanía.33 La solución en este pun-
to es, entonces, ingresar la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño a través del Pacto de San José de Costa Rica –Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos– al sistema interamericano, para com-
pensar la debilidad del mecanismo de control al Estado por parte de la
CDN. Con los mecanismos de control más intensos que el tratado regional
diseña es posible, entonces, reclamar los derechos del instrumento inter-
nacional específico para la infancia. De hecho, esto se ha comenzado a rea-
lizar. Así, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, en “Villagrán Morales

30 Un estudio español comprobó que si todos los países hubieran cumplido con el primer
envío de informes en plazo debido –dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado
Parte la Convención entró en vigor–, el Comité habría tardado más de cinco años en leer,
procesar y responder todos esos informes, periodo en el que se habría acumulado un in-
forme más por país, por lo menos. Ello demuestra que además de ser un mecanismo débil, es
un mecanismo de implementación imposible en términos ideales. La solución que reciente-
mente ha encontrado el sistema es aumentar el número de comisionados, pero es evidente
que esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistema
de informes periódicos.
31 Artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
32 Las cuestiones vinculadas a la organización, funciones, competencia y procedimiento de

cada uno de estos órganos supranacionales están reguladas en los capítulos VII y VII de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
33 Cfr. Artículos 45.1 y 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El

Estado argentino mediante Ley 23.054 aprobó en 1984 la Convención Americana y, ex-
presamente, reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en es-
pecial para aquellos casos en los que esté comprometida la aplicación e interpretación de
ese instrumento (Artículo 2 de la mencionada ley).

97
MARY BELLOF

y otros” (caso de los “Niños de la calle”), la Corte Interamericana de Dere-


chos Humanos estableció que ambos instrumentos forman parte de un muy
comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños,34 postura
que la misma Corte mantuvo en oportunidad de expedirse en uso de la
competencia que le asigna el Artículo 64 del Pacto de San José en la Opi-
nión Consultiva 17. 35
Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entró en vigor el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en mate-
ria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Sal-
vador–.36 Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de
la CDN respecto de los derechos económicos, sociales y culturales de los
niños. Ahora, en el contexto regional, con la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José y su protocolo adicional,
es posible ingresar al sistema interamericano de protección de derechos
humanos, en particular en relación con un derecho central de la infancia,
para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones in-
dividuales, que es el derecho a la educación.

II. CONCEPCIONES EN TENSIÓN: DE LA IRREGULARIDAD DEL


TUTELADO A LA INTEGRALIDAD DE LA PROTECCIÓN

El título de este trabajo podría haber sido simplemente “protección in-


tegral de derechos: un modelo para armar”; que no se haya quedado sólo
en el aspecto propositivo se debe a que a partir de la Convención no se
construye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidad
para la infancia en América Latina. El terreno sobre el cual se pretende
montar el nuevo sistema no está virgen; no sólo es necesario construir
una nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella con la que

34 Cfr. “Villagrán Morales y otros” (Caso de los “Niños de la calle”), sentencia del 19 de
noviembre de 1999, Serie C, nº 63. Un análisis del fallo puede consultarse en Beloff, Mary.
“Los derechos de los niños en el sistema interamericano de protección de derechos huma-
nos. Cuando un caso no es ‘el caso’, comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros
(Caso de los ‘Niños de la calle’)”, incluido como capítulo II de mi libro Los derechos del ni-
ño en el sistema interamericano, op. cit.
35 Cfr. Opinión Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en el

capítulo IV del libro Los derechos del niño..., op. cit.


36 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

98
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien años: la cul-
tura tutelar.
En lo que sigue intentaré caracterizar uno y otro modelo, de ma-
nera esquemática y omitiendo ciertamente los aspectos de contacto o
continuidades inevitables entre uno y otro.

II. 1. LA CONCEPCIÓN TUTELAR

Las leyes37 e instituciones que regulaban la situación de la infancia y la


juventud con anterioridad a la Convención pertenecen a lo que se ha
dado en llamar, en cierta literatura regional, la “doctrina” o modelo “de
la situación irregular”. Los llamaré, en adelante, modelo tutelar.

MARCO TEÓRICO

El modelo tutelar se encuadra dentro de la escuela etiológica. Reproduce


criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y
principios del XX. El determinismo entre pobreza y marginalidad, y de-
lincuencia, se encuentra presente en todas las leyes, prácticas e institucio-
nes tutelares (el famoso binomio “menor abandonado/delincuente”).38 Son
las condiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a interve-
nir; no su conducta delictiva concreta, de ahí que estos sistemas suelan ser
caracterizados como ejemplos puros de un derecho penal de autor.
Desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción se
deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones es-
tatales coactivas frente a infractores (en su idea “potenciales infractores”)
de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –o
neutralización en su caso– y, finalmente, de la defensa de la sociedad
frente a los peligrosos, a través de medidas coactivas –idealmente privación

37 Argentina fue el primer país de América Latina que tuvo una ley de estas características,

la Ley de Patronato de Menores, de 1919.


38 Cfr. Iglesias, Susana; Villagra, Helena, y Barrios, Luis. “Un viaje a través de los espejos

de los Congresos Panamericanos del Niño”, en García Méndez, E. y Carranza, E. (eds.).


Del revés al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992, p. 389 y ss.

99
MARY BELLOF

de libertad bajo el nombre de internación– por tiempo indeterminado.39


En general, la política criminal tutelar no utilizó a priori un argumento
de justificación peligrosista clásico sino que utilizó otro, mucho más
legitimador, que es el de la protección a la infancia desvalida. Mediante
el argumento de la tutela a los niños con necesidades fue posible obviar
dos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer lugar,
el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los
adultos no fueran reconocidos a los niños. En segundo lugar, el hecho
de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la in-
fancia sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se
pretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado,40 circuns-
tancia que recién fue advertida y puesta en evidencia con la ruptura
epistemológica que significó el paso del modelo etiológico al modelo de
la reacción social, hacia el final de la década de los sesenta.41

CARACTERÍSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS


NORMAS E INSTITUCIONES TUTELARES

En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo cons-


tituye el universo de la infancia y la adolescencia sino sólo una parte de ese
universo: los “menores”.42 Como lo recuerda Anthony Platt al usar en su

39 Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación ha sido llamada preven-
ción especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas
o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono,
riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente vagas –no obstante ser más moder-
nas– categorías de “menores en circunstancias especialmente difíciles” o “en situación de
disfunción familiar”.
40 Cfr. Platt, Anthony. The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University

of Chicago Press, 1969. Hay traducción al castellano (de la segunda edición en inglés
ampliada) de Félix Blanco. Los “Salvadores del Niño” o la invención de la delincuencia, Ed.
Siglo XXI Editores, México, 1982.
41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse, en español, Baratta, Alessandro. Cri-

minología crí-tica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1991; Pavarini,
Massimo. Control y dominación, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1999; Taylor, I., Walton, P.
y Young, J. La nueva criminología, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros .
42 “Estas dos leyes [la Ley 4.513 de 1964, que en Brasil establecía la Política Nacional de

Bienestar del Menor y la Ley 6.697 de 1979, que creó el Código de Menores] no se
dirigían al conjunto de la población infanto-juvenil brasileña. Sus destinatarios eran sola-
mente los niños y jóvenes considerados en situación irregular. Entre las situaciones tipificadas

100
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

clásico libro una famosa cita de Enoch Wines, un “salvador de niños”, es-
tas normas e instituciones “especiales para menores” fueron creadas para la
“excrecencia” de la categoría infancia a la que “[s]u indigencia, su vida va-
gabunda, sus depravados hábitos, su condición harapienta e inmunda,
impiden que [los] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de de-
sarrapados es de donde se están reclutando continuamente nuevos crimi-
nales, y así seguirá siendo mientras se permita su existencia. Nacieron
para el crimen, y para él los criaron. Hay que salvarlos”.43
Los “menores” –en este sentido– son aquellos que no ingresan al cir-
cuito de socialización a través de la familia, primero, y de la escuela, des-
pués, como lo ha expresado claramente Antonio Carlos Gomes Da Costa;
los menores son el producto del proceso: aprehensión + judicialización +
institucionalización = menor.44
Para los menores se crearon los dispositivos tutelares, que represen-
tan una forma de mirar, conocer y aprehender la infancia, que determi-
naron la implementación de políticas asistenciales durante más de 70
años, las que en casi un siglo de implementación consolidaron una cul-
tura de lo tutelar-asistencial.
En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construyó un
sujeto social mediante la producción de una división entre aquellos que
serían socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente
coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “me-
nores”), y los niños, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Un
ejemplo de este punto es que ante a un mismo problema de la familia
–violencia–, la respuesta estatal frente a los “menores” es la intervención
de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los
involucrados pertenecen al otro segmento de la infancia, es probable que

como situación irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad ‘en razón de
manifiesta incapacidad de los padres para mantenerlos’. De esta forma, los niños y adoles-
centes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervención del sistema de administra-
ción de justicia de menores. Además, había un único conjunto de medidas aplicables a las
que se destinaba, indiferentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor”. Cfr.
Gomes Da Costa. “Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente”, en AA.VV.
Del revés al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una
reforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.
43 Cfr. Platt. The Child Savers. The Invention of Delinquency, op. cit., p. 10.
44 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., pp.

131-154.

101
MARY BELLOF

no haya intervención judicial y, si la hay, intervendrá la justicia de familia,45


también con sus particularidades, que no es posible analizar aquí.
Otra característica del modelo tutelar es que los “menores” son con-
siderados como objetos de protección, seres incompletos e incapaces que
requieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepción se cons-
truye a partir de una definición negativa de estos actores sociales, basada
en lo que no saben, no tienen o no son capaces, como “una isla rodeada de
omisiones”, esa bella metáfora que utiliza Antonio Carlos Gomes Da Cos-
ta,46 uno de los promotores del Estatuto del Niño y del Adolescente de
Brasil.47 Por esta razón, también, la opinión del niño deviene irrelevan-
te.48 Un ejemplo de lo que se acaba de afirmar es que el “derecho de me-
nores” –que lo que haya sido y siga siendo, es algo bastante alejado de la
idea que de “derecho” tienen las sociedades occidentales modernas– utili-
zaba un lenguaje propio del derecho patrimonial. Términos como “dis-
posición” o “depósito” son frecuentes en el derecho de menores, si bien
provienen del derecho de las cosas, y no del derecho de las personas.
Esta distinción respecto del nivel de los significantes se corresponde
en el plano de los significados porque, en el modelo tutelar los menores
son considerados objetos de tutela y represión encubierta bajo eufemis-
mos. Es por este motivo, también, que en esta concepción la protección a
la que son sometidos “los menores” con frecuencia viola o restringe dere-
chos, precisamente porque no está pensada desde la perspectiva de los
derechos, como acción estatal dirigida a garantizar derechos.

45 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lógica
tutelar y de un modo similar al del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelar
de protección de persona en la justicia de familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
46 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., p. 138.
47 Con la promulgación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil en 1990, por Ley

8.069, se inauguró en la región latinoamericana la etapa de adecuación sustancial de la


legislación interna de los países a la CDN, antes mencionada.
48 El “menor”, como el educando en el paradigma que Paulo Freire llamó “educación ban-

caria”, es como un receptáculo, carente de iniciativa y protagonismo en las acciones en el


contexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la relación entre derecho y
pedagogía, ver Gomes Da Costa, Antonio Carlos. “Pedagogía y justicia”, en García Méndez
y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 59 y ss.

102
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIÓN ESTATAL

El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algún funcionario


estatal considera, discrecionalmente, que se encuentra en una situación
“definida” mediante categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión
desde la perspectiva del derecho (ya que colisionan con el principio de
legalidad material), tales como “menores en situación de riesgo o peligro
moral o material”, o “en situación de riesgo” o “en circunstancias espe-
cialmente difíciles” o similares.49 Como es el “menor” quien está en situa-
ción irregular –por sus condiciones personales, familiares y sociales–, es
objeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia, en
gran parte de los casos.50
De este modo se explica y justifica la abolición implícita del princi-
pio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estado
de derecho. El desconocimiento de este principio ha permitido que las
leyes contemplen el mismo tratamiento tanto para niños a quienes se
imputa haber cometido un delito cuanto para aquellos que se encuentran
en situación de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales (a
la familia, a la alimentación, a la salud, a la educación, al esparcimiento, a
la vestimenta, a la capacitación profesional, entre otros).51 Además posibi-
lita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado y
sólo limitadas, en todo caso, por la mayoría de edad, oportunidad en la
que cesa la disposición judicial o administrativa sobre el menor en “situa-
ción irregular”.
49 Sobre este punto es interesante señalar que las leyes tutelares no sólo emplean estas
categorías vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga enumeración de supuestos
que comprendería la definición en análisis, agregan una cláusula que establece que está en
esa situación (irregular) todo menor que se encuentre en un estado o condición análoga a
las anteriores, con lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con la
posibilidad de ser definida discrecionalmente según los parámetros morales, religiosos,
etcétera, del juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso (ver, por
ejemplo, el derogado Código de Menores de Paraguay).
50 Cfr. Donzelot, Jacques. La police des familles, Ed. du Minuit, 1977; en español, La policía

de las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particular el capítulo II.


51 Se relaciona este punto con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como de-

lincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le “pegue” la
etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.
Un análisis sobre las teorías del etiquetamiento puede consultarse en Baratta. Criminología
crítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap. VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva
criminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.

103
MARY BELLOF

CARACTERÍSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL

La principal característica es la centralización, tanto como concentración


de funciones en la misma persona, el juez de menores, cuanto concentra-
ción territorial e institucional. Ejemplo de ello son las enormes institucio-
nes nacionales de protección a la infancia creadas a lo largo del siglo en
prácticamente todos los países de América Latina (SENAME en Chile, PANI
en Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Menor en Argentina,
INAME en Uruguay, ICBF en Colombia, ISPM en El Salvador, IHNFA de
Honduras, etcétera). De ese modo queda definitivamente confundido todo
lo relacionado con los niños a quienes se imputa haber cometido delitos
con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia directa.
Es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los problemas so-
ciales” que producen la “invención” de la delincuencia juvenil.

CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL JUEZ

En este marco, el juez de menores52 deja de cumplir funciones de natu-


raleza jurisdiccional para cumplir funciones más relacionadas con la ejecu-
ción de políticas sociales. En palabras de Donzelot, “[m]ás que un lugar
de deliberaciones y de juicios públicos, el Tribunal de Menores hace

52 El juez de menores en el sistema tutelar –que cumple en cierto imaginario social el rol de
pater familiae– me recuerda el cuento El príncipe feliz, de Oscar Wilde. Su protagonista es una
estatua, la de un príncipe (¿Feliz?), que al enterarse de los infortunios de los vecinos de su
ciudad desde la posición de observador privilegiado que le ofrecía la altura del pedestal en el
que había sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Los
jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igual
que el príncipe/estatua del cuento. El problema es que el príncipe/estatua de la historia de
Wilde perdió todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar erráticamente y actuar lo que no
era. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de
la necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada, para actuar como “policías” de
esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos ni ser los órganos ade-
cuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situación que combina frustración, impo-
tencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial para
promover derechos, permitiría superar la intervención fragmentaria bien intencionada para
permitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de protección
de derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objetiva-
mente por aquello para lo cual están llamados de acuerdo con el diseño institucional de la
República.

104
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

pensar en la reunión del Consejo de Administración de una empresa de


producción y de gestión de la infancia inadaptada”.53
Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez/
padre/defensor/acusador/decisor. Se espera que el juez actúe como un “buen
padre de familia” en su misión de encargado del “patronato” del Estado so-
bre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”. De ahí
que el juez no esté limitado por la ley en su función protectora paternal y
tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y
sobre el niño.54
Esta función del juez de menores –y, en general, la lógica tutelar–
tuvo gran acogida en América Latina y se articuló perfectamente con los
sistemas procesales inquisitivos de la región. Más aún, sistemas inquisitivos
y sistemas tutelares de menores se han alimentado recíprocamente en Amé-
rica Latina en los últimos ochenta años. La concepción del otro como ob-
jeto o como súbdito pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en la
actuación judicial, el secreto, cuestiones morales y religiosas como funda-
mento de las decisiones penales, la privación de libertad como regla y
pena encubierta anticipada, la concentración de funciones, en suma, la
violación de todas las garantías individuales son características comparti-
das tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento
previsto por las leyes tutelares de menores. Por esas razones ambos siste-
mas resultan incompatibles con el Estado de derecho.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN


ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIÓN

La respuesta clásica en clave tutelar fue el internamiento –presentado como


una medida de protección del menor–, que constituye una forma de en-
cierro. La privación de la libertad según la regla 11.b de las Reglas de las
Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad
se define –para terminar con los eufemismos, con los “como si”– como
“toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento

53 En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juz-

gados de menores que funcionan según las previsiones de las leyes de la situación irregular
es de naturaleza tutelar o asistencial.
54 Cfr. Donzelot. La policía de las familias, op. cit., p. 103.

105
MARY BELLOF

en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al me-


nor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, ad-
ministrativa u otra autoridad pública”.
Si bien es cierto que históricamente los sistemas tutelares han conta-
do con otras “medidas de protección”, la principal reacción siempre ha
sido la privación de libertad de los menores considerados en riesgo, peli-
gro moral o material, o situación irregular, por tiempo indeterminado y
hasta la mayoría de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisis
del encierro tutelar ha coincidido no sólo con una crítica terminal a la
eficacia del encierro como práctica rehabilitadora sino también con una
crisis severa del Estado de bienestar. Esto es particularmente evidente en
América Latina.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL


FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIÓN DE DELITO AL MENOR DE EDAD

Finalmente, desde la lógica tutelar se considera a niños y jóvenes imputa-


dos de delitos como inimputables –en concordancia con la concepción de
ellos como incapaces–. Ello entre otras cosas ha implicado, en la práctica,
que frente a la imputación de un delito no se les siga un proceso con todas
las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de liber-
tad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesaria-
mente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se
encuentre en “estado de riesgo” o “situación irregular”.55
Tal como señalé, el modelo tutelar se monta sobre un argumento
muy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infancia desvalida. En ese
marco, la pregunta que funda el derecho penal moderno –acerca de los
límites al poder punitivo del Estado – desaparece y, con ella, los derechos
y garantías que representan la respuesta a la pregunta respecto de cómo

55 En este punto es interesante recordar la distinción que la doctrina penal hace entre el
derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un diseño político criminal propio
de sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las personas por lo que son y
no por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantía
fundamental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento
sólo frente a la comisión de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal
(de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal –como se dijo– del derecho penal de un
Estado de derecho).

106
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

limito el mal con intención de serlo que es la pena. La concepción tutelar, en


cambio, no tiene espacio conceptual ni político para preguntarse sobre los
límites, porque se pone en marcha y justifica para “proteger”, para ayudar a
los niños desvalidos. Si bien cierta doctrina ha señalado una ruptura entre el
modelo peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto caren-
te),56 esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo basado sobre pre-
misas positivistas, la legitimación explícita encubre una justificación latente
que, como se señaló, en este caso se refiere a la protección de la sociedad de
sus integrantes “peligrosos”. Cuando se priva de la libertad al “menor” se es-
tá separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con lo que se genera
la ilusión de seguridad, bajo excusa de su protección.

II. 2. LA CONCEPCIÓN DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL


DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La concepción tutelar descrita someramente más arriba, entró en crisis en


la década de 1960 en Estados Unidos y en la década de 1980 a nivel de la
comunidad internacional. Con la aprobación de la Convención Interna-
cional sobre los Derechos del Niño, en 1989, se cerró el ciclo iniciado casi
un siglo atrás con el movimiento de los “Salvadores del Niño”, que conce-
bía la protección de la infancia en los términos ya explicados, y se inaugu-
ró la nueva etapa, que puede ser definida como etapa de la protección
integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.57
Esta nueva concepción se construyó no sólo a partir de la Conven-
ción Internacional sobre los Derechos del Niño sino también a partir de
instrumentos específicos regionales y universales de protección de dere-
chos humanos y de otros documentos internacionales que, sin tener la
56 Cfr. Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit.
57 Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o sistemas, como de
la situación irregular y la protección integral, ha sido producto de elaboraciones teóricas
latinoamericanas posteriores a la ratificación de la Convención Internacional; como tal, no
aparece en el ámbito europeo o estadounidense. En particular sobre el punto, ver García
Méndez, Emilio. Infancia. De los derechos y de la justicia, 2ª ed. , Ed. Del Puerto, Buenos Aires,
2004. Además, es importante tener en cuenta que estos modelos sólo fueron pensados como
instrumentos metodológicos, pedagógicos, como modelos explicativos y con una finalidad
clara de ser útiles para provocar transformaciones en el ámbito de la práctica. El uso indis-
criminado actual de estas categorías, ya a nivel teórico, ha impedido desarrollar una elabo-
ración científica rigurosa, más sofisticada y profunda, en torno del tema.

107
MARY BELLOF

fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la ex-
presión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta
materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y
en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de
las Naciones Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en la
medida en que se conviertan en costumbre internacional.
Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevos
estándares en relación con la condición jurídica de la infancia son:

-La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/


89); y sus dos protocolos facultativos:
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados (12/
02/02);58 y
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño,
relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de
Niños en la Pornografía (18/01/02).59
- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85).60
- Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Pri-
vados de Libertad (14/12/90).61
- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delin-
cuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90).62

Además de otros instrumentos internacionales de protección de dere-


chos humanos (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos
58 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-

yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 países.


59 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-

yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 países.


60 Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de no-
viembre de 1985, cuatro años antes de la aprobación de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño.
61 Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de di-

ciembre de 1990.
62 Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera

Comisión A/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Periodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.

108
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Ci-


viles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención sobre la Preven-
ción y Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer;
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes;63 Convención Interamericana sobre Desaparición Forza-
da de Personas; 64 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crí-
menes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad).65
A partir de estas reglas e instrumentos internacionales –que tratan
sobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de la fa-
milia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia – es posible afirmar que
se inaugura una era de ciudadanía de la infancia,66 ya que se reconoce al
niño como sujeto pleno de derecho, situación sustancialmente diferente
desde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo en
América Latina.
No es posible dar una definición acabada de “protección integral de
los derechos de los niños”.67 Sin embargo, sí es posible afirmar que en
América Latina, cuando hoy se habla de protección integral se habla de
protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido,
quizá puramente teórico pero con implicaciones prácticas muy concretas,
el cambio con la concepción anterior es absoluto e impide considerar cual-
quier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas y
filantrópicos como una ley de protección integral de derechos inspirada
en la Convención sobre los Derechos del Niño.

63 Todos ellos incorporados con jerarquía constitucional en la reforma de la Constitución

Nacional de Argentina en 1994 (cfr. Artículo 75, inc. 22, CN).


64 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 9/5/1997 de la Ley 24.820, se aprobó

la jerarquía constitucional de esta Convención en Argentina.


65 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 3/9/2003 de la Ley 25.778, se aprobó la je-

rarquía constitucional de este instrumento internacional de derechos humanos en Argentina.


66 Hay algo de paradojal en esta situación que indirectamente señalan Cunningham, Hugh.

Children & Childhood in Western Society Since 1500, Longman, 1995; Postman, Neil. The
Dissapearance of Childhood, Vintage, 1994; y Jenks, Chris. Childhood, Routledge, Londres,
1996: la era de los derechos del niño como derechos de ciudadanía –que acerca conceptual-
mente los niños a los adultos– conspira contra el derecho del niño a ser niño –que mantiene
a los niños en una dimensión conceptual claramente diferenciada de los adultos–.
67 De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite to-

davía hoy a algunos funcionarios defender las leyes tutelares como modelos de protección
integral de la infancia.

109
MARY BELLOF

Se advierte entonces que protección integral como protección de de-


rechos es una noción abierta, en permanente búsqueda de nuevos y mejo-
res estándares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarse
a los instrumentos internacionales específicamente orientados al tema de
la infancia, tal como se hacía en los primeros artículos que sobre el tema se
escribieron a comienzos de la década de los noventa. Deben pues conside-
rarse incluidos todos los instrumentos internacionales de protección de
derechos humanos suscritos por cada país, en la medida en que establecen
una mayor protección. En términos generales es posible afirmar que un
sistema legal e institucional de protección integral de derechos de los
niños debe presentar las características que se mencionan a continuación.

MARCO TEÓRICO

El nuevo modelo de protección integral de los derechos del niño se enmarca


en lo que se conoce como escuela de la reacción social, que representa una
ruptura con el modelo etiológico.68 Las características del sujeto dejan de
ser cuestiones relevantes para autorizar una intervención estatal coactiva res-
pecto del niño de que se trate. Ya no son las condiciones personales del me-
nor de edad las que habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictiva
concreta (derecho penal de acto). De modo que, desde el punto de vista po-
lítico-criminal, de esta concepción se deriva un sistema de justicia juvenil
que sólo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya no
“potenciales infractores”) de la ley penal.
La promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y cul-
turales de una persona menor de 18 años no es más tarea de la justicia pe-
nal, que durante un siglo pretendió garantizarlos al precio no sólo de no
garantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a to-
das las personas desde mucho tiempo atrás. En este nuevo modelo, en
consecuencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a la es-
cuela, comer, recibir atención médica, tener casa o no ser maltratado.69
68 Sobre el paradigma criminológico que se instala a partir del enfoque de la reacción social
o labelling aproach, ver Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap.VII,
p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.
69 Cfr. Beloff, Mary. “Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de las

que surge el modelo de la protección integral de derechos del niño”, en Nueva Doctrina Penal,
2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 419-442.

110
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

CARACTERÍSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS NORMAS E INSTITUCIO-


NES DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA

Los niños son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de
derecho. Ya no se trata de “menores”, incapaces, personas a medias o incom-
pletas, sino de personas cuya única particularidad es estar creciendo. Por eso
se les reconocen todos los derechos que tienen los adultos, más derechos
específicos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.
El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños se pro-
duce en una concepción integral que recupera la universalidad de la cate-
goría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de “menores”. Los
derechos que la Convención garantiza tienen como destinatarios a todos
los niños y niñas y no sólo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos,
si la protección es concebida como derecho, entonces deben existir reme-
dios legales en caso de violaciones a los derechos, no así cuando la protec-
ción es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad
y responsabilidad desaparecen.
De todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección
integral es el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta.70 Se pasa de una concepción de exclusión de la voz del menor,
donde los niños, como incapaces, no tenían nada que decir, a otra más cer-
cana a la situación ideal de diálogo en la que participan todos los ciudada-
nos, pensado el proceso en términos habermasianos.71 En este sentido, la
aplicación de la Convención se asocia directamente con la construcción de
una sociedad más democrática y participativa.72
En palabras de Alessandro Baratta, la democracia necesita que los
niños opinen y participen. Cómo lograrlo es responsabilidad de los adul-
tos, quienes deben diseñar e implementar arreglos institucionales que per-
mitan que las opiniones de los niños sean tenidas en cuenta.73

70 Cfr. Artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Sobre este

tema ver Baratta, Alessandro. “Infancia y democracia”, en García Méndez y Beloff (comps.).
Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 31 y ss.
71 Cfr. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987.
72 Cfr. Grant, J. Los derechos de los niños: la base de los derechos humanos, UNICEF, Nueva

York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la Conferencia
Mundial de los Derechos Humanos, p. 13.
73 Cfr. Baratta. Infancia y democracia, op. cit.

111
MARY BELLOF

SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIÓN ESTATAL

En este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños y establecen
que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o
violado, es deber de la familia, la comunidad y/o del Estado restablecer
el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y pro-
cedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judi-
ciales, si así correspondiere.74
Los alcances de esta formulación, expresada por primera vez en el
Artículo 22775 de la Constitución de Brasil, no han sido suficientemente
analizados. Se trata de una transformación radical del contenido de las
leyes de infancia, que junto con el artículo del Estatuto del Niño y el Ado-
lescente, del mismo país, que prohíbe separar a un niño de su familia por
razones de pobreza, son los artículos emblemáticos del cambio, presentes
en todas las nuevas legislaciones de infancia de la región. Al desaparecer
las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo”, “peligro moral o material”,
“circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera, no
es más posible cargar sobre el niño las omisiones de los adultos que deter-
minan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de esta nueva
formulación, quien se encontrará en “situación irregular” cuando el dere-
cho de un niño se encuentre amenazado o violado, será alguna persona o
institución del mundo adulto (la familia, la comunidad o el Estado).

CARACTERÍSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL

La lectura que aquí se propone de la CDN y otros tratados relevantes,


permite entonces distinguir claramente la competencia de las políticas
sociales de la cuestión específicamente penal, y permite plantear la defen-
sa y el reconocimiento de los derechos de los niños como una cuestión que
depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales universales.
De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia
74 Cfr. Artículos 4 y 5 de la CDN.
75 “... [e]s deber de la familia; de la sociedad y del Estado, asegurar al niño y al adolescente,
con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación,
a la recreación, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad
y a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de
negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad u opresión”.

112
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la


intervención de la jurisdicción especializada.

CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL JUEZ

En el nuevo modelo se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocu-
parse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de dere-
cho público (penal) o privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de
esa función, como cualquier juez, están limitados en su intervención por las
garantías constitucionales. Deberán además ser idóneos en derecho, más
allá de tener conocimientos específicos de temas vinculados con la infancia.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN


ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIÓN

La protección es ahora de los derechos del niño. No se trata, como en el mo-


delo anterior, de proteger a la persona del “menor”, sino de garantizar los
derechos de todos los niños. Si no hay ningún derecho amenazado violado
no es posible intervenir. Por lo tanto, esa protección reconoce y también
promueve derechos, no los viola ni restringe, y por ese motivo la protección
no puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos
excepcionales en los que exista peligro concreto para la vida del niño.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL


FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIÓN DE DELITO AL MENOR DE EDAD76

Existen tres áreas en las que en el marco de la protección integral las


aguas continúan divididas: el trabajo infantil,77 la adopción internacio-

76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones en
torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos
sistemas de justicia juvenil latinoamericanos” (en adelante, “Algunas confusiones”), en García
Méndez, Emilio (comp.). Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc,
2001, pp. 29-70; y Beloff, Mary. “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América
Latina”, en García Mendez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia, op. cit., entre otros.
77 Ciertos movimientos sociales de infancia –sobre todo en los países andinos – consideran

que en la Convención se reconoce “el derecho del niño a trabajar”. Sin embargo, no se puede

113
MARY BELLOF

nal78 y lo relacionado con las personas que tienen menos de dieciocho


años de edad a quienes se atribuye haber llevado a cabo una conducta
tipificada en el Código Penal. Acorde con la CDN, un sistema de respuesta
estatal frente a la imputación de delito a una persona menor de dieciocho
años de edad, debe establecer que ellos responden por sus delitos en la
medida en que los reconoce como sujetos de derecho con cierta capaci-
dad para autodeterminarse, a partir de cierta edad.79 Se trata de un siste-
ma de justicia especializado, completamente distinto del sistema tutelar,
que al considerar a los menores como inimputables y dejarlos bajo la tute-
la de un juez, los privaba de todos sus derechos; es, además, un sistema de
justicia distinto del sistema penal de adultos.
En cuanto a la política criminal, este sistema reconoce a los niños
todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios crimi-
nales, según las constituciones nacionales y los instrumentos internacio-
nales aplicables, más garantías específicas.80 Los adolescentes sólo pueden
ser juzgados por tribunales específicos y bajo procedimientos especiales.
Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral
y contradictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatorias
a lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantías como en el

extraer de la CDN tal conclusión. El ideario sobre el cual la CDN está basada se corresponde
con el de la socialización habitual de un niño occidental, básicamente de países desarrolla-
dos, a través de la escuela y la familia. Si el niño tiene derecho a ir a la escuela, a descansar y
a jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimiento
del derecho a trabajar ni en términos prácticos ni en términos teóricos. Lo que sí garantiza
el tratado es el derecho de los niños a no ser explotados laboralmente (cfr. Artículo 32).
78 Ver por ejemplo Artículo 21 de la CDN. Al ratificarla, por Ley 23.849, Argentina hizo una

reserva en relación con los incisos b), c), d) y e) de ese artículo, manifestando que éstos “no
regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlo, debe contarse previamente con un
riguroso mecanismo de protección legal del niño (...) a fin de impedir su tráfico y venta”.
79 Piénsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podían “cometer de-

litos”. Si una mujer realizaba una conducta penalmente disvaliosa, ésta era explicada como un
trastorno orgánico hormonal pero no como “delito”. Es del caso recordar el reclamo de Olym-
pie De Gouges al derecho a la tribuna y al patíbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis he-
geliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional.
Para un cuidadoso análisis sobre este aspecto ver Graziosi, Marina. “Infirmitas sexus”, en Nue-
va Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.
80 Cfr. Artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este reco-

nocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son
inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Bra-
sil. Al respecto ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones”, op. cit., supra, nota 76.

114
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

modelo anterior, sino para permitir una solución real al conflicto que
puso en marcha el proceso penal juvenil.
En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el acto
cometido debe expresarse en consecuencias jurídicas absolutamente dife-
rentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catálogo de
esas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestación hasta los
regímenes de arresto domiciliario o privación de la libertad en institución
especializada. En este sistema la privación de libertad en centro especiali-
zado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los casos debe
dictarse por tiempo determinado y más breve posible, sólo frente a la
comisión de un delito gravísimo.81

Modelo tutelar Modelo de la protección


o de la situación integral de derechos
irregular (pre-cdn) (post-cdn)

Marco teórico Escuela etiológica Escuela de la reacción social


Características - “menores” - niños y jóvenes/adolesc.
del destinatario - incompletos - personas en desarrollo
de las normas - incapaces - capaces relativos
e instituciones - objetos de protección - sujetos de derecho
- infancia fragmentada - universalidad de la infancia
- no importa la - es central la opinión
opinión del niño del niño

Supuestos que - “situación de riesgo - derechos amenazados


habilitan la o peligro moral o o violados
intervención material” o “situación
estatal irregular” o “circunstancias
especialmente difíciles”
- “menor en situación - adultos, instituciones
irregular” y servicios en
“situación irregular”

Características - centralización - descentralización


de la respuesta - lo asistencial confundido - lo asistencial separado
estatal con lo penal de lo penal
- judicialización - desjudicialización

Características - juez ejecutando política - juez en actividad


y rol del juez social/asistencia jurisdiccional
- juez como “buen padre - juez técnico
de familia”
- juez con facultades - juez limitado
omnímodas por garantías

81 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley con el fin de evitar in-

terpretaciones de la palabra “grave” que afecten el principio de excepcionalidad, como suce-


de en algunos países.

115
MARY BELLOF

Contenido y - protección que viola - protección que


características o restringe derechos reconoce y promueve
de la todos los derechos
intervención que tienen los adultos,
estatal frente más derechos
a los casos específicos
de protección - separación del niño de la - no hay intervenciones
familia e internación como estatales coactivas
principal intervención para garantizar
derechos
- medidas coactivas por - medidas de protección de
tiempo indeterminado derechos por tiempo necesario
hasta restablecer el derecho
vulnerado

Contenido y - “menor abandonado/ - desaparece el


características delincuente” determinismo
de la - derecho penal de autor - derecho penal de acto
intervención imputados de delitos - responsabilidad penal
estatal frente como inimputables juvenil (consecuencias
a los casos jurídicas absolutamente
de imputación diferentes de las que
de delito al se aplican en el sistema
menor de edad de adultos)
- especialización sin - justicia especializada
justicia
- “procedimiento” sin - procedimientos
debido proceso especiales
- sistema inquisitivo - sistema acusatorio
(oral y contradictorio)
- se desconocen todas - se reconocen todas las
las garantías garantías,
más garantías específicas
- prevención especial - privación de libertad
- privación de libertad como excepción, por
como regla tiempo determinado y
el más breve posible,
y sólo para infractores
graves
- otras sanciones/
- medidas por tiempo medidas por tiempo
indeterminado determinado

III. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL


NIÑO COMO HERRAMIENTA PARA PROMOVER EL CAMBIO SOCIAL

Sin duda, ninguna ley vinculada con la condición jurídica de la infancia,


ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras su incorporación al dere-
cho interno, cambiaron automáticamente la realidad de la vida de los

116
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR

niños latinoamericanos. No es la ley por sí sola la que fabrica, produce o


reproduce la realidad social. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sin
un diseño institucional que legalice y legitime las políticas, prácticas y
abordajes de protección integral de los derechos de la infancia, existe una
dificultad adicional que obliga a trabajar desde la para-legalidad.82 Para
que los derechos de niños y niñas sean respetados es necesario contar con
leyes cuidadosamente diseñadas y con técnicos entrenados. Además la ley
debería contener, más allá de los derechos, los mecanismos de exigibilidad
para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de reforma legal de-
ben estar acompañados de una readecuación institucional, de los progra-
mas y de los servicios destinados a la infancia, que permita a los niños
ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales ga-
rantizados ex ante en las leyes de protección integral.
Considérese el siguiente caso. El Artículo 34 de la Ley Orgánica del
Patronato Nacional de la Infancia (PANI), de 1996, de Costa Rica, indica
que el 7 por ciento de los impuestos recaudados deben ser transferidos en-
teramente al PANI en el mes de enero de cada año. El gobierno no transfi-
rió esos fondos desde que la ley entró en vigencia, acumulando una deuda
de más de 42 millones de dólares con la niñez más pobre de ese país. Fren-
te a ese incumplimiento, Casa Alianza –organización gubernamental en
cargada de la niñez y la adolescencia en Costa Rica– inició una acción
constitucional ante la Sala Constitucional que el 1º de marzo del 2002
ordenó al gobierno de Costa Rica pagar los fondos adeudados e incluir la
asignación legalmente prevista en el presupuesto ordinario anual de la
República. Asimismo, la Sala advirtió al Ministro de Hacienda sobre la
posibilidad de enfrentar cargos criminales si no acataba el fallo.83
Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los derechos conte-
nidos en las nuevas leyes, la protección a la infancia permanece en el nivel
de las buenas intenciones. La reciente historia latinoamericana demuestra
que para que esta situación comience a modificarse, la ley cumple un rol

82 Utilizo este término y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en última
instancia, la protección integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier país
latinoamericano, por más que las leyes tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las
reformas legales son un imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son
inconstitucionales.
83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeñaba como Ministro

de Hacienda como su predecesor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.

117
MARY BELLOF

central. En los estados populistas –como algunos estados latinoamerica-


nos de los años cincuenta– la “protección” a la infancia se traducía en po-
líticas asistenciales canalizadas mediante políticas sociales universales. Hoy
estas políticas de ciudadanía reclaman en las nuevas leyes y en la realidad
social mecanismos de exigibilidad para la plena vigencia de los derechos
que sean fácilmente apropiables por los destinatarios, fundamentalmente,
niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, la Convención Internacional sobre Derechos del
Niño se convirtió –probablemente a pesar de ella misma y de quienes la
escribieron– en un diseño utópico; no en el sentido de utopía regresiva,
sino en un texto, en una narrativa que nos habla de cómo queremos que el
Estado –y el mundo adulto en general– se relacione con la infancia. Su
impacto a través de reformas legales en América Latina permite advertir
cómo la ley incide directamente para que la realidad de la vida de los
niños se acerque un poco a ese diseño utópico.
En ocasión de recibir el Premio Nobel en 1982, Gabriel García
Márquez afirmó que se sentía con el derecho de creer que todavía no era
demasiado tarde para emprender la creación de una utopía contraria a la
de la aniquilación del hombre:

Una nueva y arrasadora utopía de la vida, donde nadie pueda decidir


por otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor
y sea posible la felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien años
de soledad tengan por fin y para siempre una segunda oportunidad
sobre la tierra.84

La Convención se ha constituido en esta segunda oportunidad para mi-


llones de niños y niñas, y es deber de los juristas, que históricamente los
han ignorado, trabajar para que esa nueva oportunidad no se pierda.

84 García Márquez, Gabriel. La soledad de América Latina, discurso de aceptación del


Premio Nobel, 1982.

118
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS


NORMAS JURÍDICAS VIGENTES EN RELACIÓN A LA FAMILIA *

Daniel O’Donnell

I. INTRODUCCIÓN

1. LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

El concepto de protección integral de la infancia se esparció por Améri-


ca Latina durante la década de los noventa. El Código del Menor, adop-
tado por Colombia en 1989, se refiere a la atención integral, al desarrollo
integral, a la formación integral y a la rehabilitación integral, pero no a
la protección integral. El Estatuto da Criança y do Adolescente, adopta-
do por Brasil en 1990, no sólo emplea el concepto de protección inte-
gral sino que lo identifica como la finalidad única de la ley. El primer
artículo del Estatuto reza:

Esta Ley dispone sobre la protección integral al niño y al adoles-


cente.1

* Esta ponencia fue publicada en el Anuario del XIX Congreso Panamericano del Niño, la cual
fue presentada por el autor en el mes de octubre de 2004. Se publica con autorización de éste
por la trascendencia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Semina-
rio Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey,
Nuevo León, octubre de 2005. Su autor es Consultor Experto en Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Se puede consultar en Internet en www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/
docs/ponencia_conferencistas/daniel_o_donnell.
1 La traducción al español de la Ley está disponible en el banco de datos jurídicos del IIN;

cfr. www.iin.oea.org/badaj/docs.

119
DANIEL O’DONNELL

El Estatuto no contiene una definición, pero el Artículo 3 reza:

El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamenta-


les inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección
integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros
medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facul-
tarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en con-
diciones de libertad y dignidad.

El Estatuto fue adoptado para armonizar la legislación brasileña con la


Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, así como
con la nueva Constitución adoptada en 1988. El Artículo 3, en efecto,
contiene una de las contribuciones más importantes de la Convención
sobre los Derechos del Niño al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, al confirmar que el niño es a la vez, objeto del derecho a
protección especial y sujeto de todos los demás derechos que la norma-
tiva internacional consagra como derechos de toda persona. El reconoci-
miento de que no debe haber contradicción entre estas dos condiciones
–objeto del derecho a la protección “que su condición de menor requie-
re”2 y sujeto de los derechos humanos fundamentales inherentes a la
persona humana– es la esencia de un nuevo paradigma, una nueva vi-
sión del lugar del niño en la sociedad, que quizás eventualmente será
reconocido como una de las características más notables de nuestra era.
Para enriquecer este concepto un poco árido, un poco legalista, el Artí-
culo 3 hace referencia a otro concepto con profundo contenido huma-
no, el del desarrollo integral del niño, es decir, un desarrollo que es a la
vez físico, mental, moral, espiritual y social. Este concepto también de-
riva de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Estos tres conceptos incorporados en esta disposición del Estatuto
brasileño de la niñez y adolescencia son, a mi criterio, tres de las bases
sobre los cuales se construye la Doctrina de Protección Integral: el niño

2 Esta expresión se emplea tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

Art. 24.1 como en el Pacto de San José, Art.19. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos reconoce el derecho de los niños a “cuidados y asistencia especiales”, y la
Declaración Americana, su “derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Artículos
25.2 y VII, respectivamente.

120
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el dere-


cho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral. El cuarto
elemento esencial, como veremos, es el principio de la unidad de la
familia y la corresponsabilidad de la familia, el Estado, y la comunidad
en la protección de los derechos del niño.
El Estatuto brasileño hizo escuela. Bolivia y Ecuador adoptaron nuevos
códigos sobre la niñez en 1992, Perú en 1993, la República Do-minicana
en 1994, Honduras en 1996, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela en 1998,
México en el año 2000, y Guatemala y Paraguay en 2003. Todos estos
códigos se inspiraron en el concepto de la protección integral. El Código
adoptado por Ecuador en 1992, por ejemplo, estableció: “La protección a
los menores será integral y se ejercerá en todos sus periodos evolutivos,
inclusive el prenatal”.3
Algunos de los primeros códigos de la niñez tenían lagunas impor-
tantes y, en algunos casos, fueron caracterizados por una incoherente
mezcla de normas inspiradas en la Convención sobre los Derechos del
Niño y normas represivas heredadas de la legislación tutelar. Con el
desarrollo de la Doctrina de Protección Integral, varios de ellos han sido
sustituidos por códigos nuevos. El Código del Menor de Bolivia de 1992
fue derogado por el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999; el
Código de Menores de Ecuador de 1992, por el Código de la Niñez y
Adolescencia de 2003; el Código para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, adoptado por la República Dominicana en 1994, fue sus-
tituido por el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fun-
damentales de Niños, Niñas y Adolescentes de 2003, y el Código de la
Niñez y Adolescencia de Nicaragua de 1998, fue derogado por otro con
el mismo título en 2003.
Esta ola de reformas ha sido marcada por un intenso intercambio
de ideas entre los legisladores y otros protagonistas, proceso que recibió
el apoyo de UNICEF y el respaldo del Comité de los Derechos del Niño, el
órgano internacional establecido por la Convención para velar por el cum-
plimiento de la misma por los Estados partes. En 1993 el Comité felici-
tó a Bolivia por la adopción de Código del Menor de 1993, y comentó
a su vez, que el entonces proyecto de Código de Familia de El Salvador
era una iniciativa alentadora que serviría para mejorar la protección de

3 Art. 4. Este Código fue derogado por el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003.

121
DANIEL O’DONNELL

los derechos de los niños.4 Desde entonces, el Comité ha adoptado la


práctica de recomendar a los Estados que adopten la ‘legislación inte-
grada’ sobre los derechosdel niño. Por suparte, UNICEF, cuya oficina
nacional había apoyado el proceso de elaboración del Estatuto da Criança,
consideró esta experiencia como un modelo que contribuiría a definir su
rol frente al nuevo paradigma de los derechos del niño.
El intenso proceso de reforma legislativa en esta materia llevó a la
transformación del concepto de protección integral en doctrina de pro-
tección integral. UNICEF reclutó a especialistas, quienes fomentaron el
intercambio de experiencias e ideas a nivel continental, e hicieron con-
tribuciones importantes. ONG’S con vínculos regionales ayudaron a
dinamizar el proceso. Se adoptaron definiciones, cada ves más comple-
tas, de los conceptos plasmados en la Convención. Se elaboraron y se
perfeccionaron mecanismos y procedimientos para la protección de es-
tos derechos. Eventualmente, gracias al amplio diálogo entre especialis-
tas de diferentes sectores, y entre éstos y activistas de los derechos del
niño, se incorporaron en la normativa regional derechos que no figuran
en la Convención misma, como el derecho a la educación preescolar, el
derecho de acceso a la justicia y el derecho a servicios de salud sexual. El
concepto de protección integral se convirtió entonces en una idea que
servía para promover la Convención como una doctrina nueva, con vida
y contenido propios.
El Código de Familia adoptado por El Salvador en 1994, al cual el
Comité de Derechos del Niño hizo mención, parece ser excepcional. Si
bien varios Códigos de Familia han sido reformados para armonizarlos
con la Convención sobre los Derechos del Niño, el de El Salvador parece
ser el único adoptado en América Latina desde 1990 que otorga un
lugar central a la protección integral del niño. Su Artículo 346, deno-
minado Protección Integral, establece textualmente:

La protección del menor deberá ser integral en todos los periodos


evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico,
4 En sus observaciones acerca del Informe Inicial de Bolivia sobre las medidas tomadas con

el fin de cumplir con las obligaciones establecidas por la Convención, el Comité comentó
que “celebra la reciente aprobación y entrada en vigor del nuevo Código del Menor, que
representa un progreso significativo encaminado a armonizar la legislación y la política
con las disposiciones de la Convención, creando así el marco jurídico necesario para la
aplicación de la Convención”. CRC/C/15/Add.1, para. 4.

122
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

biológico, psicológico, moral, social y jurídico.


El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual,
los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el
ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la
protección integral.

Otra característica excepcional del Código de El Salvador también es un


artículo dedicado a “Los Derechos Fundamentales de los Menores”, el
que tiene no menos de 28 párrafos.5 El Artículo 4 del Código enumera
los principios rectores que lo inspiran. En esta disposición, el concepto
de protección integral se aplica no sólo a los niños, sino también a la
familia en la cual la madre es la única responsable del hogar. La amplia-
ción del concepto de protección integral a esta categoría de familia con
necesidades especiales constituye un ilustración interesante del desarro-
llo de la doctrina de la protección integral.

Principios rectores
La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de
la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección inte-
gral de los menores y demás incapaces, de las personas de la tercera
edad y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar,
son los principios que especialmente inspiran las disposiciones del
presente Código (Código de Familia de El Salvador, Art. 4.).

En los países del Caribe que pertenecen al Derecho Común, el proceso


de reformas legislativas destinadas a armonizar el derecho interno con la
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) se desarrolla en forma
más lenta. El primer código que pretende reformular la parte del dere-
cho de familia relativa a la niñez, a la luz de la CDN, es the Families and
Children Act, adoptado por Belice en 1998. Hasta la fecha, ésta sigue
siendo la única ley adoptada en el Caribe que integra la CDN al derecho
interno. En el año 2000, Trinidad y Tobago adoptó un paquete legisla-
tivo inspirado en la CDN, que efectúa extensas modificaciones al Dere-
cho de Familia vigente.6 En 2004, Jamaica adoptó The Child Care and
5Artículo 351.
6 Elpaquete incluye the Children’s Authority Act, No. 64 of 2000; the Children’s Community
Residences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of 2000; the Miscellaneous Provisions

123
DANIEL O’DONNELL

Protection Act, que pretende armonizar la legislación sobre la niñez y


adolescencia con la CDN. Otros países pertenecientes a esta sistema de
derecho han adoptados leyes nuevas de alcance más limitado, o han
reformado su legislación en ciertos aspectos.7 No obstante estas refor-
mas, creo que sería prematuro hablar de la penetración de la doctrina de
protección integral en los países del Caribe, con cultura jurídica del
Common Law.

2. LA FAMILIA COMO SUJETO DE DERECHOS Y DEBERES EN


LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Algunos políticos y comentaristas han considerado la Convención sobre


los Derechos del Niño como un instrumento que debilita a la familia
como institución social. Yo creo que, al contrario, es un instrumento
que no concibe al niño como ser autónomo desvinculado del entorno
familiar, sino que insiste sobre la importancia que la familia tiene para
éste. Uno de los aspectos menos comentados de la Convención es su
contribución al desarrollo de los derechos fundamentales de la familia,
frente a la sociedad y al Estado. Vale la pena detenernos en este tema un
momento, antes de pasar a considerar otras consecuencias de la doctrina
de protección integral en la legislación sobre la familia.
Antes de la Convención, la normativa regional e internacional so-
bre derechos humanos reconocía a la familia como “elemento natural y
fundamental de la sociedad [que] tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”.8 Esta normativa, cabe señalar, considera a la
familia como uno de los pocos sujetos colectivos del derecho internacio-
nal de los derechos humanos. No obstante, el contenido de tal derecho
–al igual que el concepto del derecho del niño a una protección espe-
cial– ha sido muy poco desarrollado por la normativa internacional.
Una disposición de la Declaración Universal reconocía en efecto el dere-
cho de la familia a una existencia digna, derecho que en principio ha de

(Children) Act, No. 66 of 2000; the Children (Amendment) Act, No 68 of 2000 y the Adop-
tion of Childen Act, 2000.
7 Entre ellos, cabe citar the Child Protection Act, adoptado por Grenada en 1998.
8 Declaración Universal de Derechos Humanos Art.16.3; véase también la Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. VI.

124
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

materializarse en la remuneración equitativa y adecuada de las personas


que tienen un empleo “complementada, en caso necesario, por… otros
medios de protección social”.9
Se consideró también a la familia como sujeto de obligaciones. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [sic],
por ejemplo, reconoce el deber de los padres y madres a “asistir, alimen-
tar, educar y amparar a sus hijos menores de edad”.10 La Declaración de
los Derechos del Niño de 1959 reconoce la importancia de la familia
para el niño en una conocida y elocuente frase que reza:

El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,


necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá cre-
cer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.11

Por último, la normativa internacional en materia de derechos humanos


reconoce desde hace tiempo la importancia para la familia del derecho a la
intimidad o a la privacidad. Si bien la familia como tal no es reconocida
como sujeto de este derecho, la normativa señala expresamente que el con-
tenido del derecho del individuo a la intimidad o a la privacidad com-
prende el derecho a protección contra ingerencias arbitrarias en su familia.12
Este panorama se trasforma con la adopción de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, en la cual la dinámica entre la familia, el
Estado y el niño ocupa un lugar central. El tema de la familia y sus
relaciones con el Estado y el niño tiene tres ejes: los deberes del Estado
hacia el niño, los deberes de la familia hacia los niños y las obligaciones
del Estado hacia la familia. Vale decir, los derechos del niño con respec-
to al trato que recibe en la familia, los derechos del niño frente a la
sociedad y las instituciones y autoridades públicas, y los derechos de la
familia frente al Estado.

9 Artículo 23.3.
10 Artículo XXX.
11 Principio 6. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño da eco a dicho

principio en una frase que reconoce “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”.
12 Véase, por ejemplo, el Artículo 12 de la Declaración Universal y V de la Declaración

Americana.

125
DANIEL O’DONNELL

¿Qué dice la Convención con respecto a las responsabilidades de la


familia? Los Artículos 18 y 27 de la Convención contienen elementos
claves de la doctrina que hoy se conoce como la Doctrina de Protección
Integral. El primer párrafo del Artículo 18 establece que:

Incumbirá a los padres… la responsabilidad primordial de la crianza


y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el inte-
rés superior del niño.

En seguida, el segundo párrafo define la responsabilidad del Estado en


estos términos:

A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en


la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia
apropiada a los padres… para el desempeño de sus funciones en lo
que respecta a la crianza del niño…

El concepto de crianza parece referirse principalmente a las obligaciones


de los padres sobre el sano desarrollo de la personalidad de sus hijos,
pues otro artículo de la Convención consagra el mismo principio con
respecto a las necesidades materiales de los niños y niñas. El Artículo 27
reconoce en su primer párrafo “el derecho de todo niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y so-
cial”. El segundo párrafo atribuye a los padres “la responsabilidad pri-
mordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarro-
llo del niño”. El tercer párrafo establece la obligación del Estado de
adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso nece-
sario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, parti-
cularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.
Quedan muy claros, entonces, tanto las responsabilidades de la
familia como la obligación que tiene cada Estado Parte de prestar a la
familia la ayuda y asistencia que ésta pueda necesitar, para cumplir ca-
balmente con sus obligaciones con respecto a las necesidades materiales
y de otra índole del niño. Se establece un régimen de corresponsabilidad,
en el cual la familia tiene la responsabilidad principal de proteger los

126
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

derechos del niño, y el Estado la de coadyuvar a la familia, en la medida


en que ésta no pueda garantizar con recursos propios todos los derechos
elementales del niño.
Otra disposición de la Convención de gran relevancia para la diná-
mica entre el niño, la familia y el Estado es el Artículo 5, que establece
el principio siguiente:

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y


los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costum-
bre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus faculta-
des, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convención.

Los padres, y la familia en general, tienen una doble obligación hacia


sus hijos: la de proporcionar dirección y orientación, y la de permitirles
ejercer sus derechos. Tanto el autoritarianismo como la permisividad
son contrarios a este principio. La familia no debe negarle al niño o a la
niña el goce y ejercicio de sus derechos legítimos, ni fomentar la falsa
idea que los derechos no conllevan límites y responsabilidades. Hay que
buscar el medio justo entre los dos extremos, tomando en cuenta la
edad y madurez del niño.
Frente a esta dinámica entre el niño y la familia ¿cuál es el rol del
Estado? En la medida que los padres cumplen razonablemente bien con
la obligación antes descrita, el deber del Estado, de acuerdo con el Artí-
culo 5, es respetar esta dinámica natural entre la familia y el niño. En la
medida que los padres no tienen los conocimientos o la aptitud necesa-
ria para cumplir cabalmente con este derecho y deber, la obligación del
Estado es la que señala el Artículo 18, es decir, proporcionarles la asis-
tencia que necesitan para enfrentar esta tarea con éxito. Otra disposición
de la Convención precisa que dicha asistencia puede comprender pro-
gramas educativos y sociales, así como medidas de prevención y protec-
ción eficaces que proporcionen “la asistencia necesaria al niño y a quienes
cuidan de él...”.13

13 Artículo 19.2.

127
DANIEL O’DONNELL

Existen, obviamente, situaciones y casos extremos en los cuales los


padres por un motivo u otro, no tienen las cualidades necesarias para
garantizarles a sus hijos “condiciones adecuadas para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social”. Estas circunstancias extremas se ri-
gen principalmente por los Artículo 9 y 19 de la Convención. El Artícu-
lo 19 reconoce el derecho de los niños y niñas a la protección “contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negli-
gente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras...
se encuentre bajo la custodia de los padres...”. El Artículo 9, por su
parte, reglamenta la separación del niño de su familia para efectos de
protección. Su primer párrafo reza textualmente:

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de con-
formidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal sepa-
ración es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos
en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una deci-
sión acerca del lugar de residencia del niño.

El concepto de corresponsabilidad es recogido con entusiasmo por los


autores de los nuevos códigos y los defensores de la Doctrina de Protec-
ción Integral. El concepto de protección integral implica un rechazo del
concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protec-
ción era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los
padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un
sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se considera-
ban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía que todo
lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar
al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, le
privaba de la libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una
vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad,
en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condi-
ciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales
que les permitan cumplir con sus deberes hacia sus hijos.

128
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

Responsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado


La familia es la principal responsable de la protección del menor,
por constituir el medio natural e idóneo que favorece el normal
desarrollo de su personalidad; la sociedad y el Estado asumirán
subsidiariamente la responsabilidad, cuando aquella no le garanti-
ce una adecuada protección. Para garantizar los derechos del me-
nor que [aquí] se establecen, el Estado deberá prestar asistencia
adecuada a los padres para el desempeño de sus funciones (Código
de Familia de El Salvador, Art. 347).

II. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO


Y LA LEGISLACIÓN RELATIVA A LA FAMILIA

¿Cuáles son las implicaciones de la Doctrina de Protección Integral para


la legislación vigente sobre la familia? La Doctrina de Protección Inte-
gral, como se ha dicho, nace como una síntesis de los derechos y princi-
pios consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño. Si
bien es una síntesis dinámica que hoy día tiene un contenido propio
que rebasa los requisitos mínimos de la CDN, quizá convendría enfocar
principalmente los elementos de la Doctrina de Protección Integral asen-
tados en la Convención. En la segunda parte de esta presentación se
analizan once derechos y principios estrechamente vinculados al Dere-
cho de Familia, así como ejemplos de disposiciones legislativas incom-
patibles con estos derechos y principios, y de reformas inspiradas en la
Convención y la Doctrina de Protección Integral.

1. LOS DEBERES DEL PADRE Y DE LA MADRE


CON RESPECTO AL NIÑO

De la CDN se desprende una lista de obligaciones de los padres y ma-


dres hacia sus hijos siendo una de las principales, como se dijo antes, la
de proporcionar condiciones de vida que permitan el sano desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social del niño. Esto incluye, en pri-
mer lugar, condiciones materiales adecuadas, tales como vivienda, nu-
trición, agua, vestuario, higiene y un ambiente seguro y saludable. Los

129
DANIEL O’DONNELL

niños tienen derecho a la salud y a la atención medica, y resulta evidente


que los padres y madres tienen responsabilidades importantes en esta
materia, especialmente con respecto a la atención prenatal y a la inmu-
nización de niños de corta edad. Asimismo, tienen el deber de colaborar
en la temprana identificación de deficiencias físicas y mentales, y la pron-
ta inserción de niños con tales condiciones en los programas de atención
y educación idóneas.
Los niños tienen derecho a la educación y en este campo también
resulta evidente la corresponsabilidad del Estado y los padres y madres.
Casi tan importante como la educación es el derecho del niño “al descanso
y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas”.14 La estimulación
del niño durante los primeros meses y años de vida es vital para el desarro-
llo de sus capacidades intelectuales y afectivas. Más tarde, es vital para su
desarrollo social. Aquí también resulta evidente que incumbe en primer
lugar a la familia velar por el goce efectivo de este derecho.
El Artículo 19 de la Convención consagra el derecho del niño a
estar libre de “toda forma de abuso físico o mental, descuido o trato ne-
gligente, malos tratos o explotación” en su hogar. El Comité de los De-
rechos del Niño señala que este derecho conlleva la obligación de eliminar
los castigos corporales como medida disciplinaria, tanto en la familia
como en la escuela y los hogares infantiles.15 El Artículo 12 consagra el
derecho del niño a opinar libremente en todos los asuntos que le afec-
ten, así como el derecho a que su opinión sea tomada en cuenta. Y el
Artículo 5, ya citado, consagra la “responsabilidad, derecho y deber” del
padre y la madre a proporcionarle al niño “dirección y orientación” en el
ejercicio de sus derechos.
En cuanto a los derechos civiles del niño, cabe destacar la obligación
de las madres y los padres de registrar el nacimiento del niño, con el fin de
salvaguardar su derecho a la identidad y a la personalidad jurídica.
Por último, ningún decálogo de los deberes de las madres y los
padres hacia sus hijos puede hacer caso omiso de un principio que ocu-
pa un lugar central en la estructura de la CDN, que es la primacía de los
intereses del niño. El Artículo 18.1 de la CDN subraya la relevancia de
este principio al interior de la familia, al declarar que la “preocupación
14 Art. 31.1.
15 Principios generales sobre la violencia contra los niños en la familia y la escuela, 2001,
paras. 3 y 6.

130
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

fundamental” de las madres y los padres en la crianza de sus hijos será


“el interés superior” de éstos.
Estos no son más que algunos de los deberes básicos que pueden
atribuirse a las madres y los padres, a la luz de la CDN. Los códigos de
familia suelen contener un artículo sobre los deberes de las madres y los
padres, mucho más escueto que lo que sería un listado basado en todos los
derechos reconocidos hoy día como derechos fundamentales del niño y la
niña. En contraste, muchos de los códigos sobre la infancia y la adolescen-
cia contienen un decálogo de los deberes de los padres y las madres más
completo y moderno, inspirado en la normativa internacional en la materia.
La reforma de la Ley de la Niñez, adoptada por Trinidad y Tobago
en el año 2000, contiene una nómina de las obligaciones de los padres y
las madres, así como una nómina de los derechos de los niños. Dichas
obligaciones incluyen las de:

• registrar el nacimiento del niño;


• asegurar las condiciones de vida adecuadas al desarrollo físico,
mental, espiritual y moral del niño;
• asegurar que el niño asista a la escuela;
• proporcionarle al niño dirección y orientación “sin empleo de
cualquier castigo cruel, inhumano o humillante”;
• asegurarle al niño tiempo para el descanso, las actividades recrea-
tivas, la expresión creativa y el juego;
• respetar la intimidad del niño;
• protegerle contra toda violencia física ilegal así como todo abuso
físico o mental, abandono, maltrato o explotación, incluso el abu-
so sexual;
• asegurar que el niño reciba atención adecuada en ausencia de sus
padres; y
• asegurar que el niño menor de 12 años de edad no trabaje.16

El texto establece que la lista no es taxativa, y que estos deberes incum-


ben a toda persona que se encuentre en loco parentis.

16 The Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part ‘B’.

131
DANIEL O’DONNELL

2. IGUALDAD DE DERECHOS Y DEBERES DEL PADRE Y LA MADRE

La CDN consagra el principio según el cual las madres y los padres


tienen “obligaciones comunes” con respecto a la crianza de sus hijos.
Esta disposición refleja un principio más amplio, el de la igualdad del
hombre y la mujer en términos generales, y en particular con respecto al
matrimonio. Tan importante es este principio, que está consagrado no
sólo por la normativa en materia de derechos humanos, sino también es
recogido en la Carta de la ONU y de la OEA.17 El Pacto de San José
consagra este principio con respecto a la familia al establecer:

Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar


la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabi-
lidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el ma-
trimonio y en caso de disolución del mismo...18

La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer


confirmó que este principio no se limita a las familias constituidas con
base en el matrimonio, al consagrar la obligación del Estado de adoptar
medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones fami-
liares y, en particular, asegurar condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres:

Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cual-


quiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus
hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la conside-
ración primordial…19

La discriminación contra la mujer en esta materia no sólo atenta contra


su dignidad, sino que tiene consecuencias importantes para los niños,
especialmente los que viven en hogares en donde el padre está ausente,
los cuales constituyen un alto porcentaje de la población más afectada
por la pobreza. Si bien esta vulnerabilidad tiene muchas causas, una de
17 Carta de la ONU, Artículos 1(3), 13(b) y 55(4); Carta de la OEA, Artículos 3 j) y 43 a).
18 Art. 17.4.
19 Art. 16.1 (f ).

132
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

ellas es la legislación que no protege adecuadamente los intereses econó-


micos de la mujer en caso de disolución del matrimonio, especialmente
tratándose de una unión de facto.
Hoy día, el principio de la igualdad de derechos y deberes de los
cónyuges, o del padre y la madre de un niño, es ampliamente consagrado
por las constituciones y la legislación de los países de la región. La Cons-
titución de Colombia adoptada en 1991, por ejemplo, contiene un artí-
culo extenso sobre la familia. Uno de sus párrafos reza : “Las relaciones
familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en
el respeto recíproco entre todos sus integrantes”.20 El Código de Familia
de El Salvador consagra la igualdad de los cónyuges como principio rec-
tor, y precisa que “El trabajo del hogar y el cuidado de los hijos, serán res-
ponsabilidad de ambos cónyuges” y que “El ejercicio de la autoridad
parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente…”.21
No obstante, muchas veces la legislación contiene disposiciones
que contradicen este principio general, discriminando contra la mujer.
Por ejemplo, en 1999 el Comité para la Eliminación de la Discrimina-
ción contra la Mujer felicitó a Chile por las reformas a la Constitución y
al Código Civil que reconocían el principio de la igualdad de los cónyu-
ges, pero también manifestó su preocupación por “la desprotección de
las mujeres en materia de derecho de familia, el cual limita, entre otras
cosas, la capacidad de la mujer para administrar sus propios bienes o los
bienes poseídos en común… [así como] la inexistencia de disposiciones
relativas a la disolución del vínculo matrimonial”. “Estos aspectos” con-
cluye el Comité “resultan gravemente discriminatorios para la mujer…”.22
También hay –y es importante reconocerlo– normas que discrimi-
nan contra los padres. En los países del Caribe en que rige el Common
Law, los padres de hijos nacidos fuera del matrimonio casi no tienen de-
recho a participar en la crianza de sus hijos. Existe hoy en día un movi-
miento importante para la reforma del Derecho de Familia en dicha
región, y las mujeres que lideran tal movimiento abogan en favor del
20 Art. 44.
21 Arts. 39 y 207.
22 Informe del Comité a la Asamblea General de la ONU, A/54/38, Aspectos positivos,

párr.1 y Principales esferas de preocupación y recomendaciones, párr. 1. El Comité es el


órgano internacional establecido por la Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujer, con el fin de velar por el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por los Estados Partes.

133
DANIEL O’DONNELL

reconocimiento de los derechos de los padres biológicos, pues se consi-


dera que el desconocimiento del derecho del padre a tener contacto con
sus hijos y participar en la crianza de éstos contribuye a perpetuar una
cultura de irresponsabilidad paterna.23
En el año 2000, Trinidad y Tobago abrogó una disposición de su
legislación que permitía a una mujer sin pareja adoptar, pero no así a un
hombre sin pareja, por considerar dicha norma discriminatoria.24

3. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LA FILIACIÓN

La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento


internacional que reconoce el concepto de derecho a la identidad, como
tal. Esta innovación se debe, en gran parte, a la participación en el pro-
ceso de redacción de la Convención de unas ONG’S argentinas, profun-
damente preocupadas por la suerte de cientos de niños víctimas de la
represión que fueron despojados de dicho derecho durante la época de
la llamada “guerra sucia”.
Este derecho comprende, según el Artículo 8 de la Convención, el
derecho a un nombre, a una nacionalidad y a “las relaciones familiares”.
El Artículo 7 precisa que el niño tiene derecho “a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos”, en la medida de lo posible.
En muchos países, la legislación dificulta todavía el reconocimien-
to de la paternidad. No se permite, por ejemplo, a una madre soltera
registrar el nombre del presunto padre en el acta de nacimiento, se esta-
blecen plazos para el inicio de procedimientos de filiación, o se impo-
nen costos que limitan el acceso a este procedimiento. Tales obstáculos
existen para proteger intereses que en definitiva no son los del niño, que
es privado del derecho de conocer la identidad de su padre biológico.
Como tal, aún si consideramos legítimos los bienes jurídicos tutelados
por disposiciones de esta naturaleza, constituyen ejemplos de normas
que no respetan el principio de la primacía de los intereses del niño.
23 Zanifa McDowell. “Birth Status, Domestic Law and the United Nations Convention
on the Rights of the Child”, in C. Barrow, Ed. Children’s Righs Caribbean Realities, Ian
Randle Publishers, Kingston, 2001; Tracy Robinson. Family Law and Domestic Violence in
the OECS: Considerations for Law Reform, U.W.I. Faculty of Law, CEPAL-UNICEF-
NCH, 2003, p. 6.
24 The Adoption Act, 2000, Explanatory Note, p. 2.

134
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

Algunos países de la región han modificado su legislación en la ma-


teria para mejorar la protección del derecho a la identidad de niños naci-
dos fuera del matrimonio. En 1998, Belice adoptó una ley denominada
Families and Children Act, que contiene un capítulo sobre la filiación. Esta
ley reconoce el locus standi del niño para iniciar el procedimiento de filia-
ción, así como su capacidad para dar un muestra de su sangre para la eje-
cución de las pruebas forenses pertinentes.25
El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del
niño a “Saber quiénes son sus padres, ser reconocido por éstos y llevar
sus apellidos”.26 El derecho a “investigar quiénes son sus progenitores” es
imprescriptible; se reconoce al hijo no reconocido el derecho a iniciar
los procedimientos de reconocimiento de paternidad, aplicándose en
tales procedimientos el principio de prueba libre.27 Otros Códigos, como
el Código Civil de Chile, también han sido modificados con el fin de
permitir la libre investigación de la paternidad.
En el año 2000, Costa Rica adoptó la Ley de Paternidad Respon-
sable, que establece la obligación de la madre de indicar la identidad del
padre de su hijo al registrar el nacimiento del niño.28 Si la persona seña-
lada contesta la paternidad, debe someterse a una prueba de ADN. Este
sistema es sin duda el que más garantiza el derecho del niño a conocer la
identidad de su padre.

4. LA IGUALDAD DE LOS HIJOS

La Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe toda discrimina-


ción, en particular aquella basada en la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étni-
co o social, la posición económica, los impedimentos físicos, o el naci-
miento del niño o de sus padres.
Tradicionalmente, la legislación sobre la familia contenía normas
discriminatorias con respeto a los niños nacidos fuera del matrimonio.
Muchos países han adoptado normas destinadas a eliminar esta forma

25 Secciones 40 (1)(a) y 42 (2).


26 Art. 203.1.
27 Arts. 139, 146 y 148.
28 Ley 8101 de 27 de marzo de 2001.

135
DANIEL O’DONNELL

de discriminación. El Código Civil de Chile, por ejemplo, fue reforma-


do en 1991 con el fin de eliminar disposiciones que discriminaban con-
tra los hijos “ilegítimos”. En realidad, las normas de carácter general que
prohíben la discriminación con base en el nacimiento muchas veces no
logran eliminarla, debido en parte a las consecuencias de la legislación,
que dificulta el reconocimiento de la paternidad.29
Ciertas leyes también discriminan contra los hijos adoptivos. La
Constitución adoptada por Colombia en 1991 consagra la igualdad de
todos los hijos, incluso los adoptivos.30 El nuevo Código de Familia de
El Salvador establece que “Todos los hijos, cualquiera que sea la natura-
leza de su filiación, tienen los mismos derechos y deberes familiares”.31
Muchas de las leyes sobre la niñez adoptadas después de 1990
contienen disposiciones amplias sobre la discriminación. El Código de
El Salvador, por ejemplo, contiene un capítulo sobre los derechos fun-
damentales de los niños y niñas que prohíbe toda discriminación basada
en el sexo, la raza, el idioma, la religión o nacionalidad del niño, o por
una discapacidad.32 Llama la atención el hecho de que, con cierta fre-
cuencia, las disposiciones que prohíben la discriminación contra los ni-
ños y adolescentes hacen caso omiso de la discriminación basada en la
opinión. Otro ejemplo es la ley sobre la niñez adoptada por Trinidad y
Tobago en 2000, que prohíbe la discriminación contra el niño basada
en las opiniones de sus padres, pero no la basada en las opiniones del
mismo niño.33
Los códigos inspirados en la Doctrina de Protección Integral sue-
len tener disposiciones que prohíben expresamente casi todas las formas
de discriminación prohibidas por la CDN. Algunos, incluso, contienen
disposiciones más completas que el Artículo 2 de la Convención. Por
ejemplo, el Código de los Niños y Adolescentes de Perú, de 1993, y el
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, de 2002, prohíben la

29 Robinson, supra, p.10; véase también McDowell, supra.


30 ElArtículo 44 dispone textualmente: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos
y deberes”.
31 Art. 202.
32 Art. 349.
33 The Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part C., sections 3

and 4.

136
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

discriminación basada en la nacionalidad, y el de Ecuador también la


basada en la orientación sexual.34

5. LA PENSIÓN ALIMENTICIA

El Artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño trata


sobre el derecho de todo niño a gozar de condiciones de vida adecuadas.
Este artículo contiene un párrafo dedicado al tema de las pensiones
alimenticias, cuya parte medular dispone:

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para ase-
gurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,
tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.

El derecho a la pensión alimenticia es sin duda uno de los más amplia-


mente reconocidos por las legislaciones de los países y menos respetado
en la práctica.
En muchos países del Caribe la legislación establece dos sistemas
para el reclamo de la pensión alimenticia. Los tribunales civiles ordina-
rios tienen competencia para casos en los cuales el derecho a una pen-
sión se basa en el matrimonio, y en algunos países también en relaciones
estables que cumplen con los requisitos legislativos pertinentes, mien-
tras que los demás casos en los cuales los padres nunca estuvieron casa-
dos ni formaron una pareja legalmente reconocida, son ventilados ante
juzgados ‘inferiores’ equivalentes a un juez de paz. Este último es, en
efecto, un sistema de justicia para los pobres y marginados –en realidad,
las pobres y marginalizadas– caracterizado por procedimientos menos
eficaces, con un ambiente humillante para los litigantes.35 Las diferen-
cias entre la forma en que el sistema de administración de justicia res-
ponde a las demandas sobre la protección del derecho fundamental a la
pensión alimenticia, pueden considerarse como discriminación contra
los niños nacidos fuera de matrimonio, o por lo menos de aquéllos fruto

34 Art. IV y 4, respectivamente.
35 Robinson, supra, p. 7.

137
DANIEL O’DONNELL

de relaciones transitorias o adulterinas. Hoy en día hay en el Caribe un


movimiento que reclama la creación de tribunales de familia, con el fin
de garantizar el derecho de acceso a una justicia especializada, digna y
eficaz para todos las cuestiones de esta naturaleza, sin discriminación.36
Fueron establecidos tribunales de familia en St. Vincent en 1992 y en
St. Lucia en 1995, dotados de equipos de trabajadores sociales, lo que
representa un avance, aunque carecen de los recursos necesarios para
resolver de forma eficaz el gran número de casos presentados.37
En América Latina también se han tomado medidas para mejorar la
eficacia de los sistemas para la protección de este derecho. En Argentina,
por ejemplo, la ciudad de Buenos Aires adoptó en 1999 una ley que
establece un registro de personas atrasadas en el pago de alimentos. Desde
entonces, varias provincias han establecido también tales registros.38
Con el aumento de la migración internacional, la participación en
convenios internacionales destinados a facilitar la ejecución de órdenes
de pensión alimenticia en países de destino de emigrantes cobra cada
vez más importancia. La CDN contiene incluso una disposición expresa
sobre la materia, que obliga a los Estados Parte a promover la concertación
y la adhesión a los convenios internacionales en la materia. La Conven-
ción Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada el mis-
mo año que la Convención sobre los Derechos del Niño, responde
precisamente a este fin y cuenta actualmente con once Estados Parte.39

36 Hay, además, un importante proyecto que pretende actualizar el Derecho de Familia y

armonizarlo con la CDN y la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discrimi-


nación contra la Mujer, patrocinado por la Organization of Eastern Caribbean States, que
cuenta con el apoyo de UNICEF, CEPAL, el Secretariado del Commonwealth, CIDA y
National Children’s Homes (NCH), una ONG.
37 Robinson, op. cit., p. 16.
38 Fueron ocho provincias, cuando Argentina elaboró su quinto informe al Comité para la

Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en 2001. Op. cit., p. 66.


39 Estos son: Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México,

Panamá, Paraguay y Uruguay. Colombia, Haití, Perú y Venezuela son signatarios.

138
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

6. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LOS NIÑOS


SEPARADOS DE UN PARIENTE

El derecho a la identidad comprende, como se ha visto, el derecho del


niño a “preservar… las relaciones familiares”.40 Asimismo, el padre y la
madre –así como, eventualmente, otros miembros de la familia– tienen
el derecho y deber de participar en la crianza del niño.41 Este complejo
de derechos y deberes corresponde, esencialmente, a la institución co-
nocida en el Derecho de Familia como patria potestad o autoridad pater-
na. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se emplea
con frecuencia el concepto más amplio de la unidad de la familia para
referirse a la preservación de los vínculos de toda índole entre cónyuges,
padres e hijos, hermanos y otros parientes.
La CDN contiene una serie de disposiciones que reglamentan esta
cuestión. Algunas de ellas –como las que se refieren a personas deteni-
das, presas, desaparecidas, exiliadas o desplazadas– no forman parte de
la rama del derecho que hoy nos ocupa.42 Pero otras sí guardan estrecha
relación con la legislación sobre la familia. La regla general está enuncia-
da en el tercer párrafo del Artículo 9 de la Convención, que establece
que el niño “que esté separado de uno o de ambos padres” tiene derecho
“a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
El primer párrafo de este artículo reglamenta la problemática de
los niños que no conviven con sus padres o que viven con uno de ellos, o
sea, la separación de un niño del hogar familiar contra la voluntad de sus
padres o uno de ellos. En realidad la redacción de esta disposición es un
tanto confusa, pues se aplica a dos situaciones con características distin-
tas. La primera parte establece que el niño no será “separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño”, mientras que la segunda agrega que “Tal
determinación puede ser necesaria… por ejemplo, en los casos en que el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
40 Art.8.1 de la CDN.
41 Arts. 5 y 18.1 de la CDN.
42 Véase, en particular, los Artículos 9.4, 10 y 22.2 de la CDN.

139
DANIEL O’DONNELL

éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño”. En términos del Derecho de Familia, la primera
hipótesis corresponde a la suspensión o derogación de la autoridad pa-
terna, entiendo yo, mientras que la segunda corresponde a la asignación
de custodia. El tema de la remoción de los niños de su hogar para su
propia protección será abordado más adelante, ahora nos ocupamos del
tema de la relación del niño con sus padres cuando se encuentre separa-
do de ellos, o de uno de ellos, por motivos de otra naturaleza, y especial-
mente por divorcio, separación o abandono.
La primera regla, antes citada, es clara: que todo niño tiene dere-
cho “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño”. Es una regla bastante general y categórica, es decir, no está condi-
cionada por el tipo de filiación, ni por la naturaleza específica de las
relaciones legales que existen entre el progenitor y su hijo, o entre éste y
otras personas. Es un derecho limitado exclusivamente por el interés
superior del niño en cuestión; puede ser reglamentado con el fin de
acomodar los intereses legítimos de otras personas, como, por ejemplo,
la persona que tiene la guarda, pero no puede ser denegado en conside-
ración a los intereses de cualquier otra persona o institución.
A primer vista, el precepto de que el niño no debe ser separado de
su madre o padre contra su voluntad, a menos que las autoridades com-
petentes hayan determinado que dicha separación es “necesaria en el
interés superior del niño”, parece aplicable exclusivamente a la imposi-
ción de medidas de protección. En casos de separación del padre y la
madre, la separación de los niños de uno de ellos parece ser la inevitable
consecuencia de la decisión de los padres a no mantener un hogar co-
mún. Se bien el interés superior del niño es relevante para determinar a
quién corresponde la guarda, el concepto de “necesidad de separación”
no parece atinente. Sin embargo, si interpretamos el concepto de sepa-
ración de forma amplia es posible darle un sentido a esta cláusula. Si por
separación entendemos la suspensión del derecho a participar en la crianza
del niño, esta cláusula puede interpretarse como una norma que prescri-
be la participación de ambos padres en la crianza de sus hijos, aún en
caso de divorcio o separación, a menos que otro arreglo sea necesario en
consideración del mejor interés de los hijos. En esta hipótesis, el padre o
la madre que no convive con los niños tendrá no sólo el derecho de

140
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

mantener contacto con sus hijos y el deber de contribuir a su manuten-


ción, sino el derecho y deber de coadyuvar y participar en el cumpli-
miento de todas las responsabilidades que tienen las madres y padres
con respecto a sus hijos. La idea de que el divorcio o separación de los
padres normalmente no debe significar la derogación o suspensión de
las obligaciones de cada uno de ellos hacia sus hijos parece coherente
con los valores y propósitos que inspiran la Convención sobre los Dere-
chos del Niño.
El Derecho de Familia parece todavía concebir los derechos y de-
beres de los padres que no cohabitan con sus hijos principalmente en
términos de obligaciones alimenticias y derecho de visita. Conceptos
como el de custodia compartida no parecen muy aceptados. El Código
de El Salvador ilustra cierta aceptación de este nuevo enfoque al estable-
cer, en primer lugar, que:

Cuando los padres no hicieren vida en común, se separaren o


divorciaren, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquiera
de ellos […] De no mediar acuerdo entre los padres o ser éste
atentatorio al interés del hijo, el juez confiará su cuidado personal
al padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando en
cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, fami-
liar, ambiental y económica que concurran en cada caso.43

No obstante, el artículo siguiente agrega:

El padre y la madre, aunque no convivieren con su hijo, deberán


mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favo-
rezca el normal desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesa-
rio, el juez podrá regular el tiempo, modo y lugar que para ello se
requiera [...] Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podrá
impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del juez se
estimaren contrarios al interés del hijo.

El Código salvadoreño también recoge la idea que la unidad de la fami-


lia no se limita a la familia nuclear, estableciendo al respecto: “También

43 Art. 216.

141
DANIEL O’DONNELL

tienen derecho de comunicación con el hijo los abuelos, los parientes y


otras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto no
resultare perjudicial a la salud física y mental del menor”.44
La CDN establece que los Estados Parte deberán respetar el dere-
cho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

7. LA EDAD MÍNIMA PARA EL MATRIMONIO

Curiosamente, la parece CDN no establece una edad mínima para el


matrimonio. Ni siquiera reafirma el principio de que el matrimonio
debe estar basado en la libre voluntad de los futuros cónyuges, quienes
deben tener la edad adecuada para este efecto, principio reconocido en
numerosos instrumentos internacionales, entre ellos el Pacto de San José,
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y la Conven-
ción contra Toda Forma de Discriminación contra la Mujer.45 Llama la
atención que la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño de
1990 sí establece expresamente la edad de 18 años como edad mínima
para el matrimonio.46
La doctrina llena esta laguna. El Comité de los Derechos del Niño
ha declarado al respecto: “El Comité recomienda firmemente que los

44 Ibid.
45 En el Pacto de San José, estos principios están plasmados en el Artículo 17, dedicado a
“la Protección de la Familia”, que reza en la parte pertinente lo siguiente:

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar


una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.

Disposiciones similares se encuentran plasmadas en los párrafos 2 y 3 del Artículo 23 del


Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, la Convención contra
Toda Forma de Discriminación contra la Mujer establece en su Artículo 16.1 b), que el
Estado debe garantizarles al hombre y la mujer “El mismo derecho para elegir libremente
cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento”.
46 Artículo 21.2.

142
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

Estados Partes examinen y, cuando sea necesario, reformen sus leyes y


prácticas para aumentar la edad mínima para el matrimonio, con o sin
acuerdo de los padres, a los 18 años tanto para las chicas como para los
chicos”.47 Esta observación ratifica una recomendación del Comité con-
tra la Discriminación contra la Mujer, adoptada casi una década antes,
según la cual:

[…] el Comité considera que la edad mínima para contraer matri-


monio debe ser de 18 años tanto para el hombre como para la
mujer. Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones. En
consecuencia, no debería permitirse el matrimonio antes de que
hayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar plenas.48

No obstante, la legislación de varios países del continente permite toda-


vía el matrimonio de personas menores de 18 años de edad. En Argen-
tina, el Código Civil establece la edad de 16 años para la adolescente y
18 para el joven. El Código de Guatemala permitía el matrimonio a la
edad de 14 años para mujeres adolescentes y 16 para el varón adolescen-
te, con el consentimiento de los padres.49
La legislación de varios países del continente permite el matrimo-
nio de personas con apenas 14 años de edad, cuando hay embarazo o un
hijo. Incluso, los nuevos códigos de familia de El Salvador y Panamá
contienen disposiciones de esta índole. El Comité de los Derechos del
Niño no considera el embarazo ni la paternidad o maternidad razón
suficiente para permitir el matrimonio de adolescentes y ha solicitado a
estos países eliminar esta excepción a la edad mínima general.50 El Co-
mité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha insta-
do a los países de la región a eliminar disposiciones de sus Códigos que
permiten a las mujeres casarse antes de los 18 años de edad, precisando
que disposiciones de esta índole son discriminatorias.51

47 Observación general No.4, 2003, para. 20.


48 Observación general No.21, para. 36.
49 Informe Inicial de Guatemala al Comité de los Derechos del Niño, 1995, para. 98.
50 Observación Final sobre el segundo Informe de El Salvador, y el segundo informe de

Panamá, 2004, para. 21-22.


51 Véanse, por ejemplo, las observaciones del Comité sobre un informe de Uruguay, 2002,

para. 204-205.

143
DANIEL O’DONNELL

8. LA PROTECCIÓN DEL NIÑO CONTRA EL ABUSO, EL ABANDONO


Y LA EXPLOTACIÓN DENTRO DEL ENTORNO FAMILIAR

El Artículo 19 de la Convención reconoce el derecho de todo niño a la


protección contra el abuso, el maltrato y la explotación a manos de sus
padres u otras personas que estén in loco parentis. El primer párrafo de
dicho artículo dispone textualmente lo siguiente:

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, admi-


nistrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso
sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los pa-
dres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo.

Este derecho es, en cierta forma, un corolario del derecho de todo niño
a crecer en condiciones de vida “adecuad[as] para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social” o, a tenor de la Declaración de 1959,
en “un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.52
El segundo párrafo del Artículo 19 contiene una nomina de las
medidas que los Estados deben tomar para hacer efectiva la protección
contra dichos abusos, entre ellos están los programas sociales de preven-
ción y asistencia dirigidos a los padres; las medidas de identificación, la
notificación e investigación de casos concretos; los programas de trata-
miento y “según corresponda, la intervención judicial”. Esta disposición
se completa con el Artículo 39, que reconoce el derecho de las víctimas
a recibir rehabilitación física y psicológica, así como a la reintegración
social. En otras palabras, la CDN hace hincapié en la necesidad de un
enfoque holístico o integral frente a este problema.
La prevención del maltrato y la rehabilitación de las víctimas de-
penden principalmente de medidas de carácter programático, mientras
que la represión de los abusos más graves se rige por el Derecho Penal.
Entre estos extremos el Derecho de Familia ocupa un lugar clave, en

52Artículo 28.1 de la CDN; Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño de


1959.

144
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

particular con respecto a la cuestión de saber qué tipo de medidas pue-


den servir para evitar la reincidencia una vez que algún tipo de maltrato
ha sido detectado y cuándo es necesario remover a la víctima de su hogar
para garantizar su protección contra los abusos perpetrados por un fa-
miliar. Sobre esta cuestión la regla medular es, como se ha señalado
arriba, la establecida por el Artículo 9.1 de la Convención; a saber, que
el niño no debe ser removido de su hogar a menos que esta medida sea
“necesaria” para la protección del “interés superior” del niño. La deci-
sión de remover a un niño de su hogar debe tomarse de conformidad
con criterios y procedimientos establecidos por la ley y, en caso de que la
decisión sea tomada por una autoridad administrativa, debe estar sujeta
a revisión judicial, debiendo oírse a todas las partes interesadas.
La normativa sobre esta problemática se completa con el Artículo
20.1, que reconoce el derecho de “Los niños temporal o permanente-
mente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que
no permanezcan en ese medio,… a la protección y asistencia especiales
del Estado”. Este derecho puede materializarse con la colocación del
niño en familia sustituta. La institucionalización no debe emplearse sino
como último recurso.53
Estos preceptos y principios pueden resumirse en las siguientes
reglas:

- el niño víctima de abuso o maltrato (y eventualmente otros niños


residentes en el mismo hogar) no debe ser removido de su hogar, a
menos que se considere que otras medidas no serán susceptibles de
solucionar los problemas subyacentes y evitar la reincidencia en el
maltrato.
- cuando para su protección sea necesario remover a un niño de su
hogar, la medida debe ser temporaria, a menos que se considere o
se determine que, en el caso concreto, las causas del maltrato no
son susceptibles de solución a corto o mediano plazo.
- el abandono nunca debe declararse con base en la pobreza; cuan-
do los padres carecen de los recursos necesarios para cuidar de sus
niños de forma adecuada, deben recibir el apoyo necesario para
cumplir con este deber.

53 Artículo 20.3.

145
DANIEL O’DONNELL

Hay avances en el reconocimiento de estos principios y reglas en el


derecho relativo a la familia. El Código de Familia de Costa Rica, por
ejemplo, fue reformado en 1995 para incorporar una norma que establece
expresamente que la pobreza de la familia no constituye por sí misma
motivo para declarar el estado de abandono.54 El Código de familia de El
Salvador establece que, en caso de una crisis familiar, el juez que conoce el
caso debe confiar temporalmente los hijos ‘desamparados’ a un abuelo u
otro pariente cuando sea posible, y sólo como último recurso entregarlos
a una entidad de atención a la niñez.55
La experiencia demuestra que, con cierta frecuencia, el autor de
abusos dentro de una familia no es el padre o la madre de la víctima,
sino otro pariente o una persona que convive o tiene una relación con la
madre o el padre de la víctima. Algunas leyes nuevas, sobre todo la
legislación contra la violencia doméstica, prevén ordenes que obligan al
victimario a dejar el hogar, como alternativa a la remoción de la víctima.
No obstante, en este aspecto queda un largo camino por recorrer.
Tradicionalmente, la legislación señalaba una serie de supuestos que
permitían llevar un caso de maltrato, explotación o descuido ante las
autoridades competentes, quienes tenían una amplísima discreción con
respecto a las medidas que convenía adoptar para garantizar el bienestar
de la víctima. Aún muchas legislaciones no han incorporado expresa-
mente el criterio de necesidad o último recurso con respecto a la separa-
ción de un niño de su familia.

9. LA ADOPCIÓN

La adopción es una de las opciones previstas expresamente por la CDN


para materializar el derecho de los niños sin familia, o privados de su
entorno familiar, a “la protección y asistencia especiales”. La adopción
ocupa un lugar especial dentro de la gama de soluciones previstas, pues
es la solución ideal para los niños privados de los cuidados de su familia
biológica de forma permanente. El hogar sustituto, en contraste, es la
solución ideal para los niños privados de los cuidados de su familia

54 Artículo 175.
55 Artículo 219.

146
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

biológica de forma transitoria, y la institucionalización es reconocida


expresamente, como se señala arriba, como último recurso.
No obstante, los riesgos de la adopción han sido notorios. Si bien
la viabilidad de esta institución requiere la existencia de una población
deseosa de entablar una relación de parentesco con niños abandonados
o sin familia, la satisfacción de esta demanda no puede ser el objetivo
principal de la institución. De ser así, la adopción deja de ser un medio
para realizar el derecho del niño que carece de familia a obtener una, y se
convierte en un negocio orientado a buscar niños para adultos deseosos
de establecer una familia. Esta orientación inevitablemente lleva a abu-
sos que erosionan la integridad de las familias, especialmente de las fa-
milias necesitadas. En consecuencia, la CDN precisa que el interés superior
del niño ha de ser “la consideración primordial” que oriente todo siste-
ma de adopción e implica el respeto de una serie de salvaguardias y
garantías, dentro de las que están:

- que toda adopción debe ser autorizada por las autoridades com-
petentes, con arreglo a las normas sustantivas y procesales estable-
cidas por ley;
- que la adopción sólo procede cuando dichas autoridades deter-
minen que los padres o otras personas interesadas hayan dado con-
sentimiento a la adopción con conocimiento de causa, o cuando
determinen que su consentimiento no es necesario por razones
tales como el abandono.

La CDN establece algunos requisitos adicionales para la adopción interna-


cional, o sea, la adopción de un niño por personas provenientes de un país
que no es el del niño. Las razones de estos requisitos son dos: el respeto del
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico del niño, y las dificultades
que afectan el control de las adopciones transnacionales. Por tanto, se
aplica a esta solución la regla del último recurso, es decir, que este tipo de
adopción sólo procede para el niño que “no pueda ser colocado en un ho-
gar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido
de manera adecuada en el país de origen”.56 Se establecen, además, dos
requisitos adicionales: que se controlen estrictamente los costos cobrados

56 Artículo 21 (b).

147
DANIEL O’DONNELL

por los servicios relacionados con la adopción y que el país de los potencia-
les padres adoptivos ofrezca al niño derechos y garantías equivalentes a los
que goza en su país de origen.
Al ratificar la CDN, mucho de los países de América Latina dieron
prioridad a la armonización de su legislación con las disposiciones de la
Convención en esta materia. Chile y Paraguay adoptaron leyes sobre
adopción en 1999 y1997, respectivamente. Costa Rica efectuó refor-
mas extensas al Capítulo VI de su Código de Familia en 1995, y Panamá
reformó algunas disposiciones en la materia de su Código de Familia en
2001. En Argentina, una ley sobre adopción, aprobada en 1997, repre-
senta uno de los pocos avances realizados hasta la fecha, en armoniza-
ción con la CDN, sobre la legislación relativa a la familia.
El Comité de los Derechos del Niño considera la Convención de la
Haya, relativa a la Adopción Internacional, una forma idónea de cum-
plir con los requisitos de la CDN sobre el tema, para los países que la
permiten. Esta Convención, adoptada en 1993, ha sido ratificada por
14 países de América Latina.57

10. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO

El Comité de los Derechos del Niño considera como principio funda-


mental el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tomada en
cuenta. La principal fuente de este derecho o principio es el Artículo 12
de la CDN, que contiene dos partes. Una parte general reconoce el dere-
cho del niño a “expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
[le] afectan…”. Las opiniones del niño deben tenerse “debidamente en
cuenta”, habida cuenta de su edad y madurez. El niño goza de este
derecho desde que “esté en condiciones de formarse un juicio propio…”.
El segundo párrafo del Artículo 12 confirma la aplicabilidad de
este principio a procedimientos legales o administrativos, precisando
que es menester proporcionar al niño “oportunidad de ser escuchado…
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano

57Esos países son Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. También son partes
Canadá y Estados Unidos.

148
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

apropiado”. El Artículo 9.2 establece que en procedimientos relativos a


la custodia de un niño, o la suspensión o perdida de autoridad paterna,
“se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en
él y de dar a conocer sus opiniones”. El niño afectado, obviamente,
pertenece a esta categoría de ‘partes interesadas’.
El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del
niño, a partir de 12 años de edad, a ser oído en determinados procedi-
mientos.58 El establecimiento de un límite de edad a partir del cual se
reconoce el derecho del niño a ser oído no es coherente con el Artículo
12 de la CDN, y mucho menos a una edad tan avanzada. Resulta evi-
dente que los niños adquieren la capacidad de formar opiniones mucho
antes de llegar a la adolescencia. El sabio principio de que las autorida-
des que escuchen la opinión de un niño deben determinar qué peso
merece, habida cuenta de la edad y madurez del sujeto, hace innecesario
establecer para este efecto límites inflexibles de edad.
La mayoría de los códigos de la niñez reconocen este derecho en
términos generales.59 El Código de Nicaragua de 1998 estableció que
“La inobservancia del presente derecho causará nulidad absoluta de todo
lo actuado…”.60 El Código de Venezuela reglamenta éste en forma rela-
tivamente detallada. El Artículo 80.1 establece:

Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y


directo de este derecho, especialmente, en todo procedimiento ad-
ministrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus
derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de
su interés superior.

Otros párrafos de este artículo reconocen el derecho del niño con nece-
sidades especiales a la asistencia de personas de su confianza que le ayu-
den a expresar sus opiniones, así como el derecho a no expresar su opinión,
si así lo desea.61
Los códigos de la niñez que no reconocen este derecho en términos
generales, lo reconocen para efectos de determinados procedimientos.

58 Arts. 174 (adopción) y 208 (tutela).


59 Código de Nicaragua, Art.17.
60 Art. 17.
61 Art. 80, párrafos 2 y 4.

149
DANIEL O’DONNELL

El Estatuto brasileño, por ejemplo, establece el derecho del niño a ser


oído en audiencias relativas a guarda, tutela y adopción.62 El Estatuto
no precisa una edad mínima para tal efecto, pero para la adopción re-
quiere el consentimiento del niño a partir de la edad de 12 años.63

11. PRIMACÍA DE LOS INTERESES SUPERIORES DEL NIÑO

El principio que podemos denominar la primacía de los intereses del niño


es, quizás, el más importante de los consagrados por la CDN. La Conven-
ción contiene reiteradas referencias a este principio. El más general se
encuentra plasmado en el primer párrafo del Artículo 3, que reza:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las insti-
tuciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una conside-
ración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

La importancia de este principio para la familia se desprende del primer


párrafo del Artículo 18 que declara:

Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la


responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.
Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Otras disposiciones subrayan la relevancia de este principio para cuestio-


nes vinculadas al Derecho de Familia. El Artículo 9, como se ha señalado
arriba, establece que ningún niño puede ser separado de su familia, a
menos que esta medida sea necesaria para la protección del interés supe-
rior del niño. Asimismo, señala el interés superior del niño como criterio
para determinar cuándo se justifica la suspensión del derecho del niño a
mantener comunicación con sus padres.64 El Artículo 21 dispone que el

62 Art. 28.1.
63 Art. 45.2.
64 Art. 9.3.

150
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

interés superior del niño debe ser “la consideración primordial” en todo lo
que se refiere a la adopción.65
El Código de Familia de El Salvador reconoce la importancia de
este principio en términos muy coherente con el lugar que ocupa en la
CDN. El Artículo 350 del Código establece lo siguiente:

Interes superior del menor


En la interpretación y aplicación de este régimen prevalecerá el
interés superior del menor.
Se entiende por interés superior del menor todo aquello que favo-
rezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el
pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad.
Con base en ese interés, el menor tendrá prioridad para recibir
protección y socorro en toda circunstancia.

Los códigos del niño también reconocen este principio, así como su
lugar central en la normativa y las políticas relativas a la niñez y adoles-
cencia. Algunos lo reconocen de forma más categórica que la Conven-
ción, señalando que debe ser la consideración primordial. El Código del
Menor de Colombia, por ejemplo, adoptado días después de la misma
CDN, establece lo siguiente:

Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que de-
sarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de me-
nores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés
superior del menor.66

Algunos especialistas consideran este peligroso principio, por ser un con-


cepto abierto que otorga a las autoridades un margen de discreción que,
en última instancia, sirve para limitar o negar los derechos de los niños.
En realidad, la mayor parte de los códigos contienen definiciones del
concepto del ‘interés superior’ del niño. El Código adoptado por Nica-
ragua en 1998 establece:

65 Cabe destacar que en este contexto no basta que sea una consideración primordial.
66 Art. 20.

151
DANIEL O’DONNELL

Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente,


todo lo que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral,
cultural, social, en consonancia con la evolución de sus facultades
que le beneficie en su máximo grado.67

El Child Care and Protection Law, adoptado por Jamaica en 2004, enu-
mera las siguientes consideraciones que deben tomarse en cuenta, cada
vez que las autoridades estén llamadas a tomar una decisión con base en
el interés superior del niño:

• la seguridad del niño;


• el nivel de desarrollo y sus necesidades materiales y afectivas;
• la calidad de la relación entre el niño y su padre, madre o cual-
quier otra persona, así como las consecuencias de la continuación
de dicha relación;
• la importancia de la continuidad en la crianza del niño;
• la religión y los valores espirituales del niño;
• las opiniones del niño, habida cuenta de su edad y madurez.68

Las funciones que los códigos asignan a este principio están formuladas
de tal modo que muchas veces reducen las posibilidades de la aplicación
abusiva del principio. El Código de Niñez y Adolescencia de Ecuador,
por ejemplo, dispone:

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la


presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin
escuchar la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que
esté en condiciones de expresarla.69

El Código ecuatoriano también precisa que este principio prevalece so-


bre el principio de diversidad étnica y cultural.

67 Art. 10.
68 Sección 2 (2).
69 Art. 11.

152
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

RECOMENDACIONES

El que sigue es un listado de algunas de las recomendaciones más rele-


vantes que están implícitas en las once secciones anteriores:

1) Asegurar que la legislación contenga un listado de los deberes del pa-


dre y la madre coherente con la Doctrina de la Protección Integral.
2) Asegurar que la legislación sea totalmente coherente con el prin-
cipio de la igualdad de derechos y deberes de la madre y el padre.
3) Reconocer el derecho de todo niño a conocer oportunamente la
identidad de su padre y establecer procedimientos eficaces para la
tutela de dicho derecho.
4) Asegurar que la legislación contenga una prohibición de discri-
minación tan completa como la contenida en la CDN.
5) Hacer lo posible para mejorar la eficacia de los mecanismos de
tutela del derecho a la pensión alimenticia y celebrar o ratificar los
convenios internacionales sobre la materia.
6) Revisar la legislación vigente con el fin de eliminar toda disposi-
ción que obstaculice el derecho de ambos padres a mantener contac-
to y participar en la crianza de sus hijos cuando los padres no conviven.
7) Eliminar la legislación que permite el matrimonio de adolescen-
tes (menores de 18) y reconocer su derecho a servicios de salud re-
productivos.
8) Asegurar que el enfoque al problema del abuso y abandono ponga
el debido énfasis en la prevención y, en la medida de lo posible, la
recuperación de la familia.
9) Asegurar que la legislación sobre la adopción sea plenamente co-
herente con la primacía de los intereses del niño y en particular que:
- contenga garantías adecuadas relativas al carácter voluntario de la
renuncia a la patria potestad; y
- no reconozca la adopción internacional sino como último recurso.
10) Asegurar que la legislación reconozca el derecho del niño y ado-
lescente a ser oído y a que su opinión sea tomada debidamente en
cuenta.
11) Asegurar que la legislación reconozca el principio de la primacía
de los intereses superiores del niño y adolescente, y defina el conte-
nido de este concepto.

153
DANIEL O’DONNELL

III. CONSIDERACIONES FINALES

El 20 de noviembre se celebró el 15º aniversario de la adopción de la


CDN por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas.
UNICEF realiza actualmente una serie de estudios sobre el impacto de la
CDN en la legislación de los Estados Parte de las distintas regiones del
mundo. En este continente, se ha solicitado a las oficinas nacionales
información sobre las reformas realizadas, los procesos de reforma y el
impacto real de la legislación adoptada, que se inspira en la Convención
y en la Doctrina de Protección Integral. Los resultados de esta encuesta,
que no han sido publicados, contienen observaciones interesantes. Des-
de luego, las dificultades que han marcado los procesos de reforma, los
avances en el terreno legislativo y la experiencia en la puesta en práctica
de la nueva legislación varían de un país a otro. Sin pretender comparar
las experiencias de los distintos países, puede ser interesante señalar al-
gunas de las características de este proceso a nivel regional, sobre todo
las que pueden tener implicaciones para las fases sucesivas de los proce-
sos de reformas legislativas en el continente.

1. OBSTÁCULOS A LA REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN SOBRE LA FAMILIA

Dos países latinoamericanos, El Salvador y Panamá, han adoptados Códi-


gos de Familia durante este periodo. Otros han reformado sus Códigos de
Familia o Código Civil, con el fin de armonizarlos con la Doctrina de
Protección Integral. La mitad de los países han adoptado Códigos sobre la
niñez.70 Incluso algunos de los primeros Códigos de la Niñez adoptados
durante la década de los noventa han sido reemplazados por códigos nue-
vos. Es el caso de Bolivia, Ecuador, Nicaragua y la República Dominica-
na.71 Algunos de los países que no han adoptado nuevos códigos han

70 Estos países son Bolivia, Costa Rica (1998), Ecuador, Guatemala (2003), Honduras
(1996), México (2000), Paraguay (2001), Perú (1993), República Dominicana y Vene-
zuela (1998). Colombia adoptó una ley, en 1989, que contiene disposiciones inspiradas en
el entonces proyecto de Convención.
71 El Código del Menor de Bolivia, de 1992, fue derogado por el Código del Niño, Niña

y Adolescente de 1999; y el Código de Menores de Ecuador, de 1992, fue derogado por el

154
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

hecho reformas extensas de la legislación vigente. Chile, por ejemplo, ha


reformado su Constitución, su Código de Trabajo, Código Penal, Códi-
go de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal y su Ley de Menores,
además de su Código Civil. Los países que todavía no han hecho refor-
mas extensas a la legislación sobre la niñez y adolescencia, ni adoptado
un Código inspirado en la Doctrina de la Protección Integral son pocos.
En los países del Caribe que tienen el sistema de Common Law, Belice
adoptó una Ley de la Familia y la Niñez en 1998, y Jamaica una Ley de
Cuidado y Protección del Niño en 2004.72 Trinidad y Tobago adoptó
una serie de leyes sobre la niñez en 2000.73
No obstante este acervo importante de nuevas legislaciones, los in-
formes provenientes de los países de la región coinciden en señalar que el
proceso de reforma no ha concluido.74 Por tanto, no ha perdido importan-
cia el análisis de los obstáculos que han incidido en dicho proceso.
Un obstáculo de gran relevancia en varios países son las diferencias
ideológicas, o diferencias fundamentales relativas a las políticas básicas,
tales como la centralización/descentralización. Una fuente apunta “an-
tagonismos entre diferentes concepciones y escuelas de derecho [y] dife-
rentes posiciones sobre temas centrales [tales como] trabajo infantil,
adopciones, responsabilidad penal juvenil…”. Otra cita “fuerte debate
acerca de la distribución de facultades entre las políticas universales y las
políticas de protección especial, por una parte, como también acerca de

Código de la Niñez y Adolescencia de 2003; asimismo, el Código para la Protección de


Niños, Niñas y Adolescentes adoptado por la República Dominicana en 1994, fue deroga-
do por el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños,
Niñas y Adolescentes de 2003 y el Código de la Niñez y Adolescencia de Nicaragua fue
remplazado por otro del mismo nombre en 2003.
72 The Families and Children Act, No. 17 of 1998 and the Child Care and Protection Act,

No.11 of 2004.
73 The Sexual Offences (Amendment) Act , No. 31 of 2000; the Childrens Authority Act, No.

64 of 2000; the Children’s Community Residences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of
2000; the Childrens (Amendment) Act, No. 68 of 2000 and the Adoption of Children Act,
2000. The Children’s Authority Act, fue enmendada en 2003.
74 Sólo una fuente opinó que la tarea de la reforma legislativa está básicamente completa,

señalando que “Costa Rica cuenta con un extenso marco jurídico de protección de los
derechos de la niñez y adolescencia que ha trascendido los contenidos mínimos planteados
por los instrumentos internacionales en la materia. El desafío que enfrenta el país está más
orientado… hacia la reforma institucional que la legislación nacional obliga a adoptar
para garantizar la efectiva implementación de la legislación…”.

155
DANIEL O’DONNELL

la competencia territorial o centralizada del diseño y ejecución de las


políticas…”. En la mayoría de los países, las diferencias ideológicas han
sido superadas gracias a intensos y prolongados debates, con amplia
participación académica y social, que a lo largo de los años han produci-
do un mayor consenso. Sin embargo, en algunos países este obstáculo
todavía no ha sido superado.
Creo que es posible distinguir entre diferencias de opinión sobre la
forma más adecuada de lograr una eficaz protección de los derechos del
niño, por una parte, y el rechazo de conceptos y valores que subyacen en
la CDN y la Doctrina de Protección Integral. Esta visión –que algunas
fuentes llaman “adultista”, “adultocentrista” o “tutelar”– ha sido tam-
bién un obstáculo para las reformas legislativas. Uno opina que la “fuerte
presencia de la doctrina tutelar en todo el espectro político, medios de
comunicación y en gran parte de la sociedad” ha sido una de las princi-
pales razones que explican la lentitud del proceso de reforma legislativa.
Un tercer obstáculo identificado por los informantes es la falta de
interés y compromiso, en particular por parte de los dirigentes políticos
y parlamentarios. Uno señala la “falta de prioridad política dado que la
materia de la infancia no representa para los actores políticos beneficios
electorales”. Una fuente del Caribe considera que la “voluntad política
deficiente” está vinculada a la renuencia de asignar los recursos presu-
puestarios adecuados y a la necesidad de un cambio cultural con respec-
to al lugar de la niñez en la sociedad.
Finalmente, en algunos países ciertos sectores sociales y profesio-
nales se han opuestos a estas reformas. Un informante apunta “la posi-
ción conservadora de algunos sectores religiosos, tantos católicos como
evangélicos” y otro grupos que tienen intereses materiales o económicos
vinculados a la explotación de la niñez, en particular los relacionados
con la adopción internacional. En ciertos países, los gremios profesiona-
les, vinculados con los antiguos sistemas tutelares, han estado entre los
principales oponentes de la Doctrina de Protección Integral.

2. LA EFICACIA DE LAS REFORMAS LEGISLATIVAS

Las reflexiones de estas fuentes sobre el impacto de las reformas legislativas


realizadas también son interesantes. En términos generales, la mayoría

156
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

parece compartir la opinión de que la puesta en práctica de la legislación


nueva ha sido limitada, pero significativa. Califican esto con expresiones
como “lento y progresivo”, “parcial”, “desigual” y “altamente complica-
da y difícil”. Sólo dos o tres parecen tener un criterio esencialmente
negativo sobre la puesta en práctica de la nueva legislación, manifestado
en expresiones como “bajo” o “limitaciones serias”. En algunos casos, la
legislación es demasiado reciente para evaluar su impacto.
Cabe recordar que estas opiniones se refieren a toda la legislación
sobre los derechos de los niños, incluso la que trata de cuestiones labora-
les, penales, y sociales. Es posible que la implementación de reformas en
materia del Derecho de Familia haya tenido más éxito que las reformas en
otras áreas. En Paraguay, entre 4 mil y 5 mil niños fueron adoptado por
extranjeros entre 1990 y 1996, por lo que, con base en la CDN, la Corte
Suprema de Justicia decretó la suspensión de adopciones hasta la aproba-
ción de una nueva ley, aprobada en 1997. Desde entonces, todos los
niños y niñas declarados adoptables han encontrado nuevas familias den-
tro del país.75 En contraste, en términos generales, la nueva legislación
sobre el trabajo infantil ha tenido un impacto limitado.
Una amplia gama de factores han afectado la eficacia de la nueva
legislación. Hasta cierto punto, las deficiencias que caracterizan las re-
formas afectan la implementación de dicha legislación. Las flagrantes
contradicciones entre los códigos y otra legislación vigente crean impor-
tantes dificultades para los jueces y abogados litigantes, según un obser-
vador del Caribe.76 Fuentes de América Latina señalan también las
reformas que modifican las normas sustantivas sin cambios en el dere-
cho procesal, y la falta de reglamentación de las nuevas leyes.
La escasez de recursos también es un factor importante, tanto en las
agencias y ministerios como en el sistema de justicia. “El Ministerio de la
Familia no cuenta con los recursos para cumplir con las obligaciones seña-
ladas en el Código”, señala una fuente. Otros indican que el poder judicial
no dispone de los recursos necesario para establecer tribunales especializa-
dos, o para dotarlos con los equipos interdisciplinarios necesarios. La falta
de conocimientos y capacitación tanto para los funcionarios de la justicia

75 Estimaciones del Ministerio Público citadas en un documento interno de UNICEF,


2004.
76 Robinson, supra, p. 9.

157
DANIEL O’DONNELL

como de las agencias de atención a la niñez es apuntado como un factor


significativo en varios países, como lo es la persistencia de una “cultura de
tutela” o “cultura institucionalizante”.
Factores de otro orden incluyen la “inestabilidad político-social” y
la instrumentalización o subordinación de las instituciones y las políti-
cas para la niñez a intereses políticos partidistas. Por último, cabe men-
cionar dificultades para operativizar el principio de corresponsabilidad
del Estado, la comunidad y la familia. La eficacia de las instancias co-
munitarias de protección de la niñez ha sido limitada en ciertos países,
debido a la ausencia de relaciones de confianza entre las autoridades, la
sociedad civil y las ONG’S. “La familia hasta ahora ha sido la gran ausen-
te en el proceso de implementación de la Ley…”, según un observador.
Informes provenientes de distintos países permiten identificar tam-
bién factores que han facilitado la cabal implementación de la legisla-
ción inspirada en la Doctrina de Protección Integral. Los tribunales
supremos o constitucionales han jugado un papel muy positivo en la
experiencia de algunos países, entre ellos Colombia, Costa Rica, Guate-
mala y Panamá. Las procuradurías o defensorías especializadas también
han jugado un papel valioso. El apoyo y la participación activa de la
sociedad civil es otro factor importante. No cabe duda sobre la utilidad
de lo que una fuente describió como “un grupo de la sociedad civil
dinamizando la implementación de la ley, vigilando y apoyando, divul-
gación a la población y conocimientos suficientes de los encargados de
aplicar la ley”.

3. ¿QUÉ TIPO DE REFORMA? ¿QUÉ TIPO DE CÓDIGO?

En América Latina, si bien se registran diferentes tendencias en cuanto


a la naturaleza de las reformas llevadas a cabo en aras de la armonizar la
legislación interna con la CDN, la tendencia dominante ha sido la elabo-
ración de códigos de la niñez y adolescencia, adoptados en una docena
de países. Sólo dos países han adoptado nuevos códigos de familia du-
rante este período, y de estos sólo uno parece ser un código inspirado en
la Doctrina de Protección Integral. Los países que hasta la fecha sólo han
realizados reformas muy limitadas a la legislación interna son contados,
quizá tres.

158
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

Parecería que inicialmente los países optaron por elaborar nuevas


leyes sobre la niñez por considerar que la tarea más evidente y urgente
era sustituir las leyes sobre menores, que en muchos casos habían sido
adoptadas en las primeras décadas del siglo XX. Algunos de los nuevos
Códigos incluso se denominaron Códigos de Menores. No obstante,
como el propósito principal de las reformas era armonizar la legislación
con las obligaciones contraídas por los países mediante la ratificación de
la CDN, pronto hubo una toma de conciencia sobre la importancia de
adoptar un marco normativo más amplio, que no sólo cubriera cuestio-
nes relativas al menor infractor y al menor en ‘situación irregular’, sino
también áreas como la salud, la educación, la migración, el trabajo, los
delitos contra niños y adolescentes, y temas de Derecho de Familia,
entre otros. Por ejemplo, el Estatuto brasileño de 1990 consiste en 95
artículos; el Código para la Protección del Niño y del Adolescente de
Venezuela, adoptado en 1998, cuenta con 685 artículos. La mayoría de
los Códigos recientes tienen de 250 a 400 artículos.77
El Comité de los Derechos del Niño recomienda con frecuencia a
los países que sólo han hecho reformas legislativas parciales, la adopción
de un código o ‘ley integrada’ sobre la niñez. Hasta la fecha América
Latina ha sido la única región del mundo que mayoritariamente ha cum-
plido con esta recomendación. La experiencia ha mostrado que los códi-
gos no son una solución mágica, pues por extenso que sea un código,
siempre habrán aspectos de la problemática que se regirán por otras
leyes. La falta de reglamentación de ciertos aspectos de algunos códigos,
y la adopción de normas generales, sin la necesaria reforma de otras leyes
relevantes, ha sido un factor que limita el impacto de los códigos de la
niñez y adolescencia. Algunos observadores consideran que éstos tien-
den a padecer desperfectos técnicos que dificultan su aplicación, quizá
debido a la naturaleza abierta y participativa de los procesos que típica-
mente producen dichos códigos.
No existe un camino único para lograr la plena y cabal armoniza-
ción de la Doctrina de Protección Integral con la legislación relativa a la
familia. Algunos países han realizado logros importantes mediante la
progresiva reforma de diferentes leyes en la materia y la adopción de

77 La excepción es la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de México, que


tienen 56 artículos.

159
DANIEL O’DONNELL

nuevas leyes que abordan aspectos específicos de la problemática, tales


como la adopción y algunos códigos no han producidos los resultados
esperados. No obstante, creo que los códigos de la niñez y adolescencia
tienen tres ventajas.
Primero, la experiencia sugiere que las reformas parciales y progresi-
vas raras veces producen la integración de todo el conjunto de derechos y
principios plasmados en la CDN en la normatividad nacional. Esas refor-
mas suelen reconocer el derecho del niño a ser oído en determinados tipos
de procedimientos, por ejemplo, pero no en todo procedimiento capaz de
afectar sus derechos e intereses. Prohíben la discriminación con respecto
al goce de ciertos derechos, como el derecho a la propiedad o a la educa-
ción, dejando vacíos en la legislación que dejan al niño desamparado fren-
te a la discriminación que afecta otros derechos. Algunas leyes contienen
extensas nóminas de los derechos fundamentales del niño, que se encuen-
tra en una determinado situación –por ejemplo el niño institucionaliza-
do–, sin reconocer los mismos derechos para otros contextos como la familia
o la escuela.
Segundo, las reformas parciales, aún siendo muy extensas, tienden
a establecer normas que pretenden ofrecer al niño una solución que
representa un determinado tipo de problema para la sociedad. Se esta-
blecen normas para el hijo nacido fuera del matrimonio, por ejemplo;
para el ni-ño con discapacidad física o mental; para el niño victima de
abuso físico o sexual; para el niño cuyos padres no le proporcionen la
adecuada orientación moral; el niño infractor, entre otras, sin establecer
normas basadas en una visión integral del niño, y su lugar en familia y la
sociedad, ni normas basadas en una visión del niño normal. No cabe
duda que hacen falta normas que rijan la situación de los niños con
necesidades especiales, pero de acuerdo con mi criterio, las normas de
dicha índole deben ser desarrolladas sobre la base de una visión global
de los derechos del niño como tal, sin más.
Tercero, creo que el proceso de elaboración de códigos de la niñez
tiene la ventaja de estimular un amplio debate social sobre las ideas rela-
tivas a la niñez que subyacen en la Doctrina de Protección Social, entre
ellas, la idea del niño como sujeto de derechos, el concepto de desarrollo
integral del niño, las responsabilidades de la familia hacia el niño –en
cuanto sujeto de derechos cuyo capacidad de ejercerlos está en constante
evolución–, el concepto de corresponsabilidad del Estado y la familia, y el

160
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

concepto de la familia como sujeto de derechos frente al Estado. En una


reciente reunión de expertos de diferentes continentes, hubo consenso
general de que, a pesar de la limitada eficacia de las nuevas leyes sobre la
niñez, una consecuencia importante de los procesos de reforma legislativa
ha sido el avance sobre una nueva visión del niño como actor social.

161
DANIEL O’DONNELL

162
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD


EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA *

Elías Carranza y Rita Maxera

Podemos distinguir dos grandes etapas en la historia de la justicia penal


de menores de edad en los países de América Latina, con la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño –sancionada en 1989–
como parteaguas entre una y otra.
El periodo de las legislaciones anteriores a la Convención es el de los
sistemas llamados “tutelares”, durante la vigencia de los cuales las perso-
nas menores de edad eran consideradas inimputables (no imputables por
la comisión de delitos), y por tanto no susceptibles de sanciones penales,
sino merecedoras de “medidas tutelares”, que se les aplican “en su benefi-
cio”, por encontrarse en “situaciones irregulares” sea por haber cometido
un delito, o por encontrarse en situaciones “de peligro moral o material”.
Se llama también a éstos sistemas de la “situación irregular”.
El periodo de las legislaciones posteriores a la Convención, ade-
cuadas a ella, es el de los sistemas o modelos “de justicia”, por cuanto las
personas menores de edad infractoras a la ley penal son sometidas a un
sistema de justicia penal especializado, cuyos lineamientos principales
están establecidos en la Convención y en los instrumentos internaciona-
les que la complementan.
* El autor es Criminólogo, Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas
para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD); la autora es
miembro del programa Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos, del mismo instituto;
ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de
los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Este trabajo
reelabora el preparado con similar objetivo para el taller realizado en la Universidad de
Guanajuato, marzo 17-19, 2005.

163
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

Es útil encuadrar el caso de la justicia penal juvenil dentro del pano-


rama global de la justicia penal en la región, y el mundo, incluyendo
también los sistemas de justicia penal de adultos. Se trata de un panorama
que tiende a sustituir los procedimientos inquisitivos –con sus caracterís-
ticas de ser escrituristas y con una prolongada etapa secreta de instrucción
sumarial–, por procedimientos acusatorios, orales y públicos, con un afian-
zamiento de las garantías, e introduciendo mecanismos para derivar algu-
nos conflictos a vías de resolución no penales, y con una tendencia también,
en materia de derecho penal de fondo, a reformar los códigos, o a susti-
tuirlos, introduciendo sanciones no privativas de libertad para delitos a
los que hasta ahora sólo se respondía con prisión.
Tales cambios en la legislación y la doctrina han ayudado segura-
mente a que la realidad de los sistemas de justicia penal en los países de
América Latina no sea peor de lo que es. Sin embargo, a pesar de estos
avances, la realidad material de los sistemas es grave, y ha tomado estado
público en toda la región; muy especialmente han tomado estado público
las condiciones de privación de libertad, tanto de adultos como de meno-
res de edad, con resultados de motines, incendios, y muchísimas muertes.
En materia de justicia penal juvenil, la renovación de los sistemas
comienza a producirse de manera definitiva a partir de la aprobación de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989,
si bien el movimiento había comenzado unos años antes con la sanción de
las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores [Re-
glas de Beijing]), en la preparación de las cuales el ILANUD trabajó mu-
cho durante la década de los ochenta en los países de nuestra región.
Podríamos sintetizar la gran transformación que se produce a par-
tir de la Convención, diciendo que se sustituye el tradicional “derecho
tutelar de menores” por un sistema de responsabilidad penal, que toma
en cuenta la especificidad de la adolescencia.
En rigor, es importante aclarar que durante la vigencia del tradicio-
nal derecho tutelar, lo que en realidad existía –y aún existe en algunos
países– era un verdadero derecho penal para menores de edad, –sólo que
sin las garantías penales, procesales y de ejecución que caracterizan el de-
recho penal de adultos–, que sustituía, eufemísticamente, el lenguaje ju-
rídico penal por otros vocablos, con el juez actuando sin límites en el rol
de bonus pater familiae.

164
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

En este punto, habiendo recorrido tribunales y consejos tutelares en


muchos países de la región, y conocido instituciones como el Consejo de
Menores de la Secretaría de Seguridad Pública, de México, considero jus-
to aclarar que nos consta la dedicación, amor y desvelo de muchos conse-
jeros, jueces y juezas, funcionarias y funcionarios de los sistemas tutelares,
que dedicaron o dedican su vida entera a brindar lo mejor de sí a los chicos
y chicas que colman cada vez en mayor número los sistemas de justicia
juvenil. Hemos conocido casos de funcionarias y funcionarios que ante la
inexistencia de recursos estatales para atenderlos, suelen resolver situacio-
nes con dinero de su propio bolsillo, o llevándose a veces los chicos o
chicas a su propia casa. Esto es algo que debe reconocerse, para evitar herir
injustamente a personas, en el fragor de la discusión sobre los sistemas.
Como antes dijimos, las nuevas legislaciones que vienen estableciéndose
en los países de América Latina formalizan un sistema de responsabilidad
acorde con los principios derivados de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño. El nuevo sistema tiene como características:

1) Reconoce que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos
de derecho en etapa de desarrollo, lo que significa admitir que van
adquiriendo paulatinamente responsabilidades de tipo jurídico y
que, por lo tanto, a partir de determinada edad (la adolescencia) se
hacen responsables frente al sistema penal, de distinta manera que
los adultos, mediante una normativa específica;
2) Distingue claramente los casos de delito o infracción a la ley
penal, de otros casos y situaciones sociales no penales, a los que las
legislaciones del modelo tutelar daban la misma respuesta o similar.
Las nuevas legislaciones establecen que los casos sociales no penales
tendrán una respuesta administrativa por medio de los ministerios
de la infancia, de bienestar social, de educación, u otros, y que de los
asuntos penales se hará cargo la justicia penal especializada.
3) Establece para los adolescentes las garantías del debido proceso
sustancial y formal de los adultos, más las garantías específicas que
les corresponden en razón de su edad. Este punto y el anterior son,
consideramos, la principal revolución que introducen las nuevas le-
gislaciones. La Convención establece que las personas menores de
edad no pueden ser sancionadas o privadas de libertad por un hecho
no constitutivo de delito, ni pueden tener una situación procesal

165
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

peor que la de un adulto, debiendo estar amparados por las garan-


tías que protegen a toda persona en esa situación. Nos referimos a las
garantías penales: el principio de culpabilidad (nulla poena sine cul-
pa); el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege);
el principio de humanidad (evitando las penas crueles, inhumanas o
degradantes). Nos referimos también a las garantías procesales: al
principio de jurisdiccionalidad (que asegura juez natural e indepen-
dencia e imparcialidad del órgano); al principio del contradictorio
(que asegura el derecho a ser oído en un proceso en el que estén cla-
ramente definidos los roles procesales); al principio de inviolabili-
dad de la defensa; al principio de presunción de inocencia; al principio
de impugnación; al principio de legalidad del procedimiento; al
principio de publicidad del proceso. Y nos referimos también a las
garantías básicas que rigen la ejecución de las medidas, tanto de
las privativas de libertad, como de las no privativas de libertad.1

En rigor, las constituciones o leyes fundamentales de todos nuestros paí-


ses no negaban a los menores de edad las garantías penales. Todas nuestras
constituciones se refieren al tema de manera muy similar, en algunos casos
con textos casi idénticos, tomados a su vez del modelo de la poco antes
sancionada constitución estadounidense, que dicen que “nadie podrá ser
sancionado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
ni sacado de sus jueces naturales, etc.”
Ninguna de las constituciones excluye de las garantías a los meno-
res de edad. Fue la legislación secundaria posterior, el derecho “tutelar”,
el que legisló de esa forma, en algunos casos de manera increíble prohi-
biendo expresamente la intervención del defensor.
Al igual que la constituciones, tampoco la Convención Interame-
ricana de Derechos Humanos excluyó a los menores de edad de las ga-
rantías del proceso penal. La Convención reza en su Artículo 1 que, para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano, y luego legisla para
todas las personas, mayores y menores de edad, sin excepción. Como ve-
mos, las legislaciones tutelares tradicionales eran inconstitucionales.

1 Para una exposición detallada de las garantías penales, procesales y de ejecución de las
sanciones en la justicia penal juvenil ver el capítulo de Rita Maxera, en el libro de varios
autores, Del revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina: bases para
una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.

166
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

Otras características del nuevo sistema son:

4) Procura evitar el enjuiciamiento de los adolescentes, previendo


opciones para no iniciarlo, suspenderlo o finalizarlo anticipada-
mente.
5) Establece una gama de sanciones, entre las cuales la privativa de
libertad adquiere el carácter de excepcional, reservada para los de-
litos más graves, y siempre que no sea posible aplicar una sanción
diferente.
6) Crea una nueva justicia especializada en la materia.
7) Permite la participación de la víctima en el proceso.

Han pasado ya quince años desde la sanción de la Convención, los países


han venido adecuando sus legislaciones y el panorama regional es muy
variado. En algunos países tiene ya muchos años de vigencia un nuevo
sistema plenamente adecuado a ella (son los casos de Brasil, Perú y Hon-
duras, con sus códigos integrales sancionados en 1990, 1994 y 1995,
respectivamente; y de El Salvador y Costa Rica, con sus leyes específicas
de justicia penal juvenil sancionadas en 1994 y 1996, respectivamente).
Otros países que sancionaron sus códigos o leyes más recientemente, tie-
nen también varios años de implementación del nuevo sistema. El pano-
rama completo del estado de adecuación legislativa en toda la región
puede verse en el cuadro que aparece en la página siguiente:

• Como puede verse en el cuadro, algunos países legislaron la ma-


teria en códigos integrales, otros en leyes especiales. Los años con-
signados corresponden a la entrada en vigencia de la ley o código y
no a su aprobación.
• Colombia espera aprobación de la Ley de la Niñez y la Adoles-
cencia del 2004.
• En México están en proceso de aprobación un Proyecto de refor-
ma a la Constitución Política, referente a la responsabilidad penal
juvenil, y un Anteproyecto de Ley del sistema de justicia penal
para adolescentes.2
2 La reforma constitucional al Artículo 18 fue aprobada por el Senado de la República en
marzo de 2005 y, con la sanción presidencial, entró en vigor en diciembre del mismo año
[nota del editor].

167
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

Cuadro 1. Países de AL en los que está vigente –al 10 de marzo 2005– una
legislación para adolescentes adecuada a los principios de la CDN
y los instrumentos de Naciones Unidas en la materia
PAÍS NOMBRE DE LA LEY ENTRADA
EN
VIGENCIA
BOLIVIA CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE 2000
BRASIL ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1990
COSTA RICA LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL 1996
ECUADOR CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2003
EL SALVADOR (1) LEY DEL MENOR INFRACTOR 1995
GUATEMALA LEY DE PROTECIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESC. 2003
HONDURAS (2) CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1996
NICARAGUA CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1998
PANAMÁ RÉGIMEN ESPECIAL DE RESP. PENAL PARA LA ADOLESC. 1999
PARAGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2001
PERU (3) CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 2000
URUGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2004
VENEZUELA LEY ORGANICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE 2000

Notas:
(1) Después de la Ley del Menor Infractor se promulgó La ley de Ejecución de las

Medidas y posteriormente dos leyes antimaras, la primera declarada inconstitu-


cional, la segunda, de 2004, vigente.
(2) Cuenta con Ley Antimaras del Año.
(3) El Código de la Niñez y Adolescencia de Perú, de 1992, fue reemplazado por un

nuevo Código (2002), que en lo que nos interesa, conserva las mismas instituciones
e incorpora disposiciones especiales para el “pandillaje pernicioso”, entendido como
lo define el Artículo 193 de ese cuerpo normativo: “Se considera pandilla pernicio-
sa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho)
años de edad que reúnan y actúen para agredir a terceras personas, lesionar la
integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o
privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno”. Al adolescente que,
integrando una pandilla perniciosa, incurra en comportamientos delictivos que
lesionen la integridad física de las personas, cometa violación de menores de edad
o dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas,
material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o drogas, se le aplicará la medida socio-educativa de interna-
ción, no mayor de tres años, según lo previsto en la Artículo 194, o sea que no existe
la posibilidad de sanciones no privativas de la libertad.

• En Chile el Proyecto de Ley que crea un sistema de responsabili-


dad de los adolescentes por las infracciones a la ley penal, alcanzó
en el 2004 aprobación de la Cámara de Diputados.
• En Argentina, en el año 2000 se presentó el 1er. Proyecto de res-
ponsabilidad penal juvenil adecuado a los principios de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño. En el 2002 perdió estado
parlamentario. Desde esa fecha muchos anteproyectos han sido ela-
borados sin que ninguno se concrete en una iniciativa legislativa. En

168
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

algunas provincias del país se han llevado a cabo reformas de tipo


procesal.

ALGUNOS EFECTOS POSITIVOS RESULTADO


DE LAS NUEVAS LEGISLACIONES

La información existente sobre el funcionamiento de los nuevos sistemas


de justicia penal juvenil nos permite puntualizar los siguientes resulta-
dos positivos:

- Un menor uso del encierro. Esto es así en razón de que las nuevas
legislaciones distinguen los casos sociales de los penales, y la justicia
penal interviene solamente en estos últimos, utilizando la privación
de libertad como ultima ratio. Sobre este tema el ILANUD hizo hace
ya varios años un estudio sobre el uso de la privación de libertad en
los países de América Latina, España e Italia, obteniendo las tasas de
encierro por 100 000 habitantes. El resultado fue que los países que
habían adoptado los nuevos sistemas adecuados a la Convención,
tenían un menor número de menores de edad privados de libertad,
por cuanto solamente encerraban por delito. Los países que conser-
vaban las antiguas leyes tutelares tenían en general tasas notable-
mente más altas de encierro, con un alto número de menores de
edad encerrados por motivos sociales no penales (por las denomina-
das situaciones de peligro moral o peligro material).

Un caso interesante y digno de elogio fue el del Estado de México. No


pudimos, por lo inmenso que es el país, hacer la investigación a nivel
nacional en todo México, pero pudimos hacerlo en ese Estado, y resultó
una tasa muy baja de encierro de menores de edad, de 2,9 por cien mil. El
Estado de México y Costa Rica resultaron, en ese entonces, elogiosamente,
con las tasas más bajas de encierro de menores de edad en toda América
Latina, más bajas que las de España e Italia.
El Estado de México, con su sistema administrativo de Consejos Tu-
telares, venía utilizando la privación de libertad muy restrictivamente. Nuestra
medición se hizo en 1994. Al año siguiente esa entidad aprobó una nueva
Ley de Prevención Social y Tratamiento de Menores, por me-dio de la cual

169
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

se incorporaron algunas de las exigencias de la Convención, entre ellas la


garantía de la defensa, aunque manteniendo la esencia administrativa del
sistema de justicia juvenil. Veamos lo que ocurrió: aunque la tasa de encierro
de menores de edad continuó siendo baja comparativamente, en los años
sucesivos fue elevándose hasta llegar a 9,8 en el año 1997. Luego de ese año
no hicimos más mediciones.
Analizando el por qué del aumento de la tasa de encierro, los colegas
del Estado de México llegaron a la conclusión de que al haberse in-troducido
la figura del defensor, muchos defensores particulares demoraban el trá-
mite de la excarcelación para cobrar sus honorarios, cosa que no ocurría
cuando los Consejos Tutelares ponían directamente a los menores en li-
bertad. Este fenómeno lo hemos comprobado en varios países, también
en el caso de la justicia penal de adultos.
La conclusión a la que queríamos llegar no es, lógicamente, que no
hay que tener defensor ni debido proceso, sino que hay que tener en cuen-
ta que tan importante como el sistema y la legislación es la práctica, la
implementación que se haga del sistema. En este sentido, ojalá podamos
hacer con el ILANUD una nueva investigación regional comparativa para
medir cómo están funcionando las nuevas legislaciones, que sabemos que
han tenido obstáculos, en gran medida derivados de la situación socio-
económica regional, a partir de la llamada década perdida, y de la alarma
social y manipulación que ha habido en la región, y en casi todo el mun-
do, en torno al tema de la criminalidad, lo que ha conducido a involuciones
legislativas, y a políticas en materia penal que en muchos casos elevan los
niveles de violencia y de delito y saturan los tribunales con una inmensa
carga laboral que no pueden afrontar.

- Otro resultado positivo de las nuevas legislaciones es que se está


logrando menor impunidad y una justicia penal juvenil más pareja.
Con los nuevos sistemas en varios países han comenzado a “aparecer”
casos de infracciones penales cometidas por menores de edad pertene-
cientes a las clases media y alta, que antes raramente aparecían. Con la
amplia discrecionalidad que tenían los jueces en los antiguos sistemas
tutelares, solía ocurrir que los menores de edad que habían cometido
delito, pero tenían una familia con recursos económicos que podía
hacerse cargo de ellos, eran entregados a sus padres con una admoni-
ción en una especie de aplicación del principio de oportunidad. Los

170
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

menores de edad pobres o marginales que no contaban con ese recur-


so, aunque no hubiesen cometido un delito grave, o a veces por cir-
cunstancias que no constituían delito, tenían más probabilidades de
quedar institucionalizados (privados de libertad). Las nuevas legisla-
ciones, acordes con la Convención, introducen una justicia penal ju-
venil más pareja, al tiempo que promueven el manejo institucional
para todos los adolescentes, en la medida de lo posible.

Algunos temas han sido motivo de especial controversia en materia de


justicia penal juvenil, es el caso de la pena privativa de libertad y la dura-
ción de ésta, y también de la edad de ingreso a la justicia penal juvenil.

DURACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El cuadro 2, en la página siguientes, exhibe la máxima duración de la san-


ción privativa de libertad para menores de edad en los países de América
Latina. En ese sentido, respecto de la privación de libertad, la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en su Artículo 37
establece que se utilizará tan sólo como medida de último recurso y du-
rante el periodo más breve que proceda. Expresiones similares tienen las
Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing) y Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad. Los citados instrumentos internacionales
establecen, asimismo, que el tiempo de privación de libertad no deberá
ser de ocio ni de oprobio, sino socioeducativo, por cuanto los menores de
edad se encuentran en edad escolar. El cuadro anterior exhibe los diversos
máximos establecidos por los países para la privación de libertad. Subsiste
la pregunta ¿Cuál sería el tiempo máximo razonable de encierro para cum-
plir con lo establecido por la Convención?

171
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

Cuadro 2. Duración máxima de la sanción privativa de libertad


BOLIVIA franja 12 a 14 : 3años
franja14 a 16: 5 años
BRASIL 3 años

COSTA RICA franja 12 a 15: 10 años


franja 15 a 18: 15 años
ECUADOR solo a mayores de 14 años, máximo de 4

ESPAÑA franja 14 a 16: 2 años Se reforma por ley


franja 16 a 18: 5 años antiterrorista que establece 8
años como máximo
adolescentes condenados
por este tipo de delitos
EL SALVADOR franja 12 a 16: 5 años Ley “antimaras”, 20 años(1)
franja 16 a 18 la mitad de la pena
establecida en el código penal pero nunca
más de 7 años

GUATEMALA franja 12 a 15: 2 años


franja 15 a 18: 6 años
HONDURAS 8 años(2)

NICARAGUA 6 años

PANAMÁ 7 años para homicidio doloso, tráfico de Modificado por la ley n° 46


drogas y violación sexual. del 2003. Antes el máximo
era de 5 años(3)
PARAGUAY 8 años

R.DOMINICANA franja 13 a 15: 3 años


franja 15 a 18: 5 años

URUGUAY 5 años

VENEZUELA franja 12 a 14: 5 años


franja 14 a 18: 2 años

Notas:
(1) El Salvador. Ley para combatir las actividades delincuenciales. Decreto 305 de

2004. Modifica la ley del Menor Infractor en los siguientes puntos:


- Es aplicable a toda persona mayor de 12 años por el solo hecho de pertenecer a la
“mara o pandilla”, que define de la siguiente manera: “Se considerarán grupos o
asociaciones ilícitas especiales conocidas como maras o pandillas aquellas agrupa-
ciones de personas que en su accionar afecten la pacífica convivencia social, el orden
público, el decoro, las buenas costumbres o la seguridad ciudadana”.
- Asimismo, se consideran elementos adicionales para definir la existencia de un
grupo de personas que conforman una mara o pandilla, cuando se cumplan dos o
más de los siguientes requisitos: que se agrupen o reúnan habitualmente; que
señalen injustificadamente segmentos de territorio como exclusivo en relación con
otras maras o pandillas; que tengan señas o símbolos como medios de identificación
o reconocimiento con la mara o pandilla; que se marquen el cuerpo con tatuajes o
cicatrices como medio de identificación o pertenencia a la misma.
- Incorpora el criterio de discernimiento al que llama “habilitación de edad”, lo que
significa que el menor de 18 años que posea “discernimiento de adulto” es juzgado
como tal.
- Restringe o elimina garantías específicas de los derechos de los adolescentes
infractores, entre otras, restricción de medidas cautelares distintas a la detención;

172
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

declaración de improcedencia de la conciliación; eliminación de la posibilidad de


renuncia de la acción penal por parte de la Fiscalía; elevación del máximo de la pena
privativa de libertad de 7 a 20 años y sólo modificable por cumplimiento de la
mitad de la condena.
(2) Honduras. Reforma al 332 del Código Penal Asociación ilícita, “Ley de Maras”

Decreto 117 del 2003.


(3) Panamá. La Ley 46 de 2003 modifica la Ley 40 de 1999, Régimen Especial de

Responsabilidad Penal para la Adolescencia. Los principales cambios son los si-
guientes: aumento del máximo de la pena privativa de libertad, de 5 a 12 años;
ampliación de la duración máxima de la detención provisional, de 2 a 6 meses;
ampliación de la lista de delitos que admiten detención provisional y pena privativa
de libertad.
En el caso de México, existe un proyecto de reforma a la Constitución Política re-
ferente a la responsabilidad penal juvenil y un anteproyecto de ley del sistema de
justicia penal para adolescentes.

LAS ALTERNATIVAS AL JUICIO (DESJUDICIALIZACIÓN)

Tanto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño
como las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los menores de edad privados de libertad, recomiendan la
mínima utilización de la justicia penal. Al respecto, la primera versión de
las Reglas de Beijing –que incluía comentarios al texto– surgida del Sép-
timo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra-

Cuadro 3. Las alternativas al juicio


PAIS REMISION CONCILIA CRITERIO DE SUSPENSIÓN
O CIÓN OPORTUNIDA DEL PROCESO
DIVERSION D REGLADO A PRUEBA
BOLIVIA SI NO NO NO
BRASIL SI NO NO NO
COSTA RICA SI SI SI SI
ECUADOR SI SI NO SI
ELSALVADOR SI SI SI NO
GUATEMALA SI SI SI NO
HONDURAS SI SI SI NO
NICARAGUA NO SI SI NO
PANAMÁ SI SI SI SI (1)
PARAGUAY SI SI NO NO
PERU SI NO NO NO
URUGUAY NO SI NO SI
VENEZUELA SI SI NO SI

Notas:
(1) En la Legislación panameña se regula como la suspensión condicional del proceso.

173
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

tamiento del Delincuente, realizado en Milán en 1985, explica en el co-


mentario al Artículo 11, sobre remisión de casos, que en muchos casos la no
intervención sería la mejor respuesta.3 Siguiendo este criterio, los países de
América Latina que han ido adecuando su legislación a la normativa de
Naciones Unidas han introducido en sus legislaciones diversas formas al-
ternativas al juicio. Veámoslo en el siguiente cuadro.
Los mecanismos de salida anticipada del proceso (desjudicialización)
son similares, aún cuando algunas veces no se denominan de la misma
manera. La diferencia fundamental entre la remisión y el criterio de
oportunidad es que la primera va acompañada justamente de la remi-
sión a programas de apoyo. En la legislación salvadoreña se habla de
“renuncia de la acción” como equivalente al principio de oportunidad.

Cuadro 4. Sanciones no privativas de libertad en la


justicia penal juvenil de países de América Latina
PAÍS ORIENTACION Y AMONESTACIÓN LIBERTAD PRESTACIÓN REPARACIÓN ÓRDENES
APOYO ASISTIDA DE DEL DAÑO DEORIENTACIÓN
SOCIOFAMILIAR SERVICIOS
BOLIVIA NO SI SI SI NO SI
BRASIL NO SI SI SI SI SI
COSTARICA NO SI SI SI SI SI
ECUADOR SI SI SI SI SI SI
EL SALVAD SI SI SI SI NO SI
GUATEMALA NO SI SI SI SI SI
HONDURAS SI SI SI SI SI SI
NICARAGUA SI SI SI SI SI SI
PANAMÁ NO SI NO SI SI SI
PARAGUAY NO SI NO SI SI SI
PERÚ NO SI SI SI NO NO
URUGUAY SI SI NO SI SI SI
VENEZUELA NO SI SI SI SI SI

LAS SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Asimismo, la Convención y los otros instrumentos citados de Naciones


Unidas recomiendan que, en caso de corresponder la aplicación de san-
ciones penales, se utilicen preferentemente sanciones no privativas de
libertad. El cuadro siguiente exhibe las sanciones no privativas de liber-
tad que han sido introducidas en los países de la región.

3“Informe del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y trata-
miento del Dellincuente”, en Revista ILANUD, año 7, núm. 19, San José.

174
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

EL TEMA DE LA EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL Y


LA EDAD DE INGRESO A LA JUSTICIA PENAL

Queremos prestar especial atención a este tema por cuanto se ha discu-


tido y se discute mucho aún en los países de la región sobre bases confu-
sas o equivocadas. El tema se plantea a raíz de la situación del delito, del
tratamiento que dan al tema los medios de comunicación masiva, y de la
alarma social consiguiente. Asimismo, siendo el nuestro un continente
de población muy joven, en el que en promedio más del 40 por ciento
se encuentra en la franja de edades entre 0 y 18 años,4 gran parte de la
alarma se plantea específicamente en relación con el delito cometido por
los menores de edad; una de las soluciones que se suele proponer para
reducir el delito cometido por los menores de edad es reducir la edad,
de su ingreso a la justicia penal de adultos, para que ésta se haga cargo
del problema.
Creemos que esta posición parte de un planteamiento equivocado, y
que a partir de éste surgen, en consecuencia, respuestas también equivo-
cadas, lo que en definitiva no resolverá el problema de la criminalidad, y
en cambio producirá mayor daño a la sociedad y a los menores de edad,
sobre todo a los adolescentes. El planteamiento equivocado consiste en
sostener que existe un solo modelo de justicia penal, el de las personas
adultas, y que para sancionar el delito cometido por los menores de
edad hay que someterlos a ese modelo de justicia. Es decir, hay solamen-
te justicia penal de adultos o hay impunidad, lo que no es cierto. De-
tengámonos a analizar los conceptos de minoridad y edad penal, y de
justicia penal.
Respecto del concepto de minoridad, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing) establecen en su Artículo 2.2. que “menor es todo niño o joven
que, con arreglo al sistema jurídico respectivo puede ser castigado por un
delito en forma diferente a un adulto”. Es decir, las reglas prevén que las
personas menores de edad puedan ser castigadas por una justicia especia-
lizada por la comisión de delitos, y dejan al sistema jurídico de cada país
determinar las edades de ingreso a dicha justicia especializada, como a la
justicia penal de adultos.
4Cfr. CELADE, División de Población. Comisión Económica para América Latina y el Caribe
(CEPAL), 2005.

175
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

Cuadro 5. Edad de ingreso a la justicia penal


(países de América Latina, marzo 2005)
NOMBRE LEY VIGENTE EDAD DE ENTRADA EDAD DE ENTRADA
PAÍS O AL SISTEMA DE AL SISTEMA DE
PROYECTO EN TRÁMITE JUSTICIA PENAL ADULTOS
JUVENIL
BOLIVIA CÓDIGO DEL NIÑO, NIÑA 12 AÑOS 16 AÑOS
Y ADOLESCENTE
BRASIL ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y 12 AÑOS 18 AÑOS
LA ADOLESCENCIA
COSTA RICA LEY DE JUSTICIA PENAL 12 AÑOS 18 AÑOS
JUVENIL
ECUADOR CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y 12 AÑOS 18 AÑOS
ADOLESCENCIA
EL SALVADOR CÓDIGO DEL MENOR 12 AÑOS 18 AÑOS(1)
LEY ORGÁNICA
ESPAÑA REGULADORA DE LA 14 AÑOS 18 AÑOS(2)
RESPONSABILIDAD PENAL
DE LOS MENORES
HONDURAS CÓDIGO DE LA NIÑEZ 12 AÑOS 18 AÑOS
GUATEMALA CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y 12 AÑOS 18 AÑOS
LA JUVENTUD
NICARAGUA CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y 13 AÑOS 18 AÑOS
LA ADOLESCENCIA
PANAMÁ LEY DEL RÉGIMEN 14 AÑOS 18 AÑOS
ESPECIAL DE
RESPONSABILIDAD PENAL
PARA LA ADOLESCENCIA
PARAGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y 14 AÑOS 17 AÑOS(3)
ASOLESCENCIA
PERU CÓDIGO DEL NIÑO Y DEL 12 AÑOS 18 AÑOS
ADOLESCENTE
CÓDIGO PARA EL SISTEMA
R. DOMINICANA DE PROTECCIÓN Y LOS
DERECHOS 13 AÑOS 18AÑOS
FUNDAMENTALES DE
NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES
URUGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y 13 AÑOS 18 AÑOS
LA ADOLESCENCIA
VENEZUELA LEY ORGÁNICA PARA LA 12 AÑOS 18 AÑOS
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y
DEL ADOLESCENTE

Notas
(1) El Salvador. La ley antimaras vigente denominada Ley para el combate de las activi-

dades delincuenciales de grupos o asociaciones ilícitas delincuenciales del 1° de abril de


2004, modifica la Ley del Menor Infractor en los referente a la edad, ya que incorpora
el criterio de discernimiento al que llama “habilitación de edad”, lo que significa que
el menor de 18 años que posea”, discernimiento de adulto” es juzgado como tal.
(2) España. Excepcionalmente puede aplicarse a los mayores de 18 años y menores de

21 según lo previsto dicha ley (Artículo 4. Régimen de los mayores de dieciocho años).
1. De conformidad con lo establecido en el Artículo 69 de la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas ma-
yores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos
delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el

176
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el Artículo 27 de esta Ley,
así lo declare expresamente mediante auto.
2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado
anterior las siguientes:
2.1. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o
intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las
mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
2.2. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometi-
dos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las
anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que
hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el Artículo
136 del Código Penal.
2.3. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la
aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo
técnico en su informe.
(3) Paraguay. El Código de la Niñez establece una edad mínima para la responsabili-

dad penal “a partir de la adolescencia”. Esto remite a la Ley 2179, año 2003, que
determina que adolescente es toda persona humana desde los 14 hasta los 17 años.

Sin embargo, en el Artículo. 3.3. dicen que “se procurará extender el al-
cance de los principios contenidos en las reglas a los delincuentes adul-
tos jóvenes”, y más adelante, en el Artículo 4.1. dicen que “En los sistemas
jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con
respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad dema-
siado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la
madurez emocional, mental e intelectual”, y posteriormente, en el co-
mentario a la Regla 4, dicen que “si la mayoría de edad penal se fija
demasiado pronto, o si no se establece edad mínima alguna el concepto
de responsabilidad perdería todo sentido”.
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos
del niño es más directa y clara al referirse al tema de la edad. Dice textual-
mente en su Artículo primero que “Para los efectos de la presente conven-
ción se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”. O sea que la Convención establece que la mayoría de
edad para ingresar al sistema de justicia penal de adultos es a partir de los 18
años, salvo que algun país establezca otro límite. Cabe recordar que la Con-
vención ha sido firmada y ratificada por todos los países del mundo, con las
excepciones de Estados Unidos y Somalia.
En cuanto al concepto de Justicia Penal, no debe entenderse que
existe un único modelo para todas las edades, ni tampoco que la justicia

177
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

penal comprende solamente a las personas adultas y que en consecuencia


para la persona menor de edad que comete un delito no hay justicia penal.
Sobre este punto, como hemos venido viendo, las Reglas de Beijing,
pero sobre todo, importante por su carácter vinculante, la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en sus Artículos 37 y
40 se ocupa de establecer un sistema de justicia penal especializado para las
personas menores de edad, con múltiples sanciones, –que pueden ser se-
veras, incluyendo la pena privativa de libertad–, e incluso un sistema de
garantías penales, procesales y de ejecución de las sanciones, similar al que
ampara a las personas adultas, además de las otras garantías que les corres-
ponden a los menores de edad por su especial condición. Es decir, la
Convención y las Reglas de Beijing establecen un sistema especializado de
justicia penal juvenil.
Es un error pensar que la única manera de responsabilizar y sancio-
nar a una persona menor de 18 años sea bajando la edad de su ingreso a la

Cuadro 6. Edad de ingreso. Responsabilidad


penal en los países europeos

Responsabilidad Responsabilidad
Países penal atenuada penal (derecho Mayoridad civil
(derecho penal de penal de adultos)
menores)
Alemania 14 18/21 18
Inglaterra y Gales 10/15* 18/21 18
Austria 14 19 19
Bulgaria 14 18 18
España 14 18/21 18
Francia 13 18 18
Grecia 13 18/21 18
Holanda 14 18 18
Irlanda 7/15* 18 18
Italia 14 18/21 18
Noruega 15 18 18
Países Bajos 12 18/21 18
Ex -Checoslovaquia 15 18 18
Ex -Yugoslavia 14/16* 18/21 18

* Mayoridad penal concerniente a la prisión de los menores.

Fuente: Frieder Dünkel. “ Orientaciones de la política criminal en la justicia juve-


nil”, en Carlos Tiffer Sotomayor et al. Derecho Penal Juvenil, ILANUD/DAAD, 2002,
502 pp.

178
LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

justicia penal de adultos, juzgándola y penándola como a una persona


adulta y, eventualmente, metiéndola en una cárcel para adultos. Creo que
esta confusión hace que el problema se resuelva mal. Mal para las personas
menores de edad, y mal para la sociedad en su conjunto.
Para concluir este punto, veamos en el cuadro siguiente como han
ido resolviendo los países de América Latina en las nuevas legislaciones el
tema de la edad de ingreso a la justicia penal juvenil y de ingreso a la
justicia penal de adultos.5 Vemos que en líneas generales predomina el
criterio de que el ingreso a la justicia penal juvenil se produce a partir de
los 12 años de edad, y que el ingreso a la justicia penal de adultos corres-
ponde a partir de los 18 años.
Finalmente, para terminar, veamos también el cuadro de los países
europeos, que han resuelto el tema de manera similar a como lo están
resolviendo los países de América Latina. Vemos que en su caso lo que
predomina es la edad de ingreso a la justicia penal juvenil a los 14 años,
y la de ingreso a la justicia penal de adultos a los 18. Cabe notar que,
como se aprecia en el cuadro, hay varios países que, en determinados
casos, benefician al infractor o infractora menor de edad extendiendo la
edad de la justicia penal juvenil hasta los veinte años inclusive.

5 Las leyes de cada país, una amplia explicación de las mismas y sus antecedentes pueden
consultarse en García Méndez Emilio y Beloff Mary, 2004.

179
ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA

180
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS


RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A LA LUZ DEL
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN
DE DERECHOS HUMANOS *

Olger I. González Espinoza **

Una vez buscando los pequeños objetos y los minúsculos seres de mi mundo en
el fondo de mi casa en Temuco, encontré un agujero en una tabla del cercado.
Miré a través del hueco y vi un terreno igual al de mi casa, baldío y silvestre.
Me retiré unos pasos, porque vagamente supe que iba a pasar algo.
De pronto apareció una mano. Era la mano pequeñita de un niño de
mi misma edad. Cuando acudí no estaba la mano porque en lugar de ella
había una maravillosa oveja blanca. Era una oveja de lana desteñida. Las
ruedas se habían escapado. Todo esto lo hacía más verdadera. Nunca había
visto yo una oveja tan linda. Miré por el agujero, pero el niño había desapa-
recido. Fui a mi casa y volví con un tesoro que le dejé en el mismo sitio: una
piña de pino, entreabierta, olorosa y balsámica, que yo adoraba. La dejé en
el mismo sitio y me fui con la oveja. Nunca más vi la mano ni el niño.
Nunca tampoco he vuelto a ver una ovejita como aquélla. La perdí en
un incendio. Y aún ahora en este 1954, muy cerca de los cincuenta años,
cuando paso por una juguetería, miro aún furtivamente a las ventanas. Pero
es inútil. Nunca más se hizo una oveja como aquélla. Yo he sido un hombre
afortunado. Conocer la fraternidad de nuestros hermanos es una maravillosa
acción de la vida. Conocer el amor de los que amamos es el fuego que alimen-
ta la vida. Pero sentir el cariño de los que no conocemos, de los desconocidos
que están velando nuestro sueño y nuestra soledad, nuestros peligros o nuestros

* El autor es Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponencia presen-


tada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas
y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
** Agradezco a Karla Quintana Osuna su colaboración en la sección IV de este artículo.

181
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

desfallecimientos, es una sensación aún más grande y más bella porque ex-
tiende nuestro ser y abarca todas las vidas. Aquella ofrenda traía por primera
vez a mi vida un tesoro que me acompañó más tarde: la solidaridad huma-
na. La vida iba a ponerla en mi camino más tarde, destacándola contra la
adversidad y la persecución.
No sorprenderá entonces que yo haya tratado de pagar con algo balsá-
mico, oloroso y terrestre la fraternidad humana. Así como dejé allí aquella
piña de pino, he dejado en la puerta de muchos desconocidos, de muchos
prisioneros, de muchos solitarios, de muchos perseguidos, mis palabras. Esta es
la gran lección que recogí en el patio de una casa solitaria, en mi infancia.
Tal vez sólo fue un juego de dos niños que no se conocen y que quisieron
comunicarse los dones de la vida. Pero este pequeño intercambio misterioso se
quedó tal vez depositado como un sedimento indestructible en mi corazón,
encendiendo mi poesía.

Pablo Neruda, Isla Negra, 1954

I. INTRODUCCIÓN

En estas líneas pretendo exponer los estándares alcanzados por el Siste-


ma Interamericano de Protección de Derechos Humanos sobre protec-
ción de la niñez, en particular en lo atinente a la materia penal juvenil.
Luego de puntualizar la normativa internacional aplicable, haré un re-
corrido por los precedentes jurisprudenciales en dicha materia, entre los
cuales destaca la Opinión Consultiva No. 17 de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre la “Condición Jurídica y Derechos Huma-
nos del Niño”. Asimismo, plantearé una caracterización de las obliga-
ciones de los Estados en el marco de dicha normativa internacional,
tanto respecto del contenido de las obligaciones como de los efectos del
incumplimiento de éstas, para finalizar con algunas observaciones.

II. NORMATIVA INTERNACIONAL APLICABLE

Existen diferentes instancias encargadas del tema de la niñez en el mar-


co de la Organización de Estados Americanos (OEA), como el Instituto

182
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

Interamericano del Niño, y varios instrumentos jurídicos interamericanos


sobre los derechos del niño, a saber: las Convenciones Interamericanas
sobre Obligaciones Alimentarias,1 Restitución Internacional de Meno-
res,2 Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores3 y Tráfico
Internacional de Menores.4
Sin embargo, me centraré en las obligaciones derivadas de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos5 (en adelante “la Conven-
ción”) y la práctica de su órgano jurisdiccional de supervisión: la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”). México
es parte en dicha Convención desde el 24 de marzo de 1981, aunque no
reconoció como obligatoria de pleno derecho la competencia contencio-
sa de la Corte hasta el 16 de diciembre de 1998. Dicho tratado se cons-
tituye en el instrumento regional fundamental en materia de derechos
humanos, por lo que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
mismo, y la consideración de los estándares fijados por sus órganos de
supervisión, se constituyen en elementos ineludibles de las prácticas
administrativas, judiciales, legislativas o de cualquier otra índole a nivel
inerno en de los Estados.
La principal norma de la Convención en relación con la protección
de la niñez es su Artículo 19 que establece:

[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su con-


dición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado.

Si consideramos que el discurso internacional a favor de los derechos de


los niños no comienza a surgir y tomar cuerpo sino hasta los años ochen-
ta y noventa del siglo XX, la introducción de esta norma en un tratado
aprobado en 1969 fue un gran avance, si bien ya existía en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos el principio 8 de
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948.

1 Celebrada en Montevideo en1989; entró en vigor en 1996.


2 Celebrada en Montevideo, en1989; entró en vigor en 1999.
3 Celebrada en La Paz, en 1984; entró en vigor en 1988.
4 Celebrada en la Ciudad de México, en1994; entró en vigor en 1977.
5 Celebrada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969; entró en vigor el 18 de

julio de 1978.

183
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

La Corte Interamericana ha considerado que revisten especial gra-


vedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones los derechos
humanos son niños y niñas, quienes “tienen además derechos especiales
derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de
la familia, la sociedad y el Estado”.6 El Artículo 19 de la Convención
Americana debe entenderse como un derecho complementario, que el
tratado establece para seres humanos que por su desarrollo físico y emo-
cional necesitan medidas de protección especial.7
El Artículo 19 de la Convención, así como las demás normas del
tratado, deben ser objeto de lo que se ha llamado una “interpretación
dinámica y evolutiva”, la cual tiene varias aristas porque “los tratados de
derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida
actuales”.8
En efecto, en materia de protección de la niñez, a la luz de la Con-
vención Americana es necesario tomar en cuenta lo siguiente:

a) En consideración del carácter interdependiente e indivisible de los


derechos civiles, políticos, económicos sociales y culturales, el Artícu-
lo 19 de la Convención debe ser entendido en necesaria correlación

6 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de
28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 (en adelante “OC-17”). Asimismo, Caso de
la Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr.
152; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Serie C No. 112, párr. 147.
7 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 147; Caso de los Hermanos

Gómez Paquiyauri, Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164; y Condi-
ción Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr. 54.
8 Cfr., inter alia, European Court of Human Rights, Tyrer versus United Kingdom, 1978; Airey

versus Ireland, 1979; Marckx versus Belgium, 1979; Dudgeon versus United Kingdom, 1981.
Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías
del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A
No. 16, párr. 114. Ver además, en casos contenciosos, Caso de la Masacre de Mapiripán. Sen-
tencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párrs. 106, 187 y 188; Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa, Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr.
125; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 165; Caso Juan Humberto Sánchez.
Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones (Art. 67,
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003.
Serie C. No. 102, párr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrs. 146 a 148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de
14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párrs. 41-44.

184
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

con los Artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención


Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”).9
b) Según lo dispuesto en el Artículo 29.b) de la Convención, quie-
nes se hallan protegidos por el régimen de la Convención no pier-
den por ello la titularidad de los derechos o facultades reconocidos
por la legislación del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran,
así como por otros tratados de los que ese Estado sea parte, sino
que se complementan o integran para precisar su alcance o deter-
minar su contenido.
c) El contenido y alcances del Artículo 19 de la Convención Ameri-
cana deben ser precisados tomando en consideración las disposicio-
nes pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, así
como de otros instrumentos internacionales aplicables a las situacio-
nes y necesidades que requieran medidas especiales de protección.

Al hacer esa interrelación normativa, debe siempre elegirse la alternativa


más favorable para la tutela de los derechos protegidos por la Conven-
ción, según el principio de la norma más favorable al ser humano,10 y en
esta materia al “interés superior del niño” (infra).
En este sentido, es de capital importancia destacar que en esta ma-
teria la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos del
Niño forman parte de un “muy comprensivo corpus iuris de derecho
internacional de protección de los derechos de los niños”, que debe ser
utilizado como fuente de derecho para establecer “el contenido y los al-
cances” de las obligaciones que han asumido los Estados a través del Artí-
culo 19 de la Convención Americana, en particular al precisar las “medidas
de protección” a las que se hace referencia en el mencionado precepto.11
De tal manera, en la OC-17 la Corte Interamericana destacó que:

9 Suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre


de 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999.
10 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 106; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de

agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de
2004. Serie C No. 107, párr. 184, y Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero
de 2001. Serie C No. 72.
11 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 148; Caso de los Hermanos Gómez

Paquiyauri, supra, párr. 166; Caso de “los Niños de la Calle”. (Villagrán Morales y otros), Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 194, y OC-17/02, supra, párr. 24.

185
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

25. Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés


de la comunidad internacional. El primer instrumento internacio-
nal relativo a aquéllos fue la Declaración de Ginebra de 1924,
adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la In-
fancia.12 En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño
lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de
toda consideración de raza, nacionalidad o creencia.
26. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos inter-
nacionales aplicables, en diversa medida, a los niños.13 En el con-
junto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada
12 Declaración de los Derechos del Niño, Ginebra, 1924. Introducción.
13 Inter alia, Convenio Internacional del Trabajo Numero 16 relativo al Examen Médico
Obligatorio de los Menores Empleados a Bordo de Buques (1921), Convenio Internacional
de Trabajo número 58 por el que se fija la edad mínima de Admisión de los Niños al Trabajo
Marítimo (1936),Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Convenio Internacional de Trabajo
número 90 relativo al Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria (1948), Convención
para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948), Convención de Ginebra
relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra (1949),Convenio para la
Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1949),
Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954), Convención sobre la Obtención de
Alimentos en el Extranjero (1956), Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Es-
clavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956),
Convenio Internacional de Trabajo número 112 relativo a la Edad Mínima de Admisión al
trabajo de los Pescadores (1959), Declaración de los Derechos del Niño (1959), Conven-
ción relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960),
Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961), Convención sobre el Consenti-
miento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de los
Matrimonios (1962), Convenio Internacional de Trabajo número 123 relativo a la Edad Mí-
nima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas (1965), Convenio Internacional de
Trabajo número 124 relativo al Examen Médico de Aptitud de los Menores para el Empleo
en Trabajos Subterráneos en las Minas (1965), Declaración sobre el Fomento entre la Ju-
ventud de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965), Re-
comendación sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer
el Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (1965), Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (1966), Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967),
Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969), Declaración de los Derechos del Retrasado Mental
(1971), Convenio Internacional de Trabajo número 138 sobre la Edad Mínima de Admisión
al Empleo (1973), Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición
(1974), Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o
de Conflicto Armado (1974), Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), Proto-
colo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección
de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977), Protocolo

186
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas


Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justi-
cia de Menores (Reglas de Beijing, 1985),14 las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Liber-
tad (Reglas de Tokio, 1990)15 y las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices
de Riad, 1990).16 En este mismo círculo de protección del niño
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de
las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II) (1977),
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979), Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978), Convención sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980), Declaración sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o
las Convicciones (1981), Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Adopción de Menores (1984), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis-
tración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985), Declaración sobre los Derechos
Humanos de los Individuos que no son Nacionales en el País en que Viven (1985), Declara-
ción sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los
Niños con particular referencia a la Adopción y a la Colocación en Hogares de Guarda, en
los Planos Nacional e Internacional (1986), Convenio Internacional de Trabajo número 168
sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (1988), Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas
(1988), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988),
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989), y Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989), Convención sobre los
Derechos del Niño (1989), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos
de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990), Convención sobre la Protec-
ción de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993), Plan de
Acción para la Aplicación de la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección
y el Desarrollo del Niño en el Decenio (1990), Declaración Mundial sobre la Supervivencia,
la Protección y el Desarrollo del Niño (1990), Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevención de la Delincuencia Juvenil (1990), Reglas de las Naciones Unidas para la Protec-
ción de los Menores Privados de Libertad (1990), Resolución sobre la Utilización de Niños
como Instrumento para las Actividades Delictivas (1990), Resolución sobre los Derechos de
los Niños (1993), y Declaración y Programa de Acción de Viena (1993).
14 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (en

adelante “Reglas de Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en


su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta Parte, Tratamiento en estable-
cimientos penitenciarios.
15 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (en

adelante “Reglas de Tokio”). Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110,


de 14 de diciembre de 1990.
16 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (en adelante

“Directrices de Riad”). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución


45/112, de 14 de diciembre de 1990.

187
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la


Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos[…]
29. La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada
por casi todos los Estados miembros de la Organización de Esta-
dos Americanos. El gran número de ratificaciones pone de mani-
fiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis)
favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho ins-
trumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia. Valga
destacar que los diversos Estados del continente han adoptado dis-
posiciones en su legislación, tanto constitucional17 como ordina-
ria,18 sobre la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el
Comité de Derechos del Niño se ha referido en reiteradas oportu-
nidades.

17 Inter alia, Artículo 14, Constitución de la Nación Argentina, (1 de mayo de 1853);


Artículo 8.e Constitución Política del Estado de Bolivia, (2 de febrero de 1967); Artículo
42, Constitución Política de Colombia, (4 de julio de 1991); Artículos 51, 52, 53, 54 y 55,
Constitución Política de la República de Costa Rica, (7 de noviembre de 1949); Artículos
35-38, Constitución Política de la República de Cuba, (24 de febrero de 1976); Artículo
1.2 Constitución Política de la República de Chile, (11 de agosto de 1980); Artículos 37
y 40, Constitución Política de la República del Ecuador; Artículos 32, 34, 35 y 36,
Constitución Política de la República de El Salvador, (San Salvador, 15 de diciembre de
1983); Artículos 20, 47, 50 y 51, Constitución Política de la República de Guatemala, (31
de mayo de 1985); Artículo 111, Constitución de la República de Honduras, (11 de enero
de 1982); Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos; Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de Nicaragua, (19 de
noviembre de 1986); Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de la
República de Panamá, (11 de octubre de 1972); Artículos 49, 50, 53, 54, 55 y 56,
Constitución Nacional de la República de Paraguay, (20 de junio de 1992); Artículo 4,
Constitución Política del Perú, (31 de octubre de 1993); Artículos 40, 41 y 43, Constitu-
ción de la República Oriental del Uruguay, (24 de agosto de 1966); y Artículo 75,
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999.
18 Vid, inter alia, Brasil: Ley Federal 8069 de 13 de julio de 1990; Costa Rica: Ley de

Justicia Penal Juvenil de 1 de mayo de 1996 y Código de la Niñez y la Adolescencia de 6


de febrero de 1998; Ecuador: Código de Menores de 16 de julio de 1992; El Salvador: Ley
del Menor Infractor de 1 de octubre de 1994; Guatemala: Código de la Niñez y la
Adolescencia, aprobado el 26 de septiembre de 1996; Honduras: Código de la Niñez y la
Adolescencia de 5 de septiembre de 1996; Nicaragua: Código de la Niñez y la Adolescen-
cia de 1 de diciembre de 1998; Venezuela: Ley Orgánica de protección a la infancia y
adolescencia de 1999; Guatemala: decreto 78/96 de 1996; Perú: Ley No. 27337de 2000;
y Bolivia: Ley No. 1403 de 1992.

188
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

III. OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS

Una vez señalada la normativa internacional aplicable, es importante


caracterizar las obligaciones derivadas de esa normativa para compren-
der el origen de la responsabilidad estatal por el respeto y garantía de los
derechos humanos.
Las obligaciones contenidas en los Artículos 1.1 y 2 de la Conven-
ción constituyen la base para la determinación de responsabilidad inter-
nacional de un Estado por violaciones a la misma. Tal como lo ha
entendido la Corte:

[e]l artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación


de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser
atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo
de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de
garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos huma-
nos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según
las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cual-
quier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado
que compromete su responsabilidad en los términos previstos por
la misma Convención.
Conforme al Artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del po-
der público que viole los derechos reconocidos por la Convención.
En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o fun-
cionario del Estado o de una institución de carácter público lesio-
ne indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto
de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.
Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario
haya actuado en contravención de disposiciones del derecho inter-
no o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que
es un principio de Derecho internacional que el Estado responde
por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter
oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los
límites de su competencia o en violación del derecho interno.19

19Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 108; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, supra, párr. 72; Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003.

189
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

En el mismo sentido, el Tribunal ha señalado que:

[e]l deber general del artículo 2 de la Convención Americana im-


plica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la
supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que
entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por
la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas condu-
centes a la efectiva observancia de dichas garantías.20

Es decir, el origen de la responsabilidad internacional del Estado se en-


cuentra en “actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, inde-
pendientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana”,21
y se genera en forma inmediata con el ilícito internacional atribuido al
Estado. Para establecer que se ha producido una violación de los dere-
chos consagrados en la Convención no se requiere determinar, como
ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su
intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los
agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios.22 Es suficiente la
demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en
la infracción de los derechos reconocidos en la Convención,23 u omisio-
nes que hayan permitido la perpetración de esas violaciones.
Sin embargo, es fundamental destacar que dicha responsabilidad
internacional puede generarse también por actos de particulares en prin-
cipio no atribuibles al Estado. La jurisprudencia de la Corte es clara al
señalar que “los Estados Partes en la Convención tienen obligaciones
erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de

Serie C No. 98, párr. 63; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 76.
20 Cfr. Caso Lori Berenson Mejía, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119,

párr. 219; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 206; Caso “Cinco Pensio-
nistas”, supra, párr. 165.
21 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 71; Caso Juan Humberto

Sánchez, supra, párr. 142; Caso “Cinco Pensionistas”, supra, párr. 163.
22 Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 141;

Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 41,
y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre
de 1999. Serie C No. 63, párr. 75.
23 Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 141; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 44,

y Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 28.

190
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados en toda circuns-


tancia y respecto de toda persona”.24 En ese sentido, según fue desarro-
llado por la Corte en el Caso de la Masacre de Mapiripán,

[e]sas obligaciones del Estado proyectan sus efectos más allá de la


relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdic-
ción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del
Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva
protección de los derechos humanos en las relaciones interindi-
viduales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de
particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por
acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición
de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artícu-
los 1.1 y 2 de la Convención.25

Ya en otros casos contenciosos la Corte había señalado la existencia de


dichos efectos de la Convención en relación con terceros,26 así como al
haber ordenado medidas provisionales para proteger a miembros de gru-
pos o comunidades de actos y amenazas causadas por agentes estatales y
por terceros particulares.27

24 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03, supra,


párr. 140.
25 Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 111. En este sentido, en la opinión consultiva

sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte advirtió que “se
debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre
particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos
humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con
terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales
deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación
con otros particulares” (párr. 140).
26 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra, párr. 211; Caso Tibi, supra, párr. 108; Caso de

los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 91; Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 183;
Caso Maritza Urrutia, supra, párr. 71; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.
Serie C No. 100, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 81.
27 Cfr. Caso de las Penitenciarias de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de

junio de 2005; Caso del Pueblo Indígena Sarayaku. Medidas Provisionales. Resolución de
6 de julio de 2004; Caso de la Comunidad Kankuamo. Medidas Provisiones. Resolución de
5 de julio de 2004; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas
Provisionales. Resolución de 6 de marzo de 2003. Serie E No. 4, p. 169; Caso de la
Comunidad de Paz de San José Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio

191
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

Esas obligaciones generales de respeto y garantía implican deberes


especiales de protección y prevención, según la situación específica en
que se encuentren los destinatarios de las normas, por ejemplo en el caso
de los niñas y niñas en diferentes situaciones (conflicto armado,
migrantes, indígenas, en situación de riesgo o peligro, pobreza, “de la
calle”, trabajadores, prostitución, tráfico de personas, refugiados, despla-
zados, entre otros). Es del deber de garantía que surgen, en varios senti-
dos, obligaciones positivas, de carácter prestacional, afirmativo, activo, a
cargo de los Estados, a partir de esas normas internacionales.
La Corte ha señalado reiteradamente que toda violación de una obli-
gación internacional que haya producido daño comporta el deber de re-
pararlo adecuadamente.28 A tales efectos, el Artículo 63.1 de la Convención
Americana establece que:

[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad pro-


tegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dis-
pondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las con-
secuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización
a la parte lesionada.

En palabras de la Corte, “dicho artículo refleja una norma consuetudina-


ria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho In-
ternacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De
esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge
de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de
la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de repa-
rar y hacer cesar las consecuencias de la violación”. Esta obligación de
reparar, “que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modali-
dades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional,

de 2002. Serie E No. 4, p. 141; y Caso de la Cárcel de Urso Branco. Medidas Provisionales.
Resolución de 18 de junio de 2002. Serie E No. 4, p. 53.
28 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párr. 145; Caso Yatama, supra, párr. 230, y Caso de la

Comunidad Indígena Yakye Axa, supra, párr. 179.

192
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando


disposiciones de su derecho interno”.29
Esta caracterización teórica de las obligaciones estatales de respeto
y garantía de los derechos humanos, adquiere sentido en la atribución
de responsabilidad al Estado por determinada actuación u omisión de
carácter legislativo, administrativo, judicial o de otra índole o, como fue
señalado, por actos de terceros en situaciones en que haya existido omi-
sión, tolerancia, aquiescencia o participación de agentes estatales.

En forma esquemática:

Obligaciones del Estado

1) deber de respeto (no hacer);


2) deber de garantía (obligaciones positivas);

a) protección;
b) prevención;

i) general;
ii) especial.

IV. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES


DE LA CORTE INTERAMERICANA

La Corte ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre los dere-


chos de los niños, la primera de ellas en su importante Caso de los “Niños
de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.30

29 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párrs. 146 y 147; Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo
de 2005. Serie C No. 123, párrs. 121 y 122; y Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de
2005. Serie C No. 121, párr. 87.
30 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones Preliminares.

Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32; Caso de los “Niños de la Calle” (Vi-
llagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Caso de
los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.
(Guatemala). Esto no implica que casos anteriores resueltos por la Corte no involucraran

193
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

En junio de 1990, cuatro jóvenes, de entre los cuales tres eran me-
nores de 16 años de edad, todos niños “de la calle”, fueron encontrados
torturados y asesinados en un lugar llamado los “bosques de San Nicolás”.
La noche anterior habían estado juntos en la calle y habían tenido una
discusión con un policía que se encontraba en su “día libre”. Un quinto
joven, también menor de edad y amigo de las primeras cuatro víctimas,
fue asesinado pocos días después, en la calle, por un policía.
Al presentar la demanda ante la Corte Interamericana, la Comisión
alegó la violación de los Artículos 1, 4 y 5 de la Convención Americana
(en perjuicio de las víctimas materiales y de sus familiares), y los Artículos
7, 8, 19 y 25 de la misma. Además agregó la violación de los Artículos 1,
6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortu-
ra. La Corte declaró violados dichos artículos y, luego de utilizar el Artícu-
lo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumento
para fijar el alcance del concepto de “niño”,31 declaró por primera vez la
violación del Artículo 19 de la Convención Americana.
Al declarar la violación del derecho a la vida, hizo particular énfasis
en las medidas especiales de protección que el Estado debe implementar
en favor de los menores de edad, que generan obligaciones positivas que
se desprenden de las disposiciones mencionadas. En ese sentido, la Cor-
te expresó que:

El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce


es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos hu-
manos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.
En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son
admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho
fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser
humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también
el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le
garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de
garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que
no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el
deber de impedir que sus agentes atenten contra él.
a niños víctimas, pero anteriormente al caso de los “Niños de la Calle” la Comisión no había
invocado dicha violación, ni la Corte la había declarado por facultad iura novit curia.
31 Caso Villagrán Morales y otros (fondo), párr. 188.

194
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

(...)
A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe
constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a
un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o
tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia con-
tra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en
esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo,
como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agre-
sión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la
miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida dig-
na e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su perso-
nalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un
proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los pode-
res públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su
integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.
(...)
Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones,
los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo
19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destaca-
das las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a
los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervi-
vencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida ade-
cuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o
explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra
las víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados
agentes del Estado, contravienen estas previsiones.
Existen en el expediente referencias documentales al hecho de que
uno de los tres niños de los que trata el presente caso, Jovito Josué
Juárez Cifuentes, estaba registrado en “archivos delincuenciales”
del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto,
la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienen
elementos para creer que los “niños de la calle” están afectados por
factores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen
de elementos para concluir que los han cometido, en casos concre-
tos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de la
reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante

195
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayo-


res esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en
orden a “permitirles que desempeñen un papel constructivo y pro-
ductivo en la sociedad”. Es evidente que, en el presente caso, el
Estado actuó en grave contravención de esas directrices.32

Este caso definitivamente marcó una pauta en los criterios de la Corte al


fijar su posterior jurisprudencia en la materia.

A) OPINIÓN CONSULTIVA NO. 17

El precedente más importante y específico sobre las obligaciones inter-


nacionales de los Estados en materia penal juvenil, lo constituye la Opi-
nión Consultiva No. 17 titulada “Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño”.

I. LA SOLICITUD DE LA COMISIÓN

El 30 de marzo de 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Hu-


manos (en adelante “la Comisión”), en el marco del Artículo 64.1 de la
Convención Americana, sometió a la Corte Interamericana la solicitud
de Opinión Consultiva sobre la interpretación de los Artículos 8 y 25
de la Convención Americana, con el propósito de determinar si las me-
didas especiales establecidas en el Artículo 19 de la misma Convención
constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en
relación a niños y, asimismo, solicitó de manera poco clara, la “formula-
ción de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de
la Convención Americana”.33
32 Sentencia sobre el fondo, párrs. 144, 191, 196 y 197.
33 En su Voto Disidente, el Juez Jackman consideró que la solicitud de opinión no debía
ser respondida por la Corte, en los siguientes términos: With the greatest respect to the Inter-
American Commission on Human Rights, the so-called “objective” of the requested advisory
opinion is, in my view, vague almost to the point of meaninglessness, a vagueness that is fatally
compounded by the “requirement” that the Court should express “general and valid guidelines”
[…] It should not be forgotten that in the exercise of its vocation to “throw light on the meaning,
object and purpose of the international norms on human rights [and], above all, to provide

196
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

Según la Comisión Interamericana la consulta tenía como antece-


dente que:

[e]n distintas legislaciones y prácticas de los países americanos, la


vigencia de los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8
y 25 por la Convención Americana no es plena respecto a los niños
como sujetos y actores en jurisdicción penal, civil y administrati-
va, por asumirse que la obligación de protección por el Estado para
suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer
pasar a segundo plano dichas garantías. Eso implica que los dere-
chos de los menores de edad a las garantías judiciales y a la protec-
ción judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por ende
también otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la
efectividad de las garantías judiciales como los derechos a la inte-
gridad personal, a la libertad personal, a la protección de la honra
y la dignidad, y a la protección de la familia.

Además, la Comisión señaló que existen ciertas “premisas interpretativas”


que las autoridades estatales aplican al momento de dictar medidas espe-
ciales de protección a favor de menores, las cuales tienden al debilitamien-
to de las garantías judiciales de éstos. Dichas “premisas” serían las siguientes:

a) Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por
consiguiente su participación por sí o a través de sus representan-
tes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal.
b) Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcio-
nario judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que en-
tiende basadas en lo que considera los “mejores intereses del niño”,
deja en segundo plano esas garantías.
c) Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económi-
ca y de integración familiar, falta de recursos materiales de la familia,
situación educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisión

advice and assistance to the Member States and organs of the OAS in order to enable them to fully
and effectively comply with their international obligations in that regard” “the Court is a judicial
institution of the inter-American system” (OC-1/82: para 19) (my emphasis). As such, the Court
should resist invitations to indulge in “purely academic speculation, without a foreseeable application
to concrete situations justifying the need for an advisory opinion” (cf. OC-9/87, para 16).

197
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

respecto al tratamiento cuando un niño o adolescente es puesto bajo


la jurisdicción penal o administrativa para decidir su responsabili-
dad y su situación en relación con una presunta infracción, o para la
determinación de medidas que afectan derechos como el derecho a
la familia, a la residencia o a la libertad.
d) La consideración de que el menor está en situación irregular
(abandono, deserción educativa, falta de recursos de su familia,
etc.) puede usarse para intentar justificar la aplicación de medidas
normalmente reservadas como sanción para figuras delictivas apli-
cables sólo bajo debido proceso.

La Comisión planteó cinco prácticas hipotéticas con el propósito de que


la Corte se pronunciara sobre la compatibilidad de éstas con la Conven-
ción Americana,34 a saber:

a) la separación de jóvenes de sus padres y/o familia por considerar-


se, al arbitrio del órgano decisor y sin debido proceso legal, que sus
familias no poseen condiciones para su educación y mantenimiento;
b) la supresión de la libertad a través de la internación de menores
en establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos aban-
donados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad;
causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones per-
sonales o circunstanciales del menor;
c) la aceptación en sede penal de confesiones de menores obteni-
das sin las debidas garantías;
d) la tramitación de juicios o procedimientos administrativos en
los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la
garantía de defensa del menor; y
e) [l]a determinación en procedimientos administrativos y judi-
ciales de derechos y libertades sin la garantía al derecho de ser oído
personalmente y la no consideración de la opinión y preferencias
del menor en esa determinación.

34 Al respecto, el Juez Jackman señaló: I would suggest that a request to provide “general and
valid guidelines” to cover a series of hypotheses that reveal neither public urgency nor juridical
complexity is, precisely, an invitation to engage in “purely academic speculation” of a kind which
assuredly “would weaken the system established by the Convention and would distort the advisory
jurisdiction of the Court” (cf. OC-1/82, para 25).

198
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

II. PROBLEMÁTICA DE FONDO

Podría parecer obvio, que los niños, niñas y adolescentes, en tanto seres
humanos, en tanto personas,35 son sujetos de derechos y titulares de to-
dos los derechos fundamentales que se reconocen a seres humanos bajo
la jurisdicción de determinado Estado. No obstante, ha sido necesario
un amplio espectro de instrumentos, declaraciones, resoluciones de ca-
rácter interno e internacional, tales como los señalados anteriormente,
que reconocen ese carácter especial del niño, su particular vulnerabili-
dad y la necesidad de adoptar a su favor medidas especiales de protec-
ción. Fue precisamente esa misma necesidad, que tiene como problema
de fondo la dialéctica entre las corrientes llamadas “tutelares” y “garan-
tistas”,36 ante determinadas prácticas de Estados de la región, lo que
llevó a la Comisión Interamericana a solicitar a la Corte una opinión
autorizada en la materia.
Ciertamente la OC-17 no toma partido –al menos claramente–
con ninguna de dichas corrientes, lo cual fue extensamente analizado
por el Juez Sergio García Ramírez en su Voto Concurrente Razonado, y
por él calificado como un acierto de la Opinión. Al respecto, el Juez
García Ramírez plantea una interesante propuesta: partiendo de un aná-
lisis histórico acerca de la evolución de las formas que ha asumido la
relación entre los niños y el Estado, y los niveles de injerencia de éste
respecto de aquéllos y la autoridad parental, sugiere que esa dialéctica
tutelar-garantista es más bien falsa en atención a los fines que ambas
doctrinas plantean y al hecho de que actualmente se reconoce al niño
como sujeto de derechos:

21. En la actualidad existe en muchos países […] un fuerte debate


de escuelas, corrientes o conceptos: de una parte, el régimen tute-
lar, que se asocia con la llamada doctrina de la “situación irregular”
–que “no significa otra cosa, se ha escrito, que legitimar una acción

35 En los términos del Artículo 1.2 de la Convención Americana: “Para los efectos de esta

Convención, persona es todo ser humano”.


36 Al respecto, cfr., inter alia, OC-17, supra, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez;

Beloff, Mary. “Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de


Derechos Humanos ‘Condición jurídica y derechos humanos del niño’”, en UNICEF,
Justicia y derechos del niño, No. 6, disponible en www.unicef.cl.

199
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en si-


tuación de dificultad”–37 y de la otra, el régimen garantista, que se
vincula con la denominada doctrina de la “protección integral”
–con la que “se hace referencia a una serie de instrumentos jurídi-
cos de carácter internacional que expresan un salto cualitativo fun-
damental en la consideración social de la infancia”–; se transita,
así, del “menor como objeto de la compasión-represión, a la infan-
cia-adolescencia como sujeto pleno de derechos”.38 Ha surgido una
gran polarización entre estas dos corrientes, cuyo encuentro –o de-
sencuentro– apareja una suerte de dilema fundamental, que pue-
de generar, en ocasiones, ciertos “fundamentalismos” con sus estilos
peculiares. Ese dilema se plantea en términos muy sencillos: o sis-
tema tutelar o sistema garantista.
22. Si se toma en cuenta que la orientación tutelar tiene como divisa
brindar al menor de edad un trato consecuente con sus condiciones
específicas y darle la protección que requiere (de ahí la expresión
“tutela”), y que la orientación garantista tiene como sustancial pre-
ocupación el reconocimiento de los derechos del menor y de sus
responsables legales, la identificación de aquél como sujeto, no como
objeto del proceso, y el control de los actos de autoridad mediante el
pertinente aparato de garantías, sería posible advertir que no existe
verdadera contraposición, de esencia o de raíz, entre unos y otros
designios. Ni las finalidades básicas del proyecto tutelar contravie-
nen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si unas
y otras se consideran en sus aspectos esenciales, como lo hago en este
Voto y lo ha hecho, a mi juicio, la Opinión Consultiva, que no se
afilia a doctrina alguna.
23. ¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en condiciones
diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede
exigir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que
el niño requiere, por esas condiciones que le son propias, una pro-
tección especial, distinta y más intensa y esmerada que la dirigida al
adulto, si la hay? ¿Y cómo negar, por otra parte, que el niño –ante
todo, un ser humano– es titular de derechos irreductibles, genéricos
37 García Méndez, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: de la situación

irregular a la protección integral, Forum Pacis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1994, p. 22.
38 Id., pp. 82-83.

200
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

unos, específicos otros? ¿Y que no es ni puede ser visto como objeto


del proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la autoridad,
sino como sujeto de aquél, puesto que posee verdaderos y respeta-
bles derechos, materiales y procesales? ¿Y que en su caso, como en
cualquier otro, es preciso que el procedimiento obedezca a reglas
claras y legítimas y se halle sujeto a control a través del sistema de
garantías?
24. Si eso es cierto, probablemente sería llegado el momento de
abandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdaderos que
pueblan este campo […] Las contradicciones reales –y por ello los
dilemas, las antinomias, los auténticos conflictos– se deben expresar
en otros términos. Lo tutelar y lo garantista no se oponen entre sí.
La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un orden de
consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro.39 En
fin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir, dia-
lécticamente, una corriente de síntesis, encuentro, consenso. Esta
adoptaría lo sustantivo de cada doctrina; su íntima razón de ser, y
devolvería a la palabra “tutela” su sentido genuino –como se habla
de tutela del Derecho o de tutela de los derechos humanos–, que ha
llevado a algunos tratadistas a identificarla con el Derecho de los
menores infractores,40 que constituiría bajo el signo de la tutela, en
su acepción original y pura, un Derecho protector, no un Derecho
desposeedor de los derechos fundamentales.
25. Por una parte, la síntesis retendría el designio tutelar del niño, a
título de persona con específicas necesidades de protección, al que
debe atenderse con medidas de este carácter, mejor que con reme-
dios propios del sistema penal de los adultos. Esta primera verte-
bración de la síntesis se recoge, extensamente, en la propia Convención
Americana, en el Protocolo de San Salvador y en la Convención so-
bre los Derechos del Niño, que insiste en las condiciones específicas

39 Cfr. el desarrollo de esta opinión en mi trabajo “Algunas cuestiones a propósito de la


jurisdicción y el enjuiciamiento de los menores infractores”, en Memoria (del Coloquio
Multidisciplinario sobre Menores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, pp. 205-206.
40 Así lo considera Jescheck, cuando afirma que el Derecho penal de jóvenes es una parte

del Derecho tutelar de menores. Cfr. Tratado de Derecho penal. Parte general, Trad. S. Mir
Puig y F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, vol. I, pp. 15-16.

201
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

del menor y en las correspondientes medidas de protección, así como


en otros instrumentos convocados por la Opinión Consultiva: Re-
glas de Beijing, Directrices de Riad y Reglas de Tokio (párrs. 106-
111). Y por otra parte, la síntesis adoptaría las exigencias básicas del
garantismo: derechos y garantías del menor. Esta segunda vertebración
se aloja, no menos ampliamente, en aquellos mismos instrumentos
internacionales, que expresan el estado actual de la materia. En suma,
el niño será tratado en forma específica, según sus propias condicio-
nes, y no carecerá –puesto que es sujeto de derecho, no apenas obje-
to de protección– de los derechos y las garantías inherentes al ser
humano y a su condición específica. Lejos de plantearse, pues, la
incorporación del menor al sistema de los adultos o la reducción de
sus garantías, se afianzan la especificidad, de un lado, y la juridicidad,
del otro.41

En su OC-17, la Corte parte de algunos principios o conceptos que


pueden ser calificados como transversales en toda la opinión:

a) La Corte no entra en la discusión acerca de la definición de niño


sino que, tomando en cuenta la normativa internacional, princi-
palmente la Convención sobre los Derechos del Niño y su propio
criterio en otros casos, “se entiende por niño a toda persona que no
ha cumplido 18 años de edad”.42
b) Si bien las normas internacionales son claras al proscribir la discri-
minación de los niños, la Corte señala que:

... en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el


trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no
es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención.
Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los
derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artícu-
los 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer dife-
renciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y

41 OC-17, supra, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrs. 21
a 25.
42 El término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes.

202
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los dere-


chos establecidos en aquélla.
c) En esta materia rige el principio del “interés superior de los ni-
ños”, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialida-
des”.43 Si bien la Corte toma en cuenta que la Convención sobre
Derechos del Niño alude al interés superior de éste (Artículos 3, 9,
18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efec-
tiva realización de todos los derechos contemplados en ese instru-
mento, ciertamente no entra a definir este ambiguo concepto.44
d) Luego de hacer esa relación de conceptos, la Corte declara que
los niños son en definitiva sujetos de derechos y no meramente “obje-
tos de protección”:
Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los
Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen
los derechos que corresponden a todos los seres humanos –meno-
res y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su
condición, a los que corresponden deberes específicos de la fami-
lia, la sociedad y el Estado.45

43 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02,

supra, párr. 56 y Caso Bulacio, supra, párr. 134.


44 Esta indefinición ha sido calificada como el “agujero negro” de la Convención sobre los

Derechos del Niño y de la OC-17: “La Corte soslayó la larga discusión en torno de esta pro-
blemática categoría –históricamente utilizada como un cheque en blanco que permitía el ejer-
cicio de las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios tutelares–, no la definió, no
intentó interpretarla en el marco de las normas que estaba analizando, ni resolvió los problemas
ya clásicos que existen en torno del “interés superior del niño”, precisamente en una decisión
dirigida a clarificar la condición jurídica de la infancia en nuestra región. Resulta incomprensi-
ble que la Corte haya mencionado siquiera tangencialmente este complejo concepto sin pro-
nunciarse claramente sobre él, cuando tampoco había sido tema sometido a su consideración”
(Beloff, Mary, op. cit., pp. 48 y 49).
45 OC-17, párr. 54. En este sentido, el Juez Cançado Trindade en su Voto Concurrente

hace un amplio desarrollo acerca del niño como sujeto de derechos en el plano internacio-
nal, al respecto dice: Es cierto, como lo señala la Corte en la presente Opinión Consultiva
sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que solamente a lo largo del siglo
XX se articuló el corpus juris de los derechos del niño, en el marco del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos (párrs. 26-27), concebido el niño como verdadero sujeto de
derecho. […] O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la patria potestas (del
derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del derecho
canónico). En el propio derecho de familia –enriquecido por el reconocimiento, en el siglo

203
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

III. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS

Al señalar a continuación los alcances de la OC-17que considero princi-


pales, quisiera hacerlo ubicándolos en las obligaciones de respeto y ga-
rantía de los derechos humanos, según fueron caracterizadas en la sección
respectiva.

1. DE LAS OBLIGACIONES DE RESPETO

Con base en numerosos instrumentos internacionales,46 el Tribunal aclara


que la adopción de medidas especiales para la protección del niño co-
rresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad
a la que aquél pertenece.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de


los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado
se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medi-
das de protección de los niños, sino también a favorecer, de la
manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus


necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda per-
sona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su

XX, de los derechos del niño, en el plano internacional–, el fundamento de la auto-ridad


parental pasa a ser el “interés superior del niño”, cuyo estatuto o condición jurídica
adquiere en fin autonomía propia […] la consagración del niño como sujeto de derecho […]
es […] a mi juicio, el Leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva […] En
efecto, la Corte […] no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independiente-
mente de su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inhe-
rentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niño “como
verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección” (párr. 28)”.
46 Artículo 16 del Protocolo de San Salvador; Artículos 3 y 4 de la Convención sobre los

Derechos del Niño; 16.3 de la Declaración Universal; VI de la Declaración Americana;


23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 17.1 de la Convención Ame-
ricana; Directriz de Riad No. 13; Artículo 4 de la Declaración sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social (1969).

204
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la


familia y del niño.47

- La Corte destacó los travaux préparatoires de la Convención sobre


los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las sepa-
raciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamen-
te justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que
el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las cir-
cunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing
(17, 18 y 46).
- “La carencia de recursos materiales no puede ser el único funda-
mento para una decisión judicial o administrativa que suponga la
separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente pri-
vación de otros derechos consagrados en la Convención” (párrs. 71
a 75).

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS

El interés superior de los niños y niñas, y la necesidad de esas medidas


especiales de protección no debe implicar la justificación por parte de
autoridades estatales, de prácticas que atenten contra su dignidad y per-
sonalidad. En particular, respecto de los niños y niñas sometidos a pro-
cedimientos de carácter penal, administrativo o disciplinario –en general,

47 Además está expresamente reconocido por los Artículos 12.1 de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos; V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre;


17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 de la Convención Americana
y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial
relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia, la cual debe estar justificada
por el interés del niño. Ver, e.g., Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July
2001, para. 168; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000,
para. 148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 1), Judgment of 24 March 1988, Series
A no. 130, para. 72; Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November
2001, para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154;
Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R.,
Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case of
Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; Eur. Court H.R., Case of
Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R.,
Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.

205
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

sancionatorio–, la adopción de esas medidas no debe implicar menosca-


bo de sus derechos a las garantías judiciales y protección judicial, res-
tricciones o limitaciones innecesarias:

95. Las garantías consagradas en los Artículos 8 y 25 de la Convención


se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse
con los derechos específicos que estatuye, además, el Artículo 19, en
forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judi-
ciales en los que se discuta algún derecho de un niño.
97. A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la
Opinión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la Asis-
tencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Le-
gal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que:
... [p]ara alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resol-
ver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la
justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley
y los tribunales48 y a la correlativa prohibición de discriminación.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa
eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de com-
pensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del
procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuen-
tran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a
la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones
de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.49
98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas
garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños

48 Cfr. Artículos II y XVIII de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del


Hombre; Artículos 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Artículos
2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículos 2 y 15 de la
Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer;
Artículos 2.5 y 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial; Artículos 2 y 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos; Artículos 1, 8.2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
y Artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
49 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías

del Debido Proceso Legal, supra, párr. 119.

206
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en


las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas
específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos
derechos y garantías.

Luego de citar el Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del


Niño y la Observación General 13 relativa al Artículo 14 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en el cual el Comité
de Derechos Humanos determinó que los “menores deben disfrutar por
lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adul-
tos en el artículo 14”,50 la Corte señaló que “el aplicador del derecho, sea
en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en considera-
ción las condiciones específicas del menor y su interés superior para acor-
dar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de
sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del me-
nor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (párr. 102).
En cuanto a las medidas de protección que se adopten en sede admi-
nistrativa, además de lo señalado anteriormente, la Corte agregó que aquéllas
deben ajustarse estrictamente a la ley y tener el objetivo de reeducar y
resocializar al menor, cuando ello sea pertinente; y que sólo excepcional-
mente se debe hacer uso de medidas privativas de la libertad.
Respecto de procesos judiciales de carácter penal, el Tribunal escogió ana-
lizar tres conceptos: imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo.

En cuanto a la imputabilidad, entendida como la capacidad de culpa-


bilidad de un sujeto, la Corte no definió el de por sí indefinido pro-
blema de la edad mínima en que los adolescentes pueden ser imputables.
Ciertamente es un problema complejo y es discutible si correspondía
al Tribunal fijar un parámetro universal, o al menos regional, cuando
la Convención de Derechos del Niño no lo hace y ni siquiera clara-
mente las Reglas de Beijing. La Corte se limitó a señalar que “se suele
aceptar que carecen de esa capacidad los menores de cierta edad. Se
trata de una valoración legal genérica, que no examina las condiciones

50 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to
a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84,
CCPR/C/21, p. 4.

207
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

específicas de los menores, casuísticamente, sino que los excluye de


plano del ámbito de la justicia penal” (párr. 105).
En la hipótesis de que los menores de edad –niños, en el sentido de
la Convención respectiva– incurran en conductas ilícitas, “la actua-
ción del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica,
tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta
edad, cuando aquéllos o éstos realizan hechos previstos como punibles
en las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva la
intervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio
de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la per-
sona y el Estado”. Es decir, que el Artículo 9 de la Convención se
hace evidentemente aplicable en estas hipótesis.
En similares términos del Artículo 40.3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, “los menores de 18 años a quienes se atri-
buya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la
ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento
respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos
jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los ma-
yores de edad” (párr. 109).
Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los
niños que no han incurrido en conducta penalmente típica, “pero
se encuentran en situación de riesgo o peligro, por desvalimiento,
abandono, miseria o enfermedad, y menos aún la de aquellos otros
que simplemente observan un comportamiento diferente del que
caracteriza a la mayoría, se apartan de las patrones de conducta ge-
neralmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al me-
dio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos
y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de
delincuencia infantil o juvenil sólo puede aplicarse a quienes se ha-
llan en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren
en conductas típicas, no así a quienes se encuentran en los otros
supuestos (párr. 110).

Los niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí
mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamen-
te su propia vida, por carencia de un medio familiar favorable, insuficien-
cias educativas, alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento,

208
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

“no quedan inmediatamente privados de derechos y sustraídos a la rela-


ción con sus padres o tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al “domi-
nio” de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento
legal y sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, la
responsabilidad del caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda cir-
cunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del
niño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamente
motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la
forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y
garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legiti-
midad. (párrs. 112 y 113)
En esta materia, “las reglas del debido proceso se hallan establecidas,
principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos
del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de
Riad, que sirven al propósito de salvaguardar los derechos de los niños
sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la
familia”. En particular, la Corte resaltó la similitud que los Artículos 37
y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño tienen con la for-
mulación de los parámetros establecidos en la Convención Americana.
No obstante, la Corte ha sido clara en su jurisprudencia alseñalar que
“los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto
irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en
el Derecho de los derechos humanos”51 y que deben aplicarse no sólo a
los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Esta-
do, o bien, que estén bajo la supervisión del mismo (párrs. 115 a 118). La
Corte hizo énfasis en algunos de esos derechos (párrs. 120 a 136):

• Juez natural;
• Doble instancia y recurso efectivo;
• Principio de inocencia;52

51 Cfr., inter alia, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, OC-16, párr. 117.
52 La Corte consideró “pertinente manifestar que cualquier declaración de un menor, en caso

de resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección procesal que correspon-
den a éste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisión de
aquélla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla […] Además, debe tomarse en
cuenta que el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de la
aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las conse-

209
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

• Principio del contradictorio;


• Principio de publicidad.53

2. DE LAS OBLIGACIONES DE GARANTÍA

Tal como fue señalado en la sección relativa a la normativa internacional


aplicable, la existencia de obligaciones estatales positivas, de carácter
prestacional, afirmativo, activo, tienen especial relevancia en las normas
internacionales que protegen derechos del niño. En los términos de la
OC-17:

El Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitan-


do, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuados
para éstas,54 garantizando las condiciones que permitan alcanzar una
vida digna.
La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la fami-
lia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente
calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instala-
ciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este
género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos

cuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe valorar con especial cautela
la declaración […] Por lo que toca a procesos propiamente penales […] hay que considerar
que los menores de edad están excluidos de participar como inculpados en esa especie de
enjuiciamientos. En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos rindan
declaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una confesión” (OC-
17, párrs. 129 a 131).
53 “Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores

de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio
principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a
las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos pro-
cesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo preservan
de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura” (párr.
134).
54 En la Directriz de Riad No. 13 se establece que:

Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecua-
dos a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad
o conflicto.

210
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con


todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior
del niño (párr. 78).

Tal como fue establecido en el Caso de los “Niños de la Calle” (supra), el


derecho a la vida de los niños no sólo comporta las prohibiciones esta-
blecidas en el Artículo 4 de la Convención Americana, sino también la
obligación de proveer las medidas necesarias para que la vida revista
condiciones dignas.

El concepto de vida digna, desarrollado por este Tribunal, se rela-


ciona con la norma contenida en la Convención sobre los Dere-
chos del Niño, cuyo Artículo 23.1, relativo a los niños que presentan
algún tipo de discapacidad, establece lo siguiente:
1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente
impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condicio-
nes que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mis-
mo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
El pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales
de los niños se ha relacionado a las posibilidades del Estado obliga-
do (Artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño), el
cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y delibe-
rada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el disfru-
te de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y
asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles […]
(párrs. 80-81).

La Corte incluye dentro de las medidas especiales de protección de los


niños y, más aún, “entre los derechos reconocidos a éstos en el artículo
19 de la Convención Americana […] de manera destacada el derecho a
la educación”.55 Este último junto con el derecho a la salud constituyen
“los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna
por parte de los niños” (párrs. 84 y 86).
Según fue caracterizado en la sección de obligaciones internaciona-
les de los Estados (supra), los Estados Parte en la Convención Americana
55 Ver, en este sentido, Committee on the Rights of the Child, The Aims of Education, General

Comment 1, CRC/C/2001/1, 17.04.2001.

211
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

tienen el deber, bajo los Artículos 19 y 17, en relación con el Artículo 1.1
de la misma, “de tomar todas las medidas positivas que aseguren protec-
ción a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autorida-
des públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales”.
Según se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño, esto implica que el Estado no sólo se debe abstener de
interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño,
sino también, según las circunstancias, adoptar providencias positivas para
asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos, en particular la adop-
ción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural (párrs.
87-88).56
Una de las principales obligaciones del Estado, derivada del Artículo
2 de la Convención e implícita en otros instrumentos, es el deber de adop-
tar disposiciones de derecho interno, que implica la adopción de medidas en
dos vertientes:

a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza


que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención;
b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducen-
tes a la efectiva observancia de dichas garantías.

Es posible y conveniente que las formas procesales que observen los tri-
bunales que resuelvan sobre derechos de los niños, revistan modalidades
propias, consecuentes con las características y necesidades de los proce-
dimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en este
orden se puede proyectar tanto en la intervención de tribunales, en lo

56 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,
CCPR/C/35, para. 3. El Comité sobre Derechos del Niño brindó especial atención a la
violencia contra los niños tanto en el seno de la familia como en la escuela. Señaló que “la
Convención sobre los Derechos del Niño establece altos estándares para la protección del
niño contra la violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos 29,
34, 37, 40, y otros […] tomando en cuenta los principios generales contenidos en los
artículos 2, 3 y 12” (Committee on the Rights of the Child, Report of its Twenty-Eight Session,
28.11.2001, CRC/C/111, para. 678). La Corte Europea, haciendo alusión a los Artículos
19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño
a ser protegido contra interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de uno
de los padres (Eur. Court H.R., A v. The United Kingdom, Judgment of 23 September 1998,
Reports 1998-VI, para. 22).

212
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

concerniente a la forma de los actos procesales, como en el empleo de


medios alternativos de solución de controversias (párr. 119).57
El carácter consultivo de este importante antecedente no debe ser
tomado a la ligera o desvirtuado por el carácter no vinculante que estas
opiniones tienen para la mayoría de los Estados del continente. La Corte
ha sostenido “que su Opinión Consultiva no constituye una mera especu-
lación académica y que el interés en la misma se justifica por el beneficio
que pueda traer a la protección internacional de los derechos humanos”.
Aquélla constituye “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a
todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de
coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” referen-
tes a derechos humanos,58 sin someterlos al formalismo y al sistema de
sanciones que caracteriza el proceso contencioso.59
Más allá de lo anterior, es precisamente el incumplimiento de esas
obligaciones internacionales lo que puede generar la responsabilidad
internacional del Estado por violaciones de derechos humanos en casos
particulares o, peor aún, en situaciones de violaciones sistemáticas o de
carácter colectivo, en perjuicio de determinados sectores más vulnera-
bles o marginados de la sociedad. En el siguiente punto se señalan algu-
nos casos concretos en que la Corte ha declarado la responsabilidad estatal
por violaciones de derechos humanos cometidas en perjuicio de niños.

57 La Corte destacó que “las normas internacionales (Artículo 40 de la Convención sobre

los Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de Riad) procuran
excluir o reducir la ‘judicialización’ de los problemas sociales que afectan a los niños, que
pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo
del Artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de
las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solu-
ción de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin
menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial
cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los
intereses de los menores de edad” (párr. 135).
58 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del

Debido Proceso Legal, OC-16, supra, párr. 64; y “Otros tratados” Objeto de la Función Consul-
tiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, No. 1,
párr. 39.
59 Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos

Humanos), supra, párr. 43.

213
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

B) NIÑOS VÍCTIMAS EN CASOS CONTENCIOSOS

- CASO DE LOS “NIÑOS DE LA CALLE” VS. GUATEMALA

Si bien este caso ya fue destacado atrás, la preocupación de la Corte por


lo sucedido a las víctimas se vio reflejada en la adopción de las medidas
de reparación: por un lado la Corte, con la finalidad de restaurar la
dignidad de los menores de edad y de sensibilizar a la sociedad gua-
temalteca sobre sus problemas, ordenó al Estado poner el nombre de las
víctimas a un centro educativo de la capital (dejando constancia de que
se trataba de niños de la calle). Por otro, de acuerdo con lo establecido
en el Artículo 2 de la Convención Americana, ordenó que la legislación
guatemalteca en materia de menores de edad fuera adaptada al tenor y
contenido del Artículo 19 de la propia Convención.

- CASO BULACIO VS. ARGENTINA60

El 19 de abril de 1991 la Policía Federal de la Ciudad de Buenos Aires


realizó una detención masiva, conocidas como “razzias”, de más de 80
personas en las inmediaciones de un estadio en donde se iba a realizar
un concierto de rock. Entre los detenidos se encontraba Walter David
Bulacio, un joven de 17 años de edad, quien fue llevado a la “sala de me-
nores” de una Comisaría de dicha ciudad, donde fue severamente gol-
peado por los agentes que lo habían detenido. Progresivamente, los
detenidos fueron liberados, sin que les fuera comunicado el motivo de la
detención ni ésta fuera notificada al juez correccional de Menores de
turno, según correspondía. Al día siguiente el arresto, sin que los padres
ni el juez fueran avisados, Walter Bulacio, tras haber vomitado en la ma-
ñana, fue llevado al hospital, donde le diagnosticaron un traumatismo
craneal. Durante los días siguientes fue trasladado y el 26 de abril de
1991 el joven falleció.
La demanda del caso fue presentada por la Comisión el 24 de
enero de 2001 y el 26 de febrero de 2003 fue celebrado un acuerdo de
solución amistosa entre el Estado, la Comisión y los representantes de

60 Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37.

214
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

los familiares de la víctima, en el cual el Estado reconoció su responsabi-


lidad internacional. Cuando la Corte Interamericana se pronunció res-
pecto de este caso, todavía no existía un pronunciamiento firme por
parte de las autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos inves-
tigados y nadie había sido sancionado como responsable de los mismos.
En el documento de solución amistosa, el Estado había reconoci-
do su responsabilidad internacional por la violación de los Artículos 2,
4, 5, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, argumentando, ade-
más, que la detención del menor de edad Bulacio habia sido ilegal por-
que fue ejecutada en aplicación de una normativa, luego declarada
inconstitucional y contraria a los estándares internacionales. El derecho
a la vida de Walter Bulacio fue violado por un inapropiado ejercicio del
deber de custodia. El Artículo 19 fue quebrantado, de acuerdo con los
términos de la solución amistosa, por la no adopción de las medidas de
protección que la condición de menor requería, mientras que los Artícu-
los 8 y 25 de la Convención Americana fueron vulnerados porque se
excedieron los estándares internacionales en materia de plazo razonable
del proceso y no se alcanzó el cumplimiento de los estándares interna-
cionales concernientes a los recursos efectivos.
La Corte acogió el acuerdo de solución amistosa, considerándolo
“una contribución positiva al desarrollo del proceso y a la vigencia de los
principios que inspiran la Convención Americana de Derechos Huma-
nos”61 y pasó a evaluar las pruebas ofrecidas por las partes para determi-
nar las reparaciones.
La Corte consideró probado que en la época de los hechos se lleva-
ban a cabo prácticas policiales de detención indiscriminada y que el
“Memorandum 40”, vigente en aquel entonces, facultaba a los policías
para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de los niños
o adolescentes detenidos, práctica abiertamente contraria a la Convención
Americana y violatoria de los derechos del niño. La Corte, además, evaluó
las serias consecuencias que tuvo en la familia Bulacio la muerte del joven
Walter, al hablar de un verdadero “abatimiento del alma de los padres”.
La Corte, en la evaluación de la oportunidad de hacer una adecua-
ción de la normativa interna sobre el tema de menores de edad relacio-
nada con la Convención Americana, aceptó los términos de la solución
61Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37
(Argentina).

215
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

amistosa presentada en el sentido de ordenar la constitución de una


instancia de consulta para la adecuación y modernización de la norma-
tiva interna en las temáticas relacionadas con los niños, conformada por
expertos y organizaciones de la sociedad civil, que formulara propuestas
normativas ante los órganos correspondientes.

- CASO DE LOS HERMANOS GÓMEZ PAQUIYAURI VS. PERÚ62

El 21 de junio de 1991 agentes de la Policía de Perú, tras una redada en


búsqueda de supuestos terroristas y de una banda de delincuentes, detuvie-
ron a los hermanos Rafael y Emilio Gómez Paquiyauri, de 17 y 14 de edad
respectivamente, quienes salían de su casa en el barrio del Callao. La policía
los apresó e introdujo en la maletera de una patrulla, lo cual fue filmado por
la prensa. Unas horas más tarde, los menores de edad fueron encontrados en
la morgue con signos de tortura y balazos, así como con un papel que, entre
otras cosas, establecía que la edad aproximada de estos niños era de 27 y 24
años, y que ambos “habían llegado cadáveres”. Los autores materiales fueron
condenados por la jurisdicción interna peruana pero, tiempo después, fue-
ron liberados. Nunca se juzgó a los autores intelectuales.
Respecto de la familia Gómez Paquiyauri, los dos hermanos ma-
yores de Rafael y Emilio se encontraban en una prisión de máxima segu-
ridad, debido a sus presuntas conexiones con Sendero Luminoso, sin
haber sido sentenciados. Por otro lado, Lucy, hermana menor de las víc-
timas, fue arrestada a los 16 años y estuvo detenida en una cárcel para
adultos durante 4 años. En su cautiverio fue torturada mientras los guar-
dias le repetían el hecho de que sus hermanos muertos eran “terrucos”
(terroristas). Por su parte, Haydée, la hermana mayor, estaba a punto de
dar a luz cuando sus hermanos fueron asesinados; días después, perdió
al bebé. Finalmente, Miguel, el hermano menor, tenía 8 años de edad
cuando sucedieron los hechos.
La Corte declaró violados los Artículos 4. 1, 5, 7, 8, 11, 19 y 25 de
la Convención Americana, así como los Artículos 1, 6 y 8 de la Conven-
ción contra la Tortura. Algunas de las principales consideraciones en ese
caso fueron:
62Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No.
110 (Perú).

216
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

76. La Corte considera igualmente que, conforme a lo establecido


en el capítulo de hechos probados, la responsabilidad del Estado
se ve agravada por existir en el Perú en la época de los hechos una
práctica sistemática de violaciones de derechos humanos, entre ellas
ejecuciones extrajudiciales, de personas sospechosas de pertenecer
a grupos armados realizadas por agentes estatales siguiendo órde-
nes de jefes militares y policiales.63 Dichas violaciones graves in-
fringen el jus cogens internacional. Asimismo, para la determinación
de la responsabilidad agravada, se debe tomar en cuenta que las
presuntas víctimas de este caso eran niños.
89. Igualmente, la Corte observa que, en el presente caso, la deten-
ción de las presuntas víctimas fue arbitraria. Dicha detención fue
agravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados y,
finalmente, muertos, en el marco de la llamada “lucha antiterro-
rista”, ante los hechos delictivos que se habían presentado ese día y
en los cuales no estuvieron involucrados los hermanos Gómez Paqui-
yauri (supra párr. 67.e a 67.k). Por otro lado, las presuntas vícti-
mas, al ser detenidas, torturadas y ejecutadas extrajudicialmente
se encontraban desarmadas, indefensas y eran menores de edad, lo
cual constituye un elemento adicional de la gravedad de la deten-
ción arbitraria en el presente caso.

- CASO “INSTITUTO DE REEDUCACIÓN DEL MENOR” VS. PARAGUAY64

Los hechos del presente caso se refieren a la violación sufrida por los internos
paraguayos, en su gran mayoría niños, que estuvieron en el Instituto de
Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” entre el 14 agosto de
1996 y el 25 de julio de 2001, en el cual sufrieron hacinamiento, sobre
población, falta de higiene, desnutrición, falta de servicios médicos, in-
fraestructura deficiente, así como torturas y malos tratos por parte de los
guardias encargados de su custodia. Asimismo, en dicho instituto hubo
tres incendios, en los cuales resultaron muertos 9 internos, en o a causa de

63Cfr.
Caso Myrna Mack Chang, supra, párr. 139.
64Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie
C No. 112 (Paraguay).

217
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

éstos, y 42 internos resultaron heridos con diferentes porcentajes de


quemadura. Por otro lado, un interno del instituto murió a causa de una
herida de bala, y dos más fallecieron por herida de arma blanca, por riñas,
después de haber sido trasladados a la prisión para adultos de Emboscada,
luego del cierre del instituto.
La Corte resolvió que el Estado era responsable de la violación de
los siguientes artículos de la Convención Americana:

a) Los Artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 5.6 de la Convención Americana


sobre Derechos Humanos, en relación con el Artículo 1.1 de la mis-
ma, y también en relación con el Artículo 19 de ésta, cuando las víc-
timas hayan sido niños, en perjuicio de todos los internos en el
Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001.
b) El Artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el
Artículo 1.1 de la misma, y también en relación con el Artículo 19
de ésta, cuando las víctimas hayan sido niños, en perjuicio de los 12
internos fallecidos, en los términos de los párrafos 179, 184, 186 y
190 de la presente Sentencia.
c) Los Artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en relación
con los Artículos 1.1 y 19 de la misma, en perjuicio de los niños he-
ridos a causa de los incendios; y el derecho a la integridad personal
consagrado en el Artículo 5.1 de la Convención Americana, en rela-
ción con el Artículo 1.1 de ésta, en perjuicio de los familiares iden-
tificados de los internos fallecidos y heridos.
d) Los Artículos 2 y 8.1 de la Convención Americana, en relación
con los Artículos 1.1 y 19 de la misma, en perjuicio de todos los
niños internos en el Instituto, entre el 14 de agosto de 1996 y el
25 de julio de 2001.
e) El Artículo 25 de la Convención Americana, en relación con el
Artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los 239 internos nom-
brados en la resolución del hábeas corpus genérico.

La Corte relacionó la violación del Artículo 19 de la Convención con


diversos artículos, en particular los Artículos 4, 5 y 19 de la misma al
determinar el irrespeto a su derecho a una vida digna; y tomó en consi-
deración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Dere-
chos del Niño y del Protocolo de San Salvador:

218
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

En materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra en


presencia de niños privados de libertad, como ocurre mayormente
en el presente caso, tiene, además de las obligaciones señaladas
para toda persona, una obligación adicional establecida en el artí-
culo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir
su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabili-
dad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio
del interés superior del niño. Por otra, la protección de la vida del
niño requiere que el Estado se preocupe particularmente de las cir-
cunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de
libertad, puesto que ese derecho no se ha extinguido ni restringido
por su situación de detención o prisión.
En este sentido, los Artículos 6 y 27 de la Convención sobre los
Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del
Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia
y el desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha inter-
pretado la palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, que
abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. Mira-
do así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad y, por
lo tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos de
asistencia de salud y de educación, para así asegurarse de que la
detención a la que los niños están sujetos no destruirá sus proyec-
tos de vida […].65

La Corte también relacionó los Artículos 8.1, 2 y 19 al considerar que


dichos artículos habían sido violados por el Estado por no haber existi-
do, al momento de los hechos, una legislación integral adecuada para
los niños infractores de la ley penal. Asimismo, la Corte consideró, inter
alia, respecto de la privación de libertad de niños que:

la regla de la prisión preventiva se debe aplicar con mayor riguro-


sidad, ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sus-ti-
tutorias de la prisión preventiva. Dichas medidas pueden ser, inter
alia, la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación
a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa,
65 Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie

C No. 112, párrs. 160 y 161, (Paraguay).

219
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

así como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el aseso-


ramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y forma-
ción profesional, y otras posibilidades alternativas a la internación en
instituciones. La aplicación de estas medidas sustitutorias tienen la
finalidad de asegurar que los niños sean tratados de manera adecuada
y proporcional a sus circunstancias y a la infracción (párr. 230).

Las reparaciones ordenadas por la Corte en este caso evidencian una par-
ticular sensibilidad del Tribunal al asunto que estaba tratando:

Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y de


declaración de una política de Estado en materia de niños en conflicto
con la ley consistente con los compromisos internacionales del Paraguay.
316. La Corte considera necesario que, en el plazo de seis meses,
las instituciones pertinentes del Estado, en consulta con la socie-
dad civil, elaboren y definan una política de Estado de corto, me-
diano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley que
sea plenamente consistente con los compromisos internacionales
del Paraguay. Dicha política de Estado debe ser presentada por
altas autoridades del Estado en un acto público en el que, además,
se reconozca la responsabilidad internacional del Paraguay en las
carencias de las condiciones de detención imperantes en el Institu-
to entre el 14 de agosto de 1996 y 25 de julio de 2001.
317. Dicha política de Estado debe contemplar, entre otros aspec-
tos, estrategias, acciones apropiadas y la asignación de los recursos
que resulten indispensables para que los niños privados de libertad
se encuentren separados de los adultos; para que los niños procesa-
dos estén separados de los condenados; así como para la creación
de programas de educación, médicos y psicológicos integrales para
todos los niños privados de libertad.
Tratamiento médico y psicológico
318. Algunos de los ex internos heridos en los incendios, así como
algunos de los familiares de los internos fallecidos y heridos que han
rendido testimonio ante el Tribunal o han brindado su declaración
ante fedatario público (affidávit), han expresado padecer secuelas
físicas y/o problemas psicológicos como consecuencia de los hechos
de este caso. La Corte estima que es preciso que se disponga una

220
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

medida que tenga el propósito de reducir los padecimientos psico-


lógicos de todos los ex internos del Instituto entre el 14 de agosto
de 1996 y el 25 de julio de 2001, quienes figuran en la lista pre-
sentada por la Comisión el 19 de noviembre de 2002 (supra párrs.
36 y 176), los padecimientos físicos y/o psicológicos de los ex in-
ternos heridos en los incendios, así como los padecimientos psico-
lógicos de los familiares de los fallecidos y de los heridos, derivados
de la situación de las violaciones, si ello es necesario y si ellos así lo
desean.
319. Con el fin de contribuir a la reparación de estos daños, el Tri-
bunal dispone la obligación a cargo del Estado de brindar gratui-
tamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el
tratamiento psicológico que requieran las personas mencionadas
en el párrafo anterior, así como el tratamiento médico que requie-
ran los ex internos heridos en los incendios incluyendo, inter alia,
los medicamentos y las operaciones quirúrgicas que puedan ser ne-
cesarias. Al proveer el tratamiento psicológico se deben considerar
las circunstancias particulares de cada persona, las necesidades de
cada uno de ellos, de manera que se les brinden tratamientos co-
lectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde con
cada uno de ellos y después de una evaluación individual. Para es-
tos efectos, el Estado deberá crear un comité que evalúe la condi-
ción física y psíquica, así como las medidas que respecto de cada
una habría que tomar.
320. En este comité deberá tener una participación activa la Funda-
ción Tekojojá, y en el caso de que ésta no consienta o no se encuentre
en condiciones de asumir la tarea, el Estado deberá identificar otra
organización no gubernamental que pueda remplazarla. El Estado
deberá informar a esta Corte sobre la constitución de este comité, en
el plazo de seis meses. Respecto del tratamiento médico y psicológi-
co, éste se debe iniciar inmediatamente después de la constitución
del comité.
Programa de educación y asistencia vocacional
para todos los ex internos del Instituto.
321. Este Tribunal dispone, como medida de satisfacción, que el Es-
tado brinde asistencia vocacional, así como un programa de educación
especial destinado a los ex internos del Instituto que estuvieron en éste

221
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, dentro de un


plazo de seis meses.

- CASO MOLINA THEISSEN VS. GUATEMALA66

En el marco del “conflicto interno armado” guatemalteco (1962-1996),


el 6 de octubre de 1981 miembros del ejército entraron a la casa de la
familia Molina Thiessen en busca de material subversivo y, al no encon-
trarlo, sustrajeron al hijo menor, Marco Antonio, de 14 años de edad.
En la audiencia pública del 26 abril de 2004, celebrada en la sede
de la Corte Interamericana, el Estado retiró las Excepciones Preliminares
del caso y reconoció su responsabilidad internacional admitiendo la viola-
ción de los Artículos 1.1, 2, 4.1, 5.1, 5.2, 7, 8, 17, 19 y 25 de la Conven-
ción Americana, así como su responsabilidad por el incumplimiento de la
obligación internacional respecto de los Artículos 1 y 2 de la Convención
sobre desaparición forzada de personas.
Además de la desaparición forzada de Marco Antonio, su hermana
mayor, Emma Guadalupe, de 15 años de edad, al momento de los he-
chos estuvo detenida ilegalmente, y fue violada y torturada durante va-
rios días por sus captores. Debido a la represión, la familia tuvo que
exiliarse después de lo sucedido.
La Corte dio por probado el hecho de que entre 1979 y 1983, pe-
riodo que coincide con la agudización del conflicto interno guatemalteco,
los niños y niñas estuvieron expuestos a multiplicidad de violaciones a sus
derechos humanos, siendo víctimas directas de desapariciones forzadas,
ejecuciones arbitrarias, torturas, secuestros, violaciones sexuales y otros
hechos violatorios de sus derechos fundamentales. Las amenazas y tortu-
ras a las que los sometieron fueron utilizadas como una forma de torturar
a sus familias, lo que tuvo un carácter de terror ejemplificante para éstos.
En la sentencia sobre reparaciones,67 la Corte determinó que el
Estado debía adoptar en su derecho interno, de acuerdo con el Artículo

66 Caso Molina Theissen. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106; Caso Molina
Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sen-
tencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala).
67 Caso Molina Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos

Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala).

222
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

2 de la Convención, las medidas legislativas, administrativas y de cual-


quier otra índole que fueran necesarias para crear:

a) un procedimiento expedito que permita obtener la declaración


de ausencia y presunción de muerte por desaparición forzada, con
fines de filiación, sucesión y reparación y demás efectos civiles rela-
cionados con ella; y
b) un sistema de información genética que permita la determina-
ción y esclarecimiento de la filiación de los niños desaparecidos y
su identificación.

- CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ VS. EL SALVADOR

El 14 de junio de 2003 la Comisión Interamericana interpuso una de-


manda en la cual expuso que a partir del 2 de junio de 1982 se dio la su-
puesta “captura, secuestro y desaparición forzada de las entonces niñas
Ernestina y Erlinda Serrano Cruz”, quienes tenían 7 y 3 años de edad,
respectivamente, cuando fueron supuestamente capturadas por milita-
res integrantes del Batallón Atlacatl del Ejército salvadoreño durante un
operativo militar conocido como “Operación Limpieza” o “la guinda de
mayo”, el cual se llevó a cabo, entre otros, en el Municipio de San Anto-
nio de La Cruz, departamento de Chalatenango, desde el 27 de mayo
hasta el 9 de junio de 1982. En dicho operativo supuestamente partici-
paron unos catorce mil militares y según la Comisión:

[…] durante el mencionado operativo la familia Serrano Cruz se des-


plazó para salvaguardar su vida. Sin embargo, solamente la señora
María Victoria Cruz Franco, madre de Ernestina y Erlinda, y uno de
sus hijos, lograron cruzar “el cerco militar que se encontraba rumbo a
la aldea Manaquil”. El señor Dionisio Serrano, padre de Ernestina y
Erlinda, y sus hijos Enrique, Suyapa (quien llevaba a su bebé de seis
meses), Ernestina y Erlinda Serrano Cruz se dirigieron con un grupo
de pobladores a las montañas, rumbo al caserío “Los Alvarenga”, al
cual llegaron después de caminar durante tres días, y en donde se
escondieron por el mismo período de tiempo, a pesar de que les falta-
ba agua y alimentos. La señora Suyapa Serrano Cruz decidió apartarse

223
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

del lugar donde se encontraban su padre y hermanas, para no poner-


los en riesgo, debido a que su bebé lloraba, y se escondió junto con su
hijo en un lugar cercano. El señor Dionisio Serrano y su hijo Enrique
fueron a buscar agua a una quebrada cercana “por insistencia de sus
hijas”. Al quedarse solas, las niñas Ernestina y Erlinda comenzaron a
llorar y fueron descubiertas por “las patrullas de militares”. Según
indicó la Comisión, la señora Suyapa Serrano Cruz tenía certeza de
que los soldados se llevaron a sus hermanas, debido a que escuchó
cuando un soldado preguntó a otros si debían llevarse a las niñas o
matarlas, a lo cual otro soldado respondió que se las llevaran. En cuan-
to se dejaron de escuchar ruidos, la señora Suyapa empezó a buscar a
sus dos hermanas y luego volvió su padre, quien también las buscó en
los alrededores del lugar en el cual las había dejado.
La Comisión señaló que Ernestina y Erlinda Serrano Cruz “fueron
vistas por última vez hace 21 años, en el momento en que un heli-
cóptero de las Fuerzas Armadas salvadoreñas las transportaba” del
lugar de los hechos a un lugar denominado “La Sierpe”, en la ciu-
dad de Chalatenango. La Comisión afirmó que no hay elementos
de convicción que permitan determinar de manera fehaciente si
los militares que capturaron a las niñas las entregaron al Comité
Internacional de la Cruz Roja o a la Cruz Roja salvadoreña. Asi-
mismo, la Comisión señaló que estos hechos formaron parte de un
patrón de desapariciones forzadas en el contexto del conflicto ar-
mado, presuntamente “perpetradas o toleradas por el Estado”.

Si bien la Corte no entró a analizar la desaparición forzada de las niñas


Serrano Cruz, por haber admitido dos excepciones preliminares inter-
puestas por el Estado en relación con su competencia ratione materiae,68
la sentencia de fondo y reparaciones fue prolífica en la determinación de
formas de reparación muy consecuentes con la compleja situación que
dio origen al caso:

179. A pesar de que han transcurrido más de veintidós años desde


que Ernestina y Erlinda fueron vistas por sus familiares por última
vez, la Corte ha considerado que es probable que se encuentren con
68Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de
noviembre de 2004. Serie C No. 118, párrs. 71 a 96.

224
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

vida, ya que los niños desaparecidos en la “guinda de mayo” de 1982


que la Asociación Pro-Búsqueda ha encontrado fueron localizados con
vida, y se alega que Ernestina y Erlinda también desaparecieron en la
“guinda de mayo” de 1982 (supra párr. 48.8). Como ha quedado de-
mostrado según la información aportada en este proceso, la Asocia-
ción Pro-Búsqueda ha logrado encontrar aproximadamente 246 jóvenes
que desaparecieron, por diversas razones, durante el conflicto armado,
a pesar de que en esta búsqueda no ha recibido la cooperación estatal
que se requiere. La Corte considera que la participación activa del Es-
tado y todas sus autoridades e instituciones en esta búsqueda será
muy importante en la solución del problema de los niños y niñas que
desaparecieron durante el conflicto armado.
181. El Estado debe utilizar todos los medios económicos, técnicos,
científicos y de otra índole idóneos para determinar el paradero de
Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, solicitando, en caso de ser ne-cesario,
la cooperación de otros Estados y organizaciones inter-nacionales.
Funcionamiento de una comisión nacional de búsqueda de jóvenes que
desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado y parti-
cipación de la sociedad civil.
184. [… El] Tribunal realiz[ó] algunas consideraciones sobre los
parámetros que debe cumplir una comisión nacional de búsqueda
de jóvenes que desaparecieron cuando eran niños durante el con-
flicto armado y su funcionamiento. […]
185. […] la función de la Comisión no puede limitarse a “colabo-
rar”, sino que es preciso que tome la iniciativa de adoptar las medi-
das necesarias para investigar y recabar pruebas sobre el posible
paradero de los jóvenes que desaparecieron cuando eran niños du-
rante el conflicto armado, y facilitar con ello la determinación de
lo sucedido y el reencuentro con sus familiares.
186. […] Es preciso que se asegure que todas las instituciones y
autoridades estatales se encuentren obligadas a prestar su coopera-
ción en el suministro de información a la comisión nacional de
búsqueda y en el acceso a todos los archivos y registros que pudie-
ran contener datos sobre los posibles destinos de los jóvenes a que
se hace referencia.
187. Asimismo, se debe garantizar la independencia e imparcialidad
de los miembros de la comisión nacional de búsqueda, así como

225
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

también se deben asignar los recursos humanos, económicos,


logísticos, científicos y de otra índole necesarios para que pueda
investigar y determinar el paradero de los jóvenes que desaparecieron
cuando eran niños durante el conflicto armado.
188. Por otro lado, la Corte nota con preocupación que el mencio-
nado Decreto No. 45 establece que la referida Comisión Interinsti-
tucional de Búsqueda estará integrada solamente por autoridades
estatales, pese a que “podr[ía] contar con la colaboración y acompa-
ñamiento de otras instituciones públicas como la Corte Suprema de
Justicia, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos
[…] así como de instituciones privadas dedicadas a lograr el propó-
sito de dicha Comisión”. Al respecto, cabe destacar que, según la
prueba aportada en el presente caso, los resultados positivos en la
búsqueda y localización de los jóvenes desaparecidos cuando eran
niños durante el conflicto armado, y su reencuentro y recuperación
de las relaciones familiares no fueron consecuencia del actuar dili-
gente del Estado, sino de la Asociación Pro-Búsqueda y los familia-
res de las personas desparecidas (supra párrs. 48.6 y 48.9). Por ello,
el Tribunal estima necesario que en la composición de la comisión
nacional de búsqueda se incluya a las instituciones estatales que han
mostrado interés en la solución de este problema y a otras que co-
rrespondiere por las funciones que desempeñan, así como que se de
participación a la sociedad civil a través de organizaciones no guber-
namentales que se han dedicado a dicha búsqueda o que están espe-
cializadas en el trabajo con jóvenes desaparecidos, como por ejemplo
la Asociación Pro-Búsqueda.
Creación de una página web de búsqueda.
189. Este Tribunal considera necesaria la creación de una base de
datos mediante el diseño de una página web de búsqueda de des-
aparecidos, en la cual, mediante la implementación de una base de
datos, se difunda los nombres y apellidos, posibles características
físicas, y todos los datos con los que se cuenta de las hermanas
Serrano Cruz, así como de sus familiares.
190. En este sentido, en dicha página web se debe establecer direc-
ciones y teléfonos de contacto de instituciones estatales (Procuradu-
ría General de la República, Procuraduría para la Defensa de los
Derechos Humanos, Policía Nacional Civil, Migración, Ministerio de

226
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

Relaciones Exteriores, Embajadas y Consulados de El Salvador, Juzga-


do de Primera Instancia de Chalatenango, Instituciones Estatales com-
petentes para la protección de los niños, jóvenes y de la familia, entre
otras), de la comisión nacional de búsqueda (supra párrs. 183 a 188),
así como de asociaciones civiles como Pro-Búsqueda, con el propósito
de que, en caso que las hermanas Serrano Cruz se encontraran con
vida y contactaran dicha página, tanto ellas como cualquier persona
que poseyeran datos sobre dichas hermanas, puedan ubicar a los fami-
liares, a las instituciones estatales o no estatales pertinentes, o remitir
información sobre Ernestina y Erlinda y su paradero.
191. En este sentido, la Corte considera indispensable que el Esta-
do adopte las medidas necesarias para coordinar, desde la referida
página web, enlaces nacionales con las diferentes autoridades e ins-
tituciones estatales y no estatales mencionadas anteriormente, así
como enlaces internacionales con otras páginas web de otros Esta-
dos, de instituciones o asociaciones nacionales y de organismos
internacionales dedicados a la búsqueda de niños y jóvenes des-
aparecidos, con el fin de propiciar, participar y colaborar con la
formación y desarrollo de una red internacional de búsqueda. Para
ello, el Estado cuenta con el plazo de seis meses, contado a partir
de la notificación de la presente Sentencia.
Creación de un sistema de información genética.
192. El Tribunal destaca la importancia de la ayuda de la ciencia a
los efectos de lograr la identificación de las personas que han desapa-
recido y de sus familiares, para determinar la filiación y establecer
contactos entre quienes buscan a personas que desaparecieron, así
como personas que se han separado involuntariamente de sus fami-
lias y que las buscan. En este sentido, el Tribunal ha notado que el
sacerdote Juan Cortina Garaígorta manifestó en la audiencia pública
ante la Corte que, entre las técnicas investigativas que ha utilizado
Pro-Búsqueda “para poder encontrar a los niños y niñas que tuviesen
algo que ver con el conflicto”, estaban “elaborando […] un código
genético de ADN […]”. En este sentido, dicho sacerdote indicó que
“se est[aban] tomando más de 1500 [a] 1800 pruebas de ADN”. Sin
embargo, el Tribunal nota que el Estado no ha colaborado con el
desarrollo de dicha técnica investigativa, sino que Pro-Búsqueda ha
recibido ayuda del exterior.

227
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

193. Al respecto, la Corte considera que el Estado debe adoptar


todas las medidas necesarias para crear un sistema de información
genética que permita obtener y conservar datos genéticos que coad-
yuven a la determinación y esclarecimiento de la filiación de los
niños desaparecidos y sus familiares y su identificación. El Estado
deberá cumplir con esta reparación en un plazo razonable.
Designación de un día dedicado a los niños y niñas
desaparecidos durante el conflicto armado interno
196. La Corte considera que El Salvador debe designar un día dedi-
cado a los niños y niñas que, por diversos motivos, desaparecieron
durante el conflicto armado interno, con el propósito de concientizar
a la sociedad sobre la necesidad de que “todos los salvadoreños […]
trabaj[en] juntos para encontrar las mejores soluciones […] que [l]os
conduzca[n] a la verdad sobre el paradero de los menores”, tal como
manifestó el Estado en la audiencia pública ante la Corte. El Estado
debe cumplir con esta medida en el plazo de seis meses, contado a
partir de la notificación de la presente Sentencia.

- CASO DE LAS NIÑAS YEAN Y BOSICO VS. REPÚBLICA DOMINICANA69

El 11 de julio de 2003 la Comisión presentó la demanda con la finalidad


de que la Corte declarara la responsabilidad internacional de la República
Dominicana por la presunta violación de los Artículos 3, 8, 19, 20, 24 y
25 de la Convención Americana, en conexión con los Artículos 1.1 y 2 del
mismo instrumento convencional, en perjuicio de las niñas Dilcia Oliven
Yean y Violeta Bosico Cofi. La Comisión alegó en su demanda que:

[...] el Estado, a través de sus autoridades del Registro Civil, negó a


las niñas Yean y Bosico la emisión de sus actas de nacimiento, a pe-
sar de que ellas nacieron en el territorio del Estado y de que la Cons-
titución de la República Dominicana establece el principio del ius
soli para determinar quienes son ciudadanos dominicanos. La Comi-
sión señaló que el Estado obligó a las presuntas víctimas a permane-
cer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social,

69 Caso de las Niñas Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.

228
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se trata


de menores, toda vez que la República Dominicana negó a las niñas
Yean y Bosico su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantu-
vo como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001. Según la Co-
misión, la niña Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a la
escuela por un año debido a la falta de documentos de identidad. La
inexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un indivi-
duo apele una decisión del Registro Civil ante el Juez de Primera
Instancia, así como las acciones discriminatorias de los oficiales del
Registro Civil que no permitieron a las presuntas víctimas obtener
sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la Comisión
como violaciones a determinados derechos consagrados en la Con-
vención.

La Corte decidió no tratar el Artículo 19 en forma aislada y declaró la


violación en los siguientes términos:

173. La Corte considera que la situación de extrema vulnerabilidad


en que el Estado colocó a las niñas Yean y Bosico, en razón de la de-
negación de su derecho a la nacionalidad por razones discriminatorias,
así como la imposibilidad de recibir protección del Estado y de acce-
der a los beneficios de que eran titulares, y finalmente por vivir bajo
el temor fundado de que fuesen expulsadas del Estado del cual eran
nacionales y ser separadas de su familia por la falta del acta de naci-
miento, la República Dominicana incumplió con su obligación de
garantizar los derechos consagrados en la Convención Americana, la
cual implica no sólo que el Estado debe respetarlos (obligación ne-
gativa), sino que, además, debe adoptar todas las medidas apropia-
das para garantizarlos (obligación positiva).
174. La Corte encuentra que por razones discriminatorias y con-
trarias a la normativa interna pertinente, el Estado dejó de otorgar
la nacionalidad a las niñas, lo que constituyó una privación arbi-
traria de su nacionalidad, y las dejó apátridas por más de cuatro
años y cuatro meses, en violación de los Artículos 20 y 24 de la
Convención Americana, en relación con el Artículo 19 de la mis-
ma, y también en relación con el Artículo 1.1 de este instrumento,
en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico.

229
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

Las reparaciones nuevamente evidencian un importante desarrollo en el


tratamiento del tema de niños por parte del Tribunal:

Sobre la normativa referente a la inscripción tardía


de nacimiento de una persona en el registro civil.
239. Esta Corte considera que la República Dominicana debe adoptar
en su derecho interno, dentro de un plazo razonable, de acuerdo
con el Artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para
regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la
nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía de
nacimiento. Dicho procedimiento debe ser sencillo, accesible y razo-
nable, en consideración de que, de otra forma, los solicitantes pudieran
quedar en condición de ser apátridas. Además, debe existir un recurso
efectivo para los casos en que sea denegada la solicitud.
240. Este Tribunal considera que el Estado, al fijar los requisitos
para la inscripción tardía de nacimiento, deberá tomar en cuenta la
situación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de as-
cendencia haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir un
obstáculo para obtener la nacionalidad dominicana y deben ser sola-
mente los indispensables para establecer que el nacimiento ocurrió
en la República Dominicana. Al respecto, la identificación del pa-
dre o de la madre del niño no puede estar limitada a la presentación
de la cédula de identidad y electoral, sino que el Estado debe acep-
tar, para tal fin, otro documento público apropiado, ya que la referi-
da cédula es exclusiva de los ciudadanos dominicanos. Asimismo,
los requisitos deben estar claramente determinados, ser uniformes y
no dejar su aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcionarios
del Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de las personas
que recurran a este procedimiento, y para una efectiva garantía de
los derechos consagrados en la Convención Americana, de conformi-
dad con el Artículo 1.1 de la Convención.
241. Asimismo, el Estado debe adoptar las medidas necesarias y
permanentes que faciliten la inscripción temprana y oportuna de los
menores, independientemente de su ascendencia u origen, con el
propósito de reducir el número de personas que recurran al trámite
de inscripción tardía de nacimiento.

230
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

242. La Corte también considera necesario que el Estado implemente,


en un plazo razonable, un programa para la formación y capacita-
ción en derechos humanos, con especial énfasis al principio de igual-
dad ante la ley y no discriminación, de los funcionarios estatales
encargados de la inscripción de nacimiento, en el cual se les instruya
sobre la especial situación de los menores de edad y se impulse la
cultura de tolerancia y no discriminación.
Sobre la educación.
244. El Estado debe cumplir su obligación de garantizar el acceso a
la educación primaria y gratuita de todos los niños, con indepencia
de su ascendencia u origen, que se deriva de la especial protección
que se debe brindar a los niños.

- CASO DE LA “MASACRE DE MAPIRIPÁN” VS. COLOMBIA70

En este paradigmático caso, la Corte analizó una de las tantas masacres


cometidas en Colombia durante el conflicto armado que padece desde
hace décadas. En ese caso, Colombia reconoció la violación de obligacio-
nes internacionales convencionales por “los hechos de julio de 1997” en
Mapiripán, cuando miembros de grupos paramilitares permanecieron
desde el 15 hasta el 20 de julio de 1997, lapso durante el cual impidieron
la libre circulación a los habitantes de dicho municipio, y torturaron, des-
membraron, desvisceraron y degollaron aproximadamente a 49 personas
y arrojaron sus restos al río Guaviare. La Corte determinó que, si bien
dichos hechos fueron cometidos por miembros de grupos paramilitares,
la preparación y ejecución de la masacre no habría podido perpetrarse sin
la colaboración, aquiescencia y tolerancia de miembros de las Fuerzas Ar-
madas del Estado, inclusive de altos funcionarios de éstas de las zonas, que
se manifestó en un conjunto de graves acciones y omisiones destinadas a
permitir la realización de la masacre y a encubrir los hechos para procurar
la impunidad de los responsables.
Algunas de las víctimas desaparecidas eran niños y otros más pre-
senciaron la masacre o sufrieron las consecuencias del desplazamiento.
Al respecto, el Tribunal señaló:

70 Caso de la Masacre de Mapiripán, supra.

231
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

155. La Corte considera necesario llamar la atención sobre las par-


ticulares consecuencias que la brutalidad con que fueron cometi-
dos los hechos han tenido en los niños y las niñas en el presente
caso, en el cual, inter alia, han sido víctimas de la violencia en
situación de conflicto armado, han quedado parcialmente huérfa-
nos, han sido desplazados y han visto violentada su integridad físi-
ca y psicológica.
156. La especial vulnerabilidad por su condición de niños y niñas
se hace aún más evidente en una situación de conflicto armado
interno, como en el presente caso, pues son los menos preparados
para adaptarse o responder a dicha situación y, tristemente, son
quienes padecen sus excesos de forma desmesurada […].
158. La Corte observa que los hechos específicos del presente caso
que han afectado a niños y niñas, evidencian su desprotección con
anterioridad, durante y con posterioridad a la masacre.
159. En primer lugar, el Estado tenía pleno conocimiento de que
la región donde se encuentra Mapiripán se caracterizaba por altos
grados de violencia dentro del marco del conflicto armado interno
[…] a pesar de lo cual omitió proteger a la población de Mapiripán,
particularmente a sus niños y niñas.
160. Por otro lado […] la violencia desatada durante la masacre de
Mapiripán alcanzó con particular intensidad a los niños y las niñas
de la población: muchos de ellos vieron cómo se llevaban a sus fami-
liares –en su mayoría padres–, escucharon sus gritos de auxilio, vie-
ron restos de cuerpos tirados, degollados o decapitados y, en ciertos
casos, supieron lo que los paramilitares les habían hecho a sus fami-
liares. Más aún, durante la masacre fueron ejecutados o desapareci-
dos los niños Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras,
de 16 y 15 años de edad respectivamente […], y existen declaracio-
nes de testigos de los hechos que refieren niños no identificados que
habrían sido ejecutados, incluidos algunos de meses de nacidos […].
Además, surge del expediente que los entonces niño y niñas Carmen
Johanna Jaramillo Giraldo, Gustavo Caicedo Contreras y Maryuri
Caicedo Contreras fueron amenazados por los paramilitares al tratar
de seguir o de buscar a sus familiares durante los días de la masacre.
En ese sentido, Gustavo Caicedo Contreras, de 7 años de edad al
momento de los hechos, manifestó que “a [los paramilitares] no les

232
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

importaba si eran niños o bebés, se los llevaban por el sólo hecho de


preguntar por el familiar que […] tenían”.
161. Con posterioridad a la masacre de Mapiripán, numerosas fa-
milias salieron del pueblo y, en su gran mayoría, no han regresado a
éste. Tal como se desarrolla en el capítulo respectivo, los niños y las
niñas, al verse desplazados […], se vieron sometidos a condiciones como
la separación de sus familias, el abandono de sus pertenencias y sus
hogares, el rechazo, el hambre y el frío. Por ejemplo, la entonces me-
nor de edad Carmen Johanna Jaramillo Giraldo sufrió amenazas por
parte de los paramilitares con posterioridad a la masacre […]. Por
su parte, Gustavo Caicedo Contreras, de 7 años de edad al momen-
to de los hechos, manifestó que se ha sentido rechazado “porque
cuando estaba en Bogotá la gente lo miraba […] medio raro por
ser desplazado”. Además, algunos de los niños y las niñas desplaza-
dos tuvieron que vivir en “casas” hechas de lata y plástico, y hacerse
cargo de sus hermanos menores, debido a que sus madres debieron
buscar empleo para el sustento familiar […].
162. La obligación del Estado de respetar el derecho a la vida de
toda persona bajo su jurisdicción presenta modalidades especiales
en el caso de los niños y niñas, y se transforma en una obligación
de “prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omi-
sión, a la afectación de aquél”. En el caso sub judice, la masacre y
sus consecuencias crearon un clima de permanente tensión y vio-
lencia que afectó el derecho a una vida digna de los niños y las ni-
ñas de Mapiripán. En consecuencia, la Corte considera que el Estado
no creó las condiciones ni tomó las medidas necesarias para que los
niños y las niñas del presente caso tuvieran y desarrollaran una vi-
da digna, sino más bien se les ha expuesto a un clima de violencia
e inseguridad.
163. Como consecuencia de la desprotección a que el Estado ha
sometido a los niños y niñas, antes, durante y después de la masacre,
la Corte concluye que el Estado violó el Artículo 19 de la Conven-
ción Americana, en conexión con los Artículos 4.1, 5.1 y 1.1 de la
misma, en perjuicio de […] Además, el Estado violó el artículo 19
de la Convención Americana, en conexión con los artículos 22.1,
4.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de quienes fueron niños y niñas
desplazados de Mapiripán […].

233
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

V. OBSERVACIONES FINALES

Luego del análisis realizado, pretendo contribuir al tema del seminario


con las siguientes conclusiones:

- Los instrumentos y la jurisprudencia internacionales deben ser


utilizados en interrelación para darle contenido a las obligaciones
internacionales de los Estados, con el propósito de promover, ge-
nerar y provocar cambios en las legislaciones y las prácticas estata-
les y sociales.
- No hay que caer en la relativización de los estándares internaciona-
les, caracterizándolos como algo ajeno o fuera del Estado, porque fue
éste el que, en ejercicio de su soberanía, se ha obligado ante la comu-
nidad internacional a respetar y garantizar los derechos de las perso-
nas sometidas a su jurisdicción. Es decir, esas normas internacionales
constituyen verdaderas obligaciones exigibles al Estado.
- Es necesario tomar en cuenta y “ejercitar” este nuestro Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, como foro de denuncia, como
verdadero recurso internacional, cuando los recursos internos no han
resultado eficaces. Esto entendido para las organizaciones de la so-
ciedad civil y ciertamente para los Estados, para que se vea traducido
en apoyo político y financiero a los órganos del sistema.71
- La necesaria y efectiva aplicación de esos estándares internacionales
se comprende mejor, por ejemplo, con un análisis de las medidas
que pretenden la reparación de las violaciones de derechos humanos
declaradas en los casos relacionados en la sección anterior: haciendo
un análisis del carácter y la finalidad de las reparaciones, “a la inver-
sa”, surge que una verdadera voluntad estatal de respeto y garantía
de los derechos humanos, en general, y de los niños en particular,
exige una visión de prevención de las violaciones de esos derechos. De
tal manera, lo que ahora es una medida de reparación pudo haber

71 Ciertamente, la Corte Interamericana ha resuelto hasta la fecha un único caso conten-


cioso respecto de México (Alfonso Martín del Campo Dodd), lo que se puede explicar entre
otros factores porque dicho Estado la reconoció hasta 1998. No obstante, dicho Estado sí
ha utilizado la competencia consultiva de la Corte (OC-16) y es probable que en adelante
ingresen otros casos que actual o posteriormente tramite la Comisión Interamericana, en-
tre los cuales habrán muy posiblemente casos de niños, niñas y adolescentes.

234
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...

sido una medida de prevención o de acción concreta en casos parti-


culares, colectivos o de situaciones de violación sistemática de deter-
minado derecho.
-Pero esos estándares internacionales deben ser internalizados por
los operadores nacionales del Derecho: tribunales, autoridades ad-
ministrativas, policías, ejércitos, ministerios o secretarías, procu-
radurías, tribunales constitucionales, ombudsman, entre otros. La
responsabilidad estatal bajo la Convención Americana, u otros ins-
trumentos internacionales, sólo puede ser exigida a nivel interna-
cional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de
repararlo por sus propios medios. El sistema internacional es com-
plementario, coadyuvante y subsidiario, de los sistemas nacionales
o internos de protección. En consecuencia, las normas internacio-
nales adquieren verdadera eficacia cuando se aplican y se les da
contenido a nivele nacional para provocar grandes y pequeños cam-
bios, como tantos ejemplos hay en Latinoamérica. Más allá de evi-
tar los efectos políticos o jurídicos coyunturales de una sanción
internacional contra el Estado, la responsabilidad estatal por viola-
ciones de derechos humanos puede y debe ser primariamente de-
clarada a nivel interno.

235
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA

236
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

LOS SISTEMAS DE APLICACIÓN DE JUSTICIA JUVENIL


ESPAÑA-MÉXICO

237
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

238
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA


RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS
MENORES EN ESPAÑA *

Eva Mª Martínez Gallego

INTRODUCCIÓN

La promulgación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad


penal de los menores, de 12 de enero,1 era una necesidad impuesta por
lo establecido en la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, –sobre la
reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de
los Juzgados de Menores–; en la moción aprobada por el Congreso de
los Diputados el 10 de mayo de 1994, y en el Artículo 19 de la vigente
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Con esta Ley se define un nuevo marco jurídico para la exigencia de
la responsabilidad penal de los menores de edad, pues como bien señala la
Circular 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado,
“es entendible que en todas aquellas ocasiones en que la infracción penal
tiene por sujeto activo a un menor de edad, el ordenamiento jurídico
module su respuesta y adapte el tratamiento jurisdiccional de aquel injus-
to a las singularidades que definen el grado de madurez del autor”.
El modelo que con esta ley se instaura puede ser calificado de res-
ponsabilidad, con un marcado carácter proteccionista y educativo.2

* La autora es profesora de la Universidad de Salamanca, España, y fiscal de la misma ciu-


dad, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos
de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
1 Desde ahora LORPM.
2 Sobre el modelo de la Ley y los debates doctrinales puede verse Fierro Gómez A. “La

instrucción. Diligencias de instrucción. En especial, determinación de la edad, identificación

239
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

Sistema que respeta, como no puede ser de otro modo, tanto las
Recomendaciones de Beijing de 1985 sobre las condiciones mínimas de
tratamiento de menores delincuentes,3 como las dos Recomendaciones
del Consejo de Europa sobre esta materia: la Recomendaciones nº 87
sobre las “respuestas sociales a la delincuencia juvenil” y la
Recomendaciones nº 88 sobre “las respuestas sociales a la conducta
delictiva de menores pertenecientes a familias migrantes”.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

La primera cuestión a abordar es su ámbito de aplicación, pues de acuer-


do con el Artículo 1 sólo lo será para aquellos menores con edades com-
prendidas entre los 14 y los 18 años. Esta elección de poner la frontera
en los 14 años supone que todo acto, por delictivo que sea, si es cometi-
do por un menor de esta edad será remitido al Servicio de Protección de
la infancia de la Comunidad Autónoma correspondiente, archivándose
las diligencias que han llegado a la Fiscalía de Menores. La fijación de
esta edad obedece exclusivamente a criterios de política criminal, pero
hubiera podido ser cualquier otra, pensemos en los 12 años que figura-
ban en la Ley orgánica 4/1992 o en los 13 años que aparecían en el
Anteproyecto del Gobierno. Sencillamente, hubo que tomar una deci-
sión; hasta qué edad se está dispuesto a prescindir de una intervención
penal. Dicho ésto, creemos que cualquier debate sobre la madurez o no
de un menor a una determinada edad es innecesario. Así pues, una vez
que se remitan las diligencias a la Entidad Pública, será ésta la que habrá
de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias
de aquel menor de 14x años conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero.
Por otro lado, el mismo precepto, en el apartado segundo, estable-
ce la posibilidad de que se aplique también a personas de entre 18 y 21

del menor, ruedas de reconocimiento. La imputación”, en Estudios Jurídicos, Ministerio


Fiscal, 2002, tomo I, págs, 387 y ss.
3 Recomendaciones que de acuerdo con su Artículo 2.1 serán aplicadas “a los delincuentes

juveniles sin distinción alguna, especialmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opi-
nión política o de otra especie, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra
situación”.

240
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

años, de acuerdo con lo que establece el Artículo 4 de la misma ley,4 si


bien en virtud de la Disposición Transitoria Única de la Ley 9/2002, de
modificación del Código Penal y Código Civil, sobre sustracción de
menores, se deja en suspenso hasta enero de 2007. A este respecto, hay
que destacar que el Anteproyecto de reforma de la ley del menor, apro-
bado por el Consejo de Ministros el día 7 de octubre de 2005, prevé la
derogación definitiva de la posibilidad de que se aplique la citada norma
a los jóvenes de entre 18 y 21 años, si bien habrá que esperar unos meses
para ver si finalmente esto sucede.
Así, el “menor” al que se refiere la Ley será el mayor de 14 y menor
de 18 años, teniendo en cuenta ésta en el momento de la comisión del
ilícito penal.5 Cómputo que, por otro lado, se hará de momento a mo-
mento, de acuerdo con los principios inspiradores del Derecho Penal,
siendo de aplicación lo dispuesto en el Artículo 375 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal. Así, cuando no bastare con el DNI, pasaporte o cual-
quier otro documento identificativo y subsistieren dudas sobre la edad del
sujeto, se traerá al Expediente la Certificación literal de su na-cimiento
donde se exprese la hora en que nació. Este aspecto presenta dificultades
cuando estamos ante un menor extranjero del que no tenemos ninguna
documentación. En estos casos, debemos acudir al Artículo 35 de la Ley

4 De acuerdo con este artículo, ello es posible cuando el Juez de Instrucción competente,

oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico, así lo declare
expresamente mediante auto. Si bien, establece una serie de condiciones para ello, éstas
son:
1) Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin
violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad
física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
2) Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos
una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las
anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales
que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el
Artículo 136 del Código Penal.
3) Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen
la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el
equipo técnico en su informe.

5 ElArtículo 5.3 de la LORPM señala que “las edades indicadas en el articulado de esta Ley
se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el
haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramita-
ción del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley
a los Jueces y Fiscales de Menores”.

241
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

Orgánica 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en


España, y su integración social, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de
diciembre, que señala expresamente que cuando la minoría de edad de un
extranjero no pueda ser establecida con seguridad, esta circunstancia se
pondrá inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal que “dis-
pondrá la determinación de edad, para lo que colaborarán las institucio-
nes sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas
necesarias”. En la práctica la forma más habitual es la prueba oseométrica.6
Si una vez realizada ésta, se tuvieran todavía dudas sobre la edad
del sujeto infractor, se estará a expensas de la Circular 1/2000, de la
Fiscalía General del Estado, que establece criterios de interpretación en
caso de duda. Así, señala que “si pese al diligente agotamiento de los
medios de prueba, subsiste la duda razonable acerca de la minoría de
edad del inculpado habrá de aceptarse la remisión a la Fiscalía de Meno-
res, pues ante el riesgo potencial de sujetar a un menor de edad a un
sistema procesal y penal legalmente improcedente, debe optarse por la
solución menos arriesgada, que es la aplicación de las normas reguladoras
de la responsabilidad penal de menores”.

LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA LORPM.


EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

Una vez centrado el ámbito de aplicación de la norma, es preciso señalar los


principios sobre los que se asienta, pues se ha de partir de un concepto
extrajurídico que informa y determina las consecuencias de la aplicación de
la misma. Esto es, el “interés superior del menor”, que está presente en toda
la Ley y que responde a la Convención de los Derechos del Niño de Nacio-
nes Unidas, de 1989, que España ratificó el 30 de diciembre de 1990.7

6 Sobre esta cuestión puede verse Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia:

problemas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios
Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, pág, 478 y ss.
7 Sobre ello puede verse, Pantoja García, F. “La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/

2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor”, en Estudios Jurídicos, Ministerio


Fiscal, monográfico dedicado a la Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, 2000, tomo VI, p. 15 y ss.

242
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

No se nos escapa lo abstracto que en ocasiones es dicho concepto,


y la necesidad de adaptar el mismo al caso concreto.
Esta peculiaridad hace que si bien estemos ante una Ley de natura-
leza penal, responda en realidad a una filosofía bien distinta, la educati-
va.8 La reacción jurídica dirigida al menor que ha cometido un hecho
delictivo es una intervención de naturaleza exclusivamente educativa y no
represiva. En este sentido, la Exposición de Motivos en el apartado Sépti-
mo de la LORPM señala que “la presente Ley Orgánica tiene ciertamente
la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de
una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores, aunque
referida específicamente a la comisión de hechos tipificados como delitos
o faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales. Al
pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una interven-
ción de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad,
rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal
de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la
intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo
aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como
el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares”.
Es más, se hace hincapié en que en este Derecho penal de menores
ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las
medidas que se adopten, el superior interés del menor. “Interés que ha
de ser valorado”, continúa la Exposición de Motivos, “con criterios téc-
nicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el
ámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio desde luego de adecuar
la aplicación de las medidas a principios garantistas generales tan indis-
cutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el prin-
cipio de presunción de inocencia”.
Otros principios orientadores de esta singular responsabilidad pe-
nal de los menores infractores, que se derivan del apartado Sexto de la
Exposición de Motivos9 son:

8 Véase Giménez-Salinas I Colomer, E. “Principios orientadores de la responsabilidad pe-nal

de los menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde los derechos hu-
manos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, núm. 5, Ararteko, 2001, p. 33 y ss.
9 “Como consecuencia de los principios, criterios y orientaciones a que se acaba de hacer refe-

rencia, puede decirse que la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido conscientemente

243
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

- Principio de intervención mínima: el texto legal establece una am-


plísima posibilidad de no apertura de expediente alguno contra
menores que han cometido actos delictivos, bien porque se haya
producido pensemos corrección en el ámbito familiar, bien porque
el menor esté dispuesto a reparar el daño causado.
Ello puede ser criticable al existir riesgos en la aplicación del prin-
cipio de oportunidad, pero también puede proporcionar ventajas
a las que luego nos referiremos.
- Principio de Justicia reparadora: la incorporación de estos principios
permite que la nueva ley cumpla esa finalidad de reeducación del
menor infractor que se había propuesto. Por ello, se potencia la con-
ciliación de éste con la víctima siempre que sea posible y en su defec-
to, el compromiso de reparar el daño directa o indirectamente.
Ello es realmente una novedad, pues en el sistema penal tradicio-
nal, digamos de adulto, se aleja al delincuente, como bien señala
Giménez-Salinas,10 de su posición natural frente a la víctima, pues
la pena que se le impone por sus actos lo único que consiguen es
aumentar la pasividad frente a ésta.
- Principio de flexibilidad en la adopción y ejecución de la medida: el
elenco de medidas previstas por el legislador es amplísimo, siendo
éstas ordenadas de mayor a menor gravedad, esto es, según la restric-
ción de los derechos que hagan. Así pues, encontramos en primer
lugar el internamiento en sus tres vertientes (régimen cerrado, semi-
abierto y abierto), internamiento terapéutico, tratamiento ambula-
torio, asistencia a centros de día, permanencia de fin de semana en
casa o en centro, libertad vigilada, prestaciones en beneficio de la co-
munidad, tareas socio-educativas o amonestación (Artículo 7 de la

guiada por los siguientes principios generales: naturaleza formalmente penal pero material-
mente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores
menores de edad, reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto
de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, diferen-
ciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractores
menores de edad, flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las
circunstancias del caso concreto, competencia de las entidades autonómicas relacionadas
con la reforma y protección de menores para la ejecución de las medidas impuestas en la
sentencia y control judicial de esta ejecución”.
10 “Principios orientadores de la responsabilidad…”, op. cit., Giménez-Salinas señala có-

mo la Ley 5/2000, pretende, sin embargo, que autor, víctima y sociedad acepten la repa-
ración del daño en este nuevo escenario.

244
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

LORPM). Medidas que pese a su exahustividad no constituyen una


lista cerrada.
Ni que decir tiene que, para que se pueda imponer cualquiera de
estas medidas, rige el principio acusatorio, ya que el Juez de Me-
nores no puede imponer una medida más restrictiva ni por un
plazo superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal o la acusación
particular (Artículo 8 de la LORPM).
Por otro lado, una de las novedades de la Ley es que en ese marco
flexible, a la hora de aplicar medidas entran en juego elementos aje-
nos al hecho delictivo que dio origen a la causa. Así, la personalidad,
situación personal, familiar, social del menor, sus necesidades etcéte-
ra… son factores a tener en cuenta.
- Principio de cumplimiento en el propio territorio y competencia de las
Entidades Autonómicas en materia de ejecución. Este principio merece
especial mención, por cuanto obedece a la necesidad de establecer
en nuestro sistema penal de menores un principio que ya estaba
reconocido en todos los Tratados Internacionales. Que el menor de
una medida cumpla la medida impuesta en el lugar más próximo a
su domicilio familiar, para evitar el desarraigo.
A este respecto, no podemos menos que mostrar nuestro malestar,
pues si bien es loable la intención del legislador, eso luego no se ve
reflejado en la práctica, pues existen graves problemas de logística.
No existen suficientes centros, casas con grupos educativos, etcétera.
en todas las Comunidades Autónomas, lo que conlleva que muchas
veces las medidas se cumplan en lugares distantes de sus domicilios
habituales, quedando este principio en papel mojado.

EL PAPEL PROTAGONISTA DEL MINISTERIO FISCAL

La mayor novedad de la LORPM es la atribución que se da al Ministerio


Fiscal de la instrucción del procedimiento de menores (Artículos 6, 16 y
23). Instrucción que ha de seguir las pautas que se determinan en la
Circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, Circular que vio la luz
para hacer frente a muchos de los problemas interpretativos que la LORPM
planteaba tras su aprobación si bien como en ella misma se reconoce,
habría sido mejor esperar a que la Ley hubiera entrado en vigor para ver

245
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

los problemas que se pudieran plantear y así aportar posibles soluciones


prácticas. Sin embargo, para evitar el riesgo de dispersión interpretativa
se creyó más conveniente la redacción de la mencionada Circular.
El nuevo papel encomendado al Fiscal supone un verdadero reto,
pues precisa de una adaptación organizativa, orientada a la defensa de los
derechos de los menores, la vigilancia de las actuaciones y la observancia
de las garantías del procedimiento, todo ello teniendo siempre presente el
interés del menor infractor.11 Así pues, su intervención es esencial, llegan-
do a ser denominado “dominus procedendi”.
Es por ello que ha sido necesaria una reforma del Estatuto Orgáni-
co del Ministerio Fiscal, para adaptar algunos aspectos orgánicos al prin-
cipio de especialización que establece esta Ley.
En este nuevo sistema de Justicia penal de menores la instrucción
se encomienda, como ya hemos señalado, al Ministerio Fiscal, pero ello
obedece entre otras causas, a garantizar el cumplimiento de uno de los
postulados planteados desde la Sentencia del Tribunal Constitucional
39/1991,12 la preservación de la imparcialidad judicial. De este modo,
el Juez de Menores limita su actuación a garantizar los derechos funda-
mentales afectados por la investigación y a efectuar el enjuiciamiento de
la causa. Actuación de ambos órganos que desde el punto de vista orgá-
nico no es jerárquica, es decir, la instrucción del Fiscal no está sujeta a
revisión judicial directa en tanto que no concluya dicha fase.
El Fiscal, investido ahora de una pluralidad de funciones, es el prin-
cipal responsable del adecuado funcionamiento del sistema penal de me-
nores. Es, como señala la Memoria del Fiscal General del Estado13 “Director

11 Como señala la propia Circular 1/2000, esa proximidad del Fiscal hacia el menor de
edad forma parte de una consolidada trayectoria histórica que se recoge expresamente en
el Artículo 3.7 del EOMF.
12 Señala Cuello Contreras, J., en El nuevo Derecho Penal de Menores, Cuadernos Cívitas,

Madrid, 2000, págs, 19 y 20 sobre esta sentencia que “constituyó un éxito del Derecho
Procesal español, pero ha sido catastrófica para los menores, pues el día que se dictó nació
el Derecho Penal de menores en España. Un concepto inexistente hasta entonces entre
nosotros y de más que dudosa eficacia en los países que lo pusieron de moda (los anglosajones),
vino a sustituir al régimen de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, un régimen legal
paternalista, autoritario y clerical, claramente superado y absorbido por la labor desarro-
llada a través de las Comunidades Autónomas en el ámbito donde fueron ubicados estos
menores, el bienes social, que viene funcionando bastante bien, sin necesidad del Derecho
Penal de menores”.
13 Memoria presentada al inicio del año judicial, Madrid, 2005, p. 335.

246
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

funcional de la Policía judicial, titular de las facultades inherentes al prin-


cipio de oportunidad previo al expediente, instructor del expediente, ga-
rante de los derechos del menor sometido a proceso, promotor de la acción
penal, salvaguardia de los derechos de las víctimas y controlador en última
instancia de la legalidad y sometimiento al superior interés del menor de
la fase de ejecución de las medidas”. Quizás demasiado poder en una sola
figura. Son muy gráficas las palabras de Delgado Nevares cuando señala
que el Fiscal de Menores ocupa una “posición singular, esquizofrénica,
acusa al menor pero en su interés”.14
Merece traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 206/
2003, de 1 de diciembre, que fortalece especialmente la posición del Fis-
cal en el procedimiento de menores. Dice expresamente, entre otras cosas,
que “… se atribuyen las funciones instructoras al Ministerio Fiscal… si
bien le están vedados los actos puramente jurisdiccionales, que la Consti-
tución encomienda expresamente a Jueces y Magistrados… la posición
institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía. En
efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en el
Poder Judicial… que ejerce sus funciones, conforme al Artículo 124.2 CE,
con sujeción en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad…
todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a
cabo bajo su dirección gozarán de la presunción de autenticidad”.
Retomando la cuestión de la instrucción competencia del Fiscal,
de acuerdo con el Artículo 16.2 de la LORPM, el Ministerio Fiscal prac-
ticará las diligencias que estime oportunas para dos cosas:

- Para la comprobación de los hechos denunciados.


- Para determinar la edad del menor.

A tal efecto, dirige personalmente la investigación, comprobando am-


bos extremos e impulsando el procedimiento. Sin embargo, tan amplias
facultades tienen algunos límites, pues si bien ordenará a la policía judi-
cial que practique las actuaciones que sean necesarias para la comproba-
ción de los extremos referidos, no puede practicar diligencias que sean

14 Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones en la instrucción

del procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde
los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5, Ararteko, 2001,
pág, 84.

247
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

restrictivas de los derechos fundamentales del menor, aunque si lo estima


oportuno puede solicitar la práctica de éstas al Juez de Menores, que será
quien las autorice en su caso. Tal autorización pone de relieve el carácter
excepcional de estas diligencias, que no serán otras que las relativas al
secreto de las comunicaciones, la integridad e intimidad personal en cier-
tas actuaciones de exploración del menor, etcétera.
Se consideran diligencias restrictivas de los derechos fundamentales
de los menores: la entrada y registro en lugar cerrado, la intervención de
las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, así como los regis-
tros personales, cacheos y toma de muestras orgánicas del menor.15
Conviene recordar que en este procedimiento a quien corresponde
la defensa de los derechos del menor infractor es al Ministerio Fiscal que
debe actuar siempre en interés de éste, comprobando que se observen
todas las garantías del procedimiento.

EL NUEVO MARCO LEGAL


LA DETENCIÓN DE LOS MENORES

La posible detención de un menor ha de responder al espíritu del Artículo


37.b de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, que señala que
“ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La de-
tención, el encarcelamiento, o la prisión de un niño se llevará a cabo de
conformidad con la ley y se utilizará como medida de último recurso y
durante el periodo más breve posible”.16
Así, la detención de un menor sólo puede ser llevada a cabo en los
casos en que ésta sea estrictamente necesaria, respondiendo siempre a
criterios de proporcionalidad y racionalidad.
Una vez producida la detención de un menor infractor hay que
señalar que ésta presenta particularidades frente a la detención de una
persona mayor de edad. De este modo, si un mayor de edad puede estar

15 Sobre estas diligencias restrictivas de los derechos fundamentales puede verse el trabajo
de Huélamo Buendía, A.J. “Derecho Penal de menores”, en Estudios del Ministerio Fiscal,
Ministerio de Justicia, 2002, tomo I, p. 374 y ss.
16 Asimismo, ha de tener en cuenta el contenido del Artículo 7 de las Reglas mínimas de las

Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y el Artículo 6 de


la Recomendación 87 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

248
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

detenido durante un máximo de 72 horas para hacer las averiguaciones


que sean necesarias, en el caso de un menor de edad el tiempo se reduce
considerablemente, pues sólo se conceden 24 horas de plazo máximo para
que esté en las dependencias policiales. Una vez transcurrido dicho plazo,
bien se le pone en libertad bien se pone a disposición del Ministerio
Fiscal, para que antes de que se cumplan las 48 horas desde su detención,
esto es otras 24 horas desde que se le pone a su disposición, lo ponga en
libertad o a disposición judicial, solicitando la adopción de una medida
cautelar.
Este plazo de 48 horas desde la detención en ocasiones ha sido cri-
ticado por quienes entienden que es excesivo y desaconsejable, para los
menores desde el punto de vista educativo, por cuanto supone que el me-
nor tenga que dormir en un calabozo. Opinión que no compartimos pues
la práctica ha demostrado que, en los que podemos llamar “delincuentes
primerizos”, la mala experiencia de una noche de calabozo ha servido de
escarmiento suficiente para que entiendan lo reprochable de sus actos.
Calabozo que por otro lado no es frecuente, pues normalmente son remi-
tidos a centros de protección hasta que se dilucida si se solicita o no medi-
da cautelar.
Por otro lado, hay que mencionar siquiera brevemente las posibles
incidencias de la detención,17 esto es, por ejemplo, los cacheos que se han
de practicar a un menor y que se deben hacer respetando siempre los
derechos fundamentales de éste y siempre como medida de seguridad
para el propio menor y las fuerzas actuantes, quitándole siempre cualquier
objeto que pudiera hacer peligrar su integridad física, su seguridad o la de
quienes le custodian. Respecto a la posible inmovilización de un menor
durante su detención, hay que decir que sólo excepcionalmente se le
esposará, cuando existan razones fundadas objetivamente para temer por
su vida, la de los agentes o exista riesgo de fuga.

17Reseñas como el registro de identificación fotográfica o dactilar no se podrán llevar a


cabo cuando el menor esté implicado en la comisión de actos que tengan la consideración
de faltas.

249
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA MEDIDA


CAUTELAR DE INTERNAMIENTO

De acuerdo con el Artículo 28 de ña LORPM, sólo cuando existan indi-


cios racionales de la comisión de un delito o el riesgo de eludir la acción
de la justicia por el menor presunto autor de éste, el Ministerio Fiscal
podrá solicitar a la Autoridad Judicial la adopción de medidas cautelares,
para la custodia y defensa del menor expedientado.
De entre las posibles medidas que se pueden solicitar –libertad
vigilada, convivencia con grupo educativo o familia–, la más grave es,
evidentemente, el internamiento del menor, pues implica sacarlo de su
medio habitual para colocarlo en un espacio, en un ambiente en el que
existe una jerarquía con los educadores, con los compañeros, y donde se
trabaja con él dentro de una estructura de normas en las que se emiten
informes de seguimiento periódicos. Eso sí, al ser una medida restrictiva
de derechos, su adopción también es restrictiva.
Los criterios que justifican la adopción de la medida cautelar de
internamiento18 son: la gravedad de los hechos, la repercusión de éstos y
la alarma social producida, por supuesto, todo ello teniendo en cuenta
las circunstancias personales y sociales del menor.
Es más, dicho internamiento no tiene por qué ser en régimen ce-
rrado, sino que como se solicita para la custodia del menor, para su
defensa y en su propio interés, es posible adoptarlo en régimen abierto o
semiabierto.
El plazo máximo legalmente establecido por el que se puede im-
poner esta medida de internamiento es de tres meses, prorrogable a
petición del Ministerio Fiscal por otros tres meses, salvo que se apruebe
el anteproyecto recientemente aprobado, en el que se prevén 6 meses
prorrogables otros tres meses más.
Para la adopción de estas medidas cautelares se requiere la solici-
tud del Ministerio Fiscal, normalmente en un escrito similar al de las
alegaciones que se presenta en el acto del Juicio Oral, y que puede inter-
poner en cualquier momento, poniendo al menor supuesto infractor a
disposición del Juez de Menores. Así, es imprescindible celebrar una
18Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: problemas prácticos. Relaciones
con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal,
2002, tomo I, p. 490 y ss.

250
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

“comparecencia” en la que se dé cumplimiento al apartado d) del Artí-


culo 22.1 de la LORPM, esto es, que el menor sea oído por el Juez antes
de adoptar esta medida. Al mismo tiempo, el Fiscal y el letrado del
menor podrán proponer cuantas pruebas consideren necesarias, siempre
y cuando se puedan llevar a cabo en el mismo acto de la comparecencia
o dentro de las 24 horas siguientes.19

ALGUNOS APUNTES DEL PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES

Una vez que llega a la Fiscalía de Menores la denuncia por hechos presun-
tamente cometidos por “menores de edad”, y existen indicios de que son
constitutivos de falta o delito, se abren Diligencias Previas a los efectos de
llevar a cabo la investigación de los hechos denunciados.
En esta primera fase del procedimiento, llama la atención que el
legislador no ha previsto de forma expresa que se lleve a cabo obligato-
riamente el interrogatorio del menor acusado. O lo que es lo mismo, se
plantea la duda de si es o no posible incoar el expediente de reforma sin
haber oído al inculpado. Sobre esta cuestión existen dos opiniones en-
frentadas.
De un lado, están quienes opinan que no parece imprescindible
dicho interrogatorio para abrir el correspondiente expediente, máxime,
dicen, si el menor prestó declaración en dependencias policiales con todas
las garantías. De otro, están los que consideran que estamos ante una
diligencia de obligado cumplimiento, pues constituye parte del derecho
de defensa que consagra la Constitución.20
Si acudimos a la letra de la Ley en busca de una solución a esta
cuestión, tan sólo encontramos el Artículo 26.2 que establece que “cuan-
do el letrado del defensor del menor solicite o proponga al fiscal instructor
que se tome declaración a su defendido, el Ministerio Fiscal estará obliga-
do a la práctica de esta diligencia”. Así, del tenor de la norma se desprende
19 Sobre esto, puede verse, Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: proble-

mas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios
Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, p. 492 y ss
20 Puede verse Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones en

la instrucción del procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una


respuesta desde los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5,
Ararteko, 2001, p. 90 y ss.

251
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

que si el abogado defensor no solicita la práctica de esta diligencia, eso


queda a criterio del Ministerio Fiscal.
Ello, a nuestro juicio, sería vulnerar un derecho constitucional que
tiene reconocida toda persona inculpada en hechos delictivos cuando es
mayor de edad, y no parece lógico que en caso de que estemos ante un
menor de edad un derecho fundamental se interprete restrictivamente.
Es más, criterios de prudencia hacen que en la práctica se realice el
interrogatorio del menor en todos los casos.
Practicadas todas las pruebas que el Ministerio Fiscal ha entendido
como necesarias y suficientes en las Diligencias abiertas, se abre ante
este órgano un amplio abanico de posibilidades, puede:

- Archivar las actuaciones porque entienda que los hechos no cons-


tituyen delito alguno o constituyéndolo no tienen autor conocido.
- Archivar las actuaciones porque entienda que los hechos denun-
ciados constituyen delitos menos graves sin violencia o intimida-
ción en las personas, o bien constituyen faltas (Artículo 18 de la
LORPM). En tales casos, se dará traslado de lo actuado a la Entidad
Pública de Protección de menores, actuando ésta como si estuvié-
ramos ante menores de catorce años.21
- Desistir de la incoación del Expediente cuando estemos ante me-
nores de dieciséis años y los hechos puedan encontrar corrección
en el ámbito familiar, educativo o comunitario, siempre que a ello
se comprometan sus padres, los representantes legales o los res-
ponsables de las instituciones sociales. En este sentido, tanto el
archivo como el desistimiento necesitan que el menor no haya co-
metido hechos de la misma naturaleza anteriormente.
- Desistir de continuar con el Expediente si éste ya se ha incoado,
cuando el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido
el compromiso de reparar el daño causado a ésta o al perjudicado
por el delito, o cuando se haya comprometido a cumplir una acti-
vidad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe
(Artículo 19.1 de la LORPM).

21Hay que tener en cuenta que si el menor ha cometido hechos de similar naturaleza con
anterioridad, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado a incoar el Expediente.

252
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

A estos efectos, el legislador no ha dejado nada a la interpretación


pues señala expresamente qué se entiende por cada uno de estos
términos. Así, se entenderá producida la conciliación, “cuando el
menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y
ésta acepte sus disculpas”; y por reparación del daño, “el compromiso
asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar deter-
minadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, segui-
do de su realización efectiva”.
- Incoar el Expediente de Reforma contra el menor inculpado, en
cuyo caso ha de dar cuenta al Juzgado de Menores para que inicie las
diligencias de trámite correspondiente (Artículo 16.3 de la LORPM).

La incoación del Expediente de reforma es, ante todo, un verdadero acto


procesal de imputación ya que en él se informa al menor de su carácter
de imputado, de la infracción delictiva que se le imputa y, finalmente,
de los derechos que le asisten. Entre ellos destaca, de un lado, el derecho
a designar un abogado que lo defienda o a que si, lo desea, le sea desig-
nado de oficio; y, de otro, el derecho a entrevistarse con él de forma
reservada. En este sentido, ello modifica las normas sobre el tratamiento
policial de menores, que impedía esta entrevista hasta que se habían
concluido las diligencias, impidiendo así que el letrado hiciera indica-
ciones al menor. Esta modificación se llevó a cabo en virtud del interés
superior del menor que preside toda esta legislación.
Es de reseñar que se ha de incoar un Expediente por cada hecho
ilícito, independientemente de que en su comisión hayan participado un
menor o varios, pudiendo, eso sí, acumularse varios expedientes cuando
entre los hechos delictivos que constituyan su objeto exista conexión. Así
lo dispone el Artículo 20.1 de la LORPM que establece que “el Ministerio
Fiscal incoará un procedimiento por cada hecho delictivo, salvo cuando se
trate de hechos delictivos conexos”. En estos casos, la ley introduce una
importante especialidad, pues si existen delitos conexos, se antepone el
domicilio del menor para determinar la competencia del Juzgado que ha
de conocer del asunto.
Una vez concluida la instrucción, el Ministerio Fiscal, si se incoa el
expediente, lo notificará al letrado del menor y éste será remitido al
Juzgado de Menores, junto con la pieza de convicción, si existiera, y el
escrito, de alegaciones donde se hará mención expresa de los hechos

253
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

acaecidos; la valoración jurídica de los mismos; el grado de participación


del menor; una breve reseña, dice el Artículo 30 de la LORPM, de las
circunstancias personales y sociales de éste (datos que se obtienen del
informe del Equipo Técnico); y la proposición de una medida, con ex-
posición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la acon-
sejan. Es en ese momento que se propondrán las pruebas que se estimen
oportunas para su pretensión procesal.
Por su parte, el Juzgado, una vez que los recibe, los incorpora a sus
diligencias y procede a abrir el trámite de Audiencia, para el cual deberá dar
traslado al letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal, con el fin
de que formule en el plazo legalmente establecido su escrito de alegaciones.
A este respecto, es necesario señalar que la LORPM no contiene ninguna
prohibición expresa en ralción a que no se puede celebrar el acto del juicio
oral en ausencia del menor, lo que ha llevado a la Fiscalía a admitir, sin
embargo, de forma excepcional, el enjuiciamiento en ausencia del menor, si
bien, se ha de reconocer que en la práctica esta posibilidad no se lleva a cabo
en muchas provincias, lo que provoca suspensiones y retrasos.
Al margen de ello, la resolución judicial que pone fin al procedi-
miento de menores, si es condenatoria debe ante todo sustentar el por
qué de la medida que se impone al menor;22 es decir, debe contener los
argumentos en relación a los fines u objetivos que se pretenden alcanzar
con ella, respetando siempre el interés del menor.

EL EQUIPO TÉCNICO

El Equipo Técnico juega un importante papel en el proceso penal de


menores;23 se compone de educadores, psicólogos y trabajadores socia-
les que se entrevistan con el menor supuesto infractor y que realizan una
valoración global de los aspectos más destacables de la vida de éste. En
este sentido, es importante tener en cuenta: la valoración respecto a si el
entorno familiar del menor favorece o no el proceso de adaptación
22 Se debe señalar que son muy frecuentes las conformidades en este tipo de procesos; de
hecho la estadística global de la Fiscalía General del Estado refleja la enorme dimensión
cuantitativa de las conformidades, con porcentajes muy superiores a los de la jurisdicción
de adultos.
23 La Memoria de la Fiscalía General les imputa el ya tradicional factor de retrasos y

dilaciones en la subjurisdicción de menores.

254
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

psicosocial del joven, siendo fundamental tanto el nivel de implicación


de éstos como la disposición de recursos para asumir sus responsabilida-
des educativas.
Igualmente, se han de señalar las características de la personalidad
del joven (aptitudes y actitudes); capacidades (asunción de responsabi-
lidad ante sus actos); su posición ante las normas (interiorización nor-
mativa), sobretodo a la hora del hecho cometido; si es algo aislado fruto
de las circunstancias o el entorno o si, por el contrario, es su forma habi-
tual de comportamiento; la existencia o no de necesidades socioedu-
cativas; y las posibilidades reales que existen en el entorno social del
joven para afrontarlas.
En este informe el Equipo Técnico hace una propuesta de inter-
vención socioeducativa sobre el menor infractor, para el caso de que re-
sulte condenado, detallando lo más relevante de los aspectos de la misma.
Hay que recordar que no siempre obtendremos una propuesta de medi-
da; es posible, conforme al Artículo 27.3 y 4 de la LORPM, que si “lo
estima conveniente y en interés del menor”, puede proponer que éste
“efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima… con
indicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada activi-
dad”, o, incluso, proponer que no continúe el expediente, por haber
sido suficiente el reproche al menor a través de los trámites que ya se han
practicado, o porque entiendan que la intervención es ya inadecuada
dado el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho delictivo.
El informe que resulta de la intervención del Equipo Técnico es un
documento relativo a la intimidad tanto personal como familiar del me-
nor supuesto infractor y, parece lógico que de él tenga conocimiento tanto
el Ministerio Fiscal como el Juez de Menores, pues el primero deberá
tener en cuenta lo que el informe contiene, para solicitar la medida que
más se adecue al interés de ese concreto menor, y el segundo debe cono-
cerlo para imponer una u otra medida.24 Lo que no parece tan lógico es
que si hay acusación particular personada en el procedimiento, se le dé
traslado de este informe, pues hay que tener presente el contenido del
Artículo 18 de la Constitución Española que reconoce el derecho a excluir
a terceros del conocimiento de datos de la vida personal o familiar de
24Sobre este tema puede verse, Gómez Recio, F., “El acusador particular en la Ley orgánica
de responsabilidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por Ley
Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.

255
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

naturaleza privada. Es más, el Tribunal Constitucional ha sido constante


al negar que se pueda vulnerar este derecho con motivo de un procedi-
miento judicial.
Si ello es así en caso de estar ante una persona mayor de edad inmersa
en un proceso judicial, mayores deberían ser las garantías cuando de un
menor se trate, máxime si en ese informe se refiere a la situación psicológi-
ca, educativa y familiar del menor. No parece razonable, a nuestro juicio,
que la acusación particular conozca de dichos datos cuando el menor no
ha sido juzgado y mucho menos condenado. No son datos relevantes para
“esa parte” a los efectos de la medida que va a solicitar, porque difícilmente
pretenderá la reeducación del menor infractor, más bien, y ello es lógico,
la satisfacción moral por el daño sufrido y la correspondiente indemniza-
ción, si a ella hubiera lugar.
Debemos reconocer que en la práctica la acusación particular co-
noce el contenido del Informe, si bien creemos que, del mismo modo
que el Artículo 25 de la LORPM señala, la acusación particular no puede
proponer pruebas relativas a la situación psicológica, educativa, familiar
o social del menor, ello sería suficiente para justificar la negativa al acce-
so a dicha información.

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LAS


MEDIDAS A MENORES INFRACTORES

Partiendo de que en esta legislación, digamos especial, de la responsabi-


lidad penal de los menores debemos desterrar de nuestro vocabulario la
palabra “pena”, lo que se impone a los jóvenes infractores son “medidas”
adoptadas de acuerdo con el principio de flexibilidad, al que ya nos he-
mos referido anteriormente, hay que precisar que la aplicación de las
mismas está sujeta a ciertas reglas que el legislador se ha ocupado de pre-
cisar en un extensísimo Artículo 9 de la LORPM.
A este respecto, cuando nos encontremos ante hechos que hayan
sido calificados como faltas, las medidas que se pueden imponer se ven
restringidas a las de amonestación, permanencia de fin de semana, pres-
taciones en beneficio de la comunidad –con un límite de duración de
cincuenta horas– y privación del permiso de conducir o de otras licen-
cias administrativas.

256
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

Asimismo, la medida de internamiento en régimen cerrado, al ser


la más restrictiva de los derechos, se reserva exclusivamente para aquellos
casos en los que, según dice el Artículo 9.2 de la LORPM, “se ha emplea-
do violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo
para la vida o la integridad física de las mismas”. Por otro lado, para que
no quedara ninguna duda, el legislador añadió en la regla sexta de este
mismo precepto que las acciones u omisiones imprudentes no podrán
ser sancionadas con esta medida.
Igualmente, se establecen plazos máximos de duración de las me-
didas, plazo que con carácter general es de dos años, si bien para los tra-
bajos en beneficio de la comunidad y las permanencias de fin de semana
no pueden superarse ni 100 horas ni ocho fines de semana, respectiva-
mente. Plazos que tienen excepción cuando se den acumulativamente
las condiciones siguientes: a) que el menor tuviese dieciséis años cum-
plidos en el momento de la comisión de los hechos; b) que el delito se
haya cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave
riesgo para la vida o integridad de las mismas; y c) que el Equipo Técni-
co aconseje en su informe la imposición de una medida de duración
superior al máximo de tiempo previsto en la regla anterior. En estos
casos, la medida podrá durar un máximo de cinco años, los trabajos en
beneficio de la comunidad hasta doscientas horas, y las permanencias de
fin de semana podrán llegar a dieciséis.
En relación a estos plazos máximos de cumplimiento hay que resal-
tar la duda que ponía de manifiesto la propia Circular 1/2000, respecto
de los casos de condena al cumplimiento de más de una medida. Es decir,
si éstos se referían a cada una de las medidas impuestas o al total de cum-
plimiento de todas las medidas impuestas en un mismo procedimiento.
Lo cierto es que la locución “la duración de las medidas” en plural parece
abogar, como dice la Circular, por la segunda interpretación.
Más allá de éstas y otras reglas de aplicación y ejecución de las
medidas impuestas a un joven infractor, hay que señalar que lo habitual
es imponer trabajos en beneficio de la comunidad, medida que precisa,
para que se lleve a cabo, de la participación de la comunidad, esto es, del
Ayuntamiento, las asociaciones, las organizaciones no gubernamentales
entre otras, que son las que realmente permiten la ejecución de las mis-
mas. Si no hay dónde cumplir la medida, no tiene sentido su imposi-
ción.

257
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

Por otro lado, en relación con las medidas de tratamiento terapéu-


tico y ambulatorio ,hay que decir que son las únicas que pueden impo-
nerse en caso de que se aprecie alguna de las circunstancias eximentes
del Artículo 20.1º, 2º o 3º del Código Penal. De hecho, ello se contem-
pla expresamente en el Artículo 29, relativo a las medidas cautelares en
los casos de exención de responsabilidad.25
Llama la atención que el legislador ha distinguido dos actuaciones.
De un lado, el tratamiento de anomalías o alteraciones psíquicas y, de
otro, el tratamiento de las adicciones, por ejemplo, a bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas. Así, en el primero de los casos, la
propia patología del menor obliga a prescindir de la opinión de éste, que
no es capaz de prestar un válido consentimiento, para imponerle una
medida de esta naturaleza. Sin embargo, respecto del tratamiento de
deshabituación a las adicciones se precisa, como no puede ser de otra
manera para que sea efectivo, el consentimiento del menor para entrar en
un programa de este tipo. Es por ello que el legislador ha previsto que en
caso de negativa del menor, el Juez de Menores habrá de imponer otra
medida adecuada a las circunstancias (Artículo 7.1 d y e de la LORPM).

EL ESPEJISMO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Como algún autor ha puesto de relieve, la introducción de la acusación


particular en el proceso de menores es la historia de una rendición,26 pues
la redacción originaria de la LORPM excluía la acusación particular con la

25 Artículo 29 de la LORPM: “si en el transcurso de la instrucción que realice el Ministerio


Fiscal quedara suficientemente acreditado que el menor se encuentra en situación de enaje-
nación mental en cualquiera otra de las circunstancias previstas en los apartados 1º, 2º ó 3º
del Artículo 20 del Código Penal vigente, se adoptarán las medidas cautelares precisas para
la protección y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en
su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos
tutelares conforme a derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuar
las alegaciones…”. Igualmente, el Artículo 5.2 de la LORPM establece que a los menores en
quienes concurran las circunstancias del Artículo 20.1º, 2º y 3º del CP le serán aplicables,
dice, las medidas terapéuticas del Artículo 7 de esta Ley.
26 Por ejemplo, Gómez Recio, F. “El acusador particular en la Ley orgánica de responsabi-

lidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 15/
2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.

258
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

excepción de las acciones civiles, pues como ya se ha señalado el propósito


de la Ley es reeducar al menor infractor y, a tal fin, no tiene sentido per-
mitir que la víctima intervenga en el proceso ya que, como es lógico, no
pretenderá nunca la imposición de una medida atendiendo al interés del
menor delincuente, sino una sanción que satisfaga el daño sufrido.
Las críticas a esta opción del legislador no se hicieron esperar, se estaba
“despreciando” a la víctima que no puede personarse en el proceso. Por ello,
el Artículo 25 de la LORPM fue modificado por Ley 15/2003, de 25 de
noviembre, introduciendo esta figura con facultades sustancialmente idén-
ticas a las que tiene en cualquier proceso penal de adultos.
¿Cómo se articuló la reforma? Pues como bien ha señalado Gómez
Recio,27 con un legislador imaginativo y sobretodo con “alevosía parla-
mentaria”, pues el acusador particular entra en escena no con un ante-
proyecto de ley informado por el Consejo General del Poder Judicial,
con su posterior tramitación parlamentaria, sino que “nace” como en-
mienda del Senado a otra Ley de modificación del Código Penal.
Este nacimiento, no precedido por una gestación adecuada, sólo
puede tener como resultado incoherencias y problemas en la práctica,
pues la modificación de un solo precepto, dando cabida a una nueva
figura en todo un proceso penal de menores, hubiera precisado, a mi
entender, de una revisión completa del texto normativo que haga real-
mente efectiva su incorporación al proceso.
No entrando en el análisis de quiénes se encuentran legitimados
para personarse como acusación particular,28 merece al menos señalar que
no se trata de igual forma al “perjudicado” en el procedimiento, pues se
produce la siguiente paradoja: el perjudicado tiene legitimación para ejer-
citar la acción civil pero, sin embargo, no tiene legitimación para perso-
narse en el proceso penal, cuando en ocasiones, la acción civil va a depender
de que exista una resolución judicial condenatoria.
Por otro lado, se amplia la posible personación a todo tipo de deli-
tos, cualquiera que sea la entidad y naturaleza de la infracción, frente a la
redacción original de la Ley que la limitaba a determinados delitos. Sin

27“El acusador particular en la Ley….”, op. cit., p. 2.


28En tal sentido la ley señala que pueden personarse, las personas directamente ofendidas
por el delito, sus padres o herederos, así como los representantes legales, si son menores o
incapaces, dejando fuera a los cónyuges de la víctima u otros perjudicados, mientras que la
Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la figura del “perjudicado”.

259
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

embargo, este cambio es tan sólo un espejismo, pues no podemos obviar el


principio de oportunidad que rige la LORPM. Recordemos que en el Dere-
cho Penal ordinario o de adultos, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado,
en cuanto conoce de la comisión de un delito, a ejercitar correspondiente
acción penal, sin embargo, en el proceso penal de menores se encuentra fa-
cultado para no ejercitar la acción sancionadora cuando el interés del menor
infractor así lo aconseje, aun cuando existan pruebas de que éste ha cometi-
do un delito. La única excepción al principio de oportunidad se da cuando
estamos en presencia de delitos especialmente graves.
Así, ¿dónde queda realmente la posibilidad del ofendido de perso-
narse en el proceso penal de menores?, ¿en qué procedimiento se puede
personar si el Ministerio Fiscal decide no iniciarlo, por ejemplo, porque
así lo aconseje el informe del Equipo Técnico por las circunstancias per-
sonales del menor infractor? Realmente es una posibilidad que no exis-
te, máxime si tenemos en cuenta que la decisión del Fiscal no es un acto
recurrible ante el Juez de Menores pues, de un lado, no estamos ante un
órgano jurisdiccional y, de otro, el Juez de Menores no es un superior
jerárquico del primero que pudiera revisar esa decisión. En resumen, la
acusación particular sólo tiene posibilidad de actuación cuando el Fiscal
de Menores decida incoar el Expediente de Reforma, cualquier otra in-
terpretación es un mero espejismo.

PLAZO DE ENTRADA EN VIGOR

El legislador fue consciente de la problemática que la entrada en vigor


de este Texto suponía, –especialización de Jueces y Fiscales, Equipos
técnicos, creación de Centros, entre otros–. Es por ello que la Disposi-
ción Final Séptima de la LORPM estableció que entraría en vigor al año
de su publicación, esto es, el 13 de enero de 2001.
Durante este plazo de vacatio legis aquellas Comunidades Autóno-
mas que tuvieran competencia respecto de la protección y reforma de
menores, debían adaptar su normativa para una adecuada ejecución de
las funciones que esta Ley les otorga. En definitiva, fue un plazo para
adecuar los medios materiales y personales al nuevo escenario.
¿El resultado? El previsible; al ser un problema de inversión pre-
supuestaria, no todas las Comunidades Autónomas hicieron el mismo

260
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

esfuerzo, lo que ha generado en la práctica desigualdades en función del


territorio en que nos encontremos. En este sentido, en la Memoria del
Fiscal General del Estado de 2005 se ponen de manifiesto “las grandes
diferencias entre los medios disponibles para ejecutar las medidas previstas
en la LORPM en las diferentes Comunidades Autónomas, habiéndose
producido avances en algunas de ellas (País Vasco, Cataluña, Madrid) y
estancamientos en otras, cuando no graves disfunciones”.29

VALORACIÓN TRAS 4 AÑOS DE APLICACIÓN Y LÍNEAS


DE REFORMA A LA LUZ DEL ANTEPROYECTO DE
LEY APROBADO EL 7 DE OCTUBRE DE 2005

Desde que la LORPM entró en vigor, en 2001, la valoración que pode-


mos hacer de ella es claramente positiva, si bien llama la atención que en
tan poco tiempo ya haya sido reformada en alguna ocasión y actualmen-
te exista un Anteproyecto de Reforma aprobado en Consejo de Minis-
tros de 7 de octubre de 2005.
La presión social por recientes sucesos, el incremento de la delin-
cuencia juvenil en las grandes ciudades, sobretodo a manos de bandas
juveniles,30 así como casos de acoso escolar con finales muy trágicos, han
llevado al legislador a plantear una reforma del Derecho Penal de los
Menores.
Las cifras que se reflejan en la Memoria de la Fiscalía General del
Estado del año 2004, en comparación con los años anteriores son contun-
dentes. Se cometieron 15 mil 371 delitos de lesiones en 2004, frente a 14
mil 86 de 2003 y 14 mil 992 de 2002. Asimismo, fueron 10 mil 185 los

29 Memoria…, op. cit., p. 336.


30 En cuanto a las bandas juveniles, destaca el incremento de éstas en las grandes ciudades
como Madrid, Barcelona o Valencia, si bien la más característica la forman los Latin Kings,
banda juvenil de carácter violento integrada principalmente por hijos de inmigrantes
ecuatorianos. En ciudades como Madrid se están implantando medidas sociales, educati-
vas y policiales para tratar de erradicarlas. Medidas, todas ellas, que han de afrontar un
reto importante, estamos ante menores que pertenecen a familias de inmigrantes que lle-
garon a España en busca de mejores condiciones de vida, que suelen tener precarias con-
diciones de trabajo y que han delegado la educación de sus hijos a las escuelas, donde éstos
se enfrentan con una nueva cultura y una sociedad con poca mentalidad de integración,
por lo que el sentimiento de frustración les lleva a unirse en grupos de jóvenes inmigrantes
en los que se sienten fuertes.

261
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

robos cometidos con violencia o intimidación, frente 8 mil 956 de 2003


y los 8 mil 217 de 2002. Se incrementaron notablemente los delitos
contra la libertad sexual y contra la vida, observándose sólo un ligero des-
censo en robos y hurto de vehículos.
Las líneas de la reforma que pretende el legislador para poner freno
a este incremento de la delincuencia juvenil se pueden agrupar en los
siguientes bloques:

1. Refuerzo de la protección de la víctima. En este aspecto, la reforma


aborda las siguientes cuestiones:

a) Derecho de la víctima ha ser informada de todo lo que afecte a


sus intereses, se encuentre personada o no en la causa.
b) Si la víctima es menor de edad y estamos en presencia de delitos contra
la libertad sexual, se pretende evitar la confrontación visual entre víctima
y agresor. En este aspecto, la reforma que se propone no lo es sólo de
la LORPM sino también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues
implica modificar también la normativa sobre la comparecencia de
los testigos menores de delitos sexuales, quizá como respuesta a al-
gún caso reciente en el que las víctimas, niñas menores de edad, han
tenido que declarar en la vista delante de su agresor sexual.

Así, la propuesta del legislador se encamina a que el Juez evite en estos


casos la confrontación visual entre ambas partes, utilizando para ello
cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba.31 El
problema será, quizá, que exista una dotación presupuestaria que la haga
posible.

c) Se introducen las medidas de alejamiento y prohibición de comunica-


ción en los supuestos de acoso, en el colegio de los agresores con sus
víctimas. Así, el bullying pasa a ser tratado como un delito.

Respecto a la medida de alejamiento, ésta implica la prohibición de aproxi-


marse a la víctima, a cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como
31Tan honda es la preocupación del legislador por este tema, entendemos por la alarma
social existente, que se prevé la entrada en vigor de este aspecto al día siguiente de su
publicación en el Boletín Oficial del Estado.

262
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier sitio frecuentado por


ella. La prohibición de comunicarse abarca tanto a la víctima como a sus fa-
miliares y otras personas que pudiera determinar el Juez, impidiendo que se
comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático,
telemático, escrito, verbal o visual.
Respecto del acoso escolar destaca la Instrucción 10/2005, de la
Fiscalía General del Estado, que tiene como objetivo acabar con la impu-
nidad de los acosadores por medio de 21 medidas.32

d) Agilización en el pago de las indemnizaciones al unir el proceso


penal y el civil; esto es, la apertura del proceso de responsabilidad
civil al mismo tiempo que el Juez de Menores dispone la apertura
del Procedimiento penal principal. De este modo se consigue que
se produzca una resolución judicial simultánea en ambos casos.

2. Endurecimiento de las medidas que se imponen a los menores infractores. La


justificación de esta medida, que es radicalmente contraria al espíritu de
la LORPM,33 la encuentra el gobierno en la necesidad de sancionar con
mayor firmeza los delitos más graves cometidos por menores.34 En este
aspecto, aunque el incremento general de las penas de internamiento será
de 12 meses, en aquellos casos en los que el delito fuera homicidio, asesi-
nato, agresiones sexuales o violaciones, el límite máximo puede
incrementarse incluso en tres años más sobre los ocho que preveía la LORPM.
Igualmente, la duración de las medidas cautelares se incrementa,
de los tres meses prorrogables por otros tres, se pasa a hasta seis meses
prorrogables por otros tres más.

3. Posibilidad de que un joven que al cumplir los dieciocho años podía cum-
plir la medida de internamiento en un Centro de menores, si se estima
que no responde a los objetivos propuestos, podría pasar a cumplirla en

32 En la intervención que hizo al respecto el Fiscal especial del Menor, D. Luis Navajas,

habló de “Tolerancia cero frente al acoso escolar”.


33 Circunstancia que ya ha puesto de manifiesto públicamente D. Pedro Núñez Morgades,

Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, y cuya opinión compartimos. Él señala


que este incremento es fruto de la presión social que sufre el gobierno, pero que con ello
no se favorece la recuperación del menor.
34 En este sentido, es posible ordenar el internamiento de menores por delitos como el

tráfico de drogas o la tenencia ilícita de armas, tan común en las bandas juveniles.

263
EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO

un Centro Penitenciario común para adultos. De este modo, serán los Jue-
ces de Menores los encargados de decidir en qué casos los mayores de 18
años siguen cumpliendo el internamiento en un Centro de Menores.
Esta posibilidad es, a nuestro juicio, un fraude al espíritu de la
LORPM, pues si debemos tener en cuenta la edad del menor en el mo-
mento de la comisión del hecho delictivo, a los efectos de poder aplicar-
le los beneficios de una legislación como es la de menores frente al
Derecho penal de adultos, cómo podemos llegada su mayoría de edad
ejecutar la medida impuesta, cumpliendo una pena de prisión de liber-
tad en un Centro penitenciario de adultos. Ello es, como ha señalado el
Defensor del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, Pedro
Núñez Morgades, “una malversación de fondos y decirle al menor que
lo damos por perdido”.

4. Mejoras Técnicas. El anteproyecto también prevé mejoras de este tipo


para elevar el nivel de funcionamiento del sistema penal de menores
vigente. De este modo, se señala que el Fiscal será el encargado de nom-
brar al abogado de oficio que deberá atender al menor, agilizando así el
procedimiento.

264
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES


CON FAMILIAS SELECCIONADAS
EN LA COMUNIDAD DE MADRID *

Jesús María Rubio López

INTRODUCCIÓN

Esta intervención tiene por objetivo exponer el programa de acogimien-


to familiar de menores protegidos que actualmente se desarrolla en la
Comunidad de Madrid, así como revisar su evolución, desde que se
inició aproximadamente hace 20 años.
La exposición obedece a la invitación que el Instituto Madrileño
del Menor y la Familia ha recibido del DIF Nuevo León, con el objetivo
de que los programas de acogimiento familiar con familias seleccionadas
que ya tienen un desarrollo prolongado en otro entorno social y cultural
similar tengan difusión en el Estado de Nuevo León, y provocar el deba-
te social e institucional para su implantación y desarrollo en la nueva
legislación de protección de menores, y en los programas de protección
de menores que se están preparando para un futuro inmediato en Nue-
vo León.

* El autor es Director de Programas de Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño del


Menor y la Familia, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los
Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre
de 2005.

265
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

FUNDAMENTOS MATERIALES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR


DE MENORES PROTEGIDOS EN FAMILIAS SELECCIONADAS

No es necesario insistir ni demostrar las graves consecuencias que supone


para los niños la larga estancia en las residencias de protección, aunque
éstas estén bien dotadas de medios materiales y personales. Estas
consecuencias están estudiadas en numerosos trabajos científicos desde
los ámbitos profesionales que tienen relación: es decir, por los psicólogos,
los pedagogos, los pediatras, los psiquiatras y los especialistas en atención
a la infancia.
Hace ya mucho tiempo que es de general aceptación que es impo-
sible proporcionar a los niños que viven en las residencias lo que se ha
demostrado fundamental en su desarrollo: la atención individualizada y
personalizada, con referencias estables de adultos y en un entorno que
les permita desarrollar los vínculos afectivos necesarios para su desarrollo
pleno. Estas condiciones de atención son muy difíciles de conseguir en
un entorno institucional en el que los niños viven en grupos demasiado
numerosos; en el que los adultos con los que se relacionan trabajan a
turnos y, en general, donde no es posible una vinculación afectiva simi-
lar a la que se desarrolla en la vida familiar y que será necesaria para
completar la personalidad de los menores.
Por eso todos los profesionales que trabajamos en la atención protecto-
ra a la infancia debemos preguntarnos cuánto tiempo podemos mantener a
los niños en las residencias o instituciones sin menoscabo de su desarro-
llo. No sólo debemos preguntarnos cuánto tiempo podemos admitir como
regla general sino que, en cada caso, para cada niño del que somos respon-
sables, debemos preguntarnos a partir de cuando se está comenzando a
perjudicar su personalidad a causa de la estancia en residencias que no
pueden cubrir todas sus necesidades, por muy bien dotadas de medios
humanos y materiales que las mantengamos. Y a partir de esta respuesta
individualizada que los equipos técnicos tenemos que dar, debemos em-
pezar a intentar procurar a cada niño una vida familiar, un entorno fami-
liar normalizado cuando la familia de origen sigue sin poder recuperar sus
responsabilidades parentales. En definitiva, tenemos el deber de propor-
cionar a los niños no sólo bienestar material, protección y formación, sino
también, y sobre todo, tenemos que facilitarles que vivan con personas a
quienes ellos puedan querer y por quienes se sientan queridos.

266
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

A mediados de los años ochenta en la Comunidad de Madrid se


comenzó a reducir el tamaño de las residencias de menores, que hasta
entonces se caracterizaban por un enorme número de plazas, ubicadas en
centros enormes, generalmente apartados del entorno urbano y dotados
de todos los servicios necesarios en su interior, con el fin de satisfacer a los
internos todas sus necesidades sin tener que desplazarse de las institucio-
nes residenciales. No sólo se redujo el número de niños y se cerraron los
centros grandes sino que se procuró que los menores de las residencias se
integraran al entorno social, haciéndoles partícipes en los servicios educa-
tivos, sanitarios, culturales y de ocio de los pueblos y barrios donde se en-
contraban los centros residenciales; es decir, limitando las residencias a la
finalidad residencial estrictamente.
Paralelamente a la reducción del tamaño de las residencias, se pro-
dujo una reducción muy considerable del número de menores que vi-
vían bajo la guarda de estos centros por motivos injustificados, muchas
veces a causa únicamente de problemas económicos de sus familias y por
falta de recursos del sistema público de atención social. Con las corres-
pondientes ayudas y prestaciones sociales era suficiente para evitar el in-
ternamiento de los niños, algo que hasta entonces no era considerado
como un problema ni perjuicio para el futuro de los niños.
También se dotó a las residencias de protección de equipos técnicos
profesionales, completos y bien formados y capacitados, coordinados y
supervisados adecuadamente por la administración, evitando que la aten-
ción de estos centros quedara exclusivamente en manos de las institucio-
nes caritativas, sin control ni atención por parte de la administración.
Pero todo ello no resultó suficiente. A mediano plazo y en muchos
casos se demostró que los menores con una larga institucionalización en
su infancia y adolescencia, acababan su minoría de edad con enormes
carencias, graves problemas y conflictos psicológicos, que difícilmente iban
a poder superar a lo largo de su vida. O, en los peores casos, se pudo com-
probar cómo la combinación entre una primera infancia desatendidos por
sus familias de origen y un posterior internamiento en centros, durante
años, conducían a los adolescentes y jóvenes al conflicto social y a la infrac-
ción generalizada de las leyes penales.
Entre el acogimiento residencial y la adopción era necesario arbitrar
alternativas de vida familiar a muchos niños que no podían o no debían
ser adoptados, pero que tampoco debían permanecer en las residencias

267
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

indefinidamente y que no podían regresar con sus familias de origen o sus


parientes.
Por tanto, el siguiente avance fue comenzar a desarrollar las posibi-
lidades que ofrecía el acogimiento familiar de personas seleccionadas,
ajenas a las familias de origen de los niños. Estas últimas, las familias
extensas de los niños, ya desde siempre venían acogiendo de hecho o con
autorización judicial a sobrinos y nietos, como en todas partes. Hoy en
día, con el consiguiente apoyo que debe ejercer la administración a las
familias extensas, el acogimiento de los menores con sus parientes sigue
siendo la alternativa prioritaria en todos los sistemas de protección de
nuestro entorno cultural, cuando los padres no pueden o no deben aten-
der a sus hijos.
No obstante, debe reconocerse que el desarrollo del acogimiento fa-
miliar a lo largo de casi 20 años de experiencia, no ha terminado en modo
alguno con la necesidad de las residencias de protección, que en muchos
casos son imprescindibles durante cierto tiempo, bien como medida inicial
para compensar las consecuencias de una desatención familiar, bien porque
se prevea una posible recuperación de los padres a corto plazo para respon-
sabilizarse de nuevo de sus hijos, o bien porque no sea materialmente posi-
ble proporcionar el acogimiento a muchos niños que no lo desean o que, por
sus circunstancias personales, no se les pueda encontrar una familia adecua-
da. Pasado un tiempo de institucionalización de los niños en las residencias,
que en cada caso debe determinarse, debe intentarse que los menores some-
tidos a protección legal se puedan integrar en una familia seleccionada,
siempre que la suya de origen o la familia extensa no puedan o no deseen
hacerse cargo de ellos.
De tal manera que, en toda España y, en la Comunidad de Ma-
drid en particular, consideramos que el interés superior del menor es
vivir y desarrollarse en una familia y que, cuando la suya de origen no
pueda atenderles, todos los niños tienen derecho a recibir afecto, a tener
a alguien a quien querer, y que les quiera y les trate de la forma más indi-
vidualizada y personalizada posible, lo que puede conseguirse en mu-
chos casos a través de personas o familias que desean canalizar su vocación
solidaria a favor de la infancia más desfavorecida.
Aunque esta alternativa fuera útil para un pequeño porcentaje de
la población atendida, es ineludible ponerla en práctica para elegirla en
los casos en que sea posible y necesaria.

268
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR


EN FAMILIAS SELECCIONADAS

Teniendo en cuenta que estas jornadas internacionales tienen como marco


normativo general los compromisos internacionales de México en materia
de protección legal de menores, debemos fundamentar legalmente el acogi-
miento familiar con personas seleccionadas, como medida de protección de
los instrumentos internacionales suscritos por México. A tal efecto, en la
Convención de los Derechos del Niño, en su Artículo 20, se determina que
“1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar,
o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán
derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados
Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de
cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas,
la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adop-
ción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protec-
ción de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención
a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su
origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.
Asimismo, la regla 14 de las Directrices de las Naciones Unidas
para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), esta-
blece que “Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bien-
estar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto
hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función,
se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar,
entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo
posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bien-
estar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de perma-
nencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’
de un lugar a otro”.
En el Derecho español se introduce por vez primera la institución
del acogimiento familiar, como medida protectora de menores, en el
año 1987, a través de una modificación parcial del Código Civil. Para la
legislación española en materia de protección, la reforma de 1987 supu-
so un enorme avance en la materia, porque introdujo tres novedades
muy importantes y muy útiles para la protección de los menores. Estas
medidas innovadoras fueron:

269
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

1. Por vez primera se introduce y se regula el acogimiento familiar en


la normativa civil del Estado, abandonando instituciones obsoletas y
carentes de utilidad para los niños, como la llamada adopción simple.
2. Se desjudicializa la protección legal de menores, evitando la inter-
vención judicial en casi todo el sistema de medidas de protección y
se atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para sus-
pender de ejercicio la patria potestad y asumir la tutela sobre los
menores en situación objetiva de desamparo moral o material, sin
necesidad de autorización o intervención judicial previa ni poste-
rior; dejando a salvo la posibilidad de revisión judicial posterior, a
instancia de los padres, pero sin que los procesos judiciales de im-
pugnación puedan impedir el ejercicio de la tutela administrativa
por desamparo, que la ley califica de automática o ex lege.
3. Se configura la adopción de menores como una medida de pro-
tección y no como un negocio jurídico entre partes, equiparando los
derechos de la filiación adoptiva con los de la filiación natural.

En 1996 se vuelve a modificar la legislación civil y se reforma la regula-


ción del acogimiento familiar, quedando desde entonces en la situación
que actualmente se mantiene y cuyas características generales se expo-
nen a continuación

CARACTERÍSTICAS GENERALES Y MODALIDADES DEL


ACOGIMIENTO FAMILIAR EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL

En primer lugar es importante hacer constar que en el Derecho español


no hay diferencia técnico-jurídica entre el acogimiento familiar de fami-
lia seleccionada y el de familia extensa. Existe una sola regulación legal
al respecto, aunque los criterios técnicos para la utilización de una u otra
alternativa son diferentes y deben ajustarse a las características diferen-
ciales sustancialmente distintas cuando acoge un pariente del niño, res-
pecto de cuando lo hace una persona ajena a la familia seleccionada por
la administración.
Una de las características más útiles del acogimiento es su gran flexibi-
lidad, en cuanto a las modalidades que ofrece para elegir y a causa de la
seguridad jurídica que supone la posibilidad de cesar el acogimiento si las

270
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

condiciones no permiten que se mantenga, o si la familia de origen se recu-


pera de sus problemas en un tiempo prudencial en el que debe seguir
intentándose procurarle los medios para ello. Es decir, se trata de una medi-
da de protección revocable que no crea vínculos jurídicos definitivos y que
permite a la administración seguir ejerciendo la tutela, el control de la situa-
ción y el seguimiento y apoyo necesarios; porque a los acogedores sólo se
entrega la guarda del menor. Por tanto permite, al final de un tiempo deter-
minado, procurar nuevas medidas distintas, más adecuadas, a la vista de la
evolución, tanto de la familia de origen como del propio acogimiento.
Las distintas modalidades de acogimiento familiar que nos ofrece el
sistema legal español se enumeran y definen a continuación. Cada moda-
lidad de uno de los grupos puede combinarse indistintamente con cada
una de las modalidades del resto de los grupos de clasificación, excepto el
acogimiento provisional y el preadoptivo, modalidades que nunca se cons-
tituyen judicialmente sino siempre por la administración.

1. Atendiendo a la duración y a la finalidad del acogimiento familiar


podemos elegir las siguientes modalidades.

- Acogimiento familiar Simple (o temporal). Se utiliza cuando se


prevé que los padres tienen posibilidades de recuperación a corto
plazo. En la actualidad esta modalidad de acogimiento suele durar
entre seis meses y dos años. Es evidente que se utiliza en los casos
menos graves relativos al deterioro de las familias de origen. En los
últimos años es frecuente su elección en los casos de extranjeros
inmigrantes que presentan graves dificultades materiales y que con-
sienten voluntariamente el acogimiento de sus hijos para evitarles
los internados; casos en que es previsible que en breve plazo y con
los apoyos necesarios, van a poder recuperarse de sus problemas y
recuperar a sus hijos.
- Acogimiento familiar Permanente. Se utiliza cuando se prevé una
larga duración, por las escasas probabilidades de que la familia de
origen se recupere de sus problemas a largo plazo. El término per-
manente da lugar a confusiones ya que parece indicar que finalizará
a la mayoría de edad del menor, cuando en realidad su carácter tem-
poral viene definido por la indefinición de su duración, aunque se
prevé a largo plazo.

271
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

Actualmente esta modalidad se usa en casos muy graves y prolonga-


dos de deterioro de las condiciones de la familia de origen, nunca
por problemas económicos solamente, y cuando ya se ha intentado
y ha fracasado el sistema de servicios sociales en la atención a la
familia de origen.
- Acogimiento familiar Preadoptivo. Sirve para dar cobertura legal a
la convivencia de los menores con las familias adoptivas mientras se
tramitan los procedimientos judiciales de adopción, evitando de esta
forma que el menor cuya adopción se promueve tenga que permane-
cer en una residencia de protección durante los procesos judiciales.
También es útil cuando la situación jurídica del niño es adecuada
para su adopción pero, a causa de sus condiciones personales o por
su edad, es necesario un acogimiento previo para comprobar la adap-
tación correcta a la familia adoptiva antes de promover la adopción,
ya que ésta es irrevocable y su fracaso muy traumático.

2. Por la actitud de la familia de origen frente al acogimiento existen dos


modalidades.

- Acogimiento familiar constituido administrativamente. Cuando


los padres consienten el acogimiento de su hijo, se formaliza un
documento administrativo en el que se regula el acogimiento con
el consentimiento de todas las partes, sin intervención judicial.
- Acogimiento familiar constituido judicialmente. Cuando los padres
de los menores no consienten el acogimiento debe ser el Juez de fami-
lia quien lo constituya o apruebe, tras un proceso en el que tienen
intervención todas las partes y los padres son oídos, pero su parecer no
vincula necesariamente al Juez. De conformidad con la normativa es-
pañola sobre el acogimiento, se considera que la tutela puede asumirse
por la administración sin intervención judicial previa necesaria, pero
que el acogimiento supone una grave restricción de los derechos de los
padres de los niños por lo que, cuando éstos se oponen o no han pres-
tado el consentimiento o simplemente están en paradero desconocido
o no comparecen para aportar su negativa o consentimiento, debe ser
el Juez quien apruebe el acogimiento familiar.
- Acogimiento Provisional. Se le llama así no a causa de ser necesaria-
mente provisional en cuando a la duración, sino porque se formaliza

272
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

con el fin de mantener en acogimiento al menor durante el procedi-


miento judicial por el que se espera tener la aprobación del juez para
un acogimiento permanente o simple. Al no consentir los padres y
tener que constituirse el acogimiento judicialmente, en realidad no
habrá acogimiento hasta que el Juez no lo apruebe; por lo que el aco-
gimiento provisional nos permite mantener al menor en la familia
acogedora en tanto el Juez se pronuncia, pasando a ser secundario por
completo el tiempo que se tome la justicia para resolver. El acogimien-
to provisional es un instrumento muy adecuado porque permite que
los largos procesos judiciales no impidan la inmediata entrega de los
menores a los acogedores, si bien siempre cabe el riesgo de que el
acogimiento no sea aprobado por el Juez y deba retraerse la situación
dependiendo de la decisión judicial; por lo que su gran ventaja, que es
evitar la demora del inicio del acogimiento por la decisión judicial,
puede ser a su vez el problema que lo caracteriza cuando la demanda
judicial no prospera. En cualquier caso y en situaciones extremas muy
delicadas puede prescindirse de utilizarlo y esperar a iniciar la convi-
vencia sólo cuando el Juez se ha pronunciado de forma favorable por el
acogimiento simple o el permanente; si bien esta utilización debe
estar respaldada por un sistema judicial rápido, lo que actualmente en
España no es posible, por lo que siempre se utiliza el acogimiento
provisional cuando es precisa la intervención judicial.

3. Otras modalidades de acogimiento familiar.

- Existe la posibilidad en el Derecho español de constituir acogi-


mientos profesionalizados; es decir, en aquellos casos en que los
acogedores actúan con carácter profesional. Se trata de una institución
a medio camino entre el acogimiento residencial y el modelo típico
de acogimiento familiar, en el que una familia acoge a uno o a dos
menores, excepcionalmente a tres cuando se trata de hermanos que
no deben ser separados. Esta alternativa apenas ha sido utilizada en
la Comunidad de Madrid, porque la atención que se proporciona a
los menores en estas condiciones no es lo suficientemente in-
dividualizada y de calidad como para que el acogimiento
profesionalizado supere en ventajas al acogimiento residencial en
centros pequeños y bien dotados, en los que además podemos contar

273
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

con equipos técnicos y educadores profesionales coordinados y


supervisados por la entidad pública administrativa competente.
Por definición parece que el acogimiento familiar profesionalizado
siempre sería remunerado
- Asimismo, la Ley permite formalizar acogimientos remunerados,
de carácter profesionalizado o no. En la Comunidad de Madrid la
remuneración económica que se percibe en general no alcanza si-
quiera a cubrir los gastos mínimos que un menor ocasiona en una
familia; y muchos de los acogimientos no reciben contraprestación
alguna actualmente; si bien está previsto para 2006 que todos los
acogedores perciban una ayuda económica modulada en su cuantía
por la dificultad del acogimiento y la edad de los menores, en nin-
gún caso puede suponer un beneficio económico para la familia aco-
gedora, por lo que no habrá riesgo de que los intereses económicos
motiven el acogimiento ni desvíen su finalidad principal.

Por tanto, el modelo típico o habitual del acogimiento familiar en la Co-


munidad de Madrid está definido por el esquema de una familia con
uno o dos niños acogidos, generalmente hermanos –algunas veces hasta
tres hermanos, muy pocas veces cuatro hermanos–, no profesionalizado
y remunerado sólo parcialmente respecto de los gastos totales que supo-
ne para la familia acogedora.
La utilización de acogimientos familiares sin compensación econó-
mica alguna para las familias acogedoras genera un llamamiento para ofre-
cerse a familias cuya finalidad última es la adoptiva, si bien aceptan como
camino hacia su objetivo un periodo más o menos largo de acogimiento
previo. En la medida en que se apoye económicamente al menos parte del
coste básico de la convivencia de los menores en las familias, podremos
contar con más familias estrictamente acogedoras y no sólo las que vienen
motivadas por un deseo de adopción a mediano o largo plazo.
Es lógico deducir que la solidaridad de las familias se dirija hacia
los menores más desfavorecidos, pero no tiene por qué suponerse ni
esperarse que las familias sean solidarias con los presupuestos públicos y
las responsabilidades legales de la administración, de tal forma que a
ésta le resulte gratis atender a los menores tutelados acogidos, mientras
que al resto de los tutelados en acogimiento residencial se les cubren
todos los gastos de forma absoluta.

274
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

Hasta hace muy pocos años la mayor parte de los acogimientos


que se formalizaban en la Comunidad de Madrid no contaban con apo-
yo económico alguno, por lo que la mayoría de las familias acogedoras
en realidad venían motivadas por una finalidad adoptiva. Este efecto es
lógico si se tiene en cuenta que no es admisible que la administración
pretenda mantener a sus menores tutelados sin coste alguno, exigiendo
a los acogedores que mantengan a los niños como hijos propios, que no
perciban ninguna compensación de la administración, que sean sólo sus
meros guardadores, que los entreguen o “los devuelvan” cuando se les
indique y sin oponerse, y que no deseen incorporarlos definitivamente a
su familia como tales hijos propios. La administración pública debe asu-
mir sus responsabilidades en la atención de los menores protegidos, lla-
mando a la solidaridad social para con los menores desfavorecidos, no
para suplir la falta de atención de sus responsabilidades.
Actualmente este es uno de nuestros principales problemas arras-
trados del pasado: la mayoría de las familias son en realidad adoptivas en
su finalidad, aunque acepten formalmente las condiciones de un acogi-
miento en el que no hay seguridad de adopción en ningún momento.
En países como España, una vez desarrollados los cauces de la adopción
internacional, las familias que antes hubieran dirigido su ofrecimiento
hacia el acogimiento familiar ahora solicitan una adopción en algún país
que les ofrezca seguridad jurídica de una adopción sin problemas y en
un plazo razonable.
Por todo ello la administración de la Comunidad de Madrid in-
tenta desde hace algunos años cambiar la cultura social e institucional
que se ha generado a lo largo de la historia respecto del acogimiento, con
el fin de desvincularlo lo más posible de la finalidad adoptiva. En la me-
dida en que podamos conseguirlo estaremos asegurando que vivan en
acogimiento muchos más menores cuya situación no es la adecuada para
su adopción, ni la va a ser en el futuro a mediano o largo plazo.

DATOS CUANTITATIVOS

Desde luego, puede afirmarse que el acogimiento familiar no es la fór-


mula mágica ni la panacea ni la mejor forma de atención en todos los
casos. En materia de protección de menores la panacea es tener más

275
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

posibilidades para elegir entre un conjunto amplio de ellas la más ade-


cuada en cada caso.
Con el fin de proporcionar una idea aproximada de la utilidad prácti-
ca de esta alternativa de protección en el conjunto de la población infantil
protegida de la Comunidad de Madrid, deben ofrecerse algunos datos esta-
dísticos significativos que centren estas posibilidades reales del acogimiento
familiar en el conjunto de las medidas de protección disponibles.

- En todo el territorio de la Comunidad de Madrid, unos 4 millo-


nes de habitantes aproximadamente; a la fecha, el conjunto total
de menores legalmente protegidos asciende a 4 mil 800.
- El 40 por ciento de los cuales, aproximadamente 1 mil 920, se
encuentran en acogimiento residencial en centros y residencias pro-
pios del Instituto o concertados con él.
- El 60 por ciento restante, aproximadamente 2 mil 880, se encuen-
tran en acogimiento familiar, en cualquiera de sus modalidades: sim-
ple, provisional, permanente y preadoptivo; ejerciendo su guarda
acogedores seleccionados o miembros de su familia extensa.
- Del conjunto de los acogidos, aproximadamente 600 niños lo es-
tán con familias seleccionadas ajenas a las suyas de origen; es decir, el
12,5 por ciento del total de la población protegida.
- Solo una octava parte del total de acogimientos familiares son de
modalidad simple o temporal. El resto corresponde a las modali-
dades permanente y preadoptiva.
- Cada año se promueven aproximadamente 130 nuevos acogimientos.
- El porcentaje de ceses de acogimientos por fracaso de la conviven-
cia es muy bajo (entre el 3 y 4 por ciento anual, aproximadamente)
y se da sobre todo en el momento en que los niños acogidos alcanzan
la adolescencia y han sido acogidos con edades superiores a los 6
años aproximadamente; siendo frecuente que antes de su acogimiento
hayan estado sometidos a condiciones de vida que les ha ocasionado
un grave daño y, generalmente, tras un periodo de estancia en cen-
tros residenciales más o menos prolongada. La mayoría de estos ce-
ses de acogimiento no implica que el menor retorne con su familia
de origen, sino que debe regresar a una residencia de protección.
- De los datos anteriores puede deducirse que el índice de cese de
acogimiento con retorno del menor a la familia de origen es

276
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

prácticamente despreciable en su conjunto, ya que es:


a) Inferior al 0,5 por ciento anual en las modalidades de permanen-
te o preadoptivo; y
b) Aproximadamente del 70 por ciento en los acogimientos simples.
- Asimismo, a partir de los datos ofrecidos puede extraerse la conclu-
sión de que el porcentaje de adopciones de acogidos es enorme (mayor
al 80por ciento), si bien existe un conjunto importante de menores
que finalmente no son adoptados ni cesa su acogimiento, sino que
alcanzan la mayoría de edad en situación de acogimiento familiar.

Mediante una conclusión extraída de los datos estadísticos de los últimos


años, puede decirse, sin duda, que el acogimiento familiar ha resultado un
éxito en la Comunidad de Madrid y que, de tener que resaltar los aspectos
negativos, éstos se refieren al hecho de no haber podido proporcionar a un
número mayor de menores una familia acogedora. Es decir, una vez inicia-
do el acogimiento existen muchas posibilidades de que resulte favorable
en general; pero las deficiencias siguen siendo la existencia de un conjunto
numeroso de menores que presenten una situación jurídica adecuada para
su acogimiento, pero que no pueden ser preparados para ello o no se
dispone de familias suficientes para todos los casos.

PROCESOS DE SELECCIÓN, FORMACIÓN,


ASIGNACIÓN Y ADAPTACIÓN INICIAL

Para iniciar el trámite las familias acogedoras dirigen su solicitud genérica


para acoger, indicando de forma concisa algunos datos y la modalidad para
la que se ofrecen. Acompañan a su solicitud una serie de documentos que
acreditan sus circunstancias personales, laborales, familiares y sociales.
En general, es preciso desarrollar campañas de divulgación pública
para promover el ofrecimiento de las familias, a causa de la escasez actual
que padecemos en relación con el número de menores que podrían ser
acogidos, si bien es cierto que para menores de 6 años, sanos y sin difi-
cultades especiales, no existe problema que consista en no encontrar
familia para ellos.
Se exigen unos requisitos mínimos para ser acogedor: medios de
vida estables y suficientes; un estado de salud física y psíquica que no

277
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

dificulte el cuidado de un menor; en caso de parejas se exige una convi-


vencia mínima de tres años; en caso de esterilidad de la pareja, que la
actitud de sus miembros ante esta circunstancia no interfiera en el proceso
de acogimiento; que los candidatos presenten una vida familiar estable y
activa; que exista un entorno relacional amplio y favorable a la integración
del menor; que se constate una capacidad para atender al menor en todas
sus necesidades; que no existan episodios en la historia familiar o personal
de los acogedores que impliquen riesgo para la acogida; que se compruebe
una flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a situaciones nuevas; que se
acredite una comprensión de la dificultad que entraña la situación para el
menor; que se respete la historia personal del acogido y sus relaciones con
la familia de origen; y finalmente que se constate una actitud positiva de
los acogedores para la formación y la búsqueda de apoyo técnico.
Después del ofrecimiento formal se inicia un proceso de valoración de
la idoneidad mediante entrevistas de los técnicos encargados y visitas al
domicilio de los solicitantes. Todos los requisitos enumerados son los que
enuncia la Ley de garantías de los derechos de la infancia de la Comunidad
de Madrid. Puede parecer un nivel de exigencia muy importante, pero en
realidad, analizadas a fondo en su conjunto, sólo suponen unos mínimos
que la mayor parte de las familias pueden cumplir sin problemas.
Es importante destacar que la declaración administrativa de acep-
tación del ofrecimiento para el acogimiento familiar no implica que la
familia adquiera el derecho a que le sea ofrecido un menor. Tampoco
existe un orden de prelación riguroso en la asignación y el ofrecimiento,
ya que el derecho es del menor: a que sea seleccionada la familia más
adecuada para él, sin importar el orden que ésta ocupe en el conjunto de
los aceptados en espera de ofrecimiento.
Una vez aceptado el ofrecimiento se inicia un proceso de formación,
consistente en sesiones de grupo dirigidas por los técnicos encargados, en
las que se procura hacer conscientes a las familias de la realidad del acogi-
miento desde todas las perspectivas y se les intenta dotar de recursos y
alternativas para superar los problemas que pueden presentarse de forma
más común, teniendo en cuenta la problemática general que suelen pre-
sentar los menores que han sido protegidos por la administración.
Estas sesiones de formación sirven además para decantar más el
ofrecimiento de las familias y para valorar de forma más precisa la clase
de acogimiento para las que están preparadas cada una de las familias en

278
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

formación; por lo que puede afirmarse que la formación también es una


herramienta, en la selección y para reorientar a la familia candidata en el
supuesto de que se considere más adecuada para otra clase de acogi-
miento diferente al que solicitó.
Una vez que termina el proceso, la familia queda en espera de ser
elegida para un niño determinado cuando concurra un perfil adecuado de
un menor candidato a ser acogido.
Cuando el órgano administrativo competente, la Comisión de Tute-
la del Menor, decide promover el acogimiento de un niño que general-
mente se encuentra en acogimiento residencial, se estudian sus características
generales y se indaga entre el conjunto de familias seleccionadas y forma-
das para elegir a la más adecuada.
En todo el proceso uno de los periodos más delicados es el momento
en que se aprueba un acogimiento para un niño. La necesidad de procurarle
una vida familiar no debe hacer precipitarse al equipo técnico en la elección
del momento, ya que una decisión errónea sobre cómo y cuándo iniciar un
acogimiento puede conducir a un fracaso en la convivencia, con el consi-
guiente rechazo del niño a un nuevo intento posterior y con la importante
frustración y sentimiento de culpabilidad que ello puede ocasionarle. De
forma que la elección del momento en que debe iniciarse el proceso y la
preparación de los niños en las residencias es fundamental; por eso, debe
contarse con la opinión colegiada de todo el equipo multidisciplinario que
atiende al niño y a la familia de origen, cuando sea posible.
A menudo también es necesaria una preparación previa del menor,
para que el acogimiento tenga mayores posibilidades de éxito. En gene-
ral es preciso preparar al niño para que acepte su realidad familiar sin
perjudicarle con ello, y a la vez hacerle consciente de las ventajas que
puede suponer para él vivir en acogimiento. A medida que aumenta la
edad de los niños este proceso es más difícil y duradero, y en la misma
medida aumenta la dificultad para encontrar una familia adecuada que
garantice en parte el éxito del acogimiento.
Una vez que el equipo técnico valora qué familia es la más adecua-
da, se procede a hacerle el ofrecimiento y, si éste es aceptado, se inicia un
proceso gradual de relaciones entre el niño y la familia, dependiendo de
la edad del primero y sus condiciones personales, así como de las carac-
terísticas de la familia. Este proceso puede durar, a veces, unas horas y
otras necesitar un largo proceso de visitas y salidas de fines de semana y

279
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

vacaciones, que culmina con el inicio de la convivencia y la redacción y


firma de los documentos formales necesarios.

SEGUIMIENTO Y ORIENTACIÓN. APOYOS DEL ACOGIMIENTO


FAMILIAR POR LA ADMINISTRACIÓN

Como ya se ha indicado, durante la duración del acogimiento, el equipo


técnico realiza un seguimiento de éste, de forma periódica y regular y,
además, siempre que la familia acogedora o el menor lo demanden por
cualquier motivo. El seguimiento implica la realización de informes, que
se van aportando al expediente del menor, y que en algunos casos suponen
propuestas de modificación de las condiciones del acogimiento e incluso
el cambio de medida de protección o el propio cese del acogimiento, si
fuera necesario. El seguimiento implica no solo estar informados de cómo
trascurre el proceso, sino que es fundamental la orientación permanente a
la familia para resolver los problemas que surgen, en prevención de los
mismos o para resolver los conflictos que se presenten.
Es evidente que cuanta mayor dificultad y edad presenten los me-
nores acogidos más intenso y frecuente será el seguimiento que se deba
prestar. También será más necesario cuanto mayor sea la dificultad que
pueda surgirle a la familia acogedora, por sus propias necesidades, la
formación que hayan alcanzado y la preparación personal que tenga.
En cuanto al resto de apoyos que la administración presta, se debe
hacer constar que en España la educación y la atención sanitaria son gra-
tuitas; si bien algunas especialidades sanitarias no están cubiertas por el
sistema, como la odontología y la ortopedia, cuyos gastos, de haberlos, se
abonan directamente por el Instituto cuando la familia lo solicita. Ade-
más de lo anterior, se cubren los gastos de terapias psicológicas y
psicopedagógicas, así como los demás gastos extraordinarios de cierta im-
portancia que puedan surgir por cualquier motivo.
El sistema educativo concede una beca de comedor escolar en los
centros públicos y concertados, a los menores acogidos en edad de
escolarización obligatoria.
La normativa laboral establece para los supuestos de acogimiento
permanente y preadoptivo el derecho de uno de los acogedores, si son
pareja o matrimonio, o del acogedor único, en su caso, para que puedan

280
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

disfrutar de una baja en el trabajo en las mismas condiciones que por


nacimiento de un hijo, a cargo de la Seguridad Social.
El sistema fiscal prevé deducciones y beneficios en el impuesto
sobre la renta de los acogedores por el hecho del acogimiento familiar,
en las modalidades de permanente y preadoptivo.
Aparte de las prestaciones anteriores, como ya se ha indicado, exis-
te un régimen de ayudas a cargo del Instituto Madrileño, para apoyar el
acogimiento permanente, consistente a la fecha en una cantidad econó-
mica relativamente modesta, para los casos de acogimientos de especial
dificultad por deficiencias del menor, discapacidad, problemas psicoló-
gicos, dificultad económica sobrevenida de la familia acogedora, entre
otras. Por su parte el acogimiento simple o temporal se subvenciona con
otra pequeña cantidad fija mensual, en todos los casos, aunque no con-
curra especial dificultad.
A partir de 2006 el régimen anterior va a modificarse para prestar
las ayudas económicas del Instituto en todos los acogimientos familia-
res, independientemente de la modalidad del acogimiento y aunque no
existan dificultades especiales, si bien éstas últimas incrementarán la
ayuda económica y la edad superior o inferior a los 10 años de edad,
modularán también las cuantías de las ayudas.

RELACIONES DEL ACOGIDO CON LA FAMILIA DE ORIGEN

Durante el tiempo de duración del acogimiento, los niños mantienen


relaciones con su familia de origen, en la periodicidad y condiciones que
en cada caso se consideren las más adecuadas para cada menor.
La ley española establece que se arbitren todos los medios para que
la familia de origen no tenga conocimiento de cual es la acogedora, con
objeto de evitar interferencias y otros problemas de mayor dificultad.
Por tanto, las relaciones entre el acogido y sus padres o el resto de
parientes, suelen consistir en visitas periódicas, en un entorno controla-
do y supervisado por los técnicos del servicio de acogimiento familiar,
que permanecen presentes todo el tiempo de duración de las visitas.
En los acogimientos simples o temporales en los que ha mediado
consentimiento de los padres, los acogidos alcanzan a pasar los fines de

281
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

semana con estos últimos, si bien debe tenerse en cuenta que el acogi-
miento simple con consentimiento de los padres es muy escaso respecto
del número total de acogimientos.
El mantenimiento de un régimen de visitas de los acogidos con sus
padres es un imperativo legal, si bien es posible regular su frecuencia y
condiciones por la administración tutora. Estas relaciones se consideran
un derecho del menor y de sus padres, pero cuando ambos derechos
entran en conflicto debe tener prioridad el primero de ellos, por lo que,
en caso de necesidad, se puede suspender el régimen de visitas previa
autorización judicial, sin que en estos casos sea posible adelantarse a la
autorización judicial para suspender las visitas.
El régimen de visitas con la familia de origen en general suele ser
necesario para el menor a pesar de que los padres presenten unas condi-
ciones de deterioro grave. No obstante lo cual, es evidente que es una de
las mayores dificultades del acogimiento familiar y una de las principa-
les fuentes de conflicto entre todas las partes implicadas. Por ello es
fundamental que la formación de los acogedores incluya esta parte en
especial, porque si los acogedores aceptan las visitas de los acogidos con
su familia de origen con naturalidad y con buena disposición, en la
misma medida influirán sobre los acogidos para que las visitas con sus
padres las acepten de igual forma. Esta aceptación por los acogedores no
sólo debe ser su actitud explícita respecto de los acogidos, sino que debe
ser interiorizada, una actitud convencida, para que sea transmitida ple-
namente a los niños que tienen acogidos.
Una de las dedicaciones de mayor esfuerzo de los equipos técnicos
debe dirigirse a que no surjan conflictos de sentimientos ni rivalidad
entre ambas familias. En la mayoría de los casos es muy difícil trabajar
en este sentido respecto de la familia de origen, pero sí se puede respecto
de la acogedora y el menor. Para ello es esencial que la familia acogedora
comprenda la historia personal del acogido y no sienta menosprecio o
rechazo hacia su familia de origen, de igual forma que en el caso anterior
debe ser una actitud interiorizada y convencida, no sólo una expresión
formal en las relaciones con los niños acogidos.
La mayor ventaja de atender a los menores en acogimiento familiar,
que es el desarrollo de los vínculos afectivos, es a la vez uno de los mayores
problemas con los que podemos enfrentarnos, cuando esos vínculos afectivos
nuevos entran en conflicto con los relativos a la familia de origen y el

282
EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

acogido. Y más aun en los casos en que el acogimiento debe cesar por el
retorno del menor a la familia de origen, en los casos en que la familia
acogedora no lo desea o no lo acepta; o bien en los casos en que el menor
rechaza este regreso (por ejemplo por decisión judicial o de la administra-
ción). En los casos en que esta situación se ha planteado se intenta trabajar
con todos los interesados durante cierto tiempo, para hacer el retorno de
forma progresiva, lo menos traumática posible para los implicados en los
vínculos afectivos, a veces mediando entre una situación y la otra un pe-
riodo previo de estancia del niño, que debe regresar con su familia en una
residencia, cuando no existe alternativa posible.

LOS EQUIPOS TÉCNICOS DE LOS PROGRAMAS DE ACOGIMIENTO


FAMILIAR EN LA COMUNIDAD DE MADRID

Actualmente el Instituto tiene concertados los servicios de selección,


formación y seguimiento con dos entidades asociativas que tienen sus-
critos convenios de prestación de estos servicios. Ambas entidades están
dirigidas, supervisadas y coordinadas por la Unidad de Acogimiento del
Instituto, que cuenta con su propio equipo técnico y jurídico.
Las dos entidades tienen encargados programas diferentes aunque
algunos también son comunes a ambas entidades concertadas. Tienen
equipos multidisciplinarios en su plantilla: psicólogos y trabajadores so-
ciales casi todos ellos, así como algún pedagogo, aparte del personal
administrativo.
El Instituto Madrileño del Menor y la Familia considera que los
equipos técnicos adscritos a estas funciones deben tener una prepara-
ción y experiencia adecuadas en el ámbito de la atención social e inte-
gración familiar.

283
JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ

284
LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO *

José Antonio Aguilar Valdez

I. EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO

En nuestro país existe un variopinto sistema de justicia de menores. En


16 de las entidades federativas se practica la modalidad tutelarista, en
siete la variante garantista y en el resto una versión mixta. Las edades
mínima y máxima para la intervención estatal también varían, y van de
los seis a los 14 años en la mínima, a los 16 a 18 en la máxima.
Como se sabe, al modelo tutelarista el menor ingresa tanto si co-
mete un delito como si incurre en alguna infracción a los reglamentos
cívicos, o simplemente “se porta mal” o se “encuentra en peligro”. Y se le
somete a un procedimiento no jurisdiccional, no contencioso, más bien
secreto, en el que las funciones de acusación, defensa y decisión no están
diferenciadas o no existen. La suerte del menor generalmente se decide
por el leal saber y entender de un órgano colegiado, más o menos apoya-
do en recursos técnicos.
En los modelos garantistas se sigue un procedimiento contencio-
so, formalmente jurisdiccional, sumario, al que tienen acceso cuando
menos los familiares del menor y de la víctima. Hay un órgano de acu-
sación, uno de defensa y uno de decisión que hace las veces de juzgador.
Se ofrecen y desahogan pruebas. Con base en éstas se resuelve si hubo
delito y si el menor es responsable de su comisión. Si es responsable,

* El autor es Secretario Técnico del Consejo de Menores Federal, ponencia presentada du-
rante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Ado-
lescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

285
JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ

tomando en cuenta la gravedad del delito y el diagnóstico sobre la situa-


ción biopsicosocial del menor, elaborado por un equipo técnico de alto
nivel, se decide qué medida imponerle, generalmente una amonestación
orientadora o tratamiento en externación, si el delito no es grave, o tra-
tamiento en internación cuando sí lo es.
En el Distrito Federal el tratamiento en externación, que funda-
mentalmente consiste en pláticas orientadoras, puede durar de seis me-
ses a un año. El tratamiento en internación, puede durar de seis meses a
cinco años, tiempo durante el cual el menor y su familia reciben trata-
miento adaptativo –básicamente psicológico, pedagógico y de trabajo
social– más o menos especializado, más o menos eficaz.

II. ¿TUTELARISMO VS GARANTISMO?

Estrictamente, el modelo garantista no se opone al sistema tutelarista,


sino que toma de éste lo que tiene de pertinente: la idea de que el menor
es una persona en desarrollo, cuya vulnerabilidad y capacidad de cam-
biar demandan un procedimiento humanitario y un tratamiento ama-
ble, de carácter netamente educativo y basado en los mejores adelantos
de la ciencia y la técnica.
El sistema garantista implica fundamentalmente someter al menor
inculpado a un debido proceso, esto es, un procedimiento acusatorio,
dirigido por un juez de derecho, en el que se le respeten las garantías y los
derechos procesales de que debe disfrutar todo individuo, regido por los
principios de protección integral e interés superior del adolescente, en el
que participen órganos especiales y especializados: Juez de Menores, Mi-
nisterio Público de Menores, Defensa Pública de Menores y Tratamiento
de Menores, apoyados por un cuerpo técnico integrado básicamente por
psiquiatras, psicólogos, criminólogos, pedagogos, trabajadores sociales y
médicos.

III. LOS PROBLEMAS

Desde 1917 nuestra Constitución exigió un procedimiento jurisdiccional


justo, acusatorio y rápido para quienes cometieran delito, fueran mayores o

286
LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

menores. El legislador ordinario traicionó al Constituyente y estableció un


procedimiento inquisitivo, en el que la figura central es el Ministerio Públi-
co, el cual, en una fase llamada de averiguación previa, lleva a cabo un juicio
completo durante el que busca y desahoga pruebas ante sí mismo y las
valora para decidir si va ante el juez, quien generalmente ya no puede hacer
nada sino ratificar el juicio inequitativo llevado a cabo por el Ministerio
Público. Hace apenas algunos años se permitió que en la averiguación previa
intervenga un abogado defensor, pero sólo como convidado de piedra, para
dizque vigilar, aunque sólo pasivamente, que no se violen los derechos y
garantías del inculpado. En la práctica, durante la averiguación previa no se
le permite siquiera hablar con su defenso. Más adelante volveré a referirme
al Ministerio Público mexicano y a los órganos de acusación en los procedi-
mientos de menores, hechos a su imagen y semejanza.
En materia de menores el extravío fue todavía mayor. Mediante
una errónea interpretación del Artículo 18 Constitucional, que pedía
solamente “instituciones especiales” pero no excluía a los menores de las
garantías penales, se les sometió a una serie de sistemas pretendidamente
protectores, cuya bondad y eficacia dependían de la buena voluntad y
los buenos oficios de quienes los manejaran, en realidad autoritarios e
inquisitivos, que se prestaron a toda clase de abusos, y que fueron cam-
biando al vaivén de las modas doctrinarias internacionales.

IV. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y


LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

Por fin, surge la Convención sobre los Derechos del Niño, documento
admirable, que es ratificada por el Senado en 1991, con lo que se convier-
te en obligatoria para todas las autoridades del país. Pero solamente en
siete de las 33 entidades federativas, temprano o tarde, tomaron nota de
ello. En aquéllas se fue legislando para establecer sistemas garantistas, for-
malmente pero no plenamente jurisdiccionales, porque no dependen de
los poderes judiciales sino que forman parte de los poderes ejecutivos.
La reforma al Artículo 18 Constitucional, ya prácticamente concre-
tada, se inspira plenamente en la Convención sobre los Derechos del Niño,
de la que recoge los principios fundamentales, pero requiere algunos co-
mentarios.

287
JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ

A. JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES

Se suprimió el calificativo de penal que aparecía en el texto original de la


iniciativa, aplicado al sistema de justicia para adolescentes, porque, dice
la exposición de motivos, era necesario dejar claro que el espíritu de la
reforma no es reducir la edad penal, y evitar cualquier confusión con las
instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos. Pero
no había tales motivos, puesto que, como se desprende del texto de la
iniciativa, se trata claramente de un sistema penal, aunque distinto del
de adultos. En mi opinión, era preferible haber dejado del calificativo
de penal por las razones siguientes:

a) Los sistemas de enjuiciamiento penal surgieron principalmente,


no para defender a las víctimas, como lo demuestra la experiencia
cotidiana, sino para moderar los excesos de la autoridad pública frente
a los delincuentes. En rigor, el derecho penal es un derecho protec-
cionista destinado a garantizar que en los juicios penales se respeten
los derechos y garantías del inculpado. Precisamente, en el texto de
la iniciativa aprobada se ordena textualmente que en el sistema de
justicia para adolescentes se garanticen los derechos fundamentales que
reconoce esta Constitución para todo individuo. Tales “derechos funda-
mentales” no son otra cosa que las garantías penales del inculpado
contenidas en los Artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22. Garan-
tías penales que sólo tienen vigencia en un juicio penal.
b) El sistema integral de justicia para adolescentes, tal como se apro-
bó en la iniciativa, es de naturaleza penal, aunque no se le llame así.
En efecto, cuando se autoriza a los jueces de adolescentes a aplicar el
internamiento –aunque restringido a quienes tengan entre 14 y 18
años, a los casos graves, y por el menor tiempo que proceda–, se está
otorgando a dichos jueces la atribución de aplicar una pena, así se le
llame “medida”. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que
cualquier privación de la libertad consecutiva a un procedimiento
cuya materia es una conducta tipificada penalmente es una ‘pena’,
aunque se le llame de otra manera. Si a un adolescente se le aplica
una medida de tratamiento en internación por haber cometido una
conducta tipificada penalmente, él estará encerrado en un edificio y
no podrá salir a convivir con la sociedad o con su familia, lo mismo

288
LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

que un adulto a quien se aplica la pena de prisión. Entonces, eso que


se aplica al menor será una pena de prisión, aunque le llamemos de
otra manera. Y la prisión es la sanción más característica de la justi-
cia penal.

Si los legisladores hubiesen dejado en el texto de la iniciativa el califica-


tivo de penal, quedaría mucho más claro que en el sistema de justicia
para adolescentes se les respetarán estrictamente todos los derechos fun-
damentales que reconoce esta Constitución para todo individuo.

B. ¿Y LA VÍCTIMA?

Infortunadamente, el texto de la iniciativa aprobado no menciona a la


víctima. La víctima no tiene la culpa de ser lesionada por un adolescente
o por un adulto. En ambos casos, actualmente tiene probabilidades casi
nulas de ser resarcida en sus derechos violados. ¿Qué va a pasar ahora
que queda establecido constitucionalmente el interés superior del adoles-
cente?, ¿va a aumentar todavía más el desamparo de las víctimas? Hubie-
se sido muy adecuado decir en la iniciativa aprobada que el respeto del
interés superior del adolescente de ninguna manera podrá cancelar los
derechos legítimos de la víctima.
El derecho penal surgió históricamente para proteger al delincuente
y no a la víctima, pero esto ya debería haberse rectificado. Un derecho
penal que se respete, es decir, moderno y democrático, debe ser garantía
tanto para la víctima como para el inculpado. A la primera debe garan-
tizarle el resarcimiento incondicional de sus derechos legítimos, y al se-
gundo, el respeto estricto de sus garantías y derechos.
Habrá que resistir la tentación de centrarse exclusivamente en el
adolescente infractor sin atender equitativamente los derechos legítimos
de la víctima. La justicia de menores debe adquirir plenamente su carácter
especial y su tono educativo y protector pero, además de aplicar al menor
culpable la medida protectora y educativa adecuada, debe exigirle la res-
ponsabilidad que le corresponda, especialmente frente a la víctima.
Es indispensable que en las leyes que vayan a reglamentar la refor-
ma constitucional se dedique un buen capítulo a la víctima, a la que
deberá reparársele el daño de manera completa y expedita dentro del

289
JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ

propio procedimiento para adolescentes. Deben quedar atrás las declara-


ciones engañosas, involuntariamente burlonas de los actuales juzgadores,
sobre que: “se dejan a salvo los derechos del ofendido para que los haga
valer en la vía y forma que a su derecho convengan”. Esa otra “vía y forma”
implica entablar un juicio civil largo, engorroso, caro y muchas veces in-
útil, con el cual a la víctima le llueve sobre mojado.

C. ADICCIONES Y PADECIMIENTOS FÍSICOS,


MENTALES Y EMOCIONALES

Prácticamente no hay menores infractores que no tengan padecimientos


físicos, mentales o emocionales, entre los que predominan las adicciones
a las drogas y el alcohol. Si el tratamiento no incluye la atención eficaz
de dichos padecimientos, difícilmente cumplirá con su objetivo adapta-
dor. El problema es tan grave que es indispensable que las leyes regla-
mentarias de la reforma se ocupen expresamente de él, ordenando que se
atiendan prioritaria y eficazmente sus adicciones y enfermedades físicas,
mentales y emocionales.

D. ¿Y LA DEFENSA PÚBLICA?

En la iniciativa no se habla de la defensa pública de menores y me pare-


ce que era pertinente hacerlo, dada la relegación en que se mantiene a la
defensa penal en general. La procuración de justicia erróneamente se ha
atribuido en exclusiva al Ministerio Público, puesto que corresponde
también y en igual medida a la defensa pública, a la jurisdicción y a la
eje-cución o tratamiento, es decir, a la tetralogía procedimental. Los
cuatro actores del procedimiento procuran justicia, no sólo la acusación.
Sólo atendiendo con el mismo interés los cuatro vértices del cuadrángulo
podemos aspirar a una nueva, verdadera e integral procuración de justi-
cia de menores.
Es preciso que en la legislación reglamentaria de la reforma se otor-
gue a la defensa pública de adolescentes el mismo nivel estructural, or-
gánico, de recursos y de salarios que a la acusación. Si no, tendremos un
nuevo sistema de justicia de adolescentes, pero cojo e injusto.

290
LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

E. MECANISMOS PARA ASEGURAR LA VIABILIDAD, PERMANENCIA,


EFICACIA Y MEJORA DEL TRATAMIENTO

La reforma expresa que las medidas de tratamiento deberán ser proporcio-


nales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y
familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidad.
Pero, para garantizar que el tratamiento tenga buenas probabilida-
des de ser viable, permanente y mejorable, las leyes reglamentarias de-
ben ordenar que:

a) Los planes y programas de tratamiento sean personalizados, di-


señados y sujetos a revisión permanente por los mejores expertos.
Y que se fundamenten en los mejores avances de cada una de las
disciplinas que implique el tratamiento.
b) A los centros de tratamiento se les dote de, y se les mantenga
siempre con, los recursos humanos, técnicos, materiales y finan-
cieros, adecuados y suficientes para que cumplan amplia y eficaz-
mente con sus fines.
c) Los recursos financieros destinados al tratamiento de menores:
c1) No puedan disminuirse de un ejercicio presupuestal a otro.
c2) Se incrementen automáticamente en la medida en que aumen-
ten los menores en tratamiento.
c3) Aumenten en cada ejercicio presupuestal cuando menos lo
necesario para compensar la inflación y el aumento en el índice de
precios al consumidor.
c4) No puedan ser congelados o transferidos, por lo que invaria-
blemente se otorguen etiquetados.

F. VACATIO LEGIS

La iniciativa establece una vacatio legis de sólo tres meses y concede a los
gobiernos federal y locales únicamente seis meses para crear las leyes,
instituciones y órganos que se requieran para el cumplimiento de la refor-
ma. Son plazos muy cortos.
Es conveniente que se tomen medidas para que antes de que co-
mience a funcionar el sistema:

291
JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ

a) Las nuevas leyes que deban reglamentar la reforma se elaboren


cuidadosamente.
b) Se consigan las provisiones presupuestales suficientes para cum-
plir cabal y efectivamente con todos los aspectos de la reforma.
c) Se construyan los edificios suficientes y adecuados para jueces, agen-
tes del Ministerio Público, Defensores Públicos y Centros de Trata-
miento, debidamente equipados –con dormitorios, aulas, cubículos,
instalaciones deportivas y consultorios amplios, rigurosamente lim-
pios, bien ventilados, bien iluminados y plenamente funcionales–.
d) Se seleccione, capacite y mantenga actualizados adecuada y su-
ficientemente a los servidores públicos de todo el sistema con pro-
gramas cuidadosamente elaborados por los mejores especialistas,
por instructores del más alto nivel.

G. EL “DEBIDO PROCESO LEGAL”

Por último, diremos algo sobre un tema crucial: el ”debido proceso le-
gal” que ordena expresamente el párrafo quinto del texto de la reforma
que estamos comentando, debido proceso legal que, por cierto, la Cons-
titución ha exigido desde siempre para todos.
Los legisladores ordinarios están ante una oportunidad de oro para
otorgar al “debido proceso legal” de adolescentes un verdadero carácter acu-
satorio. Ya hace varias décadas que distintos especialistas han denunciado
el carácter intrínsecamente inquisitivo, anticonstitucional, de los procedi-
mientos penales, incluidos los de los menores, que se practican en México.
Y son inquisitorios porque así están diseñados en la legislación ordinaria.
El principal rasgo inquisitivo de los procedimientos penales que se
practican en México radica en las atribuciones excesivas asignadas al Mi-
nisterio Público y a los órganos de acusación en los procedimientos de
menores. El Constituyente de Querétaro quiso un procedimiento penal
estrictamente acusatorio en el que la autoridad judicial interviniera desde
un principio. Si se consulta el Diario de los Debates y a la luz de éstos se
releen las garantías jurisdiccionales y penales, se descubrirá que la inten-
ción de los legisladores constituyentes fue acabar con los jueces de ins-
trucción inquisidores, que tenían precisamente las atribuciones que ahora
detenta el Ministerio Público.

292
LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO

La legislación ordinaria, traicionando la intención del Constitu-


yente y el texto de las garantías penales, estableció prácticamente los
mismos procedimientos que utilizaban los antiguos jueces inquisidores,
a quienes simplemente sustituyó por los agentes del Ministerio Público.
Es inadmisible que un órgano del Estado tenga atribuciones tan
excesivas e incompatibles con la justicia como las que tiene el Ministerio
Público durante la averiguación previa. Durante esa fase investiga los de-
litos, persigue a los delincuentes y recaba las pruebas sin que haya sobre él
ningún mecanismo legal de vigilancia o control. Desahoga las pruebas
ante sí mismo, emite dictámenes a través de sus propios peritos y hace uso
libre de un cuerpo policiaco propio –que muy frecuentemente se le sale
de control–. Luego determina si están comprobados el cuerpo del delito y
la probable responsabilidad del inculpado y, por último, lleva el asunto al
juzgado, donde el juez, casi siempre a control remoto y a través del secre-
tario de acuerdos, “conoce” del asunto con base en el expediente de averi-
guación previa armado por el Ministerio Público, y dicta una resolución
basada en un procedimiento fundamentalmente inequitativo.
Como sucede en los regímenes auténticamente acusatorios, el Mi-
nisterio Público debería actuar desde un principio ante el juez, que debe
ser la figura rectora de todo el proceso, y frente al defensor del inculpado.
Ojalá que los legisladores que elaborarán las leyes reglamentarias
cumplan con la exigencia expresa del “debido proceso legal” contenida
en la reforma, haciendo que el Ministerio Público y el proceso penal re-
tornen a los cauces constitucionales originales
Si logramos establecer un sistema de justicia de menores moderno,
democrático, humanista y acorde con los avances de la ciencia, quizá
luego podamos, con la experiencia adquirida y consolidada, humanizar
también la justicia penal de adultos. No debe olvidarse que no sólo la
justicia penal de menores tiene como último fin la reinserción social del
menor en conflicto con la ley, sino que también la justicia de adultos,
por mandato constitucional que nunca ha sido cumplido, tiene como
fin primordial la cabal readaptación social del delincuente.

293
JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ

294
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO


EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE:
LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO
CON LA LEY. UNA MIRADA SOCIOLÓGICA *

Verónica Navarro

EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY

Mi participación tiene una mirada muy particular. Primero, porque es


una mirada sociológica –entre miradas de abogados– y segundo, porque
es una mirada transversal de las obligaciones adquiridas por México en
materia de justicia penal adolescente.
¿Por qué es una mirada trasversal? Porque haremos referencia a estas
obligaciones no sólo desde el marco de los derechos civiles –desde la
impartición y administración de justicia adolescente–, sino desde la pers-
pectiva de los derechos humanos de las mujeres –los llamados de género–
y desde la posición de aquellos grupos que se encuentran en situación de
vulnerabilidad y discriminación: las niñas y adolescentes en conflicto con
la ley.

LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY

Las niñas y adolescentes infractoras, de acuerdo con UNICEF, tienen


cuatro características por las que son discriminadas (García, 2002):

* La autora es Directora Técnica del Consejo Federal de Menores de la Secretaría de Seguridad


Pública, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Huma-
nos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

295
VERÓNICA NAVARRO

• ser mujeres;
• ser pobres;
• haber violado la ley; y
• tener menos de 18 años.

“Son tan pocas que no cuentan”, se dice, o representa lo que es conocido


como el principio de la superioridad numérica.
El primer rasgo de discriminación hacia las menores infractoras –
como todo grupo en situación de vulnerabilidad y discriminación social–
es su carácter de invisibilidad, que los defensores de derechos humanos
saben cómo facilita y perpetúa las violaciones de sus derechos humanos.
Las niñas infractoras han sido y son invisibles para la criminología
y las políticas públicas. Un ejemplo: hace unos meses pedí al encargado
de nuestra biblioteca, que es la segunda biblioteca especializada en la
materia en la Ciudad de México que buscara todos los libros que hay
sobre ellas. La búsqueda arrojó sólo dieciséis volúmenes que trataban
sobre el tema de menores infractoras, de un total de cuatro mil ocho-
cientos –menos del uno por ciento–.
Otra evidencia que nos habla del abandono y la discriminación que
sufre la niña y la mujer ante la justicia, son los títulos de los libros escritos
sobre ellas: “Las mujeres olvidadas” y “El delito de ser mujer” de Elena
Azaola, se refiere a que la justicia le atribuye una doble pena al delinquir
–la que marcan los códigos penales y la que el juzgador le suma, por el
hecho de ser mujer–. Otro título revelador: “Son tan pocas que no cuen-
tan” se refiere a que las mujeres privadas de su libertad oscilan entre el 5 y
7 por ciento de la población total recluida. Otro título aporta un poco
más de información sobre las prácticas discriminatorias de la justicia hacia
las adolescentes que delinquen: “A las niñas buenas no les pasa nada malo”,
el cual nos permite inferir el carácter moral estigmatizante que reviste la
condición de ser niña, víctima o victimaria, de un delito.
En materia de políticas públicas, el Informe especial sobre la situa-
ción de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de la
república mexicana, realizado por la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos y cuyo volumen es de 41 hojas, dedica una cuartilla a la situa-
ción de las niñas recluidas. En esta cuartilla la CNDH hace referencia a
tres prácticas discriminatorias que existen hacia las niñas recluidas en las
prisiones de menores.

296
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

LA TRIPLE NATURALEZA: SER POBRES, SER NIÑAS


Y ADOLESCENTE Y HABER VIOLADO LA LEY

Las niñas infractoras son parte de los individuos que viven en nuestro
país en circunstancias especialmente difíciles y, por lo tanto, se conside-
ran como grupos en situación de vulnerabilidad y de discriminación.
En materia de derechos de la infancia, las niñas y adolescentes
infractoras son víctimas de violación de sus derechos civiles, sociales, eco-
nómicos, políticos y culturales antes que ser infractoras. Esto se debe a
que sus condiciones de vida familiar y social no les garantizan el goce
mínimo de esos derechos. La presencia de estas vejaciones se da desde
muy temprana edad y continúa en el transcurso de sus vidas. En su tota-
lidad, las niñas infractoras provienen de los sectores más pobres de la
sociedad, y en la medida en que permanecen dentro del sistema y reinci-
den en el delito, sus condiciones de marginalidad social y económica se
agravan, se depauperizan (Navarro, 2005).
Dicho de otra forma, las niñas y adolescentes en conflicto con la ley
son indígenas, sirvientas, campesinas que migran a las ciudades, y en un
porcentaje significativo –hasta en un 30 por ciento– son niñas en situa-
ción de calle o que viven en la calle. La mayoría sufre violencia policíaca y
doméstica; son polidependientes de drogas; no asisten a la escuela; tienen
empleos temporales en los que predominan condiciones informales, sin
seguridad social y en donde sufren condiciones de explotación laboral.
Pareciera también que como sociedad, preferimos ignorar que por su
forma de vida, la niña en conflicto con la ley vive indistintamente en dos
mundos: uno, en el que es sujeto de la violación de sus derechos, y el otro,
en el que es responsable de conductas antisociales y penales. Curiosamen-
te, la visión que de ellas se tiene como protagonistas de violencia y de
delitos es la que predomina en la sociedad, y no la de personas a las que les
son constantemente violados sus derechos.
Si ser niño o joven representa una condición vulnerable para el
delito, ser niñas en conflicto con la ley es una característica que aumenta
significativamente esta posibilidad. Por ejemplo, las niñas callejeras, cam-
pesinas o migrantes, son víctimas de un sinnúmero de delitos cometidos
por adultos que rara vez se investigan, tales como: abuso sexual, extor-
sión por la autoridad, tráfico de personas, explotación sexual, abuso,
estupro, corrupción de menores, abandono de persona, delitos contra la

297
VERÓNICA NAVARRO

salud y violencia intrafamiliar, entre otros. Es muy importante que la


justicia no deje impune las conductas delictivas de los adultos, ya que
hemos observado que en muchos casos sólo al menor se le castiga por el
delito cometido, mientras que el adulto logra evadir la acción de la jus-
ticia. Pareciera que el menor es “el eslabón más débil de la cadena puni-
tiva del sistema de justicia”.
Estos hallazgos refutan la creencia social que sostiene que “a los
menores no se les castiga lo suficiente” y, por esta razón, el crimen orga-
nizado los utiliza para delinquir: un punto de reflexión para aquéllos
que usan este argumento con el propósito de impulsar la modificación
de la edad penal en los códigos penales de los estados, de los 18 a los 16
años, disposición que es violatoria de los ordenamientos nacionales e
internacionales en materia de derechos humanos de la infancia.

OTRA FUENTE DE VIOLENCIA ESTRUCTURAL: LOS POLICÍAS

Algunos estudiosos del tema señalan que la policía utiliza frecuente-


mente a las niñas –principalmente aquellas que viven en condición de
calle– para delinquir. En primer término, controla sus espacios de trabajo
y exige una cuota por ello. En segundo, agentes policíacos y algunas ban-
das utilizan a las menores para trasportar mercancía prohibida, como
autopartes o droga. “Burros” es como se les llama a las adolescentes que
realizan esta actividad, que por cierto coincide con el nombre que se les
asigna a las mujeres adultas que realizan este mismo “trabajo” delictivo.
Un dato curioso de carácter criminológico: existe mucha similitud entre
los motivos, las causas y las formas que configuran el delito cometido por
mujeres adultas, con aquellos que configuran el cometido por las menores
infractoras.
En otros casos, a cambio de no consignarlas por cualquier otra
infracción, por ejemplo, estar inhalando cemento en vía pública, los
policías piden a las jóvenes callejeras que les hagan algunos “trabajitos”.
Con estos comportamientos, además del agravante de que ellos son la
autoridad, los policías reproducen las mismas relaciones de explotación
que se dan entre algunos adultos y las jóvenes. Otras fuentes han repor-
tado casos de violencia y abuso sexual hacia las menores en situación de
calle por parte de los policías (Fernández, 1993).

298
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

La Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas


establece que los Estados parte deben privilegiar la atención de los me-
nores en situaciones más desfavorables. Las niñas en conflicto con la ley,
bajo este marco, han sido definidas como “adolescentes en circunstan-
cias especialmente difíciles”.
Esta visión predominante de las niñas y adolescentes como prota-
gonistas de delitos y no como víctimas de violación de sus derechos,
predomina aún en los tratados internacionales. Por ejemplo, en materia
de derechos civiles –procuración, impartición y administración de justi-
cia– tanto en la Convención, como en las Reglas de Naciones Unidas
para la protección de los Menores Privados de su Libertad, así como en
las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia –Reglas de
Beijing–, se hace alusión a los derechos del menor como protagonista de
delitos penales. Por ejemplo, se encuentran disposiciones relativas al
debido proceso y a las garantías de los menores que han infringido la ley
penal y son privados de su libertad, entre otras. Sin embargo, el marco
jurídico ausente de estos ordenamientos es el relativo al menor como
víctima de delitos y la defensa penal de sus derechos ante la justicia.
Con una visión transversal y haciendo mención a otros
ordenamientos internacionales, en algunos de ellos existe la regulación
de los derechos de las menores como víctimas de explotación sexual,
como el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utiliza-
ción de Niños en la Pornografía, de Naciones Unidas (publicado en el
Diario Oficial de la Federal el 22 de abril de 2002), entre otros, en el
que se ordena a los Estados Miembros:

• Que prohíban la venta de niños, la prostitución y la pornografía


infantil.
• Que adopten las medidas necesarias para evitar hechos relaciona-
dos con la comisión de estos delitos.
• Que las autoridades judiciales tomen medidas para evitar la crimi-
nalización de las víctimas y para que se investigue a quienes son los
responsables de su explotación y tráfico, logrando así un “efectivo
acceso a la justicia” por parte de los menores que sufren estos delitos.

299
VERÓNICA NAVARRO

Por otro lado, existen recomendaciones respecto al trabajo infantil y su


regulación, y respecto al consumo de narcóticos; este último es un pro-
blema que se considera como “creciente entre los niños y adolescentes y
se señala que su combate por parte del gobierno mexicano no tiene la
misma intensidad de las campañas contra la producción y el tráfico”.
Gracias a la Convención, por ejemplo, Belém Do Pará, en materia de
atención a las víctimas de la violencia intrafamiliar, el gobierno mexicano
ha realizado grandes avances, por ejemplo, se elaboraron protocolos de
tratamiento, se crearon centros de apoyo a víctimas menores de delitos y
se legisló a nivel federal y estatal en este rubro, entre otras acciones.
En el marco de los derechos sociales y económicos, existen recomen-
daciones en materia de niños migrantes, niños indígenas, niños pobres y
callejeros. El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas está
preocupado porque en México no todas las leyes federales y estatales se
ajustan a los principios y disposiciones de la Convención; recomienda que
el Estado Parte aplique efectivamente un sistema de justicia de menores
conforme a la Convención y otras normas internacionales conexas.

... El Estado mexicano debe dejar de considerar a las niñas y ado-


lescentes como sujetos de tutela pública.

En materia de justicia de menores, en nuestro país como en el resto del


mundo, se ha venido dando una evolución gradual pasando de un régi-
men de justicia tutelar a uno de protección integral de los derechos de
las niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley.
De hecho, la demora en la adecuación legislativa –la adopción por
México de la Convención sobre los Derechos del Niño data de 1991–
hizo posible que actualmente coexistan tres regímenes: uno, fincado en la
doctrina tutelar; otro, cimentado en el derecho a la protección integral; y
un tercero, un híbrido, formado por elementos de una y otra doctrina.
Así, los datos para 2005 nos muestran que uno de cada dos Estados
de la República tienen regímenes de carácter tutelar; uno de cada tres ob-
serva un régimen mixto, y el resto, una minoría, tienen regímenes garantistas
(el 22 por ciento).
Con un sistema de justicia juvenil heterogéneo, el Gobierno Fede-
ral enfrenta el reto de promover un sistema de responsabilidad penal
juvenil, de carácter nacional, basado en los principios de la Convención,

300
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

y de hecho ésta es una de las recomendaciones más importantes a la que


el gobierno mexicano está obligado a dar seguimiento, y ya hay avances.
En marzo de 2005, el Senado de la República aprobó la iniciativa de
reforma al Artículo 18 Constitucional en materia de justicia de meno-
res, que también fue aprobada por la Cámara de Diputados del Congre-
so de la Unión. Por ahora, sólo resta que dicha reforma también sea
aprobada por los congresos estatales. Una vez que esto se logre, el Con-
greso de la Unión deberá aprobar la asignación de los recursos
presupuestales suficientes, para el desarrollo de la infraestructura física y
la capacitación de los recursos humanos que contempla la aplicación de
la nueva ley.
Homologar la justicia de menores en el país a la Convención es un
reto, indiscutiblemente. No obstante, para mí es igualmente importante
puntualizar que, para dar seguimiento a esta recomendación, es necesario
privilegiar también el desarrollo de políticas públicas que lleven a la pro-
moción y realización de un cambio cultural en los servidores públicos
encargado de la procuración, impartición y administración de la justicia,
y la sociedad en general.
Esta revolución cultural implica concebir a nuestros niños y jóve-
nes como sujetos pensantes, con derecho a expresarse y a participar en la
toma de decisiones; considerar a los niños y niñas como individuos iguales
y no jerárquicamente inferiores, para evitar la reproducción de prácticas
judiciales que impiden la igualdad de hombres y mujeres ante la ley.
Muestro un ejemplo de cómo las concepciones legales y culturales
resultan en la violación de los derechos de las niñas en nuestro país. Por
décadas, lo característico de un menor sujeto a tutela pública, fue la su-
posición de que existe una relación necesaria entre las condiciones de vul-
nerabilidad social y la conducta antisocial. Esta creencia ha servido como
pretexto, primero, para no reconocerle a los menores sus derechos; segun-
do, para alimentar la idea de que hombres y mujeres no tienen porqué
tener los mismos derechos –recuerden la construcción social de que las
niñas requieren más cuidados–; tercero, para facilitar o permitir la viola-
ción de los derechos de la infancia –es decir, que en nombre de la protec-
ción, yo Estado te privo de la libertad para que no andes vagando por las
calles y corras peligro–; y por último, por la necesidad de protección y
seguridad, lo que ha impedido que los menores tengan acceso a la justicia
de manera igualitaria, violentando así los principios constitucionales y los

301
VERÓNICA NAVARRO

ordenamientos en materia de derechos humanos. ¿Cómo opera en la rea-


lidad cotidiana de los jóvenes en condiciones de vulnerabilidad social, la
violación de sus derechos?
Actualmente en nuestro país, en la mitad de los estados de la Re-
pública, subsisten regímenes de justicia tutelares y mixtos. Esto signifi-
ca que el 72 por ciento de las autoridades del país que imparten justicia
para los menores infractores, tienen facultades para intervenir por las
faltas administrativas y que el 66 por ciento de ellas también pueden
intervenir ante los estados de peligro o situaciones irregulares.
Comparativo por tipo de infracción cometida por menores
en el DF y el resto del país, enero-diciembre de 2004
(valores absolutos y relativos)
Tipo de Infracción D istrito Federal Entidades federativas
Robo 3,479 82.0% 18,608 41%
Faltas administrativas - - 13,414 29%
D elitos sexuales 119 3.0% 1,824 4%
D elitos contra la salud 93 2.5% 2,833 6%
Contra la vida e integridad de la personas 208 2.0% 4,545 10%
Otras infracciones 320 10.5% 4,369 10%
Total 4,219 100% 45,593 100%

Total de infracciones en las


Infracción Total de infracciones en el D.F
entidades federativas
Total de Infracciones 4,219 9% 41,374 91%

Fuente: Registro Nacional de Menores Infractores del Consejo de Menores Federal,


Dirección Técnica.

Dicho en otras palabras, en términos cuantitativos significa que una de


cada tres infracciones corresponde a faltas de este tipo, lo que se traduce
en que si para el 2004 hubo un ingreso total de 45 mil 953 jóvenes en
el país, descontando el 30 por ciento a esa cantidad nos queda un total
de 31 mil 915 jóvenes, que son los que realmente violaron la ley penal
(Navarro, 2005). Y para las niñas, ¿cómo incide la visión tutelar de la
vulnerabilidad social?
Un indicador sobre la discriminación que sufren las niñas en con-
flicto con la ley bajo el régimen tutelar, es la distribución por sexo que se
observa, respecto a las infracciones cometidas por los menores presenta-
dos ante las autoridades responsables de sancionarlos. Si observamos esa
distribución para las niñas en el 2004, los datos revelan que:

• El primer lugar lo ocupan las infracciones relacionadas con la pro-


tección o los estados de peligro. Estos datos también revelan que, en

302
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

la mente judicial, las niñas son sujetas con mayor frecuencia que los
varones a intervenciones de carácter asistencial –aquí los encargados
de impartir justicia parten del concepto de que las mujeres requie-
ren mayor protección que los varones–.
• El segundo lugar lo ocupan las faltas contra la moral, revelando
la desigualdad en el tratamiento que la justicia da a los comporta-
mientos femeninos. Por ejemplo, a las niñas presentadas ante la
autoridad por faltas a la moral se les juzga no por lo que hicieron,
sino por lo que el juzgador espera de su comportamiento, de acuerdo
con los cánones morales que definen socialmente cuál es la con-
ducta adecuada para el sexo femenino y masculino. Y de acuerdo
con estas creencias, se piensa que se debe sancionar más firmemen-
te a una adolescente que se besa con su novio en el parque, que al
varón en igualdad de circunstancias, porque este comportamiento
en la mujer –no así en el hombre– resulta “moralmente inapropia-
do”.
• Una última observación. La infracción que se encuentra en pri-
mer lugar cometida por los varones adolescentes, es la que atenta
contra la libertad sexual y la integridad de las personas; éstas, son
conductas que han sido construidas por la sociedad, como atribu-
tos de la masculinidad adolescente.

Faltas cometidas por las niñas en orden de importancia


(de acuerdo a frecuencias relativas)a)
1. Por protección o estados de peligro 5. Contra la libertad y las garantías sociales
2. Contra la moral y las buenas costumbres 6. Contra la seguridad de las personas
3. Contra la moral y la integridad corporal 7. Contra la salud
4. Contra el Estado 8. Contra el patrimonio
9. Faltas administrativas

Faltas cometidas por los varones en orden de importancia


(de acuerdo a frecuencias relativas) b)
1. Contra la libertad sexual 6. Contra la seguridad de las personas
2. Contra la integridad 7. Contra la libertad y las garantías sociales
3. Por faltas administrativas 8. Contra el Estado
4. Contra el patrimonio 9. Contra la vida y la integridad corporal
5. Contra la salud 10. Contra la moral y las buenas
costumbres

a) y b) Fuente: Datos del Consejo de Menores Federal, para el 2004.

303
VERÓNICA NAVARRO

En ese sentido, el Comité recomienda que el Estado Parte refuerce


los programas de formación pertinentes para jueces, profesionales y el
personal que trabaja en la justicia de menores
En suma, sí es importante que los regímenes tutelares actuales se
acerquen al espíritu de la Convención y sancionen, dentro del sistema
de justicia penal para adolescentes, sólo a aquéllos que realicen conduc-
tas consideradas delitos, y dejen de criminalizar, bajo el cobijo de las
leyes tutelares, a los niños en condiciones de pobreza y orfandad social –
principalmente, a las mujeres–. Esta criminalización ha sido señalada
por diversos autores como violatoria de los derechos de la infancia.
Sin dejar de reconocer que es muy importante la transición de un
régimen tutelar a uno de protección integral de los derechos de las niñas
y adolescentes en conflicto con la ley, me interesa puntualizar que tam-
bién es de vital importancia cambiar, a la par, las mentalidades de nues-
tros jueces, abogados, y demás trabajadores que integran el sistema de
justicia de menores –por ejemplo, en relación a los prejuicios relaciona-
dos con el comportamiento antisocial de hombres y mujeres–. Si este
cambio cultural no se realiza, estaremos frente a la creación de un nuevo
sistema que nace distorsionado, como un sujeto maltrecho que tiene un
cuerpo legal de justicia penal juvenil que resulta incompatible con su
corazón y su cerebro tutelar.
En relación a los centros de reclusión para las niñas y adolescentes,
el Comité recomienda al Estado parte:

1) Que garantice el mejoramiento de las condiciones de los niños


y las niñas que viven en las cárceles y en los centros de detención;
2) Que se cerciore que la privación de la libertad se utilice sólo co-
mo último recurso.
3) De conformidad con las Reglas Mínimas de Naciones Unidas
para la Administración de Justicia de Menores, mejor conocida como
Reglas de Beijing, que otorgue a la delincuente juvenil privada de su
libertad, atención especial en lo que atañe a sus necesidades y pro-
blemas personales: “en ningún caso recibirá menos cuidados, pro-
tección, asistencia, tratamiento y capacitación que el joven
delincuente” (inciso 26.4).

304
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

De acuerdo con la CNDH, para el 2004 existían en el país 175 mil 253
reclusos adultos, de los cuales 4 mil 753 eran menores privados de su
libertad, y de éstos sólo 257 eran niñas y adolescentes mujeres, es decir,
únicamente el 6 por ciento.
En opinión de los expertos, las adolescentes privadas de su libertad
enfrentan situaciones de discriminación –por medio de de prácticas de
reclusión, de los tratamientos recibidos, y de las condiciones materiales
y psicológicas en las que están recluidas–. Algunas de éstas son:1

• Los recursos financieros existentes tienden a destinarse priorita-


riamente a las escuelas de tratamiento para varones.
• Los espacios de reclusión de las niñas son tradicionalmente apén-
dices de las instalaciones varoniles, y al no estar originalmente ha-
bilitados para las mujeres, no resultan aptos para satisfacer sus
necesidades.
• En la mayoría de las entidades federativas se viola el derecho de las
niñas a estar recluidas en lugares diferentes de los de los hombres.
• Al no establecerlo la ley, se viola también la disposición de los or-
denamientos internacionales que sugiere que las niñas recluidas
deben ser atendidas en los centros de tratamiento por personal
femenino.
• Los tratamientos aplicados a las mujeres dentro de los centros
contienen actividades sexistas que en poco contribuyen a su capaci-
tación para el trabajo –talleres de bordado, peluche, macramé, et-
cétera–, entre otras violaciones.

Por otra parte, en relación a los marcos legales tutelares o garantistas se


observa que:

1 Estas recomendaciones fueron tomadas, entre otros, de los documentos siguientes:

“Convención sobre los Derechos del Niño”, “Diagnóstico sobre la situación de los Dere-
chos Humanos en México”, “Análisis comparativo de las normas estatales sobre justicia
penal en México y las normas internacionales que regulan la materia”, “Informe especial
sobre la situación de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de la
república mexicana”, “Los derechos de las Niñas y los Niños. Observaciones finales del
Comité de los Derechos del Niño: México” y “Un México apropiado para la infancia y la
adolescencia. Programa de Acción 2002-2010”.

305
VERÓNICA NAVARRO

• Los reglamentos de los centros de tratamiento generalmente no


establecen la atención médica necesaria para las niñas, como la
ginecológica u obstétrica, o bien pediátrica, para el caso de que las
adolescentes vivan con sus hijos durante el tratamiento interno.
• Los reglamentos de los centros de tratamiento no incluyen el dere-
cho de las adolescentes en conflicto con la ley a tener visitas íntimas,
aún si son cónyuges o concubinas, lo que también ocurre con los
menores infractores.
• Existe una ausencia de políticas sociales y de normatividad con
perspectiva de género que responda a las necesidades pedagógicas,
psicológicas y productivas de las reclusas, una vez que han abando-
nado los centros de tratamiento.

Además, respecto de las condiciones en que se desarrollan los hijos de las


reclusas adolescentes encontramos que:

• Las condiciones de los hijos de las reclusas adolescentes no están


reguladas en ninguno de los centros del país.
• Los centros de tratamiento carecen de la infraestructura adecua-
da para albergar a los hijos de las reclusas.
• Por la falta de reglamentación en la materia, los niños recluidos
con sus madres en los centros de tratamiento son vistos como una
carga para los sistemas carcelarios, lo que los hace víctimas de dis-
criminación y malos tratos.

EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA

Tomando en cuenta los Artículos 37, 39 y 40, y otras normas pertinentes


como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración
de justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD)
y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de su libertad, el Comité recomienda al Estado Parte:

a) Se cerciore que la privación de libertad se utiliza sólo como últi-


mo recurso.

306
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

b) Que conciba soluciones distintas a la privación de la libertad.

HALLAZGOS ÚTILES PARA HACER DEL PRINCIPIO DE


INTERVENCIÓN MÍNIMA LA PIEDRA DE TOQUE DEL NUEVO
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL CON VISIÓN DE GÉNERO2

En el caso de las niñas en conflicto con la ley, aplicar penas alternativas a


la de privación de la libertad es viable, ya que la evidencia empírica de-
muestra que las niñas y adolescentes infractoras tienen índices de reinci-
dencia muy bajos y no cometen, en su mayoría, delitos graves; y aún
cometiéndolos –como en el caso de homicidio–, las causas no responden
a conductas criminales peligrosas, sino a condiciones específicas –pobreza
extrema o violencia doméstica–, que bajo otros marcos legales son consi-
derados como atenuantes del delito.
En una investigación realizada por la Dirección Técnica del Consejo
de Menores, se estudiaron los homicidios cometidos por niñas adolescen-
tes, en 1994, 2002 y 2003, encontrándose que en el 87 por ciento de los
casos la menor mató, como diría Rosario Castellanos, “lo que ama”; es
decir, en primer lugar, a su hijo o hija (el 26 por ciento), en segundo lugar
a su amante (el 20 por ciento) y las cifras indican con el mismo porcenta-
je, en tercer lugar, a su madre, a sus hermanos, a su novio y a sus parientes
por afinidad (el 7 por ciento para cada categoría).
Tipo de relación de la víctima y
la menro homicida (1994, 2002-2003)
( , )
Tipo de Relación Total
Mamá 1 7%
Hermano putativo 1 7%
Hermana putativa 1 7%
Hija 2 13%
Hijo 2 13%
Yerno, nuera, cuñado o cuñada 1 7%
Esposos 1 7%
Amantes 3 20%
Novios 1 7%
Vecino 1 7%
Conocido de vista 1 7%
Total 15 100%
Fuente: Dirección Técnica del Consejo de Menores Federal.
2Investigación realizada por Estanislao Chávez, Paola Galindo, Lizbeth Hernández y
María de la Luz Martínez.

307
VERÓNICA NAVARRO

Tipo de relación de la víctima y


la menro homicida (1994, 2002-2003)
( , )
Tipo de Relación Total
Mamá
Hermano putativo
Hermana putativa
Hija
Hijo 13 87%
Yerno, nuera, cuñado o cuñada
Esposos
Amantes
Novios
Vecino
2 13%
Conocido de vista
Total 15 100%
Fuente: Dirección Técnica del Consejo de Menores Federal.

Los motivos que las menores tuvieron para cometer estos delitos están
muy lejos de ser parte de las actividades del crimen organizado o de
circunstancias delincuenciales, como lo muestra el siguiente cuadro:

Circunstancia que propició el hecho


homicida (1994, 2002-2003)

Circunstancia Total %
1
Actividades del crimen organizado 0%
Venganzas personales2 3 20%
Pleitos entre vecinos 1 7%
Imprudencial 0%
Motivos familiares3 6 40%
Circunstancias delincuenciales4 1 7%
Altercados personales de origen trivial5 1 7%
Problemas con la autoridad6 0%
Motivos familiares y altercados personales 2 13%
Venganzas personales y motivos familiares 1 7%
Se desconoce la circunstancia 0%
Total 15 100%
1
Sicario, ajuste de cuentas, etc.
2