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Derechos Humanos de Los Niños, Niñas y Adolescentes

Derechos Humanos de Los Niños, Niñas y Adolescentes

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El Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos se realiza con la ayuda financiera de la Comisión Europea.

El contenido y las ponencias publicadas en estas memorias son responsabilidad de sus autores y en modo alguno reflejan la posición de la Comisión Europea ni de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

MEMORIAS DEL SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

323.4 S45

Seminario Internacional los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes (2005 : Monterrey, N. L.) Memorias del Seminario Internacional los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes / Seminario Internacional los Derechos Humanos… -- México : Secretaría de Relaciones Exteriores : Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea, 2006. 504 536 p. ISBN 968-810-704-2 1. Derechos humanos – Congresos. 2. Derechos humanos de los niños – Congresos. I. Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México – Comisión Europea. II. México. Secretaría de Relaciones Exteriores. III. t.

Coordinador de la Edición: Juan Carlos Gutiérrez Contreras, Director del Programa Primera edición, Febrero de 2006 © 2006 PROGRAMA DE COOPERACIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES Todos los derechos reservados ISBN: 968-810-704-2 Impreso en México / Printed in Mexico

MEMORIAS DEL SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

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SECRETARÍA

DE

RELACIONES EXTERIORES

SECRETARIO DE RELACIONES EXTERIORES Luis Ernesto Derbez Bautista SUBSECRETARIA PARA ASUNTOS MULTILATERALES Y DERECHOS HUMANOS María del Refugio González Domínguez DIRECTOR GENERAL DE DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA Rodrigo Labardini

DELEGACIÓN

DE LA

COMISIÓN EUROPEA

EN

MÉXICO

JEFE DE LA DELEGACIÓN Mendel Goldstein COORDINADOR DE COOPERACIÓN EN DERECHOS HUMANOS
Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Arturo Rodríguez Tonelli

PROGRAMA DE COOPERACIÓN MÉXICO-COMISIÓN EUROPEA

SOBRE

DERECHOS HUMANOS

DIRECTOR DEL PROGRAMA Juan Carlos Gutiérrez Contreras COORDINADOR ADMINISTRATIVO José Luis Hernández Estrada

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ÍNDICE

Prólogo. María del Refugio González Domínguez. Subsecretaria para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Secretaría de Relaciones Exteriores Introducción. Juan Carlos Gutiérrez Contreras. Director del Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea Presentación. Luis Eduardo Zavala De Alba, Profesor de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey El marco normativo internacional para la protección de los niños, niñas y adolescentes Hacia un sistema integral de Justicia y políticas públicas acordes con el marco jurídico internacional. Norberto Ignacio Liwski Jurisdicción para menores de edad que infringen la ley penal. Criterios de la jurisdicción interamericana y reforma constitucional. Sergio García Ramírez Protección integral de derechos del niño vs. Derechos en situación irregular. Mary Beloff La Doctrina de la protección integral y las normas jurídicas vigentes en relación a la familia. Daniel O’Donnell La justicia penal de menores de edad en los países de América Latina. Elías Carranza y Rita Maxera

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Obligaciones internacionales de los Estados respecto de los niños y niñas a la luz del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Olger I. González Espinoza Los sistemas de aplicación de justicia juvenil España-México La Ley 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores en España. Eva Mª Martínez Gallego El acogimiento familiar de menores con familias seleccionadas en la Comunidad de Madrid. Jesús María Rubio López La justicia de menores en México. José Antonio Aguilar Valdez Obligaciones internacionales de México en materia de justicia penal adolescente: las niñas y adolescentes en conflicto con la ley. Una mirada sociológica. Verónica Navarro Las obligaciones internacionales de México y los principios básicos en materia de justicia juvenil Obligaciones internacionales de México en materia de justicia penal juvenil. Juan José Gómez Camacho Las obligaciones internacionales de México respecto del Sistema de justicia penal juvenil. Dilcya S. García Principios necesarios y garantías del debido proceso para la construcción de un sistema de justicia juvenil en México. Miguel Enrique Sánchez Frías Estrategias legislativas para la construcción de un sistema de justicia juvenil en México. Alfonso Poiré Castañeda La prevención social, un paradigma a favor de la infancia y la juventud. Pedro José Peñalosa

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Principio acusatorio y justicia de menores. Sara Patricia Orea Ochoa La reforma al Artículo 18 Constitucional y análisis de las iniciativas legislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamiento de la delincuencia juvenil en México Implicaciones de la reforma al Artículo 18 Constitucional. César Camacho Quiroz Iniciativas para la creación de una Ley Federal del sistema de responsabilidad penal para adolescentes en México. Angélica de la Peña La reforma al Artículo 18 Constitucional. Hacia un nuevo sistema de justicia juvenil. Luis González Placencia Comentarios en torno a la reforma al Artículo 18 de la Constitución. Rubén Vasconcelos Méndez Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes. Mónica González Contró Las políticas públicas en el tratamiento y prevención de la delincuencia juvenil Políticas públicas para la prevención y tratamiento de la delincuencia de adolescentes. La experiencia de Reintegra. Francisco Castellanos García Políticas públicas para la realización de los derechos fundamentales de las y los jóvenes. Héctor Morales Gil de la Torre Políticas Públicas en el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la ley y las alternativas al tratamiento penitenciario. Alejandro Bonasso

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Implementación de políticas públicas para la protección y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León Políticas públicas para la protección y restitución de los derechos de niñas, niños y adolescentes en el estado de Nuevo León. María Guadalupe Rodríguez Martínez El desempeño del Poder Judicial en la tutela de los derechos de menores. Graciela G. Buchanan Hacia una política social actualizada de protección a la infancia en México, en los albores del siglo XXI. Javier Álvarez Bermúdez Conclusiones Participantes

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PRÓLOGO

La protección efectiva de grupos de población en situaciones de particular vulnerabilidad o cuyas características hacen necesaria la determinación de derechos específicos, ha sido una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional y de todos los actores comprometidos con la promoción y protección de los derechos humanos. Tal es el caso de los niños, niñas y adolescentes, para cuya protección se han desarrollado mecanismos e instrumentos nacionales e internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. A pesar de los instrumentos y mecanismos de protección existentes, aún es necesario reforzar la protección de los niños, niñas y adolescentes, el interés superior del niño, la atención específica a su calidad y atender la necesidad de unificar el sistema para la atención de aquellos en conflicto con la ley sujetos a procedimientos judiciales. Para tal fin, la comunidad internacional, preocupada por brindar una mayor protección a este sector, ha elaborado una serie de lineamientos para su tratamiento en centros de detención y durante los procesos legales que pudieran enfrentar. Ejemplo de lo anterior son las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil. Asimismo, diversos mecanismos internacionales de derechos humanos han emitido recomendaciones a los países para que modifiquen políticas e incorporen en ellas elementos que garanticen la protección de los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley.

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Con el fin de abordar desde una perspectiva integral e innovadora el tema de la justicia para adolescentes en México, así como analizar y discutir las propuestas para atender las diversas recomendaciones hechas al gobierno mexicano por parte de dichos mecanismos, junto con las políticas públicas necesarias en materia de prevención y tratamiento de menores y adolescentes, la Secretaría de Relaciones Exteriores y el Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea organizaron en Monterrey, Nuevo León, con el apoyo del gobierno estatal, el Seminario Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, celebrado del 19 al 21 de octubre de 2005. El propósito del seminario fue generar un espacio para la discusión en el que se propusieran líneas de acción para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de los compromisos internacionales suscritos por México en el ámbito de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, en particular aquellos en conflicto con la ley o sujetos a procedimientos judiciales. En el seminario se analizaron los informes del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, de enero de 2002; del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, de diciembre de 2002, y el de la Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de febrero de 1998. Asimismo, se consideraron las observaciones finales que el Comité de los Derechos del Niño hizo respecto del Segundo Informe de México, relativo a la aplicación de la Convención en la materia, presentado en noviembre de 1999. Entre las recomendaciones contenidas en esos documentos, se instó al Estado mexicano a que establezca tribunales independientes para ocuparse de todos los casos de delincuencia juvenil; que éste aplique un sistema de justicia conforme con la Convención de los Derechos del Niño y otras normas internacionales conexas, como las Reglas de Beijing y las de Riad; que garantice el mejoramiento de las condiciones de las cárceles y centros de detención, y que cree centros para la rehabilitación de los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley. De igual manera, se instó a nuestro país para que se lleven a cabo las reformas necesarias, tanto en el ámbito federal como el estatal, con el fin de armonizar la legislación interna de acuerdo con las normas internacionales sobre justicia para menores, especialmente en lo que se refiere a la protección de la libertad y las garantías procesales.

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Es importante señalar que México ha avanzado en el proceso de armonización de su legislación interna por lo que hace al reconocimiento y protección de los derechos de la niñez y la adolescencia. La reforma al Artículo 4° Constitucional es un gran paso adelante en ese sentido, ya que incluye derechos específicos en favor de la infancia. De la misma manera, la promulgación de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes otorga nuevas herramientas para la defensa de los derechos de los menores. Ambos instrumentos jurídicos incorporan a nuestra legislación algunas disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño. Por su parte, las reformas en la materia al Código Penal Federal, al Código Federal de Procedimientos Penales, a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y a la Ley que establece las Normas Mínimas de Readaptación So-cial de Sentenciados, favorecen a los niños, niñas y adolescentes. Asimismo, es de destacar la reciente reforma al Artículo 18 Constitucional, actualmente en proceso de aprobación por las entidades federativas, así como las discusiones tendientes a la elaboración de una Ley Federal de Justicia Penal para Adolescentes, sobre las que podrán desarrollarse procedimientos y sustentarse políticas públicas que transformarán sustancialmente el tratamiento de los adolescentes infractores. No obstante, la tarea aún está incompleta. Es necesario seguir trabajando sin flaquear para lograr un sistema integral de justicia penal para adolescentes acorde con la normatividad internacional. El presente libro recopila las ponencias presentadas en el Seminario Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes “Caminando hacia un sistema de justicia acorde con el marco jurídico internacional”. Esperamos que esta publicación sea de utilidad para todos los que desean conocer la problemática de la aplicación de la justicia para los adolescentes infractores, las obligaciones internacionales de México en la materia y las recomendaciones de los mecanismos internacionales de derechos humanos para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley. Estamos convencidos que el seminario y la pre-sente publicación son esfuerzos positivos en la importante tarea de avanzar hacia la protección efectiva de los derechos humanos en México. Dra. María del Refugio González Domínguez Subsecretaria para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Secretaría de Relaciones Exteriores

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INTRODUCCIÓN

Los Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes, constituye la séptima publicación especializada en temas de derechos humanos realizada por el Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos MéxicoComisión Europea. En esta ocasión las memorias que presentamos retoman las ponencias presentadas por expertos nacionales e internacionales en el seminario sobre el tema, llevado a cabo en la ciudad de Monterrey en octubre de 2005. Los organizadores del evento se propusieron promover la discusión y la elaboración de propuestas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los compromisos internacionales de los que México es parte, teniendo en cuenta las recomendaciones que el país ha recibido en materia de justicia para adolescentes y de políticas públicas para la prevención del delito. Igualmente, los responsables se plantearon analizar las reformas a la Constitución mexicana y las leyes federales y estatales, de acuerdo con los estándares desarrollados por la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño así como de otras normas, directrices y la jurisprudencia internacional en materia de justicia para adolescentes y prevención del delito. Por último, los organizadores proyectaron estudiar las políticas públicas sobre el tratamiento de la delincuencia juvenil y las distintas alternativas que existen para garantizar el respeto integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en las entidades federativas. Tanto las discusiones llevadas a cabo en el marco del seminario como las ponencias presentadas en este libro, retoman los principios

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de la Convención de Derechos del Niño (CDN), al igual que otros instrumentos internacionales, entre ellos la Convención Americana de Derechos Humanos, que reconocen al niño su condición de sujeto de derecho y establecen para los Estados la obligación de brindarles medidas especiales de protección. En este sentido, el principio de “interés superior del niño”, expresado en la CDN, representa una nueva concepción respecto de la condición jurídica y material de la infancia, entendida como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa respecto a la niñez y la adolescencia –en la que se abandona la concepción del sujeto como “incapaz” y se logra el respeto de todos sus derechos–, lo que constituye un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños –lo que supone no sólo una garantía para éstos sino una limitación para los Estados al momento de interpretar normas y legislar en el ámbito interno en la materia–, así como el reconocimiento de una protección adicional. A este respecto es importante enfatizar que el corpus juris de protección de la infancia, en especial el gran número de ratificaciones de la Convención de Derechos del Niño, excepción hecha de Estados Unidos y Somalia, configura un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, lo que refleja el desarrollo en esta materia, del cual se desprende la obligación especial para los Estados de adoptar “una política integral para la protección de los niños” y la instrumentación de todas las medidas necesarias para garantizar el disfrute pleno de sus derechos. Estos principios, desarrollados ampliamente por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, deben reflejarse en la legislación interna por medio de un proceso de adecuación normativa que establezca, entre otros aspectos, la garantía del debido proceso en todo trámite judicial o administrativo al cual se vea sometido el adolescente. Esta garantía ha sido configurada como uno de los elementos sustanciales del Estado de Derecho, y una guía para configurar cualquier modelo democrático respetuoso de los derechos fundamentales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, así como de proteger y asegurar su ejercicio por medio de las garantías respectivas. Tanto el corpus

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iuris de derechos y libertades, como las garantías de éstos son conceptos inseparables del sistema de valores y principios característicos de las sociedades democráticas. En éstas “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. Específicamente en el campo de los derechos de niños, niñas y adolescentes, la Corte, en su Opinión Consultiva No 17, ha señalado como una obligación que se desprende de la Convención Americana, firmada y ratificada por el Estado mexicano, que las garantías consagradas en los Artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que, además, estatuye el artículo 19, de forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. Estos criterios jurídicos establecidos tanto en el corpus juris de protección de los derechos de la niñez como en la jurisprudencia de sus órganos, no pueden ser objeto de interpretación restrictiva de ninguna índole, lo cual ha sido evidente en la práctica y el tratamiento del fenómeno en México. El sistema que por muchos años prevaleció y que deberá ser totalmente reformado con la entrada en vigor de la reforma al Artículo 18 Constitucional, consideraba al sujeto menor de edad como un ser carente de capacidad de decisión, posibilidad de reflexión, ausencia de derechos y objeto de protección. Este sistema denominado “tutelar”, de acuerdo con diversos autores, se sustenta en un uso indiscriminado del encierro (eufemísticamente llamado internamiento) de niños, niñas y jóvenes, desconociendo los derechos y garantías fundamentales de los que son titulares todas las personas, sin distinción de edad, fundamentalmente: el principio de legalidad; el principio de culpabilidad por el acto; la presunción de inocencia; y el debido proceso legal, todos ellos principios liberales clásicos del Estado de Derecho. La reforma constitucional reciente al Artículo 18 Constitucional, aprobada por el Congreso de la Unión en noviembre de 2005 y sancionada mediante Decreto Presidencial de 12 de diciembre de 2005, trasciende

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de forma sustancial la aplicación actual de la justicia en materia de niños, niñas y adolescentes, y retoma de forma acertada los principios del derecho internacional de los derechos humanos. En particular, ordena a la Federación, los Estados y el Distrito Federal, establecer en el ámbito de sus respectivas competencias un sistema integral de justicia, que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito en las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad. Como se observa, la reforma incorpora el principio de legalidad material y formal en el tratamiento de los jóvenes infractores, y crea un sistema de aplicación de justicia basado en los derechos constitucionales. Asimismo, al definir claramente la edad de intervención penal, cierra de manera acertada una laguna legal que generó casos gravísimos de actuaciones ministeriales arbitrarías en contra de niños y niñas. La reforma, además, comporta grandes retos para todos los sectores del poder público encargados de su implementación; en particular, ordena crear en cada estado y en la federación instituciones, tribunales y autoridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para adolescentes, atendiendo siempre la protección integral y el interés superior del adolescente, que incluye, como hemos reiterado, la garantía del debido proceso legal, la proporcionalidad de la sanción con respecto a la gravedad del acto ocasionado y el fin resocializador que justifica la pena. Los criterios esbozados sobre el impacto de la reforma, y su adecuación en las leyes federales y estatales, deben generar, además, profundas transformaciones en el campo de sus operadores. Por ello es crucial el establecimiento de mecanismos que destinen un presupuesto adecuado para adelantar su exitosa implementación. Ello, además, debe acompañarse de un proceso de capacitación que incluya los principios y estándares de derecho internacional que inspiran las nuevas leyes y, especialmente, debe reconocer al personal que ha venido realizando una importante labor desde los Consejos de menores; ahí se encuentra una amplía experiencia y capacidad profesional que sin duda servirá para completar el proceso de implementación legal. En esta discusión, un capítulo de gran relevancia es el de la redefinición de las políticas públicas y las acciones de prevención y tratamiento hacía los niños, niñas y adolescentes. En especial, se debe reiterar que la concreción de cualquier acción de política pública debe reconocer el carácter indivisible

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de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, y la obligación que tienen los Estados de adoptar todas las medidas y acciones positivas que aseguren la plena vigencia de sus derechos y garantías, estableciendo condiciones que permitan la concreción del proyecto de vida individual y su correlato colectivo, basándose en el principio de respeto irrestricto de la autonomía de los niños, niñas y adolescentes. El libro que presentamos al lector retoma de forma profunda las reflexiones anteriores. En el primer capítulo se analiza el marco normativo internacional para la protección de los niños, niñas y adolescentes, que es abordado por dos destacados juristas: Norberto Liwski, Vicepresidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas y Sergio García Ramírez, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para complementar esta visión, especialmente en aquellos temas relacionados con los desarrollos sustantivos en materia de derechos reconocidos por la Convención de Derechos del Niño, invitamos en esta publicación a dos destacados conocedores del tema: Mary Beloff y Daniel O’Donnell. Asimismo, Olger González, abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, presenta un artículo sobre las obligaciones internacionales de los Estados a la luz del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y específicamente de la jurisprudencia que la Corte Interamericana ha desarrollado en la materia. Como colofón de este capítulo, Elías Carranza y Rita Maxera, ambos miembros del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y reconocidos expertos sobre el tema, abordan la situación de la justicia penal de menores en los países de América Latina. En el segundo capítulo del libro se analizan, desde una perspectiva práctica, los modelos de aplicación de la justicia juvenil en España y México; en este sentido, se incluyen las ponencias de Eva Mª Martínez Gallego, Fiscal de Salamanca, España, quien presenta el tema de los sistemas de aplicación de justicia juvenil en ese país. Por su parte, con relación a México, se pueden consultar los artículos de José Antonio Aguilar Valdez, Secretario Técnico del Consejo Federal de Menores y Verónica Navarro, Directora Técnica de la misma institución, quienes estudian las obligaciones internacionales de México en materia de justicia penal para adolescentes. En este capítulo se incluye además un artículo sobre el acogimiento familiar de menores, por familias seleccionadas, en la Comunidad de Madrid, elaborado por Jesús María Rubio López, Director de Programas de

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Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño del Menor y la Familia. En el tercer capítulo de la publicación se analizan las obligaciones internacionales de México en materia de justicia juvenil y la armonización de la ley interna en relación con los Tratados internacionales; en este sentido, se presentan las ponencias de Juan José Gómez Camacho, Director General de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores, y de Dilcya García, encargada de Reformas Legislativas de UNICEF México. Igualmente, Miguel Enrique Sánchez Frías, Secretario de Estudio y Cuenta, de la Suprema Corte de Justicia, presenta la ponencia titulada: “Principios necesarios y garantías del debido proceso para la construcción de un Sistema de Justicia Juvenil en México”. En sentido similar, la Magistrada del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Sara Patricia Orea Ochoa, analiza el principio acusatorio respecto de la justicia juvenil. Este panorama es completado con dos ponencias, la de Alfonso Poiré Castañeda, quien desde su experiencia en la Red para la Protección de los Derechos de la Infancia, de Guanajuato, presenta un texto titulado: “Estrategias legislativas para la construcción de un sistema de justicia juvenil en México” y la de Pedro José Peñalosa, Director General de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad, de la Procuraduría General de la República (PGR), quien diserta sobre “La prevención social, un paradigma en favor de la infancia y la juventud”. Las implicaciones de la Reforma al Artículo 18 Constitucional y las iniciativas legislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamiento de la delincuencia juvenil en México son profusamente analizadas en el capítulo cuarto del libro. En este sentido, dos de los más importantes impulsores de la iniciativa constitucional y las iniciativas de ley, el Senador César Camacho Quiroz y la Diputada Federal Angélica de la Peña, analizan con detalle el impacto de la reforma y las características que deberán tener, tanto en el ámbito federal como estatal, las leyes reglamentarias. Asimismo, bajo la perspectiva y el rigor propio de la academia, Luís González Placencia, Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE); Mónica González Contró, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y Rubén Vasconcelos Méndez, Presidente del Consejo Tutelar de Menores de Oaxaca, presentan sus comentarios al respecto. Los capítulos cinco y seis del libro, se detienen en el estudio de las políticas públicas enfocadas al tratamiento de la delincuencia juvenil y la

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implementación de políticas para la protección y restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León. En particular, Alejandro Bonasso, desde su experiencia como Director Emérito del Instituto Interamericano del Niño de la OEA, presenta los principios necesarios para la puesta en operación de políticas públicas tendentes a favorecer el tratamiento de los jóvenes infractores y sus alternativas. Esta mirada es complementada con los textos de Héctor Morales, Director de Iniciativas para la Identidad y la Inclusión (INICIA AC) y Francisco Castellanos, Director de la Fundación Mexicana de Reintegración Social A. C, quienes hacen un análisis a partir de la experiencia que genera el trabajo con jóvenes en organizaciones de la sociedad civil. El estudio sobre las políticas públicas para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León, es presentado desde visiones diversas, lo que permite enriquecer el análisis y el estudio de las propuestas a partir de un enfoque que retoma la multidisciplinariedad. Por una parte, María Guadalupe Rodríguez Martínez. Diputada del H. Congreso del estado de Nuevo León, analiza el tema desde el horizonte de las acciones legislativas; Graciela Guadalupe Buchanan Ortega, Magistrada de la Quinta Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del estado de Nuevo León, realiza un estudio desde la perspectiva jurídica garantista y Javier Álvarez Bermúdez, Subdirector de Posgrado e Investigación de la Facultad de Psicología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, desde las ciencias sociales. En su parte final el libro incluye un capítulo en el que se han recuperado las conclusiones, las cuales retoman las reflexiones abordadas durante los tres días de trabajo que duró el seminario e intentan señalar los puntos sustanciales, de acuerdo con los temas desarrollados en los paneles y las mesas de trabajo. Igualmente, como marco de referencia hemos incorporado un disco compacto que incluye documentos de consulta obligada en la materia. El Programa de Cooperación desea reconocer el trabajo de las personas e instituciones que con su profesionalismo y esfuerzo hicieron posible que la organización del seminario fuera exitosa. En especial a Dilcya García, Encargada de Reformas Legislativas de UNICEF México; José Antonio Guevara, Director Adjunto de la Dirección de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Marcela Mora, Directora de Área de la misma Dirección; Angélica de la Peña, Diputada Federal de

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la H. Cámara de Diputados; Luis González Placencia, Investigador del INACIPE y Alejandro Morton Martínez, Director de Protección al Menor y la Familia del DIF Nuevo León, todos ellos quienes de forma generosa intercambiaron criterios, experiencias, conocimientos y contribuyeron en la construcción del programa y la acertada elección de los ponentes. Igualmente, es necesario reconocer la labor de las personas que aportaron su trabajo en la moderación de los paneles y la elaboración de las relatorías del seminario: Luis Eduardo Zavala, Catedrático de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto Tecnológico y Estudios Superiores de Monterrey; Mónica González Contró, Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; Zandra Villarreal Arteaga, de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del estado de Nuevo León; Tania Luna, Consultora de UNICEF México; María de los Ángeles Guerrero Bazaldúa, Coordinadora Jurídica de la Secretaría de Seguridad Pública del estado de Nuevo León en el Consejo Tutelar de Menores; Tayrin Saldivar Hernández, de Christelhouse México; Martín Carlos Sánchez, Director de la Organización Renace, Monterrey y Antonio Romero Garza, Presidente de la Asociación de Sociólogos del estado de Nuevo León. Además, es pertinente agradecer a las instituciones que de manera generosa auspiciaron el evento y brindaron las facilidades para su realización. En particular al Gobierno del estado de Nuevo León; la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto Tecnológico de Monterrey; UNICEF; la Comisión Especial de la Niñez, Adolescencia y Familias, de la H. Cámara de Diputados; el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención del Delito, ILANUD; el Instituto Nacional de Ciencias Penales, INACIPE; la Comisión Estatal de Derechos Humanos del estado de Nuevo León, la Delegación Regional de la Secretaría de Relaciones Exteriores en Nuevo León y el Centro para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León. En este sentido el Programa de Cooperación agradece la hospitalidad brindada por Luis Eduardo Zavala, catedrático de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto Tecnológico de Monterrey, y Alejandro Morton Martínez, Director del Centro para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León, quienes con sus gestiones y equipos de trabajo nos brindaron las facilidades necesarias para la exitosa realización del seminario.

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De la misma forma, reitero mi agradecimiento al equipo de trabajo que realiza las actividades del Programa, particularmente a José Luis Hernández, Director Administrativo, en quien recayó la responsabilidad logística del evento y quien coordinó los esfuerzos colectivos para lograr un seminario de altísima calidad. Asimismo a Miguel Díaz Reynoso, Asesor de la Subsecretaría de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, quien en este seminario, como en las demás actividades realizadas por el Programa de Cooperación, con su consejo y experiencia ha respaldado constantemente la consecución de los objetivos de éste. Igualmente a Diana Patricia Bordier, quien realizó gran parte de la organización de las ponencias, relatorías y conclusiones de este libro. Por último, esta actividad y las otras que realiza el Programa de Cooperación han contado con el impulso constante y el acompañamiento de la Subsecretaria de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Dra. María del Refugio González Domínguez; Juan José Gómez Camacho, en su momento Director General de Derechos Humanos y Democracia; Rodrigo Labardini, actual Director de la Dirección General de Derechos Humanos y Democracia, y su Director General Adjunto, José Antonio Guevara, quienes generosamente han aportado sus consejos y sugerencias para lograr una acertada conducción en las actividades del programa. Creemos sin duda que este libro es un instrumento de consulta obligada para todas aquellas personas relaciondas con la discusión que se presenta en el país respecto de la justicia penal para adolescentes, asimismo, es un aporte desde la necesaria perspectiva de las garantías y los principios que entraña el Derecho Internacional. Estamos seguros que los aportes del Seminario Internacional sobre Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes concretados en esta publicación, se verán traducidos en transformaciones reales al marco legal e institucional mexicano, y en la instrumentación de efectivas políticas públicas en favor del respeto de los derechos humanos. Juan Carlos Gutiérrez Contreras Director del Programa de Cooperación

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PRESENTACIÓN

La Escuela de Graduados en Administración Pública y Política Pública (EGAP), del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, tiene como misión formar personas con ética que ejerzan un liderazgo visionario en su comunidad, con la intención de promover el mejoramiento económico, político, empresarial y social del país. Bajo esos fundamentos, con el objetivo de colaborar en el diseño de instituciones que garanticen el respeto del “interés superior del niño, niña y adolescente”, en colaboración con el Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea, presentamos el libro Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes. Contribuimos con esta misión publicando las ponencias que fueron presentadas por expertos nacionales e internacionales en el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes, celebrado en la ciudad de Monterrey del 19 al 21 de octubre de 2005. Los temas de la infancia se han abordado muchas veces desde un punto de vista asistencial; en la actualidad esto no debe ser así, los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes deben ser asumidos como fundamentales en la formación de todo Estado democrático y social de derecho, así como en la construcción de la ciudadanía –proceso por medio del cual el ciudadano aprende a ejercerlos frente al Estado–; a partir de esa base se pueden establecer políticas públicas que den impulso al reconocimiento legal de los derechos humanos del niño. La EGAP tiene presente siempre lo importante que es contribuir con la difusión y promoción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por medio de la publicación de obras como ésta, ya que pueden beneficiar a la sociedad y a esta importante porción de ciudadanos. Entre los méritos alcanzados por la Convención Internacional de los Derechos del Niño está el haber integrado la figura específica del niño,

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niña y adolescente al sistema de Naciones Unidas y al de los instrumentos internacionales de derechos humanos, lo que ha supuesto el establecimiento de nuevas categorías de reflexión y análisis. Ser niño es ser sujeto de derecho; esto coloca a los Estados y las sociedades ante el desafío de traducir en políticas públicas la visión transformadora que plantea la Convención; ésta representa un nuevo paradigma, tanto por lo que respecta a nuestra forma de entender la primera etapa de la vida humana, como en lo que se refiere a las medidas que se deben adoptar para lograr un adecuado tratamiento de las personas en esta etapa. La Convención es, además, un instrumento que sirve como base para analizar la responsabilidad que tienen los Estados en relación con el interés del niño, que procura avances en términos del debate teórico y señala nuevos paradigmas; en ese sentido la Convención busca cerrar el acto histórico relacionado con el cambio de la propuesta tutelar e impulsa una visión en la que la definición del sistema esté sustentada en la ampliación de las garantías. En ese contexto, la Escuela de Graduados considera que la realización de actividades académicas relacionadas con los derechos de la infancia resultan de gran trascendencia para avanzar en este debate. En relación a la situación específica de Monterrey y el estado de Nuevo León, es necesario indicar que en el año 2000 se votó la Ley para la Protección de los Derechos del Niño, sin embargo, sobre este tema en el estado existe un trabajo legislativo pendiente. No obstante, Nuevo León se ha convertido en una entidad pionera en la república mexicana, ya que fue la primera en instrumentalizar en su legislación el protocolo de Estambul, y ahora, por medio de la Ley de Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, ha mostrado su interés por proporcionar una tutela eficaz de los derechos de los menores. En este mismo contexto, en septiembre de 2005 el congreso estatal definió entre las prioridades de la agenda legislativa del periodo de sesiones correspondiente al tercer año de ejercicio constitucional, la constitución de un nuevo marco jurídico, a partir de la Convención de los Derechos del Niño, que permita desterrar al estado de Nuevo León de ser el segundo con mayor índice de maltrato hacia los niños y niñas. Toda sociedad espera que el Estado que la ampara adopte medidas legislativas que contribuyan a proteger los intereses de los niños, en especial cuando existen menores que viven en condiciones precarias, bajo ambientes de violencia o delincuencia. Las legislaciones valen por lo que se

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pueda evaluar en sus procesos de aplicación. Sin reformas constitucionales o locales sostenidas sobre legislaciones actualizadas, trabajos como los que se presentan hoy como fruto del seminario pueden convertirse en letras que lentamente pasarán al olvido; por su parte, las legislaciones que no se renuevan terminarán deteniendo el proceso histórico encaminado a la mejora de las garantías de los ciudadanos. He ahí la importancia del libro que hoy se presenta. Como bien señaló el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan: “Las frases retóricas acerca de los niños, se deben respaldar con acciones”; por ese motivo, desde la EGAP se insiste y pone énfasis en la realización de actividades académicas que sirvan de guía para la renovación legis-lativa –siempre en el marco de la Convención de los Derechos del Niño–, y la implementación de los instrumentos regionales y universales. Por su parte, las reformas no deben ser solamente legislativas, conviene insistir en que éstas deben servir como guía para la reforma de las instituciones del Estado. Para los países que forman parte de la Convención, es imperativo establecer los mecanismos que permitan el cabal cumplimiento de la misma, para ello cada Estado deberá valerse de instituciones que dispongan del personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas, de forma tal que se asegure a los menores de edad las garantías procesales, la protección judicial necesaria y se mejore su tratamiento en el ámbito de la justicia penal. Para los Estados, la tutela y garantía de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes debe tenerse siempre como un reto, éste debe partir de la perspectiva del interés superior del niño, lo que implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como los criterios rectores en la elaboración de las normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relacionados con su vida, eso implica el innegable compromiso de todo Estado de avanzar en el reconocimiento y protección de los derechos de los menores. Queremos agradecer al Programa de Derechos Humanos MéxicoComisión Europea y a su director, Juan Carlos Gutiérrez Contreras, por su importante colaboración con el desarrollo de los derechos humanos en México, plasmado en el acuerdo de cooperación que ha dado como fruto este seminario y el libro que ahora se publica. Dr. Luis Eduardo Zavala De Alba

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EL MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES

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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL
DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS ACORDES CON EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL *

Norberto Ignacio Liwski

INTRODUCCIÓN Los países de América Latina han incorporado en los últimos 20 años la mayor parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En relación a la niñez y la adolescencia la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño constituye la piedra angular en la construcción de las políticas públicas, las reformas institucionales y las legislaciones respectivas. La inclusión de nuestra región en este valiosísimo escenario internacional de derechos humanos no es contradictoria, por el contrario, complementa y potencia los avances que en idéntica materia se han logrado en el plano regional a través de convenciones, pactos y resoluciones. La situación presente no está exenta de enfrentar fuertes desafíos para transformar los compromisos internacionales y regionales en herramientas e insumos para garantizar la armonización entre los principios y disposiciones de esas normas, con las realidades complejas y concretas de cada país. El dato insustituible de dicha armonización debe ser el reconocimiento de la historia, la identidad y la diversidad cultural de nuestros pueblos, ya que en ellos se revelan potencialidades y capacidades, incluso en el orden institucional, que superan los propios límites de las normas internacionales.
* El autor es Vicepresidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS

Con el fin de abordar las normas internacionales que actúan como marco de la justicia penal juvenil, identificamos a continuación tres fuentes principales, que mencionamos en el orden cronológico de su aprobación: las Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas y las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores (Directrices de Riad). Este conjunto de normas debe interpretarse y aplicarse en el marco general de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como otros instrumentos y normas relativos a los derechos, los intereses y el bienestar de todas las niñas, niños y jóvenes. En cualquier caso, dicha interpretación y aplicación deberán partir de la consideración del contexto de las condiciones económicas, sociales y culturales imperantes en cada uno de los Estados miembros.

A) LAS REGLAS DE BEIJING

En el año de 1980, el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Caracas (Venezuela), formuló varios principios básicos que debían quedar reflejados en un conjunto de reglas para la administración de la justicia juvenil, en el marco de criterios de protección y promoción de los derechos humanos. Esas reglas procuraban servir de modelo a los Estados Miembros de las Naciones Unidas, en relación con sus políticas y legislaciones respecto del tratamiento de los adolescentes y jóvenes en conflicto con la ley penal. El mencionado congreso produjo un conjunto de recomendaciones, entre las que se destacó la solicitud de encomendar al entonces Comité de Prevención del Delito y Lucha contra la delincuencia, órgano permanente del Comité Económico y Social, la elaboración de normas y reglas que reflejaran las preocupaciones y expectativas consagradas en las deliberaciones del VI Congreso.

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El mencionado Comité, en colaboración con el Instituto de Investigación de las Naciones Unidas para la Defensa Social, los Institutos Regionales de las Naciones Unidas y la Secretaría de las Naciones Unidas, formuló un proyecto de reglas mínimas. Estas reglas, posteriormente conocidas como “Reglas de Beijing”, fueron aprobadas durante la reunión interregional preparatoria del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrada en la ciudad de Beijing –China– entre el 14 y 18 de mayo de 1984. Las reglas mínimas uniformes para la administración de la justicia de menores, presentadas por el Consejo Económico y Social al Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán (Italia) en agosto-septiembre de 1985, fueron aprobadas el 6 de septiembre. Este histórico congreso recomendó a la Asamblea General de las Naciones Unidas la necesidad de la aprobación de las mencionadas reglas mínimas. La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Sesión Plenaria del día 29 de noviembre de 1985, efectuó la solemne aprobación y decidió incluirlas en el Anexo a la Resolución 40/33. Las Reglas están divididas en seis partes. La primera parte contiene los principios generales; la segunda parte, los aspectos vinculados a la investigación y el procesamiento; la tercera está referida a la sentencia y resolución; la cuarta aborda el tratamiento fuera de los establecimientos penitenciarios; la quinta versa sobre el tratamiento en los procedimientos penitenciarios y la sexta sobre investigación, planificación, formulación y evaluación de políticas. Posteriormente abordaremos aquellos aspectos tratados por las Reglas de Beijing que resultan relevantes a la materia del presente trabajo.

B) LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, culminando un proceso que había comenzado con los preparativos para el Año Internacional del Niño de 1979 y dando inicio a un nuevo periodo: el de la ratificación por los Estados y el establecimiento de un Comité de Vigilancia.

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Respecto del mismo, cabe mencionar que luego de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, a principios de 1991, se convocó una Reunión Plenaria de Representantes de los Estados Partes de la Convención, con el fin de celebrar la primera elección para su órgano de vigilancia: el Comité de los Derechos del Niño. Los expertos elegidos en esa ocasión se reunieron en el primer periodo de sesiones en octubre de 1991. Ese órgano de vigilancia, supervisa la aplicación de la Convención y sus dos protocolos facultativos referidos a niños en conflictos armados, y niños víctimas de tráfico, prostitución y pornografía. Todos los Estados Partes “se comprometen a presentar al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos…” (Artículo 44, inc. 1 CDN). El Comité examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de “Observaciones Finales”, que deben ser consideradas dentro de las obligaciones y compromisos asumidos por el Estado a la hora de la ratificación de la Convención. Asimismo, el Comité genera a través de las Observaciones Generales, bases jurisprudenciales relativas a la interpretación y aplicabilidad de diferentes temáticas y disposiciones establecidas en la Convención. Hasta el presente han sido aprobados siete Documentos y los últimos cuatro corresponden al periodo 2003-2005. Recientemente el Comité, con el apoyo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, ha puesto en marcha una estrategia destinada a fortalecer la acción de seguimiento de la aplicación de las Recomendaciones por parte de cada Estado Parte, a través de la organización de Seminarios subregionales, que permiten construir una nueva dinámica de interacción entre los actores locales y el órgano del tratado. Actualmente la Convención cuenta con 192 Estados Partes, cifra que no tiene precedentes en la esfera de los órganos de tratados de derechos humanos. Asimismo, debe considerarse la incorporación en años recientes de los Protocolos Facultativos a los que hiciéramos referencia precedentemente. Al ingresar en una primera aproximación al análisis de la estructura de la Convención, es preciso reconocer en ella los principios y las

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disposiciones. Los principios son: el de no discriminación (Artículo 2); el interés superior del niño (Artículo 3); derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo (Artículo 6) y el derecho del niño a ser escuchado y tenido en cuenta (Artículo 12). En relación con el tema que nos ocupa, la Justicia Juvenil, debemos destacar que la Convención presenta dos planos de análisis. El primero está dado por el enfoque holístico en la interpretación de las disposiciones de la Convención y el segundo en un plano específico, integrado por los tres artículos referidos a la Justicia Juvenil (Artículos 37, 39 y 40) En el primer plano, debe destacarse la importancia de un abordaje holístico de la Convención que reconozca los principios de indivisibilidad, interdependencia, integralidad y exigibilidad de todos los derechos humanos. Por otra parte, reafirmando el carácter de Órgano de Tratado de derechos humanos de la Convención y, en consecuencia, la complementariedad que reconoce respecto de otros Tratados y Convenciones de derechos humanos, se reafirma la significación que tiene para los Estados la coherente relación entre los compromisos internacionales asumidos y sus políticas específicas. En este sentido, podemos afirmar que el enfoque de derechos humanos define el carácter de la relación entre el Estado y las ciudadanas y ciudadanos del país. En esta perspectiva, la administración de la Justicia Juvenil tiene efectos tan profundos en la vida de los niños y niñas, que incide en el goce de todos sus derechos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Asimismo resulta significativo el aporte del Dr. Jean Zermatten cuando expresa su inquietud respecto de una asimilación lineal o mecánica entre el reconocimiento y ejercicio de nuevos derechos y el aumento de responsabilidades en el orden penal, y pondera la necesidad de preservar el concepto de niños y niñas como sujetos de derecho, dentro de los sistemas de protección. Entendemos que la temática de la Justicia Juvenil debe abordarse con un enfoque de derechos, integral y de conjunto, y que tiene consecuencias en el carácter de la relación entre el Estado y los ciudadanos. En consecuencia, los adolescentes involucrados en la problemática de la Justicia Juvenil deben ser abarcados por el conjunto de las políticas públicas integrales, como las de educación, salud, formación profesional, y otras. Por ello es que no podemos dejar de relacionar la Justicia Juvenil con el Artículo 3 de la Convención, referido al interés superior del niño,

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con el Artículo 12, vinculado al derecho a ser oído; los Artículo 28 y 29, sobre el derecho a la educación; el Artículo 24, relativo al derecho a la salud; el Artículo 22, respecto del derecho al asilo; e incluso con el Artículo 9, sobre el derecho del niño a mantener el vínculo con sus padres, entre otros.

C) LAS DIRECTRICES RIAD

Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, del 14 de diciembre de 1990, deben ser tenidas en cuenta a la hora de diseñar una política dirigida a la justicia penal juvenil. En los Principios Fundamentales de dichas directrices, se establece que la prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad y en, este sentido, es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia. Los Principios Fundamentales mencionados, reconocen también la importancia y necesidad de aplicación de una política progresista de prevención de la delincuencia, el estudio y la investigación sistemática y la elaboración de medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por conductas que no causan graves perjuicios en su desarrollo ni perjudican a los demás. La política y las medidas de esa índole deberán incluir: ˆ La creación de oportunidades, en particular educativas, para atender las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar por el desarrollo personal de todos ellos, en particular de aquellos que se encuentran en acentuado estado de vulnerabilidad y requieren de cuidado y protección especiales. ˆ La formulación de políticas, incluida una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que las propician. Dentro de estas estrategias deberán garantizarse el ejercicio pleno de los derechos y el desarrollo de las capacidades de los niños, niñas y adolescentes.

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IMPLEMENTACIÓN DE LAS POLÍTICAS DESTINADAS A LOS
ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Al abordar las políticas destinadas a los sectores adolescentes en conflicto con la ley penal, debemos asumir necesariamente los contextos que, a modo de factores condicionantes, han ido definiendo escenarios de alta complejidad, particularmente en los países de América Latina. Un aspecto se vincula con las realidades económico-sociales, caracterizadas por el aumento de la pobreza y la desigualdad, y el otro con las expresiones de violencia urbana, generadora de concepciones erráticas de “seguridad ciudadana”. Estos dos componentes han predispuesto, en la mayoría de los países de nuestra región, a la adopción de medidas legislativas de sinuosa armonización con las Directrices y Convenciones de derechos humanos.

A) EL CONTEXTO ECONÓMICO Y SOCIAL DE AMÉRICA LATINA

La creación, desarrollo e implementación de las políticas públicas respecto de los adolescentes infractores o en conflicto con la ley penal plantea algunos desafíos a tener en cuenta. En primer lugar, el contexto económico y social de América Latina está integrado por ciertas particularidades propias de la región que deben considerarse al diseñar una política dirigida a la justicia penal juvenil. De acuerdo con un estudio del Banco Mundial, el 10 por ciento de los individuos más ricos reciben entre el 40 y 47 por ciento del ingreso total de cada país, mientras que el 20 por ciento más pobre recibe sólo entre el 2 y el 4 por ciento. Este perfil de distribución del ingreso puede corroborarse en el estudio de la CEPAL, que exhibe que el 20 por ciento más pobre de la población recibe el 4,71por ciento del PBI, mientras que el 20 por ciento más rico, se apropia del 54,24 por ciento, como se manifiesta en el gráfico de la página siguiente. La profundización de la brecha entre ricos y pobres es el signo más evidente de la desigualdad en América Latina, mucho más pronunciada que en cualquier otro rincón del planeta. Según el Banco Mundial ochenta millones de personas en Latinoamérica vive con menos de un dólar por día y según el Banco Interamericano de Desarrollo hay 150 millones de pobres en el continente.

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Fuente: CEPAL, Unidad de Estadísticas Sociales, División de Estadísticas y Proyecciones Económicas.

En Centroamérica, el informe “Estado de la Región” del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y la Unión Europea indica que hay casi 35 millones de pobres, más del 60 por ciento de la población total. La pobreza coloca en estado de vulnerabilidad manifiesta a millones de personas en el continente, es decir en riesgo de que un hogar o individuo atraviese en algún momento un periodo de dificultad por problemas de ingreso o salud. Esa vulnerabilidad también implica la probabilidad de estar expuesto a muchos otros riesgos, entre ellos: violencia, consumo abusivo de droga y alcohol, desastres naturales, interrupción de los estudios.
América Latina (18 países): coeficiente de Gini con y sin exclusión del decil más rico, 2002

Fuente: CEPAL, con base en tabulaciones especiales de las encuestas de hogares de los respectivos países. a/ Áreas urbanas. b/ Gran Buenos Aires. c/ Cifra para Estados Unidos tomada del BID (1998); puede no ser estrictamente comparable con los datos reportados.

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En el análisis de la pobreza como factor de vulnerabilidad social, la distribución de la riqueza merece una consideración especial. En este sentido, el reciente informe del PNUD sobre Desarrollo Humano indica que “para reducir la pobreza de ingresos, la distribución importa tanto como el crecimiento”. Especial preocupación reconoce la situación de los sectores adolescentes, que suman a las condiciones adversas de la exclusión social, la victimización que sobre ellos produce el accionar del crimen organizado, tanto nacional como transnacional. Las políticas públicas de combate y eficaz penalización contra los responsables del crimen organizado, implica al mismo tiempo un esfuerzo de protección a la seguridad ciudadana y de resguardo de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Según el antropólogo argentino residente en México Néstor García Canclini, “En América Latina, la desigualdad posee bases económicas, historias, simetrías, explotaciones internas y externas. Al mismo tiempo es el resultado de discriminaciones y estereotipos que nos han fijado en el lugar de los que duermen la siesta, de los que no quieren afrontar la complejidad y la dureza del mundo tecnológico, que prefieren las relaciones familiares y de compadrazgo a la competencia económica. Buena parte de la configuración y la reproducción de la desigualdad en Latinoamérica es el resultado de estos estereotipos y de un acceso diferencial y desigual a los recursos de la última modernidad…”. Éste es el contexto en el cual debe considerarse la relación prevalente entre la justicia penal juvenil y el universo social que ingresa a ella. El desconocimiento voluntario o no de estos indicadores, puede conducir a gravísimas deformaciones en el diseño y aplicación de las normas internacionales en materia de justicia penal juvenil.

B) LA SEGURIDAD CIUDADANA

El segundo desafío que se plantea al diseñar las políticas destinadas a la justicia penal juvenil está dado por el enfoque del problema de la seguridad ciudadana y su relación con las políticas públicas en materia de adolescencia y, específicamente, en relación con la justicia juvenil. Esta cuestión constituye un gran debate a nivel internacional y en este sentido el Secretario General de las Naciones Unidas, Sr. Kofi Annan,

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en la última Cumbre de Presidentes, ha puesto en consideración una reflexión sustantiva en esta materia bajo el título “Un Concepto más amplio de libertad -Desarrollo, Seguridad y Derechos Humanos para todos”. Allí expresa que “los acontecimientos que se han producido desde que se proclamó la Declaración del Milenio exigen que se revitalice el consenso sobre los desafíos y las prioridades fundamentales y que ese consenso se convierta en acción colectiva. Para ello debemos guiarnos por las necesidades y las esperanzas de los pueblos de todo el mundo. El mundo debe promover juntas las causas del desarrollo, la seguridad y los derechos humanos, porque de otro modo ninguna de ellas podrá triunfar. La humanidad no podrá tener seguridad sin desarrollo, no podrá tener desarrollo sin seguridad y no podrá tener ninguna de las dos cosas si no se respetan los derechos humanos…”. Nos preocupa que bajo la inquietante incertidumbre de ciertos sectores de las sociedades, los Estados se vean atraídos a reforzar sus legislaciones con aumento de la punitividad, incluyendo la disminución de la edad mínima penal. Sobre este particular queremos recordar lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”). El Artículo 40 párrafo 3, a) de la Convención dispone que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales…”. Asimismo y en este mismo artículo referido a las medidas sobre las cuales procede intervenir respecto del adolescente en conflicto con la ley penal se dispone: “siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales” y que “se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños

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sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. Por su parte, el principio 4 de las Reglas Beijing indica que “en los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual”. En América Latina, se registra una creciente tendencia a disminuir la edad mínima de responsabilidad penal, que en ocasiones pretende legitimarse con el argumento de la búsqueda de mayores garantías procesales para los niños en conflicto con la ley penal. Al respecto deseamos enfatizar la necesidad de profundizar en las reformas legales en esta materia desde una clara perspectiva garantista y sostenida en los principios y disposiciones de la Convención. Avanzar por este camino requiere atender con coherencia el abordaje de la definición de las edades mínimas y máximas del sistema penal juvenil. Establecer una relación mecánica entre garantismo y reducción de la edad mínima penal, constituye una desnaturalización del principio que se pretende sostener. Al respecto, es interesante la elaboración efectuada en el ámbito del Instituto Interamericano del Niño por Alejandro Bonasso, Director General Emérito y Asesor Permanente del Instituto Interamericano del Niño, organismo especializado de la OEA:

El debate actual acerca de la temática de la edad mínima y máxima adecuada para la solución de los problemas derivados de la infracción de los jóvenes a la ley penal, tiene tres aristas fundamentales: la legalidad, la legitimidad y la eficacia jurídica. Dentro de la legalidad, como dimensión normativa del Derecho, se sigue literalmente a la Convención sobre los Derechos del Niño cuando establece, en su Artículo 40, los principios y bases para la construcción de un sistema garantista, yendo incluso más allá al hacer suya la opinión que entiende que el Artículo 41 guarda implícito el concepto según el cual los signatarios ‘no harán más gravosa’ la ley interna de sus países, con relación al contexto normativo de la Convención. La cuestión de la legitimidad, como dimensión axiológica del Derecho, se refiere a que la dignidad del adolescente debe ser protegida

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como uno de sus derechos fundamentales, así como también su participación al momento de establecer el proceso para su propia resocialización. La cuestión de la eficacia, en cuanto dimensión sociológica del Derecho, indica que las corrientes que pretenden reducir la edad de la imputabilidad lo hacen priorizando de hecho el punto de vista punitivo, propio de la doctrina de la situación irregular, sin considerar que no hay estudios serios que indiquen que reduciendo la edad de la imputabilidad penal se reducen los actos infraccionales cometidos por adolescentes. Por el contrario, el bajar la edad de la imputabilidad hace aumentar las detenciones, los procesos judiciales, la institucionalización de los adolescentes, y el incremento de las violaciones a los derechos fundamentales en la instancia policial, judicial y administrativa”. Por último, señala Alejandro Bonasso: El Derecho como instrumento de control social debe responder a los valores de justicia y bien común, y ser un elemento integrador de las instituciones dentro de la sociedad sin convertirse en un elemento de control social para la sanción específica de determinados grupos sociales. Por otra parte, la reconocida jurista argentina, Mary Beloff señala en “Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”: La circunstancia de que esos niños sean clientes del sistema de justicia penal no responde a ninguna “normalidad”, a ninguna condición natural que les sea propia, sino que por lo general responde a que los que históricamente han sido clientes del sistema de justicia penal tienen sus derechos amenazados o violados. Entonces, si no se construye el sistema de responsabilidad juvenil en el marco de otras políticas para las garantías de todos los demás derechos previstos en la CDN, cada vez habrá más niños clientes del sistema de responsabilidad penal juvenil y este sistema colapsará en dos o tres o cinco años. Éstas son, de alguna manera, las demandas que se recogen hoy de ciertos países en donde se implementó la justicia penal juvenil en estos términos…

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En esta perspectiva, la insuficiencia y muchas veces ausencia de políticas públicas integrales con enfoque de derechos dirigidas a los niños, niñas y adolescentes convierte la baja de edad en la única política orientada hacia ese sector. Esta tendencia necesita urgentemente ser contrarrestada con nuevos compromisos por parte de los Estados respecto de los niños, niñas y adolescentes cuyas vulnerabilidad ha sido descrita precedentemente. Este sector está requiriendo el aumento de la inversión pública, la ampliación y diversificación de la oferta educativa, políticas participativas que garanticen no sólo el beneficio de servicios y programas, sino un alto componente de reconocimiento a la participación activa de los propios adolescentes en el diseño e implementación de las acciones. En este sentido, en toda América Latina es fácilmente identificable la relación existente entre los impedimentos, directos o indirectos, para el ejercicio pleno del derecho a la educación –en los términos planteados en los Artículos 28 y 29 de la CDN, y la jurisprudencia sustentada en el Comentario General Nº 1 del Comité– y la participación de los adolescentes y jóvenes en conductas que conforman la comisión de una infracción de la ley penal. En esta perspectiva, es posible constatar que el aumento de una inversión pública en el sector educativo, que impulse políticas de inclusión, calidad educativa, permanencia, y acreditación de ciclos educativos, así como de articulación con las futuras etapas del desarrollo para una efectiva integración social, impacta sensiblemente en la reducción de la participación de los niños, niñas y adolescentes en circunstancias que determinan el conflicto con la ley penal. El Artículo 24 de la Directrices de RIAD, señala claramente que: Los sistemas de educación deberán cuidar y atender de manera especial a los jóvenes que se encuentren en situación de riesgo social. Deberán prepararse y utilizarse plenamente programas de prevención y materiales didácticos, planes de estudios, criterios e instrumentos especializados. Asimismo, cabe destacar el informe de la Relatora Especial de Naciones Unidas, Katerina Tomasevski, sobre el Derecho a la Educación, que en Enero de 2004 señalaba:

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Uno de los principales motivos para incluir la educación entre los derechos humanos era que su realización no dependiese del mercado libre, donde el acceso a la educación está determinado por el poder adquisitivo. Las dificultades recientes para mantener este principio han determinado un cambio en el vocabulario; el derecho a la educación se ha sustituido por el acceso a la educación y la obligación de los gobiernos de velar por que al menos la enseñanza obligatoria sea gratuita, se ha atenuado colocando la palabra gratuita entre comillas (educación “gratuita”). Esas variaciones lingüísticas tienen por objeto destacar que se debe financiar la educación, negando implícitamente que su financiación deba hacerse con cargo a recursos públicos en la medida en que se trata de un derecho individual, en particular de cada niño. La base del derecho a la educación es un sistema en el que la educación sea gratuita en los lugares donde se imparte, como ejercicio de un derecho y no en función de la capacidad de cada uno para costeársela y que ‘Las consecuencias de negarles la educación en su período de crecimiento no se pueden reparar retroactivamente’… En otro orden de cosas, agrega: En el plano internacional, la garantía de la educación obligatoria y gratuita se vinculó a la eliminación del trabajo infantil en 1921, hace más de 80 años. La base teórica era –y sigue siendo– que garantizar el derecho a la educación abría la puerta a otros derechos, mientras que negarlo llevaba a su vez a negar otros derechos humanos y desde un punto de vista económico, la base teórica era –y sigue siendo– que la inversión en la educación debe corresponder a los gobiernos porque produce rendimientos económicos a largo plazo. Además, la educación no consiste sólo, y ni siquiera principalmente, en transmitir unos conocimientos y aptitudes, sino que es un bien público porque representa la forma más extendida de socialización institucionalizada de los niños. La base económica del derecho a la educación sigue siendo importante porque la negación de ese derecho conduce a la exclusión del mercado laboral, que a su vez causa la exclusión de la seguridad social. Cuando la negación de los derechos humanos produce pobreza, como suele ocurrir en el caso de las niñas y las mujeres, la reparación pasa necesariamente por la afirmación y

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aplicación de esos derechos, empezando por el derecho a la educación [...] Para romper el círculo vicioso de la pobreza agravada por la exclusión de la educación, los gobiernos, individual y colectivamente, deben dar prioridad a la financiación igualitaria de la educación, tanto a nivel nacional como internacional. Puesto que las mujeres son las más afectadas por la falta o la degradación de los servicios públicos, las decisiones sobre la educación como servicio público gratuito o su inclusión entre los servicios objeto de comercio libre tienen consecuencias positivas o negativas para la igualdad entre hombres y mujeres. Por otra parte, y en torno a la relación entre infracción juvenil y nivel educativo, una publicación reciente de la organización no gubernamental Save the Children, a partir de un estudio realizado en Brasil, señala: La asociación entre infracción juvenil y nivel educativo, también ha sido reportada recientemente por periódicos brasileños. Se considera que invertir en la educación es la mejor manera de proteger a los adolescentes de la violencia y de la delincuencia. Tanto mayor sea el nivel de escolaridad de un joven, menor será la probabilidad que este cometa infracciones. Un estudio llevado a cabo en la ciudad de Sao Paulo, Brasil, entre 1998 y 1999 con 11,283 registros de jóvenes en situación de conflicto con la ley, mostraba que sólo el 2, 7% de adolescentes de años superiores estaba internado en centros de reclusión, mientras que el 9,1% de los reincidentes no habían llegado al segundo año de estudios. Este número era tres veces menor en aquellos que habían llegado al cuarto grado. En síntesis, constituye una responsabilidad indelegable de los Estados, incorporar en la agenda pública, con carácter prioritario, las referidas políticas. Sostenemos que para la definitiva superación de los conceptos tutelares, que establecían mecanismos de alta discrecionalidad en la administración de la justicia penal juvenil, los procedimientos actuales deben ser sustituidos por otros que reduzcan los niveles de judicialización, aumenten considerablemente las garantías del debido proceso, eviten recurrir a la reducción de la edad mínima penal como un instrumento funcional relacionado con la ansiedad y alarma ciudadana, y que desarrollen

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ampliamente las medidas socioeducativas y alternativas a la privación de la libertad, reservando ésta como medida de último recurso y por el menor tiempo posible.

C) LA RESPUESTA DE LOS ESTADOS

En este contexto económico y social, y ante los reclamos de la sociedad para dar solución al problema de la inseguridad, analizaremos la respuesta de los Estados a la luz del marco jurídico internacional en materia de justicia penal juvenil. El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha advertido escasos avances, y en algunos casos políticas pendulares, respecto de la aplicación de las normas internacionales. Se pueden identificar tres situaciones en este sentido: - En primer lugar, el Comité ha registrado situaciones de países donde lo que se destaca es un sistema de reformas legales que han tenido en cuenta parcialmente esta normativa, pero que las mismas no se expresan en reformas institucionales que den efectiva aplicación a esas normas. A modo de ejemplo podemos citar el caso de: Bolivia, CRC/C/15/Ad. 256, 11 de febrero de 2005. Administración de la justicia de menores 67. El Comité acoge con satisfacción las mejoras legislativas introducidas en la normativa aplicable a los niños que se hallan en conflicto con la ley. Sin embargo, le preocupan las graves deficiencias de que aún adolece en la práctica el sistema de justicia de menores, por ejemplo la falta de alternativas apropiadas para la prisión preventiva y otras formas de detención, las condiciones de vida sumamente deficientes de los menores detenidos en las comisarías u otras instituciones, la duración de la prisión preventiva y el hecho de que, de acuerdo con la información facilitada en las respuestas dadas por escrito, menores de 18 años se hallen detenidos con adultos. 68. El Comité recomienda que el Estado Parte adopte las medidas necesarias para asegurar que las normas, reglamentos y prácticas del sistema de justicia de menores se hallen en conformidad con los

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Artículos 37, 39 y 40 de la Convención y otra normativa internacional pertinente y se apliquen con respecto a todas las personas menores de 18 años que se hallen en conflicto con la ley. A este respecto, el Comité recomienda más concretamente que el Estado Parte: a) Prevea y ponga en práctica alternativas para la prisión preventiva y otras formas de detención de manera que la privación de libertad sea realmente la medida de último recurso y se utilice durante el período más breve posible; b) Elabore y ponga en práctica programas socioeducativos adecuados, así como un régimen apropiado de libertad provisional y bajo palabra para los menores delincuentes juveniles; c) Adopte las medidas necesarias para mejorar de manera significativa las condiciones de vida de los menores privados de libertad y velar por que estén separados de los adultos; d) Procure que los nuevos centros de detención para menores no se hallen situados en zonas remotas y estén dotados de las instalaciones necesarias para la rehabilitación de los menores; e) Prosiga y refuerce la formación sobre la Convención y otra legislación pertinente para el personal encargado de la administración de la justicia de menores; f ) Solicite la asistencia de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, del Centro para la Prevención Internacional del Delito, de las instituciones regionales y del UNICEF, entre otros organismos. - También el Comité ha advertido en sus Observaciones Finales la ausencia de legislación específica armonizada con la Convención sobre los Derechos del Niño y en tal caso podemos ejemplificar con: Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre de 2002 Administración de la justicia de menores 62. El Comité toma nota con satisfacción que se ha aprobado el proyecto de ley sobre la responsabilidad penal de los menores, en el que se establecen límites para dicha responsabilidad y los procedimientos que deben aplicarse, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del Artículo 40 de la Convención. En cambio, el Comité reitera su profunda preocupación por el hecho de que la

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Ley Nº 10.903, de 1919, y la Ley Nº 22.278, que están vigentes y se basan en la doctrina de la ‘situación irregular’, no distingan claramente entre los niños que necesitan atención y protección y los niños que tienen conflictos con la justicia. A este respecto, el Comité observa que el Congreso está debatiendo varios proyectos de ley para reformar el sistema de justicia de menores, en virtud de los cuales un juez puede ordenar la detención de un niño sin las debidas garantías procesales únicamente por su condición social, y que esa decisión no puede apelarse. Además, expresa su preocupación por el hecho de que, en virtud de lo dispuesto en el Artículo 205 del Código Procesal Penal, un niño puede permanecer incomunicado hasta 72 horas. También observa con preocupación las precarias condiciones en que se encuentran los niños privados de libertad, entre las que cabe citar la falta de servicios básicos adecuados, como los de educación y salud, la ausencia de personal debidamente formado y el recurso a los castigos corporales y al aislamiento. 63. El Comité recomienda al Estado Parte que: a) Revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores para lograr cuanto antes su plena conformidad con las disposiciones de la Convención, en particular los Artículos 37, 39 y 40, así como con otras normas internacionales en la materia, como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad); b) Acelere el proceso mencionado en a), entre otras cosas asignando suficientes recursos humanos y financieros; c) Se asegure de que exista una clara distinción, en cuanto a procedimientos y trato, entre los niños que tienen conflictos con la justicia y los niños que necesitan protección; d) Recurra a la prisión, incluso la prisión preventiva, únicamente como medida extrema, por periodos que sean lo más breves posible y no superen la duración del período previsto por la ley, y garanticen que los niños siempre estén separados de los adultos; e) Aplique medidas alternativas a la prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad, cuando ello sea posible;

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f) Incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, sobre todo para que esos menores puedan utilizar procedimientos de denuncia eficaces que abarquen todos los aspectos del trato que reciban; g) Adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento; h) Teniendo en cuenta el Artículo 39, adopte las medidas apropiadas para promover la recuperación y la reintegración social de los niños que han pasado por el sistema de justicia de menores; e i) Solicite asistencia, entre otras entidades, al ACNUDH, el Centro de las Naciones Unidas para la Prevención Internacional del Delito, la Red internacional sobre justicia de menores y el UNICEF, por conducto del Grupo de Coordinación sobre Asesoramiento y Asistencia Técnicos en Materia de Justicia de Menores.

- Por último, el Comité ha observado con muchísima preocupación la formulación de leyes cuyo contenido se contrapone con los principios y disposiciones de la Convención y con las reglas de Beijing pero que además ignoran la existencia de leyes específicas preexistentes. Tal es el caso, en la República del Salvador, en referencia a las Maras o Pandillas Juveniles, sancionando leyes Antimaras, declaradas inconstitucionales y a las que el Comité reclamara su revocación: El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 30 de junio de 2004 Administración de la justicia de menores 65. El Comité celebra que se haya instituido un sistema separado de justicia de menores en virtud de la Ley del menor infractor de 1994 que se aplica a los niños menores de 18 años. Observa que en ella se dispone que los servicios han de ser gratuitos y que los funcionarios de los tribunales de menores, entre los que ha de haber un psicólogo, un trabajador social y un pedagogo han de tener capacitación especial. También observa que es preciso que el tribunal tutelar de menores revise cada tres meses las sentencias dictadas en el caso de menores a fin de que las condiciones en que cumplen su pena no vayan a afectar el proceso de reinserción del niño. No obstante, es motivo de preocupación que en la práctica no se cumpla la ley como es debido.

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66. A la luz de los Artículos 37 y 40 y otras normas internacionales pertinentes, el Comité recomienda que el Estado Parte: a) Instituya un sistema de justicia de menores acorde con la Convención, en particular sus Artículos 37, 40 y 39, y con otras normas de las Naciones Unidas en la materia como las Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores (Directrices de Riad), las Reglas para la protección de los menores privados de libertad y las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal; b) Destine suficientes recursos humanos y económicos para que se dé cabal cumplimiento a la Ley del menor infractor; c) Forme a los encargados de administrar la justicia de menores para que sepan aplicar la Ley del menor infractor; d) Considere la privación de libertad como último recurso y por el periodo más breve que proceda y fomente el uso de otras medidas de privación de la libertad; e) Pida asistencia, por ejemplo, a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, al Centro para la Prevención Internacional del Delito, al Instituto Interamericano del Niño o al UNICEF. 67. Es motivo de profunda preocupación para el Comité que las disposiciones adoptadas como parte del Plan Mano Dura, aprobado en julio de 2003, y la Ley contra pandillas en vigor desde octubre de 2003, comprendida la segunda Ley para el combate de las actividades delincuenciales de grupos o asociaciones ilícitas especiales del 1º de abril de 2004, incumplen la Convención. Es motivo de preocupación, entre otras cosas, la noción de ‘menor habilitado’, que permite procesar a los menores desde los 12 años de edad como si fueran adultos, y el hecho de que se tipifiquen como delito rasgos físicos como el uso de signos o símbolos para identificarse o llevar tatuajes o tener cicatrices. Por otro lado, es motivo de preocupación que las leyes contra las actividades delincuenciales de grupos o asociaciones desvirtúen la Ley del menor infractor al introducir un doble sistema de justicia de menores. El Comité también considera motivo de preocupación el gran número de niños que han sido detenidos a consecuencia del Plan Mano Dura y de las leyes contra las pandillas, y lamenta que no haya

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políticas sociales y educativas para encarar los problemas de las actividades de esos grupos o la violencia y la criminalidad de los adolescentes. 68. Insta al Estado Parte a que revoque de inmediato la segunda Ley contra las pandillas y considere la Ley del Menor Infractor el único instrumento legislativo en materia de justicia de menores. El Comité reafirma que la obligación del Estado Parte de velar por que se prevenga y combata el delito se ajusta perfectamente a las normas internacionales de derechos humanos y está basada en el principio del interés superior del niño. Le recomienda que adopte estrategias amplias que no se limiten a medidas penales, sino que vayan hasta las profundas raíces de la violencia y de la delincuencia de los adolescentes, en bandas o no, como políticas de integración de los adolescentes marginados, medidas para dar más acceso a la educación, al empleo y a instalaciones de recreo y deporte, y programas de reinserción para menores infractores. El Comité de los Derechos del Niño, como puede observarse a través de sus recomendaciones a los Estados Partes, enfatiza en la necesidad de recurrir a la privación de la libertad de manera excepcional, con las mejores oportunidades de asistencia y por el menor tiempo posible. Simultáneamente recuerda a los Estados que en el contenido de la Convención –Artículo 40– se destaca la necesidad de una mayor y mejor utilización de las medidas alternativas. Importante significación debe darse a los criterios y las prácticas de la justicia restaurativa. La misma reconoce su desarrollo a posteriori de la sanción de la Convención sobre los Derechos del Niño, en consecuencia, no es parte de ella aunque puede afirmarse no sólo la ausencia de contradicción con los principios y disposiciones, sino una valiosa armonización con los mismos. El postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el delito perjudica a las personas y las relaciones, y que la justicia necesita la mayor subsanación del daño posible. La justicia restaurativa es un proceso de colaboración que involucra a las “partes interesadas primarias,” es decir, a las personas afectadas de forma más directa por un delito, en la búsqueda de la mejor manera de reparar el daño causado por el delito.

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En el documento E/CN.15/2002/5/Add.1 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas titulado “Justicia restaurativa. Informe del Secretario General. Adición, Informe de la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa”, se destacan las siguientes definiciones: 1) Por “programa de justicia restaurativa” se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos; 2) Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias; 3) Por “resultado restaurativo” se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes, y a lograr la reintegración de la víctima y el delincuente; 4) Por “partes” se entiende la víctima, el delincuente y cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito que participen en un proceso restaurativo; 5) Por “facilitador” se entiende una persona cuya función es facilitar, de manera justa e imparcial, la participación de las partes en un proceso restaurativo… Asimismo, ese informe, en el punto IV de su Anexo, en relación al desarrollo continuo de los programas de justicia restaurativa, señala la importancia que los Estados miembros formulen estrategias encaminadas al desarrollo de la justicia restaurativa y, al mismo tiempo, en cooperación con la sociedad civil, promuevan investigaciones y evaluaciones sobre los resultados de los programas de justicia restaurativa. El tema de la justicia restaurativa, a nuestro entender, debe ser vinculado con el proceso de incorporación de la adolescencia al escenario histórico de la vigencia de derechos y el ejercicio de la ciudadanía juvenil.

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La ciudadanía juvenil ha sido definida por diferentes actores con distintas características, pero una de ellas permite ubicarnos más rápidamente, y es aquella que señala que la misma es el conjunto de prácticas jurídicas, sociales y culturales que está poniendo en evidencia la participación juvenil dentro de los procesos comunitarios; prácticas jurídicas, sociales y culturales que en definitiva están dando cuenta de la participación del adolescente en el interior de la sociedad y, por consecuencia, en estrecha relación con las instituciones, ya sean públicas, de la sociedad civil o religiosa. La sociedad debe brindar al adolescente la oportunidad real y efectiva de conocer cuáles son los derechos que le asisten en cada una de las circunstancias de su práctica comunitaria, social o familiar. Los adultos tenemos la obligación de presentarle al adolescente cuáles y cómo son los derechos que jurídicamente están consagrados. Este punto resulta muchas veces, por la propia dinámica de las relaciones, un dato contradictorio y de compleja construcción. Lo expresado también significa que el adolescente construye la ciudadanía asumiendo responsabilidades, no se construye unilateralmente, es decir sólo reconociendo los derechos que le asisten; se necesita combinarlos con un progresivo, sucesivo y adecuado proceso de responsabilidades sociales dentro de la comunidad en la cual se inserta. Con el objeto de recorrer los distintos planos de diagnosis y estrategias de intervención en relación a la adolescencia en riesgo social, hemos debido abordar una serie de aspectos de la compleja realidad que muestra significativamente el problema de la integración de los jóvenes en las sociedades modernas. La exclusión juvenil en sus diferentes formas de aparición es un síntoma de las dificultades que existen para construir una sociedad integrada. Al concluir las presentes reflexiones resulta necesario reafirmar que bajo el marco internacional de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes es posible construir un contexto legislativo que indique el necesario proceso de reorganización y revisión de las prácticas institucionales, brinde las máximas garantías del debido proceso y fortalezca la construcción de la ciudadanía juvenil dentro de una sociedad solidaria, democrática y participativa.

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BIBLIOGRAFÍA - Convención sobre los Derechos del Niño. - Reglas mínimas uniformes de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores-Reglas de Beijing. - Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil – Directrices de RIAD. - Día de Debate General del Comité de los Derechos del Niño. La Administración de Justicia de Menores-1995. - “Pobreza y distribución del Ingreso”, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2002. - “Un concepto más amplio de libertad -Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos”, Kofi Annan. - “Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos”, Mary Beloff. - “Informe sobre derecho a la educación-Enero 2004”, Katerina Tomasevski, Relatora Especial de Naciones Unidas. “Diagnóstico sobre la situación de niñas, niños y adolescentes en 21 países de América Latina”, Save the Children. - Centro Interamericano de Investigación y Documentación sobre Formación Profesional, Cinterfor/OIT. - Bolivia, CRC/C/15/Add.256, 11 de julio- 2005, Observaciones Finales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas. - Argentina, CRC/C/15/Add.187, 9 de octubre-2002, Observaciones Finales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas. - El Salvador, CRC/C/15/Add.232, 30 de junio-2004, Observaciones Finales, Comité de los Derechos del Niño, Naciones Unidas. - “Justicia restaurativa. Informe del Secretario General. Adición. Informe de la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia restaurativa”, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, E/CN.15/2000/5/Add.1. - “Municipio, democratización y derechos humanos”, Norberto LiwskiComité para la Defensa de la Salud, la Ética y los Derechos Humanos (CODESEDH), 2000.

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JURISDICCIÓN PARA MENORES DE EDAD QUE INFRINGEN LA LEY PENAL. CRITERIOS DE LA JURISDICCIÓN INTERAMERICANA Y REFORMA CONSTITUCIONAL *
Sergio García Ramírez

1. DENOMINACIÓN En este trabajo utilizaré diversas expresiones que corresponden a una misma realidad y atienden a un solo designio jurídico: niños, adolescentes, menores. Obviamente, el empleo de esta última expresión, tan cuestionada hoy en día, no responde a una visión devaluadora de las personas a las que se aplica, integrantes de un conjunto numeroso: se trata, en la especie, de “menores de edad”, esto es, individuos –con amplios y seguros derechos– que aún no han llegado a la edad prevista para la plena aplicación de las normas penales ordinarias. Responde a cierta versión positiva sobre el ámbito de validez subjetiva de la ley penal, sea material, sea procesal. Varios instrumentos utilizan indistintamente aquellas expresiones, o bien, emplean preferentemente alguna de ellas sin exclusión o demérito de las restantes. El Artículo 18 de la Constitución Mexicana, hasta
* Ponencia presentada por el Juez Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Esta exposición constituye la reconstruccion de sus conferencias “Derechos humanos de los menores de edad y justicia penal”, presentada en este Seminario, y “Justicia para adolescentes”, presentada en la Conferencia Nacional El nuevo modelo de justicia para adolescentes en México. El texto incorpora un análisis más amplio sobre aspectos no abordados con detalle en las exposiciones mencionadas, inclusive la reforma del año 2005 al Artículo 18 Constitucional. El autor es, también, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias Penales.

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la reforma del año 2005, aludió a menores infractores, a cambio de que el texto aprobado en este año por el Constituyente Permanente se refiera, con una larga expresión descriptiva, a “quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y medios de dieciocho de edad”. En cambio, la primera redacción del precepto –incluida en el dictamen inicial presentado por comisiones de la Cámara de Senadores–, que habló de adolescentes, colocó bajo ese rubro a “las personas mayores de 12 y menores de 18 años de edad, acusadas por la comisión de una conducta tipificada como delito por las leyes penales”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 1989 –instrumento “clave” en el orden jurídico contemporáneo aplicable a estos sujetos de derecho– se refiere a niños. Las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, constantemente citadas en el ámbito que ahora interesa, hablan de niños y menores. Los Artículos 5.5 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) –a la que dedicaré una buena parte de las reflexiones contenidas en este trabajo– aluden a menores. La Opinión Consultiva OC-17/02 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (mencionada como Corte o CorteIDH o Tribunal) –cuya jurisprudencia invocaré a menudo– acerca de la situación jurídica y los derechos de los niños, utiliza esta expresión al lado de la referencia a menores, y manifiesta: “Para los fines que persigue esta opinión consultiva, es suficiente la diferencia que se ha hecho entre mayores y menores de 18 años”.1 Por lo demás, es admisible aludir al término “infractores” –sin perjuicio del extenso giro: niños o adolescentes en conflicto con la ley penal o a los que se atribuye la violación de ésta–, puesto que el significado literal de aquella palabra pone de manifiesto la existencia de una infracción o transgresión a la ley (penal). Infractor es quien infringe ésta, es decir, quien la viola, transgrede o vulnera. De ahí que resulte pertinente hablar de “menores infractores” en el mismo sentido –ni peyorativo ni minimalista– en que se habla de niños o de adolescentes que infringen las disposiciones penales.

Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/ 02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. párr. 40.

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2. PREMISAS Mucho más que estas apreciaciones terminológicas –que tienen escasa relevancia y finalmente no determinan el rumbo del derecho ni la suerte de sus destinatarios– es la recepción de ciertos principios que pueden figurar como premisas para el desarrollo político, normativo y práctico de la materia, o bien, como conclusiones de un desenvolvimiento histórico que por ahora culmina en ellas. Me refiero a cinco conceptos básicos, íntimamente relacionados entre sí, que informan el (relativamente) nuevo derecho destinado a la protección de los niños, adolescentes o menores de edad en el orden que ahora estudiamos. El primero de ellos, por su alcance e influencia sobre los restantes, se resume como interés superior del menor de edad. Se trata de una regla sustantiva que gobierna esta materia y a la que se disciplinan –o debieran disciplinarse– todas las acciones, prevista en instrumentos nacionales e internacionales, de los que ya forma parte el nuevo texto del Artículo 18 de la Constitución Mexicana. La construcción legislativa debe rsponder al interés superior del menor, una noción exigente que no se halla en otros órdenes normativos. Mencionaré en seguida la atención al desarrollo integral del individuo, otra regla sustantiva que se proyecta hacia todas las vertientes de esta materia. Se quiere atender al pleno desenvolvimiento del individuo, la realización más amplia y perfecta de sus potencialidades, el alcance de su destino. Las acciones de la sociedad y el Estado, desplegadas en el esfuerzo de instituciones y personas, pretenden alcanzar ese desarrollo integral, consecuente con el interés superior al que me he referido. En tercer término citaré el principio de protección del sujeto –es decir, amparo, cuidado, tutela, atención– bajo el que se encauzan la regulación y las acciones, es decir, las normas y las políticas y programas, con la mirada puesta siempre en el interés superior y en el desarrollo integral. He aquí, en consecuencia, una regla de triple espectro: sustantiva, adjetiva y orgánica. Añádase, a continuación, la exigencia de especificidad: provisión de medios específicos, no apenas genéricos –aplicables a todas las personas, sin miramiento de su edad–, en bien del menor de edad. Constituye, asimismo, una regla de amplio alcance: sustantivo, adjetivo y orgánico. Por último, mencionaré el principio de garantía. Esto requiere la provisión de un marco de instrumentos aseguradores –garantías, lato sensu–

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generales y especiales, como es propio de cualquier sistema protector. Nos hallamos, también aquí, a la vista de una regla que posee el mismo triple alcance que antes mencioné.

3. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN Paso a referirme al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Se trata, en síntesis, del orden continental establecido por voluntad soberana de los Estados de América para la tutela de los derechos básicos de las personas: reconocimiento, respeto y garantía, como señala el Artículo 1.1 de la Convención Americana de 1969. Esos deberes corresponden a los Estados que han ratificado este Pacto o se han adherido a él: 24 Estados de la región. No es éste el lugar para ir más lejos en la descripción del Sistema. Baste con señalar que no se halla constituido apenas por los órganos internacionales de protección –la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos–, sino también por otros agentes o protagonistas: ante todo, los Estados que han concurrido a construir el Sistema y son garantes de su vigencia y desarrollo; en seguida, la Organización de los Estados Americanos (OEA) marco político regional en el que aquél se desenvuelve; e igualmente la sociedad civil –el pueblo– y las organizaciones creadas por ésta (conocidas bajo el rubro de “no gubernamentales”: ONG’S), que han prestado un servicio eminente al acceso de los individuos a la tutela nacional o internacional de los derechos básicos. Añadamos otros personajes emergentes: académicos, comunicadores, ombudsman, por ejemplo, que cumplen un papel cada vez más destacado en este campo. Estos protagonistas del Sistema actúan con fundamento en convicciones y valores compartidos –que constan en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el Pacto de San José– y operan con el cimiento y bajo el imperio de un corpus juris complejo y creciente, en el que figura ese Pacto y se hallan otros convenios, protocolos, estatutos y reglamentos, unificados por una aspiración tutelar compartida. En el ámbito de este Sistema se encuentran algunas entidades –específicamente el Instituto Interamericano de la especialidad, con sede en Montevideo y larga trayectoria plausible– y rigen numerosas disposiciones, de las que me ocuparé en seguida.

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En el cúmulo de las normas componentes del corpus juris continental se hallan, entre otras disposiciones, los preceptos de la mencionada Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, y de la Convención Americana ya citada. El Artículo VII de la Declaración alude al derecho que corresponde a todos los niños para recibir “protección, cuidados y ayuda especiales”. Lo hace bajo el rubro de “Derecho de protección a la maternidad y a la infancia”. He aquí, una vez más, los conceptos de protección y especialidad. La Convención Americana, que por supuesto reconoce a los menores de edad un amplio número de derechos aplicables a todas las personas –los “derechos para todos”, de alcance general–, también acoge determinados derechos específicos –derechos que se agregan a aquéllos, para enriquecerlos, afinarlos, asegurar su eficacia, y que conciernen a los integrantes de cierta categoría de personas: en este caso, los niños, adolescentes o menores–. Según el orden de aparición en la escena de la Convención Americana, tomemos nota primero del Artículo 5, a propósito del “Derecho a la integridad personal”. El párrafo 5 de este precepto tiene especial relevancia para la hipótesis que nos ocupa, en tanto dispone una jurisdicción especial para menores de edad: “Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”. Destacan, pues, algunas prevenciones que responden a otras tantas preocupaciones: especialidad una vez más, clasificación procesal e institucional, diligencia y tratamiento. El Artículo 19, una referencia central en este campo, estatuye los “Derechos del Niño”. Es así que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor (de edad) requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Una vez más, alusión a la tutela y a la especificidad, pero también a diversas categorías de sujetos obligados: ya no sólo el Estado, el poder político, como es característico de los derechos denominados de primera generación; asimismo, la sociedad y la familia, referencia que lleva a examinar los deberes “horizontales”, agregados a las obligaciones “verticales”, y que suscita una cuestión interesante que me limitaré a enunciar: ¿es justiciable el incumplimiento de esas obligaciones por parte de la sociedad y la familia? ¿Podría decidir al respecto una sentencia nacional o una internacional? ¿Qué papel cumpliría y qué vinculación alcanzaría una resolución judicial sobre esta materia, en su caso?

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Vale mencionar, además, la regulación contenida en el Protocolo de San Salvador, de 1988, a propósito de los derechos económicos, sociales y culturales, constantemente deslindados de los civiles y políticos –como lo evidencian los Pactos de Naciones Unidas, de 1966, y la Convención Europea de Derechos Humanos, en un punto, y la Carta Social Europea, en otro–, sin perjuicio de que unos y otros posean la misma jerarquía y se requieran mutuamente, como ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otras instancias. El Artículo 16 de ese Protocolo estatuye el “Derecho de la niñez”, que se agrega a la resonancia que otros derechos tienen sobre el contingente de los menores de edad: en materia de trabajo y de familia, por ejemplo.

4. PLANTEAMIENTOS ANTE LA CORTE INTERAMERICANA Como se sabe, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribunal autónomo llamado a interpretar y aplicar la Convención Americana –y otras–,2 así como a precisar cuestiones relativas a diversos tratados internacionales sobre derechos humanos aplicables en los Estados americanos, posee diversas atribuciones principales: competencia consultiva y competencia contenciosa. Acaso se podría añadir otra pareja: competencia preventiva (en lo que respecta a medidas provisionales que dispone la Corte, a petición de la Comisión Interamericana, sin que el caso se halle sujeto a conocimiento contencioso) y competencia ejecutiva (facultad supervisora del cumplimiento de las resoluciones judiciales del Tribunal interamericano). En el ejercicio de sus funciones consultivas y contenciosas, la CorteIDH ha conocido de planteamientos referentes a derechos específicos desvinculados de la posición individual o colectiva de los titulares de aquéllos. También ha tomado conocimiento de derechos relacionados con la pertenencia de sus titulares a determinados grupos humanos específicos, generalmente vulnerables o en situación de riesgo por diversos
Conceden competencia contenciosa a la Corte Interamericana los siguientes instrumentos regionales: el Protocolo de San Salvador, Artículo 19.6 (en lo relativo a los derechos establecidos en el párrafo a) del Artículo 8 y en el Artículo 13 del propio Protocolo); la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Artículo 8), y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Artículo 13).
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factores. Estos son los supuestos de los integrantes de grupos, comunidades o pueblos indígenas –más los grupos étnicos, que no corresponden a los pobladores originales de América–; extranjeros, tanto trabajadores migrantes indocumentados como individuos procesados, y niños y menores de edad en general. Llama la atención que aún no haya habido planteamientos sobre la situación jurídica y los derechos específicos de las mujeres, aunque sí, por supuesto, a propósito de mujeres cuyos derechos humanos –en general– han sido afectados. En las siguientes páginas presentaré los criterios adoptados por la Corte Interamericana en relación con los menores de edad, que han comenzado a integrar la doctrina jurisprudencial sobre la materia, cada vez más abundante y variada. Esto ha ocurrido tanto a través de una notable opinion consultiva, que examinaré en primer término, como de diversos casos contenciosos que ameritan una consideración particular.

5. OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/023 Entre las notables opiniones consultivas emitidas en los últimos años figura la que se menciona en este epígrafe, relativa a la Situación jurídica y derechos de los niños. Fue solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de marzo de 2001 y adoptada por la Corte el 28 de agosto de 2002. No sobra recordar que las solicitudes de opinión o consultas –de ahí la designación, que algunos analistas cuestionan: opiniones consultivas– culminan en la emisión de un parecer de la Corte en torno a la interpretación de un tratado internacional de derechos humanos (o que contiene previsiones a propósito de éstos, aunque su materia principal sea diferente), aplicable a países de América, o acerca de la compatibilidad de una ley (o proyecto de ley) nacional con los instrumentos internacionales de esa materia. Se discute sobre el valor de la opinión, sin perjuicio de que en todo caso revista, tomando en cuenta su fuente, un apreciable rango moral y político, además de jurídico. Algunos autores consideran que las opiniones consultivas poseen eficacia vinculante general. En otros casos se ha considerado que la tienen para los Estados que las solicitan. Sea lo que
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Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit. supra n. 1.

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fuere, lo cierto es que las opiniones consultivas de la Corte Interamericana han formado leyes y prácticas, así como tendencias jurisdiccionales internas. Durante muchos años constituyeron la principal expresión del quehacer de la Corte en la formación de una jurisprudencia continental sobre derechos humanos. Por lo que respecta a la OC-17/89, cabe decir que tanto México como Costa Rica comparecieron por escrito y en la audiencia pública en la que se escuchó el parecer de Estados miembros de la OEA acerca de los puntos considerados en la solicitud de opinión. Igualmente, hubo un apreciable número de amici curiae, entre los que cuentan varios provenientes de organizaciones mexicanas. En la relación se hallan: el Instituto Interamericano del Niño, el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), el Centro para la Justicia Internacional (CEJIL), la Coordinadora Nicaragüense de ONG’S (CODENI) que tabajan con la niñez y la adolescencia y la Comisión Colombiana de Juristas, así como, en lo que respecta a México, el Instituto Universitario de Derechos Humanos, A. C., que incluye diversas organizaciones, y la Fundación Rafael Preciado Hernández. La Comisión Interamericana requirió a la Corte “que interprete si los Artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos presentan límites al arbitrio o a la discreción de los Estados para dictar medidas especiales de protección de acuerdo al Artículo 19 de la misma”. Se trata, así, de relacionar –para construir un criterio jurisprudencial– los derechos del niño contenidos en este último precepto, al que ya me referí, por una parte, con determinados derechos y garantías correspondientes al debido proceso, las garantías judiciales, la protección judicial o la tutela judicial efectiva, que son los temas de los Artículos 8 y 25, por la otra. En efecto, el Artículo 8 de la Convención Americana, bajo el rubro de “Garantías judiciales”, analiza en forma general y particular el acceso a la justicia y los datos del debido proceso, sobre todo en materia penal, por su parte el Artículo 25 prevé la existencia y eficaz operación de un recurso adecuado para el “amparo” de los derechos fundamentales. En síntesis: cuestiones de tutela judicial y debido proceso desde la perspectiva de la protección especial de sujetos pertenecientes a una categoría específica: menores de edad. Entran en juego, consecuentemente, puntos de alcance general y de carácter específico. Conciernen al tema que

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en este momento nos interesa –la justicia especial de menores de edad que incurren en conductas penalmente típicas– y enlazan con las disposiciones del nuevo párrafo del Artículo 18 Constitucional, aprobado en el 2005. Para precisar su solicitud, llevándola a cuestiones específicas –a título de ejemplos–, la Comisión pidió a la Corte considerar cinco prácticas hipotéticas y pronunciarse sobre la compatibilidad de éstas con los mandamientos de la Convención Americana. Se trataba de: i) “la separación de los jóvenes de sus padres y/o familia por no tener condiciones de educación y mantenimiento”; ii) “la supresión de la libertad a través de la internación en establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o circunstancias del menor”; iii) “la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías”; iv) “la tramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de defensa para el menor”; y v) “la determinación de juicios o procedimientos administrativos o judiciales de derechos o libertades sin la garantía al derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y preferencias del menor en esa determinación”. Adviértase que estos planteamienos “ejemplificadores” conducen a explorar algunas de las cuestiones más relevantes en el ámbito sobre el que se planteó la solicitud de opinión: legalidad o discrecionalidad, conducta o peligro, defensa o indefensión, garantía o desprotección, etcétera. La Corte organizó su opinión en tres partes: primero, temas básicos, entre ellos igualdad e interés superior del niño; luego, bloques de deberes: de la familia, de la sociedad y del Estado; y finalmente, cuestiones diversas en procedimientos judiciales.

6. EL SUPUESTO “DILEMA” En el ámbito que aquí se examina ha figurado el encuentro entre diversas corrientes, que disputaron o disputan el dominio de la legislación y la doctrina. Conviene recordar algunos antecedentes, para ubicar el tema en su contexto. Un siglo atrás se proclamó que los menores de edad habían egresado para siempre del Derecho penal. Esta salida, por la vía

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de la inimputabilidad –o mejor dicho, de una decisión de política penal que excluye a los menores del imperio de la ley punitiva, con todas sus consecuencias–, permitió construir un sistema normativo y orgánico ad hoc, dotado de categorías e instituciones propias. La nueva corriente enlazó con el predominio del Estado social: éste, a título de padre sustituto o tutor, se hizo cargo de la patria potestad o la tutela de los menores infractores e incluso de los niños y adolescentes en situación de riesgo o peligro, desplazando para ello a los padres y tutores omisos o incompetentes y aplicando criterios tomados del tratamiento médico o de la corrección pedagógica. La concepción a la que en este momento me refiero llegó a la jurisprudencia de Estados Unidos, y a partir de ahí se difundió ampliamente. La posición paternalista del poder público, que erosionó el estatuto de derechos individuales de los menores y de sus custodios naturales o legales, se afianzó bajo la noción de parens patria. En ese país el viraje hacia conceptos diferentes ocurrió, sobre todo, a partir de la resolución dictada por la Suprema Corte de Justicia el 15 de mayo de 1967, en el caso del joven Gerald Gault, inculpado de haber realizado ciertas llamadas obscenas. La sentencia dictada In re Gault significó la restitución a los menores de edad de diversos derechos básicos en el enjuiciamiento penal: conocimiento de los cargos, acceso al expediente, asistencia jurídica, interrogatorio de testigos, no autoincriminación, impugnación. En México, la corriente denominada tutelar cristalizó en la sentencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de nuestro país en el caso Castañeda. Se consideró en ese momento –al amparo de la legislación civil familiar– que el Estado sustituye la potestad de los padres cuando se trata de menores infractores que deban quedar sujetos a determinadas acciones correctivas por parte del poder público, y que al hacerlo aquél no actúa “como autoridad, sino en el desempeño de una misión social y substituyéndose a los particulares encargados por la ley y por la tradición jurídica de la civilización occidental de desarrollar la acción educativa y correccional de los menores”. Esa doctrina prevaleció en la reforma de 1964-1965 al Artículo 18 Constitucional, merced a la cual los menores infractores accedieron al texto de la ley suprema, que distribuyó entre la Federación y los Estados, conforme a sus respectivas competencias, la creación de instituciones especiales para el tratamiento de aquéllos, con el propósito de proveer a su

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rehabilitación. En el orden secundario, el terreno despejado por la reforma de 1965 –y previamente abierto por la legislación especial, la doctrina y la jurisprudencia– permitió el relevo de los tradicionales tribunales para menores por consejos tutelares. Esta tendencia se afianzó a través de la Ley de los Consejos Tutelares del Distrito Federal, expedida en 1973 y sustituida en 1991 por un ordenamiento defectuoso que ha recibido diversas críticas desde los frentes tutelar y garantista. Obviamente, la Corte Interamericana no ha tomado partido explícito por alguna de las corrientes en pugna ni se ha pronunciado en torno a la disputa de las escuelas. En el ejercicio de su propia función como órgano judicial protector de los derechos humanos –llamado, por ello, a establecer los derechos de los individuos conforme al criterio de mejor protección–, optó por examinar el tema con mayor profundidad, dejando de lado categorizaciones dogmáticas. Así, se ocupó de precisar, conforme a la Convención Americana y los estándares vigentes en este campo, la situación jurídica y los derechos de los niños y adolescentes a la luz de los principios a los que me referí en el apartado 2 de este trabajo (2. Premisas). Por este camino marchó la Opinión Consultiva OC-17/02. En diversas oportunidades y en mi Voto razonado concurrente a la OC-17/024 he reexaminado los términos de la cuestión que ahora analizamos, tomando en cuenta la frecuente contraposición explícita entre la corriente tutelar, por una parte, y la garantista, por la otra, con sus respectivas cargas ideológicas, políticas y normativas. La antinomia se expresa también como oposición entre una doctrina de la “situación irregular” del menor y otra de la “protección integral” del mismo sujeto: aquélla, sinónima de orientación tutelar; ésta, vinculada con la orientación garantista. En rigor, los verdaderos dilemas no aparecen en el choque entre “lo tutelar” y “lo garantista”. A mi modo de ver, que en otras ocasiones he manifestado,5 la antinomia surge cuando se debe resolver sobre la orientación esencial –por encima de particularidades que no afectan el fondo– del
4 Cfr. Voto concurrente razonado, en CorteIDH, Condición jurídica…, Opinión Consultiva OC-17/02, cit., pp. 183 y ss. 5 Así, p. ej., en mi trabajo “Algunas cuestiones a propósito de la jurisdicción y el enjuiciamiento de los menores infractores”, en Memoria (del Coloquio Multidisciplinario sobre Menores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, pp. 205-206.

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sistema relativo a los menores que infringen la ley penal: ¿protección o punición? No pierdo de vista, por supuesto, que la respuesta implica una preferencia de grado o acento, no una exclusión total de uno de los extremos en aras del otro. Además, la antinomia se manifiesta cuando llega el momento de resolver, una vez que se ha optado por una de aquellas tendencias, cómo se tratará al menor que infringe la ley: ¿trato dotado de garantías, numerosas y crecientes, o trato arbitrario, desprovisto de ellas? Nuevamente conviene precisar que la opción no trae consigo la exclusión radical de todas las derivaciones del principio contrario, sin atención a los méritos que pudieran tener desde la perspectiva de los intereses y derechos del sujeto. En el mencionado Voto concurrente procuré destacar la existencia de una “tercera posición” entre los extremos más frecuentemente invocados. Esa tercera posición se sustenta en el examen objetivo de las excelencias y deficiencias de cada posición, en el rescate de sus elementos plausibles y el abandono de los que pudieran significar menoscabo para los menores de edad. En esta búsqueda de un punto de equilibrio en la dialéctica de las escuelas –que también es, desde luego, dialéctica de las acciones–, he afirmado que “ni las finalidades básicas del proyecto tutelar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél”. En tal virtud –y una vez practicado el examen de cada corriente, que no pretendo emprender aquí–, “probablemente sería llegado el momento de abandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdaderos que pueblan este campo (…) Lo tutelar y lo garantista no se oponen entre sí. La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un orden de consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro. En fin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir, dialécticamente, una corriente de síntesis, encuentro, consenso”. La síntesis a la que me refiero –y que posee pleno apoyo en la aplicación de los principios que enuncié en el punto 2 de este texto– “retendría el signo tutelar del niño, a título de persona con específicas necesidades de protección, al que debe atenderse con medidas de este carácter, mejor que con remedios propios del sistema penal de los adultos (…) Y por otra parte, la síntesis adoptaría las exigencias básicas del garantismo: derechos y garantías del menor (…) En suma, el niño será tratado en forma específica, según sus propias condiciones, y no carecerá –puesto que es sujeto de derecho, no apenas objeto de protección– de los derechos y garantías

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inherentes al ser humano (en general) y a su condición específica (en particular). Lejos de plantearse, pues, la incorporación del menor al sistema de los adultos o la reducción de sus garantías, se afianzan la especificidad, de un lado, y la juridicidad, del otro”.6 La opción por una tercera vía, que respeta el interés superior del menor, alienta la protección integral, excluye la orientación penal e incorpora derechos y garantías al enjuiciamiento especial, ha informado la decisión del Senado de la República a propósito del párrafo agregado en 2005 al Artículo 18 Constitucional. Este, como veremos en el último apartado del presente trabajo, prevé un sistema integral de justicia con respecto a los menores que infringen la ley penal y deja de lado la propuesta –que figuraba en el primer dictamen senatorial–, de instituir un sistema integral de justicia penal. Desaparecieron del texto finalmente aprobado por esa Cámara –y posteriormente por la colegisladora y las Legislaturas de los Estados– las numerosas referencias que inicialmente había acerca del sistema penal, la responsabilidad penal y la imputabilidad de los sujetos, para ceder el sitio a otros conceptos, de mejor alcance, sobre los que habrá de edificarse la nueva legislación federal y local, y que habrán de presidir las políticas y las acciones correspondientes.

7. CUESTIONES BÁSICAS En su reflexión sobre esta materia, contenida en la OC-17/02, la Corte Interamericana destacó tres conceptos principales, a saber: igualdad, interés superior del niño y garantías del procedimiento. Con el soporte que éstos brindan se construyó la opinión cuyo desarrollo puede sustentar la solución de casos contenciosos y el afianzamiento de la jurisprudencia interamericana. El tema de la igualdad y no discriminación ha sido explorado por el Tribunal internacional en diversas oportunidades. A su juicio, se trata de normas imperativas, prevenciones de jus cogens –en los términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados– que traen consigo obligaciones erga omnes de los Estados, proyectadas en varias direcciones.7
6 Voto 7

concurrente.., cit., párrs. 22-25. Puede verse una, detallada por la Corte sobre esta materia, en Corte IDH, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de

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La igualdad y la proscripción de medidas discriminatorias no se oponen a la adopción de medidas protectoras de ciertas categorías de sujetos, que no tienden a sustraer a éstos de la práctica de derechos generalmente reconocidos, sino a proveerlos de medios conducentes a asegurar la igualdad misma, y el goce y ejercicio efectivos de los derechos. En este sentido, la Corte estimó que “la protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos”. Y agregó: “Se puede concluir que en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención”.8 Como adelante se verá, la reforma al Artículo 18 de la Constitución General de la República acogería las garantías específicas para los sujetos de esta categoría, añadidas a las garantías generales propias de todas las personas. Al estatuir sobre este punto, la norma constitucional dispondría quiénes son sujetos de sus mandamientos: edades de aquéllos e hipótesis en las que se encuentran. Por lo que hace a la cuestión básica del interés superior del niño, que supra mencioné, en la Opinión Consultiva se indica que “este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”. Prosigue la OC-17/02: para asegurar la prevalencia de ese elevado interés, en el preámbulo de la Convención citada se establece que el niño “requiere ‘cuidados especiales’, y el Artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez e inexperiencia”.9 El texto agregado últimamente al Artículo
septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs.70 y ss. Cfr. mi Voto razonado concurrente en esa misma publicación, párrs. 16 y ss., así como mi “Estudio introductorio”, en Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-18/03, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, pp. 8 y ss. 8 OC-17/02, cit., párrs. 53 y 55. 9 Id., párr. 60.

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18 Constitucional invoca expresamente el interés superior del adolescente y la protección integral de éste. En cuanto a las garantías del enjuiciamiento, otra cuestión básica analizada en la Opinión Consultiva, queda establecido que los valores fundamentales de salvaguarda de los niños tanto “por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran (…) se deben proyectar sobre la regulación de los procedimientos judiciales o administrativos, en los que se resuelve acerca de los derechos de los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllos”.10 Una vez más, la Opinión insiste en la regla de especificidad –protección necesaria, a través de medidas específicas, diferentes de las que cubren a los adultos–, cuando previene: “Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento”. La preocupación garantizadora procesal se acomoda igualmente en el nuevo párrafo del Artículo 18, por diversas vías. Una de éstas es la recepción –por primera vez en el orden constitucional mexicano– del debido proceso. El mismo designio se hallaba, conviene recordarlo, en la noción de garantías esenciales del procedimiento recogida en el Artículo 14 de la Ley Fundamental. También se recibe la garantía procesal correspondiente al régimen acusatorio, que no figura bajo este nombre –como lo estaba en el primer dictamen de las comisiones senatoriales– sino a través del deslinde que se hace entre las funciones de procuración e impartición de justicia, independientes entre sí. Finalmente, el Artículo 18 alude a la especialización de instituciones y autoridades que intervienen en el enjuiciamiento especial para menores.

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Id., párrs. 93-94.

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8. CASOS CONTENCIOSOS Como antes señalé, la doctrina jurisprudencial de la Corte Interamericana en materia de menores, niños o adolescentes que infringen la ley penal –menores infractores, a fin de cuentas– no se deposita solamente en la Opinión Consultiva OC-17/02, que es, desde luego, el documento en que se explaya con mayor detalle y deliberación. Figura también en sentencias correspondientes a diversos litigios relevantes, de las que paso a ocuparme. En la especie se trata ya de actos resolutivos vinculantes para los Estados que figuraron como demandados y a los que se dirigió, en su caso, la condena emitida por la Corte. Además, concurren a establecer el criterio de ésta para la prevención de violaciones y la solución de cuestiones futuras. Tal es el papel “trascendente” de una jurisprudencia que no puede ni debe ocuparse de todos los casos en que se suscite un mismo problema.

A) CASO VILLAGRÁN MORALES O “NIÑOS DE LA CALLE” (GUATEMALA)11 En este caso contencioso hubo primero una sentencia declarativa de violaciones (1999), y más tarde una sentencia condenatoria a reparaciones (2001). Recordaré ahora que las resoluciones de la Corte en el ámbito contencioso asumen esas dos dimensiones: declaración y condena. En la aplicación del procedimiento anterior era frecuente la distinción entre (audiencias y) resoluciones sobre excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Bajo la regulación actual se suele agrupar estos temas en un solo pronunciamiento de amplio alcance. Esto ha contribuido a reducir considerablemente la duración del procedimiento, con beneficio para la exigencia de impartir justicia dentro de un “plazo razonable”:
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En este caso hubo diversas sentencias, que contienen otros tantos pronunciamientos acerca de excepciones preliminares, la primera, fondo de la controversia, la segunda, y reparaciones por las violaciones declaradas, la tercera: Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32; Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.

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actualmente, el promedio de duración del trámite de casos contenciosos es de la mitad del que se tenía antes de la vigencia de las reformas reglamentarias del año 2000. En el Caso Villagrán Morales se examinó la actuación de la policía con respecto a un grupo de jóvenes marginados, actuación que revistió crueldad extrema: malos tratos desbordantes y muerte de los menores. Vale decir que con motivo de este litigio la Corte llevó adelante reflexiones innovadoras sobre el derecho a la vida, conforme al sentido mayor que es posible atribuirle al amparo del Artículo 4 de la Convención: no sólo reproche para la privación indebida de la existencia (aspecto negativo), sino creación de condiciones que propicien el desarrollo de aquélla (aspecto positivo). En efecto, el derecho a la vida incluye el “derecho a que no se impida (a la persona) el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna”. Se halla a cargo del Estado la “obligación de garantizar las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, (tiene) el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”.12 En la sentencia de fondo sobre este litigio, la Corte examinó las medidas de protección mencionadas en el Artículo 19 de la Convención. Estas abarcan un extenso catálogo: “las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, el derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono y explotación”.13 La Corte destacó ciertos deberes generales del Estado a propósito de la provisión y protección de derechos, conforme al Artículo 2 del Pacto de San José. En la especie, quedó establecido que el Estado “debe implementar en su derecho interno, de acuerdo al citado Artículo 2 de la Convención, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias con el objeto de adecuar la normativa (nacional) al Artículo 19 de la Convención, para prevenir que se den en el futuro hechos como los examinados” en ese caso. Al respecto, las partes analizaron el relevo del Código de la Niñez, de 1949, por el Código de la Niñez y la Juventud, más avanzado que aquél y aprobado por el
12

Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999, cit., párr. 144. 13 Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 196.

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Congreso en 1996, pero no vigente cuando se emitió la sentencia sobre reparaciones.14

B) CASO BULACIO (ARGENTINA)15 Fue relevante para el examen de los procedimientos aplicables a menores de edad el caso del joven Bulacio, resuelto en el 2003. Se refirió a la detención arbitraria (razzia o captura colectiva) de adolescentes y jóvenes que asistían a un acto recreativo, así como al maltrato de éstos a manos de la policía y la infracción del deber de asistencia médica en favor de los menores enfermos o lesionados. Hubo reconocimiento parcial de la responsabilidad del Estado, así como solicitud de lineamientos para el trato de menores en conflicto con la ley penal. La Corte dispuso la adopción de normas que adecuen el Derecho nacional a la Convención Americana –en extremos tales como la detención, el procedimiento inicial, la actuación de la policía, la condición del Estado como garante de los derechos de los detenidos, etcétera– y aceptó el acuerdo alcanzado por las partes contendientes para constituir una instancia de consulta “con el objeto, si correspondiere, de la adecuación y la modernización de la normativa interna en las temáticas relacionadas con (las condiciones de detención de los niños) para lo cual se invitará a expertos y otras organizaciones de la sociedad civil”, que formularán propuestas de reforma a las normas internas.16

C) CASO INSTITUTO DE REEDUCACIÓN DEL MENOR (PARAGUAY)17 En el año 2004 la Corte dictó una sentencia sobre graves hechos ocurridos en aquel centro de detención de menores infractores. Varios jóvenes perecieron en un incendio. Se observó, además, la irregularidad de los
14 15

Sentencia de 26 de mayo de 2001, párr. 98. Corte IDH, Caso Bulacio, Sentencia de 28 de septiembre de 2003. Serie C No. 100. 16 Id., párr. 144. 17 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor, Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

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procedimientos seguidos en contra de los pobladores del centro, presuntos infractores de la ley penal, y las malas condiciones de vida en aquél. El Tribunal hizo ver que el Estado debía adecuar su legislación a la Convención Americana y a los principios y estándares en estas materias: tanto en lo que respecta al enjuiciamiento como en lo que atañe al régimen de detención, cuando sea absolutamente necesario privar de libertad al sujeto. Asimismo, la Corte enunció datos relevantes del procedimiento y mencionó alternativas para la solución de los litigios. Además, destacó la necesidad de brindar capacitación adecuada al personal que se halla a cargo de estos procesos.18

9. ALGUNOS ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO En el desempeño de las funciones jurisdiccionales de la Corte Interamericana en el curso de los años corridos desde el establecimiento de aquélla, en 1979, hasta el año 2004 –un cuarto de siglo, con actividad creciente que adquirió notable intensidad en los últimos años–, la mayoría de los hechos violatorios sometidos al conocimiento del Tribunal se relacionan con la inobservancia del debido proceso legal en materia penal. La frecuencia con que se presentan estos casos ha permitido la elaboración de una jurisprudencia detallada sobre los temas correspondientes. Por otro lado, muchas cuestiones examinadas bajo el concepto de opiniones consultivas atañen también a temas del debido proceso. A continuación mencionaré algunos pronunciamientos de la Corte sobre esta materia. Ante todo, el Tribunal se ha ocupado de establecer quiénes pueden ser considerados como infractores para los fines de la jurisdicción especial sobre menores de edad: quienes infringen la ley penal, no así los niños y adolescentes que se hallan en situación de riesgo o peligro por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, ni quienes sólo observan una conducta diferente de la que caracteriza a la mayoría. Los menores de edad no quedan inmediatamente privados de derechos, sin más; en otos términos, “no pasan al ‘dominio’ de la autoridad”.19 Es preciso resolver esos casos a través de actuaciones y decisiones sustentadas en la
18 19

Cfr. id., párrs. 151 y ss., 209 y ss., y 228 y ss. OC-17/02, cit., párrs. 112-114.

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ley. Toda medida administrativa referente a menores de edad debe quedar estrictamente ceñida por el principio de legalidad. Esto “permite el desarrollo adecuado del debido proceso (y) reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de éste, conforme a criterios de pertinencia y racionalidad”.20 El enjuiciamiento de menores supone la existencia de una conducta típica atribuida a sujetos imputables que puedan recibir, por ende, el correspondiente juicio de reproche. El debido proceso de esos sujetos implica “la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan (los) tribunales (que intervienen en estos casos) revistan modalidades propias consecuentes con las características y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en este orden se puede proyectar tanto a la intervención de tribunales, en lo concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de solución de controversias”.21 Es pertinente “atender en forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilícita”; de ahí la necesidad de establecer “órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos”.22 En un detallado pronunciamiento, la Corte sostuvo que las actuaciones en esta materia deben atender ciertos elementos: “1) en primer lugar, la posibilidad de adoptar medidas para tratar a (los) niños sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario, este Tribunal dispondrá de diversas medidas, tales como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño y regulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niños; y 4) los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para
20 21

Id., párr. 103. Id., párrs. 118-119. 22 Id., párr. 109, y Caso Instituto de Reeducación del Menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, cit., párr. 209.

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asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporcionales”.23 La Corte ha señalado que “en todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior”.24 Se preservará la participación del niño en el enjuiciamiento, sin perder de vista la necesidad de matizar razonablemente esta intervención. Es preciso advertir que “el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las consecuencias de su declaración”.25 Es pertinente “fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura”.26 El Tribunal interamericano ha sostenido la pertinencia de reducir los supuestos de privación de la libertad al mínimo indispensable; esta tendencia restrictiva se acentúa en el caso de los menores de edad. En este campo el Estado debe proveer los “cuidados especiales que imponen la edad, sexo, personalidad y desarrollo sano” de esos sujetos.27 En suma, la privación de la libertad se debe aplicar de manera excepcional, “ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias de la prisión preventiva”.28 Por lo que hace al desempeño judicial en este ámbito, es opinión de la Corte que “son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas”.29
23 24

Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 132. OC-17/02, cit., párrs. 122-123. 25 Id., párrs. 128-131. 26 OC-17/02, párr. 134. 27 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 163. 28 Id., párr. 230. 29 OC-17/02, cit., párr. 135.

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10. LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA (2005) El impulso para realizar una importante reforma al Artículo 18 en materia de menores infractores –tema que apareció en 1964-1965–30 provino de las propuestas presentadas en el Senado de la República el 4 de noviembre de 2003, suscritas por senadores pertenecientes a los diversos partidos políticos con presencia en esa Cámara.31 En el 2004 hubo una iniciativa presidencial de reforma al conjunto del sistema penal –inclusive el enjuiciamiento de menores infractores– que no prosperó o que fue absorbida, en lo que respecta a este tema específico, por el trabajo y las propuestas de los legisladores. La deficiente negociación del proyecto, el escaso conocimiento que hubo sobre sus características y fundamentos, la errónea explicación de algunos de sus datos principales –así, se confundió con una ley “antisecuestros” y se simplificó bajo el rubro casi exclusivo de “proceso oral”– y otros defectos de fondo y forma que no procede examinar ahora, determinaron su suerte en el Congreso. En diversas oportunidades he analizado la propuesta de reforma constitucional presentada por el Ejecutivo, que al lado de manifiestos errores contenía sugerencias plausibles. El 22 de abril de 2004 se presentó el dictamen de las comisiones senatoriales32 al que me he referido supra. Son diversos los precedentes normativos en esta materia, de fuente internacional y nacional, varios de los cuales fueron mencionados en los trabajos preparatorios de la reforma. Destaca, por lo que hace a los nacionales, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, del 29 de mayo de 2000, publicada el 29 del mismo mes, que ciertamente no es un modelo de técnica legislativa. Como precedentes internacionales cuentan la Declaración de Ginebra, de 1924, acerca de los derechos del niño, y la
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Cfr. mi estudio de esta primera reforma en García Ramírez. El artículo 18 constitucional: prisión preventiva, sistema penitenciario, menores infractores, Coordinación de Humanidades, UNAM, México, 1967, esp. pp. 95-98. 31 A saber, los suscriptores de la iniciativa del 4 de noviembre de 2003, fueron los senadores Jorge Zermeño Infante, del Partido Acción Nacional; Rutilo Escandón Cadenas, del Partido de la Revolución Democrática; Orlando Paredes Lara, del Partido Revolucionario Institucional, y Emilia Patricia Gómez Bravo, del Partido Verde Ecologista. 32 Se trató de las Comisiones de Puntos Constitucionales, de Justicia y de Estudios Legislativos, Segunda.

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Declaración de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1959. Descuella el moderno marco de los derechos internacionalmente reconocidos: la Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, que ha sido suscrito por la inmensa mayoría de los Estados, con dos excepciones que no es fácil entender. La relación incluye, asimismo: Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), un relevante conjunto de principios y disposiciones en esta materia; Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Reglas de Tokio), y Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Reglas de Riad). Puede agregarse, porque ya existía entonces y fue suficientemente conocida por quienes intervinieron en la elaboración de las propuestas y el dictamen, la Opinión Consultiva OC-17/02 de la Corte Interamericana. La iniciativa senatorial inicial postuló, como dije, “un sistema integral de justicia penal para adolescentes” –individuos mayores de doce y menores de dieciocho años– a quienes se acusara “por la comisión de una conducta tipificada como delito por las leyes penales”. Las personas menores de doce años quedarían “exentas de responsabilidad peal”. La aplicación del sistema se encomendaría a instituciones, tribunales y autoridades “específicamente previstas para la procuración e impartición de la justicia penal para adolescentes”. También se preveía que “las formas alternativas al juzgamiento deberán observarse en la aplicación de la justicia penal para adolescentes” y que en el procedimiento se atendería al “sistema procesal acusatorio”. La privación de la libertad se emplearía “como medida de último recurso y por el tiempo más breve que proceda”. En la iniciativa de reforma se propuso que ésta abarcase tanto el Artículo 18, sede final de los cambios, como el Artículo 73 Constitucional; esto último con el propósito de dar atribuciones al Congreso de la Unión para establecer las bases uniformes de la legislación nacional de la materia. Esta posibilidad se desechó. Además, hubo modificaciones importantes y acertadas en un segundo documento suscrito por los senadores de la República –con fecha 31 de marzo de 2005–, que aportaría el texto de la reforma. El cambio principal introducido por éste con respecto al primer proyecto senatorial consistió en la eliminación de referencias “penales”. Este giro mejoró considerablemente la iniciativa y fijó el buen rumbo de la reforma constitucional y sus expresiones normativas y prácticas.

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En el dictamen modificado del 31 de marzo se consideró que la intención de establecer el nuevo sistema “se encuentra colmada con las reformas y adiciones propuestas al Artículo 18 constitucional, por lo que el hecho de facultar al Congreso para expedir una ley que establezca las bases normativas a que deberán sujetarse los estados y el Distrito Federal, resulta innecesario”. Consecuentemente –se añade–, la Federación, los Estados y el Distrito Federal actuarán concurrentemente conforme a sus “respectivas competencias, sin perjuicio de los mecanismos de coordinación y concurrencia que prevén las leyes”. Esas instancias están “facultadas para legislar en materia de justicia para adolescentes, sin mayor limitación que la observancia y el apego a las bases, principios y lineamientos esenciales introducidos a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos mediante la presente reforma”. En consecuencia, la propuesta final que se convertiría en reforma constitucional determinó la concurrencia de facultades entre la Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, para ocuparse de esta cuestión. El nuevo párrafo del Artículo 18 constituye la base para el ejercicio de las atribuciones federales y locales. Queda pendiente para el futuro, tal vez distante, la posibilidad de unificar en mayor medida la legislación de la materia –como también, y acaso sobre todo, la regulación penal y procesal penal– en bien de una verdadera política nacional de prevención y persecución del delito. Comprendo y respeto las consideraciones políticas que han mantenido la copiosa diversidad legislativa en este terreno, pero tampoco puedo ignorar las buenas razones que han militado desde hace tiempo –sin éxito— en favor de la unificación. Habrá que desplegar un intenso exfuerzo políticolegislativo para la “armonización”, por lo menos, de las soluciones en este campo, antes de que surjan particularidades –algunas admisibles, desde luego– que priven al conjunto de congruencia y eficiencia. La reforma –al igual que el dictamen inicial– se refiere a un “sistema integral” de justicia. No se desea resumir la acción del Estado sólo en una porción de las atenciones que requiere esta materia: la noción de un “sistema integral” apunta a la más amplia cobertura de necesidades y a la adopción completa y adecuada de soluciones pertinentes, con todos los recursos y en todas las direcciones. Ojalá que hubiese una declaración igual –y, obviamente, acciones del mismo signo– en lo que corresponde a la política criminal general, tan invocada como desatendida.

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He mencionado supra que la revisión del dictamen y la correspondiente reelaboración del proyecto, para abrir la puerta al texto final, se caracterizaron por el abandono de la idea de justicia “penal” a cambio del concepto de justicia –sin aquel calificativo– para adolescentes que infringen la ley penal. A veces ocurre que un cambio de redacción no queda amparado por suficientes explicaciones o precisiones en la exposición de motivos o en el debate, o bien, se observa una manifiesta contradicción entre lo que dice la norma y lo que sugiere la reflexión de sus autores, como ocurrió cuando fueron reformados los Artículos 16 y 19 Constitucionales, en 1999, para reparar el desacierto de la reforma de 1993 que sustituyó el cuerpo del delito por elementos del tipo penal. Empero, en algún punto específico el dictamen de los senadores marchó por un rumbo diferente al que sustentó la reforma y quedó expresado en los correspondientes preceptos. Afortunadamente, este no ha sido el caso en la reforma de 2005 al Artículo 18. Por la importancia que tuvo el cambio incorporado en el curso de los trabajos legislativos –como dato relevante para su orientación y culminación– y la trascendencia que debe tener en la reglamentación y aplicación del nuevo sistema integral, me permitiré transcribir in extenso los razonamientos expresados en la revisión del dictamen. Los integrantes de las comisiones expresaron su convencimiento de que el “espíritu” de las iniciativas sujetas a dictamen “no es el de reducir la edad penal o el crear una estructura gubernamental que juzgue como inimputables a los menores de 18 años. Por ello consideramos que es necesario suprimir el calificativo ‘penal’, a fin de evitar cualquier confusión con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos”. Igualmente, señalaron: “en el ámbito jurídico la idea de lo ‘penal’ implica la imposición de penas como principal consecuencia del delito, mismas que constituyen la privación o restricción de bienes jurídicos, impuestas conforme a la Ley por los órganos jurisdiccionales, al culpable de una conducta antijurídica tipificada previamente como delito”. Habida cuenta de que la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad –señaló el nuevo documento– “no es dable que se haga referencia a un sistema ‘penal’ para menores adolescentes, a quienes no es posible aplicarles una pena en estricto sentido, puesto que no tienen la posibilidad de determinar la comisión de un ilícito penal”. Dado que no hay ‘pena sin culpabilidad’, los autores del giro consideraron “pertinente que

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el sistema a que se refieren las iniciativas se identifique como ‘Sistema Integral de Justicia para Adolescentes’”. Otras modificaciones atendieron a la misma línea de pensamiento: “eliminar toda noción relacionada con la imputabilidad, culpabilidad o responsabilidad penal, que no pertenecen al ámbito de la justicia para menores”. Finalmente, “el concepto de sanciones se sustituye por el de medidas, con el mismo criterio de evitar la confusión con el régimen punitivo aplicado a los imputables, es decir a los mayores de edad”. Las referencias a la edad de los individuos sujetos a la justicia para adolescentes son relevantes. Hacía falta una definición en este punto, que debió presentarse desde hace tiempo, merced a un juicioso consenso –y en todo caso a partir de la vigencia en México de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño–, sin necesidad de que la Constitución resolviera lo que puede decidir, sin orden normativa, el acuerdo promovido por la razón. Pero no fue así: las características de nuestro federalismo penal o parapenal permitieron que varias entidades carecieran de referencia sobre la edad mínima de acceso a la justicia especial para menores –antes de la cual sólo se plantea la atención asistencial– y que se mantuviese una gran variedad de soluciones acerca del ingreso al ámbito de la justicia penal –no diré a la imputabilidad penal, que es un problema diferente–, fijado en 16 años por varias legislaciones, en 17 por alguna y en 18 por la mayoría. La reforma ha puesto orden en esta materia, aun cuando existen opiniones respetables que prefieren fijar en 14 años y no en 12, como finalmente se dispuso, la edad de acceso a la justicia especial. En este orden sólo se consignó una precisión, que adelante mencionaré, sobre la adopción de medidas privativas de la libertad. Sin perjuicio del debate que puede existir acerca de la edad, examen que no está cerrado, se ha ganado mucho terreno gracias a las nuevas definiciones constitucionales. Estas toman en cuenta un generalizado criterio sobre lo que es “adolescencia”, etapa posterior a la “niñez” y anterior a la “juventud adulta”: entre 12 y 18 años. Los menores de aquella edad quedan sustraídos a la persecución. Para ellos prevalecen otros conceptos, cuando incurren en conductas infractoras de la ley penal: rehabilitación y asistencia social También hacía falta establecer, más allá de dudas e interpretaciones, que sólo quedarán comprendidos en este sector de la función estatal

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quienes realicen conductas penalmente típicas, como lo ha reclamado la tendencia dominante desde hace varias décadas y lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Interamericana, basada en los instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos. Finalmente quedan fuera, los estados de peligro y riesgo que en otra época determinaron la actuación de los tribunales y consejos para menores. También se hallan excluidas las conductas constitutivas de infracción administrativa, cuyas sanciones constituyen igualmente –también lo ha precisado la jurisprudencia interamericana– una expresión del poder punitivo del Estado, potencialmente severa y siempre inquietante desde la perspectiva de los derechos individuales y la vigencia del orden democrático. Habrá que reflexionar cuidadosamente en torno a las consecuencias de la infracción administrativa (faltas de policía, principalmente) cometidas por sujetos de entre 12 y 18 años: ¿el mismo régimen de los adultos, que no parece acertado? ¿Un sistema especial, sin contravenir la norma constitucional? La subordinación del sistema integral de justicia al concepto de tipicidad, que constituye garantía de legalidad, no implica, sin embargo, que esa legalidad sea la misma para todos. Puesto que subsiste la desconcentración de las atribuciones legislativas en materia penal, es decir, de las facultades tipificadoras, habrá que atender aquí –como en el supuesto de los adultos– a las decisiones particulares de los legisladores federales y locales: los problemas que surgen en el campo del Derecho penal ordinario aparecerán en el nuevo Derecho especial para menores infractores a propósitio de la caracerización de las conductas ilícitas y sus consecuencias jurisdiccionales. La reforma constitucional acoge el sano criterio de comprender tanto garantías generales aplicables a todas las personas como garantías especiales dirigidas a los adolescentes. Así se atiende la legalidad y la especificidad de los sujetos en su condición de personas en desarrollo. Esto último demanda medidas de corrección de las desigualdades que provienen de las diferencias materiales, punto al que me he referido ampliamente y sobre el que no insistiré. Evidentemente, la recepción de ambas garantías debe trasladarse a la legislación secundaria y a la organización real de la justicia para adolescentes. En el texto constitucional se alojan algunas garantías procesales específicas. Aquí se recibe la noción de debido proceso legal, que no figuraba

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en la Constitución. Tenemos, pues, dos versiones para resolver una misma preocupación garantizadora, como supra mencioné: garantías esenciales del procedimiento, que señala el Artículo 14, y debido proceso, que indica el nuevo párrafo del Artículo 18. Se podrá entender que son conceptos diferentes, no necesariamente sinónimos, pero esta comprensión no resuelve el punto, sino lo desplaza: ¿por qué garantías esenciales, no debido proceso, para los adultos, y por qué debido proceso, no garantías esenciales, para los menores? Merecía mayor reflexión el empleo de fórmulas diversas, que siembra de problemas la interpretación, aunque sea plausible –por supuesto– la inclusión del debido proceso –o mejor todavía, de las ideas e imperativos que éste entraña– en la nueva justicia para menores. El primer dictamen de las comisiones senatoriales apoyó la referencia al sistema procesal acusatorio, por contraste con el inquisitivo. Es comprensible y satisfatoria esta preocupación del legislador, aun cuando ciertamente no existe un concepto final y acabado acerca de aquellos sistemas procesales y sus variantes mixtas. A fin de cuentas, todos los sistemas son mixtos, en alguna medida. Ahora bien, la referencia al régimen acusatorio –que recoge una corriente reformadora en boga– no fue aceptada en la decisión final sobre la reforma. La revisión senatorial del 31 de marzo de 2005 optó por excluir la alusión al sistema acusatorio y referirse, en cambio, al dato clásico y nuclear de éste: deslinde entre la persecución y la resolución, expresado de la siguiente manera: habrá “independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas”. Aquí resta decidir –pero lo hará la ley reglamentaria– en qué espacio del Estado se hallará cada una de esas autoridades, principalmente la jurisdiccional, que impone las medidas: ¿jurisdicción autónoma (no necesariamente tribunales administrativos) o incorporación en los Poderes Judiciales de la Federación, los Estados y el propio Distrito Federal? Cada solución ofrece ventajas e inconvenientes, no sólo desde la perspectiva técnica –en orden a la división de funciones y a la independencia de los órganos jurisdiccionales–, sino también desde el ángulo práctico: recursos para instalar los órganos y atender su buen despacho. También las soluciones institucionales deben examinarse bajo el rubro de las garantías. Lo son, por varias razones que atañen a la adecuada operación del conjunto. La Constitución vuelve a la necesidad de

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crear instrumentos específicos para la atención de problemas específicos. La justicia integral para adolescentes no es apenas un capítulo de la justicia penal ordinaria para los adultos, a la que deban trasladarse fielmente la instituciones, las categorías jurídicas, la “filosofía” y las prácticas de ésta. Se requiere especialización –personal, orgánica, institucional, material, procesal– de las instituciones, los tribunales y las autoridades que actuarán en la procuración e impartición de la justicia para los adolescentes infractores de la ley penal. La ley suprema omitió un ámbito que reviste, sin embargo, enorme importancia: la ejecución de las medidas. Las medidas previstas se disciplinan a determinados principios –protección integral e interés superior, que no sólo debieron vincularse con aquéllas, sino con el enjuiciamiento mismo– y tienen como objetivo la orientación, protección y tratamiento de los menores con el propósito de alcanzar la reintegración social y familiar del adolescente –fin que pudiera resultar, en la realidad, inabordable o desaconsejable– y el pleno desarrollo de su persona y capacidad –propósito incuestionable–. No faltarán los sinónimos para la protección ni el debate acerca del concepto de tratamiento. Es importante el acento que la reforma ha puesto en la naturaleza y, sobre todo, en la intensidad de las medidas. Se prevé que sean proporcionales a la conducta realizada. Sobre este punto tómese en cuenta que las medidas entrañan afectaciones de los derechos de quien se encuentra sujeto a ellas: principalmente, aunque no exclusivamente, la libertad. De ahí que no se autorice la desproporción, la desmesura, el exceso. Es indebido corresponder a ciertas conductas con reacciones excesivas, expresión de un rigor defensista o punitivo que pudiera resultar absolutamente injustificado y totalmente inaceptable en una sociedad democrática. Cualquier injerencia en los derechos fundamentales de las personas debe tener como referencia las exigencias y los límites que la explican lógicamente y la justifican jurídicamente: necesidad, razonabilidad, oportunidad, proporcionalidad, e incluso inevitabilidad. Que haya proporción entre el hecho ilícito y la reacción correspondiente, no impide que el órgano emisor de la medida tome en cuenta, sin romper ese marco garantista, los datos que conduzcan al cumplimiento de la función estatal y la finalidad de las medidas, particularmente en el supuesto de menores de edad, con respecto a los cuales la misma Constitución dispone orientación, protección, tratamiento, reintegración social

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y familiar. Esto requiere considerar las condiciones particulares del individuo al que se aplican las medidas. Disponer éstas sin miramiento para las personas llevaría a decisiones “en abstracto”, “in vitro”, ajenas al destinatario y alejadas de la realidad, y en todo caso impertinentes o arbitrarias. La conciliación entre los intereses legítimos del individuo y los legítimos intereses de la sociedad, que viene al caso en el enjuiciamiento por conductas ilícitas, obliga a apreciar detenidamente las medidas restrictivas de libertad, como precaución procesal o como consecuencia del comportamiento ilícito. Esto quedó a la vista en el proceso de reforma constitucional. De nueva cuenta es preciso considerar el carácter excepcional, restringido, marginal, de las afectaciones admisibles en el ámbito de la libertad. Por ello la reforma destaca ciertas fronteras, imperiosas para el internamiento de adolescentes. Se entiende que esta expresión abarca cualquier medida restrictiva o privativa de la libertad, sea durante el proceso, sea como resultado de éste, amparada por una resolución juridiccional. Son varias las restricciones para la adopción del internamiento, que revelan una orientación garantista diferente de la que se observa en el caso de los adultos. Aquélla se informa en las mejores tendencias en esta materia y aparece en el Artículo 37, b), de la Convención de los Derechos del Niño. La misma tendencia se aprecia en los pronunciamientos de la Corte Interamericana, que ha examinado el tema de la prisión preventiva y se ha referido, con un criterio aún más restrictivo, a la privación de la libertad en el caso de los menores de edad. En los términos del texto constitucional reformado, el internamiento es una medida extrema; por lo tanto no se debe aplicar –como suele ocurrir en el supuesto de la prisión preventiva para mayores de edad– de forma automática, regular, rutinaria, sino sólo cuando resulte verdaderamente indispensable y se justifique su necesidad. La medida deberá durar “el tiempo más breve que proceda”: así, se aplicará en periodos generalmente cortos, tanto como sea posible, optando –si cabe la opción– por suspender la medida, no por prolongarla. Sólo estarán sujetos a internamiento los adolescentes mayores de 14 años: quedan a salvo quienes se hallen por debajo de esa edad. La medida es aplicable únicamente cuando se juzge al sujeto por la comisión de una conducta antisocial calificada como grave. Esta última precisión constitucional no implica que el internamiento proceda siempre que exista imputación por delito grave. Será

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preciso valorar la medida a la luz de los otros factores que la Constitución enuncia, principalmente su carácter de “medida extrema”. La referencia a delitos “graves” traerá consigo, en este campo, los mismos problemas que ya ha producido –y que no son pocos– en el enjuiciamiento de adultos a partir de la reforma de 1993. Esta ha motivado diversas –y en ocasiones muy desafortunadas– formas de entender que una conducta ilícita es “grave”, calificación que se proyecta sobre el acceso a la libertad. Acertadamente, la reforma propicia el empleo de formas alternativas de justicia, que se han venido desarrollando en años recientes, de manera más o menos formal, prohijadas por el expansivo régimen de la querella y el perdón. Las soluciones compositivas son perfectamente admisibles en un amplio número de casos, e incluso resultan indispensables. Ahora bien, la reglamentación de esta norma deberá buscar los medios para que la solución alternativa sirva de veras a la justicia, no la enrarezca o defraude. Evidentemente, lo que digo sobre la justicia para menores infractores es aplicable, aún más ampliamente, al enjuiciamiento de adultos. Estamos iniciando un camino promisorio, pero es preciso vigilar la marcha, para que en ella imperen la pertinencia y la probidad. Con alguna frecuencia los artículos transitorios de nuevas leyes o decretos que reforman leyes existentes, disponen que las novedades entren en vigor “al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación”. Esta norma pudiera resultar razonable en algunos casos, pero no en todos. Efectivamente, es preciso proveer la difusión de las disposiciones emergentes, como lo es preparar las condiciones para su aplicación y eficacia, que a menudo reclaman la formación de funcionarios y la renovación de antiguos criterios, además de la provisión de medios materiales para el éxito de la reforma. La modificación del Artículo 18 no incurrió en ese error. Tampoco estableció una vacatio legis muy amplia, como parece necesario si se toma en cuenta la magnitud de los cambios que dispone o sugiere y la época en la que aparece. Empero, los tiempos que prevé debieran permitir una razonable preparación, si en ellos se trabaja con intensidad y buena orientación. Los dos preceptos transitorios fijan plazos sucesivos. El primero, de tres meses a partir de la publicación del decreto, para que la reforma entre en vigor. El segundo, de seis meses contados desde el inicio de la vigencia, como plazo del que disponen “los Estados de la Federación y el Distritro Federal” para “crear las leyes, instituciones y órganos que se

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requieran para la aplicación del presente decreto”. No se alude a la Federación, como si ésta contara ya con todo lo necesario para aplicar exitosamente la reforma en el momento mismo de su vigencia. No deja de llamar la atención que entre en vigor una disposición que no resulta aplicable –o no parece serlo– cuando comienza su vigencia, porque se carece de las condiciones para que ello ocurra, y que, entendiéndolo así, el propio Constituyente disponga un nuevo plazo –“de gracia”, después de una llamada “de alerta”– para preparar la eficacia de la norma ya vigente. Mientras tanto, ésta permanecerá como derecho en vigor, por una parte, pero apenas en “proceso de aplicación”, por la otra. Más allá de estos comentarios, lo cierto es que habrá que poner manos a la obra, diligencia y cuidado para crear las condiciones del gran progreso que se ha querido imprimir en la justicia para adolescentes. Bienvenidas las palabras y las normas, las intenciones y los programas: sigue la hora de los hechos.

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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR *
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I. IMPACTO NORMATIVO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO EN AMÉRICA LATINA La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante la Convención o CDN), se aprobó por aclamación en la sede de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20 de no viembre de 1989, luego de casi una década de debates acerca de
* Este texto fue publicado en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. Se publica con autorización de la autora por la trascendencia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Su autora es experta en Derecho Internacional y profesora de Derecho Penal Juvenil en la Universidad de Buenos Aires, Argentina. 1 Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado de avance del proceso de adecuación de la legislación provincial a la Convención Internacional sobre Derechos del Niño en Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provinciales sobre derechos del niño en 1997. Agradezco a Irene Konterllnik haberme invitado a escribirlo e instado a incluir en las conferencias para grandes auditorios, técnicas audiovisuales que hasta entonces no usaba en las conferencias académicas, y a recurrir a modelos gráficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este texto. En segundo lugar, le precede el trabajo que con un nombre parecido, sin referencias a la situación argentina, se incluyó en la Revista Justicia y Derechos del Niño, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, núm.1, pp. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dicté en el Seminario “La niñez y la adolescencia ya no son las mismas (lo que todavía no se dijo)”, organizada por el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad, realizado en Buenos Aires, el 15/ 4/2002, por invitación de Eva Giberti, a quien agradezco la oportunidad de haber participado en esas excelentes jornadas. Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, conferencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes

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su alcance y contenidos.2 Su ratificación por veinte países –el número requerido por el instrumento para su entrada en vigencia–3 ocurrió menos de un año después, lo que la convierte en el tratado que más rápidamente entró en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos. Es, además, el tratado de derechos humanos más ratificado de la historia de todos los tratados sobre derechos humanos. Ningún otro instrumento internacional específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta Convención.4 A la fecha, sólo Estados Unidos y Somalía no la han ratificado.5
países, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos construyendo una nueva cultura en relación con la infancia y sus derechos. Agradezco, por último, a Verónica Spaventa el cuidadoso trabajo de edición de la conferencia del año 2002 y sus lúcidos aportes. 2 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los niños. La condición social y jurídica de los niños ha sido por largo tiempo un asunto considerado del mayor interés por parte de la comunidad internacional. Diferentes relevamientos señalan que entre el comienzo del siglo y mediados de la década de los ochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights, 1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) –las diferencias obedecen al método empleado– declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre niños. Así, la Declaración de los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional de relevancia que incluyó explícitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los Derechos del Niño. También adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que específicamente reconocen los derechos del niño en uno o varios artículos. Todos estos instrumentos, sin embargo, no alcanzan –ni en contenido, fuerza vinculante o impacto cultural– sino mínimamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño. 3 Cfr. Artículo 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 4 Cfr. Le Blanc, Lawrence J. The Convention on the Rights of the Child. United Nations Lawmaking on Human Rights, University of Nebraska Press, Lincoln, 1995, p. 11 y ss. 5 Es de destacar que el recientemente independiente Timor Oriental ya la ha ratificado. En relación con la falta de ratificación por parte de Estados Unidos y Somalía, puede afirmarse que la omisión se explica, en el primer país, por la presencia de demasiados estados; en tanto que en el segundo, por su ausencia casi total. Somalía es un sujeto de derecho internacional, pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la comunidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados no sólo toleran sino que aplican la pena de muerte a personas menores de 18 años de edad imputadas de determinados delitos, práctica que está prohibida por la Convención. Este es el argumento de fondo, vinculado con las características de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el cual este país se resiste a ratificar un tratado “políticamente correcto” como la CDN, si bien formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posición tradicional de Estados Unidos de América, contraria a la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, constituye también un factor relevante en la explicación general.

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Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptación.6 La que comúnmente se invoca es que en todo el mundo los niños7 son considerados las personas más vulnerables en relación con violaciones a los derechos humanos y que, por lo tanto, requieren protección específica. Aunque la comunidad internacional demoró bastante en formalizar en diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen también a otros sujetos históricamente marginados, tales como las mujeres, los pueblos indígenas o las personas con necesidades especiales, en relación con la infancia esta formalización y reconocimiento llegaron aún más tarde. Recién sobre el final del siglo XX los niños fueron reconocidos en su subjetividad jurídica y política, como últimos actores sociales invitados a sentarse a la mesa de la ciudadanía. La Convención implica, en América Latina, un cambio radical desde el punto de vista jurídico tanto como político, histórico y –muy especialmente– cultural. Con su aprobación por los países de la región se genera la oposición de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia. Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la aprobación de la Convención en relación con la infancia respondían a un esquema que hoy conocemos como “modelo tutelar”, “filantrópico”, “de la situación irregular” o “asistencialista”, que tenía como punto de partida la consideración del menor como objeto de protección, circunstancia que legitimaba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño la discusión sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada

6 Otras razones que en mi opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratado son: a) débil mecanismo de control al Estado; b) débil exigibilidad de derechos económicos, sociales y culturales; c) reconocimiento limitado de los derechos en razón de la edad, madurez, capacidad o por el interés superior del niño; y e) ambigüedad en temas problemáticos tales como trabajo infantil, responsabilidad penal, adopción internacional, castigos disciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son desarrolladas más adelante. 7 La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayoría de edad (cfr. Artículo. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño). Argentina declaró en la Ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relación al Artículo. 1, que éste debía ser interpretado en el sentido de que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

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desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedió frente a un planteo de la cuestión en términos de ciudadanía y de derechos para los más jóvenes. Es indudable que en prácticamente todos los países latinoamericanos se han producido cambios importantes en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad en los últimos quince años, como consecuencia del impacto de la incorporación de la CDN al derecho interno. Esta transformación suele resumirse en el paso de una concepción de los “menores” –una parte del universo de la infancia– como objetos de tutela y protección segregativa, a la consideración de niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho.8 Sin embargo, en términos concretos de reconocimiento y goce de esos derechos, es posible relativizar el impacto real de la ratificación de la Convención en el contexto latinoamericano.9 En relación con el poder judicial, pese a la manifiesta contradicción de las leyes tutelares de menores sancionadas con anterioridad a la ratificación de la Convención Internacional –y aún después– con las Constituciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros), ningún tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas leyes.10 En este sentido, el proceso de reconocimiento de derechos a los
8 Sobre la distinción entre “menores” y niños ver Beloff, Mary. “No hay menores de la calle”, en No Hay Derecho, Buenos Aires, núm. 6, junio de 1992. 9 Es interesante destacar que en América Latina la incorporación de este tratado a los sistemas jurídicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos de transición o consolidación democráticas. Las implicancias de esta coincidencia histórica no han sido aún estudiadas en profundidad. 10 La no aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribunales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los tratados relacionados con los derechos de niños y adolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Ekmekdjián c/Sofovich”, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315:1492, en el que se sostuvo que cuando se ratifica un tratado existe una obligación internacional consistente en que todos los órganos del Estado –administrativos o jurisdiccionales – apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicación inmediata. Un análisis más profundo del tema puede verse en Beloff, Mary. “La aplicación directa de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno”, en Abregú, M. y Courtis, C. (comps.). La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 623 y ss.

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niños en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del proceso desarrollado en Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparó el proceso de transformación de la condición jurídica de la infancia con el fallo “Gault” en 1967.11 Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo, los países latinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puede ser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende la década 1990-2000 –en la que me concentro en este artículo–, encontró a los países latinoamericanos recorriendo tres caminos diferentes.12 En algunos países la ratificación de la Convención Internacional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto político superficial o un impacto retórico. Ratificada la Convención, su incorporación al derecho interno no produjo realmente ningún cambio en lo sustancial, más allá del impacto político –representado, por ejemplo, por la participación del país en la Primer Cumbre Mundial de la Infancia– o el impacto retórico que sí se ha producido en todos los países.13 En otros países se ha llevado a cabo una adecuación meramente formal o eufemística de las normas de derecho interno al instrumento internacional. Este segundo grupo comprende los países en los que se introdujeron reformas en sus leyes –y eventualmente en sus instituciones– pero que sólo operaron como una adecuación formal del derecho interno a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. A este proceso se lo denomina de adecuación formal o eufemística porque se reformaron las leyes pero no cambió la concepción, lo que se refleja a veces hasta en el propio nuevo texto legal.14 En este sentido, una de las primeras
Cfr. in re “Gault”, 387 U.S. 1 (1967). La división en tres vías de este proceso es tomada de UNICEF/TRACO, Informe final. Reunión de puntos focales. Área derechos del niño, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16. 13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los países que están más atrasados desde el punto de vista de la adecuación de sus ordenamientos legales a la Convención, que son básicamente México y los países del Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay). Ningún otro país de la región puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemática argentina puede consultarse Beloff, Mary. “Estado de avance de la adecuación de la legislación nacional y provincial a la Convención sobre los Derechos del Niño en la Argentina. Tendencias y perspectivas”, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del Niño y la Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. También, Beloff, Mary. “Los derechos del niño en la Nación y en las provincias argentinas”, en Beloff, Mary (dir.). Los derechos del niño en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, en prensa. 14 En esa situación, el caso más simpático es el de la República Dominicana. Ahí, cuando recién se había ratificado la CDN, se aprobó un Código de la Niñez que en nada modificó
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tareas que se llevó adelante en América Latina a partir de la ratificación de la CDN fue poner en evidencia los llamados “fraudes de etiquetas” en relación con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambia si sólo se trata de un cambio de nombres vacío de contenido. Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultura de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes no propone un cambio en el nivel de los significantes (o al menos no sólo y fundamentalmente), sino que propone un cambio absoluto en el nivel de los significados. Finalmente, otros países han realizado –o se encuentran en proceso de realizar– una adecuación sustancial de su orden jurídico interno al instrumento internacional.15
¿Qué pasó en los países de América Latina a partir de la ratificación de la CDN? Primer etapa de reformas legales e institucionales (1990-2000) Grupo A La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto político superficial o un impacto retórico. Se llevó a cabo un proceso de adecuación formal o eufemística de las leyes internas del país a la CDN. Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes internas del país a la CDN.

Grupo B

Grupo C

la condición jurídica de la infancia en el país. Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del abogado defensor, nada más y nada menos. Este Código fue derogado por la Ley 136 del 15/7/2003. Lo mismo sucedió, básicamente, en Honduras –en la parte del Código referida a la protección–, en Bolivia –que ya tiene un nuevo Código, aprobado por Ley 2.026 del 14/10/1999– y en Ecuador, donde el Código sancionado a comienzos de los años noventa, también derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, diseñaba un modelo de justicia de carácter administrativo y en la que, por lo tanto, no intervenían jueces, aun en asuntos penales. Se trata aquí de lo que Antonio Carlos Gomes Da Costa ha llamado “el paradigma de la ambigüedad”. 15 El caso más citado es el de Brasil (Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069 sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer década, Paraguay (Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por Ley 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en marzo de 1996 y el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de 1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106

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En el nivel de la adecuación sustancial se advierte, en general, otra tendencia. Diferentes razones (muchas relacionadas con las circunstancias particulares históricas, políticas o con la cultura jurídica del país) explican que algunos países hayan optado por aprobar un Código integral, en tanto otros hayan optado por el dictado de leyes específicas. Los primeros16 sancionaron Códigos o leyes integrales que regulan todos los derechos reconocidos por la Convención, distinguiendo los aspectos relacionados con las políticas públicas de aquellos vinculados con la intervención judicial. Aún más, muchas veces estos Códigos o leyes integrales contienen también dispositivos orientados a la reforma institucional que una ley basada en la protección integral de derechos necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o Código con estas características requiere un detallado estudio y articulación con todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra la materia (por ejemplo, el Código Civil o el Código de Trabajo, los decretos de creación y funcionamiento de los organismos de la administración, etcétera). Los segundos17 optaron por dictar leyes específicas en el marco de la Convención: leyes o Códigos de Familia o de algún tema puntual (adopción, violencia, identidad, etcétera), leyes sobre la responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un aspecto en particular (por ejemplo, ejecución de las sanciones penales juveniles), y leyes de organización o reorganización institucional. Estas adecuaciones sólo lo son respecto de algunos artículos de la Convención (por ejemplo, si se trata del régimen para infractores de la ley penal, se trataría de los Artículos 12, 37 y 40 del mencionado instrumento internacional); por eso, un país que sólo dicta una ley específica no está cumpliendo en toda su dimensión con el compromiso asumido al ratificar la CDN, en el sentido de adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole, necesarias para hacer efectivos todos los derechos allí reconocidos.18
tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panamá (Régimen especial de responsabilidad penal para la adolescencia, Ley 40, vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente desde el 23 de noviembre del mismo año) y Venezuela (Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en vigencia desde el 1º de abril de 2000). 16 Tales son los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay. 17 Tales son los casos de Panamá, El Salvador o Costa Rica. 18 Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

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Hay argumentos que apoyan la variante de la reforma a través de varias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma a través de una sola ley o Código. Lo importante a tener en cuenta en el marco de un proceso dirigido a adecuar el derecho interno de un país al tratado que se comenta, es que no queden ámbitos del orden jurídico al margen de los estándares internacionales. Si eso se hace con una ley, reglamento, Código, o con diez, dependerá de cada situación particular. Lo decisivo es no olvidarse de ningún derecho en el camino. Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incompletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones respecto del efecto que las leyes tienen en relación con la producción del cambio social. Por un lado existe una visión basada sobre una profunda desconfianza en las leyes como herramientas capaces de producir transformaciones sociales.19 Es la posición característica de ciertos movimientos de base en la región, extendidos en los años setenta y reflejados en la actualidad en la posición que en la materia defienden algunas ONG’s relacionadas con la infancia. Por otro lado, hay quienes creen que el derecho puede automáticamente producir cambio social. Esta posición se suele encontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, como ocurría en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular en algunos países, o bien como ocurre todavía cuando se plantea el debate acerca de la necesidad de que exista alguna clase de regulación de interrupciones de embarazos. En materia de infancia se oscila también entre estos dos extremos, sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario, según el tema en discusión las mismas personas pueden tener una posición de confianza en la ley, que se convierte en escepticismo o desconfianza si se trata de otro tema (justicia juvenil frente a salud o educación, por ejemplo). Hace algunos años un fiscal de menores hondureño me dijo en una clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño era literatura. Su afirmación –compartida por muchos de sus colegas en distintos países latinoamericanos y comprensible si referida a otro orden de cosas–,
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Sobre derecho y cambio social ver Minow, Martha. Law and Social Change, traducción al castellano de Mary Beloff. “Derecho y cambio social”, en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 5, núm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 1-14.

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en el orden del derecho y con el sentido que él atribuía a su frase, no puede sostenerse. La Convención, en la clave que aquí se propone, no es literatura.
Proceso de adecuación sustancial Código Integral de la Niñez y la Adolescencia/Juventud a) Aspectos de protección/políticas públicas. b) Redefinición institucional. c) Justicia (de familia, penal). Leyes específicas a) Leyes o Códigos de Familia. b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/Ejecución, sanciones juveniles. c) Leyes de organización institucional. d) Leyes de maltrato/violencia. e) Leyes sobre identidad/adopción. f ) Otras leyes.

De manera simple, como es sabido, los tratados, las convenciones y los pactos son fuente de derecho internacional. La Convención es una especie dentro de los tratados de derechos humanos, forma parte de ese universo. ¿Qué significa que la Convención sea un tratado de derechos humanos? Significa que los países firmaron un contrato que deben honrar, del mismo modo que cuando dos personas firman un contrato deben cumplirlo. Significa también que es el Estado quien debe respetar los derechos humanos de las personas. La diferencia es que en un tratado, en lugar de ser particulares, quienes se obligan son los Estados –que actúan como sujetos del derecho internacional –. Si los Estados no respetan las obligaciones y compromisos asumidos al firmar un tratado, pueden incurrir en responsabilidad internacional, la que eventualmente puede acarrear consecuencias muy serias. Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente a consecuencias desde el punto de vista de la fuerza. Hay diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus obligaciones internacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la

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coactividad o coerción a los Estados por el incumplimiento sea débil no autoriza a concluir que la CDN no es un orden normativo sino mera ficción o literatura. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no es una Declaración como la firmada en el año 1959,20 que era una formulación de principios acerca de cómo el mundo de las posguerra se proponía tratar a los niños. La Convención, en cambio, es un contrato en el que toda la comunidad internacional –con excepción de Estados Unidos y Somalía– se ha puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo de tratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando un país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sancionado internacionalmente por ello. Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, en general y como principio, ser reglamentados. Cierta doctrina en algunos países –sobre todo en aquellos de tradición inquisitivo-española, como toda la América Latina– plantean que el ejercicio efectivo de un derecho reconocido en un tratado está sujeto a reglamentación por parte de cada uno de los Estados. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchas veces requieren mayor reglamentación de los derechos y garantías reconocidos en los tratados, la cuestión, al final, pasa por decidir actuar en defensa de los derechos y no al margen de ellos. En cada situación, frente a un problema concreto, la Convención se puede aplicar directamente. Por ejemplo, el niño tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera sea el tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa. ¿Qué puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el niño? Es claro: o el niño tiene derecho a un abogado o no lo tiene. El argumento de la reglamentación –que remite a la distinción que en cierta doctrina se hace entre derechos operativos y programáticos– está emparentado con el formalismo propio de la tradición inquisitiva del expediente, de lo escrito, del secreto y la delegación, donde es más relevante el color de la tinta o el papel en el que se hace una petición que el contenido de esa petición o que el derecho involucrado en esa presentación. Al firmar la CDN los Estados
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Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los Artículos 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el Artículo 50).

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se obligan a respetar los derechos ahí incluidos mediante la adopción de todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole necesarias para darles efectividad.21 Si alguien alega que el Estado no cumple con esta obligación podría denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las ONG´s al Comité de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional. Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y está en vigencia, es pertinente preguntarse ¿por qué los niños están como están?, ¿de qué ha servido la CDN? Hace diez años el tratado no existía y no había forma de obligar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede. En este tema los abogados tenemos todavía una deuda pendiente que consiste en aceitar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de niños y niñas. De modo que, para concluir con este punto, los niños no están como estaban; algo ha cambiado, para mejor: su condición jurídica. La mejora sustancial del estatus legal de los niños constituye una condición necesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus condiciones concretas de vida. Cómo hacer para que esa transformación normativa tenga un impacto directo en las vidas de los niños y las niñas, es la asignatura pendiente en este campo. En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que como en cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemáticos que el tratado no resuelve, unos relacionados con la estructura del tratado, otros relacionados con su contenido. Al gunas cuestiones problemáticas que presenta la estructura de la Convención son: a) el débil mecanismo de control de los Estados; b) la limitación de cada derecho que se reconoce; y c) la baja exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. La Convención considera al niño como sujeto, esto es, como titular de todos los derechos que corresponden a todas las personas, más derechos específicos por encontrarse en una etapa de crecimiento. Sin embargo, cada vez que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño reconoce un derecho lo limita por razones diversas, en general por la madurez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional o interés superior del niño.22 La pregunta que una hermenéutica orientada hacia la máxima satisfacción de los derechos del niño debe resolver es cómo es posible compatibilizar el ejercicio de los derechos con la etapa de
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Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Por ejemplo, Artículos 9, 12 y 14 de la Convención.

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crecimiento por la que un niño se encuentre atravesando. En la nueva concepción se trata de una interpelación a los adultos, no más una autorización para limitar los derechos a los niños. Son los adultos los responsables de generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias para que en cada momento los niños puedan ejercer sus derechos reconocidos por el tratado. Otra interpretación implicaría concluir que el tratado se firmó para que nada cambie, lo que no parece razonable. Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como implícita en la CDN es el concepto de “autonomía progresiva”: el niño, por la “evolución de sus facultades”, va adquiriendo autonomía para el ejercicio de sus derechos. La pregunta es hasta qué punto este desarrollo teórico no reproduce las doctrinas clásicas del derecho civil en el sentido de que, como afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no reconozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho) sino que por su condición no pueden ejercerlos por sí, por lo que necesitan representantes legales –sus padres o el asesor de menores, por ejemplo– para que los ejerzan por ellos (incapacidad de hecho). Otro tema importante es la limitación de los derechos en función del interés superior del niño23 que casi sin excepción hace la Convención cuando reconoce un derecho.24 A pesar de los esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenido conforme los nuevos estándares25 –que obviamente comparto–, la falta de claridad respecto de qué es lo que se entiende por interés superior del niño no ha permitido plantear la discusión en términos superadores de la
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Expresado en términos generales en el Artículo 3.1 de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 24 A modo de ejemplo, el Artículo 9 establece: “1. Los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (...). 3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (destacado agregado). 25 Al respecto pueden verse Allston, Philippe (ed.). The Best Interest of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994; Cillero, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, en García Méndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina, Ed. Temis/Depalma, Bogotá, 1ª ed., 1998, p. 69 y ss. Hay una segunda edición actualizada y ampliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.

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obsoleta cultura tutelar. Es que se trata de una noción que, aunque inserta en la Convención, respondió a una visión del mundo y de la infancia diferente de la que se instaura con ella. El interés superior del niño ha funcionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña involucrado –ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, educativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etcétera– obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusión en la Convención –que era previsible ya que la CDN es producto de un proceso histórico en el que esta categoría, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante– no ha logrado reducir su uso en este sentido,26 y de hecho es de ese artículo de donde muchos se toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que llamo una hermenéutica “hacia atrás”, que convierte a la Convención en una herramienta legitimadora del statu quo e inútil para producir cambio social. Otro aspecto problemático de la Convención es que si bien reconoce todos los derechos –es la primera vez que un tratado reconoce derechos civiles y políticos, y también derechos económicos, sociales y culturales, que son los que históricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que las discusiones tradicionales en materia de protección a la niñez estuvieron relacionadas con la supervivencia de los niños, la salud, la vivienda, etcétera–, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo económico de cada país.27 Tal vez los núcleos problemáticos señalados brevemente más arriba expliquen por qué prácticamente todos los países del mundo firmaron la Convención. Es claro que el argumento referido a que los niños son
26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el Artículo 3 de la Convención es el más citado por la jurisprudencia. 27 Textualmente el Artículo 4 dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”. También, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el Artículo 24 concluye su redacción en los siguientes términos: “Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrá plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo” (destacado agregado).

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considerados a nivel mundial las personas más vulnerables en términos de sufrir violaciones a sus derechos humanos es un argumento débil para explicar tan masiva aceptación del tratado. Pero visto desde esta perspectiva, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados por el interés superior del niño, la madurez, la capacidad para formarse un juicio propio, y en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, limitados por el desarrollo del país, parecería que el costo de firmar este tratado no era muy alto; por el contrario, el costo de no firmarlo es evidentemente mucho mayor y sino véase el caso de Estados Unidos. A esto se agrega el factor del débil mecanismo de control y seguimiento al Estado, ¿cuál es el sistema de control que prevé la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño? ¿Cómo se responsabiliza al país que no cumple con la Convención? El mecanismo de seguimiento diseñado en la segunda parte de la Convención es muy débil.28 No prevé un órgano supranacional de carácter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados, la Convención crea el Comité de los Derechos del Niño.29 A tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez cada
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Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esta debilidad se reproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de protección, en el ámbito latinoamericano, evidenciaron una carencia notable desde el punto de vista del propio texto legal en cuanto descuidaron el diseño de los dispositivos eficaces de garantía y exigibilidad de los derechos. Un análisis sistemático sobre los mecanismos de control previstos en los tratados puede consultarse en Pinto, Mónica. Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, cap. VII. 29 Cfr. Artículos 43 y 44 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comité, que actualmente está integrado por 18 expertos y sesiona dos veces por año en Ginebra. Además del informe gubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la información disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales del Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas. El Comité también hace pública su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen como “Observaciones Generales”. Asimismo expresa Recomendaciones Generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Celebra también discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas, como “La violencia contra los niños”.

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dos años y luego cada cinco, informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.30 No obstante, en busca de construir mejores estándares jurídicos para la infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Convención con la mayor exigibilidad del sistema interamericano. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José crea dos órganos específicos de control:31 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,32 que estructuran el mecanismo regional de protección de derechos humanos. Específicamente en relación con el juzgamiento de los Estados, éstos tienen que declarar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque al admitirla están cediendo parte de su soberanía.33 La solución en este punto es, entonces, ingresar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a través del Pacto de San José de Costa Rica –Convención Americana sobre Derechos Humanos– al sistema interamericano, para compensar la debilidad del mecanismo de control al Estado por parte de la CDN. Con los mecanismos de control más intensos que el tratado regional diseña es posible, entonces, reclamar los derechos del instrumento internacional específico para la infancia. De hecho, esto se ha comenzado a realizar. Así, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, en “Villagrán Morales
Un estudio español comprobó que si todos los países hubieran cumplido con el primer envío de informes en plazo debido –dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte la Convención entró en vigor–, el Comité habría tardado más de cinco años en leer, procesar y responder todos esos informes, periodo en el que se habría acumulado un informe más por país, por lo menos. Ello demuestra que además de ser un mecanismo débil, es un mecanismo de implementación imposible en términos ideales. La solución que recientemente ha encontrado el sistema es aumentar el número de comisionados, pero es evidente que esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistema de informes periódicos. 31 Artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 32 Las cuestiones vinculadas a la organización, funciones, competencia y procedimiento de cada uno de estos órganos supranacionales están reguladas en los capítulos VII y VII de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 33 Cfr. Artículos 45.1 y 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estado argentino mediante Ley 23.054 aprobó en 1984 la Convención Americana y, expresamente, reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial para aquellos casos en los que esté comprometida la aplicación e interpretación de ese instrumento (Artículo 2 de la mencionada ley).
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y otros” (caso de los “Niños de la calle”), la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que ambos instrumentos forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños,34 postura que la misma Corte mantuvo en oportunidad de expedirse en uso de la competencia que le asigna el Artículo 64 del Pacto de San José en la Opinión Consultiva 17. 35 Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entró en vigor el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –Protocolo de San Salvador–.36 Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de la CDN respecto de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños. Ahora, en el contexto regional, con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José y su protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interamericano de protección de derechos humanos, en particular en relación con un derecho central de la infancia, para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones individuales, que es el derecho a la educación.

II. CONCEPCIONES EN TENSIÓN: DE LA IRREGULARIDAD DEL
TUTELADO A LA INTEGRALIDAD DE LA PROTECCIÓN

El título de este trabajo podría haber sido simplemente “protección integral de derechos: un modelo para armar”; que no se haya quedado sólo en el aspecto propositivo se debe a que a partir de la Convención no se construye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidad para la infancia en América Latina. El terreno sobre el cual se pretende montar el nuevo sistema no está virgen; no sólo es necesario construir una nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella con la que
Cfr. “Villagrán Morales y otros” (Caso de los “Niños de la calle”), sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C, nº 63. Un análisis del fallo puede consultarse en Beloff, Mary. “Los derechos de los niños en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Cuando un caso no es ‘el caso’, comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros (Caso de los ‘Niños de la calle’)”, incluido como capítulo II de mi libro Los derechos del niño en el sistema interamericano, op. cit. 35 Cfr. Opinión Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en el capítulo IV del libro Los derechos del niño..., op. cit. 36 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.
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hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien años: la cultura tutelar. En lo que sigue intentaré caracterizar uno y otro modelo, de manera esquemática y omitiendo ciertamente los aspectos de contacto o continuidades inevitables entre uno y otro.

II. 1. LA CONCEPCIÓN TUTELAR Las leyes37 e instituciones que regulaban la situación de la infancia y la juventud con anterioridad a la Convención pertenecen a lo que se ha dado en llamar, en cierta literatura regional, la “doctrina” o modelo “de la situación irregular”. Los llamaré, en adelante, modelo tutelar.

MARCO TEÓRICO El modelo tutelar se encuadra dentro de la escuela etiológica. Reproduce criterios criminológicos propios del positivismo de fines del siglo XIX y principios del XX. El determinismo entre pobreza y marginalidad, y delincuencia, se encuentra presente en todas las leyes, prácticas e instituciones tutelares (el famoso binomio “menor abandonado/delincuente”).38 Son las condiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a intervenir; no su conducta delictiva concreta, de ahí que estos sistemas suelan ser caracterizados como ejemplos puros de un derecho penal de autor. Desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción se deriva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (en su idea “potenciales infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –o neutralización en su caso– y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los peligrosos, a través de medidas coactivas –idealmente privación

37 Argentina fue el primer país de América Latina que tuvo una ley de estas características, la Ley de Patronato de Menores, de 1919. 38 Cfr. Iglesias, Susana; Villagra, Helena, y Barrios, Luis. “Un viaje a través de los espejos de los Congresos Panamericanos del Niño”, en García Méndez, E. y Carranza, E. (eds.). Del revés al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992, p. 389 y ss.

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de libertad bajo el nombre de internación– por tiempo indeterminado.39 En general, la política criminal tutelar no utilizó a priori un argumento de justificación peligrosista clásico sino que utilizó otro, mucho más legitimador, que es el de la protección a la infancia desvalida. Mediante el argumento de la tutela a los niños con necesidades fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia político-criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños. En segundo lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado,40 circunstancia que recién fue advertida y puesta en evidencia con la ruptura epistemológica que significó el paso del modelo etiológico al modelo de la reacción social, hacia el final de la década de los sesenta.41

CARACTERÍSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS
NORMAS E INSTITUCIONES TUTELARES

En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo constituye el universo de la infancia y la adolescencia sino sólo una parte de ese universo: los “menores”.42 Como lo recuerda Anthony Platt al usar en su
Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación ha sido llamada prevención especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono, riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente vagas –no obstante ser más modernas– categorías de “menores en circunstancias especialmente difíciles” o “en situación de disfunción familiar”. 40 Cfr. Platt, Anthony. The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969. Hay traducción al castellano (de la segunda edición en inglés ampliada) de Félix Blanco. Los “Salvadores del Niño” o la invención de la delincuencia, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1982. 41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse, en español, Baratta, Alessandro. Criminología crí-tica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1991; Pavarini, Massimo. Control y dominación, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1999; Taylor, I., Walton, P. y Young, J. La nueva criminología, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros . 42 “Estas dos leyes [la Ley 4.513 de 1964, que en Brasil establecía la Política Nacional de Bienestar del Menor y la Ley 6.697 de 1979, que creó el Código de Menores] no se dirigían al conjunto de la población infanto-juvenil brasileña. Sus destinatarios eran solamente los niños y jóvenes considerados en situación irregular. Entre las situaciones tipificadas
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clásico libro una famosa cita de Enoch Wines, un “salvador de niños”, estas normas e instituciones “especiales para menores” fueron creadas para la “excrecencia” de la categoría infancia a la que “[s]u indigencia, su vida vagabunda, sus depravados hábitos, su condición harapienta e inmunda, impiden que [los] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de desarrapados es de donde se están reclutando continuamente nuevos criminales, y así seguirá siendo mientras se permita su existencia. Nacieron para el crimen, y para él los criaron. Hay que salvarlos”.43 Los “menores” –en este sentido– son aquellos que no ingresan al circuito de socialización a través de la familia, primero, y de la escuela, después, como lo ha expresado claramente Antonio Carlos Gomes Da Costa; los menores son el producto del proceso: aprehensión + judicialización + institucionalización = menor.44 Para los menores se crearon los dispositivos tutelares, que representan una forma de mirar, conocer y aprehender la infancia, que determinaron la implementación de políticas asistenciales durante más de 70 años, las que en casi un siglo de implementación consolidaron una cultura de lo tutelar-asistencial. En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construyó un sujeto social mediante la producción de una división entre aquellos que serían socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los niños, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Un ejemplo de este punto es que ante a un mismo problema de la familia –violencia–, la respuesta estatal frente a los “menores” es la intervención de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los involucrados pertenecen al otro segmento de la infancia, es probable que
como situación irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad ‘en razón de manifiesta incapacidad de los padres para mantenerlos’. De esta forma, los niños y adolescentes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervención del sistema de administración de justicia de menores. Además, había un único conjunto de medidas aplicables a las que se destinaba, indiferentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor”. Cfr. Gomes Da Costa. “Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente”, en AA.VV. Del revés al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137. 43 Cfr. Platt. The Child Savers. The Invention of Delinquency, op. cit., p. 10. 44 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., pp. 131-154.

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no haya intervención judicial y, si la hay, intervendrá la justicia de familia,45 también con sus particularidades, que no es posible analizar aquí. Otra característica del modelo tutelar es que los “menores” son considerados como objetos de protección, seres incompletos e incapaces que requieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepción se construye a partir de una definición negativa de estos actores sociales, basada en lo que no saben, no tienen o no son capaces, como “una isla rodeada de omisiones”, esa bella metáfora que utiliza Antonio Carlos Gomes Da Costa,46 uno de los promotores del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil.47 Por esta razón, también, la opinión del niño deviene irrelevante.48 Un ejemplo de lo que se acaba de afirmar es que el “derecho de menores” –que lo que haya sido y siga siendo, es algo bastante alejado de la idea que de “derecho” tienen las sociedades occidentales modernas– utilizaba un lenguaje propio del derecho patrimonial. Términos como “disposición” o “depósito” son frecuentes en el derecho de menores, si bien provienen del derecho de las cosas, y no del derecho de las personas. Esta distinción respecto del nivel de los significantes se corresponde en el plano de los significados porque, en el modelo tutelar los menores son considerados objetos de tutela y represión encubierta bajo eufemismos. Es por este motivo, también, que en esta concepción la protección a la que son sometidos “los menores” con frecuencia viola o restringe derechos, precisamente porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos, como acción estatal dirigida a garantizar derechos.

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Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lógica tutelar y de un modo similar al del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelar de protección de persona en la justicia de familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 46 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., p. 138. 47 Con la promulgación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil en 1990, por Ley 8.069, se inauguró en la región latinoamericana la etapa de adecuación sustancial de la legislación interna de los países a la CDN, antes mencionada. 48 El “menor”, como el educando en el paradigma que Paulo Freire llamó “educación bancaria”, es como un receptáculo, carente de iniciativa y protagonismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la relación entre derecho y pedagogía, ver Gomes Da Costa, Antonio Carlos. “Pedagogía y justicia”, en García Méndez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 59 y ss.

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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIÓN ESTATAL El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algún funcionario estatal considera, discrecionalmente, que se encuentra en una situación “definida” mediante categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho (ya que colisionan con el principio de legalidad material), tales como “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”, o “en situación de riesgo” o “en circunstancias especialmente difíciles” o similares.49 Como es el “menor” quien está en situación irregular –por sus condiciones personales, familiares y sociales–, es objeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia, en gran parte de los casos.50 De este modo se explica y justifica la abolición implícita del principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estado de derecho. El desconocimiento de este principio ha permitido que las leyes contemplen el mismo tratamiento tanto para niños a quienes se imputa haber cometido un delito cuanto para aquellos que se encuentran en situación de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales (a la familia, a la alimentación, a la salud, a la educación, al esparcimiento, a la vestimenta, a la capacitación profesional, entre otros).51 Además posibilita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado y sólo limitadas, en todo caso, por la mayoría de edad, oportunidad en la que cesa la disposición judicial o administrativa sobre el menor en “situación irregular”.
49 Sobre este punto es interesante señalar que las leyes tutelares no sólo emplean estas categorías vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga enumeración de supuestos que comprendería la definición en análisis, agregan una cláusula que establece que está en esa situación (irregular) todo menor que se encuentre en un estado o condición análoga a las anteriores, con lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida discrecionalmente según los parámetros morales, religiosos, etcétera, del juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso (ver, por ejemplo, el derogado Código de Menores de Paraguay). 50 Cfr. Donzelot, Jacques. La police des familles, Ed. du Minuit, 1977; en español, La policía de las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particular el capítulo II. 51 Se relaciona este punto con la “profecía autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le “pegue” la etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales. Un análisis sobre las teorías del etiquetamiento puede consultarse en Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap. VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.

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CARACTERÍSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL La principal característica es la centralización, tanto como concentración de funciones en la misma persona, el juez de menores, cuanto concentración territorial e institucional. Ejemplo de ello son las enormes instituciones nacionales de protección a la infancia creadas a lo largo del siglo en prácticamente todos los países de América Latina (SENAME en Chile, PANI en Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Menor en Argentina, INAME en Uruguay, ICBF en Colombia, ISPM en El Salvador, IHNFA de Honduras, etcétera). De ese modo queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños a quienes se imputa haber cometido delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia directa. Es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los problemas sociales” que producen la “invención” de la delincuencia juvenil.

CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL JUEZ En este marco, el juez de menores52 deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones más relacionadas con la ejecución de políticas sociales. En palabras de Donzelot, “[m]ás que un lugar de deliberaciones y de juicios públicos, el Tribunal de Menores hace
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El juez de menores en el sistema tutelar –que cumple en cierto imaginario social el rol de pater familiae– me recuerda el cuento El príncipe feliz, de Oscar Wilde. Su protagonista es una estatua, la de un príncipe (¿Feliz?), que al enterarse de los infortunios de los vecinos de su ciudad desde la posición de observador privilegiado que le ofrecía la altura del pedestal en el que había sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Los jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igual que el príncipe/estatua del cuento. El problema es que el príncipe/estatua de la historia de Wilde perdió todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar erráticamente y actuar lo que no era. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de la necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada, para actuar como “policías” de esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos ni ser los órganos adecuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situación que combina frustración, impotencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial para promover derechos, permitiría superar la intervención fragmentaria bien intencionada para permitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de protección de derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objetivamente por aquello para lo cual están llamados de acuerdo con el diseño institucional de la República.

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pensar en la reunión del Consejo de Administración de una empresa de producción y de gestión de la infancia inadaptada”.53 Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez/ padre/defensor/acusador/decisor. Se espera que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su misión de encargado del “patronato” del Estado sobre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”. De ahí que el juez no esté limitado por la ley en su función protectora paternal y tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y sobre el niño.54 Esta función del juez de menores –y, en general, la lógica tutelar– tuvo gran acogida en América Latina y se articuló perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la región. Más aún, sistemas inquisitivos y sistemas tutelares de menores se han alimentado recíprocamente en América Latina en los últimos ochenta años. La concepción del otro como objeto o como súbdito pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en la actuación judicial, el secreto, cuestiones morales y religiosas como fundamento de las decisiones penales, la privación de libertad como regla y pena encubierta anticipada, la concentración de funciones, en suma, la violación de todas las garantías individuales son características compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes tutelares de menores. Por esas razones ambos sistemas resultan incompatibles con el Estado de derecho.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN
ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIÓN

La respuesta clásica en clave tutelar fue el internamiento –presentado como una medida de protección del menor–, que constituye una forma de encierro. La privación de la libertad según la regla 11.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad se define –para terminar con los eufemismos, con los “como si”– como “toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento
En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juzgados de menores que funcionan según las previsiones de las leyes de la situación irregular es de naturaleza tutelar o asistencial. 54 Cfr. Donzelot. La policía de las familias, op. cit., p. 103.
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en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública”. Si bien es cierto que históricamente los sistemas tutelares han contado con otras “medidas de protección”, la principal reacción siempre ha sido la privación de libertad de los menores considerados en riesgo, peligro moral o material, o situación irregular, por tiempo indeterminado y hasta la mayoría de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisis del encierro tutelar ha coincidido no sólo con una crítica terminal a la eficacia del encierro como práctica rehabilitadora sino también con una crisis severa del Estado de bienestar. Esto es particularmente evidente en América Latina.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL
FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIÓN DE DELITO AL MENOR DE EDAD

Finalmente, desde la lógica tutelar se considera a niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables –en concordancia con la concepción de ellos como incapaces–. Ello entre otras cosas ha implicado, en la práctica, que frente a la imputación de un delito no se les siga un proceso con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se encuentre en “estado de riesgo” o “situación irregular”.55 Tal como señalé, el modelo tutelar se monta sobre un argumento muy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infancia desvalida. En ese marco, la pregunta que funda el derecho penal moderno –acerca de los límites al poder punitivo del Estado – desaparece y, con ella, los derechos y garantías que representan la respuesta a la pregunta respecto de cómo
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En este punto es interesante recordar la distinción que la doctrina penal hace entre el derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un diseño político criminal propio de sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las personas por lo que son y no por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantía fundamental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento sólo frente a la comisión de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal (de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal –como se dijo– del derecho penal de un Estado de derecho).

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limito el mal con intención de serlo que es la pena. La concepción tutelar, en cambio, no tiene espacio conceptual ni político para preguntarse sobre los límites, porque se pone en marcha y justifica para “proteger”, para ayudar a los niños desvalidos. Si bien cierta doctrina ha señalado una ruptura entre el modelo peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto carente),56 esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo basado sobre premisas positivistas, la legitimación explícita encubre una justificación latente que, como se señaló, en este caso se refiere a la protección de la sociedad de sus integrantes “peligrosos”. Cuando se priva de la libertad al “menor” se está separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con lo que se genera la ilusión de seguridad, bajo excusa de su protección.

II. 2. LA CONCEPCIÓN DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La concepción tutelar descrita someramente más arriba, entró en crisis en la década de 1960 en Estados Unidos y en la década de 1980 a nivel de la comunidad internacional. Con la aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en 1989, se cerró el ciclo iniciado casi un siglo atrás con el movimiento de los “Salvadores del Niño”, que concebía la protección de la infancia en los términos ya explicados, y se inauguró la nueva etapa, que puede ser definida como etapa de la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes.57 Esta nueva concepción se construyó no sólo a partir de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño sino también a partir de instrumentos específicos regionales y universales de protección de derechos humanos y de otros documentos internacionales que, sin tener la
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Cfr. Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit. Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o sistemas, como de la situación irregular y la protección integral, ha sido producto de elaboraciones teóricas latinoamericanas posteriores a la ratificación de la Convención Internacional; como tal, no aparece en el ámbito europeo o estadounidense. En particular sobre el punto, ver García Méndez, Emilio. Infancia. De los derechos y de la justicia, 2ª ed. , Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004. Además, es importante tener en cuenta que estos modelos sólo fueron pensados como instrumentos metodológicos, pedagógicos, como modelos explicativos y con una finalidad clara de ser útiles para provocar transformaciones en el ámbito de la práctica. El uso indiscriminado actual de estas categorías, ya a nivel teórico, ha impedido desarrollar una elaboración científica rigurosa, más sofisticada y profunda, en torno del tema.

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fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional. Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevos estándares en relación con la condición jurídica de la infancia son: -La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/ 89); y sus dos protocolos facultativos: Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados (12/ 02/02);58 y Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía (18/01/02).59 - Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85).60 - Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (14/12/90).61 - Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90).62 Además de otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos
58 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-

yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 países.
59 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-

yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 países. Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985, cuatro años antes de la aprobación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. 61 Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1990. 62 Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Periodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
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Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;63 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; 64 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad).65 A partir de estas reglas e instrumentos internacionales –que tratan sobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de la familia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia – es posible afirmar que se inaugura una era de ciudadanía de la infancia,66 ya que se reconoce al niño como sujeto pleno de derecho, situación sustancialmente diferente desde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo en América Latina. No es posible dar una definición acabada de “protección integral de los derechos de los niños”.67 Sin embargo, sí es posible afirmar que en América Latina, cuando hoy se habla de protección integral se habla de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este sentido, quizá puramente teórico pero con implicaciones prácticas muy concretas, el cambio con la concepción anterior es absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas y filantrópicos como una ley de protección integral de derechos inspirada en la Convención sobre los Derechos del Niño.
63 Todos ellos incorporados con jerarquía constitucional en la reforma de la Constitución Nacional de Argentina en 1994 (cfr. Artículo 75, inc. 22, CN). 64 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 9/5/1997 de la Ley 24.820, se aprobó la jerarquía constitucional de esta Convención en Argentina. 65 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 3/9/2003 de la Ley 25.778, se aprobó la jerarquía constitucional de este instrumento internacional de derechos humanos en Argentina. 66 Hay algo de paradojal en esta situación que indirectamente señalan Cunningham, Hugh. Children & Childhood in Western Society Since 1500, Longman, 1995; Postman, Neil. The Dissapearance of Childhood, Vintage, 1994; y Jenks, Chris. Childhood, Routledge, Londres, 1996: la era de los derechos del niño como derechos de ciudadanía –que acerca conceptualmente los niños a los adultos– conspira contra el derecho del niño a ser niño –que mantiene a los niños en una dimensión conceptual claramente diferenciada de los adultos–. 67 De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite todavía hoy a algunos funcionarios defender las leyes tutelares como modelos de protección integral de la infancia.

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Se advierte entonces que protección integral como protección de derechos es una noción abierta, en permanente búsqueda de nuevos y mejores estándares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarse a los instrumentos internacionales específicamente orientados al tema de la infancia, tal como se hacía en los primeros artículos que sobre el tema se escribieron a comienzos de la década de los noventa. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos suscritos por cada país, en la medida en que establecen una mayor protección. En términos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de protección integral de derechos de los niños debe presentar las características que se mencionan a continuación.

MARCO TEÓRICO El nuevo modelo de protección integral de los derechos del niño se enmarca en lo que se conoce como escuela de la reacción social, que representa una ruptura con el modelo etiológico.68 Las características del sujeto dejan de ser cuestiones relevantes para autorizar una intervención estatal coactiva respecto del niño de que se trate. Ya no son las condiciones personales del menor de edad las que habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto). De modo que, desde el punto de vista político-criminal, de esta concepción se deriva un sistema de justicia juvenil que sólo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya no “potenciales infractores”) de la ley penal. La promoción y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de una persona menor de 18 años no es más tarea de la justicia penal, que durante un siglo pretendió garantizarlos al precio no sólo de no garantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a todas las personas desde mucho tiempo atrás. En este nuevo modelo, en consecuencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a la escuela, comer, recibir atención médica, tener casa o no ser maltratado.69
Sobre el paradigma criminológico que se instala a partir del enfoque de la reacción social o labelling aproach, ver Baratta. Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap.VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss. 69 Cfr. Beloff, Mary. “Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de las que surge el modelo de la protección integral de derechos del niño”, en Nueva Doctrina Penal, 2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 419-442.
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CARACTERÍSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS NORMAS E INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA

Los niños son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho. Ya no se trata de “menores”, incapaces, personas a medias o incompletas, sino de personas cuya única particularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen los adultos, más derechos específicos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva. El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños se produce en una concepción integral que recupera la universalidad de la categoría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de “menores”. Los derechos que la Convención garantiza tienen como destinatarios a todos los niños y niñas y no sólo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos, si la protección es concebida como derecho, entonces deben existir remedios legales en caso de violaciones a los derechos, no así cuando la protección es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad y responsabilidad desaparecen. De todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral es el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.70 Se pasa de una concepción de exclusión de la voz del menor, donde los niños, como incapaces, no tenían nada que decir, a otra más cercana a la situación ideal de diálogo en la que participan todos los ciudadanos, pensado el proceso en términos habermasianos.71 En este sentido, la aplicación de la Convención se asocia directamente con la construcción de una sociedad más democrática y participativa.72 En palabras de Alessandro Baratta, la democracia necesita que los niños opinen y participen. Cómo lograrlo es responsabilidad de los adultos, quienes deben diseñar e implementar arreglos institucionales que permitan que las opiniones de los niños sean tenidas en cuenta.73

70 Cfr. Artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Sobre este

tema ver Baratta, Alessandro. “Infancia y democracia”, en García Méndez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 31 y ss. 71 Cfr. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987. 72 Cfr. Grant, J. Los derechos de los niños: la base de los derechos humanos, UNICEF, Nueva York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, p. 13. 73 Cfr. Baratta. Infancia y democracia, op. cit.

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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIÓN ESTATAL En este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños y establecen que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere.74 Los alcances de esta formulación, expresada por primera vez en el Artículo 22775 de la Constitución de Brasil, no han sido suficientemente analizados. Se trata de una transformación radical del contenido de las leyes de infancia, que junto con el artículo del Estatuto del Niño y el Adolescente, del mismo país, que prohíbe separar a un niño de su familia por razones de pobreza, son los artículos emblemáticos del cambio, presentes en todas las nuevas legislaciones de infancia de la región. Al desaparecer las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo”, “peligro moral o material”, “circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera, no es más posible cargar sobre el niño las omisiones de los adultos que determinan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de esta nueva formulación, quien se encontrará en “situación irregular” cuando el derecho de un niño se encuentre amenazado o violado, será alguna persona o institución del mundo adulto (la familia, la comunidad o el Estado).

CARACTERÍSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL La lectura que aquí se propone de la CDN y otros tratados relevantes, permite entonces distinguir claramente la competencia de las políticas sociales de la cuestión específicamente penal, y permite plantear la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales universales. De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia
74 75

Cfr. Artículos 4 y 5 de la CDN. “... [e]s deber de la familia; de la sociedad y del Estado, asegurar al niño y al adolescente, con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, a la recreación, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad u opresión”.

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de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada. CARACTERÍSTICAS Y ROL DEL JUEZ En el nuevo modelo se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de esa función, como cualquier juez, están limitados en su intervención por las garantías constitucionales. Deberán además ser idóneos en derecho, más allá de tener conocimientos específicos de temas vinculados con la infancia.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN
ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIÓN

La protección es ahora de los derechos del niño. No se trata, como en el modelo anterior, de proteger a la persona del “menor”, sino de garantizar los derechos de todos los niños. Si no hay ningún derecho amenazado violado no es posible intervenir. Por lo tanto, esa protección reconoce y también promueve derechos, no los viola ni restringe, y por ese motivo la protección no puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro concreto para la vida del niño.

CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIÓN DE DELITO AL MENOR DE EDAD76 Existen tres áreas en las que en el marco de la protección integral las aguas continúan divididas: el trabajo infantil,77 la adopción internacio76

Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos” (en adelante, “Algunas confusiones”), en García Méndez, Emilio (comp.). Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2001, pp. 29-70; y Beloff, Mary. “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina”, en García Mendez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia, op. cit., entre otros. 77 Ciertos movimientos sociales de infancia –sobre todo en los países andinos – consideran que en la Convención se reconoce “el derecho del niño a trabajar”. Sin embargo, no se puede

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nal78 y lo relacionado con las personas que tienen menos de dieciocho años de edad a quienes se atribuye haber llevado a cabo una conducta tipificada en el Código Penal. Acorde con la CDN, un sistema de respuesta estatal frente a la imputación de delito a una persona menor de dieciocho años de edad, debe establecer que ellos responden por sus delitos en la medida en que los reconoce como sujetos de derecho con cierta capacidad para autodeterminarse, a partir de cierta edad.79 Se trata de un sistema de justicia especializado, completamente distinto del sistema tutelar, que al considerar a los menores como inimputables y dejarlos bajo la tutela de un juez, los privaba de todos sus derechos; es, además, un sistema de justicia distinto del sistema penal de adultos. En cuanto a la política criminal, este sistema reconoce a los niños todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales, según las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales aplicables, más garantías específicas.80 Los adolescentes sólo pueden ser juzgados por tribunales específicos y bajo procedimientos especiales. Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contradictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatorias a lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantías como en el

extraer de la CDN tal conclusión. El ideario sobre el cual la CDN está basada se corresponde con el de la socialización habitual de un niño occidental, básicamente de países desarrollados, a través de la escuela y la familia. Si el niño tiene derecho a ir a la escuela, a descansar y a jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimiento del derecho a trabajar ni en términos prácticos ni en términos teóricos. Lo que sí garantiza el tratado es el derecho de los niños a no ser explotados laboralmente (cfr. Artículo 32). 78 Ver por ejemplo Artículo 21 de la CDN. Al ratificarla, por Ley 23.849, Argentina hizo una reserva en relación con los incisos b), c), d) y e) de ese artículo, manifestando que éstos “no regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlo, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño (...) a fin de impedir su tráfico y venta”. 79 Piénsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podían “cometer delitos”. Si una mujer realizaba una conducta penalmente disvaliosa, ésta era explicada como un trastorno orgánico hormonal pero no como “delito”. Es del caso recordar el reclamo de Olympie De Gouges al derecho a la tribuna y al patíbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis hegeliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional. Para un cuidadoso análisis sobre este aspecto ver Graziosi, Marina. “Infirmitas sexus”, en Nueva Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires. 80 Cfr. Artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil. Al respecto ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones”, op. cit., supra, nota 76.

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modelo anterior, sino para permitir una solución real al conflicto que puso en marcha el proceso penal juvenil. En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el acto cometido debe expresarse en consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catálogo de esas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de arresto domiciliario o privación de la libertad en institución especializada. En este sistema la privación de libertad en centro especializado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los casos debe dictarse por tiempo determinado y más breve posible, sólo frente a la comisión de un delito gravísimo.81
Modelo tutelar o de la situación irregular (pre-cdn) Marco teórico Características del destinatario de las normas e instituciones Escuela etiológica - “menores” - incompletos - incapaces - objetos de protección - infancia fragmentada - no importa la opinión del niño - “situación de riesgo o peligro moral o material” o “situación irregular” o “circunstancias especialmente difíciles” - “menor en situación irregular” - centralización - lo asistencial confundido con lo penal - judicialización - juez ejecutando política social/asistencia - juez como “buen padre de familia” - juez con facultades omnímodas Modelo de la protección integral de derechos (post-cdn) Escuela de la reacción social - niños y jóvenes/adolesc. - personas en desarrollo - capaces relativos - sujetos de derecho - universalidad de la infancia - es central la opinión del niño - derechos amenazados o violados

Supuestos que habilitan la intervención estatal

- adultos, instituciones y servicios en “situación irregular” - descentralización - lo asistencial separado de lo penal - desjudicialización - juez en actividad jurisdiccional - juez técnico - juez limitado por garantías

Características de la respuesta estatal Características y rol del juez

Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley con el fin de evitar interpretaciones de la palabra “grave” que afecten el principio de excepcionalidad, como sucede en algunos países.

81

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Contenido y características de la intervención estatal frente a los casos de protección

- protección que viola o restringe derechos

- separación del niño de la familia e internación como principal intervención - medidas coactivas por tiempo indeterminado

- protección que reconoce y promueve todos los derechos que tienen los adultos, más derechos específicos - no hay intervenciones estatales coactivas para garantizar derechos - medidas de protección de derechos por tiempo necesario hasta restablecer el derecho vulnerado - desaparece el determinismo - derecho penal de acto - responsabilidad penal juvenil (consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos) - justicia especializada - procedimientos especiales - sistema acusatorio (oral y contradictorio) - se reconocen todas las garantías, más garantías específicas - privación de libertad como excepción, por tiempo determinado y el más breve posible, y sólo para infractores graves - otras sanciones/ medidas por tiempo determinado

Contenido y características de la intervención estatal frente a los casos de imputación de delito al menor de edad

- “menor abandonado/ delincuente” - derecho penal de autor imputados de delitos como inimputables

- especialización sin justicia - “procedimiento” sin debido proceso - sistema inquisitivo - se desconocen todas las garantías - prevención especial - privación de libertad como regla

- medidas por tiempo indeterminado

III. LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO COMO HERRAMIENTA PARA PROMOVER EL CAMBIO SOCIAL Sin duda, ninguna ley vinculada con la condición jurídica de la infancia, ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras su incorporación al derecho interno, cambiaron automáticamente la realidad de la vida de los

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niños latinoamericanos. No es la ley por sí sola la que fabrica, produce o reproduce la realidad social. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sin un diseño institucional que legalice y legitime las políticas, prácticas y abordajes de protección integral de los derechos de la infancia, existe una dificultad adicional que obliga a trabajar desde la para-legalidad.82 Para que los derechos de niños y niñas sean respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente diseñadas y con técnicos entrenados. Además la ley debería contener, más allá de los derechos, los mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de reforma legal deben estar acompañados de una readecuación institucional, de los programas y de los servicios destinados a la infancia, que permita a los niños ejercer sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales garantizados ex ante en las leyes de protección integral. Considérese el siguiente caso. El Artículo 34 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (PANI), de 1996, de Costa Rica, indica que el 7 por ciento de los impuestos recaudados deben ser transferidos enteramente al PANI en el mes de enero de cada año. El gobierno no transfirió esos fondos desde que la ley entró en vigencia, acumulando una deuda de más de 42 millones de dólares con la niñez más pobre de ese país. Frente a ese incumplimiento, Casa Alianza –organización gubernamental en cargada de la niñez y la adolescencia en Costa Rica– inició una acción constitucional ante la Sala Constitucional que el 1º de marzo del 2002 ordenó al gobierno de Costa Rica pagar los fondos adeudados e incluir la asignación legalmente prevista en el presupuesto ordinario anual de la República. Asimismo, la Sala advirtió al Ministro de Hacienda sobre la posibilidad de enfrentar cargos criminales si no acataba el fallo.83 Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los derechos contenidos en las nuevas leyes, la protección a la infancia permanece en el nivel de las buenas intenciones. La reciente historia latinoamericana demuestra que para que esta situación comience a modificarse, la ley cumple un rol
82

Utilizo este término y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en última instancia, la protección integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier país latinoamericano, por más que las leyes tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las reformas legales son un imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son inconstitucionales. 83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeñaba como Ministro de Hacienda como su predecesor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.

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central. En los estados populistas –como algunos estados latinoamericanos de los años cincuenta– la “protección” a la infancia se traducía en políticas asistenciales canalizadas mediante políticas sociales universales. Hoy estas políticas de ciudadanía reclaman en las nuevas leyes y en la realidad social mecanismos de exigibilidad para la plena vigencia de los derechos que sean fácilmente apropiables por los destinatarios, fundamentalmente, niños, niñas y adolescentes. En este sentido, la Convención Internacional sobre Derechos del Niño se convirtió –probablemente a pesar de ella misma y de quienes la escribieron– en un diseño utópico; no en el sentido de utopía regresiva, sino en un texto, en una narrativa que nos habla de cómo queremos que el Estado –y el mundo adulto en general– se relacione con la infancia. Su impacto a través de reformas legales en América Latina permite advertir cómo la ley incide directamente para que la realidad de la vida de los niños se acerque un poco a ese diseño utópico. En ocasión de recibir el Premio Nobel en 1982, Gabriel García Márquez afirmó que se sentía con el derecho de creer que todavía no era demasiado tarde para emprender la creación de una utopía contraria a la de la aniquilación del hombre: Una nueva y arrasadora utopía de la vida, donde nadie pueda decidir por otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien años de soledad tengan por fin y para siempre una segunda oportunidad sobre la tierra.84 La Convención se ha constituido en esta segunda oportunidad para millones de niños y niñas, y es deber de los juristas, que históricamente los han ignorado, trabajar para que esa nueva oportunidad no se pierda.

84

García Márquez, Gabriel. La soledad de América Latina, discurso de aceptación del Premio Nobel, 1982.

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LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...

LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS
NORMAS JURÍDICAS VIGENTES EN RELACIÓN A LA FAMILIA *

Daniel O’Donnell

I. INTRODUCCIÓN 1. LA DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL El concepto de protección integral de la infancia se esparció por América Latina durante la década de los noventa. El Código del Menor, adoptado por Colombia en 1989, se refiere a la atención integral, al desarrollo integral, a la formación integral y a la rehabilitación integral, pero no a la protección integral. El Estatuto da Criança y do Adolescente, adoptado por Brasil en 1990, no sólo emplea el concepto de protección integral sino que lo identifica como la finalidad única de la ley. El primer artículo del Estatuto reza: Esta Ley dispone sobre la protección integral al niño y al adolescente.1

* Esta ponencia fue publicada en el Anuario del XIX Congreso Panamericano del Niño, la cual fue presentada por el autor en el mes de octubre de 2004. Se publica con autorización de éste por la trascendencia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Su autor es Consultor Experto en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se puede consultar en Internet en www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/ docs/ponencia_conferencistas/daniel_o_donnell. 1 La traducción al español de la Ley está disponible en el banco de datos jurídicos del IIN; cfr. www.iin.oea.org/badaj/docs.

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El Estatuto no contiene una definición, pero el Artículo 3 reza: El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad. El Estatuto fue adoptado para armonizar la legislación brasileña con la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, así como con la nueva Constitución adoptada en 1988. El Artículo 3, en efecto, contiene una de las contribuciones más importantes de la Convención sobre los Derechos del Niño al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al confirmar que el niño es a la vez, objeto del derecho a protección especial y sujeto de todos los demás derechos que la normativa internacional consagra como derechos de toda persona. El reconocimiento de que no debe haber contradicción entre estas dos condiciones –objeto del derecho a la protección “que su condición de menor requiere”2 y sujeto de los derechos humanos fundamentales inherentes a la persona humana– es la esencia de un nuevo paradigma, una nueva visión del lugar del niño en la sociedad, que quizás eventualmente será reconocido como una de las características más notables de nuestra era. Para enriquecer este concepto un poco árido, un poco legalista, el Artículo 3 hace referencia a otro concepto con profundo contenido humano, el del desarrollo integral del niño, es decir, un desarrollo que es a la vez físico, mental, moral, espiritual y social. Este concepto también deriva de la Convención sobre los Derechos del Niño. Estos tres conceptos incorporados en esta disposición del Estatuto brasileño de la niñez y adolescencia son, a mi criterio, tres de las bases sobre los cuales se construye la Doctrina de Protección Integral: el niño
2 Esta expresión se emplea tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 24.1 como en el Pacto de San José, Art.19. La Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce el derecho de los niños a “cuidados y asistencia especiales”, y la Declaración Americana, su “derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Artículos 25.2 y VII, respectivamente.

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como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral. El cuarto elemento esencial, como veremos, es el principio de la unidad de la familia y la corresponsabilidad de la familia, el Estado, y la comunidad en la protección de los derechos del niño. El Estatuto brasileño hizo escuela. Bolivia y Ecuador adoptaron nuevos códigos sobre la niñez en 1992, Perú en 1993, la República Do-minicana en 1994, Honduras en 1996, Costa Rica, Nicaragua y Venezuela en 1998, México en el año 2000, y Guatemala y Paraguay en 2003. Todos estos códigos se inspiraron en el concepto de la protección integral. El Código adoptado por Ecuador en 1992, por ejemplo, estableció: “La protección a los menores será integral y se ejercerá en todos sus periodos evolutivos, inclusive el prenatal”.3 Algunos de los primeros códigos de la niñez tenían lagunas importantes y, en algunos casos, fueron caracterizados por una incoherente mezcla de normas inspiradas en la Convención sobre los Derechos del Niño y normas represivas heredadas de la legislación tutelar. Con el desarrollo de la Doctrina de Protección Integral, varios de ellos han sido sustituidos por códigos nuevos. El Código del Menor de Bolivia de 1992 fue derogado por el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999; el Código de Menores de Ecuador de 1992, por el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003; el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adoptado por la República Dominicana en 1994, fue sustituido por el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de 2003, y el Código de la Niñez y Adolescencia de Nicaragua de 1998, fue derogado por otro con el mismo título en 2003. Esta ola de reformas ha sido marcada por un intenso intercambio de ideas entre los legisladores y otros protagonistas, proceso que recibió el apoyo de UNICEF y el respaldo del Comité de los Derechos del Niño, el órgano internacional establecido por la Convención para velar por el cumplimiento de la misma por los Estados partes. En 1993 el Comité felicitó a Bolivia por la adopción de Código del Menor de 1993, y comentó a su vez, que el entonces proyecto de Código de Familia de El Salvador era una iniciativa alentadora que serviría para mejorar la protección de
3

Art. 4. Este Código fue derogado por el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003.

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los derechos de los niños.4 Desde entonces, el Comité ha adoptado la práctica de recomendar a los Estados que adopten la ‘legislación integrada’ sobre los derechosdel niño. Por suparte, UNICEF, cuya oficina nacional había apoyado el proceso de elaboración del Estatuto da Criança, consideró esta experiencia como un modelo que contribuiría a definir su rol frente al nuevo paradigma de los derechos del niño. El intenso proceso de reforma legislativa en esta materia llevó a la transformación del concepto de protección integral en doctrina de protección integral. UNICEF reclutó a especialistas, quienes fomentaron el intercambio de experiencias e ideas a nivel continental, e hicieron contribuciones importantes. ONG’S con vínculos regionales ayudaron a dinamizar el proceso. Se adoptaron definiciones, cada ves más completas, de los conceptos plasmados en la Convención. Se elaboraron y se perfeccionaron mecanismos y procedimientos para la protección de estos derechos. Eventualmente, gracias al amplio diálogo entre especialistas de diferentes sectores, y entre éstos y activistas de los derechos del niño, se incorporaron en la normativa regional derechos que no figuran en la Convención misma, como el derecho a la educación preescolar, el derecho de acceso a la justicia y el derecho a servicios de salud sexual. El concepto de protección integral se convirtió entonces en una idea que servía para promover la Convención como una doctrina nueva, con vida y contenido propios. El Código de Familia adoptado por El Salvador en 1994, al cual el Comité de Derechos del Niño hizo mención, parece ser excepcional. Si bien varios Códigos de Familia han sido reformados para armonizarlos con la Convención sobre los Derechos del Niño, el de El Salvador parece ser el único adoptado en América Latina desde 1990 que otorga un lugar central a la protección integral del niño. Su Artículo 346, denominado Protección Integral, establece textualmente: La protección del menor deberá ser integral en todos los periodos evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico,
4 En sus observaciones acerca del Informe Inicial de Bolivia sobre las medidas tomadas con

el fin de cumplir con las obligaciones establecidas por la Convención, el Comité comentó que “celebra la reciente aprobación y entrada en vigor del nuevo Código del Menor, que representa un progreso significativo encaminado a armonizar la legislación y la política con las disposiciones de la Convención, creando así el marco jurídico necesario para la aplicación de la Convención”. CRC/C/15/Add.1, para. 4.

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biológico, psicológico, moral, social y jurídico. El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual, los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la protección integral. Otra característica excepcional del Código de El Salvador también es un artículo dedicado a “Los Derechos Fundamentales de los Menores”, el que tiene no menos de 28 párrafos.5 El Artículo 4 del Código enumera los principios rectores que lo inspiran. En esta disposición, el concepto de protección integral se aplica no sólo a los niños, sino también a la familia en la cual la madre es la única responsable del hogar. La ampliación del concepto de protección integral a esta categoría de familia con necesidades especiales constituye un ilustración interesante del desarrollo de la doctrina de la protección integral. Principios rectores La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección integral de los menores y demás incapaces, de las personas de la tercera edad y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las disposiciones del presente Código (Código de Familia de El Salvador, Art. 4.). En los países del Caribe que pertenecen al Derecho Común, el proceso de reformas legislativas destinadas a armonizar el derecho interno con la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) se desarrolla en forma más lenta. El primer código que pretende reformular la parte del derecho de familia relativa a la niñez, a la luz de la CDN, es the Families and Children Act, adoptado por Belice en 1998. Hasta la fecha, ésta sigue siendo la única ley adoptada en el Caribe que integra la CDN al derecho interno. En el año 2000, Trinidad y Tobago adoptó un paquete legislativo inspirado en la CDN, que efectúa extensas modificaciones al Derecho de Familia vigente.6 En 2004, Jamaica adoptó The Child Care and
Artículo 351. paquete incluye the Children’s Authority Act, No. 64 of 2000; the Children’s Community Residences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of 2000; the Miscellaneous Provisions
6 El 5

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Protection Act, que pretende armonizar la legislación sobre la niñez y adolescencia con la CDN. Otros países pertenecientes a esta sistema de derecho han adoptados leyes nuevas de alcance más limitado, o han reformado su legislación en ciertos aspectos.7 No obstante estas reformas, creo que sería prematuro hablar de la penetración de la doctrina de protección integral en los países del Caribe, con cultura jurídica del Common Law.

2. LA FAMILIA COMO SUJETO DE DERECHOS Y DEBERES EN LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Algunos políticos y comentaristas han considerado la Convención sobre los Derechos del Niño como un instrumento que debilita a la familia como institución social. Yo creo que, al contrario, es un instrumento que no concibe al niño como ser autónomo desvinculado del entorno familiar, sino que insiste sobre la importancia que la familia tiene para éste. Uno de los aspectos menos comentados de la Convención es su contribución al desarrollo de los derechos fundamentales de la familia, frente a la sociedad y al Estado. Vale la pena detenernos en este tema un momento, antes de pasar a considerar otras consecuencias de la doctrina de protección integral en la legislación sobre la familia. Antes de la Convención, la normativa regional e internacional sobre derechos humanos reconocía a la familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad [que] tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.8 Esta normativa, cabe señalar, considera a la familia como uno de los pocos sujetos colectivos del derecho internacional de los derechos humanos. No obstante, el contenido de tal derecho –al igual que el concepto del derecho del niño a una protección especial– ha sido muy poco desarrollado por la normativa internacional. Una disposición de la Declaración Universal reconocía en efecto el derecho de la familia a una existencia digna, derecho que en principio ha de
(Children) Act, No. 66 of 2000; the Children (Amendment) Act, No 68 of 2000 y the Adoption of Childen Act, 2000. 7 Entre ellos, cabe citar the Child Protection Act, adoptado por Grenada en 1998. 8 Declaración Universal de Derechos Humanos Art.16.3; véase también la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. VI.

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materializarse en la remuneración equitativa y adecuada de las personas que tienen un empleo “complementada, en caso necesario, por… otros medios de protección social”.9 Se consideró también a la familia como sujeto de obligaciones. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [sic], por ejemplo, reconoce el deber de los padres y madres a “asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad”.10 La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 reconoce la importancia de la familia para el niño en una conocida y elocuente frase que reza: El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.11 Por último, la normativa internacional en materia de derechos humanos reconoce desde hace tiempo la importancia para la familia del derecho a la intimidad o a la privacidad. Si bien la familia como tal no es reconocida como sujeto de este derecho, la normativa señala expresamente que el contenido del derecho del individuo a la intimidad o a la privacidad comprende el derecho a protección contra ingerencias arbitrarias en su familia.12 Este panorama se trasforma con la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la cual la dinámica entre la familia, el Estado y el niño ocupa un lugar central. El tema de la familia y sus relaciones con el Estado y el niño tiene tres ejes: los deberes del Estado hacia el niño, los deberes de la familia hacia los niños y las obligaciones del Estado hacia la familia. Vale decir, los derechos del niño con respecto al trato que recibe en la familia, los derechos del niño frente a la sociedad y las instituciones y autoridades públicas, y los derechos de la familia frente al Estado.
Artículo 23.3. Artículo XXX. 11 Principio 6. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño da eco a dicho principio en una frase que reconoce “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. 12 Véase, por ejemplo, el Artículo 12 de la Declaración Universal y V de la Declaración Americana.
10 9

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¿Qué dice la Convención con respecto a las responsabilidades de la familia? Los Artículos 18 y 27 de la Convención contienen elementos claves de la doctrina que hoy se conoce como la Doctrina de Protección Integral. El primer párrafo del Artículo 18 establece que: Incumbirá a los padres… la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. En seguida, el segundo párrafo define la responsabilidad del Estado en estos términos: A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres… para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño… El concepto de crianza parece referirse principalmente a las obligaciones de los padres sobre el sano desarrollo de la personalidad de sus hijos, pues otro artículo de la Convención consagra el mismo principio con respecto a las necesidades materiales de los niños y niñas. El Artículo 27 reconoce en su primer párrafo “el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”. El segundo párrafo atribuye a los padres “la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño”. El tercer párrafo establece la obligación del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”. Quedan muy claros, entonces, tanto las responsabilidades de la familia como la obligación que tiene cada Estado Parte de prestar a la familia la ayuda y asistencia que ésta pueda necesitar, para cumplir cabalmente con sus obligaciones con respecto a las necesidades materiales y de otra índole del niño. Se establece un régimen de corresponsabilidad, en el cual la familia tiene la responsabilidad principal de proteger los

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derechos del niño, y el Estado la de coadyuvar a la familia, en la medida en que ésta no pueda garantizar con recursos propios todos los derechos elementales del niño. Otra disposición de la Convención de gran relevancia para la dinámica entre el niño, la familia y el Estado es el Artículo 5, que establece el principio siguiente: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención. Los padres, y la familia en general, tienen una doble obligación hacia sus hijos: la de proporcionar dirección y orientación, y la de permitirles ejercer sus derechos. Tanto el autoritarianismo como la permisividad son contrarios a este principio. La familia no debe negarle al niño o a la niña el goce y ejercicio de sus derechos legítimos, ni fomentar la falsa idea que los derechos no conllevan límites y responsabilidades. Hay que buscar el medio justo entre los dos extremos, tomando en cuenta la edad y madurez del niño. Frente a esta dinámica entre el niño y la familia ¿cuál es el rol del Estado? En la medida que los padres cumplen razonablemente bien con la obligación antes descrita, el deber del Estado, de acuerdo con el Artículo 5, es respetar esta dinámica natural entre la familia y el niño. En la medida que los padres no tienen los conocimientos o la aptitud necesaria para cumplir cabalmente con este derecho y deber, la obligación del Estado es la que señala el Artículo 18, es decir, proporcionarles la asistencia que necesitan para enfrentar esta tarea con éxito. Otra disposición de la Convención precisa que dicha asistencia puede comprender programas educativos y sociales, así como medidas de prevención y protección eficaces que proporcionen “la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él...”.13
13 Artículo

19.2.

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Existen, obviamente, situaciones y casos extremos en los cuales los padres por un motivo u otro, no tienen las cualidades necesarias para garantizarles a sus hijos “condiciones adecuadas para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”. Estas circunstancias extremas se rigen principalmente por los Artículo 9 y 19 de la Convención. El Artículo 19 reconoce el derecho de los niños y niñas a la protección “contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras... se encuentre bajo la custodia de los padres...”. El Artículo 9, por su parte, reglamenta la separación del niño de su familia para efectos de protección. Su primer párrafo reza textualmente: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. El concepto de corresponsabilidad es recogido con entusiasmo por los autores de los nuevos códigos y los defensores de la Doctrina de Protección Integral. El concepto de protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía que todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, le privaba de la libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les permitan cumplir con sus deberes hacia sus hijos.

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Responsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado La familia es la principal responsable de la protección del menor, por constituir el medio natural e idóneo que favorece el normal desarrollo de su personalidad; la sociedad y el Estado asumirán subsidiariamente la responsabilidad, cuando aquella no le garantice una adecuada protección. Para garantizar los derechos del menor que [aquí] se establecen, el Estado deberá prestar asistencia adecuada a los padres para el desempeño de sus funciones (Código de Familia de El Salvador, Art. 347).

II. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Y LA LEGISLACIÓN RELATIVA A LA FAMILIA

¿Cuáles son las implicaciones de la Doctrina de Protección Integral para la legislación vigente sobre la familia? La Doctrina de Protección Integral, como se ha dicho, nace como una síntesis de los derechos y principios consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño. Si bien es una síntesis dinámica que hoy día tiene un contenido propio que rebasa los requisitos mínimos de la CDN, quizá convendría enfocar principalmente los elementos de la Doctrina de Protección Integral asentados en la Convención. En la segunda parte de esta presentación se analizan once derechos y principios estrechamente vinculados al Derecho de Familia, así como ejemplos de disposiciones legislativas incompatibles con estos derechos y principios, y de reformas inspiradas en la Convención y la Doctrina de Protección Integral.

1. LOS DEBERES DEL PADRE Y DE LA MADRE
CON RESPECTO AL NIÑO

De la CDN se desprende una lista de obligaciones de los padres y madres hacia sus hijos siendo una de las principales, como se dijo antes, la de proporcionar condiciones de vida que permitan el sano desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño. Esto incluye, en primer lugar, condiciones materiales adecuadas, tales como vivienda, nutrición, agua, vestuario, higiene y un ambiente seguro y saludable. Los

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niños tienen derecho a la salud y a la atención medica, y resulta evidente que los padres y madres tienen responsabilidades importantes en esta materia, especialmente con respecto a la atención prenatal y a la inmunización de niños de corta edad. Asimismo, tienen el deber de colaborar en la temprana identificación de deficiencias físicas y mentales, y la pronta inserción de niños con tales condiciones en los programas de atención y educación idóneas. Los niños tienen derecho a la educación y en este campo también resulta evidente la corresponsabilidad del Estado y los padres y madres. Casi tan importante como la educación es el derecho del niño “al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas”.14 La estimulación del niño durante los primeros meses y años de vida es vital para el desarrollo de sus capacidades intelectuales y afectivas. Más tarde, es vital para su desarrollo social. Aquí también resulta evidente que incumbe en primer lugar a la familia velar por el goce efectivo de este derecho. El Artículo 19 de la Convención consagra el derecho del niño a estar libre de “toda forma de abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación” en su hogar. El Comité de los Derechos del Niño señala que este derecho conlleva la obligación de eliminar los castigos corporales como medida disciplinaria, tanto en la familia como en la escuela y los hogares infantiles.15 El Artículo 12 consagra el derecho del niño a opinar libremente en todos los asuntos que le afecten, así como el derecho a que su opinión sea tomada en cuenta. Y el Artículo 5, ya citado, consagra la “responsabilidad, derecho y deber” del padre y la madre a proporcionarle al niño “dirección y orientación” en el ejercicio de sus derechos. En cuanto a los derechos civiles del niño, cabe destacar la obligación de las madres y los padres de registrar el nacimiento del niño, con el fin de salvaguardar su derecho a la identidad y a la personalidad jurídica. Por último, ningún decálogo de los deberes de las madres y los padres hacia sus hijos puede hacer caso omiso de un principio que ocupa un lugar central en la estructura de la CDN, que es la primacía de los intereses del niño. El Artículo 18.1 de la CDN subraya la relevancia de este principio al interior de la familia, al declarar que la “preocupación
14 Art.

31.1. generales sobre la violencia contra los niños en la familia y la escuela, 2001,

15 Principios

paras. 3 y 6.

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fundamental” de las madres y los padres en la crianza de sus hijos será “el interés superior” de éstos. Estos no son más que algunos de los deberes básicos que pueden atribuirse a las madres y los padres, a la luz de la CDN. Los códigos de familia suelen contener un artículo sobre los deberes de las madres y los padres, mucho más escueto que lo que sería un listado basado en todos los derechos reconocidos hoy día como derechos fundamentales del niño y la niña. En contraste, muchos de los códigos sobre la infancia y la adolescencia contienen un decálogo de los deberes de los padres y las madres más completo y moderno, inspirado en la normativa internacional en la materia. La reforma de la Ley de la Niñez, adoptada por Trinidad y Tobago en el año 2000, contiene una nómina de las obligaciones de los padres y las madres, así como una nómina de los derechos de los niños. Dichas obligaciones incluyen las de: • registrar el nacimiento del niño; • asegurar las condiciones de vida adecuadas al desarrollo físico, mental, espiritual y moral del niño; • asegurar que el niño asista a la escuela; • proporcionarle al niño dirección y orientación “sin empleo de cualquier castigo cruel, inhumano o humillante”; • asegurarle al niño tiempo para el descanso, las actividades recreativas, la expresión creativa y el juego; • respetar la intimidad del niño; • protegerle contra toda violencia física ilegal así como todo abuso físico o mental, abandono, maltrato o explotación, incluso el abuso sexual; • asegurar que el niño reciba atención adecuada en ausencia de sus padres; y • asegurar que el niño menor de 12 años de edad no trabaje.16 El texto establece que la lista no es taxativa, y que estos deberes incumben a toda persona que se encuentre en loco parentis.

16 The

Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part ‘B’.

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2. IGUALDAD DE DERECHOS Y DEBERES DEL PADRE Y LA MADRE La CDN consagra el principio según el cual las madres y los padres tienen “obligaciones comunes” con respecto a la crianza de sus hijos. Esta disposición refleja un principio más amplio, el de la igualdad del hombre y la mujer en términos generales, y en particular con respecto al matrimonio. Tan importante es este principio, que está consagrado no sólo por la normativa en materia de derechos humanos, sino también es recogido en la Carta de la ONU y de la OEA.17 El Pacto de San José consagra este principio con respecto a la familia al establecer: Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo...18 La Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer confirmó que este principio no se limita a las familias constituidas con base en el matrimonio, al consagrar la obligación del Estado de adoptar medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurar condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial…19 La discriminación contra la mujer en esta materia no sólo atenta contra su dignidad, sino que tiene consecuencias importantes para los niños, especialmente los que viven en hogares en donde el padre está ausente, los cuales constituyen un alto porcentaje de la población más afectada por la pobreza. Si bien esta vulnerabilidad tiene muchas causas, una de
17 18

Carta de la ONU, Artículos 1(3), 13(b) y 55(4); Carta de la OEA, Artículos 3 j) y 43 a). Art. 17.4. 19 Art. 16.1 (f ).

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ellas es la legislación que no protege adecuadamente los intereses económicos de la mujer en caso de disolución del matrimonio, especialmente tratándose de una unión de facto. Hoy día, el principio de la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges, o del padre y la madre de un niño, es ampliamente consagrado por las constituciones y la legislación de los países de la región. La Constitución de Colombia adoptada en 1991, por ejemplo, contiene un artículo extenso sobre la familia. Uno de sus párrafos reza : “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”.20 El Código de Familia de El Salvador consagra la igualdad de los cónyuges como principio rector, y precisa que “El trabajo del hogar y el cuidado de los hijos, serán responsabilidad de ambos cónyuges” y que “El ejercicio de la autoridad parental corresponde al padre y a la madre conjuntamente…”.21 No obstante, muchas veces la legislación contiene disposiciones que contradicen este principio general, discriminando contra la mujer. Por ejemplo, en 1999 el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer felicitó a Chile por las reformas a la Constitución y al Código Civil que reconocían el principio de la igualdad de los cónyuges, pero también manifestó su preocupación por “la desprotección de las mujeres en materia de derecho de familia, el cual limita, entre otras cosas, la capacidad de la mujer para administrar sus propios bienes o los bienes poseídos en común… [así como] la inexistencia de disposiciones relativas a la disolución del vínculo matrimonial”. “Estos aspectos” concluye el Comité “resultan gravemente discriminatorios para la mujer…”.22 También hay –y es importante reconocerlo– normas que discriminan contra los padres. En los países del Caribe en que rige el Common Law, los padres de hijos nacidos fuera del matrimonio casi no tienen derecho a participar en la crianza de sus hijos. Existe hoy en día un movimiento importante para la reforma del Derecho de Familia en dicha región, y las mujeres que lideran tal movimiento abogan en favor del
20 21

Art. 44. Arts. 39 y 207. 22 Informe del Comité a la Asamblea General de la ONU, A/54/38, Aspectos positivos, párr.1 y Principales esferas de preocupación y recomendaciones, párr. 1. El Comité es el órgano internacional establecido por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, con el fin de velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes.

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reconocimiento de los derechos de los padres biológicos, pues se considera que el desconocimiento del derecho del padre a tener contacto con sus hijos y participar en la crianza de éstos contribuye a perpetuar una cultura de irresponsabilidad paterna.23 En el año 2000, Trinidad y Tobago abrogó una disposición de su legislación que permitía a una mujer sin pareja adoptar, pero no así a un hombre sin pareja, por considerar dicha norma discriminatoria.24

3. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LA FILIACIÓN La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional que reconoce el concepto de derecho a la identidad, como tal. Esta innovación se debe, en gran parte, a la participación en el proceso de redacción de la Convención de unas ONG’S argentinas, profundamente preocupadas por la suerte de cientos de niños víctimas de la represión que fueron despojados de dicho derecho durante la época de la llamada “guerra sucia”. Este derecho comprende, según el Artículo 8 de la Convención, el derecho a un nombre, a una nacionalidad y a “las relaciones familiares”. El Artículo 7 precisa que el niño tiene derecho “a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”, en la medida de lo posible. En muchos países, la legislación dificulta todavía el reconocimiento de la paternidad. No se permite, por ejemplo, a una madre soltera registrar el nombre del presunto padre en el acta de nacimiento, se establecen plazos para el inicio de procedimientos de filiación, o se imponen costos que limitan el acceso a este procedimiento. Tales obstáculos existen para proteger intereses que en definitiva no son los del niño, que es privado del derecho de conocer la identidad de su padre biológico. Como tal, aún si consideramos legítimos los bienes jurídicos tutelados por disposiciones de esta naturaleza, constituyen ejemplos de normas que no respetan el principio de la primacía de los intereses del niño.
23

Zanifa McDowell. “Birth Status, Domestic Law and the United Nations Convention on the Rights of the Child”, in C. Barrow, Ed. Children’s Righs Caribbean Realities, Ian Randle Publishers, Kingston, 2001; Tracy Robinson. Family Law and Domestic Violence in the OECS: Considerations for Law Reform, U.W.I. Faculty of Law, CEPAL-UNICEFNCH, 2003, p. 6. 24 The Adoption Act, 2000, Explanatory Note, p. 2.

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Algunos países de la región han modificado su legislación en la materia para mejorar la protección del derecho a la identidad de niños nacidos fuera del matrimonio. En 1998, Belice adoptó una ley denominada Families and Children Act, que contiene un capítulo sobre la filiación. Esta ley reconoce el locus standi del niño para iniciar el procedimiento de filiación, así como su capacidad para dar un muestra de su sangre para la ejecución de las pruebas forenses pertinentes.25 El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del niño a “Saber quiénes son sus padres, ser reconocido por éstos y llevar sus apellidos”.26 El derecho a “investigar quiénes son sus progenitores” es imprescriptible; se reconoce al hijo no reconocido el derecho a iniciar los procedimientos de reconocimiento de paternidad, aplicándose en tales procedimientos el principio de prueba libre.27 Otros Códigos, como el Código Civil de Chile, también han sido modificados con el fin de permitir la libre investigación de la paternidad. En el año 2000, Costa Rica adoptó la Ley de Paternidad Responsable, que establece la obligación de la madre de indicar la identidad del padre de su hijo al registrar el nacimiento del niño.28 Si la persona señalada contesta la paternidad, debe someterse a una prueba de ADN. Este sistema es sin duda el que más garantiza el derecho del niño a conocer la identidad de su padre.

4. LA IGUALDAD DE LOS HIJOS La Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe toda discriminación, en particular aquella basada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, o el nacimiento del niño o de sus padres. Tradicionalmente, la legislación sobre la familia contenía normas discriminatorias con respeto a los niños nacidos fuera del matrimonio. Muchos países han adoptado normas destinadas a eliminar esta forma
25 26

Secciones 40 (1)(a) y 42 (2). Art. 203.1. 27 Arts. 139, 146 y 148. 28 Ley 8101 de 27 de marzo de 2001.

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de discriminación. El Código Civil de Chile, por ejemplo, fue reformado en 1991 con el fin de eliminar disposiciones que discriminaban contra los hijos “ilegítimos”. En realidad, las normas de carácter general que prohíben la discriminación con base en el nacimiento muchas veces no logran eliminarla, debido en parte a las consecuencias de la legislación, que dificulta el reconocimiento de la paternidad.29 Ciertas leyes también discriminan contra los hijos adoptivos. La Constitución adoptada por Colombia en 1991 consagra la igualdad de todos los hijos, incluso los adoptivos.30 El nuevo Código de Familia de El Salvador establece que “Todos los hijos, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, tienen los mismos derechos y deberes familiares”.31 Muchas de las leyes sobre la niñez adoptadas después de 1990 contienen disposiciones amplias sobre la discriminación. El Código de El Salvador, por ejemplo, contiene un capítulo sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas que prohíbe toda discriminación basada en el sexo, la raza, el idioma, la religión o nacionalidad del niño, o por una discapacidad.32 Llama la atención el hecho de que, con cierta frecuencia, las disposiciones que prohíben la discriminación contra los niños y adolescentes hacen caso omiso de la discriminación basada en la opinión. Otro ejemplo es la ley sobre la niñez adoptada por Trinidad y Tobago en 2000, que prohíbe la discriminación contra el niño basada en las opiniones de sus padres, pero no la basada en las opiniones del mismo niño.33 Los códigos inspirados en la Doctrina de Protección Integral suelen tener disposiciones que prohíben expresamente casi todas las formas de discriminación prohibidas por la CDN. Algunos, incluso, contienen disposiciones más completas que el Artículo 2 de la Convención. Por ejemplo, el Código de los Niños y Adolescentes de Perú, de 1993, y el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador, de 2002, prohíben la

Robinson, supra, p.10; véase también McDowell, supra. Artículo 44 dispone textualmente: “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. 31 Art. 202. 32 Art. 349. 33 The Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part C., sections 3 and 4.
30 El

29

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discriminación basada en la nacionalidad, y el de Ecuador también la basada en la orientación sexual.34

5. LA PENSIÓN ALIMENTICIA El Artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño trata sobre el derecho de todo niño a gozar de condiciones de vida adecuadas. Este artículo contiene un párrafo dedicado al tema de las pensiones alimenticias, cuya parte medular dispone: Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. El derecho a la pensión alimenticia es sin duda uno de los más ampliamente reconocidos por las legislaciones de los países y menos respetado en la práctica. En muchos países del Caribe la legislación establece dos sistemas para el reclamo de la pensión alimenticia. Los tribunales civiles ordinarios tienen competencia para casos en los cuales el derecho a una pensión se basa en el matrimonio, y en algunos países también en relaciones estables que cumplen con los requisitos legislativos pertinentes, mientras que los demás casos en los cuales los padres nunca estuvieron casados ni formaron una pareja legalmente reconocida, son ventilados ante juzgados ‘inferiores’ equivalentes a un juez de paz. Este último es, en efecto, un sistema de justicia para los pobres y marginados –en realidad, las pobres y marginalizadas– caracterizado por procedimientos menos eficaces, con un ambiente humillante para los litigantes.35 Las diferencias entre la forma en que el sistema de administración de justicia responde a las demandas sobre la protección del derecho fundamental a la pensión alimenticia, pueden considerarse como discriminación contra los niños nacidos fuera de matrimonio, o por lo menos de aquéllos fruto
34 35

Art. IV y 4, respectivamente. Robinson, supra, p. 7.

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de relaciones transitorias o adulterinas. Hoy en día hay en el Caribe un movimiento que reclama la creación de tribunales de familia, con el fin de garantizar el derecho de acceso a una justicia especializada, digna y eficaz para todos las cuestiones de esta naturaleza, sin discriminación.36 Fueron establecidos tribunales de familia en St. Vincent en 1992 y en St. Lucia en 1995, dotados de equipos de trabajadores sociales, lo que representa un avance, aunque carecen de los recursos necesarios para resolver de forma eficaz el gran número de casos presentados.37 En América Latina también se han tomado medidas para mejorar la eficacia de los sistemas para la protección de este derecho. En Argentina, por ejemplo, la ciudad de Buenos Aires adoptó en 1999 una ley que establece un registro de personas atrasadas en el pago de alimentos. Desde entonces, varias provincias han establecido también tales registros.38 Con el aumento de la migración internacional, la participación en convenios internacionales destinados a facilitar la ejecución de órdenes de pensión alimenticia en países de destino de emigrantes cobra cada vez más importancia. La CDN contiene incluso una disposición expresa sobre la materia, que obliga a los Estados Parte a promover la concertación y la adhesión a los convenios internacionales en la materia. La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, adoptada el mismo año que la Convención sobre los Derechos del Niño, responde precisamente a este fin y cuenta actualmente con once Estados Parte.39

36 Hay, además, un importante proyecto que pretende actualizar el Derecho de Familia y armonizarlo con la CDN y la Convención para la Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, patrocinado por la Organization of Eastern Caribbean States, que cuenta con el apoyo de UNICEF, CEPAL, el Secretariado del Commonwealth, CIDA y National Children’s Homes (NCH), una ONG. 37 Robinson, op. cit., p. 16. 38 Fueron ocho provincias, cuando Argentina elaboró su quinto informe al Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en 2001. Op. cit., p. 66. 39 Estos son: Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay y Uruguay. Colombia, Haití, Perú y Venezuela son signatarios.

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6. EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y LOS NIÑOS
SEPARADOS DE UN PARIENTE

El derecho a la identidad comprende, como se ha visto, el derecho del niño a “preservar… las relaciones familiares”.40 Asimismo, el padre y la madre –así como, eventualmente, otros miembros de la familia– tienen el derecho y deber de participar en la crianza del niño.41 Este complejo de derechos y deberes corresponde, esencialmente, a la institución conocida en el Derecho de Familia como patria potestad o autoridad paterna. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se emplea con frecuencia el concepto más amplio de la unidad de la familia para referirse a la preservación de los vínculos de toda índole entre cónyuges, padres e hijos, hermanos y otros parientes. La CDN contiene una serie de disposiciones que reglamentan esta cuestión. Algunas de ellas –como las que se refieren a personas detenidas, presas, desaparecidas, exiliadas o desplazadas– no forman parte de la rama del derecho que hoy nos ocupa.42 Pero otras sí guardan estrecha relación con la legislación sobre la familia. La regla general está enunciada en el tercer párrafo del Artículo 9 de la Convención, que establece que el niño “que esté separado de uno o de ambos padres” tiene derecho “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. El primer párrafo de este artículo reglamenta la problemática de los niños que no conviven con sus padres o que viven con uno de ellos, o sea, la separación de un niño del hogar familiar contra la voluntad de sus padres o uno de ellos. En realidad la redacción de esta disposición es un tanto confusa, pues se aplica a dos situaciones con características distintas. La primera parte establece que el niño no será “separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”, mientras que la segunda agrega que “Tal determinación puede ser necesaria… por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
40 41

Art.8.1 de la CDN. Arts. 5 y 18.1 de la CDN. 42 Véase, en particular, los Artículos 9.4, 10 y 22.2 de la CDN.

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éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. En términos del Derecho de Familia, la primera hipótesis corresponde a la suspensión o derogación de la autoridad paterna, entiendo yo, mientras que la segunda corresponde a la asignación de custodia. El tema de la remoción de los niños de su hogar para su propia protección será abordado más adelante, ahora nos ocupamos del tema de la relación del niño con sus padres cuando se encuentre separado de ellos, o de uno de ellos, por motivos de otra naturaleza, y especialmente por divorcio, separación o abandono. La primera regla, antes citada, es clara: que todo niño tiene derecho “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Es una regla bastante general y categórica, es decir, no está condicionada por el tipo de filiación, ni por la naturaleza específica de las relaciones legales que existen entre el progenitor y su hijo, o entre éste y otras personas. Es un derecho limitado exclusivamente por el interés superior del niño en cuestión; puede ser reglamentado con el fin de acomodar los intereses legítimos de otras personas, como, por ejemplo, la persona que tiene la guarda, pero no puede ser denegado en consideración a los intereses de cualquier otra persona o institución. A primer vista, el precepto de que el niño no debe ser separado de su madre o padre contra su voluntad, a menos que las autoridades competentes hayan determinado que dicha separación es “necesaria en el interés superior del niño”, parece aplicable exclusivamente a la imposición de medidas de protección. En casos de separación del padre y la madre, la separación de los niños de uno de ellos parece ser la inevitable consecuencia de la decisión de los padres a no mantener un hogar común. Se bien el interés superior del niño es relevante para determinar a quién corresponde la guarda, el concepto de “necesidad de separación” no parece atinente. Sin embargo, si interpretamos el concepto de separación de forma amplia es posible darle un sentido a esta cláusula. Si por separación entendemos la suspensión del derecho a participar en la crianza del niño, esta cláusula puede interpretarse como una norma que prescribe la participación de ambos padres en la crianza de sus hijos, aún en caso de divorcio o separación, a menos que otro arreglo sea necesario en consideración del mejor interés de los hijos. En esta hipótesis, el padre o la madre que no convive con los niños tendrá no sólo el derecho de

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mantener contacto con sus hijos y el deber de contribuir a su manutención, sino el derecho y deber de coadyuvar y participar en el cumplimiento de todas las responsabilidades que tienen las madres y padres con respecto a sus hijos. La idea de que el divorcio o separación de los padres normalmente no debe significar la derogación o suspensión de las obligaciones de cada uno de ellos hacia sus hijos parece coherente con los valores y propósitos que inspiran la Convención sobre los Derechos del Niño. El Derecho de Familia parece todavía concebir los derechos y deberes de los padres que no cohabitan con sus hijos principalmente en términos de obligaciones alimenticias y derecho de visita. Conceptos como el de custodia compartida no parecen muy aceptados. El Código de El Salvador ilustra cierta aceptación de este nuevo enfoque al establecer, en primer lugar, que: Cuando los padres no hicieren vida en común, se separaren o divorciaren, el cuidado personal de los hijos lo tendrá cualquiera de ellos […] De no mediar acuerdo entre los padres o ser éste atentatorio al interés del hijo, el juez confiará su cuidado personal al padre o madre que mejor garantice su bienestar, tomando en cuenta su edad y las circunstancias de índole moral, afectiva, familiar, ambiental y económica que concurran en cada caso.43 No obstante, el artículo siguiente agrega: El padre y la madre, aunque no convivieren con su hijo, deberán mantener con él las relaciones afectivas y el trato personal que favorezca el normal desarrollo de su personalidad. Cuando sea necesario, el juez podrá regular el tiempo, modo y lugar que para ello se requiera [...] Quien tuviere el cuidado personal del hijo no podrá impedir tales relaciones y trato, a no ser que a criterio del juez se estimaren contrarios al interés del hijo. El Código salvadoreño también recoge la idea que la unidad de la familia no se limita a la familia nuclear, estableciendo al respecto: “También
43 Art.

216.

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tienen derecho de comunicación con el hijo los abuelos, los parientes y otras personas que demuestren un interés legítimo, siempre que esto no resultare perjudicial a la salud física y mental del menor”.44 La CDN establece que los Estados Parte deberán respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

7. LA EDAD MÍNIMA PARA EL MATRIMONIO Curiosamente, la parece CDN no establece una edad mínima para el matrimonio. Ni siquiera reafirma el principio de que el matrimonio debe estar basado en la libre voluntad de los futuros cónyuges, quienes deben tener la edad adecuada para este efecto, principio reconocido en numerosos instrumentos internacionales, entre ellos el Pacto de San José, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y la Convención contra Toda Forma de Discriminación contra la Mujer.45 Llama la atención que la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño de 1990 sí establece expresamente la edad de 18 años como edad mínima para el matrimonio.46 La doctrina llena esta laguna. El Comité de los Derechos del Niño ha declarado al respecto: “El Comité recomienda firmemente que los
44

45 En

Ibid. el Pacto de San José, estos principios están plasmados en el Artículo 17, dedicado a “la Protección de la Familia”, que reza en la parte pertinente lo siguiente: 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

Disposiciones similares se encuentran plasmadas en los párrafos 2 y 3 del Artículo 23 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Por su parte, la Convención contra Toda Forma de Discriminación contra la Mujer establece en su Artículo 16.1 b), que el Estado debe garantizarles al hombre y la mujer “El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento”. 46 Artículo 21.2.

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Estados Partes examinen y, cuando sea necesario, reformen sus leyes y prácticas para aumentar la edad mínima para el matrimonio, con o sin acuerdo de los padres, a los 18 años tanto para las chicas como para los chicos”.47 Esta observación ratifica una recomendación del Comité contra la Discriminación contra la Mujer, adoptada casi una década antes, según la cual: […] el Comité considera que la edad mínima para contraer matrimonio debe ser de 18 años tanto para el hombre como para la mujer. Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones. En consecuencia, no debería permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar plenas.48 No obstante, la legislación de varios países del continente permite todavía el matrimonio de personas menores de 18 años de edad. En Argentina, el Código Civil establece la edad de 16 años para la adolescente y 18 para el joven. El Código de Guatemala permitía el matrimonio a la edad de 14 años para mujeres adolescentes y 16 para el varón adolescente, con el consentimiento de los padres.49 La legislación de varios países del continente permite el matrimonio de personas con apenas 14 años de edad, cuando hay embarazo o un hijo. Incluso, los nuevos códigos de familia de El Salvador y Panamá contienen disposiciones de esta índole. El Comité de los Derechos del Niño no considera el embarazo ni la paternidad o maternidad razón suficiente para permitir el matrimonio de adolescentes y ha solicitado a estos países eliminar esta excepción a la edad mínima general.50 El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha instado a los países de la región a eliminar disposiciones de sus Códigos que permiten a las mujeres casarse antes de los 18 años de edad, precisando que disposiciones de esta índole son discriminatorias.51
Observación general No.4, 2003, para. 20. general No.21, para. 36. 49 Informe Inicial de Guatemala al Comité de los Derechos del Niño, 1995, para. 98. 50 Observación Final sobre el segundo Informe de El Salvador, y el segundo informe de Panamá, 2004, para. 21-22. 51 Véanse, por ejemplo, las observaciones del Comité sobre un informe de Uruguay, 2002, para. 204-205.
48 Observación 47

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8. LA PROTECCIÓN DEL NIÑO CONTRA EL ABUSO, EL ABANDONO
Y LA EXPLOTACIÓN DENTRO DEL ENTORNO FAMILIAR

El Artículo 19 de la Convención reconoce el derecho de todo niño a la protección contra el abuso, el maltrato y la explotación a manos de sus padres u otras personas que estén in loco parentis. El primer párrafo de dicho artículo dispone textualmente lo siguiente: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Este derecho es, en cierta forma, un corolario del derecho de todo niño a crecer en condiciones de vida “adecuad[as] para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” o, a tenor de la Declaración de 1959, en “un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.52 El segundo párrafo del Artículo 19 contiene una nomina de las medidas que los Estados deben tomar para hacer efectiva la protección contra dichos abusos, entre ellos están los programas sociales de prevención y asistencia dirigidos a los padres; las medidas de identificación, la notificación e investigación de casos concretos; los programas de tratamiento y “según corresponda, la intervención judicial”. Esta disposición se completa con el Artículo 39, que reconoce el derecho de las víctimas a recibir rehabilitación física y psicológica, así como a la reintegración social. En otras palabras, la CDN hace hincapié en la necesidad de un enfoque holístico o integral frente a este problema. La prevención del maltrato y la rehabilitación de las víctimas dependen principalmente de medidas de carácter programático, mientras que la represión de los abusos más graves se rige por el Derecho Penal. Entre estos extremos el Derecho de Familia ocupa un lugar clave, en
52

Artículo 28.1 de la CDN; Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.

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particular con respecto a la cuestión de saber qué tipo de medidas pueden servir para evitar la reincidencia una vez que algún tipo de maltrato ha sido detectado y cuándo es necesario remover a la víctima de su hogar para garantizar su protección contra los abusos perpetrados por un familiar. Sobre esta cuestión la regla medular es, como se ha señalado arriba, la establecida por el Artículo 9.1 de la Convención; a saber, que el niño no debe ser removido de su hogar a menos que esta medida sea “necesaria” para la protección del “interés superior” del niño. La decisión de remover a un niño de su hogar debe tomarse de conformidad con criterios y procedimientos establecidos por la ley y, en caso de que la decisión sea tomada por una autoridad administrativa, debe estar sujeta a revisión judicial, debiendo oírse a todas las partes interesadas. La normativa sobre esta problemática se completa con el Artículo 20.1, que reconoce el derecho de “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,… a la protección y asistencia especiales del Estado”. Este derecho puede materializarse con la colocación del niño en familia sustituta. La institucionalización no debe emplearse sino como último recurso.53 Estos preceptos y principios pueden resumirse en las siguientes reglas: - el niño víctima de abuso o maltrato (y eventualmente otros niños residentes en el mismo hogar) no debe ser removido de su hogar, a menos que se considere que otras medidas no serán susceptibles de solucionar los problemas subyacentes y evitar la reincidencia en el maltrato. - cuando para su protección sea necesario remover a un niño de su hogar, la medida debe ser temporaria, a menos que se considere o se determine que, en el caso concreto, las causas del maltrato no son susceptibles de solución a corto o mediano plazo. - el abandono nunca debe declararse con base en la pobreza; cuando los padres carecen de los recursos necesarios para cuidar de sus niños de forma adecuada, deben recibir el apoyo necesario para cumplir con este deber.
53 Artículo

20.3.

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Hay avances en el reconocimiento de estos principios y reglas en el derecho relativo a la familia. El Código de Familia de Costa Rica, por ejemplo, fue reformado en 1995 para incorporar una norma que establece expresamente que la pobreza de la familia no constituye por sí misma motivo para declarar el estado de abandono.54 El Código de familia de El Salvador establece que, en caso de una crisis familiar, el juez que conoce el caso debe confiar temporalmente los hijos ‘desamparados’ a un abuelo u otro pariente cuando sea posible, y sólo como último recurso entregarlos a una entidad de atención a la niñez.55 La experiencia demuestra que, con cierta frecuencia, el autor de abusos dentro de una familia no es el padre o la madre de la víctima, sino otro pariente o una persona que convive o tiene una relación con la madre o el padre de la víctima. Algunas leyes nuevas, sobre todo la legislación contra la violencia doméstica, prevén ordenes que obligan al victimario a dejar el hogar, como alternativa a la remoción de la víctima. No obstante, en este aspecto queda un largo camino por recorrer. Tradicionalmente, la legislación señalaba una serie de supuestos que permitían llevar un caso de maltrato, explotación o descuido ante las autoridades competentes, quienes tenían una amplísima discreción con respecto a las medidas que convenía adoptar para garantizar el bienestar de la víctima. Aún muchas legislaciones no han incorporado expresamente el criterio de necesidad o último recurso con respecto a la separación de un niño de su familia.

9. LA ADOPCIÓN La adopción es una de las opciones previstas expresamente por la CDN para materializar el derecho de los niños sin familia, o privados de su entorno familiar, a “la protección y asistencia especiales”. La adopción ocupa un lugar especial dentro de la gama de soluciones previstas, pues es la solución ideal para los niños privados de los cuidados de su familia biológica de forma permanente. El hogar sustituto, en contraste, es la solución ideal para los niños privados de los cuidados de su familia
54 Artículo 55

175. Artículo 219.

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biológica de forma transitoria, y la institucionalización es reconocida expresamente, como se señala arriba, como último recurso. No obstante, los riesgos de la adopción han sido notorios. Si bien la viabilidad de esta institución requiere la existencia de una población deseosa de entablar una relación de parentesco con niños abandonados o sin familia, la satisfacción de esta demanda no puede ser el objetivo principal de la institución. De ser así, la adopción deja de ser un medio para realizar el derecho del niño que carece de familia a obtener una, y se convierte en un negocio orientado a buscar niños para adultos deseosos de establecer una familia. Esta orientación inevitablemente lleva a abusos que erosionan la integridad de las familias, especialmente de las familias necesitadas. En consecuencia, la CDN precisa que el interés superior del niño ha de ser “la consideración primordial” que oriente todo sistema de adopción e implica el respeto de una serie de salvaguardias y garantías, dentro de las que están: - que toda adopción debe ser autorizada por las autoridades competentes, con arreglo a las normas sustantivas y procesales establecidas por ley; - que la adopción sólo procede cuando dichas autoridades determinen que los padres o otras personas interesadas hayan dado consentimiento a la adopción con conocimiento de causa, o cuando determinen que su consentimiento no es necesario por razones tales como el abandono. La CDN establece algunos requisitos adicionales para la adopción internacional, o sea, la adopción de un niño por personas provenientes de un país que no es el del niño. Las razones de estos requisitos son dos: el respeto del origen étnico, religioso, cultural y lingüístico del niño, y las dificultades que afectan el control de las adopciones transnacionales. Por tanto, se aplica a esta solución la regla del último recurso, es decir, que este tipo de adopción sólo procede para el niño que “no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen”.56 Se establecen, además, dos requisitos adicionales: que se controlen estrictamente los costos cobrados
56 Artículo

21 (b).

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por los servicios relacionados con la adopción y que el país de los potenciales padres adoptivos ofrezca al niño derechos y garantías equivalentes a los que goza en su país de origen. Al ratificar la CDN, mucho de los países de América Latina dieron prioridad a la armonización de su legislación con las disposiciones de la Convención en esta materia. Chile y Paraguay adoptaron leyes sobre adopción en 1999 y1997, respectivamente. Costa Rica efectuó reformas extensas al Capítulo VI de su Código de Familia en 1995, y Panamá reformó algunas disposiciones en la materia de su Código de Familia en 2001. En Argentina, una ley sobre adopción, aprobada en 1997, representa uno de los pocos avances realizados hasta la fecha, en armonización con la CDN, sobre la legislación relativa a la familia. El Comité de los Derechos del Niño considera la Convención de la Haya, relativa a la Adopción Internacional, una forma idónea de cumplir con los requisitos de la CDN sobre el tema, para los países que la permiten. Esta Convención, adoptada en 1993, ha sido ratificada por 14 países de América Latina.57

10. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO El Comité de los Derechos del Niño considera como principio fundamental el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta. La principal fuente de este derecho o principio es el Artículo 12 de la CDN, que contiene dos partes. Una parte general reconoce el derecho del niño a “expresar su opinión libremente en todos los asuntos que [le] afectan…”. Las opiniones del niño deben tenerse “debidamente en cuenta”, habida cuenta de su edad y madurez. El niño goza de este derecho desde que “esté en condiciones de formarse un juicio propio…”. El segundo párrafo del Artículo 12 confirma la aplicabilidad de este principio a procedimientos legales o administrativos, precisando que es menester proporcionar al niño “oportunidad de ser escuchado… ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
Esos países son Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. También son partes Canadá y Estados Unidos.
57

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apropiado”. El Artículo 9.2 establece que en procedimientos relativos a la custodia de un niño, o la suspensión o perdida de autoridad paterna, “se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. El niño afectado, obviamente, pertenece a esta categoría de ‘partes interesadas’. El nuevo Código de Familia de El Salvador reconoce el derecho del niño, a partir de 12 años de edad, a ser oído en determinados procedimientos.58 El establecimiento de un límite de edad a partir del cual se reconoce el derecho del niño a ser oído no es coherente con el Artículo 12 de la CDN, y mucho menos a una edad tan avanzada. Resulta evidente que los niños adquieren la capacidad de formar opiniones mucho antes de llegar a la adolescencia. El sabio principio de que las autoridades que escuchen la opinión de un niño deben determinar qué peso merece, habida cuenta de la edad y madurez del sujeto, hace innecesario establecer para este efecto límites inflexibles de edad. La mayoría de los códigos de la niñez reconocen este derecho en términos generales.59 El Código de Nicaragua de 1998 estableció que “La inobservancia del presente derecho causará nulidad absoluta de todo lo actuado…”.60 El Código de Venezuela reglamenta éste en forma relativamente detallada. El Artículo 80.1 establece: Se garantiza a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente, en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior. Otros párrafos de este artículo reconocen el derecho del niño con necesidades especiales a la asistencia de personas de su confianza que le ayuden a expresar sus opiniones, así como el derecho a no expresar su opinión, si así lo desea.61 Los códigos de la niñez que no reconocen este derecho en términos generales, lo reconocen para efectos de determinados procedimientos.
58 59

Arts. 174 (adopción) y 208 (tutela). Código de Nicaragua, Art.17. 60 Art. 17. 61 Art. 80, párrafos 2 y 4.

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El Estatuto brasileño, por ejemplo, establece el derecho del niño a ser oído en audiencias relativas a guarda, tutela y adopción.62 El Estatuto no precisa una edad mínima para tal efecto, pero para la adopción requiere el consentimiento del niño a partir de la edad de 12 años.63

11. PRIMACÍA DE LOS INTERESES SUPERIORES DEL NIÑO El principio que podemos denominar la primacía de los intereses del niño es, quizás, el más importante de los consagrados por la CDN. La Convención contiene reiteradas referencias a este principio. El más general se encuentra plasmado en el primer párrafo del Artículo 3, que reza: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. La importancia de este principio para la familia se desprende del primer párrafo del Artículo 18 que declara: Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. Otras disposiciones subrayan la relevancia de este principio para cuestiones vinculadas al Derecho de Familia. El Artículo 9, como se ha señalado arriba, establece que ningún niño puede ser separado de su familia, a menos que esta medida sea necesaria para la protección del interés superior del niño. Asimismo, señala el interés superior del niño como criterio para determinar cuándo se justifica la suspensión del derecho del niño a mantener comunicación con sus padres.64 El Artículo 21 dispone que el

62 Art. 63

28.1. Art. 45.2. 64 Art. 9.3.

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interés superior del niño debe ser “la consideración primordial” en todo lo que se refiere a la adopción.65 El Código de Familia de El Salvador reconoce la importancia de este principio en términos muy coherente con el lugar que ocupa en la CDN. El Artículo 350 del Código establece lo siguiente: Interes superior del menor En la interpretación y aplicación de este régimen prevalecerá el interés superior del menor. Se entiende por interés superior del menor todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Con base en ese interés, el menor tendrá prioridad para recibir protección y socorro en toda circunstancia. Los códigos del niño también reconocen este principio, así como su lugar central en la normativa y las políticas relativas a la niñez y adolescencia. Algunos lo reconocen de forma más categórica que la Convención, señalando que debe ser la consideración primordial. El Código del Menor de Colombia, por ejemplo, adoptado días después de la misma CDN, establece lo siguiente: Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor.66 Algunos especialistas consideran este peligroso principio, por ser un concepto abierto que otorga a las autoridades un margen de discreción que, en última instancia, sirve para limitar o negar los derechos de los niños. En realidad, la mayor parte de los códigos contienen definiciones del concepto del ‘interés superior’ del niño. El Código adoptado por Nicaragua en 1998 establece:

65 66

Cabe destacar que en este contexto no basta que sea una consideración primordial. Art. 20.

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Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente, todo lo que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social, en consonancia con la evolución de sus facultades que le beneficie en su máximo grado.67 El Child Care and Protection Law, adoptado por Jamaica en 2004, enumera las siguientes consideraciones que deben tomarse en cuenta, cada vez que las autoridades estén llamadas a tomar una decisión con base en el interés superior del niño: • la seguridad del niño; • el nivel de desarrollo y sus necesidades materiales y afectivas; • la calidad de la relación entre el niño y su padre, madre o cualquier otra persona, así como las consecuencias de la continuación de dicha relación; • la importancia de la continuidad en la crianza del niño; • la religión y los valores espirituales del niño; • las opiniones del niño, habida cuenta de su edad y madurez.68 Las funciones que los códigos asignan a este principio están formuladas de tal modo que muchas veces reducen las posibilidades de la aplicación abusiva del principio. El Código de Niñez y Adolescencia de Ecuador, por ejemplo, dispone: El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.69 El Código ecuatoriano también precisa que este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

67 Art. 68

10. Sección 2 (2). 69 Art. 11.

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RECOMENDACIONES El que sigue es un listado de algunas de las recomendaciones más relevantes que están implícitas en las once secciones anteriores: 1) Asegurar que la legislación contenga un listado de los deberes del padre y la madre coherente con la Doctrina de la Protección Integral. 2) Asegurar que la legislación sea totalmente coherente con el principio de la igualdad de derechos y deberes de la madre y el padre. 3) Reconocer el derecho de todo niño a conocer oportunamente la identidad de su padre y establecer procedimientos eficaces para la tutela de dicho derecho. 4) Asegurar que la legislación contenga una prohibición de discriminación tan completa como la contenida en la CDN. 5) Hacer lo posible para mejorar la eficacia de los mecanismos de tutela del derecho a la pensión alimenticia y celebrar o ratificar los convenios internacionales sobre la materia. 6) Revisar la legislación vigente con el fin de eliminar toda disposición que obstaculice el derecho de ambos padres a mantener contacto y participar en la crianza de sus hijos cuando los padres no conviven. 7) Eliminar la legislación que permite el matrimonio de adolescentes (menores de 18) y reconocer su derecho a servicios de salud reproductivos. 8) Asegurar que el enfoque al problema del abuso y abandono ponga el debido énfasis en la prevención y, en la medida de lo posible, la recuperación de la familia. 9) Asegurar que la legislación sobre la adopción sea plenamente coherente con la primacía de los intereses del niño y en particular que: - contenga garantías adecuadas relativas al carácter voluntario de la renuncia a la patria potestad; y - no reconozca la adopción internacional sino como último recurso. 10) Asegurar que la legislación reconozca el derecho del niño y adolescente a ser oído y a que su opinión sea tomada debidamente en cuenta. 11) Asegurar que la legislación reconozca el principio de la primacía de los intereses superiores del niño y adolescente, y defina el contenido de este concepto.

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III. CONSIDERACIONES FINALES El 20 de noviembre se celebró el 15º aniversario de la adopción de la CDN por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. UNICEF realiza actualmente una serie de estudios sobre el impacto de la CDN en la legislación de los Estados Parte de las distintas regiones del mundo. En este continente, se ha solicitado a las oficinas nacionales información sobre las reformas realizadas, los procesos de reforma y el impacto real de la legislación adoptada, que se inspira en la Convención y en la Doctrina de Protección Integral. Los resultados de esta encuesta, que no han sido publicados, contienen observaciones interesantes. Desde luego, las dificultades que han marcado los procesos de reforma, los avances en el terreno legislativo y la experiencia en la puesta en práctica de la nueva legislación varían de un país a otro. Sin pretender comparar las experiencias de los distintos países, puede ser interesante señalar algunas de las características de este proceso a nivel regional, sobre todo las que pueden tener implicaciones para las fases sucesivas de los procesos de reformas legislativas en el continente.

1. OBSTÁCULOS A LA REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN SOBRE LA FAMILIA

Dos países latinoamericanos, El Salvador y Panamá, han adoptados Códigos de Familia durante este periodo. Otros han reformado sus Códigos de Familia o Código Civil, con el fin de armonizarlos con la Doctrina de Protección Integral. La mitad de los países han adoptado Códigos sobre la niñez.70 Incluso algunos de los primeros Códigos de la Niñez adoptados durante la década de los noventa han sido reemplazados por códigos nuevos. Es el caso de Bolivia, Ecuador, Nicaragua y la República Dominicana.71 Algunos de los países que no han adoptado nuevos códigos han
70

Estos países son Bolivia, Costa Rica (1998), Ecuador, Guatemala (2003), Honduras (1996), México (2000), Paraguay (2001), Perú (1993), República Dominicana y Venezuela (1998). Colombia adoptó una ley, en 1989, que contiene disposiciones inspiradas en el entonces proyecto de Convención. 71 El Código del Menor de Bolivia, de 1992, fue derogado por el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999; y el Código de Menores de Ecuador, de 1992, fue derogado por el

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hecho reformas extensas de la legislación vigente. Chile, por ejemplo, ha reformado su Constitución, su Código de Trabajo, Código Penal, Código de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal y su Ley de Menores, además de su Código Civil. Los países que todavía no han hecho reformas extensas a la legislación sobre la niñez y adolescencia, ni adoptado un Código inspirado en la Doctrina de la Protección Integral son pocos. En los países del Caribe que tienen el sistema de Common Law, Belice adoptó una Ley de la Familia y la Niñez en 1998, y Jamaica una Ley de Cuidado y Protección del Niño en 2004.72 Trinidad y Tobago adoptó una serie de leyes sobre la niñez en 2000.73 No obstante este acervo importante de nuevas legislaciones, los informes provenientes de los países de la región coinciden en señalar que el proceso de reforma no ha concluido.74 Por tanto, no ha perdido importancia el análisis de los obstáculos que han incidido en dicho proceso. Un obstáculo de gran relevancia en varios países son las diferencias ideológicas, o diferencias fundamentales relativas a las políticas básicas, tales como la centralización/descentralización. Una fuente apunta “antagonismos entre diferentes concepciones y escuelas de derecho [y] diferentes posiciones sobre temas centrales [tales como] trabajo infantil, adopciones, responsabilidad penal juvenil…”. Otra cita “fuerte debate acerca de la distribución de facultades entre las políticas universales y las políticas de protección especial, por una parte, como también acerca de

Código de la Niñez y Adolescencia de 2003; asimismo, el Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adoptado por la República Dominicana en 1994, fue derogado por el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de 2003 y el Código de la Niñez y Adolescencia de Nicaragua fue remplazado por otro del mismo nombre en 2003. 72 The Families and Children Act, No. 17 of 1998 and the Child Care and Protection Act, No.11 of 2004. 73 The Sexual Offences (Amendment) Act , No. 31 of 2000; the Childrens Authority Act, No. 64 of 2000; the Children’s Community Residences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of 2000; the Childrens (Amendment) Act, No. 68 of 2000 and the Adoption of Children Act, 2000. The Children’s Authority Act, fue enmendada en 2003. 74 Sólo una fuente opinó que la tarea de la reforma legislativa está básicamente completa, señalando que “Costa Rica cuenta con un extenso marco jurídico de protección de los derechos de la niñez y adolescencia que ha trascendido los contenidos mínimos planteados por los instrumentos internacionales en la materia. El desafío que enfrenta el país está más orientado… hacia la reforma institucional que la legislación nacional obliga a adoptar para garantizar la efectiva implementación de la legislación…”.

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la competencia territorial o centralizada del diseño y ejecución de las políticas…”. En la mayoría de los países, las diferencias ideológicas han sido superadas gracias a intensos y prolongados debates, con amplia participación académica y social, que a lo largo de los años han producido un mayor consenso. Sin embargo, en algunos países este obstáculo todavía no ha sido superado. Creo que es posible distinguir entre diferencias de opinión sobre la forma más adecuada de lograr una eficaz protección de los derechos del niño, por una parte, y el rechazo de conceptos y valores que subyacen en la CDN y la Doctrina de Protección Integral. Esta visión –que algunas fuentes llaman “adultista”, “adultocentrista” o “tutelar”– ha sido también un obstáculo para las reformas legislativas. Uno opina que la “fuerte presencia de la doctrina tutelar en todo el espectro político, medios de comunicación y en gran parte de la sociedad” ha sido una de las principales razones que explican la lentitud del proceso de reforma legislativa. Un tercer obstáculo identificado por los informantes es la falta de interés y compromiso, en particular por parte de los dirigentes políticos y parlamentarios. Uno señala la “falta de prioridad política dado que la materia de la infancia no representa para los actores políticos beneficios electorales”. Una fuente del Caribe considera que la “voluntad política deficiente” está vinculada a la renuencia de asignar los recursos presupuestarios adecuados y a la necesidad de un cambio cultural con respecto al lugar de la niñez en la sociedad. Finalmente, en algunos países ciertos sectores sociales y profesionales se han opuestos a estas reformas. Un informante apunta “la posición conservadora de algunos sectores religiosos, tantos católicos como evangélicos” y otro grupos que tienen intereses materiales o económicos vinculados a la explotación de la niñez, en particular los relacionados con la adopción internacional. En ciertos países, los gremios profesionales, vinculados con los antiguos sistemas tutelares, han estado entre los principales oponentes de la Doctrina de Protección Integral.

2. LA EFICACIA DE LAS REFORMAS LEGISLATIVAS Las reflexiones de estas fuentes sobre el impacto de las reformas legislativas realizadas también son interesantes. En términos generales, la mayoría

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parece compartir la opinión de que la puesta en práctica de la legislación nueva ha sido limitada, pero significativa. Califican esto con expresiones como “lento y progresivo”, “parcial”, “desigual” y “altamente complicada y difícil”. Sólo dos o tres parecen tener un criterio esencialmente negativo sobre la puesta en práctica de la nueva legislación, manifestado en expresiones como “bajo” o “limitaciones serias”. En algunos casos, la legislación es demasiado reciente para evaluar su impacto. Cabe recordar que estas opiniones se refieren a toda la legislación sobre los derechos de los niños, incluso la que trata de cuestiones laborales, penales, y sociales. Es posible que la implementación de reformas en materia del Derecho de Familia haya tenido más éxito que las reformas en otras áreas. En Paraguay, entre 4 mil y 5 mil niños fueron adoptado por extranjeros entre 1990 y 1996, por lo que, con base en la CDN, la Corte Suprema de Justicia decretó la suspensión de adopciones hasta la aprobación de una nueva ley, aprobada en 1997. Desde entonces, todos los niños y niñas declarados adoptables han encontrado nuevas familias dentro del país.75 En contraste, en términos generales, la nueva legislación sobre el trabajo infantil ha tenido un impacto limitado. Una amplia gama de factores han afectado la eficacia de la nueva legislación. Hasta cierto punto, las deficiencias que caracterizan las reformas afectan la implementación de dicha legislación. Las flagrantes contradicciones entre los códigos y otra legislación vigente crean importantes dificultades para los jueces y abogados litigantes, según un observador del Caribe.76 Fuentes de América Latina señalan también las reformas que modifican las normas sustantivas sin cambios en el derecho procesal, y la falta de reglamentación de las nuevas leyes. La escasez de recursos también es un factor importante, tanto en las agencias y ministerios como en el sistema de justicia. “El Ministerio de la Familia no cuenta con los recursos para cumplir con las obligaciones señaladas en el Código”, señala una fuente. Otros indican que el poder judicial no dispone de los recursos necesario para establecer tribunales especializados, o para dotarlos con los equipos interdisciplinarios necesarios. La falta de conocimientos y capacitación tanto para los funcionarios de la justicia
75

Estimaciones del Ministerio Público citadas en un documento interno de UNICEF, 2004. 76 Robinson, supra, p. 9.

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como de las agencias de atención a la niñez es apuntado como un factor significativo en varios países, como lo es la persistencia de una “cultura de tutela” o “cultura institucionalizante”. Factores de otro orden incluyen la “inestabilidad político-social” y la instrumentalización o subordinación de las instituciones y las políticas para la niñez a intereses políticos partidistas. Por último, cabe mencionar dificultades para operativizar el principio de corresponsabilidad del Estado, la comunidad y la familia. La eficacia de las instancias comunitarias de protección de la niñez ha sido limitada en ciertos países, debido a la ausencia de relaciones de confianza entre las autoridades, la sociedad civil y las ONG’S. “La familia hasta ahora ha sido la gran ausente en el proceso de implementación de la Ley…”, según un observador. Informes provenientes de distintos países permiten identificar también factores que han facilitado la cabal implementación de la legislación inspirada en la Doctrina de Protección Integral. Los tribunales supremos o constitucionales han jugado un papel muy positivo en la experiencia de algunos países, entre ellos Colombia, Costa Rica, Guatemala y Panamá. Las procuradurías o defensorías especializadas también han jugado un papel valioso. El apoyo y la participación activa de la sociedad civil es otro factor importante. No cabe duda sobre la utilidad de lo que una fuente describió como “un grupo de la sociedad civil dinamizando la implementación de la ley, vigilando y apoyando, divulgación a la población y conocimientos suficientes de los encargados de aplicar la ley”.

3. ¿QUÉ TIPO DE REFORMA? ¿QUÉ TIPO DE CÓDIGO? En América Latina, si bien se registran diferentes tendencias en cuanto a la naturaleza de las reformas llevadas a cabo en aras de la armonizar la legislación interna con la CDN, la tendencia dominante ha sido la elaboración de códigos de la niñez y adolescencia, adoptados en una docena de países. Sólo dos países han adoptado nuevos códigos de familia durante este período, y de estos sólo uno parece ser un código inspirado en la Doctrina de Protección Integral. Los países que hasta la fecha sólo han realizados reformas muy limitadas a la legislación interna son contados, quizá tres.

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Parecería que inicialmente los países optaron por elaborar nuevas leyes sobre la niñez por considerar que la tarea más evidente y urgente era sustituir las leyes sobre menores, que en muchos casos habían sido adoptadas en las primeras décadas del siglo XX. Algunos de los nuevos Códigos incluso se denominaron Códigos de Menores. No obstante, como el propósito principal de las reformas era armonizar la legislación con las obligaciones contraídas por los países mediante la ratificación de la CDN, pronto hubo una toma de conciencia sobre la importancia de adoptar un marco normativo más amplio, que no sólo cubriera cuestiones relativas al menor infractor y al menor en ‘situación irregular’, sino también áreas como la salud, la educación, la migración, el trabajo, los delitos contra niños y adolescentes, y temas de Derecho de Familia, entre otros. Por ejemplo, el Estatuto brasileño de 1990 consiste en 95 artículos; el Código para la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela, adoptado en 1998, cuenta con 685 artículos. La mayoría de los Códigos recientes tienen de 250 a 400 artículos.77 El Comité de los Derechos del Niño recomienda con frecuencia a los países que sólo han hecho reformas legislativas parciales, la adopción de un código o ‘ley integrada’ sobre la niñez. Hasta la fecha América Latina ha sido la única región del mundo que mayoritariamente ha cumplido con esta recomendación. La experiencia ha mostrado que los códigos no son una solución mágica, pues por extenso que sea un código, siempre habrán aspectos de la problemática que se regirán por otras leyes. La falta de reglamentación de ciertos aspectos de algunos códigos, y la adopción de normas generales, sin la necesaria reforma de otras leyes relevantes, ha sido un factor que limita el impacto de los códigos de la niñez y adolescencia. Algunos observadores consideran que éstos tienden a padecer desperfectos técnicos que dificultan su aplicación, quizá debido a la naturaleza abierta y participativa de los procesos que típicamente producen dichos códigos. No existe un camino único para lograr la plena y cabal armonización de la Doctrina de Protección Integral con la legislación relativa a la familia. Algunos países han realizado logros importantes mediante la progresiva reforma de diferentes leyes en la materia y la adopción de
La excepción es la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de México, que tienen 56 artículos.
77

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nuevas leyes que abordan aspectos específicos de la problemática, tales como la adopción y algunos códigos no han producidos los resultados esperados. No obstante, creo que los códigos de la niñez y adolescencia tienen tres ventajas. Primero, la experiencia sugiere que las reformas parciales y progresivas raras veces producen la integración de todo el conjunto de derechos y principios plasmados en la CDN en la normatividad nacional. Esas reformas suelen reconocer el derecho del niño a ser oído en determinados tipos de procedimientos, por ejemplo, pero no en todo procedimiento capaz de afectar sus derechos e intereses. Prohíben la discriminación con respecto al goce de ciertos derechos, como el derecho a la propiedad o a la educación, dejando vacíos en la legislación que dejan al niño desamparado frente a la discriminación que afecta otros derechos. Algunas leyes contienen extensas nóminas de los derechos fundamentales del niño, que se encuentra en una determinado situación –por ejemplo el niño institucionalizado–, sin reconocer los mismos derechos para otros contextos como la familia o la escuela. Segundo, las reformas parciales, aún siendo muy extensas, tienden a establecer normas que pretenden ofrecer al niño una solución que representa un determinado tipo de problema para la sociedad. Se establecen normas para el hijo nacido fuera del matrimonio, por ejemplo; para el ni-ño con discapacidad física o mental; para el niño victima de abuso físico o sexual; para el niño cuyos padres no le proporcionen la adecuada orientación moral; el niño infractor, entre otras, sin establecer normas basadas en una visión integral del niño, y su lugar en familia y la sociedad, ni normas basadas en una visión del niño normal. No cabe duda que hacen falta normas que rijan la situación de los niños con necesidades especiales, pero de acuerdo con mi criterio, las normas de dicha índole deben ser desarrolladas sobre la base de una visión global de los derechos del niño como tal, sin más. Tercero, creo que el proceso de elaboración de códigos de la niñez tiene la ventaja de estimular un amplio debate social sobre las ideas relativas a la niñez que subyacen en la Doctrina de Protección Social, entre ellas, la idea del niño como sujeto de derechos, el concepto de desarrollo integral del niño, las responsabilidades de la familia hacia el niño –en cuanto sujeto de derechos cuyo capacidad de ejercerlos está en constante evolución–, el concepto de corresponsabilidad del Estado y la familia, y el

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concepto de la familia como sujeto de derechos frente al Estado. En una reciente reunión de expertos de diferentes continentes, hubo consenso general de que, a pesar de la limitada eficacia de las nuevas leyes sobre la niñez, una consecuencia importante de los procesos de reforma legislativa ha sido el avance sobre una nueva visión del niño como actor social.

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DANIEL O’DONNELL

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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA

LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA *
Elías Carranza y Rita Maxera

Podemos distinguir dos grandes etapas en la historia de la justicia penal de menores de edad en los países de América Latina, con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño –sancionada en 1989– como parteaguas entre una y otra. El periodo de las legislaciones anteriores a la Convención es el de los sistemas llamados “tutelares”, durante la vigencia de los cuales las personas menores de edad eran consideradas inimputables (no imputables por la comisión de delitos), y por tanto no susceptibles de sanciones penales, sino merecedoras de “medidas tutelares”, que se les aplican “en su beneficio”, por encontrarse en “situaciones irregulares” sea por haber cometido un delito, o por encontrarse en situaciones “de peligro moral o material”. Se llama también a éstos sistemas de la “situación irregular”. El periodo de las legislaciones posteriores a la Convención, adecuadas a ella, es el de los sistemas o modelos “de justicia”, por cuanto las personas menores de edad infractoras a la ley penal son sometidas a un sistema de justicia penal especializado, cuyos lineamientos principales están establecidos en la Convención y en los instrumentos internacionales que la complementan.
* El autor es Criminólogo, Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD); la autora es miembro del programa Justicia Penal Juvenil y Derechos Humanos, del mismo instituto; ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. Este trabajo reelabora el preparado con similar objetivo para el taller realizado en la Universidad de Guanajuato, marzo 17-19, 2005.

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Es útil encuadrar el caso de la justicia penal juvenil dentro del panorama global de la justicia penal en la región, y el mundo, incluyendo también los sistemas de justicia penal de adultos. Se trata de un panorama que tiende a sustituir los procedimientos inquisitivos –con sus características de ser escrituristas y con una prolongada etapa secreta de instrucción sumarial–, por procedimientos acusatorios, orales y públicos, con un afianzamiento de las garantías, e introduciendo mecanismos para derivar algunos conflictos a vías de resolución no penales, y con una tendencia también, en materia de derecho penal de fondo, a reformar los códigos, o a sustituirlos, introduciendo sanciones no privativas de libertad para delitos a los que hasta ahora sólo se respondía con prisión. Tales cambios en la legislación y la doctrina han ayudado seguramente a que la realidad de los sistemas de justicia penal en los países de América Latina no sea peor de lo que es. Sin embargo, a pesar de estos avances, la realidad material de los sistemas es grave, y ha tomado estado público en toda la región; muy especialmente han tomado estado público las condiciones de privación de libertad, tanto de adultos como de menores de edad, con resultados de motines, incendios, y muchísimas muertes. En materia de justicia penal juvenil, la renovación de los sistemas comienza a producirse de manera definitiva a partir de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, si bien el movimiento había comenzado unos años antes con la sanción de las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores [Reglas de Beijing]), en la preparación de las cuales el ILANUD trabajó mucho durante la década de los ochenta en los países de nuestra región. Podríamos sintetizar la gran transformación que se produce a partir de la Convención, diciendo que se sustituye el tradicional “derecho tutelar de menores” por un sistema de responsabilidad penal, que toma en cuenta la especificidad de la adolescencia. En rigor, es importante aclarar que durante la vigencia del tradicional derecho tutelar, lo que en realidad existía –y aún existe en algunos países– era un verdadero derecho penal para menores de edad, –sólo que sin las garantías penales, procesales y de ejecución que caracterizan el derecho penal de adultos–, que sustituía, eufemísticamente, el lenguaje jurídico penal por otros vocablos, con el juez actuando sin límites en el rol de bonus pater familiae.

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En este punto, habiendo recorrido tribunales y consejos tutelares en muchos países de la región, y conocido instituciones como el Consejo de Menores de la Secretaría de Seguridad Pública, de México, considero justo aclarar que nos consta la dedicación, amor y desvelo de muchos consejeros, jueces y juezas, funcionarias y funcionarios de los sistemas tutelares, que dedicaron o dedican su vida entera a brindar lo mejor de sí a los chicos y chicas que colman cada vez en mayor número los sistemas de justicia juvenil. Hemos conocido casos de funcionarias y funcionarios que ante la inexistencia de recursos estatales para atenderlos, suelen resolver situaciones con dinero de su propio bolsillo, o llevándose a veces los chicos o chicas a su propia casa. Esto es algo que debe reconocerse, para evitar herir injustamente a personas, en el fragor de la discusión sobre los sistemas. Como antes dijimos, las nuevas legislaciones que vienen estableciéndose en los países de América Latina formalizan un sistema de responsabilidad acorde con los principios derivados de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. El nuevo sistema tiene como características: 1) Reconoce que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos de derecho en etapa de desarrollo, lo que significa admitir que van adquiriendo paulatinamente responsabilidades de tipo jurídico y que, por lo tanto, a partir de determinada edad (la adolescencia) se hacen responsables frente al sistema penal, de distinta manera que los adultos, mediante una normativa específica; 2) Distingue claramente los casos de delito o infracción a la ley penal, de otros casos y situaciones sociales no penales, a los que las legislaciones del modelo tutelar daban la misma respuesta o similar. Las nuevas legislaciones establecen que los casos sociales no penales tendrán una respuesta administrativa por medio de los ministerios de la infancia, de bienestar social, de educación, u otros, y que de los asuntos penales se hará cargo la justicia penal especializada. 3) Establece para los adolescentes las garantías del debido proceso sustancial y formal de los adultos, más las garantías específicas que les corresponden en razón de su edad. Este punto y el anterior son, consideramos, la principal revolución que introducen las nuevas legislaciones. La Convención establece que las personas menores de edad no pueden ser sancionadas o privadas de libertad por un hecho no constitutivo de delito, ni pueden tener una situación procesal

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peor que la de un adulto, debiendo estar amparados por las garantías que protegen a toda persona en esa situación. Nos referimos a las garantías penales: el principio de culpabilidad (nulla poena sine culpa); el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege); el principio de humanidad (evitando las penas crueles, inhumanas o degradantes). Nos referimos también a las garantías procesales: al principio de jurisdiccionalidad (que asegura juez natural e independencia e imparcialidad del órgano); al principio del contradictorio (que asegura el derecho a ser oído en un proceso en el que estén claramente definidos los roles procesales); al principio de inviolabilidad de la defensa; al principio de presunción de inocencia; al principio de impugnación; al principio de legalidad del procedimiento; al principio de publicidad del proceso. Y nos referimos también a las garantías básicas que rigen la ejecución de las medidas, tanto de las privativas de libertad, como de las no privativas de libertad.1 En rigor, las constituciones o leyes fundamentales de todos nuestros países no negaban a los menores de edad las garantías penales. Todas nuestras constituciones se refieren al tema de manera muy similar, en algunos casos con textos casi idénticos, tomados a su vez del modelo de la poco antes sancionada constitución estadounidense, que dicen que “nadie podrá ser sancionado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de sus jueces naturales, etc.” Ninguna de las constituciones excluye de las garantías a los menores de edad. Fue la legislación secundaria posterior, el derecho “tutelar”, el que legisló de esa forma, en algunos casos de manera increíble prohibiendo expresamente la intervención del defensor. Al igual que la constituciones, tampoco la Convención Interamericana de Derechos Humanos excluyó a los menores de edad de las garantías del proceso penal. La Convención reza en su Artículo 1 que, para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano, y luego legisla para todas las personas, mayores y menores de edad, sin excepción. Como vemos, las legislaciones tutelares tradicionales eran inconstitucionales.
1

Para una exposición detallada de las garantías penales, procesales y de ejecución de las sanciones en la justicia penal juvenil ver el capítulo de Rita Maxera, en el libro de varios autores, Del revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina: bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.

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Otras características del nuevo sistema son: 4) Procura evitar el enjuiciamiento de los adolescentes, previendo opciones para no iniciarlo, suspenderlo o finalizarlo anticipadamente. 5) Establece una gama de sanciones, entre las cuales la privativa de libertad adquiere el carácter de excepcional, reservada para los delitos más graves, y siempre que no sea posible aplicar una sanción diferente. 6) Crea una nueva justicia especializada en la materia. 7) Permite la participación de la víctima en el proceso. Han pasado ya quince años desde la sanción de la Convención, los países han venido adecuando sus legislaciones y el panorama regional es muy variado. En algunos países tiene ya muchos años de vigencia un nuevo sistema plenamente adecuado a ella (son los casos de Brasil, Perú y Honduras, con sus códigos integrales sancionados en 1990, 1994 y 1995, respectivamente; y de El Salvador y Costa Rica, con sus leyes específicas de justicia penal juvenil sancionadas en 1994 y 1996, respectivamente). Otros países que sancionaron sus códigos o leyes más recientemente, tienen también varios años de implementación del nuevo sistema. El panorama completo del estado de adecuación legislativa en toda la región puede verse en el cuadro que aparece en la página siguiente: • Como puede verse en el cuadro, algunos países legislaron la materia en códigos integrales, otros en leyes especiales. Los años consignados corresponden a la entrada en vigencia de la ley o código y no a su aprobación. • Colombia espera aprobación de la Ley de la Niñez y la Adolescencia del 2004. • En México están en proceso de aprobación un Proyecto de reforma a la Constitución Política, referente a la responsabilidad penal juvenil, y un Anteproyecto de Ley del sistema de justicia penal para adolescentes.2
2

La reforma constitucional al Artículo 18 fue aprobada por el Senado de la República en marzo de 2005 y, con la sanción presidencial, entró en vigor en diciembre del mismo año [nota del editor].

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Cuadro 1. Países de AL en los que está vigente –al 10 de marzo 2005– una legislación para adolescentes adecuada a los principios de la CDN y los instrumentos de Naciones Unidas en la materia
PAÍS NOMBRE DE LA LEY ENTRADA EN VIGENCIA 2000 1990 1996 2003 1995 2003 1996 1998 1999 2001 2000 2004 2000

CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE BOLIVIA ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA BRASIL LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL COSTA RICA CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA ECUADOR LEY DEL MENOR INFRACTOR EL SALVADOR (1) LEY DE PROTECIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESC. GUATEMALA CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA HONDURAS (2) CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA NICARAGUA RÉGIMEN ESPECIAL DE RESP. PENAL PARA LA ADOLESC. PANAMÁ CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA PARAGUAY CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES PERU (3) CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA URUGUAY LEY ORGANICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE VENEZUELA

Notas: (1) Después de la Ley del Menor Infractor se promulgó La ley de Ejecución de las Medidas y posteriormente dos leyes antimaras, la primera declarada inconstitucional, la segunda, de 2004, vigente. (2) Cuenta con Ley Antimaras del Año. (3) El Código de la Niñez y Adolescencia de Perú, de 1992, fue reemplazado por un nuevo Código (2002), que en lo que nos interesa, conserva las mismas instituciones e incorpora disposiciones especiales para el “pandillaje pernicioso”, entendido como lo define el Artículo 193 de ese cuerpo normativo: “Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho) años de edad que reúnan y actúen para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno”. Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, incurra en comportamientos delictivos que lesionen la integridad física de las personas, cometa violación de menores de edad o dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, se le aplicará la medida socio-educativa de internación, no mayor de tres años, según lo previsto en la Artículo 194, o sea que no existe la posibilidad de sanciones no privativas de la libertad.

• En Chile el Proyecto de Ley que crea un sistema de responsabilidad de los adolescentes por las infracciones a la ley penal, alcanzó en el 2004 aprobación de la Cámara de Diputados. • En Argentina, en el año 2000 se presentó el 1er. Proyecto de responsabilidad penal juvenil adecuado a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño. En el 2002 perdió estado parlamentario. Desde esa fecha muchos anteproyectos han sido elaborados sin que ninguno se concrete en una iniciativa legislativa. En

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algunas provincias del país se han llevado a cabo reformas de tipo procesal.

ALGUNOS EFECTOS POSITIVOS RESULTADO
DE LAS NUEVAS LEGISLACIONES

La información existente sobre el funcionamiento de los nuevos sistemas de justicia penal juvenil nos permite puntualizar los siguientes resultados positivos: - Un menor uso del encierro. Esto es así en razón de que las nuevas legislaciones distinguen los casos sociales de los penales, y la justicia penal interviene solamente en estos últimos, utilizando la privación de libertad como ultima ratio. Sobre este tema el ILANUD hizo hace ya varios años un estudio sobre el uso de la privación de libertad en los países de América Latina, España e Italia, obteniendo las tasas de encierro por 100 000 habitantes. El resultado fue que los países que habían adoptado los nuevos sistemas adecuados a la Convención, tenían un menor número de menores de edad privados de libertad, por cuanto solamente encerraban por delito. Los países que conservaban las antiguas leyes tutelares tenían en general tasas notablemente más altas de encierro, con un alto número de menores de edad encerrados por motivos sociales no penales (por las denominadas situaciones de peligro moral o peligro material). Un caso interesante y digno de elogio fue el del Estado de México. No pudimos, por lo inmenso que es el país, hacer la investigación a nivel nacional en todo México, pero pudimos hacerlo en ese Estado, y resultó una tasa muy baja de encierro de menores de edad, de 2,9 por cien mil. El Estado de México y Costa Rica resultaron, en ese entonces, elogiosamente, con las tasas más bajas de encierro de menores de edad en toda América Latina, más bajas que las de España e Italia. El Estado de México, con su sistema administrativo de Consejos Tutelares, venía utilizando la privación de libertad muy restrictivamente. Nuestra medición se hizo en 1994. Al año siguiente esa entidad aprobó una nueva Ley de Prevención Social y Tratamiento de Menores, por me-dio de la cual

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se incorporaron algunas de las exigencias de la Convención, entre ellas la garantía de la defensa, aunque manteniendo la esencia administrativa del sistema de justicia juvenil. Veamos lo que ocurrió: aunque la tasa de encierro de menores de edad continuó siendo baja comparativamente, en los años sucesivos fue elevándose hasta llegar a 9,8 en el año 1997. Luego de ese año no hicimos más mediciones. Analizando el por qué del aumento de la tasa de encierro, los colegas del Estado de México llegaron a la conclusión de que al haberse in-troducido la figura del defensor, muchos defensores particulares demoraban el trámite de la excarcelación para cobrar sus honorarios, cosa que no ocurría cuando los Consejos Tutelares ponían directamente a los menores en libertad. Este fenómeno lo hemos comprobado en varios países, también en el caso de la justicia penal de adultos. La conclusión a la que queríamos llegar no es, lógicamente, que no hay que tener defensor ni debido proceso, sino que hay que tener en cuenta que tan importante como el sistema y la legislación es la práctica, la implementación que se haga del sistema. En este sentido, ojalá podamos hacer con el ILANUD una nueva investigación regional comparativa para medir cómo están funcionando las nuevas legislaciones, que sabemos que han tenido obstáculos, en gran medida derivados de la situación socioeconómica regional, a partir de la llamada década perdida, y de la alarma social y manipulación que ha habido en la región, y en casi todo el mundo, en torno al tema de la criminalidad, lo que ha conducido a involuciones legislativas, y a políticas en materia penal que en muchos casos elevan los niveles de violencia y de delito y saturan los tribunales con una inmensa carga laboral que no pueden afrontar. - Otro resultado positivo de las nuevas legislaciones es que se está logrando menor impunidad y una justicia penal juvenil más pareja. Con los nuevos sistemas en varios países han comenzado a “aparecer” casos de infracciones penales cometidas por menores de edad pertenecientes a las clases media y alta, que antes raramente aparecían. Con la amplia discrecionalidad que tenían los jueces en los antiguos sistemas tutelares, solía ocurrir que los menores de edad que habían cometido delito, pero tenían una familia con recursos económicos que podía hacerse cargo de ellos, eran entregados a sus padres con una admonición en una especie de aplicación del principio de oportunidad. Los

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menores de edad pobres o marginales que no contaban con ese recurso, aunque no hubiesen cometido un delito grave, o a veces por circunstancias que no constituían delito, tenían más probabilidades de quedar institucionalizados (privados de libertad). Las nuevas legislaciones, acordes con la Convención, introducen una justicia penal juvenil más pareja, al tiempo que promueven el manejo institucional para todos los adolescentes, en la medida de lo posible. Algunos temas han sido motivo de especial controversia en materia de justicia penal juvenil, es el caso de la pena privativa de libertad y la duración de ésta, y también de la edad de ingreso a la justicia penal juvenil.

DURACIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD El cuadro 2, en la página siguientes, exhibe la máxima duración de la sanción privativa de libertad para menores de edad en los países de América Latina. En ese sentido, respecto de la privación de libertad, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en su Artículo 37 establece que se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda. Expresiones similares tienen las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) y Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. Los citados instrumentos internacionales establecen, asimismo, que el tiempo de privación de libertad no deberá ser de ocio ni de oprobio, sino socioeducativo, por cuanto los menores de edad se encuentran en edad escolar. El cuadro anterior exhibe los diversos máximos establecidos por los países para la privación de libertad. Subsiste la pregunta ¿Cuál sería el tiempo máximo razonable de encierro para cumplir con lo establecido por la Convención?

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Cuadro 2. Duración máxima de la sanción privativa de libertad
BOLIVIA BRASIL COSTA RICA ECUADOR ESPAÑA franja 12 a 14 : 3años franja14 a 16: 5 años 3 años franja 12 a 15: 10 años franja 15 a 18: 15 años solo a mayores de 14 años, máximo de 4 franja 14 a 16: 2 años franja 16 a 18: 5 años Se reforma por ley antiterrorista que establece 8 años como máximo adolescentes condenados por este tipo de delitos Ley “antimaras”, 20 años(1)

EL SALVADOR

franja 12 a 16: 5 años franja 16 a 18 la mitad de la pena establecida en el código penal pero nunca más de 7 años franja 12 a 15: 2 años franja 15 a 18: 6 años 8 años(2) 6 años 7 años para homicidio doloso, tráfico de drogas y violación sexual. 8 años franja 13 a 15: 3 años franja 15 a 18: 5 años 5 años franja 12 a 14: 5 años franja 14 a 18: 2 años

GUATEMALA HONDURAS NICARAGUA PANAMÁ

Modificado por la ley n° 46 del 2003. Antes el máximo era de 5 años(3)

PARAGUAY R.DOMINICANA

URUGUAY VENEZUELA

Notas: (1) El Salvador. Ley para combatir las actividades delincuenciales. Decreto 305 de 2004. Modifica la ley del Menor Infractor en los siguientes puntos: - Es aplicable a toda persona mayor de 12 años por el solo hecho de pertenecer a la “mara o pandilla”, que define de la siguiente manera: “Se considerarán grupos o asociaciones ilícitas especiales conocidas como maras o pandillas aquellas agrupaciones de personas que en su accionar afecten la pacífica convivencia social, el orden público, el decoro, las buenas costumbres o la seguridad ciudadana”. - Asimismo, se consideran elementos adicionales para definir la existencia de un grupo de personas que conforman una mara o pandilla, cuando se cumplan dos o más de los siguientes requisitos: que se agrupen o reúnan habitualmente; que señalen injustificadamente segmentos de territorio como exclusivo en relación con otras maras o pandillas; que tengan señas o símbolos como medios de identificación o reconocimiento con la mara o pandilla; que se marquen el cuerpo con tatuajes o cicatrices como medio de identificación o pertenencia a la misma. - Incorpora el criterio de discernimiento al que llama “habilitación de edad”, lo que significa que el menor de 18 años que posea “discernimiento de adulto” es juzgado como tal. - Restringe o elimina garantías específicas de los derechos de los adolescentes infractores, entre otras, restricción de medidas cautelares distintas a la detención;

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declaración de improcedencia de la conciliación; eliminación de la posibilidad de renuncia de la acción penal por parte de la Fiscalía; elevación del máximo de la pena privativa de libertad de 7 a 20 años y sólo modificable por cumplimiento de la mitad de la condena. (2) Honduras. Reforma al 332 del Código Penal Asociación ilícita, “Ley de Maras” Decreto 117 del 2003. (3) Panamá. La Ley 46 de 2003 modifica la Ley 40 de 1999, Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia. Los principales cambios son los siguientes: aumento del máximo de la pena privativa de libertad, de 5 a 12 años; ampliación de la duración máxima de la detención provisional, de 2 a 6 meses; ampliación de la lista de delitos que admiten detención provisional y pena privativa de libertad. En el caso de México, existe un proyecto de reforma a la Constitución Política referente a la responsabilidad penal juvenil y un anteproyecto de ley del sistema de justicia penal para adolescentes.

LAS ALTERNATIVAS AL JUICIO (DESJUDICIALIZACIÓN) Tanto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño como las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los menores de edad privados de libertad, recomiendan la mínima utilización de la justicia penal. Al respecto, la primera versión de las Reglas de Beijing –que incluía comentarios al texto– surgida del Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra-

Cuadro 3. Las alternativas al juicio
PAIS BOLIVIA BRASIL COSTA RICA ECUADOR ELSALVADOR GUATEMALA HONDURAS NICARAGUA PANAMÁ PARAGUAY PERU URUGUAY VENEZUELA REMISION O DIVERSION SI SI SI SI SI SI SI NO SI SI SI NO SI CONCILIA CIÓN NO NO SI SI SI SI SI SI SI SI NO SI SI CRITERIO DE OPORTUNIDA D REGLADO NO NO SI NO SI SI SI SI SI NO NO NO NO SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA NO NO SI SI NO NO NO NO SI (1) NO NO SI SI

Notas: (1) En la Legislación panameña se regula como la suspensión condicional del proceso.

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tamiento del Delincuente, realizado en Milán en 1985, explica en el comentario al Artículo 11, sobre remisión de casos, que en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta.3 Siguiendo este criterio, los países de América Latina que han ido adecuando su legislación a la normativa de Naciones Unidas han introducido en sus legislaciones diversas formas alternativas al juicio. Veámoslo en el siguiente cuadro. Los mecanismos de salida anticipada del proceso (desjudicialización) son similares, aún cuando algunas veces no se denominan de la misma manera. La diferencia fundamental entre la remisión y el criterio de oportunidad es que la primera va acompañada justamente de la remisión a programas de apoyo. En la legislación salvadoreña se habla de “renuncia de la acción” como equivalente al principio de oportunidad.

Cuadro 4. Sanciones no privativas de libertad en la justicia penal juvenil de países de América Latina
PAÍS ORIENTACION Y APOYO SOCIOFAMILIAR AMONESTACIÓN LIBERTAD ASISTIDA PRESTACIÓN DE SERVICIOS REPARACIÓN DEL DAÑO ÓRDENES DEORIENTACIÓN

BOLIVIA BRASIL COSTARICA ECUADOR EL SALVAD GUATEMALA HONDURAS NICARAGUA PANAMÁ PARAGUAY PERÚ URUGUAY VENEZUELA

NO NO NO SI SI NO SI SI NO NO NO SI NO

SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI

SI SI SI SI SI SI SI SI NO NO SI NO SI

SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI

NO SI SI SI NO SI SI SI SI SI NO SI SI

SI SI SI SI SI SI SI SI SI SI NO SI SI

LAS SANCIONES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD Asimismo, la Convención y los otros instrumentos citados de Naciones Unidas recomiendan que, en caso de corresponder la aplicación de sanciones penales, se utilicen preferentemente sanciones no privativas de libertad. El cuadro siguiente exhibe las sanciones no privativas de libertad que han sido introducidas en los países de la región.
3

“Informe del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y tratamiento del Dellincuente”, en Revista ILANUD, año 7, núm. 19, San José.

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EL TEMA DE LA EDAD DE IMPUTABILIDAD PENAL Y
LA EDAD DE INGRESO A LA JUSTICIA PENAL

Queremos prestar especial atención a este tema por cuanto se ha discutido y se discute mucho aún en los países de la región sobre bases confusas o equivocadas. El tema se plantea a raíz de la situación del delito, del tratamiento que dan al tema los medios de comunicación masiva, y de la alarma social consiguiente. Asimismo, siendo el nuestro un continente de población muy joven, en el que en promedio más del 40 por ciento se encuentra en la franja de edades entre 0 y 18 años,4 gran parte de la alarma se plantea específicamente en relación con el delito cometido por los menores de edad; una de las soluciones que se suele proponer para reducir el delito cometido por los menores de edad es reducir la edad, de su ingreso a la justicia penal de adultos, para que ésta se haga cargo del problema. Creemos que esta posición parte de un planteamiento equivocado, y que a partir de éste surgen, en consecuencia, respuestas también equivocadas, lo que en definitiva no resolverá el problema de la criminalidad, y en cambio producirá mayor daño a la sociedad y a los menores de edad, sobre todo a los adolescentes. El planteamiento equivocado consiste en sostener que existe un solo modelo de justicia penal, el de las personas adultas, y que para sancionar el delito cometido por los menores de edad hay que someterlos a ese modelo de justicia. Es decir, hay solamente justicia penal de adultos o hay impunidad, lo que no es cierto. Detengámonos a analizar los conceptos de minoridad y edad penal, y de justicia penal. Respecto del concepto de minoridad, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) establecen en su Artículo 2.2. que “menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto”. Es decir, las reglas prevén que las personas menores de edad puedan ser castigadas por una justicia especializada por la comisión de delitos, y dejan al sistema jurídico de cada país determinar las edades de ingreso a dicha justicia especializada, como a la justicia penal de adultos.
4

Cfr. CELADE, División de Población. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2005.

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Cuadro 5. Edad de ingreso a la justicia penal (países de América Latina, marzo 2005)
PAÍS BOLIVIA BRASIL COSTA RICA ECUADOR EL SALVADOR ESPAÑA HONDURAS GUATEMALA NICARAGUA PANAMÁ NOMBRE LEY VIGENTE O PROYECTO EN TRÁMITE CÓDIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA CÓDIGO DEL MENOR LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES CÓDIGO DE LA NIÑEZ CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA LEY DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA LA ADOLESCENCIA CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ASOLESCENCIA CÓDIGO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE CÓDIGO PARA EL SISTEMA DE PROTECCIÓN Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE EDAD DE ENTRADA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL 12 AÑOS 12 AÑOS 12 AÑOS 12 AÑOS 12 AÑOS 14 AÑOS 12 AÑOS 12 AÑOS 13 AÑOS 14 AÑOS EDAD DE ENTRADA AL SISTEMA DE ADULTOS 16 AÑOS 18 AÑOS 18 AÑOS 18 AÑOS 18 AÑOS(1) 18 AÑOS(2) 18 AÑOS 18 AÑOS 18 AÑOS 18 AÑOS

PARAGUAY PERU R. DOMINICANA

14 AÑOS 12 AÑOS

17 AÑOS(3) 18 AÑOS

13 AÑOS

18AÑOS

URUGUAY VENEZUELA

13 AÑOS 12 AÑOS

18 AÑOS 18 AÑOS

Notas (1) El Salvador. La ley antimaras vigente denominada Ley para el combate de las actividades delincuenciales de grupos o asociaciones ilícitas delincuenciales del 1° de abril de 2004, modifica la Ley del Menor Infractor en los referente a la edad, ya que incorpora el criterio de discernimiento al que llama “habilitación de edad”, lo que significa que el menor de 18 años que posea”, discernimiento de adulto” es juzgado como tal. (2) España. Excepcionalmente puede aplicarse a los mayores de 18 años y menores de 21 según lo previsto dicha ley (Artículo 4. Régimen de los mayores de dieciocho años). 1. De conformidad con lo establecido en el Artículo 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el

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letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el Artículo 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto. 2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes: 2.1. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. 2.2. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 136 del Código Penal. 2.3. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe. (3) Paraguay. El Código de la Niñez establece una edad mínima para la responsabilidad penal “a partir de la adolescencia”. Esto remite a la Ley 2179, año 2003, que determina que adolescente es toda persona humana desde los 14 hasta los 17 años.

Sin embargo, en el Artículo. 3.3. dicen que “se procurará extender el alcance de los principios contenidos en las reglas a los delincuentes adultos jóvenes”, y más adelante, en el Artículo 4.1. dicen que “En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual”, y posteriormente, en el comentario a la Regla 4, dicen que “si la mayoría de edad penal se fija demasiado pronto, o si no se establece edad mínima alguna el concepto de responsabilidad perdería todo sentido”. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño es más directa y clara al referirse al tema de la edad. Dice textualmente en su Artículo primero que “Para los efectos de la presente convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. O sea que la Convención establece que la mayoría de edad para ingresar al sistema de justicia penal de adultos es a partir de los 18 años, salvo que algun país establezca otro límite. Cabe recordar que la Convención ha sido firmada y ratificada por todos los países del mundo, con las excepciones de Estados Unidos y Somalia. En cuanto al concepto de Justicia Penal, no debe entenderse que existe un único modelo para todas las edades, ni tampoco que la justicia

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penal comprende solamente a las personas adultas y que en consecuencia para la persona menor de edad que comete un delito no hay justicia penal. Sobre este punto, como hemos venido viendo, las Reglas de Beijing, pero sobre todo, importante por su carácter vinculante, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en sus Artículos 37 y 40 se ocupa de establecer un sistema de justicia penal especializado para las personas menores de edad, con múltiples sanciones, –que pueden ser severas, incluyendo la pena privativa de libertad–, e incluso un sistema de garantías penales, procesales y de ejecución de las sanciones, similar al que ampara a las personas adultas, además de las otras garantías que les corresponden a los menores de edad por su especial condición. Es decir, la Convención y las Reglas de Beijing establecen un sistema especializado de justicia penal juvenil. Es un error pensar que la única manera de responsabilizar y sancionar a una persona menor de 18 años sea bajando la edad de su ingreso a la

Cuadro 6. Edad de ingreso. Responsabilidad penal en los países europeos
Países Responsabilidad penal atenuada (derecho penal de menores) 14 10/15* 14 14 14 13 13 14 7/15* 14 15 12 15 14/16* Responsabilidad penal (derecho penal de adultos) 18/21 18/21 19 18 18/21 18 18/21 18 18 18/21 18 18/21 18 18/21 Mayoridad civil

Alemania Inglaterra y Gales Austria Bulgaria España Francia Grecia Holanda Irlanda Italia Noruega Países Bajos Ex -Checoslovaquia Ex -Yugoslavia

18 18 19 18 18 18 18 18 18 18 18 18 18 18

* Mayoridad penal concerniente a la prisión de los menores. Fuente: Frieder Dünkel. “ Orientaciones de la política criminal en la justicia juvenil”, en Carlos Tiffer Sotomayor et al. Derecho Penal Juvenil, ILANUD/DAAD, 2002, 502 pp.

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justicia penal de adultos, juzgándola y penándola como a una persona adulta y, eventualmente, metiéndola en una cárcel para adultos. Creo que esta confusión hace que el problema se resuelva mal. Mal para las personas menores de edad, y mal para la sociedad en su conjunto. Para concluir este punto, veamos en el cuadro siguiente como han ido resolviendo los países de América Latina en las nuevas legislaciones el tema de la edad de ingreso a la justicia penal juvenil y de ingreso a la justicia penal de adultos.5 Vemos que en líneas generales predomina el criterio de que el ingreso a la justicia penal juvenil se produce a partir de los 12 años de edad, y que el ingreso a la justicia penal de adultos corresponde a partir de los 18 años. Finalmente, para terminar, veamos también el cuadro de los países europeos, que han resuelto el tema de manera similar a como lo están resolviendo los países de América Latina. Vemos que en su caso lo que predomina es la edad de ingreso a la justicia penal juvenil a los 14 años, y la de ingreso a la justicia penal de adultos a los 18. Cabe notar que, como se aprecia en el cuadro, hay varios países que, en determinados casos, benefician al infractor o infractora menor de edad extendiendo la edad de la justicia penal juvenil hasta los veinte años inclusive.

5

Las leyes de cada país, una amplia explicación de las mismas y sus antecedentes pueden consultarse en García Méndez Emilio y Beloff Mary, 2004.

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS
RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS A LA LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS *

Olger I. González Espinoza **

Una vez buscando los pequeños objetos y los minúsculos seres de mi mundo en el fondo de mi casa en Temuco, encontré un agujero en una tabla del cercado. Miré a través del hueco y vi un terreno igual al de mi casa, baldío y silvestre. Me retiré unos pasos, porque vagamente supe que iba a pasar algo. De pronto apareció una mano. Era la mano pequeñita de un niño de mi misma edad. Cuando acudí no estaba la mano porque en lugar de ella había una maravillosa oveja blanca. Era una oveja de lana desteñida. Las ruedas se habían escapado. Todo esto lo hacía más verdadera. Nunca había visto yo una oveja tan linda. Miré por el agujero, pero el niño había desaparecido. Fui a mi casa y volví con un tesoro que le dejé en el mismo sitio: una piña de pino, entreabierta, olorosa y balsámica, que yo adoraba. La dejé en el mismo sitio y me fui con la oveja. Nunca más vi la mano ni el niño. Nunca tampoco he vuelto a ver una ovejita como aquélla. La perdí en un incendio. Y aún ahora en este 1954, muy cerca de los cincuenta años, cuando paso por una juguetería, miro aún furtivamente a las ventanas. Pero es inútil. Nunca más se hizo una oveja como aquélla. Yo he sido un hombre afortunado. Conocer la fraternidad de nuestros hermanos es una maravillosa acción de la vida. Conocer el amor de los que amamos es el fuego que alimenta la vida. Pero sentir el cariño de los que no conocemos, de los desconocidos que están velando nuestro sueño y nuestra soledad, nuestros peligros o nuestros
* El autor es Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. ** Agradezco a Karla Quintana Osuna su colaboración en la sección IV de este artículo.

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desfallecimientos, es una sensación aún más grande y más bella porque extiende nuestro ser y abarca todas las vidas. Aquella ofrenda traía por primera vez a mi vida un tesoro que me acompañó más tarde: la solidaridad humana. La vida iba a ponerla en mi camino más tarde, destacándola contra la adversidad y la persecución. No sorprenderá entonces que yo haya tratado de pagar con algo balsámico, oloroso y terrestre la fraternidad humana. Así como dejé allí aquella piña de pino, he dejado en la puerta de muchos desconocidos, de muchos prisioneros, de muchos solitarios, de muchos perseguidos, mis palabras. Esta es la gran lección que recogí en el patio de una casa solitaria, en mi infancia. Tal vez sólo fue un juego de dos niños que no se conocen y que quisieron comunicarse los dones de la vida. Pero este pequeño intercambio misterioso se quedó tal vez depositado como un sedimento indestructible en mi corazón, encendiendo mi poesía. Pablo Neruda, Isla Negra, 1954

I. INTRODUCCIÓN En estas líneas pretendo exponer los estándares alcanzados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos sobre protección de la niñez, en particular en lo atinente a la materia penal juvenil. Luego de puntualizar la normativa internacional aplicable, haré un recorrido por los precedentes jurisprudenciales en dicha materia, entre los cuales destaca la Opinión Consultiva No. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”. Asimismo, plantearé una caracterización de las obligaciones de los Estados en el marco de dicha normativa internacional, tanto respecto del contenido de las obligaciones como de los efectos del incumplimiento de éstas, para finalizar con algunas observaciones.

II. NORMATIVA INTERNACIONAL APLICABLE Existen diferentes instancias encargadas del tema de la niñez en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), como el Instituto

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Interamericano del Niño, y varios instrumentos jurídicos interamericanos sobre los derechos del niño, a saber: las Convenciones Interamericanas sobre Obligaciones Alimentarias,1 Restitución Internacional de Menores,2 Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores3 y Tráfico Internacional de Menores.4 Sin embargo, me centraré en las obligaciones derivadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 (en adelante “la Convención”) y la práctica de su órgano jurisdiccional de supervisión: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte”). México es parte en dicha Convención desde el 24 de marzo de 1981, aunque no reconoció como obligatoria de pleno derecho la competencia contenciosa de la Corte hasta el 16 de diciembre de 1998. Dicho tratado se constituye en el instrumento regional fundamental en materia de derechos humanos, por lo que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, y la consideración de los estándares fijados por sus órganos de supervisión, se constituyen en elementos ineludibles de las prácticas administrativas, judiciales, legislativas o de cualquier otra índole a nivel inerno en de los Estados. La principal norma de la Convención en relación con la protección de la niñez es su Artículo 19 que establece: [t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Si consideramos que el discurso internacional a favor de los derechos de los niños no comienza a surgir y tomar cuerpo sino hasta los años ochenta y noventa del siglo XX, la introducción de esta norma en un tratado aprobado en 1969 fue un gran avance, si bien ya existía en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos el principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948.
Celebrada en Montevideo en1989; entró en vigor en 1996. Celebrada en Montevideo, en1989; entró en vigor en 1999. 3 Celebrada en La Paz, en 1984; entró en vigor en 1988. 4 Celebrada en la Ciudad de México, en1994; entró en vigor en 1977. 5 Celebrada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969; entró en vigor el 18 de julio de 1978.
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La Corte Interamericana ha considerado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones los derechos humanos son niños y niñas, quienes “tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.6 El Artículo 19 de la Convención Americana debe entenderse como un derecho complementario, que el tratado establece para seres humanos que por su desarrollo físico y emocional necesitan medidas de protección especial.7 El Artículo 19 de la Convención, así como las demás normas del tratado, deben ser objeto de lo que se ha llamado una “interpretación dinámica y evolutiva”, la cual tiene varias aristas porque “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”.8 En efecto, en materia de protección de la niñez, a la luz de la Convención Americana es necesario tomar en cuenta lo siguiente: a) En consideración del carácter interdependiente e indivisible de los derechos civiles, políticos, económicos sociales y culturales, el Artículo 19 de la Convención debe ser entendido en necesaria correlación
Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 (en adelante “OC-17”). Asimismo, Caso de la Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 152; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 147. 7 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 147; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164; y Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr. 54. 8 Cfr., inter alia, European Court of Human Rights, Tyrer versus United Kingdom, 1978; Airey versus Ireland, 1979; Marckx versus Belgium, 1979; Dudgeon versus United Kingdom, 1981. Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114. Ver además, en casos contenciosos, Caso de la Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párrs. 106, 187 y 188; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 125; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 165; Caso Juan Humberto Sánchez. Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones (Art. 67, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Serie C. No. 102, párr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrs. 146 a 148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párrs. 41-44.
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con los Artículos 13, 15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”).9 b) Según lo dispuesto en el Artículo 29.b) de la Convención, quienes se hallan protegidos por el régimen de la Convención no pierden por ello la titularidad de los derechos o facultades reconocidos por la legislación del Estado bajo cuya jurisdicción se encuentran, así como por otros tratados de los que ese Estado sea parte, sino que se complementan o integran para precisar su alcance o determinar su contenido. c) El contenido y alcances del Artículo 19 de la Convención Americana deben ser precisados tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de otros instrumentos internacionales aplicables a las situaciones y necesidades que requieran medidas especiales de protección. Al hacer esa interrelación normativa, debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por la Convención, según el principio de la norma más favorable al ser humano,10 y en esta materia al “interés superior del niño” (infra). En este sentido, es de capital importancia destacar que en esta materia la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un “muy comprensivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños”, que debe ser utilizado como fuente de derecho para establecer “el contenido y los alcances” de las obligaciones que han asumido los Estados a través del Artículo 19 de la Convención Americana, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que se hace referencia en el mencionado precepto.11 De tal manera, en la OC-17 la Corte Interamericana destacó que:
Suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de 1988 y en vigencia a partir de noviembre de 1999. 10 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, párr. 106; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 184, y Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. 11 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 148; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 166; Caso de “los Niños de la Calle”. (Villagrán Morales y otros), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 194, y OC-17/02, supra, párr. 24.
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25. Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquéllos fue la Declaración de Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia.12 En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia. 26. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables, en diversa medida, a los niños.13 En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada
12 13

Declaración de los Derechos del Niño, Ginebra, 1924. Introducción. Inter alia, Convenio Internacional del Trabajo Numero 16 relativo al Examen Médico Obligatorio de los Menores Empleados a Bordo de Buques (1921), Convenio Internacional de Trabajo número 58 por el que se fija la edad mínima de Admisión de los Niños al Trabajo Marítimo (1936),Declaración Universal de Derechos Humanos (1948),Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Convenio Internacional de Trabajo número 90 relativo al Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria (1948), Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948), Convención de Ginebra relativo a la Protección de Personas Civiles en Tiempos de Guerra (1949),Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1949), Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954), Convención sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero (1956), Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956), Convenio Internacional de Trabajo número 112 relativo a la Edad Mínima de Admisión al trabajo de los Pescadores (1959), Declaración de los Derechos del Niño (1959), Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960), Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961), Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (1962), Convenio Internacional de Trabajo número 123 relativo a la Edad Mínima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas (1965), Convenio Internacional de Trabajo número 124 relativo al Examen Médico de Aptitud de los Menores para el Empleo en Trabajos Subterráneos en las Minas (1965), Declaración sobre el Fomento entre la Juventud de los Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965), Recomendación sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer el Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (1965), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967), Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969), Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), Convenio Internacional de Trabajo número 138 sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo (1973), Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición (1974), Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado (1974), Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977), Protocolo

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por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing, 1985),14 las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990)15 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990).16 En este mismo círculo de protección del niño
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II) (1977), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978), Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980), Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones (1981), Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (1984), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985), Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales en el País en que Viven (1985), Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción y a la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional (1986), Convenio Internacional de Trabajo número 168 sobre el Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (1988), Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” (1988), Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989), y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989), Convención sobre los Derechos del Niño (1989), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990), Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993), Plan de Acción para la Aplicación de la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño en el Decenio (1990), Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño (1990), Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (1990), Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (1990), Resolución sobre la Utilización de Niños como Instrumento para las Actividades Delictivas (1990), Resolución sobre los Derechos de los Niños (1993), y Declaración y Programa de Acción de Viena (1993). 14 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (en adelante “Reglas de Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre de 1985, Quinta Parte, Tratamiento en establecimientos penitenciarios. 15 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (en adelante “Reglas de Tokio”). Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990. 16 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (en adelante “Directrices de Riad”). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.

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figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[…] 29. La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por casi todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. El gran número de ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia. Valga destacar que los diversos Estados del continente han adoptado disposiciones en su legislación, tanto constitucional17 como ordinaria,18 sobre la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de Derechos del Niño se ha referido en reiteradas oportunidades.

17 Inter alia, Artículo 14, Constitución de la Nación Argentina, (1 de mayo de 1853); Artículo 8.e Constitución Política del Estado de Bolivia, (2 de febrero de 1967); Artículo 42, Constitución Política de Colombia, (4 de julio de 1991); Artículos 51, 52, 53, 54 y 55, Constitución Política de la República de Costa Rica, (7 de noviembre de 1949); Artículos 35-38, Constitución Política de la República de Cuba, (24 de febrero de 1976); Artículo 1.2 Constitución Política de la República de Chile, (11 de agosto de 1980); Artículos 37 y 40, Constitución Política de la República del Ecuador; Artículos 32, 34, 35 y 36, Constitución Política de la República de El Salvador, (San Salvador, 15 de diciembre de 1983); Artículos 20, 47, 50 y 51, Constitución Política de la República de Guatemala, (31 de mayo de 1985); Artículo 111, Constitución de la República de Honduras, (11 de enero de 1982); Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de Nicaragua, (19 de noviembre de 1986); Artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de la República de Panamá, (11 de octubre de 1972); Artículos 49, 50, 53, 54, 55 y 56, Constitución Nacional de la República de Paraguay, (20 de junio de 1992); Artículo 4, Constitución Política del Perú, (31 de octubre de 1993); Artículos 40, 41 y 43, Constitución de la República Oriental del Uruguay, (24 de agosto de 1966); y Artículo 75, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999. 18 Vid, inter alia, Brasil: Ley Federal 8069 de 13 de julio de 1990; Costa Rica: Ley de Justicia Penal Juvenil de 1 de mayo de 1996 y Código de la Niñez y la Adolescencia de 6 de febrero de 1998; Ecuador: Código de Menores de 16 de julio de 1992; El Salvador: Ley del Menor Infractor de 1 de octubre de 1994; Guatemala: Código de la Niñez y la Adolescencia, aprobado el 26 de septiembre de 1996; Honduras: Código de la Niñez y la Adolescencia de 5 de septiembre de 1996; Nicaragua: Código de la Niñez y la Adolescencia de 1 de diciembre de 1998; Venezuela: Ley Orgánica de protección a la infancia y adolescencia de 1999; Guatemala: decreto 78/96 de 1996; Perú: Ley No. 27337de 2000; y Bolivia: Ley No. 1403 de 1992.

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III. OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS Una vez señalada la normativa internacional aplicable, es importante caracterizar las obligaciones derivadas de esa normativa para comprender el origen de la responsabilidad estatal por el respeto y garantía de los derechos humanos. Las obligaciones contenidas en los Artículos 1.1 y 2 de la Convención constituyen la base para la determinación de responsabilidad internacional de un Estado por violaciones a la misma. Tal como lo ha entendido la Corte: [e]l artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. Conforme al Artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno.19
Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 108; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 72; Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003.
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En el mismo sentido, el Tribunal ha señalado que: [e]l deber general del artículo 2 de la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.20 Es decir, el origen de la responsabilidad internacional del Estado se encuentra en “actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana”,21 y se genera en forma inmediata con el ilícito internacional atribuido al Estado. Para establecer que se ha producido una violación de los derechos consagrados en la Convención no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios.22 Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos en la Convención,23 u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones. Sin embargo, es fundamental destacar que dicha responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al Estado. La jurisprudencia de la Corte es clara al señalar que “los Estados Partes en la Convención tienen obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección y de
Serie C No. 98, párr. 63; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 76. 20 Cfr. Caso Lori Berenson Mejía, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 219; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 206; Caso “Cinco Pensionistas”, supra, párr. 165. 21 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 71; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 142; Caso “Cinco Pensionistas”, supra, párr. 163. 22 Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 141; Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 41, y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 75. 23 Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 141; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 44, y Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 28.

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asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona”.24 En ese sentido, según fue desarrollado por la Corte en el Caso de la Masacre de Mapiripán, [e]sas obligaciones del Estado proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención.25 Ya en otros casos contenciosos la Corte había señalado la existencia de dichos efectos de la Convención en relación con terceros,26 así como al haber ordenado medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causadas por agentes estatales y por terceros particulares.27
Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03, supra, párr. 140. 25 Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 111. En este sentido, en la opinión consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte advirtió que “se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” (párr. 140). 26 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra, párr. 211; Caso Tibi, supra, párr. 108; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 91; Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 183; Caso Maritza Urrutia, supra, párr. 71; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 81. 27 Cfr. Caso de las Penitenciarias de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio de 2005; Caso del Pueblo Indígena Sarayaku. Medidas Provisionales. Resolución de 6 de julio de 2004; Caso de la Comunidad Kankuamo. Medidas Provisiones. Resolución de 5 de julio de 2004; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas Provisionales. Resolución de 6 de marzo de 2003. Serie E No. 4, p. 169; Caso de la Comunidad de Paz de San José Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio
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Esas obligaciones generales de respeto y garantía implican deberes especiales de protección y prevención, según la situación específica en que se encuentren los destinatarios de las normas, por ejemplo en el caso de los niñas y niñas en diferentes situaciones (conflicto armado, migrantes, indígenas, en situación de riesgo o peligro, pobreza, “de la calle”, trabajadores, prostitución, tráfico de personas, refugiados, desplazados, entre otros). Es del deber de garantía que surgen, en varios sentidos, obligaciones positivas, de carácter prestacional, afirmativo, activo, a cargo de los Estados, a partir de esas normas internacionales. La Corte ha señalado reiteradamente que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.28 A tales efectos, el Artículo 63.1 de la Convención Americana establece que: [c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. En palabras de la Corte, “dicho artículo refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación”. Esta obligación de reparar, “que se regula en todos los aspectos (alcance, naturaleza, modalidades y determinación de los beneficiarios) por el Derecho Internacional,

de 2002. Serie E No. 4, p. 141; y Caso de la Cárcel de Urso Branco. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio de 2002. Serie E No. 4, p. 53. 28 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párr. 145; Caso Yatama, supra, párr. 230, y Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, supra, párr. 179.

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no puede ser modificada o incumplida por el Estado obligado invocando disposiciones de su derecho interno”.29 Esta caracterización teórica de las obligaciones estatales de respeto y garantía de los derechos humanos, adquiere sentido en la atribución de responsabilidad al Estado por determinada actuación u omisión de carácter legislativo, administrativo, judicial o de otra índole o, como fue señalado, por actos de terceros en situaciones en que haya existido omisión, tolerancia, aquiescencia o participación de agentes estatales. En forma esquemática: Obligaciones del Estado 1) deber de respeto (no hacer); 2) deber de garantía (obligaciones positivas); a) protección; b) prevención; i) general; ii) especial.

IV. PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE INTERAMERICANA La Corte ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre los derechos de los niños, la primera de ellas en su importante Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.30
29 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párrs. 146 y 147; Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123, párrs. 121 y 122; y Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121, párr. 87. 30 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77. (Guatemala). Esto no implica que casos anteriores resueltos por la Corte no involucraran

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En junio de 1990, cuatro jóvenes, de entre los cuales tres eran menores de 16 años de edad, todos niños “de la calle”, fueron encontrados torturados y asesinados en un lugar llamado los “bosques de San Nicolás”. La noche anterior habían estado juntos en la calle y habían tenido una discusión con un policía que se encontraba en su “día libre”. Un quinto joven, también menor de edad y amigo de las primeras cuatro víctimas, fue asesinado pocos días después, en la calle, por un policía. Al presentar la demanda ante la Corte Interamericana, la Comisión alegó la violación de los Artículos 1, 4 y 5 de la Convención Americana (en perjuicio de las víctimas materiales y de sus familiares), y los Artículos 7, 8, 19 y 25 de la misma. Además agregó la violación de los Artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. La Corte declaró violados dichos artículos y, luego de utilizar el Artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumento para fijar el alcance del concepto de “niño”,31 declaró por primera vez la violación del Artículo 19 de la Convención Americana. Al declarar la violación del derecho a la vida, hizo particular énfasis en las medidas especiales de protección que el Estado debe implementar en favor de los menores de edad, que generan obligaciones positivas que se desprenden de las disposiciones mencionadas. En ese sentido, la Corte expresó que: El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.
a niños víctimas, pero anteriormente al caso de los “Niños de la Calle” la Comisión no había invocado dicha violación, ni la Corte la había declarado por facultad iura novit curia. 31 Caso Villagrán Morales y otros (fondo), párr. 188.

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(...) A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida. (...) Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones, los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo 19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destacadas las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra las víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados agentes del Estado, contravienen estas previsiones. Existen en el expediente referencias documentales al hecho de que uno de los tres niños de los que trata el presente caso, Jovito Josué Juárez Cifuentes, estaba registrado en “archivos delincuenciales” del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto, la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienen elementos para creer que los “niños de la calle” están afectados por factores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen de elementos para concluir que los han cometido, en casos concretos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante

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infracciones cometidas por menores de edad, debe hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilitación de los mismos, en orden a “permitirles que desempeñen un papel constructivo y productivo en la sociedad”. Es evidente que, en el presente caso, el Estado actuó en grave contravención de esas directrices.32 Este caso definitivamente marcó una pauta en los criterios de la Corte al fijar su posterior jurisprudencia en la materia.

A) OPINIÓN CONSULTIVA NO. 17 El precedente más importante y específico sobre las obligaciones internacionales de los Estados en materia penal juvenil, lo constituye la Opinión Consultiva No. 17 titulada “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”.

I. LA SOLICITUD DE LA COMISIÓN

El 30 de marzo de 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión”), en el marco del Artículo 64.1 de la Convención Americana, sometió a la Corte Interamericana la solicitud de Opinión Consultiva sobre la interpretación de los Artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con el propósito de determinar si las medidas especiales establecidas en el Artículo 19 de la misma Convención constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños y, asimismo, solicitó de manera poco clara, la “formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana”.33
32 33

Sentencia sobre el fondo, párrs. 144, 191, 196 y 197. En su Voto Disidente, el Juez Jackman consideró que la solicitud de opinión no debía ser respondida por la Corte, en los siguientes términos: With the greatest respect to the InterAmerican Commission on Human Rights, the so-called “objective” of the requested advisory opinion is, in my view, vague almost to the point of meaninglessness, a vagueness that is fatally compounded by the “requirement” that the Court should express “general and valid guidelines” […] It should not be forgotten that in the exercise of its vocation to “throw light on the meaning, object and purpose of the international norms on human rights [and], above all, to provide

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Según la Comisión Interamericana la consulta tenía como antecedente que: [e]n distintas legislaciones y prácticas de los países americanos, la vigencia de los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8 y 25 por la Convención Americana no es plena respecto a los niños como sujetos y actores en jurisdicción penal, civil y administrativa, por asumirse que la obligación de protección por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundo plano dichas garantías. Eso implica que los derechos de los menores de edad a las garantías judiciales y a la protección judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por ende también otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la efectividad de las garantías judiciales como los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la protección de la honra y la dignidad, y a la protección de la familia. Además, la Comisión señaló que existen ciertas “premisas interpretativas” que las autoridades estatales aplican al momento de dictar medidas especiales de protección a favor de menores, las cuales tienden al debilitamiento de las garantías judiciales de éstos. Dichas “premisas” serían las siguientes: a) Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por consiguiente su participación por sí o a través de sus representantes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal. b) Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcionario judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basadas en lo que considera los “mejores intereses del niño”, deja en segundo plano esas garantías. c) Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económica y de integración familiar, falta de recursos materiales de la familia, situación educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisión
advice and assistance to the Member States and organs of the OAS in order to enable them to fully and effectively comply with their international obligations in that regard” “the Court is a judicial institution of the inter-American system” (OC-1/82: para 19) (my emphasis). As such, the Court should resist invitations to indulge in “purely academic speculation, without a foreseeable application to concrete situations justifying the need for an advisory opinion” (cf. OC-9/87, para 16).

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respecto al tratamiento cuando un niño o adolescente es puesto bajo la jurisdicción penal o administrativa para decidir su responsabilidad y su situación en relación con una presunta infracción, o para la determinación de medidas que afectan derechos como el derecho a la familia, a la residencia o a la libertad. d) La consideración de que el menor está en situación irregular (abandono, deserción educativa, falta de recursos de su familia, etc.) puede usarse para intentar justificar la aplicación de medidas normalmente reservadas como sanción para figuras delictivas aplicables sólo bajo debido proceso. La Comisión planteó cinco prácticas hipotéticas con el propósito de que la Corte se pronunciara sobre la compatibilidad de éstas con la Convención Americana,34 a saber: a) la separación de jóvenes de sus padres y/o familia por considerarse, al arbitrio del órgano decisor y sin debido proceso legal, que sus familias no poseen condiciones para su educación y mantenimiento; b) la supresión de la libertad a través de la internación de menores en establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o circunstanciales del menor; c) la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías; d) la tramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de defensa del menor; y e) [l]a determinación en procedimientos administrativos y judiciales de derechos y libertades sin la garantía al derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y preferencias del menor en esa determinación.
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Al respecto, el Juez Jackman señaló: I would suggest that a request to provide “general and valid guidelines” to cover a series of hypotheses that reveal neither public urgency nor juridical complexity is, precisely, an invitation to engage in “purely academic speculation” of a kind which assuredly “would weaken the system established by the Convention and would distort the advisory jurisdiction of the Court” (cf. OC-1/82, para 25).

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II. PROBLEMÁTICA DE FONDO

Podría parecer obvio, que los niños, niñas y adolescentes, en tanto seres humanos, en tanto personas,35 son sujetos de derechos y titulares de todos los derechos fundamentales que se reconocen a seres humanos bajo la jurisdicción de determinado Estado. No obstante, ha sido necesario un amplio espectro de instrumentos, declaraciones, resoluciones de carácter interno e internacional, tales como los señalados anteriormente, que reconocen ese carácter especial del niño, su particular vulnerabilidad y la necesidad de adoptar a su favor medidas especiales de protección. Fue precisamente esa misma necesidad, que tiene como problema de fondo la dialéctica entre las corrientes llamadas “tutelares” y “garantistas”,36 ante determinadas prácticas de Estados de la región, lo que llevó a la Comisión Interamericana a solicitar a la Corte una opinión autorizada en la materia. Ciertamente la OC-17 no toma partido –al menos claramente– con ninguna de dichas corrientes, lo cual fue extensamente analizado por el Juez Sergio García Ramírez en su Voto Concurrente Razonado, y por él calificado como un acierto de la Opinión. Al respecto, el Juez García Ramírez plantea una interesante propuesta: partiendo de un análisis histórico acerca de la evolución de las formas que ha asumido la relación entre los niños y el Estado, y los niveles de injerencia de éste respecto de aquéllos y la autoridad parental, sugiere que esa dialéctica tutelar-garantista es más bien falsa en atención a los fines que ambas doctrinas plantean y al hecho de que actualmente se reconoce al niño como sujeto de derechos: 21. En la actualidad existe en muchos países […] un fuerte debate de escuelas, corrientes o conceptos: de una parte, el régimen tutelar, que se asocia con la llamada doctrina de la “situación irregular” –que “no significa otra cosa, se ha escrito, que legitimar una acción
En los términos del Artículo 1.2 de la Convención Americana: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. 36 Al respecto, cfr., inter alia, OC-17, supra, Voto Razonado del Juez Sergio García Ramírez; Beloff, Mary. “Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ‘Condición jurídica y derechos humanos del niño’”, en UNICEF, Justicia y derechos del niño, No. 6, disponible en www.unicef.cl.
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judicial indiscriminada sobre aquellos niños y adolescentes en situación de dificultad”–37 y de la otra, el régimen garantista, que se vincula con la denominada doctrina de la “protección integral” –con la que “se hace referencia a una serie de instrumentos jurídicos de carácter internacional que expresan un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia”–; se transita, así, del “menor como objeto de la compasión-represión, a la infancia-adolescencia como sujeto pleno de derechos”.38 Ha surgido una gran polarización entre estas dos corrientes, cuyo encuentro –o desencuentro– apareja una suerte de dilema fundamental, que puede generar, en ocasiones, ciertos “fundamentalismos” con sus estilos peculiares. Ese dilema se plantea en términos muy sencillos: o sistema tutelar o sistema garantista. 22. Si se toma en cuenta que la orientación tutelar tiene como divisa brindar al menor de edad un trato consecuente con sus condiciones específicas y darle la protección que requiere (de ahí la expresión “tutela”), y que la orientación garantista tiene como sustancial preocupación el reconocimiento de los derechos del menor y de sus responsables legales, la identificación de aquél como sujeto, no como objeto del proceso, y el control de los actos de autoridad mediante el pertinente aparato de garantías, sería posible advertir que no existe verdadera contraposición, de esencia o de raíz, entre unos y otros designios. Ni las finalidades básicas del proyecto tutelar contravienen las del proyecto garantista, ni tampoco éstas las de aquél, si unas y otras se consideran en sus aspectos esenciales, como lo hago en este Voto y lo ha hecho, a mi juicio, la Opinión Consultiva, que no se afilia a doctrina alguna. 23. ¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en condiciones diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exigir, con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que el niño requiere, por esas condiciones que le son propias, una protección especial, distinta y más intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la hay? ¿Y cómo negar, por otra parte, que el niño –ante todo, un ser humano– es titular de derechos irreductibles, genéricos
37 García Méndez, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina: de la situación 38

irregular a la protección integral, Forum Pacis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1994, p. 22. Id., pp. 82-83.

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unos, específicos otros? ¿Y que no es ni puede ser visto como objeto del proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la autoridad, sino como sujeto de aquél, puesto que posee verdaderos y respetables derechos, materiales y procesales? ¿Y que en su caso, como en cualquier otro, es preciso que el procedimiento obedezca a reglas claras y legítimas y se halle sujeto a control a través del sistema de garantías? 24. Si eso es cierto, probablemente sería llegado el momento de abandonar el falso dilema y reconocer los dilemas verdaderos que pueblan este campo […] Las contradicciones reales –y por ello los dilemas, las antinomias, los auténticos conflictos– se deben expresar en otros términos. Lo tutelar y lo garantista no se oponen entre sí. La oposición real existe entre lo tutelar y lo punitivo, en un orden de consideraciones, y entre lo garantista y lo arbitrario, en el otro.39 En fin de cuentas, donde parece haber contradicción puede surgir, dialécticamente, una corriente de síntesis, encuentro, consenso. Esta adoptaría lo sustantivo de cada doctrina; su íntima razón de ser, y devolvería a la palabra “tutela” su sentido genuino –como se habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos humanos–, que ha llevado a algunos tratadistas a identificarla con el Derecho de los menores infractores,40 que constituiría bajo el signo de la tutela, en su acepción original y pura, un Derecho protector, no un Derecho desposeedor de los derechos fundamentales. 25. Por una parte, la síntesis retendría el designio tutelar del niño, a título de persona con específicas necesidades de protección, al que debe atenderse con medidas de este carácter, mejor que con remedios propios del sistema penal de los adultos. Esta primera vertebración de la síntesis se recoge, extensamente, en la propia Convención Americana, en el Protocolo de San Salvador y en la Convención sobre los Derechos del Niño, que insiste en las condiciones específicas
Cfr. el desarrollo de esta opinión en mi trabajo “Algunas cuestiones a propósito de la jurisdicción y el enjuiciamiento de los menores infractores”, en Memoria (del Coloquio Multidisciplinario sobre Menores. Diagnóstico y propuestas), Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, pp. 205-206. 40 Así lo considera Jescheck, cuando afirma que el Derecho penal de jóvenes es una parte del Derecho tutelar de menores. Cfr. Tratado de Derecho penal. Parte general, Trad. S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, vol. I, pp. 15-16.
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del menor y en las correspondientes medidas de protección, así como en otros instrumentos convocados por la Opinión Consultiva: Reglas de Beijing, Directrices de Riad y Reglas de Tokio (párrs. 106111). Y por otra parte, la síntesis adoptaría las exigencias básicas del garantismo: derechos y garantías del menor. Esta segunda vertebración se aloja, no menos ampliamente, en aquellos mismos instrumentos internacionales, que expresan el estado actual de la materia. En suma, el niño será tratado en forma específica, según sus propias condiciones, y no carecerá –puesto que es sujeto de derecho, no apenas objeto de protección– de los derechos y las garantías inherentes al ser humano y a su condición específica. Lejos de plantearse, pues, la incorporación del menor al sistema de los adultos o la reducción de sus garantías, se afianzan la especificidad, de un lado, y la juridicidad, del otro.41 En su OC-17, la Corte parte de algunos principios o conceptos que pueden ser calificados como transversales en toda la opinión: a) La Corte no entra en la discusión acerca de la definición de niño sino que, tomando en cuenta la normativa internacional, principalmente la Convención sobre los Derechos del Niño y su propio criterio en otros casos, “se entiende por niño a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad”.42 b) Si bien las normas internacionales son claras al proscribir la discriminación de los niños, la Corte señala que: ... en razón de las condiciones en las que se encuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y
41

OC-17, supra, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrs. 21 a 25. 42 El término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes.

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no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla. c) En esta materia rige el principio del “interés superior de los niños”, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.43 Si bien la Corte toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (Artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, ciertamente no entra a definir este ambiguo concepto.44 d) Luego de hacer esa relación de conceptos, la Corte declara que los niños son en definitiva sujetos de derechos y no meramente “objetos de protección”: Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado.45
43 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr. 56 y Caso Bulacio, supra, párr. 134. 44 Esta indefinición ha sido calificada como el “agujero negro” de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la OC-17: “La Corte soslayó la larga discusión en torno de esta problemática categoría –históricamente utilizada como un cheque en blanco que permitía el ejercicio de las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios tutelares–, no la definió, no intentó interpretarla en el marco de las normas que estaba analizando, ni resolvió los problemas ya clásicos que existen en torno del “interés superior del niño”, precisamente en una decisión dirigida a clarificar la condición jurídica de la infancia en nuestra región. Resulta incomprensible que la Corte haya mencionado siquiera tangencialmente este complejo concepto sin pronunciarse claramente sobre él, cuando tampoco había sido tema sometido a su consideración” (Beloff, Mary, op. cit., pp. 48 y 49). 45 OC-17, párr. 54. En este sentido, el Juez Cançado Trindade en su Voto Concurrente hace un amplio desarrollo acerca del niño como sujeto de derechos en el plano internacional, al respecto dice: Es cierto, como lo señala la Corte en la presente Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que solamente a lo largo del siglo XX se articuló el corpus juris de los derechos del niño, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (párrs. 26-27), concebido el niño como verdadero sujeto de derecho. […] O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la patria potestas (del derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del derecho canónico). En el propio derecho de familia –enriquecido por el reconocimiento, en el siglo

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III. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS

Al señalar a continuación los alcances de la OC-17que considero principales, quisiera hacerlo ubicándolos en las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, según fueron caracterizadas en la sección respectiva.

1. DE LAS OBLIGACIONES DE RESPETO Con base en numerosos instrumentos internacionales,46 el Tribunal aclara que la adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en su

XX, de los derechos del niño, en el plano internacional–, el fundamento de la auto-ridad parental pasa a ser el “interés superior del niño”, cuyo estatuto o condición jurídica adquiere en fin autonomía propia […] la consagración del niño como sujeto de derecho […] es […] a mi juicio, el Leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva […] En efecto, la Corte […] no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independientemente de su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son inherentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las necesidades del niño “como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protección” (párr. 28)”. 46 Artículo 16 del Protocolo de San Salvador; Artículos 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 16.3 de la Declaración Universal; VI de la Declaración Americana; 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 17.1 de la Convención Americana; Directriz de Riad No. 13; Artículo 4 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969).

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familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la familia y del niño.47 - La Corte destacó los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46). - “La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención” (párrs. 71 a 75).

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y ADMINISTRATIVOS El interés superior de los niños y niñas, y la necesidad de esas medidas especiales de protección no debe implicar la justificación por parte de autoridades estatales, de prácticas que atenten contra su dignidad y personalidad. En particular, respecto de los niños y niñas sometidos a procedimientos de carácter penal, administrativo o disciplinario –en general,
47 Además está expresamente reconocido por los Artículos 12.1 de la Declaración Universal de

los Derechos Humanos; V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 de la Convención Americana y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia, la cual debe estar justificada por el interés del niño. Ver, e.g., Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 168; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 1), Judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, para. 72; Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.

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sancionatorio–, la adopción de esas medidas no debe implicar menoscabo de sus derechos a las garantías judiciales y protección judicial, restricciones o limitaciones innecesarias: 95. Las garantías consagradas en los Artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el Artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño. 97. A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opinión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que: ... [p]ara alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales48 y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.49 98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños
48 Cfr. Artículos II y XVIII de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre; Artículos 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Artículos 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Artículos 2 y 15 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; Artículos 2.5 y 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; Artículos 2 y 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; Artículos 1, 8.2 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y Artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos. 49 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, supra, párr. 119.

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el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. Luego de citar el Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 13 relativa al Artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en el cual el Comité de Derechos Humanos determinó que los “menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se conceden a los adultos en el artículo 14”,50 la Corte señaló que “el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (párr. 102). En cuanto a las medidas de protección que se adopten en sede administrativa, además de lo señalado anteriormente, la Corte agregó que aquéllas deben ajustarse estrictamente a la ley y tener el objetivo de reeducar y resocializar al menor, cuando ello sea pertinente; y que sólo excepcionalmente se debe hacer uso de medidas privativas de la libertad. Respecto de procesos judiciales de carácter penal, el Tribunal escogió analizar tres conceptos: imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo. En cuanto a la imputabilidad, entendida como la capacidad de culpabilidad de un sujeto, la Corte no definió el de por sí indefinido problema de la edad mínima en que los adolescentes pueden ser imputables. Ciertamente es un problema complejo y es discutible si correspondía al Tribunal fijar un parámetro universal, o al menos regional, cuando la Convención de Derechos del Niño no lo hace y ni siquiera claramente las Reglas de Beijing. La Corte se limitó a señalar que “se suele aceptar que carecen de esa capacidad los menores de cierta edad. Se trata de una valoración legal genérica, que no examina las condiciones
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Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84, CCPR/C/21, p. 4.

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específicas de los menores, casuísticamente, sino que los excluye de plano del ámbito de la justicia penal” (párr. 105). En la hipótesis de que los menores de edad –niños, en el sentido de la Convención respectiva– incurran en conductas ilícitas, “la actuación del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad, cuando aquéllos o éstos realizan hechos previstos como punibles en las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva la intervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo de las relaciones entre la persona y el Estado”. Es decir, que el Artículo 9 de la Convención se hace evidentemente aplicable en estas hipótesis. En similares términos del Artículo 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, “los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad” (párr. 109). Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los niños que no han incurrido en conducta penalmente típica, “pero se encuentran en situación de riesgo o peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos aún la de aquellos otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la mayoría, se apartan de las patrones de conducta generalmente aceptados, presentan conflictos de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil sólo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren en conductas típicas, no así a quienes se encuentran en los otros supuestos (párr. 110). Los niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida, por carencia de un medio familiar favorable, insuficiencias educativas, alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento,

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“no quedan inmediatamente privados de derechos y sustraídos a la relación con sus padres o tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al “dominio” de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad. (párrs. 112 y 113) En esta materia, “las reglas del debido proceso se hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al propósito de salvaguardar los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por parte del Estado, la sociedad o la familia”. En particular, la Corte resaltó la similitud que los Artículos 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño tienen con la formulación de los parámetros establecidos en la Convención Americana. No obstante, la Corte ha sido clara en su jurisprudencia alseñalar que “los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos”51 y que deben aplicarse no sólo a los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado, o bien, que estén bajo la supervisión del mismo (párrs. 115 a 118). La Corte hizo énfasis en algunos de esos derechos (párrs. 120 a 136): • Juez natural; • Doble instancia y recurso efectivo; • Principio de inocencia;52
51

Cfr., inter alia, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, OC-16, párr. 117. 52 La Corte consideró “pertinente manifestar que cualquier declaración de un menor, en caso de resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección procesal que corresponden a éste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisión de aquélla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla […] Además, debe tomarse en cuenta que el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las conse-

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• Principio del contradictorio; • Principio de publicidad.53

2. DE LAS OBLIGACIONES DE GARANTÍA Tal como fue señalado en la sección relativa a la normativa internacional aplicable, la existencia de obligaciones estatales positivas, de carácter prestacional, afirmativo, activo, tienen especial relevancia en las normas internacionales que protegen derechos del niño. En los términos de la OC-17: El Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuados para éstas,54 garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos
cuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe valorar con especial cautela la declaración […] Por lo que toca a procesos propiamente penales […] hay que considerar que los menores de edad están excluidos de participar como inculpados en esa especie de enjuiciamientos. En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una confesión” (OC17, párrs. 129 a 131). 53 “Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura” (párr. 134). 54 En la Directriz de Riad No. 13 se establece que: Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto.

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jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño (párr. 78). Tal como fue establecido en el Caso de los “Niños de la Calle” (supra), el derecho a la vida de los niños no sólo comporta las prohibiciones establecidas en el Artículo 4 de la Convención Americana, sino también la obligación de proveer las medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas. El concepto de vida digna, desarrollado por este Tribunal, se relaciona con la norma contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo Artículo 23.1, relativo a los niños que presentan algún tipo de discapacidad, establece lo siguiente: 1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. El pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños se ha relacionado a las posibilidades del Estado obligado (Artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y deliberada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el disfrute de los mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los mayores recursos disponibles […] (párrs. 80-81). La Corte incluye dentro de las medidas especiales de protección de los niños y, más aún, “entre los derechos reconocidos a éstos en el artículo 19 de la Convención Americana […] de manera destacada el derecho a la educación”.55 Este último junto con el derecho a la salud constituyen “los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños” (párrs. 84 y 86). Según fue caracterizado en la sección de obligaciones internacionales de los Estados (supra), los Estados Parte en la Convención Americana
en este sentido, Committee on the Rights of the Child, The Aims of Education, General Comment 1, CRC/C/2001/1, 17.04.2001.
55 Ver,

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tienen el deber, bajo los Artículos 19 y 17, en relación con el Artículo 1.1 de la misma, “de tomar todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales”. Según se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, esto implica que el Estado no sólo se debe abstener de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también, según las circunstancias, adoptar providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos, en particular la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural (párrs. 87-88).56 Una de las principales obligaciones del Estado, derivada del Artículo 2 de la Convención e implícita en otros instrumentos, es el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, que implica la adopción de medidas en dos vertientes: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención; b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Es posible y conveniente que las formas procesales que observen los tribunales que resuelvan sobre derechos de los niños, revistan modalidades propias, consecuentes con las características y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en este orden se puede proyectar tanto en la intervención de tribunales, en lo
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Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35, para. 3. El Comité sobre Derechos del Niño brindó especial atención a la violencia contra los niños tanto en el seno de la familia como en la escuela. Señaló que “la Convención sobre los Derechos del Niño establece altos estándares para la protección del niño contra la violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos 29, 34, 37, 40, y otros […] tomando en cuenta los principios generales contenidos en los artículos 2, 3 y 12” (Committee on the Rights of the Child, Report of its Twenty-Eight Session, 28.11.2001, CRC/C/111, para. 678). La Corte Europea, haciendo alusión a los Artículos 19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de uno de los padres (Eur. Court H.R., A v. The United Kingdom, Judgment of 23 September 1998, Reports 1998-VI, para. 22).

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concerniente a la forma de los actos procesales, como en el empleo de medios alternativos de solución de controversias (párr. 119).57 El carácter consultivo de este importante antecedente no debe ser tomado a la ligera o desvirtuado por el carácter no vinculante que estas opiniones tienen para la mayoría de los Estados del continente. La Corte ha sostenido “que su Opinión Consultiva no constituye una mera especulación académica y que el interés en la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la protección internacional de los derechos humanos”. Aquélla constituye “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales” referentes a derechos humanos,58 sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso.59 Más allá de lo anterior, es precisamente el incumplimiento de esas obligaciones internacionales lo que puede generar la responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos en casos particulares o, peor aún, en situaciones de violaciones sistemáticas o de carácter colectivo, en perjuicio de determinados sectores más vulnerables o marginados de la sociedad. En el siguiente punto se señalan algunos casos concretos en que la Corte ha declarado la responsabilidad estatal por violaciones de derechos humanos cometidas en perjuicio de niños.

La Corte destacó que “las normas internacionales (Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de Riad) procuran excluir o reducir la ‘judicialización’ de los problemas sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del Artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad” (párr. 135). 58 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, OC-16, supra, párr. 64; y “Otros tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, No. 1, párr. 39. 59 Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, párr. 43.

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B) NIÑOS VÍCTIMAS EN CASOS CONTENCIOSOS - CASO DE LOS “NIÑOS DE LA CALLE” VS. GUATEMALA Si bien este caso ya fue destacado atrás, la preocupación de la Corte por lo sucedido a las víctimas se vio reflejada en la adopción de las medidas de reparación: por un lado la Corte, con la finalidad de restaurar la dignidad de los menores de edad y de sensibilizar a la sociedad guatemalteca sobre sus problemas, ordenó al Estado poner el nombre de las víctimas a un centro educativo de la capital (dejando constancia de que se trataba de niños de la calle). Por otro, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 2 de la Convención Americana, ordenó que la legislación guatemalteca en materia de menores de edad fuera adaptada al tenor y contenido del Artículo 19 de la propia Convención.

- CASO BULACIO VS. ARGENTINA60 El 19 de abril de 1991 la Policía Federal de la Ciudad de Buenos Aires realizó una detención masiva, conocidas como “razzias”, de más de 80 personas en las inmediaciones de un estadio en donde se iba a realizar un concierto de rock. Entre los detenidos se encontraba Walter David Bulacio, un joven de 17 años de edad, quien fue llevado a la “sala de menores” de una Comisaría de dicha ciudad, donde fue severamente golpeado por los agentes que lo habían detenido. Progresivamente, los detenidos fueron liberados, sin que les fuera comunicado el motivo de la detención ni ésta fuera notificada al juez correccional de Menores de turno, según correspondía. Al día siguiente el arresto, sin que los padres ni el juez fueran avisados, Walter Bulacio, tras haber vomitado en la mañana, fue llevado al hospital, donde le diagnosticaron un traumatismo craneal. Durante los días siguientes fue trasladado y el 26 de abril de 1991 el joven falleció. La demanda del caso fue presentada por la Comisión el 24 de enero de 2001 y el 26 de febrero de 2003 fue celebrado un acuerdo de solución amistosa entre el Estado, la Comisión y los representantes de
60

Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37.

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los familiares de la víctima, en el cual el Estado reconoció su responsabilidad internacional. Cuando la Corte Interamericana se pronunció respecto de este caso, todavía no existía un pronunciamiento firme por parte de las autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos investigados y nadie había sido sancionado como responsable de los mismos. En el documento de solución amistosa, el Estado había reconocido su responsabilidad internacional por la violación de los Artículos 2, 4, 5, 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, argumentando, además, que la detención del menor de edad Bulacio habia sido ilegal porque fue ejecutada en aplicación de una normativa, luego declarada inconstitucional y contraria a los estándares internacionales. El derecho a la vida de Walter Bulacio fue violado por un inapropiado ejercicio del deber de custodia. El Artículo 19 fue quebrantado, de acuerdo con los términos de la solución amistosa, por la no adopción de las medidas de protección que la condición de menor requería, mientras que los Artículos 8 y 25 de la Convención Americana fueron vulnerados porque se excedieron los estándares internacionales en materia de plazo razonable del proceso y no se alcanzó el cumplimiento de los estándares internacionales concernientes a los recursos efectivos. La Corte acogió el acuerdo de solución amistosa, considerándolo “una contribución positiva al desarrollo del proceso y a la vigencia de los principios que inspiran la Convención Americana de Derechos Humanos”61 y pasó a evaluar las pruebas ofrecidas por las partes para determinar las reparaciones. La Corte consideró probado que en la época de los hechos se llevaban a cabo prácticas policiales de detención indiscriminada y que el “Memorandum 40”, vigente en aquel entonces, facultaba a los policías para decidir si se notificaba o no al juez de menores respecto de los niños o adolescentes detenidos, práctica abiertamente contraria a la Convención Americana y violatoria de los derechos del niño. La Corte, además, evaluó las serias consecuencias que tuvo en la familia Bulacio la muerte del joven Walter, al hablar de un verdadero “abatimiento del alma de los padres”. La Corte, en la evaluación de la oportunidad de hacer una adecuación de la normativa interna sobre el tema de menores de edad relacionada con la Convención Americana, aceptó los términos de la solución
61

Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37 (Argentina).

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amistosa presentada en el sentido de ordenar la constitución de una instancia de consulta para la adecuación y modernización de la normativa interna en las temáticas relacionadas con los niños, conformada por expertos y organizaciones de la sociedad civil, que formulara propuestas normativas ante los órganos correspondientes.

- CASO DE LOS HERMANOS GÓMEZ PAQUIYAURI VS. PERÚ62 El 21 de junio de 1991 agentes de la Policía de Perú, tras una redada en búsqueda de supuestos terroristas y de una banda de delincuentes, detuvieron a los hermanos Rafael y Emilio Gómez Paquiyauri, de 17 y 14 de edad respectivamente, quienes salían de su casa en el barrio del Callao. La policía los apresó e introdujo en la maletera de una patrulla, lo cual fue filmado por la prensa. Unas horas más tarde, los menores de edad fueron encontrados en la morgue con signos de tortura y balazos, así como con un papel que, entre otras cosas, establecía que la edad aproximada de estos niños era de 27 y 24 años, y que ambos “habían llegado cadáveres”. Los autores materiales fueron condenados por la jurisdicción interna peruana pero, tiempo después, fueron liberados. Nunca se juzgó a los autores intelectuales. Respecto de la familia Gómez Paquiyauri, los dos hermanos mayores de Rafael y Emilio se encontraban en una prisión de máxima seguridad, debido a sus presuntas conexiones con Sendero Luminoso, sin haber sido sentenciados. Por otro lado, Lucy, hermana menor de las víctimas, fue arrestada a los 16 años y estuvo detenida en una cárcel para adultos durante 4 años. En su cautiverio fue torturada mientras los guardias le repetían el hecho de que sus hermanos muertos eran “terrucos” (terroristas). Por su parte, Haydée, la hermana mayor, estaba a punto de dar a luz cuando sus hermanos fueron asesinados; días después, perdió al bebé. Finalmente, Miguel, el hermano menor, tenía 8 años de edad cuando sucedieron los hechos. La Corte declaró violados los Artículos 4. 1, 5, 7, 8, 11, 19 y 25 de la Convención Americana, así como los Artículos 1, 6 y 8 de la Convención contra la Tortura. Algunas de las principales consideraciones en ese caso fueron:
62

Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110 (Perú).

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76. La Corte considera igualmente que, conforme a lo establecido en el capítulo de hechos probados, la responsabilidad del Estado se ve agravada por existir en el Perú en la época de los hechos una práctica sistemática de violaciones de derechos humanos, entre ellas ejecuciones extrajudiciales, de personas sospechosas de pertenecer a grupos armados realizadas por agentes estatales siguiendo órdenes de jefes militares y policiales.63 Dichas violaciones graves infringen el jus cogens internacional. Asimismo, para la determinación de la responsabilidad agravada, se debe tomar en cuenta que las presuntas víctimas de este caso eran niños. 89. Igualmente, la Corte observa que, en el presente caso, la detención de las presuntas víctimas fue arbitraria. Dicha detención fue agravada por el hecho de que los detenidos fueron torturados y, finalmente, muertos, en el marco de la llamada “lucha antiterrorista”, ante los hechos delictivos que se habían presentado ese día y en los cuales no estuvieron involucrados los hermanos Gómez Paquiyauri (supra párr. 67.e a 67.k). Por otro lado, las presuntas víctimas, al ser detenidas, torturadas y ejecutadas extrajudicialmente se encontraban desarmadas, indefensas y eran menores de edad, lo cual constituye un elemento adicional de la gravedad de la detención arbitraria en el presente caso.

- CASO “INSTITUTO DE REEDUCACIÓN DEL MENOR” VS. PARAGUAY64 Los hechos del presente caso se refieren a la violación sufrida por los internos paraguayos, en su gran mayoría niños, que estuvieron en el Instituto de Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” entre el 14 agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, en el cual sufrieron hacinamiento, sobre población, falta de higiene, desnutrición, falta de servicios médicos, infraestructura deficiente, así como torturas y malos tratos por parte de los guardias encargados de su custodia. Asimismo, en dicho instituto hubo tres incendios, en los cuales resultaron muertos 9 internos, en o a causa de
Caso Myrna Mack Chang, supra, párr. 139. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112 (Paraguay).
64 63Cfr.

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éstos, y 42 internos resultaron heridos con diferentes porcentajes de quemadura. Por otro lado, un interno del instituto murió a causa de una herida de bala, y dos más fallecieron por herida de arma blanca, por riñas, después de haber sido trasladados a la prisión para adultos de Emboscada, luego del cierre del instituto. La Corte resolvió que el Estado era responsable de la violación de los siguientes artículos de la Convención Americana: a) Los Artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el Artículo 1.1 de la misma, y también en relación con el Artículo 19 de ésta, cuando las víctimas hayan sido niños, en perjuicio de todos los internos en el Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001. b) El Artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el Artículo 1.1 de la misma, y también en relación con el Artículo 19 de ésta, cuando las víctimas hayan sido niños, en perjuicio de los 12 internos fallecidos, en los términos de los párrafos 179, 184, 186 y 190 de la presente Sentencia. c) Los Artículos 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en relación con los Artículos 1.1 y 19 de la misma, en perjuicio de los niños heridos a causa de los incendios; y el derecho a la integridad personal consagrado en el Artículo 5.1 de la Convención Americana, en relación con el Artículo 1.1 de ésta, en perjuicio de los familiares identificados de los internos fallecidos y heridos. d) Los Artículos 2 y 8.1 de la Convención Americana, en relación con los Artículos 1.1 y 19 de la misma, en perjuicio de todos los niños internos en el Instituto, entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001. e) El Artículo 25 de la Convención Americana, en relación con el Artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los 239 internos nombrados en la resolución del hábeas corpus genérico. La Corte relacionó la violación del Artículo 19 de la Convención con diversos artículos, en particular los Artículos 4, 5 y 19 de la misma al determinar el irrespeto a su derecho a una vida digna; y tomó en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Protocolo de San Salvador:

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En materia de derecho a la vida, cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad, como ocurre mayormente en el presente caso, tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el artículo 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño. Por otra, la protección de la vida del niño requiere que el Estado se preocupe particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad, puesto que ese derecho no se ha extinguido ni restringido por su situación de detención o prisión. En este sentido, los Artículos 6 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño incluyen en el derecho a la vida la obligación del Estado de garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. El Comité de Derechos del Niño ha interpretado la palabra “desarrollo” de una manera amplia, holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. Mirado así, un Estado tiene, respecto de niños privados de libertad y, por lo tanto, bajo su custodia, la obligación de, inter alia, proveerlos de asistencia de salud y de educación, para así asegurarse de que la detención a la que los niños están sujetos no destruirá sus proyectos de vida […].65 La Corte también relacionó los Artículos 8.1, 2 y 19 al considerar que dichos artículos habían sido violados por el Estado por no haber existido, al momento de los hechos, una legislación integral adecuada para los niños infractores de la ley penal. Asimismo, la Corte consideró, inter alia, respecto de la privación de libertad de niños que: la regla de la prisión preventiva se debe aplicar con mayor rigurosidad, ya que la norma debe ser la aplicación de medidas sus-titutorias de la prisión preventiva. Dichas medidas pueden ser, inter alia, la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia, el traslado a un hogar o a una institución educativa,
Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párrs. 160 y 161, (Paraguay).
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así como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, los programas de enseñanza y formación profesional, y otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones. La aplicación de estas medidas sustitutorias tienen la finalidad de asegurar que los niños sean tratados de manera adecuada y proporcional a sus circunstancias y a la infracción (párr. 230). Las reparaciones ordenadas por la Corte en este caso evidencian una particular sensibilidad del Tribunal al asunto que estaba tratando: Acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y de declaración de una política de Estado en materia de niños en conflicto con la ley consistente con los compromisos internacionales del Paraguay. 316. La Corte considera necesario que, en el plazo de seis meses, las instituciones pertinentes del Estado, en consulta con la sociedad civil, elaboren y definan una política de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley que sea plenamente consistente con los compromisos internacionales del Paraguay. Dicha política de Estado debe ser presentada por altas autoridades del Estado en un acto público en el que, además, se reconozca la responsabilidad internacional del Paraguay en las carencias de las condiciones de detención imperantes en el Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y 25 de julio de 2001. 317. Dicha política de Estado debe contemplar, entre otros aspectos, estrategias, acciones apropiadas y la asignación de los recursos que resulten indispensables para que los niños privados de libertad se encuentren separados de los adultos; para que los niños procesados estén separados de los condenados; así como para la creación de programas de educación, médicos y psicológicos integrales para todos los niños privados de libertad. Tratamiento médico y psicológico 318. Algunos de los ex internos heridos en los incendios, así como algunos de los familiares de los internos fallecidos y heridos que han rendido testimonio ante el Tribunal o han brindado su declaración ante fedatario público (affidávit), han expresado padecer secuelas físicas y/o problemas psicológicos como consecuencia de los hechos de este caso. La Corte estima que es preciso que se disponga una

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medida que tenga el propósito de reducir los padecimientos psicológicos de todos los ex internos del Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, quienes figuran en la lista presentada por la Comisión el 19 de noviembre de 2002 (supra párrs. 36 y 176), los padecimientos físicos y/o psicológicos de los ex internos heridos en los incendios, así como los padecimientos psicológicos de los familiares de los fallecidos y de los heridos, derivados de la situación de las violaciones, si ello es necesario y si ellos así lo desean. 319. Con el fin de contribuir a la reparación de estos daños, el Tribunal dispone la obligación a cargo del Estado de brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento psicológico que requieran las personas mencionadas en el párrafo anterior, así como el tratamiento médico que requieran los ex internos heridos en los incendios incluyendo, inter alia, los medicamentos y las operaciones quirúrgicas que puedan ser necesarias. Al proveer el tratamiento psicológico se deben considerar las circunstancias particulares de cada persona, las necesidades de cada uno de ellos, de manera que se les brinden tratamientos colectivos, familiares e individuales, según lo que se acuerde con cada uno de ellos y después de una evaluación individual. Para estos efectos, el Estado deberá crear un comité que evalúe la condición física y psíquica, así como las medidas que respecto de cada una habría que tomar. 320. En este comité deberá tener una participación activa la Fundación Tekojojá, y en el caso de que ésta no consienta o no se encuentre en condiciones de asumir la tarea, el Estado deberá identificar otra organización no gubernamental que pueda remplazarla. El Estado deberá informar a esta Corte sobre la constitución de este comité, en el plazo de seis meses. Respecto del tratamiento médico y psicológico, éste se debe iniciar inmediatamente después de la constitución del comité. Programa de educación y asistencia vocacional para todos los ex internos del Instituto. 321. Este Tribunal dispone, como medida de satisfacción, que el Estado brinde asistencia vocacional, así como un programa de educación especial destinado a los ex internos del Instituto que estuvieron en éste

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entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001, dentro de un plazo de seis meses.

- CASO MOLINA THEISSEN VS. GUATEMALA66 En el marco del “conflicto interno armado” guatemalteco (1962-1996), el 6 de octubre de 1981 miembros del ejército entraron a la casa de la familia Molina Thiessen en busca de material subversivo y, al no encontrarlo, sustrajeron al hijo menor, Marco Antonio, de 14 años de edad. En la audiencia pública del 26 abril de 2004, celebrada en la sede de la Corte Interamericana, el Estado retiró las Excepciones Preliminares del caso y reconoció su responsabilidad internacional admitiendo la violación de los Artículos 1.1, 2, 4.1, 5.1, 5.2, 7, 8, 17, 19 y 25 de la Convención Americana, así como su responsabilidad por el incumplimiento de la obligación internacional respecto de los Artículos 1 y 2 de la Convención sobre desaparición forzada de personas. Además de la desaparición forzada de Marco Antonio, su hermana mayor, Emma Guadalupe, de 15 años de edad, al momento de los hechos estuvo detenida ilegalmente, y fue violada y torturada durante varios días por sus captores. Debido a la represión, la familia tuvo que exiliarse después de lo sucedido. La Corte dio por probado el hecho de que entre 1979 y 1983, periodo que coincide con la agudización del conflicto interno guatemalteco, los niños y niñas estuvieron expuestos a multiplicidad de violaciones a sus derechos humanos, siendo víctimas directas de desapariciones forzadas, ejecuciones arbitrarias, torturas, secuestros, violaciones sexuales y otros hechos violatorios de sus derechos fundamentales. Las amenazas y torturas a las que los sometieron fueron utilizadas como una forma de torturar a sus familias, lo que tuvo un carácter de terror ejemplificante para éstos. En la sentencia sobre reparaciones,67 la Corte determinó que el Estado debía adoptar en su derecho interno, de acuerdo con el Artículo
Caso Molina Theissen. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106; Caso Molina Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala). 67 Caso Molina Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala).
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2 de la Convención, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que fueran necesarias para crear: a) un procedimiento expedito que permita obtener la declaración de ausencia y presunción de muerte por desaparición forzada, con fines de filiación, sucesión y reparación y demás efectos civiles relacionados con ella; y b) un sistema de información genética que permita la determinación y esclarecimiento de la filiación de los niños desaparecidos y su identificación.

- CASO DE LAS HERMANAS SERRANO CRUZ VS. EL SALVADOR El 14 de junio de 2003 la Comisión Interamericana interpuso una demanda en la cual expuso que a partir del 2 de junio de 1982 se dio la supuesta “captura, secuestro y desaparición forzada de las entonces niñas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz”, quienes tenían 7 y 3 años de edad, respectivamente, cuando fueron supuestamente capturadas por militares integrantes del Batallón Atlacatl del Ejército salvadoreño durante un operativo militar conocido como “Operación Limpieza” o “la guinda de mayo”, el cual se llevó a cabo, entre otros, en el Municipio de San Antonio de La Cruz, departamento de Chalatenango, desde el 27 de mayo hasta el 9 de junio de 1982. En dicho operativo supuestamente participaron unos catorce mil militares y según la Comisión: […] durante el mencionado operativo la familia Serrano Cruz se desplazó para salvaguardar su vida. Sin embargo, solamente la señora María Victoria Cruz Franco, madre de Ernestina y Erlinda, y uno de sus hijos, lograron cruzar “el cerco militar que se encontraba rumbo a la aldea Manaquil”. El señor Dionisio Serrano, padre de Ernestina y Erlinda, y sus hijos Enrique, Suyapa (quien llevaba a su bebé de seis meses), Ernestina y Erlinda Serrano Cruz se dirigieron con un grupo de pobladores a las montañas, rumbo al caserío “Los Alvarenga”, al cual llegaron después de caminar durante tres días, y en donde se escondieron por el mismo período de tiempo, a pesar de que les faltaba agua y alimentos. La señora Suyapa Serrano Cruz decidió apartarse

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del lugar donde se encontraban su padre y hermanas, para no ponerlos en riesgo, debido a que su bebé lloraba, y se escondió junto con su hijo en un lugar cercano. El señor Dionisio Serrano y su hijo Enrique fueron a buscar agua a una quebrada cercana “por insistencia de sus hijas”. Al quedarse solas, las niñas Ernestina y Erlinda comenzaron a llorar y fueron descubiertas por “las patrullas de militares”. Según indicó la Comisión, la señora Suyapa Serrano Cruz tenía certeza de que los soldados se llevaron a sus hermanas, debido a que escuchó cuando un soldado preguntó a otros si debían llevarse a las niñas o matarlas, a lo cual otro soldado respondió que se las llevaran. En cuanto se dejaron de escuchar ruidos, la señora Suyapa empezó a buscar a sus dos hermanas y luego volvió su padre, quien también las buscó en los alrededores del lugar en el cual las había dejado. La Comisión señaló que Ernestina y Erlinda Serrano Cruz “fueron vistas por última vez hace 21 años, en el momento en que un helicóptero de las Fuerzas Armadas salvadoreñas las transportaba” del lugar de los hechos a un lugar denominado “La Sierpe”, en la ciudad de Chalatenango. La Comisión afirmó que no hay elementos de convicción que permitan determinar de manera fehaciente si los militares que capturaron a las niñas las entregaron al Comité Internacional de la Cruz Roja o a la Cruz Roja salvadoreña. Asimismo, la Comisión señaló que estos hechos formaron parte de un patrón de desapariciones forzadas en el contexto del conflicto armado, presuntamente “perpetradas o toleradas por el Estado”. Si bien la Corte no entró a analizar la desaparición forzada de las niñas Serrano Cruz, por haber admitido dos excepciones preliminares interpuestas por el Estado en relación con su competencia ratione materiae,68 la sentencia de fondo y reparaciones fue prolífica en la determinación de formas de reparación muy consecuentes con la compleja situación que dio origen al caso: 179. A pesar de que han transcurrido más de veintidós años desde que Ernestina y Erlinda fueron vistas por sus familiares por última vez, la Corte ha considerado que es probable que se encuentren con
68

Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz. Excepciones Preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118, párrs. 71 a 96.

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vida, ya que los niños desaparecidos en la “guinda de mayo” de 1982 que la Asociación Pro-Búsqueda ha encontrado fueron localizados con vida, y se alega que Ernestina y Erlinda también desaparecieron en la “guinda de mayo” de 1982 (supra párr. 48.8). Como ha quedado demostrado según la información aportada en este proceso, la Asociación Pro-Búsqueda ha logrado encontrar aproximadamente 246 jóvenes que desaparecieron, por diversas razones, durante el conflicto armado, a pesar de que en esta búsqueda no ha recibido la cooperación estatal que se requiere. La Corte considera que la participación activa del Estado y todas sus autoridades e instituciones en esta búsqueda será muy importante en la solución del problema de los niños y niñas que desaparecieron durante el conflicto armado. 181. El Estado debe utilizar todos los medios económicos, técnicos, científicos y de otra índole idóneos para determinar el paradero de Ernestina y Erlinda Serrano Cruz, solicitando, en caso de ser ne-cesario, la cooperación de otros Estados y organizaciones inter-nacionales. Funcionamiento de una comisión nacional de búsqueda de jóvenes que desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado y participación de la sociedad civil. 184. [… El] Tribunal realiz[ó] algunas consideraciones sobre los parámetros que debe cumplir una comisión nacional de búsqueda de jóvenes que desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado y su funcionamiento. […] 185. […] la función de la Comisión no puede limitarse a “colaborar”, sino que es preciso que tome la iniciativa de adoptar las medidas necesarias para investigar y recabar pruebas sobre el posible paradero de los jóvenes que desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado, y facilitar con ello la determinación de lo sucedido y el reencuentro con sus familiares. 186. […] Es preciso que se asegure que todas las instituciones y autoridades estatales se encuentren obligadas a prestar su cooperación en el suministro de información a la comisión nacional de búsqueda y en el acceso a todos los archivos y registros que pudieran contener datos sobre los posibles destinos de los jóvenes a que se hace referencia. 187. Asimismo, se debe garantizar la independencia e imparcialidad de los miembros de la comisión nacional de búsqueda, así como

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también se deben asignar los recursos humanos, económicos, logísticos, científicos y de otra índole necesarios para que pueda investigar y determinar el paradero de los jóvenes que desaparecieron cuando eran niños durante el conflicto armado. 188. Por otro lado, la Corte nota con preocupación que el mencionado Decreto No. 45 establece que la referida Comisión Interinstitucional de Búsqueda estará integrada solamente por autoridades estatales, pese a que “podr[ía] contar con la colaboración y acompañamiento de otras instituciones públicas como la Corte Suprema de Justicia, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos […] así como de instituciones privadas dedicadas a lograr el propósito de dicha Comisión”. Al respecto, cabe destacar que, según la prueba aportada en el presente caso, los resultados positivos en la búsqueda y localización de los jóvenes desaparecidos cuando eran niños durante el conflicto armado, y su reencuentro y recuperación de las relaciones familiares no fueron consecuencia del actuar diligente del Estado, sino de la Asociación Pro-Búsqueda y los familiares de las personas desparecidas (supra párrs. 48.6 y 48.9). Por ello, el Tribunal estima necesario que en la composición de la comisión nacional de búsqueda se incluya a las instituciones estatales que han mostrado interés en la solución de este problema y a otras que correspondiere por las funciones que desempeñan, así como que se de participación a la sociedad civil a través de organizaciones no gubernamentales que se han dedicado a dicha búsqueda o que están especializadas en el trabajo con jóvenes desaparecidos, como por ejemplo la Asociación Pro-Búsqueda. Creación de una página web de búsqueda. 189. Este Tribunal considera necesaria la creación de una base de datos mediante el diseño de una página web de búsqueda de desaparecidos, en la cual, mediante la implementación de una base de datos, se difunda los nombres y apellidos, posibles características físicas, y todos los datos con los que se cuenta de las hermanas Serrano Cruz, así como de sus familiares. 190. En este sentido, en dicha página web se debe establecer direcciones y teléfonos de contacto de instituciones estatales (Procuraduría General de la República, Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Policía Nacional Civil, Migración, Ministerio de

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Relaciones Exteriores, Embajadas y Consulados de El Salvador, Juzgado de Primera Instancia de Chalatenango, Instituciones Estatales competentes para la protección de los niños, jóvenes y de la familia, entre otras), de la comisión nacional de búsqueda (supra párrs. 183 a 188), así como de asociaciones civiles como Pro-Búsqueda, con el propósito de que, en caso que las hermanas Serrano Cruz se encontraran con vida y contactaran dicha página, tanto ellas como cualquier persona que poseyeran datos sobre dichas hermanas, puedan ubicar a los familiares, a las instituciones estatales o no estatales pertinentes, o remitir información sobre Ernestina y Erlinda y su paradero. 191. En este sentido, la Corte considera indispensable que el Estado adopte las medidas necesarias para coordinar, desde la referida página web, enlaces nacionales con las diferentes autoridades e instituciones estatales y no estatales mencionadas anteriormente, así como enlaces internacionales con otras páginas web de otros Estados, de instituciones o asociaciones nacionales y de organismos internacionales dedicados a la búsqueda de niños y jóvenes desaparecidos, con el fin de propiciar, participar y colaborar con la formación y desarrollo de una red internacional de búsqueda. Para ello, el Estado cuenta con el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia. Creación de un sistema de información genética. 192. El Tribunal destaca la importancia de la ayuda de la ciencia a los efectos de lograr la identificación de las personas que han desaparecido y de sus familiares, para determinar la filiación y establecer contactos entre quienes buscan a personas que desaparecieron, así como personas que se han separado involuntariamente de sus familias y que las buscan. En este sentido, el Tribunal ha notado que el sacerdote Juan Cortina Garaígorta manifestó en la audiencia pública ante la Corte que, entre las técnicas investigativas que ha utilizado Pro-Búsqueda “para poder encontrar a los niños y niñas que tuviesen algo que ver con el conflicto”, estaban “elaborando […] un código genético de ADN […]”. En este sentido, dicho sacerdote indicó que “se est[aban] tomando más de 1500 [a] 1800 pruebas de ADN”. Sin embargo, el Tribunal nota que el Estado no ha colaborado con el desarrollo de dicha técnica investigativa, sino que Pro-Búsqueda ha recibido ayuda del exterior.

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193. Al respecto, la Corte considera que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para crear un sistema de información genética que permita obtener y conservar datos genéticos que coadyuven a la determinación y esclarecimiento de la filiación de los niños desaparecidos y sus familiares y su identificación. El Estado deberá cumplir con esta reparación en un plazo razonable. Designación de un día dedicado a los niños y niñas desaparecidos durante el conflicto armado interno 196. La Corte considera que El Salvador debe designar un día dedicado a los niños y niñas que, por diversos motivos, desaparecieron durante el conflicto armado interno, con el propósito de concientizar a la sociedad sobre la necesidad de que “todos los salvadoreños […] trabaj[en] juntos para encontrar las mejores soluciones […] que [l]os conduzca[n] a la verdad sobre el paradero de los menores”, tal como manifestó el Estado en la audiencia pública ante la Corte. El Estado debe cumplir con esta medida en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia.

- CASO DE LAS NIÑAS YEAN Y BOSICO VS. REPÚBLICA DOMINICANA69 El 11 de julio de 2003 la Comisión presentó la demanda con la finalidad de que la Corte declarara la responsabilidad internacional de la República Dominicana por la presunta violación de los Artículos 3, 8, 19, 20, 24 y 25 de la Convención Americana, en conexión con los Artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento convencional, en perjuicio de las niñas Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi. La Comisión alegó en su demanda que: [...] el Estado, a través de sus autoridades del Registro Civil, negó a las niñas Yean y Bosico la emisión de sus actas de nacimiento, a pesar de que ellas nacieron en el territorio del Estado y de que la Constitución de la República Dominicana establece el principio del ius soli para determinar quienes son ciudadanos dominicanos. La Comisión señaló que el Estado obligó a las presuntas víctimas a permanecer en una situación de continua ilegalidad y vulnerabilidad social,
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Caso de las Niñas Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.

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violaciones que adquieren una dimensión más grave cuando se trata de menores, toda vez que la República Dominicana negó a las niñas Yean y Bosico su derecho a la nacionalidad dominicana y las mantuvo como apátridas hasta el 25 de septiembre de 2001. Según la Comisión, la niña Violeta Bosico se vio imposibilitada de asistir a la escuela por un año debido a la falta de documentos de identidad. La inexistencia de un mecanismo o procedimiento para que un individuo apele una decisión del Registro Civil ante el Juez de Primera Instancia, así como las acciones discriminatorias de los oficiales del Registro Civil que no permitieron a las presuntas víctimas obtener sus actas de nacimiento, son igualmente alegadas por la Comisión como violaciones a determinados derechos consagrados en la Convención. La Corte decidió no tratar el Artículo 19 en forma aislada y declaró la violación en los siguientes términos: 173. La Corte considera que la situación de extrema vulnerabilidad en que el Estado colocó a las niñas Yean y Bosico, en razón de la denegación de su derecho a la nacionalidad por razones discriminatorias, así como la imposibilidad de recibir protección del Estado y de acceder a los beneficios de que eran titulares, y finalmente por vivir bajo el temor fundado de que fuesen expulsadas del Estado del cual eran nacionales y ser separadas de su familia por la falta del acta de nacimiento, la República Dominicana incumplió con su obligación de garantizar los derechos consagrados en la Convención Americana, la cual implica no sólo que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además, debe adoptar todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva). 174. La Corte encuentra que por razones discriminatorias y contrarias a la normativa interna pertinente, el Estado dejó de otorgar la nacionalidad a las niñas, lo que constituyó una privación arbitraria de su nacionalidad, y las dejó apátridas por más de cuatro años y cuatro meses, en violación de los Artículos 20 y 24 de la Convención Americana, en relación con el Artículo 19 de la misma, y también en relación con el Artículo 1.1 de este instrumento, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico.

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Las reparaciones nuevamente evidencian un importante desarrollo en el tratamiento del tema de niños por parte del Tribunal: Sobre la normativa referente a la inscripción tardía de nacimiento de una persona en el registro civil. 239. Esta Corte considera que la República Dominicana debe adoptar en su derecho interno, dentro de un plazo razonable, de acuerdo con el Artículo 2 de la Convención Americana, las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía de nacimiento. Dicho procedimiento debe ser sencillo, accesible y razonable, en consideración de que, de otra forma, los solicitantes pudieran quedar en condición de ser apátridas. Además, debe existir un recurso efectivo para los casos en que sea denegada la solicitud. 240. Este Tribunal considera que el Estado, al fijar los requisitos para la inscripción tardía de nacimiento, deberá tomar en cuenta la situación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de ascendencia haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir un obstáculo para obtener la nacionalidad dominicana y deben ser solamente los indispensables para establecer que el nacimiento ocurrió en la República Dominicana. Al respecto, la identificación del padre o de la madre del niño no puede estar limitada a la presentación de la cédula de identidad y electoral, sino que el Estado debe aceptar, para tal fin, otro documento público apropiado, ya que la referida cédula es exclusiva de los ciudadanos dominicanos. Asimismo, los requisitos deben estar claramente determinados, ser uniformes y no dejar su aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcionarios del Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de las personas que recurran a este procedimiento, y para una efectiva garantía de los derechos consagrados en la Convención Americana, de conformidad con el Artículo 1.1 de la Convención. 241. Asimismo, el Estado debe adoptar las medidas necesarias y permanentes que faciliten la inscripción temprana y oportuna de los menores, independientemente de su ascendencia u origen, con el propósito de reducir el número de personas que recurran al trámite de inscripción tardía de nacimiento.

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242. La Corte también considera necesario que el Estado implemente, en un plazo razonable, un programa para la formación y capacitación en derechos humanos, con especial énfasis al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, de los funcionarios estatales encargados de la inscripción de nacimiento, en el cual se les instruya sobre la especial situación de los menores de edad y se impulse la cultura de tolerancia y no discriminación. Sobre la educación. 244. El Estado debe cumplir su obligación de garantizar el acceso a la educación primaria y gratuita de todos los niños, con indepencia de su ascendencia u origen, que se deriva de la especial protección que se debe brindar a los niños.

- CASO DE LA “MASACRE DE MAPIRIPÁN” VS. COLOMBIA70 En este paradigmático caso, la Corte analizó una de las tantas masacres cometidas en Colombia durante el conflicto armado que padece desde hace décadas. En ese caso, Colombia reconoció la violación de obligaciones internacionales convencionales por “los hechos de julio de 1997” en Mapiripán, cuando miembros de grupos paramilitares permanecieron desde el 15 hasta el 20 de julio de 1997, lapso durante el cual impidieron la libre circulación a los habitantes de dicho municipio, y torturaron, desmembraron, desvisceraron y degollaron aproximadamente a 49 personas y arrojaron sus restos al río Guaviare. La Corte determinó que, si bien dichos hechos fueron cometidos por miembros de grupos paramilitares, la preparación y ejecución de la masacre no habría podido perpetrarse sin la colaboración, aquiescencia y tolerancia de miembros de las Fuerzas Armadas del Estado, inclusive de altos funcionarios de éstas de las zonas, que se manifestó en un conjunto de graves acciones y omisiones destinadas a permitir la realización de la masacre y a encubrir los hechos para procurar la impunidad de los responsables. Algunas de las víctimas desaparecidas eran niños y otros más presenciaron la masacre o sufrieron las consecuencias del desplazamiento. Al respecto, el Tribunal señaló:
70 Caso de la Masacre de Mapiripán, supra.

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155. La Corte considera necesario llamar la atención sobre las particulares consecuencias que la brutalidad con que fueron cometidos los hechos han tenido en los niños y las niñas en el presente caso, en el cual, inter alia, han sido víctimas de la violencia en situación de conflicto armado, han quedado parcialmente huérfanos, han sido desplazados y han visto violentada su integridad física y psicológica. 156. La especial vulnerabilidad por su condición de niños y niñas se hace aún más evidente en una situación de conflicto armado interno, como en el presente caso, pues son los menos preparados para adaptarse o responder a dicha situación y, tristemente, son quienes padecen sus excesos de forma desmesurada […]. 158. La Corte observa que los hechos específicos del presente caso que han afectado a niños y niñas, evidencian su desprotección con anterioridad, durante y con posterioridad a la masacre. 159. En primer lugar, el Estado tenía pleno conocimiento de que la región donde se encuentra Mapiripán se caracterizaba por altos grados de violencia dentro del marco del conflicto armado interno […] a pesar de lo cual omitió proteger a la población de Mapiripán, particularmente a sus niños y niñas. 160. Por otro lado […] la violencia desatada durante la masacre de Mapiripán alcanzó con particular intensidad a los niños y las niñas de la población: muchos de ellos vieron cómo se llevaban a sus familiares –en su mayoría padres–, escucharon sus gritos de auxilio, vieron restos de cuerpos tirados, degollados o decapitados y, en ciertos casos, supieron lo que los paramilitares les habían hecho a sus familiares. Más aún, durante la masacre fueron ejecutados o desaparecidos los niños Hugo Fernando y Diego Armando Martínez Contreras, de 16 y 15 años de edad respectivamente […], y existen declaraciones de testigos de los hechos que refieren niños no identificados que habrían sido ejecutados, incluidos algunos de meses de nacidos […]. Además, surge del expediente que los entonces niño y niñas Carmen Johanna Jaramillo Giraldo, Gustavo Caicedo Contreras y Maryuri Caicedo Contreras fueron amenazados por los paramilitares al tratar de seguir o de buscar a sus familiares durante los días de la masacre. En ese sentido, Gustavo Caicedo Contreras, de 7 años de edad al momento de los hechos, manifestó que “a [los paramilitares] no les

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importaba si eran niños o bebés, se los llevaban por el sólo hecho de preguntar por el familiar que […] tenían”. 161. Con posterioridad a la masacre de Mapiripán, numerosas familias salieron del pueblo y, en su gran mayoría, no han regresado a éste. Tal como se desarrolla en el capítulo respectivo, los niños y las niñas, al verse desplazados […], se vieron sometidos a condiciones como la separación de sus familias, el abandono de sus pertenencias y sus hogares, el rechazo, el hambre y el frío. Por ejemplo, la entonces menor de edad Carmen Johanna Jaramillo Giraldo sufrió amenazas por parte de los paramilitares con posterioridad a la masacre […]. Por su parte, Gustavo Caicedo Contreras, de 7 años de edad al momento de los hechos, manifestó que se ha sentido rechazado “porque cuando estaba en Bogotá la gente lo miraba […] medio raro por ser desplazado”. Además, algunos de los niños y las niñas desplazados tuvieron que vivir en “casas” hechas de lata y plástico, y hacerse cargo de sus hermanos menores, debido a que sus madres debieron buscar empleo para el sustento familiar […]. 162. La obligación del Estado de respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción presenta modalidades especiales en el caso de los niños y niñas, y se transforma en una obligación de “prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél”. En el caso sub judice, la masacre y sus consecuencias crearon un clima de permanente tensión y violencia que afectó el derecho a una vida digna de los niños y las niñas de Mapiripán. En consecuencia, la Corte considera que el Estado no creó las condiciones ni tomó las medidas necesarias para que los niños y las niñas del presente caso tuvieran y desarrollaran una vida digna, sino más bien se les ha expuesto a un clima de violencia e inseguridad. 163. Como consecuencia de la desprotección a que el Estado ha sometido a los niños y niñas, antes, durante y después de la masacre, la Corte concluye que el Estado violó el Artículo 19 de la Convención Americana, en conexión con los Artículos 4.1, 5.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de […] Además, el Estado violó el artículo 19 de la Convención Americana, en conexión con los artículos 22.1, 4.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de quienes fueron niños y niñas desplazados de Mapiripán […].

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V. OBSERVACIONES FINALES Luego del análisis realizado, pretendo contribuir al tema del seminario con las siguientes conclusiones: - Los instrumentos y la jurisprudencia internacionales deben ser utilizados en interrelación para darle contenido a las obligaciones internacionales de los Estados, con el propósito de promover, generar y provocar cambios en las legislaciones y las prácticas estatales y sociales. - No hay que caer en la relativización de los estándares internacionales, caracterizándolos como algo ajeno o fuera del Estado, porque fue éste el que, en ejercicio de su soberanía, se ha obligado ante la comunidad internacional a respetar y garantizar los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción. Es decir, esas normas internacionales constituyen verdaderas obligaciones exigibles al Estado. - Es necesario tomar en cuenta y “ejercitar” este nuestro Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como foro de denuncia, como verdadero recurso internacional, cuando los recursos internos no han resultado eficaces. Esto entendido para las organizaciones de la sociedad civil y ciertamente para los Estados, para que se vea traducido en apoyo político y financiero a los órganos del sistema.71 - La necesaria y efectiva aplicación de esos estándares internacionales se comprende mejor, por ejemplo, con un análisis de las medidas que pretenden la reparación de las violaciones de derechos humanos declaradas en los casos relacionados en la sección anterior: haciendo un análisis del carácter y la finalidad de las reparaciones, “a la inversa”, surge que una verdadera voluntad estatal de respeto y garantía de los derechos humanos, en general, y de los niños en particular, exige una visión de prevención de las violaciones de esos derechos. De tal manera, lo que ahora es una medida de reparación pudo haber
Ciertamente, la Corte Interamericana ha resuelto hasta la fecha un único caso contencioso respecto de México (Alfonso Martín del Campo Dodd), lo que se puede explicar entre otros factores porque dicho Estado la reconoció hasta 1998. No obstante, dicho Estado sí ha utilizado la competencia consultiva de la Corte (OC-16) y es probable que en adelante ingresen otros casos que actual o posteriormente tramite la Comisión Interamericana, entre los cuales habrán muy posiblemente casos de niños, niñas y adolescentes.
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sido una medida de prevención o de acción concreta en casos particulares, colectivos o de situaciones de violación sistemática de determinado derecho. -Pero esos estándares internacionales deben ser internalizados por los operadores nacionales del Derecho: tribunales, autoridades administrativas, policías, ejércitos, ministerios o secretarías, procuradurías, tribunales constitucionales, ombudsman, entre otros. La responsabilidad estatal bajo la Convención Americana, u otros instrumentos internacionales, sólo puede ser exigida a nivel internacional después de que el Estado haya tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios. El sistema internacional es complementario, coadyuvante y subsidiario, de los sistemas nacionales o internos de protección. En consecuencia, las normas internacionales adquieren verdadera eficacia cuando se aplican y se les da contenido a nivele nacional para provocar grandes y pequeños cambios, como tantos ejemplos hay en Latinoamérica. Más allá de evitar los efectos políticos o jurídicos coyunturales de una sanción internacional contra el Estado, la responsabilidad estatal por violaciones de derechos humanos puede y debe ser primariamente declarada a nivel interno.

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LOS SISTEMAS DE APLICACIÓN DE JUSTICIA JUVENIL ESPAÑA-MÉXICO

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RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA *

Eva Mª Martínez Gallego

INTRODUCCIÓN La promulgación de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, de 12 de enero,1 era una necesidad impuesta por lo establecido en la Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, –sobre la reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores–; en la moción aprobada por el Congreso de los Diputados el 10 de mayo de 1994, y en el Artículo 19 de la vigente Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Con esta Ley se define un nuevo marco jurídico para la exigencia de la responsabilidad penal de los menores de edad, pues como bien señala la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, “es entendible que en todas aquellas ocasiones en que la infracción penal tiene por sujeto activo a un menor de edad, el ordenamiento jurídico module su respuesta y adapte el tratamiento jurisdiccional de aquel injusto a las singularidades que definen el grado de madurez del autor”. El modelo que con esta ley se instaura puede ser calificado de responsabilidad, con un marcado carácter proteccionista y educativo.2
* La autora es profesora de la Universidad de Salamanca, España, y fiscal de la misma ciudad, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. 1 Desde ahora LORPM. 2 Sobre el modelo de la Ley y los debates doctrinales puede verse Fierro Gómez A. “La instrucción. Diligencias de instrucción. En especial, determinación de la edad, identificación

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Sistema que respeta, como no puede ser de otro modo, tanto las Recomendaciones de Beijing de 1985 sobre las condiciones mínimas de tratamiento de menores delincuentes,3 como las dos Recomendaciones del Consejo de Europa sobre esta materia: la Recomendaciones nº 87 sobre las “respuestas sociales a la delincuencia juvenil” y la Recomendaciones nº 88 sobre “las respuestas sociales a la conducta delictiva de menores pertenecientes a familias migrantes”.

ÁMBITO DE APLICACIÓN La primera cuestión a abordar es su ámbito de aplicación, pues de acuerdo con el Artículo 1 sólo lo será para aquellos menores con edades comprendidas entre los 14 y los 18 años. Esta elección de poner la frontera en los 14 años supone que todo acto, por delictivo que sea, si es cometido por un menor de esta edad será remitido al Servicio de Protección de la infancia de la Comunidad Autónoma correspondiente, archivándose las diligencias que han llegado a la Fiscalía de Menores. La fijación de esta edad obedece exclusivamente a criterios de política criminal, pero hubiera podido ser cualquier otra, pensemos en los 12 años que figuraban en la Ley orgánica 4/1992 o en los 13 años que aparecían en el Anteproyecto del Gobierno. Sencillamente, hubo que tomar una decisión; hasta qué edad se está dispuesto a prescindir de una intervención penal. Dicho ésto, creemos que cualquier debate sobre la madurez o no de un menor a una determinada edad es innecesario. Así pues, una vez que se remitan las diligencias a la Entidad Pública, será ésta la que habrá de promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquel menor de 14x años conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. Por otro lado, el mismo precepto, en el apartado segundo, establece la posibilidad de que se aplique también a personas de entre 18 y 21
del menor, ruedas de reconocimiento. La imputación”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, págs, 387 y ss. 3 Recomendaciones que de acuerdo con su Artículo 2.1 serán aplicadas “a los delincuentes juveniles sin distinción alguna, especialmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o de otra especie, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situación”.

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años, de acuerdo con lo que establece el Artículo 4 de la misma ley,4 si bien en virtud de la Disposición Transitoria Única de la Ley 9/2002, de modificación del Código Penal y Código Civil, sobre sustracción de menores, se deja en suspenso hasta enero de 2007. A este respecto, hay que destacar que el Anteproyecto de reforma de la ley del menor, aprobado por el Consejo de Ministros el día 7 de octubre de 2005, prevé la derogación definitiva de la posibilidad de que se aplique la citada norma a los jóvenes de entre 18 y 21 años, si bien habrá que esperar unos meses para ver si finalmente esto sucede. Así, el “menor” al que se refiere la Ley será el mayor de 14 y menor de 18 años, teniendo en cuenta ésta en el momento de la comisión del ilícito penal.5 Cómputo que, por otro lado, se hará de momento a momento, de acuerdo con los principios inspiradores del Derecho Penal, siendo de aplicación lo dispuesto en el Artículo 375 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, cuando no bastare con el DNI, pasaporte o cualquier otro documento identificativo y subsistieren dudas sobre la edad del sujeto, se traerá al Expediente la Certificación literal de su na-cimiento donde se exprese la hora en que nació. Este aspecto presenta dificultades cuando estamos ante un menor extranjero del que no tenemos ninguna documentación. En estos casos, debemos acudir al Artículo 35 de la Ley
De acuerdo con este artículo, ello es posible cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico, así lo declare expresamente mediante auto. Si bien, establece una serie de condiciones para ello, éstas son: 1) Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. 2) Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 136 del Código Penal. 3) Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe.
5 El 4

Artículo 5.3 de la LORPM señala que “las edades indicadas en el articulado de esta Ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley a los Jueces y Fiscales de Menores”.

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Orgánica 4/2000, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, y su integración social, modificada por la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, que señala expresamente que cuando la minoría de edad de un extranjero no pueda ser establecida con seguridad, esta circunstancia se pondrá inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal que “dispondrá la determinación de edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias”. En la práctica la forma más habitual es la prueba oseométrica.6 Si una vez realizada ésta, se tuvieran todavía dudas sobre la edad del sujeto infractor, se estará a expensas de la Circular 1/2000, de la Fiscalía General del Estado, que establece criterios de interpretación en caso de duda. Así, señala que “si pese al diligente agotamiento de los medios de prueba, subsiste la duda razonable acerca de la minoría de edad del inculpado habrá de aceptarse la remisión a la Fiscalía de Menores, pues ante el riesgo potencial de sujetar a un menor de edad a un sistema procesal y penal legalmente improcedente, debe optarse por la solución menos arriesgada, que es la aplicación de las normas reguladoras de la responsabilidad penal de menores”.

LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA LORPM. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Una vez centrado el ámbito de aplicación de la norma, es preciso señalar los principios sobre los que se asienta, pues se ha de partir de un concepto extrajurídico que informa y determina las consecuencias de la aplicación de la misma. Esto es, el “interés superior del menor”, que está presente en toda la Ley y que responde a la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1989, que España ratificó el 30 de diciembre de 1990.7

6 Sobre esta cuestión puede verse Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: problemas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, pág, 478 y ss. 7 Sobre ello puede verse, Pantoja García, F. “La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/ 2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, monográfico dedicado a la Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, 2000, tomo VI, p. 15 y ss.

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No se nos escapa lo abstracto que en ocasiones es dicho concepto, y la necesidad de adaptar el mismo al caso concreto. Esta peculiaridad hace que si bien estemos ante una Ley de naturaleza penal, responda en realidad a una filosofía bien distinta, la educativa.8 La reacción jurídica dirigida al menor que ha cometido un hecho delictivo es una intervención de naturaleza exclusivamente educativa y no represiva. En este sentido, la Exposición de Motivos en el apartado Séptimo de la LORPM señala que “la presente Ley Orgánica tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores, aunque referida específicamente a la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas por el Código Penal y las restantes leyes penales especiales. Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente otras finalidades esenciales del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares”. Es más, se hace hincapié en que en este Derecho penal de menores ha de primar, como elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior interés del menor. “Interés que ha de ser valorado”, continúa la Exposición de Motivos, “con criterios técnicos y no formalistas por equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio desde luego de adecuar la aplicación de las medidas a principios garantistas generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de presunción de inocencia”. Otros principios orientadores de esta singular responsabilidad penal de los menores infractores, que se derivan del apartado Sexto de la Exposición de Motivos9 son:

8 Véase Giménez-Salinas I Colomer, E. “Principios orientadores de la responsabilidad pe-nal

de los menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, núm. 5, Ararteko, 2001, p. 33 y ss. 9 “Como consecuencia de los principios, criterios y orientaciones a que se acaba de hacer referencia, puede decirse que la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido conscientemente

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- Principio de intervención mínima: el texto legal establece una amplísima posibilidad de no apertura de expediente alguno contra menores que han cometido actos delictivos, bien porque se haya producido pensemos corrección en el ámbito familiar, bien porque el menor esté dispuesto a reparar el daño causado. Ello puede ser criticable al existir riesgos en la aplicación del principio de oportunidad, pero también puede proporcionar ventajas a las que luego nos referiremos. - Principio de Justicia reparadora: la incorporación de estos principios permite que la nueva ley cumpla esa finalidad de reeducación del menor infractor que se había propuesto. Por ello, se potencia la conciliación de éste con la víctima siempre que sea posible y en su defecto, el compromiso de reparar el daño directa o indirectamente. Ello es realmente una novedad, pues en el sistema penal tradicional, digamos de adulto, se aleja al delincuente, como bien señala Giménez-Salinas,10 de su posición natural frente a la víctima, pues la pena que se le impone por sus actos lo único que consiguen es aumentar la pasividad frente a ésta. - Principio de flexibilidad en la adopción y ejecución de la medida: el elenco de medidas previstas por el legislador es amplísimo, siendo éstas ordenadas de mayor a menor gravedad, esto es, según la restricción de los derechos que hagan. Así pues, encontramos en primer lugar el internamiento en sus tres vertientes (régimen cerrado, semiabierto y abierto), internamiento terapéutico, tratamiento ambulatorio, asistencia a centros de día, permanencia de fin de semana en casa o en centro, libertad vigilada, prestaciones en beneficio de la comunidad, tareas socio-educativas o amonestación (Artículo 7 de la
guiada por los siguientes principios generales: naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad, reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, diferenciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractores menores de edad, flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las circunstancias del caso concreto, competencia de las entidades autonómicas relacionadas con la reforma y protección de menores para la ejecución de las medidas impuestas en la sentencia y control judicial de esta ejecución”. 10 “Principios orientadores de la responsabilidad…”, op. cit., Giménez-Salinas señala cómo la Ley 5/2000, pretende, sin embargo, que autor, víctima y sociedad acepten la reparación del daño en este nuevo escenario.

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LORPM). Medidas que pese a su exahustividad no constituyen una lista cerrada. Ni que decir tiene que, para que se pueda imponer cualquiera de estas medidas, rige el principio acusatorio, ya que el Juez de Menores no puede imponer una medida más restrictiva ni por un plazo superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal o la acusación particular (Artículo 8 de la LORPM). Por otro lado, una de las novedades de la Ley es que en ese marco flexible, a la hora de aplicar medidas entran en juego elementos ajenos al hecho delictivo que dio origen a la causa. Así, la personalidad, situación personal, familiar, social del menor, sus necesidades etcétera… son factores a tener en cuenta. - Principio de cumplimiento en el propio territorio y competencia de las Entidades Autonómicas en materia de ejecución. Este principio merece especial mención, por cuanto obedece a la necesidad de establecer en nuestro sistema penal de menores un principio que ya estaba reconocido en todos los Tratados Internacionales. Que el menor de una medida cumpla la medida impuesta en el lugar más próximo a su domicilio familiar, para evitar el desarraigo. A este respecto, no podemos menos que mostrar nuestro malestar, pues si bien es loable la intención del legislador, eso luego no se ve reflejado en la práctica, pues existen graves problemas de logística. No existen suficientes centros, casas con grupos educativos, etcétera. en todas las Comunidades Autónomas, lo que conlleva que muchas veces las medidas se cumplan en lugares distantes de sus domicilios habituales, quedando este principio en papel mojado.

EL PAPEL PROTAGONISTA DEL MINISTERIO FISCAL La mayor novedad de la LORPM es la atribución que se da al Ministerio Fiscal de la instrucción del procedimiento de menores (Artículos 6, 16 y 23). Instrucción que ha de seguir las pautas que se determinan en la Circular 1/2000 de la Fiscalía General del Estado, Circular que vio la luz para hacer frente a muchos de los problemas interpretativos que la LORPM planteaba tras su aprobación si bien como en ella misma se reconoce, habría sido mejor esperar a que la Ley hubiera entrado en vigor para ver

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los problemas que se pudieran plantear y así aportar posibles soluciones prácticas. Sin embargo, para evitar el riesgo de dispersión interpretativa se creyó más conveniente la redacción de la mencionada Circular. El nuevo papel encomendado al Fiscal supone un verdadero reto, pues precisa de una adaptación organizativa, orientada a la defensa de los derechos de los menores, la vigilancia de las actuaciones y la observancia de las garantías del procedimiento, todo ello teniendo siempre presente el interés del menor infractor.11 Así pues, su intervención es esencial, llegando a ser denominado “dominus procedendi”. Es por ello que ha sido necesaria una reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, para adaptar algunos aspectos orgánicos al principio de especialización que establece esta Ley. En este nuevo sistema de Justicia penal de menores la instrucción se encomienda, como ya hemos señalado, al Ministerio Fiscal, pero ello obedece entre otras causas, a garantizar el cumplimiento de uno de los postulados planteados desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1991,12 la preservación de la imparcialidad judicial. De este modo, el Juez de Menores limita su actuación a garantizar los derechos fundamentales afectados por la investigación y a efectuar el enjuiciamiento de la causa. Actuación de ambos órganos que desde el punto de vista orgánico no es jerárquica, es decir, la instrucción del Fiscal no está sujeta a revisión judicial directa en tanto que no concluya dicha fase. El Fiscal, investido ahora de una pluralidad de funciones, es el principal responsable del adecuado funcionamiento del sistema penal de menores. Es, como señala la Memoria del Fiscal General del Estado13 “Director
Como señala la propia Circular 1/2000, esa proximidad del Fiscal hacia el menor de edad forma parte de una consolidada trayectoria histórica que se recoge expresamente en el Artículo 3.7 del EOMF. 12 Señala Cuello Contreras, J., en El nuevo Derecho Penal de Menores, Cuadernos Cívitas, Madrid, 2000, págs, 19 y 20 sobre esta sentencia que “constituyó un éxito del Derecho Procesal español, pero ha sido catastrófica para los menores, pues el día que se dictó nació el Derecho Penal de menores en España. Un concepto inexistente hasta entonces entre nosotros y de más que dudosa eficacia en los países que lo pusieron de moda (los anglosajones), vino a sustituir al régimen de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, un régimen legal paternalista, autoritario y clerical, claramente superado y absorbido por la labor desarrollada a través de las Comunidades Autónomas en el ámbito donde fueron ubicados estos menores, el bienes social, que viene funcionando bastante bien, sin necesidad del Derecho Penal de menores”. 13 Memoria presentada al inicio del año judicial, Madrid, 2005, p. 335.
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funcional de la Policía judicial, titular de las facultades inherentes al principio de oportunidad previo al expediente, instructor del expediente, garante de los derechos del menor sometido a proceso, promotor de la acción penal, salvaguardia de los derechos de las víctimas y controlador en última instancia de la legalidad y sometimiento al superior interés del menor de la fase de ejecución de las medidas”. Quizás demasiado poder en una sola figura. Son muy gráficas las palabras de Delgado Nevares cuando señala que el Fiscal de Menores ocupa una “posición singular, esquizofrénica, acusa al menor pero en su interés”.14 Merece traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 206/ 2003, de 1 de diciembre, que fortalece especialmente la posición del Fiscal en el procedimiento de menores. Dice expresamente, entre otras cosas, que “… se atribuyen las funciones instructoras al Ministerio Fiscal… si bien le están vedados los actos puramente jurisdiccionales, que la Constitución encomienda expresamente a Jueces y Magistrados… la posición institucional del Ministerio Fiscal es muy distinta de la de la policía. En efecto, se trata de un órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial… que ejerce sus funciones, conforme al Artículo 124.2 CE, con sujeción en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad… todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de la presunción de autenticidad”. Retomando la cuestión de la instrucción competencia del Fiscal, de acuerdo con el Artículo 16.2 de la LORPM, el Ministerio Fiscal practicará las diligencias que estime oportunas para dos cosas: - Para la comprobación de los hechos denunciados. - Para determinar la edad del menor. A tal efecto, dirige personalmente la investigación, comprobando ambos extremos e impulsando el procedimiento. Sin embargo, tan amplias facultades tienen algunos límites, pues si bien ordenará a la policía judicial que practique las actuaciones que sean necesarias para la comprobación de los extremos referidos, no puede practicar diligencias que sean
14 Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones en la instrucción del procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5, Ararteko, 2001, pág, 84.

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restrictivas de los derechos fundamentales del menor, aunque si lo estima oportuno puede solicitar la práctica de éstas al Juez de Menores, que será quien las autorice en su caso. Tal autorización pone de relieve el carácter excepcional de estas diligencias, que no serán otras que las relativas al secreto de las comunicaciones, la integridad e intimidad personal en ciertas actuaciones de exploración del menor, etcétera. Se consideran diligencias restrictivas de los derechos fundamentales de los menores: la entrada y registro en lugar cerrado, la intervención de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas, así como los registros personales, cacheos y toma de muestras orgánicas del menor.15 Conviene recordar que en este procedimiento a quien corresponde la defensa de los derechos del menor infractor es al Ministerio Fiscal que debe actuar siempre en interés de éste, comprobando que se observen todas las garantías del procedimiento.

EL NUEVO MARCO LEGAL LA DETENCIÓN DE LOS MENORES La posible detención de un menor ha de responder al espíritu del Artículo 37.b de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, que señala que “ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento, o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible”.16 Así, la detención de un menor sólo puede ser llevada a cabo en los casos en que ésta sea estrictamente necesaria, respondiendo siempre a criterios de proporcionalidad y racionalidad. Una vez producida la detención de un menor infractor hay que señalar que ésta presenta particularidades frente a la detención de una persona mayor de edad. De este modo, si un mayor de edad puede estar
15

Sobre estas diligencias restrictivas de los derechos fundamentales puede verse el trabajo de Huélamo Buendía, A.J. “Derecho Penal de menores”, en Estudios del Ministerio Fiscal, Ministerio de Justicia, 2002, tomo I, p. 374 y ss. 16 Asimismo, ha de tener en cuenta el contenido del Artículo 7 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad y el Artículo 6 de la Recomendación 87 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

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detenido durante un máximo de 72 horas para hacer las averiguaciones que sean necesarias, en el caso de un menor de edad el tiempo se reduce considerablemente, pues sólo se conceden 24 horas de plazo máximo para que esté en las dependencias policiales. Una vez transcurrido dicho plazo, bien se le pone en libertad bien se pone a disposición del Ministerio Fiscal, para que antes de que se cumplan las 48 horas desde su detención, esto es otras 24 horas desde que se le pone a su disposición, lo ponga en libertad o a disposición judicial, solicitando la adopción de una medida cautelar. Este plazo de 48 horas desde la detención en ocasiones ha sido criticado por quienes entienden que es excesivo y desaconsejable, para los menores desde el punto de vista educativo, por cuanto supone que el menor tenga que dormir en un calabozo. Opinión que no compartimos pues la práctica ha demostrado que, en los que podemos llamar “delincuentes primerizos”, la mala experiencia de una noche de calabozo ha servido de escarmiento suficiente para que entiendan lo reprochable de sus actos. Calabozo que por otro lado no es frecuente, pues normalmente son remitidos a centros de protección hasta que se dilucida si se solicita o no medida cautelar. Por otro lado, hay que mencionar siquiera brevemente las posibles incidencias de la detención,17 esto es, por ejemplo, los cacheos que se han de practicar a un menor y que se deben hacer respetando siempre los derechos fundamentales de éste y siempre como medida de seguridad para el propio menor y las fuerzas actuantes, quitándole siempre cualquier objeto que pudiera hacer peligrar su integridad física, su seguridad o la de quienes le custodian. Respecto a la posible inmovilización de un menor durante su detención, hay que decir que sólo excepcionalmente se le esposará, cuando existan razones fundadas objetivamente para temer por su vida, la de los agentes o exista riesgo de fuga.

17 Reseñas como el registro de identificación fotográfica o dactilar no se podrán llevar a cabo cuando el menor esté implicado en la comisión de actos que tengan la consideración de faltas.

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EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA MEDIDA
CAUTELAR DE INTERNAMIENTO

De acuerdo con el Artículo 28 de ña LORPM, sólo cuando existan indicios racionales de la comisión de un delito o el riesgo de eludir la acción de la justicia por el menor presunto autor de éste, el Ministerio Fiscal podrá solicitar a la Autoridad Judicial la adopción de medidas cautelares, para la custodia y defensa del menor expedientado. De entre las posibles medidas que se pueden solicitar –libertad vigilada, convivencia con grupo educativo o familia–, la más grave es, evidentemente, el internamiento del menor, pues implica sacarlo de su medio habitual para colocarlo en un espacio, en un ambiente en el que existe una jerarquía con los educadores, con los compañeros, y donde se trabaja con él dentro de una estructura de normas en las que se emiten informes de seguimiento periódicos. Eso sí, al ser una medida restrictiva de derechos, su adopción también es restrictiva. Los criterios que justifican la adopción de la medida cautelar de internamiento18 son: la gravedad de los hechos, la repercusión de éstos y la alarma social producida, por supuesto, todo ello teniendo en cuenta las circunstancias personales y sociales del menor. Es más, dicho internamiento no tiene por qué ser en régimen cerrado, sino que como se solicita para la custodia del menor, para su defensa y en su propio interés, es posible adoptarlo en régimen abierto o semiabierto. El plazo máximo legalmente establecido por el que se puede imponer esta medida de internamiento es de tres meses, prorrogable a petición del Ministerio Fiscal por otros tres meses, salvo que se apruebe el anteproyecto recientemente aprobado, en el que se prevén 6 meses prorrogables otros tres meses más. Para la adopción de estas medidas cautelares se requiere la solicitud del Ministerio Fiscal, normalmente en un escrito similar al de las alegaciones que se presenta en el acto del Juicio Oral, y que puede interponer en cualquier momento, poniendo al menor supuesto infractor a disposición del Juez de Menores. Así, es imprescindible celebrar una
18

Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: problemas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, p. 490 y ss.

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“comparecencia” en la que se dé cumplimiento al apartado d) del Artículo 22.1 de la LORPM, esto es, que el menor sea oído por el Juez antes de adoptar esta medida. Al mismo tiempo, el Fiscal y el letrado del menor podrán proponer cuantas pruebas consideren necesarias, siempre y cuando se puedan llevar a cabo en el mismo acto de la comparecencia o dentro de las 24 horas siguientes.19

ALGUNOS APUNTES DEL PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES Una vez que llega a la Fiscalía de Menores la denuncia por hechos presuntamente cometidos por “menores de edad”, y existen indicios de que son constitutivos de falta o delito, se abren Diligencias Previas a los efectos de llevar a cabo la investigación de los hechos denunciados. En esta primera fase del procedimiento, llama la atención que el legislador no ha previsto de forma expresa que se lleve a cabo obligatoriamente el interrogatorio del menor acusado. O lo que es lo mismo, se plantea la duda de si es o no posible incoar el expediente de reforma sin haber oído al inculpado. Sobre esta cuestión existen dos opiniones enfrentadas. De un lado, están quienes opinan que no parece imprescindible dicho interrogatorio para abrir el correspondiente expediente, máxime, dicen, si el menor prestó declaración en dependencias policiales con todas las garantías. De otro, están los que consideran que estamos ante una diligencia de obligado cumplimiento, pues constituye parte del derecho de defensa que consagra la Constitución.20 Si acudimos a la letra de la Ley en busca de una solución a esta cuestión, tan sólo encontramos el Artículo 26.2 que establece que “cuando el letrado del defensor del menor solicite o proponga al fiscal instructor que se tome declaración a su defendido, el Ministerio Fiscal estará obligado a la práctica de esta diligencia”. Así, del tenor de la norma se desprende
19 Sobre esto, puede verse, Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: problemas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, p. 492 y ss 20 Puede verse Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones en la instrucción del procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5, Ararteko, 2001, p. 90 y ss.

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que si el abogado defensor no solicita la práctica de esta diligencia, eso queda a criterio del Ministerio Fiscal. Ello, a nuestro juicio, sería vulnerar un derecho constitucional que tiene reconocida toda persona inculpada en hechos delictivos cuando es mayor de edad, y no parece lógico que en caso de que estemos ante un menor de edad un derecho fundamental se interprete restrictivamente. Es más, criterios de prudencia hacen que en la práctica se realice el interrogatorio del menor en todos los casos. Practicadas todas las pruebas que el Ministerio Fiscal ha entendido como necesarias y suficientes en las Diligencias abiertas, se abre ante este órgano un amplio abanico de posibilidades, puede: - Archivar las actuaciones porque entienda que los hechos no constituyen delito alguno o constituyéndolo no tienen autor conocido. - Archivar las actuaciones porque entienda que los hechos denunciados constituyen delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas, o bien constituyen faltas (Artículo 18 de la LORPM). En tales casos, se dará traslado de lo actuado a la Entidad Pública de Protección de menores, actuando ésta como si estuviéramos ante menores de catorce años.21 - Desistir de la incoación del Expediente cuando estemos ante menores de dieciséis años y los hechos puedan encontrar corrección en el ámbito familiar, educativo o comunitario, siempre que a ello se comprometan sus padres, los representantes legales o los responsables de las instituciones sociales. En este sentido, tanto el archivo como el desistimiento necesitan que el menor no haya cometido hechos de la misma naturaleza anteriormente. - Desistir de continuar con el Expediente si éste ya se ha incoado, cuando el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a ésta o al perjudicado por el delito, o cuando se haya comprometido a cumplir una actividad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe (Artículo 19.1 de la LORPM).

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Hay que tener en cuenta que si el menor ha cometido hechos de similar naturaleza con anterioridad, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado a incoar el Expediente.

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A estos efectos, el legislador no ha dejado nada a la interpretación pues señala expresamente qué se entiende por cada uno de estos términos. Así, se entenderá producida la conciliación, “cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas”; y por reparación del daño, “el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva”. - Incoar el Expediente de Reforma contra el menor inculpado, en cuyo caso ha de dar cuenta al Juzgado de Menores para que inicie las diligencias de trámite correspondiente (Artículo 16.3 de la LORPM). La incoación del Expediente de reforma es, ante todo, un verdadero acto procesal de imputación ya que en él se informa al menor de su carácter de imputado, de la infracción delictiva que se le imputa y, finalmente, de los derechos que le asisten. Entre ellos destaca, de un lado, el derecho a designar un abogado que lo defienda o a que si, lo desea, le sea designado de oficio; y, de otro, el derecho a entrevistarse con él de forma reservada. En este sentido, ello modifica las normas sobre el tratamiento policial de menores, que impedía esta entrevista hasta que se habían concluido las diligencias, impidiendo así que el letrado hiciera indicaciones al menor. Esta modificación se llevó a cabo en virtud del interés superior del menor que preside toda esta legislación. Es de reseñar que se ha de incoar un Expediente por cada hecho ilícito, independientemente de que en su comisión hayan participado un menor o varios, pudiendo, eso sí, acumularse varios expedientes cuando entre los hechos delictivos que constituyan su objeto exista conexión. Así lo dispone el Artículo 20.1 de la LORPM que establece que “el Ministerio Fiscal incoará un procedimiento por cada hecho delictivo, salvo cuando se trate de hechos delictivos conexos”. En estos casos, la ley introduce una importante especialidad, pues si existen delitos conexos, se antepone el domicilio del menor para determinar la competencia del Juzgado que ha de conocer del asunto. Una vez concluida la instrucción, el Ministerio Fiscal, si se incoa el expediente, lo notificará al letrado del menor y éste será remitido al Juzgado de Menores, junto con la pieza de convicción, si existiera, y el escrito, de alegaciones donde se hará mención expresa de los hechos

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acaecidos; la valoración jurídica de los mismos; el grado de participación del menor; una breve reseña, dice el Artículo 30 de la LORPM, de las circunstancias personales y sociales de éste (datos que se obtienen del informe del Equipo Técnico); y la proposición de una medida, con exposición razonada de los fundamentos jurídicos y educativos que la aconsejan. Es en ese momento que se propondrán las pruebas que se estimen oportunas para su pretensión procesal. Por su parte, el Juzgado, una vez que los recibe, los incorpora a sus diligencias y procede a abrir el trámite de Audiencia, para el cual deberá dar traslado al letrado del menor del escrito de alegaciones del Fiscal, con el fin de que formule en el plazo legalmente establecido su escrito de alegaciones. A este respecto, es necesario señalar que la LORPM no contiene ninguna prohibición expresa en ralción a que no se puede celebrar el acto del juicio oral en ausencia del menor, lo que ha llevado a la Fiscalía a admitir, sin embargo, de forma excepcional, el enjuiciamiento en ausencia del menor, si bien, se ha de reconocer que en la práctica esta posibilidad no se lleva a cabo en muchas provincias, lo que provoca suspensiones y retrasos. Al margen de ello, la resolución judicial que pone fin al procedimiento de menores, si es condenatoria debe ante todo sustentar el por qué de la medida que se impone al menor;22 es decir, debe contener los argumentos en relación a los fines u objetivos que se pretenden alcanzar con ella, respetando siempre el interés del menor.

EL EQUIPO TÉCNICO El Equipo Técnico juega un importante papel en el proceso penal de menores;23 se compone de educadores, psicólogos y trabajadores sociales que se entrevistan con el menor supuesto infractor y que realizan una valoración global de los aspectos más destacables de la vida de éste. En este sentido, es importante tener en cuenta: la valoración respecto a si el entorno familiar del menor favorece o no el proceso de adaptación
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Se debe señalar que son muy frecuentes las conformidades en este tipo de procesos; de hecho la estadística global de la Fiscalía General del Estado refleja la enorme dimensión cuantitativa de las conformidades, con porcentajes muy superiores a los de la jurisdicción de adultos. 23 La Memoria de la Fiscalía General les imputa el ya tradicional factor de retrasos y dilaciones en la subjurisdicción de menores.

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psicosocial del joven, siendo fundamental tanto el nivel de implicación de éstos como la disposición de recursos para asumir sus responsabilidades educativas. Igualmente, se han de señalar las características de la personalidad del joven (aptitudes y actitudes); capacidades (asunción de responsabilidad ante sus actos); su posición ante las normas (interiorización normativa), sobretodo a la hora del hecho cometido; si es algo aislado fruto de las circunstancias o el entorno o si, por el contrario, es su forma habitual de comportamiento; la existencia o no de necesidades socioeducativas; y las posibilidades reales que existen en el entorno social del joven para afrontarlas. En este informe el Equipo Técnico hace una propuesta de intervención socioeducativa sobre el menor infractor, para el caso de que resulte condenado, detallando lo más relevante de los aspectos de la misma. Hay que recordar que no siempre obtendremos una propuesta de medida; es posible, conforme al Artículo 27.3 y 4 de la LORPM, que si “lo estima conveniente y en interés del menor”, puede proponer que éste “efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima… con indicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada actividad”, o, incluso, proponer que no continúe el expediente, por haber sido suficiente el reproche al menor a través de los trámites que ya se han practicado, o porque entiendan que la intervención es ya inadecuada dado el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho delictivo. El informe que resulta de la intervención del Equipo Técnico es un documento relativo a la intimidad tanto personal como familiar del menor supuesto infractor y, parece lógico que de él tenga conocimiento tanto el Ministerio Fiscal como el Juez de Menores, pues el primero deberá tener en cuenta lo que el informe contiene, para solicitar la medida que más se adecue al interés de ese concreto menor, y el segundo debe conocerlo para imponer una u otra medida.24 Lo que no parece tan lógico es que si hay acusación particular personada en el procedimiento, se le dé traslado de este informe, pues hay que tener presente el contenido del Artículo 18 de la Constitución Española que reconoce el derecho a excluir a terceros del conocimiento de datos de la vida personal o familiar de
24

Sobre este tema puede verse, Gómez Recio, F., “El acusador particular en la Ley orgánica de responsabilidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.

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naturaleza privada. Es más, el Tribunal Constitucional ha sido constante al negar que se pueda vulnerar este derecho con motivo de un procedimiento judicial. Si ello es así en caso de estar ante una persona mayor de edad inmersa en un proceso judicial, mayores deberían ser las garantías cuando de un menor se trate, máxime si en ese informe se refiere a la situación psicológica, educativa y familiar del menor. No parece razonable, a nuestro juicio, que la acusación particular conozca de dichos datos cuando el menor no ha sido juzgado y mucho menos condenado. No son datos relevantes para “esa parte” a los efectos de la medida que va a solicitar, porque difícilmente pretenderá la reeducación del menor infractor, más bien, y ello es lógico, la satisfacción moral por el daño sufrido y la correspondiente indemnización, si a ella hubiera lugar. Debemos reconocer que en la práctica la acusación particular conoce el contenido del Informe, si bien creemos que, del mismo modo que el Artículo 25 de la LORPM señala, la acusación particular no puede proponer pruebas relativas a la situación psicológica, educativa, familiar o social del menor, ello sería suficiente para justificar la negativa al acceso a dicha información.

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LAS
MEDIDAS A MENORES INFRACTORES

Partiendo de que en esta legislación, digamos especial, de la responsabilidad penal de los menores debemos desterrar de nuestro vocabulario la palabra “pena”, lo que se impone a los jóvenes infractores son “medidas” adoptadas de acuerdo con el principio de flexibilidad, al que ya nos hemos referido anteriormente, hay que precisar que la aplicación de las mismas está sujeta a ciertas reglas que el legislador se ha ocupado de precisar en un extensísimo Artículo 9 de la LORPM. A este respecto, cuando nos encontremos ante hechos que hayan sido calificados como faltas, las medidas que se pueden imponer se ven restringidas a las de amonestación, permanencia de fin de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad –con un límite de duración de cincuenta horas– y privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas.

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Asimismo, la medida de internamiento en régimen cerrado, al ser la más restrictiva de los derechos, se reserva exclusivamente para aquellos casos en los que, según dice el Artículo 9.2 de la LORPM, “se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas”. Por otro lado, para que no quedara ninguna duda, el legislador añadió en la regla sexta de este mismo precepto que las acciones u omisiones imprudentes no podrán ser sancionadas con esta medida. Igualmente, se establecen plazos máximos de duración de las medidas, plazo que con carácter general es de dos años, si bien para los trabajos en beneficio de la comunidad y las permanencias de fin de semana no pueden superarse ni 100 horas ni ocho fines de semana, respectivamente. Plazos que tienen excepción cuando se den acumulativamente las condiciones siguientes: a) que el menor tuviese dieciséis años cumplidos en el momento de la comisión de los hechos; b) que el delito se haya cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o integridad de las mismas; y c) que el Equipo Técnico aconseje en su informe la imposición de una medida de duración superior al máximo de tiempo previsto en la regla anterior. En estos casos, la medida podrá durar un máximo de cinco años, los trabajos en beneficio de la comunidad hasta doscientas horas, y las permanencias de fin de semana podrán llegar a dieciséis. En relación a estos plazos máximos de cumplimiento hay que resaltar la duda que ponía de manifiesto la propia Circular 1/2000, respecto de los casos de condena al cumplimiento de más de una medida. Es decir, si éstos se referían a cada una de las medidas impuestas o al total de cumplimiento de todas las medidas impuestas en un mismo procedimiento. Lo cierto es que la locución “la duración de las medidas” en plural parece abogar, como dice la Circular, por la segunda interpretación. Más allá de éstas y otras reglas de aplicación y ejecución de las medidas impuestas a un joven infractor, hay que señalar que lo habitual es imponer trabajos en beneficio de la comunidad, medida que precisa, para que se lleve a cabo, de la participación de la comunidad, esto es, del Ayuntamiento, las asociaciones, las organizaciones no gubernamentales entre otras, que son las que realmente permiten la ejecución de las mismas. Si no hay dónde cumplir la medida, no tiene sentido su imposición.

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Por otro lado, en relación con las medidas de tratamiento terapéutico y ambulatorio ,hay que decir que son las únicas que pueden imponerse en caso de que se aprecie alguna de las circunstancias eximentes del Artículo 20.1º, 2º o 3º del Código Penal. De hecho, ello se contempla expresamente en el Artículo 29, relativo a las medidas cautelares en los casos de exención de responsabilidad.25 Llama la atención que el legislador ha distinguido dos actuaciones. De un lado, el tratamiento de anomalías o alteraciones psíquicas y, de otro, el tratamiento de las adicciones, por ejemplo, a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas. Así, en el primero de los casos, la propia patología del menor obliga a prescindir de la opinión de éste, que no es capaz de prestar un válido consentimiento, para imponerle una medida de esta naturaleza. Sin embargo, respecto del tratamiento de deshabituación a las adicciones se precisa, como no puede ser de otra manera para que sea efectivo, el consentimiento del menor para entrar en un programa de este tipo. Es por ello que el legislador ha previsto que en caso de negativa del menor, el Juez de Menores habrá de imponer otra medida adecuada a las circunstancias (Artículo 7.1 d y e de la LORPM).

EL ESPEJISMO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Como algún autor ha puesto de relieve, la introducción de la acusación particular en el proceso de menores es la historia de una rendición,26 pues la redacción originaria de la LORPM excluía la acusación particular con la

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Artículo 29 de la LORPM: “si en el transcurso de la instrucción que realice el Ministerio Fiscal quedara suficientemente acreditado que el menor se encuentra en situación de enajenación mental en cualquiera otra de las circunstancias previstas en los apartados 1º, 2º ó 3º del Artículo 20 del Código Penal vigente, se adoptarán las medidas cautelares precisas para la protección y custodia del menor conforme a los preceptos civiles aplicables, instando en su caso las actuaciones para la incapacitación del menor y la constitución de los organismos tutelares conforme a derecho, sin perjuicio todo ello de concluir la instrucción y de efectuar las alegaciones…”. Igualmente, el Artículo 5.2 de la LORPM establece que a los menores en quienes concurran las circunstancias del Artículo 20.1º, 2º y 3º del CP le serán aplicables, dice, las medidas terapéuticas del Artículo 7 de esta Ley. 26 Por ejemplo, Gómez Recio, F. “El acusador particular en la Ley orgánica de responsabilidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 15/ 2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.

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excepción de las acciones civiles, pues como ya se ha señalado el propósito de la Ley es reeducar al menor infractor y, a tal fin, no tiene sentido permitir que la víctima intervenga en el proceso ya que, como es lógico, no pretenderá nunca la imposición de una medida atendiendo al interés del menor delincuente, sino una sanción que satisfaga el daño sufrido. Las críticas a esta opción del legislador no se hicieron esperar, se estaba “despreciando” a la víctima que no puede personarse en el proceso. Por ello, el Artículo 25 de la LORPM fue modificado por Ley 15/2003, de 25 de noviembre, introduciendo esta figura con facultades sustancialmente idénticas a las que tiene en cualquier proceso penal de adultos. ¿Cómo se articuló la reforma? Pues como bien ha señalado Gómez Recio,27 con un legislador imaginativo y sobretodo con “alevosía parlamentaria”, pues el acusador particular entra en escena no con un anteproyecto de ley informado por el Consejo General del Poder Judicial, con su posterior tramitación parlamentaria, sino que “nace” como enmienda del Senado a otra Ley de modificación del Código Penal. Este nacimiento, no precedido por una gestación adecuada, sólo puede tener como resultado incoherencias y problemas en la práctica, pues la modificación de un solo precepto, dando cabida a una nueva figura en todo un proceso penal de menores, hubiera precisado, a mi entender, de una revisión completa del texto normativo que haga realmente efectiva su incorporación al proceso. No entrando en el análisis de quiénes se encuentran legitimados para personarse como acusación particular,28 merece al menos señalar que no se trata de igual forma al “perjudicado” en el procedimiento, pues se produce la siguiente paradoja: el perjudicado tiene legitimación para ejercitar la acción civil pero, sin embargo, no tiene legitimación para personarse en el proceso penal, cuando en ocasiones, la acción civil va a depender de que exista una resolución judicial condenatoria. Por otro lado, se amplia la posible personación a todo tipo de delitos, cualquiera que sea la entidad y naturaleza de la infracción, frente a la redacción original de la Ley que la limitaba a determinados delitos. Sin
“El acusador particular en la Ley….”, op. cit., p. 2. En tal sentido la ley señala que pueden personarse, las personas directamente ofendidas por el delito, sus padres o herederos, así como los representantes legales, si son menores o incapaces, dejando fuera a los cónyuges de la víctima u otros perjudicados, mientras que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la figura del “perjudicado”.
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embargo, este cambio es tan sólo un espejismo, pues no podemos obviar el principio de oportunidad que rige la LORPM. Recordemos que en el Derecho Penal ordinario o de adultos, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado, en cuanto conoce de la comisión de un delito, a ejercitar correspondiente acción penal, sin embargo, en el proceso penal de menores se encuentra facultado para no ejercitar la acción sancionadora cuando el interés del menor infractor así lo aconseje, aun cuando existan pruebas de que éste ha cometido un delito. La única excepción al principio de oportunidad se da cuando estamos en presencia de delitos especialmente graves. Así, ¿dónde queda realmente la posibilidad del ofendido de personarse en el proceso penal de menores?, ¿en qué procedimiento se puede personar si el Ministerio Fiscal decide no iniciarlo, por ejemplo, porque así lo aconseje el informe del Equipo Técnico por las circunstancias personales del menor infractor? Realmente es una posibilidad que no existe, máxime si tenemos en cuenta que la decisión del Fiscal no es un acto recurrible ante el Juez de Menores pues, de un lado, no estamos ante un órgano jurisdiccional y, de otro, el Juez de Menores no es un superior jerárquico del primero que pudiera revisar esa decisión. En resumen, la acusación particular sólo tiene posibilidad de actuación cuando el Fiscal de Menores decida incoar el Expediente de Reforma, cualquier otra interpretación es un mero espejismo.

PLAZO DE ENTRADA EN VIGOR El legislador fue consciente de la problemática que la entrada en vigor de este Texto suponía, –especialización de Jueces y Fiscales, Equipos técnicos, creación de Centros, entre otros–. Es por ello que la Disposición Final Séptima de la LORPM estableció que entraría en vigor al año de su publicación, esto es, el 13 de enero de 2001. Durante este plazo de vacatio legis aquellas Comunidades Autónomas que tuvieran competencia respecto de la protección y reforma de menores, debían adaptar su normativa para una adecuada ejecución de las funciones que esta Ley les otorga. En definitiva, fue un plazo para adecuar los medios materiales y personales al nuevo escenario. ¿El resultado? El previsible; al ser un problema de inversión presupuestaria, no todas las Comunidades Autónomas hicieron el mismo

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esfuerzo, lo que ha generado en la práctica desigualdades en función del territorio en que nos encontremos. En este sentido, en la Memoria del Fiscal General del Estado de 2005 se ponen de manifiesto “las grandes diferencias entre los medios disponibles para ejecutar las medidas previstas en la LORPM en las diferentes Comunidades Autónomas, habiéndose producido avances en algunas de ellas (País Vasco, Cataluña, Madrid) y estancamientos en otras, cuando no graves disfunciones”.29

VALORACIÓN TRAS 4 AÑOS DE APLICACIÓN Y LÍNEAS DE REFORMA A LA LUZ DEL ANTEPROYECTO DE LEY APROBADO EL 7 DE OCTUBRE DE 2005 Desde que la LORPM entró en vigor, en 2001, la valoración que podemos hacer de ella es claramente positiva, si bien llama la atención que en tan poco tiempo ya haya sido reformada en alguna ocasión y actualmente exista un Anteproyecto de Reforma aprobado en Consejo de Ministros de 7 de octubre de 2005. La presión social por recientes sucesos, el incremento de la delincuencia juvenil en las grandes ciudades, sobretodo a manos de bandas juveniles,30 así como casos de acoso escolar con finales muy trágicos, han llevado al legislador a plantear una reforma del Derecho Penal de los Menores. Las cifras que se reflejan en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2004, en comparación con los años anteriores son contundentes. Se cometieron 15 mil 371 delitos de lesiones en 2004, frente a 14 mil 86 de 2003 y 14 mil 992 de 2002. Asimismo, fueron 10 mil 185 los
Memoria…, op. cit., p. 336. En cuanto a las bandas juveniles, destaca el incremento de éstas en las grandes ciudades como Madrid, Barcelona o Valencia, si bien la más característica la forman los Latin Kings, banda juvenil de carácter violento integrada principalmente por hijos de inmigrantes ecuatorianos. En ciudades como Madrid se están implantando medidas sociales, educativas y policiales para tratar de erradicarlas. Medidas, todas ellas, que han de afrontar un reto importante, estamos ante menores que pertenecen a familias de inmigrantes que llegaron a España en busca de mejores condiciones de vida, que suelen tener precarias condiciones de trabajo y que han delegado la educación de sus hijos a las escuelas, donde éstos se enfrentan con una nueva cultura y una sociedad con poca mentalidad de integración, por lo que el sentimiento de frustración les lleva a unirse en grupos de jóvenes inmigrantes en los que se sienten fuertes.
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robos cometidos con violencia o intimidación, frente 8 mil 956 de 2003 y los 8 mil 217 de 2002. Se incrementaron notablemente los delitos contra la libertad sexual y contra la vida, observándose sólo un ligero descenso en robos y hurto de vehículos. Las líneas de la reforma que pretende el legislador para poner freno a este incremento de la delincuencia juvenil se pueden agrupar en los siguientes bloques: 1. Refuerzo de la protección de la víctima. En este aspecto, la reforma aborda las siguientes cuestiones: a) Derecho de la víctima ha ser informada de todo lo que afecte a sus intereses, se encuentre personada o no en la causa. b) Si la víctima es menor de edad y estamos en presencia de delitos contra la libertad sexual, se pretende evitar la confrontación visual entre víctima y agresor. En este aspecto, la reforma que se propone no lo es sólo de la LORPM sino también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues implica modificar también la normativa sobre la comparecencia de los testigos menores de delitos sexuales, quizá como respuesta a algún caso reciente en el que las víctimas, niñas menores de edad, han tenido que declarar en la vista delante de su agresor sexual. Así, la propuesta del legislador se encamina a que el Juez evite en estos casos la confrontación visual entre ambas partes, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba.31 El problema será, quizá, que exista una dotación presupuestaria que la haga posible. c) Se introducen las medidas de alejamiento y prohibición de comunicación en los supuestos de acoso, en el colegio de los agresores con sus víctimas. Así, el bullying pasa a ser tratado como un delito. Respecto a la medida de alejamiento, ésta implica la prohibición de aproximarse a la víctima, a cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como
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Tan honda es la preocupación del legislador por este tema, entendemos por la alarma social existente, que se prevé la entrada en vigor de este aspecto al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

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LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA

a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier sitio frecuentado por ella. La prohibición de comunicarse abarca tanto a la víctima como a sus familiares y otras personas que pudiera determinar el Juez, impidiendo que se comunique por cualquier medio de comunicación o medio informático, telemático, escrito, verbal o visual. Respecto del acoso escolar destaca la Instrucción 10/2005, de la Fiscalía General del Estado, que tiene como objetivo acabar con la impunidad de los acosadores por medio de 21 medidas.32 d) Agilización en el pago de las indemnizaciones al unir el proceso penal y el civil; esto es, la apertura del proceso de responsabilidad civil al mismo tiempo que el Juez de Menores dispone la apertura del Procedimiento penal principal. De este modo se consigue que se produzca una resolución judicial simultánea en ambos casos. 2. Endurecimiento de las medidas que se imponen a los menores infractores. La justificación de esta medida, que es radicalmente contraria al espíritu de la LORPM,33 la encuentra el gobierno en la necesidad de sancionar con mayor firmeza los delitos más graves cometidos por menores.34 En este aspecto, aunque el incremento general de las penas de internamiento será de 12 meses, en aquellos casos en los que el delito fuera homicidio, asesinato, agresiones sexuales o violaciones, el límite máximo puede incrementarse incluso en tres años más sobre los ocho que preveía la LORPM. Igualmente, la duración de las medidas cautelares se incrementa, de los tres meses prorrogables por otros tres, se pasa a hasta seis meses prorrogables por otros tres más. 3. Posibilidad de que un joven que al cumplir los dieciocho años podía cumplir la medida de internamiento en un Centro de menores, si se estima que no responde a los objetivos propuestos, podría pasar a cumplirla en
En la intervención que hizo al respecto el Fiscal especial del Menor, D. Luis Navajas, habló de “Tolerancia cero frente al acoso escolar”. 33 Circunstancia que ya ha puesto de manifiesto públicamente D. Pedro Núñez Morgades, Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, y cuya opinión compartimos. Él señala que este incremento es fruto de la presión social que sufre el gobierno, pero que con ello no se favorece la recuperación del menor. 34 En este sentido, es posible ordenar el internamiento de menores por delitos como el tráfico de drogas o la tenencia ilícita de armas, tan común en las bandas juveniles.
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un Centro Penitenciario común para adultos. De este modo, serán los Jueces de Menores los encargados de decidir en qué casos los mayores de 18 años siguen cumpliendo el internamiento en un Centro de Menores. Esta posibilidad es, a nuestro juicio, un fraude al espíritu de la LORPM, pues si debemos tener en cuenta la edad del menor en el momento de la comisión del hecho delictivo, a los efectos de poder aplicarle los beneficios de una legislación como es la de menores frente al Derecho penal de adultos, cómo podemos llegada su mayoría de edad ejecutar la medida impuesta, cumpliendo una pena de prisión de libertad en un Centro penitenciario de adultos. Ello es, como ha señalado el Defensor del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, Pedro Núñez Morgades, “una malversación de fondos y decirle al menor que lo damos por perdido”. 4. Mejoras Técnicas. El anteproyecto también prevé mejoras de este tipo para elevar el nivel de funcionamiento del sistema penal de menores vigente. De este modo, se señala que el Fiscal será el encargado de nombrar al abogado de oficio que deberá atender al menor, agilizando así el procedimiento.

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EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES
CON FAMILIAS SELECCIONADAS EN LA COMUNIDAD DE MADRID *

Jesús María Rubio López

INTRODUCCIÓN Esta intervención tiene por objetivo exponer el programa de acogimiento familiar de menores protegidos que actualmente se desarrolla en la Comunidad de Madrid, así como revisar su evolución, desde que se inició aproximadamente hace 20 años. La exposición obedece a la invitación que el Instituto Madrileño del Menor y la Familia ha recibido del DIF Nuevo León, con el objetivo de que los programas de acogimiento familiar con familias seleccionadas que ya tienen un desarrollo prolongado en otro entorno social y cultural similar tengan difusión en el Estado de Nuevo León, y provocar el debate social e institucional para su implantación y desarrollo en la nueva legislación de protección de menores, y en los programas de protección de menores que se están preparando para un futuro inmediato en Nuevo León.

* El autor es Director de Programas de Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño del Menor y la Familia, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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FUNDAMENTOS MATERIALES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR
DE MENORES PROTEGIDOS EN FAMILIAS SELECCIONADAS

No es necesario insistir ni demostrar las graves consecuencias que supone para los niños la larga estancia en las residencias de protección, aunque éstas estén bien dotadas de medios materiales y personales. Estas consecuencias están estudiadas en numerosos trabajos científicos desde los ámbitos profesionales que tienen relación: es decir, por los psicólogos, los pedagogos, los pediatras, los psiquiatras y los especialistas en atención a la infancia. Hace ya mucho tiempo que es de general aceptación que es imposible proporcionar a los niños que viven en las residencias lo que se ha demostrado fundamental en su desarrollo: la atención individualizada y personalizada, con referencias estables de adultos y en un entorno que les permita desarrollar los vínculos afectivos necesarios para su desarrollo pleno. Estas condiciones de atención son muy difíciles de conseguir en un entorno institucional en el que los niños viven en grupos demasiado numerosos; en el que los adultos con los que se relacionan trabajan a turnos y, en general, donde no es posible una vinculación afectiva similar a la que se desarrolla en la vida familiar y que será necesaria para completar la personalidad de los menores. Por eso todos los profesionales que trabajamos en la atención protectora a la infancia debemos preguntarnos cuánto tiempo podemos mantener a los niños en las residencias o instituciones sin menoscabo de su desarrollo. No sólo debemos preguntarnos cuánto tiempo podemos admitir como regla general sino que, en cada caso, para cada niño del que somos responsables, debemos preguntarnos a partir de cuando se está comenzando a perjudicar su personalidad a causa de la estancia en residencias que no pueden cubrir todas sus necesidades, por muy bien dotadas de medios humanos y materiales que las mantengamos. Y a partir de esta respuesta individualizada que los equipos técnicos tenemos que dar, debemos empezar a intentar procurar a cada niño una vida familiar, un entorno familiar normalizado cuando la familia de origen sigue sin poder recuperar sus responsabilidades parentales. En definitiva, tenemos el deber de proporcionar a los niños no sólo bienestar material, protección y formación, sino también, y sobre todo, tenemos que facilitarles que vivan con personas a quienes ellos puedan querer y por quienes se sientan queridos.

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A mediados de los años ochenta en la Comunidad de Madrid se comenzó a reducir el tamaño de las residencias de menores, que hasta entonces se caracterizaban por un enorme número de plazas, ubicadas en centros enormes, generalmente apartados del entorno urbano y dotados de todos los servicios necesarios en su interior, con el fin de satisfacer a los internos todas sus necesidades sin tener que desplazarse de las instituciones residenciales. No sólo se redujo el número de niños y se cerraron los centros grandes sino que se procuró que los menores de las residencias se integraran al entorno social, haciéndoles partícipes en los servicios educativos, sanitarios, culturales y de ocio de los pueblos y barrios donde se encontraban los centros residenciales; es decir, limitando las residencias a la finalidad residencial estrictamente. Paralelamente a la reducción del tamaño de las residencias, se produjo una reducción muy considerable del número de menores que vivían bajo la guarda de estos centros por motivos injustificados, muchas veces a causa únicamente de problemas económicos de sus familias y por falta de recursos del sistema público de atención social. Con las correspondientes ayudas y prestaciones sociales era suficiente para evitar el internamiento de los niños, algo que hasta entonces no era considerado como un problema ni perjuicio para el futuro de los niños. También se dotó a las residencias de protección de equipos técnicos profesionales, completos y bien formados y capacitados, coordinados y supervisados adecuadamente por la administración, evitando que la atención de estos centros quedara exclusivamente en manos de las instituciones caritativas, sin control ni atención por parte de la administración. Pero todo ello no resultó suficiente. A mediano plazo y en muchos casos se demostró que los menores con una larga institucionalización en su infancia y adolescencia, acababan su minoría de edad con enormes carencias, graves problemas y conflictos psicológicos, que difícilmente iban a poder superar a lo largo de su vida. O, en los peores casos, se pudo comprobar cómo la combinación entre una primera infancia desatendidos por sus familias de origen y un posterior internamiento en centros, durante años, conducían a los adolescentes y jóvenes al conflicto social y a la infracción generalizada de las leyes penales. Entre el acogimiento residencial y la adopción era necesario arbitrar alternativas de vida familiar a muchos niños que no podían o no debían ser adoptados, pero que tampoco debían permanecer en las residencias

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indefinidamente y que no podían regresar con sus familias de origen o sus parientes. Por tanto, el siguiente avance fue comenzar a desarrollar las posibilidades que ofrecía el acogimiento familiar de personas seleccionadas, ajenas a las familias de origen de los niños. Estas últimas, las familias extensas de los niños, ya desde siempre venían acogiendo de hecho o con autorización judicial a sobrinos y nietos, como en todas partes. Hoy en día, con el consiguiente apoyo que debe ejercer la administración a las familias extensas, el acogimiento de los menores con sus parientes sigue siendo la alternativa prioritaria en todos los sistemas de protección de nuestro entorno cultural, cuando los padres no pueden o no deben atender a sus hijos. No obstante, debe reconocerse que el desarrollo del acogimiento familiar a lo largo de casi 20 años de experiencia, no ha terminado en modo alguno con la necesidad de las residencias de protección, que en muchos casos son imprescindibles durante cierto tiempo, bien como medida inicial para compensar las consecuencias de una desatención familiar, bien porque se prevea una posible recuperación de los padres a corto plazo para responsabilizarse de nuevo de sus hijos, o bien porque no sea materialmente posible proporcionar el acogimiento a muchos niños que no lo desean o que, por sus circunstancias personales, no se les pueda encontrar una familia adecuada. Pasado un tiempo de institucionalización de los niños en las residencias, que en cada caso debe determinarse, debe intentarse que los menores sometidos a protección legal se puedan integrar en una familia seleccionada, siempre que la suya de origen o la familia extensa no puedan o no deseen hacerse cargo de ellos. De tal manera que, en toda España y, en la Comunidad de Madrid en particular, consideramos que el interés superior del menor es vivir y desarrollarse en una familia y que, cuando la suya de origen no pueda atenderles, todos los niños tienen derecho a recibir afecto, a tener a alguien a quien querer, y que les quiera y les trate de la forma más individualizada y personalizada posible, lo que puede conseguirse en muchos casos a través de personas o familias que desean canalizar su vocación solidaria a favor de la infancia más desfavorecida. Aunque esta alternativa fuera útil para un pequeño porcentaje de la población atendida, es ineludible ponerla en práctica para elegirla en los casos en que sea posible y necesaria.

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EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR
EN FAMILIAS SELECCIONADAS

Teniendo en cuenta que estas jornadas internacionales tienen como marco normativo general los compromisos internacionales de México en materia de protección legal de menores, debemos fundamentar legalmente el acogimiento familiar con personas seleccionadas, como medida de protección de los instrumentos internacionales suscritos por México. A tal efecto, en la Convención de los Derechos del Niño, en su Artículo 20, se determina que “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”. Asimismo, la regla 14 de las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), establece que “Cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a otro”. En el Derecho español se introduce por vez primera la institución del acogimiento familiar, como medida protectora de menores, en el año 1987, a través de una modificación parcial del Código Civil. Para la legislación española en materia de protección, la reforma de 1987 supuso un enorme avance en la materia, porque introdujo tres novedades muy importantes y muy útiles para la protección de los menores. Estas medidas innovadoras fueron:

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1. Por vez primera se introduce y se regula el acogimiento familiar en la normativa civil del Estado, abandonando instituciones obsoletas y carentes de utilidad para los niños, como la llamada adopción simple. 2. Se desjudicializa la protección legal de menores, evitando la intervención judicial en casi todo el sistema de medidas de protección y se atribuye a las Comunidades Autónomas la competencia para suspender de ejercicio la patria potestad y asumir la tutela sobre los menores en situación objetiva de desamparo moral o material, sin necesidad de autorización o intervención judicial previa ni posterior; dejando a salvo la posibilidad de revisión judicial posterior, a instancia de los padres, pero sin que los procesos judiciales de impugnación puedan impedir el ejercicio de la tutela administrativa por desamparo, que la ley califica de automática o ex lege. 3. Se configura la adopción de menores como una medida de protección y no como un negocio jurídico entre partes, equiparando los derechos de la filiación adoptiva con los de la filiación natural. En 1996 se vuelve a modificar la legislación civil y se reforma la regulación del acogimiento familiar, quedando desde entonces en la situación que actualmente se mantiene y cuyas características generales se exponen a continuación

CARACTERÍSTICAS GENERALES Y MODALIDADES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL En primer lugar es importante hacer constar que en el Derecho español no hay diferencia técnico-jurídica entre el acogimiento familiar de familia seleccionada y el de familia extensa. Existe una sola regulación legal al respecto, aunque los criterios técnicos para la utilización de una u otra alternativa son diferentes y deben ajustarse a las características diferenciales sustancialmente distintas cuando acoge un pariente del niño, respecto de cuando lo hace una persona ajena a la familia seleccionada por la administración. Una de las características más útiles del acogimiento es su gran flexibilidad, en cuanto a las modalidades que ofrece para elegir y a causa de la seguridad jurídica que supone la posibilidad de cesar el acogimiento si las

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condiciones no permiten que se mantenga, o si la familia de origen se recupera de sus problemas en un tiempo prudencial en el que debe seguir intentándose procurarle los medios para ello. Es decir, se trata de una medida de protección revocable que no crea vínculos jurídicos definitivos y que permite a la administración seguir ejerciendo la tutela, el control de la situación y el seguimiento y apoyo necesarios; porque a los acogedores sólo se entrega la guarda del menor. Por tanto permite, al final de un tiempo determinado, procurar nuevas medidas distintas, más adecuadas, a la vista de la evolución, tanto de la familia de origen como del propio acogimiento. Las distintas modalidades de acogimiento familiar que nos ofrece el sistema legal español se enumeran y definen a continuación. Cada modalidad de uno de los grupos puede combinarse indistintamente con cada una de las modalidades del resto de los grupos de clasificación, excepto el acogimiento provisional y el preadoptivo, modalidades que nunca se constituyen judicialmente sino siempre por la administración. 1. Atendiendo a la duración y a la finalidad del acogimiento familiar podemos elegir las siguientes modalidades. - Acogimiento familiar Simple (o temporal). Se utiliza cuando se prevé que los padres tienen posibilidades de recuperación a corto plazo. En la actualidad esta modalidad de acogimiento suele durar entre seis meses y dos años. Es evidente que se utiliza en los casos menos graves relativos al deterioro de las familias de origen. En los últimos años es frecuente su elección en los casos de extranjeros inmigrantes que presentan graves dificultades materiales y que consienten voluntariamente el acogimiento de sus hijos para evitarles los internados; casos en que es previsible que en breve plazo y con los apoyos necesarios, van a poder recuperarse de sus problemas y recuperar a sus hijos. - Acogimiento familiar Permanente. Se utiliza cuando se prevé una larga duración, por las escasas probabilidades de que la familia de origen se recupere de sus problemas a largo plazo. El término permanente da lugar a confusiones ya que parece indicar que finalizará a la mayoría de edad del menor, cuando en realidad su carácter temporal viene definido por la indefinición de su duración, aunque se prevé a largo plazo.

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Actualmente esta modalidad se usa en casos muy graves y prolongados de deterioro de las condiciones de la familia de origen, nunca por problemas económicos solamente, y cuando ya se ha intentado y ha fracasado el sistema de servicios sociales en la atención a la familia de origen. - Acogimiento familiar Preadoptivo. Sirve para dar cobertura legal a la convivencia de los menores con las familias adoptivas mientras se tramitan los procedimientos judiciales de adopción, evitando de esta forma que el menor cuya adopción se promueve tenga que permanecer en una residencia de protección durante los procesos judiciales. También es útil cuando la situación jurídica del niño es adecuada para su adopción pero, a causa de sus condiciones personales o por su edad, es necesario un acogimiento previo para comprobar la adaptación correcta a la familia adoptiva antes de promover la adopción, ya que ésta es irrevocable y su fracaso muy traumático. 2. Por la actitud de la familia de origen frente al acogimiento existen dos modalidades. - Acogimiento familiar constituido administrativamente. Cuando los padres consienten el acogimiento de su hijo, se formaliza un documento administrativo en el que se regula el acogimiento con el consentimiento de todas las partes, sin intervención judicial. - Acogimiento familiar constituido judicialmente. Cuando los padres de los menores no consienten el acogimiento debe ser el Juez de familia quien lo constituya o apruebe, tras un proceso en el que tienen intervención todas las partes y los padres son oídos, pero su parecer no vincula necesariamente al Juez. De conformidad con la normativa española sobre el acogimiento, se considera que la tutela puede asumirse por la administración sin intervención judicial previa necesaria, pero que el acogimiento supone una grave restricción de los derechos de los padres de los niños por lo que, cuando éstos se oponen o no han prestado el consentimiento o simplemente están en paradero desconocido o no comparecen para aportar su negativa o consentimiento, debe ser el Juez quien apruebe el acogimiento familiar. - Acogimiento Provisional. Se le llama así no a causa de ser necesariamente provisional en cuando a la duración, sino porque se formaliza

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con el fin de mantener en acogimiento al menor durante el procedimiento judicial por el que se espera tener la aprobación del juez para un acogimiento permanente o simple. Al no consentir los padres y tener que constituirse el acogimiento judicialmente, en realidad no habrá acogimiento hasta que el Juez no lo apruebe; por lo que el acogimiento provisional nos permite mantener al menor en la familia acogedora en tanto el Juez se pronuncia, pasando a ser secundario por completo el tiempo que se tome la justicia para resolver. El acogimiento provisional es un instrumento muy adecuado porque permite que los largos procesos judiciales no impidan la inmediata entrega de los menores a los acogedores, si bien siempre cabe el riesgo de que el acogimiento no sea aprobado por el Juez y deba retraerse la situación dependiendo de la decisión judicial; por lo que su gran ventaja, que es evitar la demora del inicio del acogimiento por la decisión judicial, puede ser a su vez el problema que lo caracteriza cuando la demanda judicial no prospera. En cualquier caso y en situaciones extremas muy delicadas puede prescindirse de utilizarlo y esperar a iniciar la convivencia sólo cuando el Juez se ha pronunciado de forma favorable por el acogimiento simple o el permanente; si bien esta utilización debe estar respaldada por un sistema judicial rápido, lo que actualmente en España no es posible, por lo que siempre se utiliza el acogimiento provisional cuando es precisa la intervención judicial. 3. Otras modalidades de acogimiento familiar. - Existe la posibilidad en el Derecho español de constituir acogimientos profesionalizados; es decir, en aquellos casos en que los acogedores actúan con carácter profesional. Se trata de una institución a medio camino entre el acogimiento residencial y el modelo típico de acogimiento familiar, en el que una familia acoge a uno o a dos menores, excepcionalmente a tres cuando se trata de hermanos que no deben ser separados. Esta alternativa apenas ha sido utilizada en la Comunidad de Madrid, porque la atención que se proporciona a los menores en estas condiciones no es lo suficientemente individualizada y de calidad como para que el acogimiento profesionalizado supere en ventajas al acogimiento residencial en centros pequeños y bien dotados, en los que además podemos contar

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con equipos técnicos y educadores profesionales coordinados y supervisados por la entidad pública administrativa competente. Por definición parece que el acogimiento familiar profesionalizado siempre sería remunerado - Asimismo, la Ley permite formalizar acogimientos remunerados, de carácter profesionalizado o no. En la Comunidad de Madrid la remuneración económica que se percibe en general no alcanza siquiera a cubrir los gastos mínimos que un menor ocasiona en una familia; y muchos de los acogimientos no reciben contraprestación alguna actualmente; si bien está previsto para 2006 que todos los acogedores perciban una ayuda económica modulada en su cuantía por la dificultad del acogimiento y la edad de los menores, en ningún caso puede suponer un beneficio económico para la familia acogedora, por lo que no habrá riesgo de que los intereses económicos motiven el acogimiento ni desvíen su finalidad principal. Por tanto, el modelo típico o habitual del acogimiento familiar en la Comunidad de Madrid está definido por el esquema de una familia con uno o dos niños acogidos, generalmente hermanos –algunas veces hasta tres hermanos, muy pocas veces cuatro hermanos–, no profesionalizado y remunerado sólo parcialmente respecto de los gastos totales que supone para la familia acogedora. La utilización de acogimientos familiares sin compensación económica alguna para las familias acogedoras genera un llamamiento para ofrecerse a familias cuya finalidad última es la adoptiva, si bien aceptan como camino hacia su objetivo un periodo más o menos largo de acogimiento previo. En la medida en que se apoye económicamente al menos parte del coste básico de la convivencia de los menores en las familias, podremos contar con más familias estrictamente acogedoras y no sólo las que vienen motivadas por un deseo de adopción a mediano o largo plazo. Es lógico deducir que la solidaridad de las familias se dirija hacia los menores más desfavorecidos, pero no tiene por qué suponerse ni esperarse que las familias sean solidarias con los presupuestos públicos y las responsabilidades legales de la administración, de tal forma que a ésta le resulte gratis atender a los menores tutelados acogidos, mientras que al resto de los tutelados en acogimiento residencial se les cubren todos los gastos de forma absoluta.

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Hasta hace muy pocos años la mayor parte de los acogimientos que se formalizaban en la Comunidad de Madrid no contaban con apoyo económico alguno, por lo que la mayoría de las familias acogedoras en realidad venían motivadas por una finalidad adoptiva. Este efecto es lógico si se tiene en cuenta que no es admisible que la administración pretenda mantener a sus menores tutelados sin coste alguno, exigiendo a los acogedores que mantengan a los niños como hijos propios, que no perciban ninguna compensación de la administración, que sean sólo sus meros guardadores, que los entreguen o “los devuelvan” cuando se les indique y sin oponerse, y que no deseen incorporarlos definitivamente a su familia como tales hijos propios. La administración pública debe asumir sus responsabilidades en la atención de los menores protegidos, llamando a la solidaridad social para con los menores desfavorecidos, no para suplir la falta de atención de sus responsabilidades. Actualmente este es uno de nuestros principales problemas arrastrados del pasado: la mayoría de las familias son en realidad adoptivas en su finalidad, aunque acepten formalmente las condiciones de un acogimiento en el que no hay seguridad de adopción en ningún momento. En países como España, una vez desarrollados los cauces de la adopción internacional, las familias que antes hubieran dirigido su ofrecimiento hacia el acogimiento familiar ahora solicitan una adopción en algún país que les ofrezca seguridad jurídica de una adopción sin problemas y en un plazo razonable. Por todo ello la administración de la Comunidad de Madrid intenta desde hace algunos años cambiar la cultura social e institucional que se ha generado a lo largo de la historia respecto del acogimiento, con el fin de desvincularlo lo más posible de la finalidad adoptiva. En la medida en que podamos conseguirlo estaremos asegurando que vivan en acogimiento muchos más menores cuya situación no es la adecuada para su adopción, ni la va a ser en el futuro a mediano o largo plazo.

DATOS CUANTITATIVOS Desde luego, puede afirmarse que el acogimiento familiar no es la fórmula mágica ni la panacea ni la mejor forma de atención en todos los casos. En materia de protección de menores la panacea es tener más

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posibilidades para elegir entre un conjunto amplio de ellas la más adecuada en cada caso. Con el fin de proporcionar una idea aproximada de la utilidad práctica de esta alternativa de protección en el conjunto de la población infantil protegida de la Comunidad de Madrid, deben ofrecerse algunos datos estadísticos significativos que centren estas posibilidades reales del acogimiento familiar en el conjunto de las medidas de protección disponibles. - En todo el territorio de la Comunidad de Madrid, unos 4 millones de habitantes aproximadamente; a la fecha, el conjunto total de menores legalmente protegidos asciende a 4 mil 800. - El 40 por ciento de los cuales, aproximadamente 1 mil 920, se encuentran en acogimiento residencial en centros y residencias propios del Instituto o concertados con él. - El 60 por ciento restante, aproximadamente 2 mil 880, se encuentran en acogimiento familiar, en cualquiera de sus modalidades: simple, provisional, permanente y preadoptivo; ejerciendo su guarda acogedores seleccionados o miembros de su familia extensa. - Del conjunto de los acogidos, aproximadamente 600 niños lo están con familias seleccionadas ajenas a las suyas de origen; es decir, el 12,5 por ciento del total de la población protegida. - Solo una octava parte del total de acogimientos familiares son de modalidad simple o temporal. El resto corresponde a las modalidades permanente y preadoptiva. - Cada año se promueven aproximadamente 130 nuevos acogimientos. - El porcentaje de ceses de acogimientos por fracaso de la convivencia es muy bajo (entre el 3 y 4 por ciento anual, aproximadamente) y se da sobre todo en el momento en que los niños acogidos alcanzan la adolescencia y han sido acogidos con edades superiores a los 6 años aproximadamente; siendo frecuente que antes de su acogimiento hayan estado sometidos a condiciones de vida que les ha ocasionado un grave daño y, generalmente, tras un periodo de estancia en centros residenciales más o menos prolongada. La mayoría de estos ceses de acogimiento no implica que el menor retorne con su familia de origen, sino que debe regresar a una residencia de protección. - De los datos anteriores puede deducirse que el índice de cese de acogimiento con retorno del menor a la familia de origen es

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prácticamente despreciable en su conjunto, ya que es: a) Inferior al 0,5 por ciento anual en las modalidades de permanente o preadoptivo; y b) Aproximadamente del 70 por ciento en los acogimientos simples. - Asimismo, a partir de los datos ofrecidos puede extraerse la conclusión de que el porcentaje de adopciones de acogidos es enorme (mayor al 80por ciento), si bien existe un conjunto importante de menores que finalmente no son adoptados ni cesa su acogimiento, sino que alcanzan la mayoría de edad en situación de acogimiento familiar. Mediante una conclusión extraída de los datos estadísticos de los últimos años, puede decirse, sin duda, que el acogimiento familiar ha resultado un éxito en la Comunidad de Madrid y que, de tener que resaltar los aspectos negativos, éstos se refieren al hecho de no haber podido proporcionar a un número mayor de menores una familia acogedora. Es decir, una vez iniciado el acogimiento existen muchas posibilidades de que resulte favorable en general; pero las deficiencias siguen siendo la existencia de un conjunto numeroso de menores que presenten una situación jurídica adecuada para su acogimiento, pero que no pueden ser preparados para ello o no se dispone de familias suficientes para todos los casos.

PROCESOS DE SELECCIÓN, FORMACIÓN,
ASIGNACIÓN Y ADAPTACIÓN INICIAL

Para iniciar el trámite las familias acogedoras dirigen su solicitud genérica para acoger, indicando de forma concisa algunos datos y la modalidad para la que se ofrecen. Acompañan a su solicitud una serie de documentos que acreditan sus circunstancias personales, laborales, familiares y sociales. En general, es preciso desarrollar campañas de divulgación pública para promover el ofrecimiento de las familias, a causa de la escasez actual que padecemos en relación con el número de menores que podrían ser acogidos, si bien es cierto que para menores de 6 años, sanos y sin dificultades especiales, no existe problema que consista en no encontrar familia para ellos. Se exigen unos requisitos mínimos para ser acogedor: medios de vida estables y suficientes; un estado de salud física y psíquica que no

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dificulte el cuidado de un menor; en caso de parejas se exige una convivencia mínima de tres años; en caso de esterilidad de la pareja, que la actitud de sus miembros ante esta circunstancia no interfiera en el proceso de acogimiento; que los candidatos presenten una vida familiar estable y activa; que exista un entorno relacional amplio y favorable a la integración del menor; que se constate una capacidad para atender al menor en todas sus necesidades; que no existan episodios en la historia familiar o personal de los acogedores que impliquen riesgo para la acogida; que se compruebe una flexibilidad de actitudes y adaptabilidad a situaciones nuevas; que se acredite una comprensión de la dificultad que entraña la situación para el menor; que se respete la historia personal del acogido y sus relaciones con la familia de origen; y finalmente que se constate una actitud positiva de los acogedores para la formación y la búsqueda de apoyo técnico. Después del ofrecimiento formal se inicia un proceso de valoración de la idoneidad mediante entrevistas de los técnicos encargados y visitas al domicilio de los solicitantes. Todos los requisitos enumerados son los que enuncia la Ley de garantías de los derechos de la infancia de la Comunidad de Madrid. Puede parecer un nivel de exigencia muy importante, pero en realidad, analizadas a fondo en su conjunto, sólo suponen unos mínimos que la mayor parte de las familias pueden cumplir sin problemas. Es importante destacar que la declaración administrativa de aceptación del ofrecimiento para el acogimiento familiar no implica que la familia adquiera el derecho a que le sea ofrecido un menor. Tampoco existe un orden de prelación riguroso en la asignación y el ofrecimiento, ya que el derecho es del menor: a que sea seleccionada la familia más adecuada para él, sin importar el orden que ésta ocupe en el conjunto de los aceptados en espera de ofrecimiento. Una vez aceptado el ofrecimiento se inicia un proceso de formación, consistente en sesiones de grupo dirigidas por los técnicos encargados, en las que se procura hacer conscientes a las familias de la realidad del acogimiento desde todas las perspectivas y se les intenta dotar de recursos y alternativas para superar los problemas que pueden presentarse de forma más común, teniendo en cuenta la problemática general que suelen presentar los menores que han sido protegidos por la administración. Estas sesiones de formación sirven además para decantar más el ofrecimiento de las familias y para valorar de forma más precisa la clase de acogimiento para las que están preparadas cada una de las familias en

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formación; por lo que puede afirmarse que la formación también es una herramienta, en la selección y para reorientar a la familia candidata en el supuesto de que se considere más adecuada para otra clase de acogimiento diferente al que solicitó. Una vez que termina el proceso, la familia queda en espera de ser elegida para un niño determinado cuando concurra un perfil adecuado de un menor candidato a ser acogido. Cuando el órgano administrativo competente, la Comisión de Tutela del Menor, decide promover el acogimiento de un niño que generalmente se encuentra en acogimiento residencial, se estudian sus características generales y se indaga entre el conjunto de familias seleccionadas y formadas para elegir a la más adecuada. En todo el proceso uno de los periodos más delicados es el momento en que se aprueba un acogimiento para un niño. La necesidad de procurarle una vida familiar no debe hacer precipitarse al equipo técnico en la elección del momento, ya que una decisión errónea sobre cómo y cuándo iniciar un acogimiento puede conducir a un fracaso en la convivencia, con el consiguiente rechazo del niño a un nuevo intento posterior y con la importante frustración y sentimiento de culpabilidad que ello puede ocasionarle. De forma que la elección del momento en que debe iniciarse el proceso y la preparación de los niños en las residencias es fundamental; por eso, debe contarse con la opinión colegiada de todo el equipo multidisciplinario que atiende al niño y a la familia de origen, cuando sea posible. A menudo también es necesaria una preparación previa del menor, para que el acogimiento tenga mayores posibilidades de éxito. En general es preciso preparar al niño para que acepte su realidad familiar sin perjudicarle con ello, y a la vez hacerle consciente de las ventajas que puede suponer para él vivir en acogimiento. A medida que aumenta la edad de los niños este proceso es más difícil y duradero, y en la misma medida aumenta la dificultad para encontrar una familia adecuada que garantice en parte el éxito del acogimiento. Una vez que el equipo técnico valora qué familia es la más adecuada, se procede a hacerle el ofrecimiento y, si éste es aceptado, se inicia un proceso gradual de relaciones entre el niño y la familia, dependiendo de la edad del primero y sus condiciones personales, así como de las características de la familia. Este proceso puede durar, a veces, unas horas y otras necesitar un largo proceso de visitas y salidas de fines de semana y

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vacaciones, que culmina con el inicio de la convivencia y la redacción y firma de los documentos formales necesarios.

SEGUIMIENTO Y ORIENTACIÓN. APOYOS DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR POR LA ADMINISTRACIÓN Como ya se ha indicado, durante la duración del acogimiento, el equipo técnico realiza un seguimiento de éste, de forma periódica y regular y, además, siempre que la familia acogedora o el menor lo demanden por cualquier motivo. El seguimiento implica la realización de informes, que se van aportando al expediente del menor, y que en algunos casos suponen propuestas de modificación de las condiciones del acogimiento e incluso el cambio de medida de protección o el propio cese del acogimiento, si fuera necesario. El seguimiento implica no solo estar informados de cómo trascurre el proceso, sino que es fundamental la orientación permanente a la familia para resolver los problemas que surgen, en prevención de los mismos o para resolver los conflictos que se presenten. Es evidente que cuanta mayor dificultad y edad presenten los menores acogidos más intenso y frecuente será el seguimiento que se deba prestar. También será más necesario cuanto mayor sea la dificultad que pueda surgirle a la familia acogedora, por sus propias necesidades, la formación que hayan alcanzado y la preparación personal que tenga. En cuanto al resto de apoyos que la administración presta, se debe hacer constar que en España la educación y la atención sanitaria son gratuitas; si bien algunas especialidades sanitarias no están cubiertas por el sistema, como la odontología y la ortopedia, cuyos gastos, de haberlos, se abonan directamente por el Instituto cuando la familia lo solicita. Además de lo anterior, se cubren los gastos de terapias psicológicas y psicopedagógicas, así como los demás gastos extraordinarios de cierta importancia que puedan surgir por cualquier motivo. El sistema educativo concede una beca de comedor escolar en los centros públicos y concertados, a los menores acogidos en edad de escolarización obligatoria. La normativa laboral establece para los supuestos de acogimiento permanente y preadoptivo el derecho de uno de los acogedores, si son pareja o matrimonio, o del acogedor único, en su caso, para que puedan

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disfrutar de una baja en el trabajo en las mismas condiciones que por nacimiento de un hijo, a cargo de la Seguridad Social. El sistema fiscal prevé deducciones y beneficios en el impuesto sobre la renta de los acogedores por el hecho del acogimiento familiar, en las modalidades de permanente y preadoptivo. Aparte de las prestaciones anteriores, como ya se ha indicado, existe un régimen de ayudas a cargo del Instituto Madrileño, para apoyar el acogimiento permanente, consistente a la fecha en una cantidad económica relativamente modesta, para los casos de acogimientos de especial dificultad por deficiencias del menor, discapacidad, problemas psicológicos, dificultad económica sobrevenida de la familia acogedora, entre otras. Por su parte el acogimiento simple o temporal se subvenciona con otra pequeña cantidad fija mensual, en todos los casos, aunque no concurra especial dificultad. A partir de 2006 el régimen anterior va a modificarse para prestar las ayudas económicas del Instituto en todos los acogimientos familiares, independientemente de la modalidad del acogimiento y aunque no existan dificultades especiales, si bien éstas últimas incrementarán la ayuda económica y la edad superior o inferior a los 10 años de edad, modularán también las cuantías de las ayudas.

RELACIONES DEL ACOGIDO CON LA FAMILIA DE ORIGEN

Durante el tiempo de duración del acogimiento, los niños mantienen relaciones con su familia de origen, en la periodicidad y condiciones que en cada caso se consideren las más adecuadas para cada menor. La ley española establece que se arbitren todos los medios para que la familia de origen no tenga conocimiento de cual es la acogedora, con objeto de evitar interferencias y otros problemas de mayor dificultad. Por tanto, las relaciones entre el acogido y sus padres o el resto de parientes, suelen consistir en visitas periódicas, en un entorno controlado y supervisado por los técnicos del servicio de acogimiento familiar, que permanecen presentes todo el tiempo de duración de las visitas. En los acogimientos simples o temporales en los que ha mediado consentimiento de los padres, los acogidos alcanzan a pasar los fines de

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semana con estos últimos, si bien debe tenerse en cuenta que el acogimiento simple con consentimiento de los padres es muy escaso respecto del número total de acogimientos. El mantenimiento de un régimen de visitas de los acogidos con sus padres es un imperativo legal, si bien es posible regular su frecuencia y condiciones por la administración tutora. Estas relaciones se consideran un derecho del menor y de sus padres, pero cuando ambos derechos entran en conflicto debe tener prioridad el primero de ellos, por lo que, en caso de necesidad, se puede suspender el régimen de visitas previa autorización judicial, sin que en estos casos sea posible adelantarse a la autorización judicial para suspender las visitas. El régimen de visitas con la familia de origen en general suele ser necesario para el menor a pesar de que los padres presenten unas condiciones de deterioro grave. No obstante lo cual, es evidente que es una de las mayores dificultades del acogimiento familiar y una de las principales fuentes de conflicto entre todas las partes implicadas. Por ello es fundamental que la formación de los acogedores incluya esta parte en especial, porque si los acogedores aceptan las visitas de los acogidos con su familia de origen con naturalidad y con buena disposición, en la misma medida influirán sobre los acogidos para que las visitas con sus padres las acepten de igual forma. Esta aceptación por los acogedores no sólo debe ser su actitud explícita respecto de los acogidos, sino que debe ser interiorizada, una actitud convencida, para que sea transmitida plenamente a los niños que tienen acogidos. Una de las dedicaciones de mayor esfuerzo de los equipos técnicos debe dirigirse a que no surjan conflictos de sentimientos ni rivalidad entre ambas familias. En la mayoría de los casos es muy difícil trabajar en este sentido respecto de la familia de origen, pero sí se puede respecto de la acogedora y el menor. Para ello es esencial que la familia acogedora comprenda la historia personal del acogido y no sienta menosprecio o rechazo hacia su familia de origen, de igual forma que en el caso anterior debe ser una actitud interiorizada y convencida, no sólo una expresión formal en las relaciones con los niños acogidos. La mayor ventaja de atender a los menores en acogimiento familiar, que es el desarrollo de los vínculos afectivos, es a la vez uno de los mayores problemas con los que podemos enfrentarnos, cuando esos vínculos afectivos nuevos entran en conflicto con los relativos a la familia de origen y el

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acogido. Y más aun en los casos en que el acogimiento debe cesar por el retorno del menor a la familia de origen, en los casos en que la familia acogedora no lo desea o no lo acepta; o bien en los casos en que el menor rechaza este regreso (por ejemplo por decisión judicial o de la administración). En los casos en que esta situación se ha planteado se intenta trabajar con todos los interesados durante cierto tiempo, para hacer el retorno de forma progresiva, lo menos traumática posible para los implicados en los vínculos afectivos, a veces mediando entre una situación y la otra un periodo previo de estancia del niño, que debe regresar con su familia en una residencia, cuando no existe alternativa posible.

LOS EQUIPOS TÉCNICOS DE LOS PROGRAMAS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR EN LA COMUNIDAD DE MADRID Actualmente el Instituto tiene concertados los servicios de selección, formación y seguimiento con dos entidades asociativas que tienen suscritos convenios de prestación de estos servicios. Ambas entidades están dirigidas, supervisadas y coordinadas por la Unidad de Acogimiento del Instituto, que cuenta con su propio equipo técnico y jurídico. Las dos entidades tienen encargados programas diferentes aunque algunos también son comunes a ambas entidades concertadas. Tienen equipos multidisciplinarios en su plantilla: psicólogos y trabajadores sociales casi todos ellos, así como algún pedagogo, aparte del personal administrativo. El Instituto Madrileño del Menor y la Familia considera que los equipos técnicos adscritos a estas funciones deben tener una preparación y experiencia adecuadas en el ámbito de la atención social e integración familiar.

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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO *
José Antonio Aguilar Valdez

I. EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO En nuestro país existe un variopinto sistema de justicia de menores. En 16 de las entidades federativas se practica la modalidad tutelarista, en siete la variante garantista y en el resto una versión mixta. Las edades mínima y máxima para la intervención estatal también varían, y van de los seis a los 14 años en la mínima, a los 16 a 18 en la máxima. Como se sabe, al modelo tutelarista el menor ingresa tanto si comete un delito como si incurre en alguna infracción a los reglamentos cívicos, o simplemente “se porta mal” o se “encuentra en peligro”. Y se le somete a un procedimiento no jurisdiccional, no contencioso, más bien secreto, en el que las funciones de acusación, defensa y decisión no están diferenciadas o no existen. La suerte del menor generalmente se decide por el leal saber y entender de un órgano colegiado, más o menos apoyado en recursos técnicos. En los modelos garantistas se sigue un procedimiento contencioso, formalmente jurisdiccional, sumario, al que tienen acceso cuando menos los familiares del menor y de la víctima. Hay un órgano de acusación, uno de defensa y uno de decisión que hace las veces de juzgador. Se ofrecen y desahogan pruebas. Con base en éstas se resuelve si hubo delito y si el menor es responsable de su comisión. Si es responsable,
* El autor es Secretario Técnico del Consejo de Menores Federal, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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tomando en cuenta la gravedad del delito y el diagnóstico sobre la situación biopsicosocial del menor, elaborado por un equipo técnico de alto nivel, se decide qué medida imponerle, generalmente una amonestación orientadora o tratamiento en externación, si el delito no es grave, o tratamiento en internación cuando sí lo es. En el Distrito Federal el tratamiento en externación, que fundamentalmente consiste en pláticas orientadoras, puede durar de seis meses a un año. El tratamiento en internación, puede durar de seis meses a cinco años, tiempo durante el cual el menor y su familia reciben tratamiento adaptativo –básicamente psicológico, pedagógico y de trabajo social– más o menos especializado, más o menos eficaz.

II. ¿TUTELARISMO VS GARANTISMO? Estrictamente, el modelo garantista no se opone al sistema tutelarista, sino que toma de éste lo que tiene de pertinente: la idea de que el menor es una persona en desarrollo, cuya vulnerabilidad y capacidad de cambiar demandan un procedimiento humanitario y un tratamiento amable, de carácter netamente educativo y basado en los mejores adelantos de la ciencia y la técnica. El sistema garantista implica fundamentalmente someter al menor inculpado a un debido proceso, esto es, un procedimiento acusatorio, dirigido por un juez de derecho, en el que se le respeten las garantías y los derechos procesales de que debe disfrutar todo individuo, regido por los principios de protección integral e interés superior del adolescente, en el que participen órganos especiales y especializados: Juez de Menores, Ministerio Público de Menores, Defensa Pública de Menores y Tratamiento de Menores, apoyados por un cuerpo técnico integrado básicamente por psiquiatras, psicólogos, criminólogos, pedagogos, trabajadores sociales y médicos.

III. LOS PROBLEMAS Desde 1917 nuestra Constitución exigió un procedimiento jurisdiccional justo, acusatorio y rápido para quienes cometieran delito, fueran mayores o

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menores. El legislador ordinario traicionó al Constituyente y estableció un procedimiento inquisitivo, en el que la figura central es el Ministerio Público, el cual, en una fase llamada de averiguación previa, lleva a cabo un juicio completo durante el que busca y desahoga pruebas ante sí mismo y las valora para decidir si va ante el juez, quien generalmente ya no puede hacer nada sino ratificar el juicio inequitativo llevado a cabo por el Ministerio Público. Hace apenas algunos años se permitió que en la averiguación previa intervenga un abogado defensor, pero sólo como convidado de piedra, para dizque vigilar, aunque sólo pasivamente, que no se violen los derechos y garantías del inculpado. En la práctica, durante la averiguación previa no se le permite siquiera hablar con su defenso. Más adelante volveré a referirme al Ministerio Público mexicano y a los órganos de acusación en los procedimientos de menores, hechos a su imagen y semejanza. En materia de menores el extravío fue todavía mayor. Mediante una errónea interpretación del Artículo 18 Constitucional, que pedía solamente “instituciones especiales” pero no excluía a los menores de las garantías penales, se les sometió a una serie de sistemas pretendidamente protectores, cuya bondad y eficacia dependían de la buena voluntad y los buenos oficios de quienes los manejaran, en realidad autoritarios e inquisitivos, que se prestaron a toda clase de abusos, y que fueron cambiando al vaivén de las modas doctrinarias internacionales.

IV. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL Por fin, surge la Convención sobre los Derechos del Niño, documento admirable, que es ratificada por el Senado en 1991, con lo que se convierte en obligatoria para todas las autoridades del país. Pero solamente en siete de las 33 entidades federativas, temprano o tarde, tomaron nota de ello. En aquéllas se fue legislando para establecer sistemas garantistas, formalmente pero no plenamente jurisdiccionales, porque no dependen de los poderes judiciales sino que forman parte de los poderes ejecutivos. La reforma al Artículo 18 Constitucional, ya prácticamente concretada, se inspira plenamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, de la que recoge los principios fundamentales, pero requiere algunos comentarios.

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A. JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES Se suprimió el calificativo de penal que aparecía en el texto original de la iniciativa, aplicado al sistema de justicia para adolescentes, porque, dice la exposición de motivos, era necesario dejar claro que el espíritu de la reforma no es reducir la edad penal, y evitar cualquier confusión con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos. Pero no había tales motivos, puesto que, como se desprende del texto de la iniciativa, se trata claramente de un sistema penal, aunque distinto del de adultos. En mi opinión, era preferible haber dejado del calificativo de penal por las razones siguientes: a) Los sistemas de enjuiciamiento penal surgieron principalmente, no para defender a las víctimas, como lo demuestra la experiencia cotidiana, sino para moderar los excesos de la autoridad pública frente a los delincuentes. En rigor, el derecho penal es un derecho proteccionista destinado a garantizar que en los juicios penales se respeten los derechos y garantías del inculpado. Precisamente, en el texto de la iniciativa aprobada se ordena textualmente que en el sistema de justicia para adolescentes se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo. Tales “derechos fundamentales” no son otra cosa que las garantías penales del inculpado contenidas en los Artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22. Garantías penales que sólo tienen vigencia en un juicio penal. b) El sistema integral de justicia para adolescentes, tal como se aprobó en la iniciativa, es de naturaleza penal, aunque no se le llame así. En efecto, cuando se autoriza a los jueces de adolescentes a aplicar el internamiento –aunque restringido a quienes tengan entre 14 y 18 años, a los casos graves, y por el menor tiempo que proceda–, se está otorgando a dichos jueces la atribución de aplicar una pena, así se le llame “medida”. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que cualquier privación de la libertad consecutiva a un procedimiento cuya materia es una conducta tipificada penalmente es una ‘pena’, aunque se le llame de otra manera. Si a un adolescente se le aplica una medida de tratamiento en internación por haber cometido una conducta tipificada penalmente, él estará encerrado en un edificio y no podrá salir a convivir con la sociedad o con su familia, lo mismo

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que un adulto a quien se aplica la pena de prisión. Entonces, eso que se aplica al menor será una pena de prisión, aunque le llamemos de otra manera. Y la prisión es la sanción más característica de la justicia penal. Si los legisladores hubiesen dejado en el texto de la iniciativa el calificativo de penal, quedaría mucho más claro que en el sistema de justicia para adolescentes se les respetarán estrictamente todos los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo.

B. ¿Y LA VÍCTIMA? Infortunadamente, el texto de la iniciativa aprobado no menciona a la víctima. La víctima no tiene la culpa de ser lesionada por un adolescente o por un adulto. En ambos casos, actualmente tiene probabilidades casi nulas de ser resarcida en sus derechos violados. ¿Qué va a pasar ahora que queda establecido constitucionalmente el interés superior del adolescente?, ¿va a aumentar todavía más el desamparo de las víctimas? Hubiese sido muy adecuado decir en la iniciativa aprobada que el respeto del interés superior del adolescente de ninguna manera podrá cancelar los derechos legítimos de la víctima. El derecho penal surgió históricamente para proteger al delincuente y no a la víctima, pero esto ya debería haberse rectificado. Un derecho penal que se respete, es decir, moderno y democrático, debe ser garantía tanto para la víctima como para el inculpado. A la primera debe garantizarle el resarcimiento incondicional de sus derechos legítimos, y al segundo, el respeto estricto de sus garantías y derechos. Habrá que resistir la tentación de centrarse exclusivamente en el adolescente infractor sin atender equitativamente los derechos legítimos de la víctima. La justicia de menores debe adquirir plenamente su carácter especial y su tono educativo y protector pero, además de aplicar al menor culpable la medida protectora y educativa adecuada, debe exigirle la responsabilidad que le corresponda, especialmente frente a la víctima. Es indispensable que en las leyes que vayan a reglamentar la reforma constitucional se dedique un buen capítulo a la víctima, a la que deberá reparársele el daño de manera completa y expedita dentro del

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propio procedimiento para adolescentes. Deben quedar atrás las declaraciones engañosas, involuntariamente burlonas de los actuales juzgadores, sobre que: “se dejan a salvo los derechos del ofendido para que los haga valer en la vía y forma que a su derecho convengan”. Esa otra “vía y forma” implica entablar un juicio civil largo, engorroso, caro y muchas veces inútil, con el cual a la víctima le llueve sobre mojado.

C. ADICCIONES Y PADECIMIENTOS FÍSICOS,
MENTALES Y EMOCIONALES

Prácticamente no hay menores infractores que no tengan padecimientos físicos, mentales o emocionales, entre los que predominan las adicciones a las drogas y el alcohol. Si el tratamiento no incluye la atención eficaz de dichos padecimientos, difícilmente cumplirá con su objetivo adaptador. El problema es tan grave que es indispensable que las leyes reglamentarias de la reforma se ocupen expresamente de él, ordenando que se atiendan prioritaria y eficazmente sus adicciones y enfermedades físicas, mentales y emocionales.

D. ¿Y LA DEFENSA PÚBLICA? En la iniciativa no se habla de la defensa pública de menores y me parece que era pertinente hacerlo, dada la relegación en que se mantiene a la defensa penal en general. La procuración de justicia erróneamente se ha atribuido en exclusiva al Ministerio Público, puesto que corresponde también y en igual medida a la defensa pública, a la jurisdicción y a la eje-cución o tratamiento, es decir, a la tetralogía procedimental. Los cuatro actores del procedimiento procuran justicia, no sólo la acusación. Sólo atendiendo con el mismo interés los cuatro vértices del cuadrángulo podemos aspirar a una nueva, verdadera e integral procuración de justicia de menores. Es preciso que en la legislación reglamentaria de la reforma se otorgue a la defensa pública de adolescentes el mismo nivel estructural, orgánico, de recursos y de salarios que a la acusación. Si no, tendremos un nuevo sistema de justicia de adolescentes, pero cojo e injusto.

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E. MECANISMOS PARA ASEGURAR LA VIABILIDAD, PERMANENCIA,
EFICACIA Y MEJORA DEL TRATAMIENTO

La reforma expresa que las medidas de tratamiento deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidad. Pero, para garantizar que el tratamiento tenga buenas probabilidades de ser viable, permanente y mejorable, las leyes reglamentarias deben ordenar que: a) Los planes y programas de tratamiento sean personalizados, diseñados y sujetos a revisión permanente por los mejores expertos. Y que se fundamenten en los mejores avances de cada una de las disciplinas que implique el tratamiento. b) A los centros de tratamiento se les dote de, y se les mantenga siempre con, los recursos humanos, técnicos, materiales y financieros, adecuados y suficientes para que cumplan amplia y eficazmente con sus fines. c) Los recursos financieros destinados al tratamiento de menores: c1) No puedan disminuirse de un ejercicio presupuestal a otro. c2) Se incrementen automáticamente en la medida en que aumenten los menores en tratamiento. c3) Aumenten en cada ejercicio presupuestal cuando menos lo necesario para compensar la inflación y el aumento en el índice de precios al consumidor. c4) No puedan ser congelados o transferidos, por lo que invariablemente se otorguen etiquetados.

F. VACATIO LEGIS La iniciativa establece una vacatio legis de sólo tres meses y concede a los gobiernos federal y locales únicamente seis meses para crear las leyes, instituciones y órganos que se requieran para el cumplimiento de la reforma. Son plazos muy cortos. Es conveniente que se tomen medidas para que antes de que comience a funcionar el sistema:

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a) Las nuevas leyes que deban reglamentar la reforma se elaboren cuidadosamente. b) Se consigan las provisiones presupuestales suficientes para cumplir cabal y efectivamente con todos los aspectos de la reforma. c) Se construyan los edificios suficientes y adecuados para jueces, agentes del Ministerio Público, Defensores Públicos y Centros de Tratamiento, debidamente equipados –con dormitorios, aulas, cubículos, instalaciones deportivas y consultorios amplios, rigurosamente limpios, bien ventilados, bien iluminados y plenamente funcionales–. d) Se seleccione, capacite y mantenga actualizados adecuada y suficientemente a los servidores públicos de todo el sistema con programas cuidadosamente elaborados por los mejores especialistas, por instructores del más alto nivel.

G. EL “DEBIDO PROCESO LEGAL” Por último, diremos algo sobre un tema crucial: el ”debido proceso legal” que ordena expresamente el párrafo quinto del texto de la reforma que estamos comentando, debido proceso legal que, por cierto, la Constitución ha exigido desde siempre para todos. Los legisladores ordinarios están ante una oportunidad de oro para otorgar al “debido proceso legal” de adolescentes un verdadero carácter acusatorio. Ya hace varias décadas que distintos especialistas han denunciado el carácter intrínsecamente inquisitivo, anticonstitucional, de los procedimientos penales, incluidos los de los menores, que se practican en México. Y son inquisitorios porque así están diseñados en la legislación ordinaria. El principal rasgo inquisitivo de los procedimientos penales que se practican en México radica en las atribuciones excesivas asignadas al Ministerio Público y a los órganos de acusación en los procedimientos de menores. El Constituyente de Querétaro quiso un procedimiento penal estrictamente acusatorio en el que la autoridad judicial interviniera desde un principio. Si se consulta el Diario de los Debates y a la luz de éstos se releen las garantías jurisdiccionales y penales, se descubrirá que la intención de los legisladores constituyentes fue acabar con los jueces de instrucción inquisidores, que tenían precisamente las atribuciones que ahora detenta el Ministerio Público.

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La legislación ordinaria, traicionando la intención del Constituyente y el texto de las garantías penales, estableció prácticamente los mismos procedimientos que utilizaban los antiguos jueces inquisidores, a quienes simplemente sustituyó por los agentes del Ministerio Público. Es inadmisible que un órgano del Estado tenga atribuciones tan excesivas e incompatibles con la justicia como las que tiene el Ministerio Público durante la averiguación previa. Durante esa fase investiga los delitos, persigue a los delincuentes y recaba las pruebas sin que haya sobre él ningún mecanismo legal de vigilancia o control. Desahoga las pruebas ante sí mismo, emite dictámenes a través de sus propios peritos y hace uso libre de un cuerpo policiaco propio –que muy frecuentemente se le sale de control–. Luego determina si están comprobados el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado y, por último, lleva el asunto al juzgado, donde el juez, casi siempre a control remoto y a través del secretario de acuerdos, “conoce” del asunto con base en el expediente de averiguación previa armado por el Ministerio Público, y dicta una resolución basada en un procedimiento fundamentalmente inequitativo. Como sucede en los regímenes auténticamente acusatorios, el Ministerio Público debería actuar desde un principio ante el juez, que debe ser la figura rectora de todo el proceso, y frente al defensor del inculpado. Ojalá que los legisladores que elaborarán las leyes reglamentarias cumplan con la exigencia expresa del “debido proceso legal” contenida en la reforma, haciendo que el Ministerio Público y el proceso penal retornen a los cauces constitucionales originales Si logramos establecer un sistema de justicia de menores moderno, democrático, humanista y acorde con los avances de la ciencia, quizá luego podamos, con la experiencia adquirida y consolidada, humanizar también la justicia penal de adultos. No debe olvidarse que no sólo la justicia penal de menores tiene como último fin la reinserción social del menor en conflicto con la ley, sino que también la justicia de adultos, por mandato constitucional que nunca ha sido cumplido, tiene como fin primordial la cabal readaptación social del delincuente.

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE:
LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY. UNA MIRADA SOCIOLÓGICA *

Verónica Navarro

EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY Mi participación tiene una mirada muy particular. Primero, porque es una mirada sociológica –entre miradas de abogados– y segundo, porque es una mirada transversal de las obligaciones adquiridas por México en materia de justicia penal adolescente. ¿Por qué es una mirada trasversal? Porque haremos referencia a estas obligaciones no sólo desde el marco de los derechos civiles –desde la impartición y administración de justicia adolescente–, sino desde la perspectiva de los derechos humanos de las mujeres –los llamados de género– y desde la posición de aquellos grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad y discriminación: las niñas y adolescentes en conflicto con la ley. LAS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONFLICTO CON LA LEY Las niñas y adolescentes infractoras, de acuerdo con UNICEF, tienen cuatro características por las que son discriminadas (García, 2002):

* La autora es Directora Técnica del Consejo Federal de Menores de la Secretaría de Seguridad Pública, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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• ser mujeres; • ser pobres; • haber violado la ley; y • tener menos de 18 años. “Son tan pocas que no cuentan”, se dice, o representa lo que es conocido como el principio de la superioridad numérica. El primer rasgo de discriminación hacia las menores infractoras – como todo grupo en situación de vulnerabilidad y discriminación social– es su carácter de invisibilidad, que los defensores de derechos humanos saben cómo facilita y perpetúa las violaciones de sus derechos humanos. Las niñas infractoras han sido y son invisibles para la criminología y las políticas públicas. Un ejemplo: hace unos meses pedí al encargado de nuestra biblioteca, que es la segunda biblioteca especializada en la materia en la Ciudad de México que buscara todos los libros que hay sobre ellas. La búsqueda arrojó sólo dieciséis volúmenes que trataban sobre el tema de menores infractoras, de un total de cuatro mil ochocientos –menos del uno por ciento–. Otra evidencia que nos habla del abandono y la discriminación que sufre la niña y la mujer ante la justicia, son los títulos de los libros escritos sobre ellas: “Las mujeres olvidadas” y “El delito de ser mujer” de Elena Azaola, se refiere a que la justicia le atribuye una doble pena al delinquir –la que marcan los códigos penales y la que el juzgador le suma, por el hecho de ser mujer–. Otro título revelador: “Son tan pocas que no cuentan” se refiere a que las mujeres privadas de su libertad oscilan entre el 5 y 7 por ciento de la población total recluida. Otro título aporta un poco más de información sobre las prácticas discriminatorias de la justicia hacia las adolescentes que delinquen: “A las niñas buenas no les pasa nada malo”, el cual nos permite inferir el carácter moral estigmatizante que reviste la condición de ser niña, víctima o victimaria, de un delito. En materia de políticas públicas, el Informe especial sobre la situación de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de la república mexicana, realizado por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y cuyo volumen es de 41 hojas, dedica una cuartilla a la situación de las niñas recluidas. En esta cuartilla la CNDH hace referencia a tres prácticas discriminatorias que existen hacia las niñas recluidas en las prisiones de menores.

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE

LA TRIPLE NATURALEZA: SER POBRES, SER NIÑAS
Y ADOLESCENTE Y HABER VIOLADO LA LEY

Las niñas infractoras son parte de los individuos que viven en nuestro país en circunstancias especialmente difíciles y, por lo tanto, se consideran como grupos en situación de vulnerabilidad y de discriminación. En materia de derechos de la infancia, las niñas y adolescentes infractoras son víctimas de violación de sus derechos civiles, sociales, económicos, políticos y culturales antes que ser infractoras. Esto se debe a que sus condiciones de vida familiar y social no les garantizan el goce mínimo de esos derechos. La presencia de estas vejaciones se da desde muy temprana edad y continúa en el transcurso de sus vidas. En su totalidad, las niñas infractoras provienen de los sectores más pobres de la sociedad, y en la medida en que permanecen dentro del sistema y reinciden en el delito, sus condiciones de marginalidad social y económica se agravan, se depauperizan (Navarro, 2005). Dicho de otra forma, las niñas y adolescentes en conflicto con la ley son indígenas, sirvientas, campesinas que migran a las ciudades, y en un porcentaje significativo –hasta en un 30 por ciento– son niñas en situación de calle o que viven en la calle. La mayoría sufre violencia policíaca y doméstica; son polidependientes de drogas; no asisten a la escuela; tienen empleos temporales en los que predominan condiciones informales, sin seguridad social y en donde sufren condiciones de explotación laboral. Pareciera también que como sociedad, preferimos ignorar que por su forma de vida, la niña en conflicto con la ley vive indistintamente en dos mundos: uno, en el que es sujeto de la violación de sus derechos, y el otro, en el que es responsable de conductas antisociales y penales. Curiosamente, la visión que de ellas se tiene como protagonistas de violencia y de delitos es la que predomina en la sociedad, y no la de personas a las que les son constantemente violados sus derechos. Si ser niño o joven representa una condición vulnerable para el delito, ser niñas en conflicto con la ley es una característica que aumenta significativamente esta posibilidad. Por ejemplo, las niñas callejeras, campesinas o migrantes, son víctimas de un sinnúmero de delitos cometidos por adultos que rara vez se investigan, tales como: abuso sexual, extorsión por la autoridad, tráfico de personas, explotación sexual, abuso, estupro, corrupción de menores, abandono de persona, delitos contra la

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salud y violencia intrafamiliar, entre otros. Es muy importante que la justicia no deje impune las conductas delictivas de los adultos, ya que hemos observado que en muchos casos sólo al menor se le castiga por el delito cometido, mientras que el adulto logra evadir la acción de la justicia. Pareciera que el menor es “el eslabón más débil de la cadena punitiva del sistema de justicia”. Estos hallazgos refutan la creencia social que sostiene que “a los menores no se les castiga lo suficiente” y, por esta razón, el crimen organizado los utiliza para delinquir: un punto de reflexión para aquéllos que usan este argumento con el propósito de impulsar la modificación de la edad penal en los códigos penales de los estados, de los 18 a los 16 años, disposición que es violatoria de los ordenamientos nacionales e internacionales en materia de derechos humanos de la infancia.

OTRA FUENTE DE VIOLENCIA ESTRUCTURAL: LOS POLICÍAS Algunos estudiosos del tema señalan que la policía utiliza frecuentemente a las niñas –principalmente aquellas que viven en condición de calle– para delinquir. En primer término, controla sus espacios de trabajo y exige una cuota por ello. En segundo, agentes policíacos y algunas bandas utilizan a las menores para trasportar mercancía prohibida, como autopartes o droga. “Burros” es como se les llama a las adolescentes que realizan esta actividad, que por cierto coincide con el nombre que se les asigna a las mujeres adultas que realizan este mismo “trabajo” delictivo. Un dato curioso de carácter criminológico: existe mucha similitud entre los motivos, las causas y las formas que configuran el delito cometido por mujeres adultas, con aquellos que configuran el cometido por las menores infractoras. En otros casos, a cambio de no consignarlas por cualquier otra infracción, por ejemplo, estar inhalando cemento en vía pública, los policías piden a las jóvenes callejeras que les hagan algunos “trabajitos”. Con estos comportamientos, además del agravante de que ellos son la autoridad, los policías reproducen las mismas relaciones de explotación que se dan entre algunos adultos y las jóvenes. Otras fuentes han reportado casos de violencia y abuso sexual hacia las menores en situación de calle por parte de los policías (Fernández, 1993).

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La Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas establece que los Estados parte deben privilegiar la atención de los menores en situaciones más desfavorables. Las niñas en conflicto con la ley, bajo este marco, han sido definidas como “adolescentes en circunstancias especialmente difíciles”. Esta visión predominante de las niñas y adolescentes como protagonistas de delitos y no como víctimas de violación de sus derechos, predomina aún en los tratados internacionales. Por ejemplo, en materia de derechos civiles –procuración, impartición y administración de justicia– tanto en la Convención, como en las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de su Libertad, así como en las Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia –Reglas de Beijing–, se hace alusión a los derechos del menor como protagonista de delitos penales. Por ejemplo, se encuentran disposiciones relativas al debido proceso y a las garantías de los menores que han infringido la ley penal y son privados de su libertad, entre otras. Sin embargo, el marco jurídico ausente de estos ordenamientos es el relativo al menor como víctima de delitos y la defensa penal de sus derechos ante la justicia. Con una visión transversal y haciendo mención a otros ordenamientos internacionales, en algunos de ellos existe la regulación de los derechos de las menores como víctimas de explotación sexual, como el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, de Naciones Unidas (publicado en el Diario Oficial de la Federal el 22 de abril de 2002), entre otros, en el que se ordena a los Estados Miembros: • Que prohíban la venta de niños, la prostitución y la pornografía infantil. • Que adopten las medidas necesarias para evitar hechos relacionados con la comisión de estos delitos. • Que las autoridades judiciales tomen medidas para evitar la criminalización de las víctimas y para que se investigue a quienes son los responsables de su explotación y tráfico, logrando así un “efectivo acceso a la justicia” por parte de los menores que sufren estos delitos.

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Por otro lado, existen recomendaciones respecto al trabajo infantil y su regulación, y respecto al consumo de narcóticos; este último es un problema que se considera como “creciente entre los niños y adolescentes y se señala que su combate por parte del gobierno mexicano no tiene la misma intensidad de las campañas contra la producción y el tráfico”. Gracias a la Convención, por ejemplo, Belém Do Pará, en materia de atención a las víctimas de la violencia intrafamiliar, el gobierno mexicano ha realizado grandes avances, por ejemplo, se elaboraron protocolos de tratamiento, se crearon centros de apoyo a víctimas menores de delitos y se legisló a nivel federal y estatal en este rubro, entre otras acciones. En el marco de los derechos sociales y económicos, existen recomendaciones en materia de niños migrantes, niños indígenas, niños pobres y callejeros. El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas está preocupado porque en México no todas las leyes federales y estatales se ajustan a los principios y disposiciones de la Convención; recomienda que el Estado Parte aplique efectivamente un sistema de justicia de menores conforme a la Convención y otras normas internacionales conexas. ... El Estado mexicano debe dejar de considerar a las niñas y adolescentes como sujetos de tutela pública. En materia de justicia de menores, en nuestro país como en el resto del mundo, se ha venido dando una evolución gradual pasando de un régimen de justicia tutelar a uno de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley. De hecho, la demora en la adecuación legislativa –la adopción por México de la Convención sobre los Derechos del Niño data de 1991– hizo posible que actualmente coexistan tres regímenes: uno, fincado en la doctrina tutelar; otro, cimentado en el derecho a la protección integral; y un tercero, un híbrido, formado por elementos de una y otra doctrina. Así, los datos para 2005 nos muestran que uno de cada dos Estados de la República tienen regímenes de carácter tutelar; uno de cada tres observa un régimen mixto, y el resto, una minoría, tienen regímenes garantistas (el 22 por ciento). Con un sistema de justicia juvenil heterogéneo, el Gobierno Federal enfrenta el reto de promover un sistema de responsabilidad penal juvenil, de carácter nacional, basado en los principios de la Convención,

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y de hecho ésta es una de las recomendaciones más importantes a la que el gobierno mexicano está obligado a dar seguimiento, y ya hay avances. En marzo de 2005, el Senado de la República aprobó la iniciativa de reforma al Artículo 18 Constitucional en materia de justicia de menores, que también fue aprobada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. Por ahora, sólo resta que dicha reforma también sea aprobada por los congresos estatales. Una vez que esto se logre, el Congreso de la Unión deberá aprobar la asignación de los recursos presupuestales suficientes, para el desarrollo de la infraestructura física y la capacitación de los recursos humanos que contempla la aplicación de la nueva ley. Homologar la justicia de menores en el país a la Convención es un reto, indiscutiblemente. No obstante, para mí es igualmente importante puntualizar que, para dar seguimiento a esta recomendación, es necesario privilegiar también el desarrollo de políticas públicas que lleven a la promoción y realización de un cambio cultural en los servidores públicos encargado de la procuración, impartición y administración de la justicia, y la sociedad en general. Esta revolución cultural implica concebir a nuestros niños y jóvenes como sujetos pensantes, con derecho a expresarse y a participar en la toma de decisiones; considerar a los niños y niñas como individuos iguales y no jerárquicamente inferiores, para evitar la reproducción de prácticas judiciales que impiden la igualdad de hombres y mujeres ante la ley. Muestro un ejemplo de cómo las concepciones legales y culturales resultan en la violación de los derechos de las niñas en nuestro país. Por décadas, lo característico de un menor sujeto a tutela pública, fue la suposición de que existe una relación necesaria entre las condiciones de vulnerabilidad social y la conducta antisocial. Esta creencia ha servido como pretexto, primero, para no reconocerle a los menores sus derechos; segundo, para alimentar la idea de que hombres y mujeres no tienen porqué tener los mismos derechos –recuerden la construcción social de que las niñas requieren más cuidados–; tercero, para facilitar o permitir la violación de los derechos de la infancia –es decir, que en nombre de la protección, yo Estado te privo de la libertad para que no andes vagando por las calles y corras peligro–; y por último, por la necesidad de protección y seguridad, lo que ha impedido que los menores tengan acceso a la justicia de manera igualitaria, violentando así los principios constitucionales y los

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ordenamientos en materia de derechos humanos. ¿Cómo opera en la realidad cotidiana de los jóvenes en condiciones de vulnerabilidad social, la violación de sus derechos? Actualmente en nuestro país, en la mitad de los estados de la República, subsisten regímenes de justicia tutelares y mixtos. Esto significa que el 72 por ciento de las autoridades del país que imparten justicia para los menores infractores, tienen facultades para intervenir por las faltas administrativas y que el 66 por ciento de ellas también pueden intervenir ante los estados de peligro o situaciones irregulares.
Comparativo por tipo de infracción cometida por menores en el DF y el resto del país, enero-diciembre de 2004 (valores absolutos y relativos)
Tipo de Infracción Robo Faltas administrativas D elitos sexuales D elitos contra la salud Contra la vida e integridad de la personas Otras infracciones Total Infracción Total de Infracciones D istrito Federal 82.0% 3,479 119 3.0% 2.5% 93 208 2.0% 320 10.5% 4,219 100%
Total de infracciones en el D.F

Entidades federativas 41% 18,608 13,414 29% 1,824 4% 6% 2,833 4,545 10% 4,369 10% 45,593 100% Total de infracciones en las entidades federativas 41,374 91%

4,219

9%

Fuente: Registro Nacional de Menores Infractores del Consejo de Menores Federal, Dirección Técnica.

Dicho en otras palabras, en términos cuantitativos significa que una de cada tres infracciones corresponde a faltas de este tipo, lo que se traduce en que si para el 2004 hubo un ingreso total de 45 mil 953 jóvenes en el país, descontando el 30 por ciento a esa cantidad nos queda un total de 31 mil 915 jóvenes, que son los que realmente violaron la ley penal (Navarro, 2005). Y para las niñas, ¿cómo incide la visión tutelar de la vulnerabilidad social? Un indicador sobre la discriminación que sufren las niñas en conflicto con la ley bajo el régimen tutelar, es la distribución por sexo que se observa, respecto a las infracciones cometidas por los menores presentados ante las autoridades responsables de sancionarlos. Si observamos esa distribución para las niñas en el 2004, los datos revelan que: • El primer lugar lo ocupan las infracciones relacionadas con la protección o los estados de peligro. Estos datos también revelan que, en

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la mente judicial, las niñas son sujetas con mayor frecuencia que los varones a intervenciones de carácter asistencial –aquí los encargados de impartir justicia parten del concepto de que las mujeres requieren mayor protección que los varones–. • El segundo lugar lo ocupan las faltas contra la moral, revelando la desigualdad en el tratamiento que la justicia da a los comportamientos femeninos. Por ejemplo, a las niñas presentadas ante la autoridad por faltas a la moral se les juzga no por lo que hicieron, sino por lo que el juzgador espera de su comportamiento, de acuerdo con los cánones morales que definen socialmente cuál es la conducta adecuada para el sexo femenino y masculino. Y de acuerdo con estas creencias, se piensa que se debe sancionar más firmemente a una adolescente que se besa con su novio en el parque, que al varón en igualdad de circunstancias, porque este comportamiento en la mujer –no así en el hombre– resulta “moralmente inapropiado”. • Una última observación. La infracción que se encuentra en primer lugar cometida por los varones adolescentes, es la que atenta contra la libertad sexual y la integridad de las personas; éstas, son conductas que han sido construidas por la sociedad, como atributos de la masculinidad adolescente.

Faltas cometidas por las niñas en orden de importancia (de acuerdo a frecuencias relativas)a) 1. Por protección o estados de peligro 5. Contra la libertad y las garantías sociales 2. Contra la moral y las buenas costumbres 6. Contra la seguridad de las personas 3. Contra la moral y la integridad corporal 7. Contra la salud 4. Contra el Estado 8. Contra el patrimonio 9. Faltas administrativas Faltas cometidas por los varones en orden de importancia (de acuerdo a frecuencias relativas) b) 1. Contra la libertad sexual 6. Contra la seguridad de las personas 2. Contra la integridad 7. Contra la libertad y las garantías sociales 3. Por faltas administrativas 8. Contra el Estado 4. Contra el patrimonio 9. Contra la vida y la integridad corporal 5. Contra la salud 10. Contra la moral y las buenas costumbres

a) y b)

Fuente: Datos del Consejo de Menores Federal, para el 2004.

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En ese sentido, el Comité recomienda que el Estado Parte refuerce los programas de formación pertinentes para jueces, profesionales y el personal que trabaja en la justicia de menores En suma, sí es importante que los regímenes tutelares actuales se acerquen al espíritu de la Convención y sancionen, dentro del sistema de justicia penal para adolescentes, sólo a aquéllos que realicen conductas consideradas delitos, y dejen de criminalizar, bajo el cobijo de las leyes tutelares, a los niños en condiciones de pobreza y orfandad social – principalmente, a las mujeres–. Esta criminalización ha sido señalada por diversos autores como violatoria de los derechos de la infancia. Sin dejar de reconocer que es muy importante la transición de un régimen tutelar a uno de protección integral de los derechos de las niñas y adolescentes en conflicto con la ley, me interesa puntualizar que también es de vital importancia cambiar, a la par, las mentalidades de nuestros jueces, abogados, y demás trabajadores que integran el sistema de justicia de menores –por ejemplo, en relación a los prejuicios relacionados con el comportamiento antisocial de hombres y mujeres–. Si este cambio cultural no se realiza, estaremos frente a la creación de un nuevo sistema que nace distorsionado, como un sujeto maltrecho que tiene un cuerpo legal de justicia penal juvenil que resulta incompatible con su corazón y su cerebro tutelar. En relación a los centros de reclusión para las niñas y adolescentes, el Comité recomienda al Estado parte: 1) Que garantice el mejoramiento de las condiciones de los niños y las niñas que viven en las cárceles y en los centros de detención; 2) Que se cerciore que la privación de la libertad se utilice sólo como último recurso. 3) De conformidad con las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, mejor conocida como Reglas de Beijing, que otorgue a la delincuente juvenil privada de su libertad, atención especial en lo que atañe a sus necesidades y problemas personales: “en ningún caso recibirá menos cuidados, protección, asistencia, tratamiento y capacitación que el joven delincuente” (inciso 26.4).

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De acuerdo con la CNDH, para el 2004 existían en el país 175 mil 253 reclusos adultos, de los cuales 4 mil 753 eran menores privados de su libertad, y de éstos sólo 257 eran niñas y adolescentes mujeres, es decir, únicamente el 6 por ciento. En opinión de los expertos, las adolescentes privadas de su libertad enfrentan situaciones de discriminación –por medio de de prácticas de reclusión, de los tratamientos recibidos, y de las condiciones materiales y psicológicas en las que están recluidas–. Algunas de éstas son:1 • Los recursos financieros existentes tienden a destinarse prioritariamente a las escuelas de tratamiento para varones. • Los espacios de reclusión de las niñas son tradicionalmente apéndices de las instalaciones varoniles, y al no estar originalmente habilitados para las mujeres, no resultan aptos para satisfacer sus necesidades. • En la mayoría de las entidades federativas se viola el derecho de las niñas a estar recluidas en lugares diferentes de los de los hombres. • Al no establecerlo la ley, se viola también la disposición de los ordenamientos internacionales que sugiere que las niñas recluidas deben ser atendidas en los centros de tratamiento por personal femenino. • Los tratamientos aplicados a las mujeres dentro de los centros contienen actividades sexistas que en poco contribuyen a su capacitación para el trabajo –talleres de bordado, peluche, macramé, etcétera–, entre otras violaciones. Por otra parte, en relación a los marcos legales tutelares o garantistas se observa que:

Estas recomendaciones fueron tomadas, entre otros, de los documentos siguientes: “Convención sobre los Derechos del Niño”, “Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México”, “Análisis comparativo de las normas estatales sobre justicia penal en México y las normas internacionales que regulan la materia”, “Informe especial sobre la situación de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de la república mexicana”, “Los derechos de las Niñas y los Niños. Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México” y “Un México apropiado para la infancia y la adolescencia. Programa de Acción 2002-2010”.

1

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• Los reglamentos de los centros de tratamiento generalmente no establecen la atención médica necesaria para las niñas, como la ginecológica u obstétrica, o bien pediátrica, para el caso de que las adolescentes vivan con sus hijos durante el tratamiento interno. • Los reglamentos de los centros de tratamiento no incluyen el derecho de las adolescentes en conflicto con la ley a tener visitas íntimas, aún si son cónyuges o concubinas, lo que también ocurre con los menores infractores. • Existe una ausencia de políticas sociales y de normatividad con perspectiva de género que responda a las necesidades pedagógicas, psicológicas y productivas de las reclusas, una vez que han abandonado los centros de tratamiento. Además, respecto de las condiciones en que se desarrollan los hijos de las reclusas adolescentes encontramos que: • Las condiciones de los hijos de las reclusas adolescentes no están reguladas en ninguno de los centros del país. • Los centros de tratamiento carecen de la infraestructura adecuada para albergar a los hijos de las reclusas. • Por la falta de reglamentación en la materia, los niños recluidos con sus madres en los centros de tratamiento son vistos como una carga para los sistemas carcelarios, lo que los hace víctimas de discriminación y malos tratos.

EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Tomando en cuenta los Artículos 37, 39 y 40, y otras normas pertinentes como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de su libertad, el Comité recomienda al Estado Parte: a) Se cerciore que la privación de libertad se utiliza sólo como último recurso.

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b) Que conciba soluciones distintas a la privación de la libertad. HALLAZGOS ÚTILES PARA HACER DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA LA PIEDRA DE TOQUE DEL NUEVO
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL CON VISIÓN DE GÉNERO2

En el caso de las niñas en conflicto con la ley, aplicar penas alternativas a la de privación de la libertad es viable, ya que la evidencia empírica demuestra que las niñas y adolescentes infractoras tienen índices de reincidencia muy bajos y no cometen, en su mayoría, delitos graves; y aún cometiéndolos –como en el caso de homicidio–, las causas no responden a conductas criminales peligrosas, sino a condiciones específicas –pobreza extrema o violencia doméstica–, que bajo otros marcos legales son considerados como atenuantes del delito. En una investigación realizada por la Dirección Técnica del Consejo de Menores, se estudiaron los homicidios cometidos por niñas adolescentes, en 1994, 2002 y 2003, encontrándose que en el 87 por ciento de los casos la menor mató, como diría Rosario Castellanos, “lo que ama”; es decir, en primer lugar, a su hijo o hija (el 26 por ciento), en segundo lugar a su amante (el 20 por ciento) y las cifras indican con el mismo porcentaje, en tercer lugar, a su madre, a sus hermanos, a su novio y a sus parientes por afinidad (el 7 por ciento para cada categoría).
Tipo de relación de la víctima y la menro homicida (1994, 2002-2003)
( , ) Tipo de Relación Mamá Hermano putativo Hermana putativa Hija Hijo Yerno, nuera, cuñado o cuñada Esposos Amantes Novios Vecino Conocido de vista Total 1 1 1 2 2 1 1 3 1 1 1 15 Total 7% 7% 7% 13% 13% 7% 7% 20% 7% 7% 7% 100%

Fuente: Dirección Técnica del Consejo de Menores Federal. Investigación realizada por Estanislao Chávez, Paola Galindo, Lizbeth Hernández y María de la Luz Martínez.
2

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Tipo de relación de la víctima y la menro homicida (1994, 2002-2003)
( , ) Tipo de Relación Mamá Hermano putativo Hermana putativa Hija Hijo Yerno, nuera, cuñado o cuñada Esposos Amantes Novios Vecino Conocido de vista Total Total

13

87%

2 15

13% 100%

Fuente: Dirección Técnica del Consejo de Menores Federal.

Los motivos que las menores tuvieron para cometer estos delitos están muy lejos de ser parte de las actividades del crimen organizado o de circunstancias delincuenciales, como lo muestra el siguiente cuadro:
Circunstancia que propició el hecho homicida (1994, 2002-2003)
Circunstancia Actividades del crimen organizado1 Venganzas personales2 Pleitos entre vecinos Imprudencial Motivos familiares3 Circunstancias delincuenciales4 Altercados personales de origen trivial5 Problemas con la autoridad6 Motivos familiares y altercados personales Venganzas personales y motivos familiares Se desconoce la circunstancia Total 1 Sicario, ajuste de cuentas, etc.
2 3 4

Total

% 0%

3 1 6 1 1 2 1 15

20% 7% 0% 40% 7% 7% 0% 13% 7% 0% 100%

Amenazas, pasionales, etc. Embarazos no deseados, celos, otros problemas familiares, etc. Robo, violación, etc. 5 Me vio feo, agresiones verbales, señas obscenas, etc. 6 Mata policias, etc.

Fuente: Dirección Técnica del Consejo de Menores Federal.

En el caso de las menores que reinciden, las investigaciones han demostrado que muchas de las conductas de las jóvenes llamadas “reiterantes”,

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contrario a los que pudiera suponerse, son infracciones leves o violaciones a las reglas que rigen el “buen comportamiento”, que en otros ordenamientos son tratadas como infracciones cívicas y no judiciales. Otras conductas responden a lo que se ha llamado la “criminalizacion de la pobreza”, es decir, la detención y sanción de las niñas por encontrarse en situación de calle, de vagancia, por consumir drogas o por prostituirse, entre otras. Todos ellos problemas que, de acuerdo con la legislación internacional, deberían ser abordados desde el punto de vista de la asistencia social –de la prevención primaria o secundaria– y no con una visión represiva. El problema de la delincuencia juvenil femenina no se ha agravado en la última década, debilitando con ello el clamor de las voces autoritarias que asumen que las mujeres –debido a la liberación femenina– participan más en la vida delictiva del país (Navarro, 2005). Las cifras del Distrito Federal para la década de 1993 al 2003 demuestran una tendencia decreciente en materia de participación femenil, de acuerdo con las infracciones denunciadas ante el Consejo de Menores Federal. Finalmente, una aportación cualitativa al estudio de la delincuencia femenil juvenil: la investigación nos ha llevado a conocer que aún y cuando las mujeres adolescentes participen en delitos que comete el crimen organizado, sus roles son muy secundarios. Por ejemplo, en el caso de robos, las niñas y jóvenes son las que llevan la comida a quienes cuidan las bodegas donde se guarda la mercancía; en el caso de los secuestros, realizan las mismas funciones, y en los casos de venta de droga, ellas participan en la comisión de estos delitos sólo en calidad de “burras”. Por otra parte, tampoco existe evidencia para sostener que el número de niñas reclutadas para este tipo de delito ha aumentado en la última década. Con base en lo anterior, pregunto, ¿para qué se quiere privar de la libertad a las niñas y jóvenes que violaron la ley penal, si todas ellas, en su mayoría, podrían –si las leyes de sus estados son elaboradas por mentes inteligentes y sensibles, que tomen en cuenta los hallazgos de los especialistas en la problemática delictiva–, acogerse al principio de intervención mínima y, entonces, compurgar su pena en el seno de su familia y su comunidad? Para concluir me gustaría invitar a todos los involucrados en la tarea de crear un Sistema Nacional de Justicia penal Adolescente a no caminar a ciegas, a no caminar, ya sea en el terreno legislativo o en otros terrenos,

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sin escuchar a los especialistas y a los estudiosos de la materia, quienes tienen datos duros o conocen cualitativamente la delincuencia juvenil, porque en este rubro, nuestras mentes están llenas de mitos, y no pocas veces, en su nombre, se hace política pública: que si la delincuencia juvenil ha aumentado de manera alarmante en la última década; que si los jóvenes cometen cada día delitos más graves; que si la mayoría de ellos ya son presas del crimen organizado. Y repito, en su nombre florecen las opciones autoritarias para detener al “tigre de papel” que es la delincuencia juvenil. El libro El principio de intervención mínima3 que hoy se ha repartido entre ustedes, es una contribución a la desmitificación de la delincuencia juvenil. Los hallazgos sugieren que este principio navega con vientos favorables en el mar de los delitos cometidos por los menores infractores. Aunque en las mentes catastrofistas, lejos parecen aquellos días en que la delincuencia estaba representada por Oliver Twist, personaje creado por el autor inglés Charles Dickens. Oliver Twist y su banda eran adolescentes pobres y abandonados, pequeños amantes de lo ajeno, que vivían de robar carteras en la vía pública y de cometer robos en las casas ubicadas en las colonias privilegiadas de Lóndres. Otro de los personajes de esta obra era el nefasto señor Fagin, quien exigía a los muchachos el producto de sus hurtos, y los mantenía cautivos mediante prácticas de maltrato físico y abuso psicológico. A los jóvenes que delinquen, en las mentes autoritarias, no se les imagina más como Oliver Twist, sino como agentes del crimen organizado, como jóvenes que venden droga en los barrios, al menudeo o al mayoreo, o como sujetos que se venden al mejor postor para cometer asesinatos a mansalva, sin el menor remordimiento y sólo por placer o como fruto de la descomposición social que genera el narcotráfico. Se ha dicho mucho acerca de que estos jóvenes son reclutados por miembros de bandas de secuestradores, del tipo de la formada por Daniel Arizmendi, “el Mocha orejas”, en cuyas garras las víctimas terminaban perdiendo el dedo pulgar o meñique, o una oreja, y esa parte de su cuerpo era enviada a sus familiares como un mecanismo de presión cruel para acelerar el pago del rescate. ¿Son los jóvenes infractores de nuestro país como Oliver Twist, pequeños delincuentes atrapados en la orfandad
3 La autora se refiere al libro Verónica Navarro. El principio de intervención mínima, Secretaría de Seguridad Pública Federal, Consejo de Menores, México, julio de 2005, 132 pp. [nota del editor].

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urbana o rural, o son como sugiere el imaginario social, brazos arteros del crimen organizado? En México, gran parte de la delincuencia juvenil toma, en su etiología delictiva, el espíritu de Oliver Twist y su conducta antisocial responde a problemas que tienen que ver más con la prevención del delito primaria y secundaria, que con soluciones punitivas como la privación de la libertad. Dejemos que los aires innovadores y renovadores de la Convención sobre los Derechos del Niño refresquen nuestras leyes, que sean un baño de agua fresca para nuestros rostros y formas de pensar y, lo que es más importante, filtren nuestra realidad social.

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BIBLIOGRAFÍA - “Adolescentes: muchos prejuicios y pocas políticas públicas”, en Periodismo social: http://www.periodismosocial.org.ar/area_infancia_informes.cfm?ah=146 - “Continúan deteniendo a menores de edad”, en periódico El Siglo de Torreón, 16 de mayo de 2005; edición electrónica: http://www.elsiglodetorreon.com.mx/estados/seccion/durando/nID/ 149101/?print=1. - “Convención sobre los Derechos del Niño”, en Prevención. Tu mejor opción, publicación mensual editada y distribuida por la Dirección General de Prevención y Tratamiento de Menores, Órgano Administrativo Desconcentrado, Prevención y Readaptación Social, México, núm. 5, mayo de 2002. - Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2003, 1ª. edición. Fernández, David. Malabareando. La cultura de los niños de la calle, Centro de Reflexión Teológica/ Centro de Reflexión y Acción Social/ Universidad Iberoamericana, México, 1993, 242 pp. - García Espinosa de los Monteros y Dilcya Samantha. Análisis comparativo de las normas estatales sobre justicia penal en México y las normas internacionales que regulan la materia, Colección Jurídica Género e Infancia, UNICEF, México, diciembre de 2002. - “Informe especial sobre la situación de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de la república mexicana”, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 8 de julio de 2003. - “Informe de México al Comité sobre los Derechos de los Niños. Medidas adoptadas en el período 1998-2004“, Secretaría de Relaciones Exteriores, México, 2005, 53 pp. - Navarro, Verónica et al. El Principio de intervención mínima. El Tratamiento en externación y la reiterancia infractora. El caso del Distrito Federal, Secretaría de Seguridad Pública Federal, México, 2005, 132 pp. - “Los derechos de las Niñas y los Niños. Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México”, Comité de los Derechos del Niño, 22° periodo de sesiones, 10 de novembre de 1999. - “Un México apropiado para la infancia y la adolescencia. Programa de Acción 2002-2010”, SEDESOL/ SEP/ SSA, México, 2002, 116 pp.

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO Y LOS PRINCIPIOS BÁSICOS
EN MATERIA DE JUSTICIA JUVENIL

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JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO

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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL *
Juan José Gómez Camacho

Desde la adopción y ratificación casi universal de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) en 1990, los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU) han modificado su legislación interna, en materia de justicia juvenil, para garantizar los derechos de los niños establecidos en la convención y otros instrumentos internacionales. En países donde han tenido lugar esas reformas legislativas, se han llevado a cabo los primeros pasos hacia un mayor reconocimiento de los derechos de los niños. No obstante, las diferencias entre la legislación y la práctica son abundantes. Muchos niños no tienen acceso al debido proceso, son detenidos en condiciones degradantes o sujetos a violencia por parte de guardias y policías, y algunos son condenados a la pena de muerte. Alrededor del mundo, las principales críticas hechas a los sistemas legales se refieren a las fallas sobre el acceso a la justicia para los menores ya que, por lo general, dichos sistemas no garantizan la representación legal del menor1 o violan el principio internacional que indica que la privación de su libertad debe ser una medida de último recurso y por el menor tiempo posible.2
* El autor es actualmente Embajador de México en Singapur, fue Director General de Derechos Humanos y Democracia de la SRE, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. 1 Cfr. en este sentido la obligación contenida en el Artículo 37 (a) de la Convención de los Derechos del Niño (CDN). 2 Cfr. en este sentido el Artículo 37 (b) de la CDN; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores; las Directrices de las Naciones

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En diversas partes del mundo se han documentado casos en los que las condiciones de detención de los menores son deplorables y constituyen flagrantes violaciones de los derechos humanos. En dichos lugares, los menores son sujetos al uso de fuerza excesiva, reciben inadecuados cuidados de salud física y mental, y casi no son provistos de educación. Esos menores constantemente son ubicados en instalaciones junto con los adultos, exponiéndolos a abusos físicos y sexuales. A continuación se presentan los principios internacionales generales en materia de justicia penal para menores, los cuales encuentran su fundamento en la CDN, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos,3 las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)4 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).5 Todas las normas señaladas contienen previsiones contra la discriminación, hacen énfasis en la reintegración social de los menores infractores y subrayan la importancia de tener personal capacitado para el tratamiento de los menores infractores en los sistemas de justicia, así como en los programas y acciones de política gubernamental. Cabe señalar que los órganos internacionales de derechos humanos, en particular los del sistema interamericano, han analizado y sancionado casos en los que se presume la falta de cumplimiento por parte de los Estados en materia de protección de los menores en conflicto con la ley.6

Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil; y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. 3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 1955), y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977 4 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en noviembre de 1985. 5 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1990. 6 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1991, indica que “Un niño privado de su libertad no deberá estar en establecimientos de adultos. El sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de una carrera delictuosa, puesto que así como la prisión aplica programas para corregir a los infractores, también pone en práctica mecanismos que solidifican la delincuencia”.

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A. EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Tanto la CDN como otras normas internacionales se sustentan en el principio del interés superior del niño, haciendo énfasis en el respeto a la dignidad de los menores privados de la libertad debido a causas penales o administrativas. En ese sentido, las Reglas de Beijing establecen como objetivos de los sistemas de justicia para menores, el bienestar de éstos y el “principio de la proporcionalidad”, que restringe las sanciones punitivas y se expresa principalmente mediante la fórmula que indica que el autor ha de llevarse su merecido según la gravedad del delito, y delimita el alcance de las facultades discrecionales de modo que los que adoptan determinaciones puedan tomar las medidas que estimen más adecuadas en cada caso particular.

B. DERECHOS DE LOS NIÑOS EN RELACIÓN CON
LA PRIVACIÓN DE SU LIBERTAD

Antes de la adopción de la CDN, en 1989,7 en el seno de las Naciones Unidas se elaboraron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, una serie de lineamientos que establecen las condiciones básicas que deben satisfacer los centros de detención. A pesar de contener algunas previsiones aplicables a los menores recluidos en los centros de detención,8 el enfoque principal se dirige a los adultos. Posteriormente, para combatir los abusos a los que están expuestos los menores infractores y mejorar los sistemas de administración de justicia orientados hacia los menores en conflicto con la ley, la comunidad internacional ha desarrollado una serie de instrumentos y normas en las que se enuncian los principios y obligaciones de los Estados.

La Convención entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. México se adhirió a dicho instrumento el 26 de enero de 1990, depositando el instrumento de ratificación correspondiente el 21 de septiembre de 1990. 8 El párrafo 21.1 de esas reglas señala que los reclusos jóvenes, y otros cuya edad y condición física lo permitan, recibirán durante el periodo reservado al ejercicio educación física y recreativa. El apartado C, relativo a la prisión preventiva, indica en su párrafo 85. 2) que los acusados jóvenes serán mantenidos separados de los adultos y, en principio, serán detenidos en establecimientos distintos.

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Dentro del Sistema Interamericano, si bien no existe un mecanismo o instrumento específicamente enfocado hacia el tratamiento de los menores en conflicto con la ley, la Convención Americana dispone en su Artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Asimismo, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos existe la Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de la libertad en las Américas, cuyo mandato incluye informarse sobre la situación de todo tipo de personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión en los Estados miembros, por cualquier fuente fidedigna de información, independientemente de la edad, sexo o condición de encarcelamiento o privación de la libertad; y visitar los lugares de detención o centros de privación de la libertad para menores de edad, aun sin previo aviso a las autoridades carcelarias. Derivado de lo anterior, se identifican los siguientes derechos del menor en relación con la privación de su libertad.

• DERECHO A SER UBICADO EN INSTALACIONES
SEPARADAS DE LOS ADULTOS

Todo niño privado de la libertad debe estar separado de los adultos,9 a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño. Dentro del Sistema Interamericano, en 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos resolvió respecto de un caso sobre menores detenidos en Honduras, relativo a la detención ilegal de niños callejeros y su envío a la cárcel central de Tegucigalpa –donde fueron ubicados en celdas junto con adultos–, que a partir de enero de 1995 la detención de menores en centros penales para adultos se había dado con la anuencia total del Estado. La Comisión recomendó al Estado hondureño que adoptara diversas medidas, entre las que se incluye completar la investigación, procesar y
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Cfr. por ejemplo, el Artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual señala que cuando los menores puedan ser procesados, deben estar separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados.

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sancionar a los funcionarios públicos responsables de ordenar o consentir la práctica consistente en internar a menores de edad en centros penales para adultos, y a aquellos que, desobedeciendo órdenes expresas, dieron continuidad a la misma. Asimismo, se recomendó reparar los daños producidos por las violaciones identificadas, incluyendo el pago de una indemnización compensatoria a los menores que estuvieron detenidos con adultos en los centros penales de Honduras.

• MANTENER CONTACTO CON SU FAMILIA Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos establecen que el menor sometido a detención tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y visitas, salvo circunstancias excepcionales.

• NO SER PRIVADO DE SU LIBERTAD DE
MANERA ARBITRARIA O ILEGAL

La Convención de los Derechos del Niño, como medida de protección, establece que ningún menor sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente; para ello la detención, el encarcelamiento o la prisión de un menor debe llevarse a cabo de conformidad con la ley y utilizarse sólo como medida de último recurso, y durante el periodo más breve que proceda.

• NO SER SOMETIDO A TORTURA O MALOS TRATOS. NO SER
CONDENADO A LA PENA CAPITAL NI A PRISIÓN PERPETUA

El Artículo 37 de la Convención establece la obligación de los Estados Parte de velar porque ningún niño sea sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni imponer la pena capital10 ni la prisión perpetua, sin posibilidad de excarcelación, a delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
Cfr. Reglas de Beijing, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 6, párrafo quinto.
10

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Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, (Directrices de Riad), establecen que los gobiernos deberán promulgar y aplicar leyes que prohíban la victimización, los malos tratos y la explotación de los niños y jóvenes, así como su utilización para actividades delictivas. Asimismo, con el fin de impedir que la estigmatización, victimización y criminalización de los jóvenes prosiga, las Directrices señalan la obligación de los Estados de promulgar leyes que garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni sea sancionado cuando lo comete un adulto, se considere delito ni sea objeto de sanción cuando es cometido por un joven. Por su parte, las Reglas de Beijing prohíben de manera explícita la aplicación de penas corporales.11

• DERECHO A LA UTILIZACIÓN DE MEDIDAS SUSTITUTORIAS El Artículo 37 de la Convención establece los derechos mínimos que deben garantizarse para los menores en conflicto con la ley, además de otras previsiones como la realización de medidas apropiadas para promover la elaboración y aplicación de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los menores infractores, en particular respecto de las medidas sustitutorias para su tratamiento. Por lo que se refiere al último punto, la visión internacional sobre el tratamiento de los menores infractores se ha modificado, dando mayor importancia a la utilización de medidas sustitutorias, toda vez que la aplicación de sanciones de tipo carcelario han demostrado claramente su ineficacia. Dichas medidas incluyen la supervisión estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un hogar o a una institución educativa.12
11

De acuerdo con el Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 12 Las Directrices de Riad señalan que los criterios para autorizar una intervención oficial de esta índole deberán definirse estrictamente y limitarse a las situaciones siguientes: cuando el menor haya sufrido lesiones físicas causadas por los padres o tutores; cuando haya sido víctima de malos tratos sexuales, físicos o emocionales por parte de los padres o tutores; cuando haya sido descuidado, abandonado o explotado por los padres o tutores; cuando se vea amenazado por un peligro físico o moral debido al comportamiento de los padres o tutores; y cuando se haya manifestado en el propio comportamiento del menor

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• DERECHOS ESPECÍFICOS: ACCESO A SERVICIOS BÁSICOS, SALUD, EDUCACIÓN, RESPETO A LA INTIMIDAD En 1990 se adoptaron las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad, las cuales sostienen como perspectiva fundamental que el sistema de justicia de menores debe respetar los derechos y la seguridad de los menores, y fomentar su bienestar físico y mental. Las Reglas establecen lineamientos respecto al trato y los derechos de los menores detenidos, ya sean sentenciados o en prisión preventiva, así como las condiciones que deben existir en los centros de detención para garantizar el respeto de sus derechos humanos, incluyendo servicios médicos, acceso a servicios básicos, respeto a su intimidad y derecho a la educación.

• PROHIBICIÓN DEL RECURSO A INSTRUMENTOS DE COERCIÓN
Y A LA FUERZA CON CUALQUIER FIN

Las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad establecen la prohibición del recurso a instrumentos de coerción y a la fuerza con cualquier fin. Asimismo, delimitan los procedimientos disciplinarios que pueden ser aplicados en los centros de detención para menores.

• ESTABLECIMIENTO DE UNA EDAD PENAL MÍNIMA El Artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño señala la obligación de los Estados de establecer una edad penal mínima.

un grave peligro físico o psicológico para él mismo y ni los padres o tutores, ni el propio menor, ni los servicios comunitarios no residenciales puedan hacer frente a dicho peligro por otro medio que no sea la reclusión en una institución.

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C. DERECHOS PROCESALES DEL MENOR En materia de administración de justicia para menores, se han establecido los siguientes derechos de los menores sometidos a proceso legal.

• RESPETO DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES
EN EL PROCESO JUDICIAL

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), hacen énfasis en el respeto de los derechos de los menores en todas las etapas del proceso judicial, tales como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos, y el derecho de apelación ante una autoridad superior. Parte importante de las Reglas de Beijing son los Principios rectores de la sentencia y la resolución, de acuerdo con los cuales la decisión de la autoridad competente se ajustará en los casos de menores infractores. Dichos principios incluyen el estudio cuidadoso antes de la imposición de restricciones a la libertad personal del menor, reduciéndolas al mínimo posible y sólo en los casos en que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona, o por la reincidencia al cometer otros delitos graves, y siempre que no haya otra respuesta adecuada. La CDN señala en su Artículo 11 el derecho del menor a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. En el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se analizó el Caso del Instituto de Reeducación del Menor contra el Gobierno de Paraguay. En esa ocasión, en 2004, la Corte emitió una sentencia relativa a las condiciones de detención del Instituto. La Corte decidió, en consulta con la sociedad civil, que el Estado debía realizar, en el plazo de seis meses, un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional y una declaración que contuviera la

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propuesta de una política de Estado de corto, mediano y largo plazo en materia de niños en conflicto con la ley, que fuera plenamente consistente con los compromisos internacionales de Paraguay. Asimismo, determinó que el Estado debía pagar la cantidad total de 953 mil dólares, o su equivalente en moneda nacional del estado, por concepto de daño material, más 2 millones 706 mil dólares, o su equivalente en moneda nacional del estado, por concepto de indemnización del daño inmaterial.

D. PREVENCIÓN DEL DELITO Y REINTEGRACIÓN SOCIAL Un punto esencial en el tratamiento de los menores en conflicto con la ley es promover la reintegración social del niño. En este sentido, las Directrices de Riad hacen hincapié en el principio de que la prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Para ello, las Directrices señalan la obligación de los Estados de formular, en todos los niveles de gobierno, planes generales de prevención que comprendan; el análisis a fondo del problema; reseñas de programas y servicios; facilidades y recursos disponibles; funciones bien definidas de los organismos, instituciones y personal competentes que se ocupen de las actividades preventivas; mecanismos para la coordinación adecuada de las actividades de prevención entre los organismos gubernamentales y no gubernamentales; políticas, estrategias y programas, basados en estudios de pronósticos, que sean objeto de vigilancia permanente y evaluación cuidadosa en el curso de su aplicación; métodos para disminuir eficazmente las oportunidades de cometer actos de delincuencia juvenil; la participación de la comunidad mediante una amplia gama de servicios y programas; la participación de los jóvenes en las políticas y los procesos de prevención de la delincuencia juvenil, incluida la utilización de los recursos comunitarios; y la aplicación de programas de autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a las víctimas. Por su parte, las Reglas de Beijing incluyen medidas de política social para la prevención del delito.

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SITUACIÓN EN MÉXICO En el caso de México, el Comité de los Derechos del Niño13 ha señalado su preocupación porque: a) No todas las leyes federales y estatales se ajustan a los principios y disposiciones de la Convención, especialmente en lo que atañe a la baja edad de la responsabilidad penal; b) La privación de la libertad no se utiliza sistemáticamente como último recurso; c) A menudo se encierra a los niños junto con adultos en las comisarías de policía; d) Los casos se tramitan lentamente; e) Las condiciones en los centros de detención son muy insatisfactorias; f ) Los delincuentes juveniles no tienen suficiente acceso a la asistencia jurídica; g) Las medidas de rehabilitación para los delincuentes juveniles son insuficientes; h) La vigilancia y la supervisión en los centros de detención son insuficientes; i) El personal adiestrado en los centros de detención es limitado. Asimismo, el Comité recomendó al Estado mexicano que: a) Aplique efectivamente un sistema de justicia de menores, conforme con la Convención y con otras normas internacionales conexas; b) Garantice el mejoramiento de las condiciones de los niños que viven en las cárceles y los centros de detención; c) Cree centros para la rehabilitación de los niños que viven en conflicto con la justicia; d) Prohíba el empleo de la violencia por parte de los agentes del orden público; e) Se cerciore de que la privación de la libertad se utiliza sólo como último recurso;
13 Derivado

del Artículo 43 de la Convención de los Derechos del Niño.

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f ) Garantice el rápido acceso a la justicia para los niños en detención preventiva; g) Conciba soluciones distintas de la privación de la libertad; h) Refuerce los programas de formación sobre normas internacionales para los jueces, los profesionales y el personal que trabaja en el ámbito de la justicia para menores. Además, el Comité sugirió que el Estado mexicano estudie la posibilidad de buscar asistencia técnica por parte de, entre otros, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Centro de Prevención del Delito Internacional, el United Nations Internacional Children’s Emergency Fund (UNICEF) y la Red Internacional de Justicia de Menores, por conducto del Grupo de Coordinación sobre Justicia de Menores. Al respecto, el Gobierno de México ha llevado a cabo diversas medidas para atender las recomendaciones del Comité. Sin embargo, aún queda mucho por hacer.

CONCLUSIONES México es parte de los instrumentos internacionales (tanto del Sistema Interamericano como del Sistema de las Naciones Unidas) que velan por proteger los derechos de los menores que han sido privados de su libertad o están en conflicto con la ley. En ese sentido, todas las disposiciones relativas al tratamiento de dichos menores, ya sea dentro de los centros de detención o bajo alguna medida sustitutoria, son aplicables al Estado mexicano, por lo que se requiere llevar a cabo un análisis profundo de las fallas existentes en el sistema de justicia nacional, con el objetivo de garantizar de manera plena los derechos humanos de los menores en conflicto con la ley y mejorar el tratamiento proporcionado a los menores detenidos.

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LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO...

LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO RESPECTO DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL *
Dilcya S. García

La comunidad internacional tuvo que recorre un largo camino para llegar al nacimiento de la Convención Sobre los Derechos de la Niñez. En 1924 la Sociedad de las Naciones adoptó la Declaración de Ginebra, que buscó dar protección humanitaria a la niñez en el contexto histórico de la Primera Guerra Mundial. Posteriormente, en 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración de los Derechos del Niño, que es un decálogo de principios generales que reconoce de forma amplia algunos derechos de la infancia de manera no vinculante para los Estados. Finalmente, el 20 de noviembre de 1989 se adoptó la Convención Sobre los Derechos de la Niñez (CDN), la cual fue gestada durante diez largos años y representa el resultado de un consenso mundial histórico, que realizaron los gobiernos de casi todos los países, para luchar por reconocer y defender de la forma más amplia posible (intersectando todas las culturas y contextos políticos y sociales) los derechos de las niñas y los niños en el mundo entero. Es así como surge la CDN, convirtiéndose en la máxima jurídica de los derechos de la niñez, en virtud de que representa el referente legal supremo al cual tienen que replegarse todos los sistemas jurídicos del mundo (excepto uno) para dar cumplimiento adecuado a dichos derechos. Asimismo, la CDN representa un mínimo ético, puesto que todos los países que la firmaron y ratificaron deben observarla como un piso por
* La autora es Oficial de Reformas Legislativas y Judiciales de UNICEF Mexico, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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debajo del cual no se puede estar. Es decir, la CDN representa un límite inferior sobre del cual los derechos de la infancia pueden (y deben) ser ampliados de manera progresiva, pero jamás regresiva. Una de las fortalezas morales de la CDN es su ratificación casi universal. La enorme conjunción de voluntades, criterios y realidades globales pudieron unirse en un solo documento, en el cual se reconocieron los derechos de la infancia, en un consenso al que le siguió la ratificación de todos los países del mundo, excepto Somalia y Estados Unidos. Es importante decir que Somalia ratificó la Convención en febrero del 2002. Como dice el Dr. Emilio García Méndez, uno de los máximos exponentes de la Doctrina de la protección integral de los Derechos de la Niñez, la CDN es la Revolución Francesa para la niñez doscientos años después. En efecto, los postulados de la Revolución Francesa no fueron enarbolados para todas las personas. Únicamente se reconocieron para los hombres, adultos propietarios, en razón de que, según las tesis de Rousseau, el Contrato Social como tal es imposible de aplicar en el mundo natural, al cual, según sus teorías, pertenecen las mujeres y los niños. En consecuencia, las niñas y niños no se consideran como sujetos de derecho, sino como objetos de protección. Esta postura objetivizante de la niñez se ha ido afinando al paso de los años, tomado un perfil de protección y tutela de los niños, y no de sus derechos. La historia nos marca un sin fin de ejemplos de represión y atentados contra la dignidad de las personas cuando, aún con la mejor de las intenciones, en lugar de proteger derechos se protegen personas. Esto ha ocurrido con el modelo tutelar a través del cual se ha procesado a los adolescentes en conflicto con la ley penal. Los Artículos 37 y 40 de la CDN establecen los lineamientos básicos para la creación de un modelo de justicia penal juvenil. Citando nuevamente al Doctor García Méndez, este tema es tal vez el más nítido de la Convención. No hay que acudir al espíritu de la misma para su interpretación, dado que la letra fría de la CDN deja claramente estipulado el camino que debe seguirse: • Prohibición de tratos inhumanos y degradantes, así como de prisión perpetua o pena de muerte. • Prohibición de detenciones arbitrarias o procesos extrajudiciales. • Todo adolescente privado de la libertad, deberá ser respetado en

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su dignidad, deberá estar separado de los adultos y tener contacto con su familia. • Garantías de debida defensa, derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal, independiente e imparcial, y a una pronta decisión sobre dicha acción. • Que se tenga en cuenta la edad del adolescente para la aplicación de la sanción, misma que en todo momento respetará la dignidad humana del inculpado. • Prohibición de retroactividad de la ley penal en perjuicio del adolescente. • Presunción de inocencia. • Derecho a la información de sus derechos, del delito que se le imputa y del seguimiento del proceso. • Derecho a que la causa seá dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales. • Derecho a que no seá obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo, y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad. • Derecho a apelar la resolución judicial que lo declara responsable del delito. • Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; • Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. • El establecimiento de una edad mínima para ingresar al sistema de justicia penal juvenil, antes de la cual el Estado se compromete a no intervenir de manera alguna. • La privación de la libertad como último recurso y por los delitos más graves, utilizando el trabajo en favor de la comunidad u otras sanciones socioeducativas para sancionar al adolescente.

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México ratificó la CDN en septiembre de 1990, desde entonces el modelo tutelar imperante en nuestro país, contraviene la CDN como Ley Suprema de la Unión. Es importante señalar que el cumplimiento de estas disposiciones no es voluntaria para México, para dar cumplimiento a la Convención, es obligatoria la inmediata erradicación del modelo tutelar. El Sistema de Protección Integral de Justicia Penal Juvenil no es una doctrina innovadora, no es una teoría para la discusión académica, en la cual están, por un lado, los llamados tutelaristas y, por otro, los llamados garantistas. Es una obligación internacional que recae en el Estado mexicano desde tres dimensiones:

1. DIMENSIÓN JURÍDICA Emana de un proceso legislativo, diverso al clásico, que se encuentra fundamentado en los Artículos 89 fracción X y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que estipulan que: - El Ejecutivo Federal firma los tratados internacionales. - El Senado de la República los ratifica. - El Presidente de la República los publica en el Diario Oficial de la Federación, convirtiéndose éstos en ley nacional de producción internacional. Asimismo, el Artículo 133 Constitucional les reviste de su calidad de Ley Suprema de la Unión, que debe ser aplicada por los jueces locales, quienes no pueden alegar su incumplimiento contraponiendo legislación estatal que los contravenga. La Suprema Corte de Justicia de la Nación nunca ha puesto en duda la jerarquía de los tratados internacionales como Ley Suprema de la Unión, sino únicamente su ubicación en la pirámide kelseniana, en referencia a la propia Carta Magna. El último criterio de la Corte señala que los tratados internacionales firmados y ratificados por el Estado Mexicano, sólo se encuentran por debajo de la Constitución y sobre las leyes federales que emanan de la misma y, en consecuencia, de toda la legislación secundaria.

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LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO...

Otra fuente de obligación jurídica de cumplimiento de los tratados internacionales deriva de los propios textos de los mismos. La CDN estipula en su texto que los Estados Partes se encuentran obligados a realizar las reformas conducentes para dar cumplimiento pleno a los derechos reconocidos en ella. Por último, los Artículos 1° y 4° Constitucionales establecen la obligación de respetar todas las garantías a todas las personas, sin importar la edad que ellas tengan, y que los adultos tienen la obligación de proporcionar a los niños el escenario idóneo para que cumplan de manera plena todos sus derechos, lo cual no es otra cosa que el Interés Superior de la Niñez insertado en el texto constitucional.

2. DIMENSIÓN LÓGICA No existe mecanismo de coacción alguno para obligar a los Estados a firmar un tratado internacional. Esta es una decisión soberana que toma cada país. Es por ello que resulta incongruente firmar un tratado internacional que no se tiene la intención de cumplir como Estado.

3. DIMENSIÓN ÉTICA El Interés Superior de la Niñez señala la obligación de los adultos de dar a los niños y adolescentes el espacio de ejercicio de sus derechos. Esto no sólo representa una obligación jurídica, sino ética. Siendo el caso que las niñas y niños dependen de los adultos para ejercer sus derechos, sería poco ético que en vez de dar tal espacio aprovechemos ese poder desigual que actualmente aún impera en las relaciones de niños y adultos, para violar derechos en vez de hacer posible su goce. En este sentido, la ética y la congruencia también están relacionadas con el sistema de justicia penal juvenil. Ha sido poco ético violentar de forma sistemática y en cumplimiento estricto de la ley los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal, estableciendo un régimen especial, sin garantías constitucionales para ellos, bajo el argumento de que hay que protegerlos. De igual forma, ha sido incongruente pensar que es posible enseñar a estos adolescentes, de manera exitosa,

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que hay que respetar los derechos de terceros a partir de la violación de sus propios derechos. Por último, sólo me queda agregar que la reforma al Artículo 18 Constitucional, que establece las bases para crear un sistema de justicia penal juvenil en México, no sólo es importante porque es un cambio benéfico para la democratización de la política criminal en este país, sino porque, ahora que el modelo tutelar dejará de ser un paliativo para la política social a favor de la niñez, quedarán huecos para ser llenados, tanto por las políticas públicas como por la legislación local que se construyó basada en esa realidad que está a punto de convertirse en pasado.

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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...

PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO
PROCESO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL EN MÉXICO *

Miguel Enrique Sánchez Frías

I. INTRODUCCIÓN A partir de 1989, fecha en que se signó la Convención sobre los Derechos de los Niños, se ha intentado modernizar los sistemas de justicia penal de menores en el mundo. En lo que respecta a nuestro país, a pesar de que la justicia penal de menores es una de las áreas más rezagadas dentro del derecho penal, sin embargo, podemos aseverar que en este momento se está dando un gran paso en la integración de un sistema integral de justicia penal juvenil; así tras la reforma constitucional del Artículo 18, que está a punto de concluir,1 se han presentado sendas iniciativas legislativas que pretenden adecuar la normativa a los imperativos dispuestos en los párrafos que se adicionarán al texto constitucional. Sobre este tema, reflexionaremos más adelante. El tema que trabajaré se enfoca a la salvaguarda de las garantías en los procesos que se llevan a cabo respecto de los menores infractores, en especial del debido proceso o garantía de audiencia.

* El autor es Secretario de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. 1 Es importante hacer la precisión de que aún cuando se aprobó la reforma y la adición al Artículo 18 Constitucional por ambas cámaras, para concretarse es necesario que por lo menos la mitad de las legislaturas de los estados la aprueben. Actualmente, más de la mitad de las legislaturas estatales lo han hecho y sólo basta terminar este proceso de escrutinio para hacer la declaración formal.

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MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS

II. EL DESARROLLO DE LA MATERIA A NIVEL INTERNACIONAL Y NACIONAL Estimo pertinente reflexionar brevemente sobre el desarrollo que la materia ha tenido a nivel internacional y nacional. El punto de partida de lo que hoy se denomina justicia penal de menores lo podemos ubicar a partir de la mitad de la década de los ochenta, a través de los esfuerzos de la ONU para poner este tema en la agenda del debate internación.2 A partir de ese año se elaboraron instrumentos normativos que tenían como objetivo establecer la justicia de menores como parte del desarrollo interno de cada nación; entre estos documentos, destacan por su importancia, los siguientes: las Reglas de Beijing para la Administración de Justicia de Menores; las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil; las Reglas para la Protección de Menores Privados de Libertad; y especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en la ciudad de Nueva York en 1989, y ratificada por nuestro país el 21 de septiembre de 1990. Los documentos antes apuntados son el primer antecedente de la regularización de la situación de los menores, los cuales hasta esa fecha no contaban con normas claras sobre su situación frente al derecho penal. Así, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, se adopta un modelo de protección garantista respecto de los derechos en materia penal de los menores infractores. A partir de este modelo de protección garantista, y siempre con el afán de preservar el interés superior de la infancia como valor insuperable de dicho modelo, entendido éste como garantía frente al poder coactivo del Estado, se concibe un sistema de responsabilidad juvenil, o de adolescentes basados, en los conceptos del derecho de mínima intervención o sistema garantista de derecho de justicia juvenil. En la Convención se define que son sujetos de la aplicación de este sistema las personas menores de 18 años de edad, de conformidad con lo previsto en el artículo primero de la misma, sin embargo, de acuerdo con las condiciones propias de cada región, este elemento podría variar.
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Es importante destacar que una de las conclusiones de los trabajos de la ONU ese año, respecto del tema que nos ocupa, fue declarar que la justicia penal de menores debería administrarse en el marco general de justicia social, de manera que contribuya a la protección integral de niñas, niños y adolescentes, y al mantenimiento del orden pacífico de toda sociedad.

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En este contexto, de acuerdo con las necesidades de cada país esta edad varía, como el caso México, en el que cambia al interior del propio estado nacional. En cuanto a los límites inferiores, hay que señalar que la normativa mexicana prevé que a partir de los 12 años las personas menores se consideran menores adolescentes y antes de esa edad se considerarán niños y niñas, a los cuales no se les aplican las reglas de los sistemas de justicia penal juvenil, por ser inimputables.3 Así, las normas positivas garantizan que en el caso de los niños y niñas menores de 12 años, por grave que sea la conducta tipificada en las leyes como delito que por ellos sea cometida, el Estado ha renunciado absolutamente a imponerles cualquier sanción de privación de libertad. En el caso de los adolescentes, la principal garantía que les es propia respecto del proceso penal, es que cuando cometan una conducta que esté descrita en la ley penal como delito, éstos sean juzgados por tribunales específicos, con procedimientos específicos, y que la responsabilidad, por tanto la sanción, del adolescente por el acto cometido, se exprese en consecuencias jurídicas distintas de las que se aplican enel sistema penal propio de los adultos. En este mismo sentido, debe considerarse el derecho de los menores a que la sanción que les sea aplicada, esté dotada de contenido educativo, sin perder de vista que las medidas de orientación, protección y tratamiento deberán estar claramente determinadas en la calidad y en la cantidad, y que es improcedente y contrario a derecho el que se habilite una sanción que exceda el criterio de proporcionalidad por el acto cometido. Fundamentalmente, el procedimiento debe seguir las pautas del modelo acusatorio, por oposición a los procedimientos del modelo inquisitivo vigentes en los sistemas tutelares. El desarrollo de la materia en el derecho nacional comienza por la exclusión progresiva de los menores en el proceso penal conforme se elevó la edad penal: 15, 16, y 18 años. Una vez que las personas menores de 18 años se encontraron fuera de la regulación penal, fue necesario crear un derecho especializado para los menores de 18 años. En éste figuraron tres capítulos básicos: comportamientos que determinan la aplicación de ese Derecho especial, al que se
3

Cfr. Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

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quiso dar naturaleza tutelar; órganos y procedimientos que intervienen para la “corrección de menores infractores”; y medidas aplicables a estos sujetos, diferentes en calidad y cantidad de las previstas para los adultos delincuentes. Esas medidas se dividieron en dos grandes rubros, no sin cierta discrecionalidad: por un lado, internamiento en centros de rehabilitación y, por otro, tratamiento en libertad, con entrega a la familia propia del sujeto o a una familia sustituta. Con la reforma de 1964 al Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece el siguiente texto: “La Federación y los gobiernos de los estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de menores infractores”. Surge de esta forma en el derecho constitucional mexicano el concepto de “menor infractor”, deslindado del adulto delincuente. La materia obedecería a la estructura general del orden jurídico mexicano sobre conductas antisociales. La noción de “tratamiento” cobra auge en el ámbito penal y en sus colindantes: se trata de actuar sobre el sujeto para contrarrestar los factores causales del delito. En la época de mayor desarrollo de ese criterio en México, fue expedida la ley que creó los Consejos Tutelares para Menores Infractores, de 1973. El párrafo cuarto del Artículo 18 Constitucional previene que la Federación y los estados establecerán instituciones especiales para el tratamiento de “menores infractores”. Esa disposición regula el régimen de ejecución de sentencias, lo que presupone que el estatuto de las garantías procesales en materia penal se instituye, fundamentalmente, en el Artículo 20 de la propia Constitución. Particularmente, para el caso de nuestro sistema jurídico, hay obligaciones que nos impone el derecho internacional en esta materia, las cuales, conforme al Artículo 133 de nuestra Carta Magna, forman parte del orden jurídico nacional. En lo que respecta a los tratados internacionales sobre el tema de los menores infractores, en la Convención sobre los Derechos de los Niños, lo que en especial se trata de proteger son los derechos humanos, ya que los menores son la parte más sensible y vulnerable de todas las sociedades.4
Para mayor información sobre los derechos de los menores en el orden jurídico internacional; cfr. Jiménez García, Joel Francisco. Derechos de los Niños, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000.
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III. CRITERIOS DE LA CORTE EN MATERIA DE DEBIDO PROCESO El tema que nos ocupa se refiere a la salvaguarda de las garantías que la Constitución prevé para los menores infractores, en especial, la garantía de debido proceso y, como subespecies de ésta, las garantías de defensa adecuada, audiencia y legalidad. En este contexto, de manera breve haré un esbozo general de los criterios más relevantes que la Suprema Corte ha emitido a este respecto. Como un primer acercamiento, estimo necesario hacer una breve referencia a los principios que informan el derecho penal. Vivimos en un estado de Derecho. Esto quiere decir, básicamente, que el Estado está sometido al Derecho, esto es, que el poder y la autoridad del Estado vienen regulados y controlados por la ley. Así, para Elías Díaz, el Estado de Derecho consiste fundamentalmente en el imperio de la ley.5 El ejercicio del poder punitivo del Estado ha de obedecer a una serie de principios que salvaguardan un mínimo de garantías que todo ciudadano posee, y que son necesarias para vivir en una sociedad democrática y respetuosa de los derechos y las obligaciones de todos. Nunca el Estado puede pisotear la dignidad y la seguridad de los ciudadanos. En el Derecho penal este riesgo es permanente, por ello es necesario fijar unos principios que van a dirigir y a delimitar todos los contenidos de las normas punitivas. Estos principios son:6 1) Legalidad: “Ningún hecho puede ser estimado como delito o infracción sin que una ley anterior lo haya calificado como tal (nullum crimen sine lege); no podrá aplicarse ninguna pena o medida de seguridad que no haya sido previamente establecida por la ley (nulla poena sine lege). En cuanto al significado que tiene podemos señalar que, desde el punto de vista político, este principio propugna la seguridad o certeza del Derecho Penal (al respecto dice Manuel Atienza: “la seguridad es un componente necesario de la justicia”); su fundamento lo encontramos en el Artículo 14 Constitucional que previene: “nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,
5

Cfr. Vázquez, Rodolfo (comp.). El estado de Derecho, Editorial Fontamara, México, 2004.

6 Cfr. García Ramírez, Sergio. Derecho Penal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,

México, 1990.

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sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho...”. 2) Culpabilidad: “La pena o medida de seguridad ha de basarse en la comprobación de que la conducta delictiva que origina dicha pena debe ser reprochable a su autor”. En cuanto a su significado debemos señalar que es el límite del ius puniendi estatal, es la base o fundamento de la pena y es un elemento de la noción de delito. Encontramos su fundamento en los Artículos de la Constitución, 14, párrafo segundo: “... nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho...”; y 20, fracción III, que señala entre las garantías del inculpado, lo siguiente: “Se le hará saber en audiencia pública, y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignación a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusación, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en este acto su declaración preparatoria...”. 3) Proporcionalidad. “La gravedad de la pena o la medida de seguridad debe corresponderse con la gravedad del hecho cometido o con la culpabilidad del sujeto, respectivamente”. Sobre su significado se debe decir que el Estado no puede reprochar las conductas delictivas o peligrosas con mayor dureza de la que ellas mismas representan. Este principio constitucional tiene su fundamento en el Artículo 22 Constitucional, que señala: “Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales...”. 4) Non bis in idem. “Nadie puede ser juzgado ni castigado dos veces por el mismo delito”.

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Significado. Se trata de otra manifestación de la seguridad jurídica: una vez que alguien ha sido juzgado por un hecho delictivo, sea cual fuere el resultado de dicho juicio, no puede volver a someterse nuevamente al procedimiento. Su fundamento se localiza en el Artículo 23 Constitucional: “... nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene...”. 5) Igualdad: “Nadie puede ser sancionado con penas especiales, ni a través de tribunales especiales”. Significado. Dado que la ley es igual para todos, a nadie se le puede castigar de una manera especial con normas ni mediante tribunales que no sean generales y que estén debidamente facultados por el orden jurídico vigente. Su fundamento se ubica en el: Artículo 13 Constitucional: “... Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al ejercito. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese implicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda...”. 6) Presunción de inocencia: “Toda persona es inocente hasta que se demuestre debidamente su culpabilidad”. Significado. Cuando sobre una persona recae la acusación de la comisión de un delito, debe garantizarse una real posibilidad de defensa. Para ello se presume, de entrada, que la persona es inocente y no culpable (como se hacía antaño) y sólo a través del procedimiento legítimo y con el respeto absoluto de las garantías individuales, podrá procederse a la aplicación de la sanción correspondiente. El fundamento de este principio informador del derecho penal, tal como veremos más adelante, se encuentra en la interpretación de algunos artículos constitucionales. Existen más formulaciones de principios, pero en realidad todas ellas son manifestaciones distintas del principio de legalidad. Entre otras

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formulaciones están las siguientes: “principio de humanidad o de dignidad”, “principio de necesidad”, “principio de peligrosidad” y, finalmente, “principio de intervención mínima”. No obstante, vale hacer una mención especial de este último, porque nos indica que todos estos límites de la potestad jurisdiccional del Estado en materia penal tienen un mismo sentido: garantizar que el Derecho penal sea la última ratio legis, esto es, que primero se debe utilizar todo el arsenal del Derecho antes que recurrir al poder punitivo del Estado. El que esto se lleve o no a cabo, es una buena muestra o señal para identificar un Estado democrático de Derecho. Una vez sentados los principios que informan el derecho penal, estamos en posición de avanzar en nuestra construcción. De esta manera, procederemos a analizar los alcances de la garantía de defensa adecuada en el proceso penal, estos consisten básicamente en las siguientes actuaciones: la aportación oportuna de pruebas idóneas; la promoción de los medios de impugnación frente a los actos de autoridad que afecten los intereses legítimos de la defensa; la argumentación sistemática del derecho aplicable al caso concreto; y la utilización de todos los beneficios que la legislación procesal establece para la defensa con el fin de evitar los riesgos de error judicial, es decir los de la injusta condena. Para alcanzar el objetivo de la defensa adecuada es necesario buscar en la ley métodos y procedimientos que permitan fortalecerla, así como procurar la debida información al inculpado y a su defensor sobre las garantías que la Constitución consigna en su favor, limitando la actividad del juzgador al contenido de la propia Carta Magna y las leyes secundarias que rigen las formalidades del procedimiento penal en México, ya que no pueden ni deben ir más allá de lo que el marco jurídico les permite, todo ello con el objetivo de lograr una mayor agilidad en los procedimientos penales. En este sentido, el Artículo 20, apartado A, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prevé expresamente los derechos de los procesados. Así, la Primera Sala de la Corte, interpretando las fracciones IX y X del Artículo 20 de la Constitución General de la República, esencialmente ha sostenido que los indiciados, procesados y sentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercer con eficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de su puesta a disposición ante el órgano jurisdiccional, o bien, durante el transcurso de los diversos periodos que comprende el proceso penal.

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El criterio anterior se encuentra contenido en la jurisprudencia que es del tenor siguiente: DEFENSA ADECUADA. DIFERENCIAS ENTRE LOS ALCANCES Y EFECTOS DE LAS GARANTÍAS CONSAGRADAS EN LAS FRACCIONES IX Y X, PÁRRAFO CUARTO, APARTADO A, DEL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL. Una recta interpretación de lo dispuesto en las fracciones IX y X, párrafo cuarto, apartado A, del artículo 20 constitucional, permite deducir la existencia de significativas diferencias entre los alcances y efectos de las garantías de defensa adecuada consagradas en dichas fracciones; esto es así, porque jurídica y fácticamente existe imposibilidad para que ambas sean observadas en igualdad de circunstancias, en virtud de que el campo de su aplicación pertenece a fases procedimentales distintas, además de que se rigen por reglamentaciones específicas contenidas en los artículos 128 y 160 del Código Federal de Procedimientos Penales. En efecto, para el ejercicio de esta prerrogativa constitucional en la fase indagatoria de un proceso penal federal, no es factible jurídica ni materialmente que esa garantía pueda ser exigible y existan condicionantes reales para que su otorgamiento pueda hacerse antes del desahogo de la diligencia de declaración inicial a cargo de los inculpados y, por tanto, el mandato constitucional que obliga a la designación de abogado o persona de su confianza que los asista durante el desahogo de todas las diligencias ministeriales que al respecto sean practicadas en esta fase previa, debe ser interpretado en forma sistemática y lógica, no literal, a fin de que tenga la debida consistencia jurídica, pues es inconcuso que existe imposibilidad real y objetiva para que esta garantía sea observada en aquellas diligencias probatorias que ya hubiesen sido desahogadas con antelación, en razón de que únicamente cuando se llega a ese estado procedimental (toma de declaraciones ministeriales), la autoridad persecutora de delitos se encuentra real y jurídicamente en condiciones de saber si los hechos investigados son constitutivos de delito federal y si el o los detenidos se encuentran en calidad de inculpados o de testigos de esos hechos, pues sólo hasta ese momento ministerial, el representante social federal, con base en los resultados que arrojen las diligencias probatorias aludidas, es factible que cronológicamente se encuentre en posibilidad de

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cumplir y hacer cumplir la garantía constitucional aludida, lo que no sucede respecto del derecho de defensa ejercido en las diversas etapas que en términos de lo previsto en el artículo 4o. del Código Federal de Procedimientos Penales, conforman el proceso penal federal (pre-instrucción, instrucción, primera instancia y segunda instancia) pues en tales casos, el juzgador federal desde el auto de radicación tiene conocimiento de los hechos consignados y de la calidad de las personas puestas a su disposición, por lo que no existe impedimento alguno para que desde ese momento procesal y hasta la total conclusión del juicio pueda ser ejercida y cumplida la garantía constitucional en cita; luego entonces, los indiciados, procesados y sentenciados tienen la atribución legal debida de exigir y ejercer con eficiencia y eficacia esa garantía desde el momento mismo de su puesta a disposición ante el órgano jurisdiccional federal, o bien, durante el transcurso de los diversos periodos que comprende el proceso penal federal. En la resolución del amparo directo en revisión 1236/2004, también encontramos esta tendencia al garantismo. En la tesis aislada de rubro: “DEFENSA ADECUADA, ALCANCES EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVERSAS IX, Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO ‘A’, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL)”, en la parte que interesa a esta ponencia, literalmente señaló: … La confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la ‘asistencia’ no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuenta con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.

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GARANTISMO EN MATERIA DE MENORES INFRACTORES Hasta aquí una breve reseña del criterio que la Corte sostiene sobre la defensa adecuada, pero ¿por qué hablar de defensa adecuada y de proceso? En el sistema vigente, estos criterios no tienen un impacto directo sobre el procedimiento administrativo aplicado a menores, el que se constriñe, a grandes rasgos, al análisis de la situación respecto del menor por parte de un comité técnico interdisciplinario y, derivado de dicho análisis, a la emisión de un dictamen respecto de las medidas de orientación, protección y tratamiento conducente a la adaptación social del menor. Este es el punto fundamental que analizaré. Efectivamente, aun cuando el sistema administrativo aplicado a los menores no se puede equiparar totalmente al proceso previsto por las leyes penales, la Corte ha emitido criterios que contribuyen a salvaguardar los derechos y garantías de los menores. En este sentido, la Primera Sala de Corte al resolver la Contradicción de Tesis 14/93, impuso el criterio de que el caso del procedimiento especial de carácter administrativo que se sigue a los menores, deberá equipararse al proceso penal que se sigue a los adultos imputables y respetar las garantías individuales que corresponden a todo juicio penal. Este criterio se plasmó en la tesis que a continuación se transcribe: MENORES INFRACTORES. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL AMPARO DIRECTO EN MATERIA PENAL. La Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal vigente, de acuerdo con sus artículos 1o. y 6o., tiene por objeto reglamentar la función del Estado en la protección de los derechos de las personas mayores de once y menores de dieciocho años, cuya conducta considerada como infracción se asimila a la que se encuentra tipificada en las leyes penales federales y del Distrito Federal como delitos; a quienes sus órganos instruyen un procedimiento especial de carácter administrativo para resolver sobre su situación jurídica a través de actos provisionales y sentencias definitivas de primera y segunda instancia, en las que ordenan la aplicación de medidas que afectan la libertad personal de dichos menores, equiparando dicho procedimiento al proceso penal que se sigue para adultos imputables y en ambos se deben respetar las garantías individuales correspondientes a todo juicio penal…

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Un ejemplo contundente de esta tendencia garantista lo representa la resolución de la Primera Sala de la Corte en la Contradicción de Tesis 35/2005. En ella esencialmente se resolvió que, en aras de que la resolución que imponga el internamiento del menor en un centro de tratamiento respete la garantía de seguridad jurídica, deberá precisar su duración, ya que la circunstancia de que para su aplicación previamente deba tomarse en cuenta el dictamen elaborado por el Comité Técnico, no justifica que el tiempo de internamiento quede señalado genérica e indeterminadamente entre un mínimo y un máximo, pues por tratarse de una privación de la libertad del infractor, tal medida debe individualizarse y determinarse con la mayor precisión posible, a partir de los elementos proporcionados en el dictamen presentado. Este criterio se plasmó en la tesis jurisprudencial que a continuación se transcribe: MENORES INFRACTORES. LA RESOLUCIÓN QUE IMPONGA LA MEDIDA DE TRATAMIENTO EN INTERNACIÓN DEBE FIJAR SU DURACIÓN DE FORMA DETERMINADA E INDIVIDUALIZADA. Conforme a la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, cuando a los menores se les encuentre responsables de la comisión de conductas ilícitas que ameriten la aplicación de la medida de tratamiento en internación –la cual implica la privación de su libertad– aquélla deberá fijarse de manera individualizada. Así, para que la resolución que imponga el internamiento del menor en un centro de tratamiento respete la garantía de seguridad jurídica, deberá precisar su duración, ya que la circunstancia de que para su aplicación previamente deba tomarse en cuenta el dictamen elaborado por el Comité Técnico Interdisciplinario, con base en el diagnóstico biopsicosocial del menor, no justifica que el tiempo de internamiento quede señalado genérica e indeterminadamente entre un mínimo y un máximo, pues por tratarse de una privación de la libertad del infractor, tal medida debe individualizarse y determinarse con la mayor precisión posible, a partir de los elementos proporcionados en el dictamen del referido Comité. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad de los Consejeros para liberar al menor de la medida impuesta, si con motivo de nuevas evaluaciones apareciere que éste ha sido readaptado a la sociedad, en términos del artículo 61 de la ley señalada.

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Sin embargo, el impacto de los criterios que la Corte ha emitido sobre los derechos y garantías en materia penal se da de manera indirecta. ¿Por qué? La respuesta la encontramos en la conformación del sistema de menores infractores que actualmente se encuentra vigente. Al tener un sistema administrativo de sanción respecto de los menores, se excluye a los mismos de las garantías propias a que tienen derecho los inculpados en un proceso penal o, por lo menos, de algunas de ellas. Lo anterior es así porque muchos de los criterios garantistas emitidos por la Corte se refieren a etapas procesales propias del proceso penal, pero que no se encuentran en el procedimiento administrativo que se sigue en contra de los menores, razón por la cual no se pueden equiparar y, por lo tanto, observar estas garantías. En este sentido, los órganos jurisdiccionales tienen la responsabilidad de tomar en cuenta los derechos contenidos en los tratados internacionales a este respecto, para que las garantías y derechos a favor de los menores no se limite a lo dispuesto en el derecho nacional. Además de los criterios mencionados, la Corte señaló, al resolver la Contradicción de Tesis 41/2005-PS, que en el caso de la declaración de codetenidos considerados testigos de cargo, en la averiguación previa se deben respetar los derechos y garantías tales como no declarar si así lo desea o, en caso contrario, declarar asistido por su defensor; tener una defensa adecuada por sí, por abogado o por persona de confianza o por el defensor de oficio. Otro caso lo representa la resolución del amparo directo en revisión 1236/2004, el 10 de noviembre de 2004, por unanimidad de votos, de la Primera Sala, en el que se emitió la tesis: DEFENSA ADECUADA, ALCANCE EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN II, EN RELACIÓN CON LAS DIVERSAS IX Y X DEL ARTÍCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado, en relación a los alcances de la garantía de defensa adecuada en la averiguación previa a que se refieren las fracciones IX y X del artículo 20 apartado A de la Constitución Federal, que aquélla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposición del Ministerio Público. Lo anterior implica que ninguna de las garantías del detenido durante el proceso

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penal pueden ser concebidas como un mero requisito formal, sino que deben hacerse efectivas y permitir su implementación real para una participación efectiva en el proceso por parte del imputado desde que es puesto a disposición del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fracción II del dispositivo citado, que establece que la confesión rendida ante el Ministerio Público o Juez sin la asistencia de su defensor carecerá de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la “asistencia” no sólo debe estar relacionada con la presencia física del defensor ante o en la actuación de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposición de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que así lo decida, podrá entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaración ministerial. En consecuencia, la primera declaración rendida ante el Ministerio Público, estará viciada y será ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.

PERSPECTIVAS HACIA EL FUTURO Las consideraciones hasta aquí vertidas se corresponden con la norma vigente, sin embargo, creo conveniente realizar algunas consideraciones sobre el tema a partir de la reforma que se está dando, haciendo la advertencia que no se ha culminado el proceso de reforma constitucional y, como veremos más adelante, sobre la norma secundaria sólo se han presentado iniciativas legislativas, razón por la cual estas reflexiones constituyen meras especulaciones sobre la base de las iniciativas presentadas. Tal y como se señaló en un principio, el Artículo 18 Constitucional está siendo reformado; en este momento ambas Cámaras del Congreso de la Unión y más de la mitad de las legislaturas de las entidades federativas han aprobado dicha reforma, por lo que resta hacer la declaratoria formal y remitirla al Ejecutivo, para que la publique. Fundamentalmente, la reforma constitucional va encaminada al establecimiento de un sistema integral de justicia aplicable a menores, cuya edad oscile entre los 12 y 18 años, y realicen conductas consideradas como

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constitutivas de delitos por las leyes penales. Se establece también que en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso. En esencia, con la reforma del párrafo cuarto y la adición del quinto y sexto, del Artículo 18 Constitucional, se está redefiniendo el sistema de justicia que se aplica a los menores de edad. Como consecuencia de esta reforma, se han presentado iniciativas legislativas a través de las cuales se pretende adecuar la normativa al texto constitucional. En primer lugar, cabe destacar que entre las iniciativas presentadas no existen diferencias esenciales, cuando menos para las consideraciones que estamos llevando a cabo. A través de las iniciativas se pretende materializar la reforma constitucional, es decir, adecuar la normativa a las disposiciones constitucionales que están siendo reformadas. Con el establecimiento de un sistema penal juvenil, se pretende someter a un control jurisdiccional la materia, pasar del ámbito administrativo al estrictamente judicial la materia de menores. Entre los cambios significativos encontramos la creación de tribunales, fiscales y policías especializados. Con estas iniciativas se pretende, básicamente, establecer un proceso análogo al sistema penal de adultos. Todo lo anterior nos lleva a concluir que un sistema penal juvenil aportaría certeza jurídica a los menores y permitiría que las garantías constitucionales que se dirigen a los inculpados se apliquen de manera directa a los menores, ampliando así la cobertura de los principios constitucionales y las normas internacionales y nacionales que prevén derechos y garantías en favor de los menores. Tal y como hemos señalado, lo primordial es asegurar las garantías constitucionales de los menores; así, el espectro de derechos que se consigna en la norma constitucional para los menores se ampliaría.

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FUENTES CONSULTADAS

LIBROS García Ramírez, Sergio. Derecho penal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1990. Jiménez García, Joel Francisco. Derechos de los niños, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000. Vázquez, Rodolfo (comp.). El estado de derecho, Fontamara, México, 2004. NORMATIVA Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Convención sobre los derechos de los niños. Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. FUENTES LEGISLATIVAS Trabajos legislativos de la reforma constitucional del Artículo 18 Constitucional. Iniciativas de ley presentadas por los grupos parlamentarios del PRI, PRD y el Ejecutivo Federal, en aras de materializar la reforma al Artículo 18 Constitucional. FUENTES JUDICIALES Contradicción de Tesis 14/93- PS. Amparo Directo en Revisión 1236/2004. Contradicción de Tesis 35/2005-PS. Contradicción de Tesis 41/2005-PS.

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ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA...

ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL EN MÉXICO *
Alfonso Poiré Castañeda

Desde luego, en esta intervención no se agota, ni de cerca, el tema de la acción estratégica que se requiere en México para la construcción del sistema de justicia juvenil. A lo más, lo que se pretende compartir son las preocupaciones que existen sobre esa tarea, desde la experiencia de algunas organizaciones de la sociedad civil (OSC), que trabajan en favor la infancia. En la medida que toda acción estratégica supone un actor específico que intenta alcanzar un objetivo, en este acercamiento las OSC proponen fórmulas tendientes a evitar que el sistema de justicia juvenil se aparte de los contenidos que propone la reforma al Artículo 18 Constitucional. ¿Existe en verdad ese riesgo? Si nos atenemos a diversos ejercicios de participación que han tenido las OSC, en la promoción de sistemas jurídicos que buscaban incorporar una visión transformadora en el orden jurídico y en el estado de Derecho, la respuesta parece ser afirmativa. Aunque no viene al caso reseñarlos, dichos ejercicios han servido para dejar lecciones y generar herramientas, desde las que las OSC pueden abordar con mayor solvencia los procesos legislativos que les atañen. Parece oportuno recordar que el derecho es un instrumento en el que se reflejan, legitiman y dirimen intereses sociales y resulta por lo tanto necesario, desde la visión de las OSC, pugnar por que la reforma constitucional se traduzca en un orden jurídico que mejore de manera efectiva las condiciones de vida de los niños.
* El autor es Secretario del Foro de Apoyo Mutuo AC y Asesor de la Red de Organizaciones a favor de la Infancia, de Guanajuato; ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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En ese marco, existe inquietud relacionada con que en la legislación que se expida para instrumentar la reforma constitucional, se imprima una orientación que limite la efectividad de los derechos de los niños, efectividad entendida como capacidad para producir efectos perdurables en las condiciones de vida de los niños. Por el contrario, la instrumentación de la reforma debe fortalecer la efectividad de los derechos de los niños y expresarse en los mas diversos indicadores: en la existencia de una cultura de la legalidad, en el funcionamiento de instituciones, en la definición de prioridades de política y en prácticas sociales a favor de la infancia prescritas por la legalidad. Los derechos de los niños, en un sistema jurídico efectivo, pasan a ser no sólo aspiraciones sociales, sino garantías exigibles como obligaciones. Hablar de un estado de Derecho, implica una condición de funcionamiento del orden jurídico que señala y utiliza, de manera consistente, mecanismos para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que los mismos derechos suponen. ¿Ha sido esa la tendencia? ¿En los diferentes campos en que actúan las OSC, se ha logrado que el derecho refleje en plenitud las aspiraciones sociales que han adquirido legitimidad? ¿Se han alcanzado sistemas jurídicos con dispositivos vinculatorios en los derechos humanos, en la justicia social, en el ejercicio de la ciudadanía, en la relación gobierno sociedad civil y en tantos otros problemas en que actúan las OSC? Es entonces que emerge una premisa: los conceptos, aspiraciones, valores o categorías que conforman las concepciones ideológicas de transformación social que han adquirido legitimidad, tienden a expresarse en normas jurídicas sin efectividad. Si el contenido de la reforma constitucional para establecer el sistema de justicia juvenil se enmarca claramente en esa visión transformadora, es necesario constatar el riesgo de instrumentar con inanidad dicha reforma. ¿Podemos evitar que se desvirtúe ese proyecto legislativo? Se trata sin duda de un problema estratégico, de primera importancia para todos los sectores sociales que pugnan efectivamente por mejorar la situación de los niños. Para las OSC que trabajan a favor de la infancia, se trata de una encomienda social ineludible y además compleja que requiere una acción estratégica que rebasa, por supuesto, los límites de este acercamiento. ¿Cuáles son las condiciones para esa acción estratégica? Desde luego, es esencial comprender con claridad el conjunto de factores que pueden

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incidir en la instrumentación de la reforma. Entender que existen grupos sociales dispuestos a resistir en contra de los cambios. Tener presente, asimismo, la escala de los problemas que llevan a los jóvenes a ponerse en conflicto con la ley. Indagar la relación que existe entre las conductas antisociales de los niños y las prácticas intolerables a que se les somete: pobreza, migración, desintegración y violencia familiar, abandono, deserción escolar, explotación sexual y laboral, reclutamiento en el crimen organizado. Y sin duda, como sugiere la Dra. Mónica González Contró, es necesario preguntarle a los niños qué opinan sobre el tema.1 Es central también la prospección. En ese orden, el espectro de la acción estratégica es amplio. En un primer momento, se requiere evitar que la reforma de lugar a una instrumentación que privilegie los aspectos penales sobre los preventivos. En el límite virtuoso del espectro, se trataría de alcanzar la situación deseable, convertir la “utopía” en realidad sustentable. En esa lógica parece posible sugerir un diseño instrumental que responda a la siguiente formula: Sistema de justicia juvenil = Diagnóstico estratégico + Debido proceso + Directrices de Riad + Reglas de Beijing + Reglas de la ONU para la protección de 1990. Ya en el terreno de la instrumentación jurídica, ¿con qué herramientas se cuenta para trabajar en la construcción de marcos legales que logren efectividad? En esa tesitura es necesario incorporar, como eje de análisis para la adecuación de la legislación federal y estatal, los contenidos de los instrumentos de protección internacional de los derechos humanos que sean aplicables. En los procesos de diseño de marcos normativos, las OSC han identificado la relevancia, pertinencia y utilidad de los instrumentos legales. El análisis de la relevancia, pertinencia y utilidad, valora la relación de los ordenamientos legales con los conceptos, aspiraciones, valores o categorías que cuentan con el consenso social (legitimidad), y permite señalar estrategias legislativas para la incorporación de contenidos normativos transformadores. El análisis de relevancia considera la jerarquía que
ese sentído cfr. el artículo “Derechos, necesidades y justicia penal para adolescentes”, que aparece en este libro.
1 En

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las normas y los ordenamientos jurídicos le otorgan a las categorías legitimadas socialmente. Por su parte, la pertinencia indaga la incorporación, dentro de las normas, de los contenidos que proponen las categorías que han adquirido legitimidad. Por ultimo, la investigación sobre la utilidad pretende verificar si los ordenamientos jurídicos producen los resultados propuestos por las categorías legitimadas. En conjunto, esta metodología de estudio de la ley permite que se valoren los esfuerzos legislativos desde una perspectiva de sociología del derecho. Otra metodología desarrollada en las OSC, se centra en el estudio de diversas condiciones que las leyes deben cumplir: definir derechos y obligaciones, reunir las formalidades necesarias, contemplar mecanismos y procedimientos de realización, y ser exigibles. A esas condiciones se le denomina “juridicidad”. La juridicidad depende del quehacer legislativo, que puede ir de la ausencia de disposiciones a un desarrollo legislativo profundo, procesos que en buena medida se encuentran ligados a los intereses prevalecientes. Se mencionan a continuación las categorías e indicadores de la juridicidad. - Conceptualización. Califica la existencia de contenidos normativos que permiten el reconocimiento, definición o precisión de derechos. - Formalización. Valora la jerarquía normativa que la legislación le otorga a los derechos (norma constitucional, ley específica, reglamento, título, capítulo, sección, articulado, envío legislativo). - Instrumentación. Considera los mecanismos para hacer realidad los derechos. La existencia de dispositivos, procedimientos y niveles de cobertura, son indicadores de esta categoría. - Institucionalización. Verifica la existencia de instancias responsables de ejercer atribuciones y recursos, y contempla dependencias y entidades, atribuciones, presupuestos, y planes y programas. - Exigibilidad. Evalúa normas que garantizan el ejercicio de derechos tales como recursos y mecanismos de defensa, contraloría social, responsabilidades de servidores públicos y sanciones. Con respecto de esas categorías, se ha desarrollado un sistema de calificación por antinomias: congruente-incongruente, compatible-incompatible,

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idóneo-no idóneo, suficiente-insuficiente, que permite señalar la calificación gradual de adecuación de los contenidos de la legislación a las categorías legitimadas. Insuficiente significa ignorancia, cortedad, escasez. Idóneo denota buena disposición, aptitud o capacidad. Compatible, proviene de compadecer e implica aptitud o proporción de unirse o compartir. Congruente supone conveniencia, oportunidad y conformidad en la extensión y el concepto. Desde esa perspectiva, cuando se analiza la juridicidad que nuestro orden jurídico le otorga a las categorías que buscan la transformación social, es frecuente encontrar que se repite consistentemente un patrón de calificación que se sintetiza con la fórmula “en la conceptualización compatibilidad, en la exigibilidad insuficiencia”. En otros términos, cuando se trata de garantizar los derechos de los grupos vulnerables, el orden jurídico prevaleciente presenta con frecuencia la siguiente calificación: - Conceptualización. Reconocimiento y definición compatibles. Precisión insuficiente. - Formalización. Norma constitucional y leyes secundarias suficientes. - Instrumentación. Dispositivos y procedimientos suficientes. Niveles de cobertura insuficientes. - Institucionalización. Dependencias, entidades y atribuciones suficientes. Presupuestos, planes y programas insuficientes. - Exigibilidad. Recursos y mecanismos de defensa suficientes. Contraloría social, responsabilidades de los servidores públicos y sanciones insuficientes. Las OSC se proponen evitar que, en el caso de la instrumentación de la reforma constitucional para establecer el sistema de justicia juvenil, sea ese patrón de juridicidad el que predomine.

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LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD

LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD *
Pedro José Peñaloza

Para entender la delincuencia juvenil, se requiere como premisas fundamentales: primero, conocer la matriz de ésta, y segundo, considerar no sólo a los jóvenes, sino también, a los niños, niñas y adolescentes. Esto nos ayudará a tener una visión completa e integral de este amplio segmento de la población. Asimismo, es básico plantear que el abordaje acerca de la responsabilidad penal de los adolescentes requiere, en nuestro cuadro analítico y referencial, contar con cuatro instrumentos internacionales o textos fundamentales: la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, las Directrices de la Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD), las reglas de la Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, y las Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing). Hay que reconocer el déficit histórico que la familia, la sociedad y el Estado tienen con la infancia y la juventud. Lo cuál exige una nueva y renovada concepción, para dejar de tratarlos como objetos, y reconstruir las relaciones sociales que garanticen su ascenso como sujetos. El abandono público del grupo más vulnerable de la sociedad, ha sido y es una constante en la historia de la humanidad. No sólo los niños, niñas y adolescentes de la calle y en la calle, padecen este mal, también lo sufren
* El autor es Director General de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad de la Procuraduría General de la República, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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aquellos que a pesar de contar con una familia nuclear, padecen de “soledad”. De tal manera que los circuitos del amor y la solidaridad, se han convertido en instrumentos en desuso, lo que ha provocado que un gran número de jóvenes vivan “acompañadamente solos”. En una sociedad prioritariamente de consumo, donde todo se compra y todo se vende, poco importa el deterioro emocional y afectivo de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, su explotación, en aras de la ganancia, es la divisa central que rige su vinculación con el mundo real; la prueba la constituye la tipología del articulo 3° del Convenio 182 de la OIT, sobre las “peores formas de trabajo infantil”. Nuestro panorama, como se ve, no es nada halagador. La transversalidad de la violencia contra los niños, niñas y jóvenes es la confesión pública de una sociedad esencialmente excluyente, autoritaria y discriminatoria, cuyos instrumentos suelen congestionarse por la demagogia del castigo (endurecimiento y aumentos de penas; reducción de la edad penal; persecución a los jóvenes por sus formas de vestir y actuar, entre otros). Esto demuestra el agotamiento e incumplimiento del pacto fundacional del Estado moderno, y nos exige la improrrogable necesidad de dar los pasos necesarios para edificar un auténtico Estado Democrático Social de Derecho, que garantice equidad y socialización de oportunidades y derechos. Sí, de su derecho a ser felices. Con esta perspectiva se ha estado trabajando en favor de los niños, cuyo paradigma se consolidó en 1989, con la expedición de la “Convención de los Derechos de los Niños”, por la ONU, instrumento que constituyó una revolución casi universal (Estados Unidos y Somalia no la han suscrito). Tan es así que UNICEF ha adoptado una declaración que considera a la Convención como la premisa fundamental de su mandato (Carol Bellamy, 1997). En este proceso de transformación, la justicia de menores se ha visto favorecida por el debate en Naciones Unidas, cuya máxima expresión se encuentra plasmada en las “Directrices de Riad” para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (1988). Para nosotros, las bien intencionadas reformas a la justicia de menores pueden ser respondidas parafraseando a Orwell: “El objeto de la persecución es la persecución, el fin de la tortura es la tortura y el objeto del poder es el poder. ¿Empiezas a entenderme?” (1984). La Justicia de Menores no está diseñada para combatir los factores que originan los hechos delictivos. Por más que se pretenda utilizar las variadas

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prevenciones jurídicas, éstas dejan intacto el núcleo multidimensional y multifactorial que rodea a los jóvenes para cometer conductas antisociales e influyen meramente en los efectos que provocan tales conductas. Por supuesto, luchar contra la impunidad y contra quien infringe la ley; siempre será necesario, sin embargo, trabajar e invertir únicamente en la canalización de recursos contra la criminalidad es caminar en círculos y colocar cataplasmas a “enfermedades” que requieren, médicamente hablando, operaciones a corazón abierto. En realidad, para dejar atrás este paradigma dominante, necesitamos reconstruir el entramado institucional, realinear las funciones del Estado y colocar la prevención social del delito como una política del mismo, de carácter multidisciplinario e interinstitucional y, en consecuencia, nacional, regional e internacional. Para ello se requiere poner en marcha un nuevo paradigma que, primero, derrote culturalmente la visión empolvada de que la delincuencia sólo se combate con represión, anteponiendo una nueva ruta de navegación que tenga como eje rector al delito como categoría social, y no exclusivamente jurídica. En consecuencia, es imprescindible tratar de evitar que se cometan delitos mediante la puesta en marcha de la parte no punitiva del Estado, y combatir los factores de riesgo que favorecen las conductas ilícitas con factores protectores, para que sean un dique. Es preciso recordar que el tratamiento humano y sensible a la niñez y los jóvenes llegó a su cúspide en 1980, con la “Declaración de Caracas”, en el marco del Sexto Congreso de Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, de la ONU, celebrado en Caracas, Venezuela. En dicha Declaración se concluyó que: Todo programa de prevención del delito debe formar parte del proceso de planificación para el desarrollo y que las estrategias de prevención del delito dependen, en gran medida, del proceso de las condiciones y el mejoramiento de la calidad de vida de todos los ciudadanos. Es decir, se trata de poner énfasis en las causas generadoras del delito, para tener éxito en la construcción de una sociedad en la que se pueda vivir. Frente al desafío actual, hay que señalar que no sólo se requiere voluntarismo y buenos deseos –aunque éstos sean estimulantes– para remontar el rezago de atención, con calidad y calidez, hacia la infancia y

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la juventud. Para que esto suceda, tenemos que extraer de su prolongado letargo a los contenedores sociales (amor, familia, educación, salud, empleo, deporte, cultura, desarrollo de oportunidades, entre otros), creando un sistema unificado de todas las áreas no penales, para que actuén de manera sistémica y planificada. Trabajar en favor de los niños, niñas y jóvenes exige replantear el tratamiento que se da a este segmento vulnerable, lo que implica, en términos de política pública, el realineamiento de las funciones del Estado y la reestructuración de sus prioridades. En los tiempos que corren, se ha creído que las principales energías del Estado deben estar orientadas a combatir a la delincuencia organizada. Por supuesto, es necesario enfrentar sin tregua a quienes violen la legalidad y vulneren al Estado. Sin embargo, la experiencia histórica nos ha demostrado que, por combatir lo urgente, se ha olvidado lo importante. Parece que no se tiene claro que la levadura del crimen organizado está localizada en los ejércitos de niños, niñas y jóvenes, descuidados y malqueridos por la ausencia de políticas de Estado que atiendan de manera transversal las contradicciones que se manifiestan en la sociedad, matriz de la delincuencia juvenil. El desafío está a la vista: América Latina, la zona más desigual del planeta, requiere de nuevas respuestas a viejos problemas. Reformar el Estado exige nuevos entramados institucionales que deben articularse con necesidades concretas y tangibles, es decir, que el Estado blinde a la sociedad, prioritariamente a los niños y jóvenes. Una visión renovada del Estado se debe orientar a fortalecer el tratamiento multidisciplinario de todas las funciones estatales, lo que implica poner en marcha políticas de largo aliento que favorezcan diques institucionales contra la vulnerabilidad de nuestros niños, niñas y jóvenes, sin estar sujetas a los vaivenes electorales; es decir, políticas de Estado. Concluyo estas reflexiones citando a Gandhi: El castigo no purifica; si algo hace es endurecer a los niños.

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PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES

PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES *
Sara Patricia Orea Ochoa

La praxis y los fundamentos teóricos en que se ha desenvuelto la justicia de menores o de adolescentes, responden esencialmente a dos tendencias: 1) La tutelar, que se fundamenta en la protección social del menor. 2) La garantista, que propone la judicialización del procedimiento y el reconocimiento para el menor de los principios que rigen tanto el ámbito del derecho penal como del procesal penal. A favor de la primera tendencia, se aduce que la falta de capacidad de culpabilidad del menor, impide la reacción del Estado a través de su instrumento más común, que es la pena; que esa falta de desarrollo psíquico-biológico dificulta la comprensión del suceso y, por ende, el Estado debe erigirse como protector y evitar la estigmatización del menor; a través de este sistema se supuso que el carácter paternal del Estado frente al menor torna innecesario el dotar –en el proceso– de garantías mínimas indispensables, de las que cualquier sujeto mayor de 18 años goza, cuando se le atribuye un delito, confundiéndose –a mi juicio–, que el carácter tutelar no lo constituye el procesamiento sino atemperar el tipo de medida y su duración. Esta tendencia dio origen a un carácter autoritario y no democrático en la justicia de menores; baste recordar el Artículo 2º, en su última hipótesis, de la Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores
* La autora es Magistrada en Materia Penal del Tribunal de Justicia del Distrito Federal, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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del Distrito Federal, del año de 1974, que preveía la intervención del Consejo Tutelar en aquellos supuestos en que los menores manifestaran una conducta que hiciere presumir fundadamente una inclinación a causar daño a sí mismo, a su familia o a la sociedad; supuesto normativo que reafirma que el hecho mismo, relevante o no para el derecho penal, era intrascendente porque se procuraba la tutela del Estado frente al menor ante cualquier estado de “peligro”. Bajo esta premisa las garantías y los derechos, evidentemente, carecen de importancia ante el discurso protector del Estado y su carácter paternal, ya que vuelven carentes de sentido y, en consecuencia, superfluas, cualquier tipo de garantías o derechos. La segunda tendencia, que forma parte del proceso paulatino de reconocimiento de los derechos humanos, por medio de diferentes documentos internacionales, dio origen a que la Organización de las Naciones Unidas emitiera normas, principios y directrices sobre la justicia de menores, en los que los Estados Parte reconocieron los derechos de los niños y su compromiso de tomar en cuenta el interés superior del menor, lo que sirvió de base, en el año de 1992, para reformar la Ley de Menores, implementándose una serie de garantías para el menor, entre las que destacan: a) La garantía de legalidad, limitando los casos de intervención del Consejo de Menores sólo respecto de los actos y omisiones que se encuentren tipificados en las Leyes Penales Federales. b) La presunción de inocencia. c) El derecho a la defensa. d) La instauración de un procedimiento con la participación del Consejero, el Defensor y el Comisionado. Estas garantías, y otras tantas, no surgen por generación espontánea, son producto del desarrollo humanista que sentó las bases de los Sistemas Penales Democráticos, cuyo pilar esencial lo constituye el denominado Principio Acusatorio, que fundamenta a su vez el Sistema Acusatorio. Se suele llamar Acusatorio al proceso que concibe al Juez como un sujeto rígidamente separado de las partes, y al juicio como una contienda entre iguales, precedida por la acusación, a la que le compete la carga de la prueba, enfrentada a la Defensa, en un juicio contradictorio, oral y público, resuelto por el Juez según su libre convicción.

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Estos axiomas, admitidos universalmente y que no excluyen la justicia de menores, pretenden responder la interrogante: ¿cómo y cuándo juzgar en un Estado democrático de Derecho? y es precisamente a partir de éstos que deben procurarse las bases de la reforma, en busca de un proceso efectivo, respetuoso de los derechos y prerrogativas del menor al que se le imputa haber infringido una norma; entender lo contrario es pervertir el discurso de los principios y directrices de un Derecho democrático que se encuentra inserto en los documentos internacionales de los que México es Estado Parte. Ante la complejidad del tema relacionado con el Principio Acusatorio, centraré mi atención en dos puntos fundamentales. 1) La separación del Juez y la Acusación, es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio; como presupuesto estructural y lógico de todos los demás, esta separación, es la base de la garantía orgánica en el ideal acusatorio, pues no sólo se diferencian los sujetos que desarrollan las funciones de enjuiciamiento, que implica imparcialidad, y el que incrimina, sino también respecto a este último se asume una posición de paridad frente a la Defensa, con el consiguiente presupuesto de carga de la imputación y prueba, que constituyen las primeras garantías procesales en un juicio. Es cierto que tras la reforma de 1992 formalmente se dejó atrás el carácter tutelar en materia de menores, cuyo procesamiento era evidentemente de carácter inquisitivo, que se instauró un procedimiento con la participación del Consejero, el Defensor y el Comisionado, sin embargo, esa división de poderes no es nítida, al formar las partes procesales un organismo que depende del Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Seguridad Pública Federal; esa configuración resquebraja –a menos formalmente– la independencia del sujeto procesal que decide, y que como garantía orgánica es una adquisición del moderno Estado de Derecho, conectada tanto teórica como históricamente a la afirmación del principio de estricta legalidad y la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción, por una parte, y los derechos fundamentales de la persona, por otra; ello es así porque la legitimidad de un proceso, se funda en la verdad procesal, cuya decisión depende de la determinación semántica de las leyes y

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ésta requiere de la independencia del Juez, en su condición de tercero; si el proceso debe estar dirigido a impedir arbitrariedades y abusos potestativos sobre las libertades individuales por parte de los poderes de gobierno, la independencia de los que juzgan es garantía de una justicia no subordinada a las razones del Estado o intereses políticos contingentes. 2) Por otra parte, partimos de la premisa que todo Estado de Derecho sólo puede intervenir en el quehacer de sus gobernados para restringir derechos –sin distinción de mayores o menores de 18 años– cuando se han infringido normas penales, pero esta tarea, por mandato expreso del Artículo 21 Constitucional, sólo está reservada al Poder Judicial, y no puede aducirse que el precepto en cuestión limite la actividad jurisdicente a la aplicación de penas y extraiga las medidas de seguridad, pues sostener tal postura es desconocer que ambos institutos tienen el mismo fin y que emanan de la conceptualización de la prevención especial, que radica en ofrecer opciones y alternativas para lograr la reinserción del que infringe la norma; al ser así, ambas –pena y medida–, implican una restricción de derechos, de ahí que la actual legislación se aparte de las normas constitucionales al dejar tal actividad a los Consejeros Unitarios, cuya naturaleza es evidentemente de orden administrativo y que constitucionalmente no están facultados para la imposición de una medida, la cual debe ser graduada por magnitud del injusto, sin dejar de destacar que jurídicamente corresponde al Juez declarar cuando un hecho, es merecedor de la reacción del Estado. Concluyo. Adoptar un sistema garantista cuyo sustento es el modelo acusatorio, implica la reafirmación del principio de igualdad de los hombres ante la ley, el aseguramiento de la certeza del derecho penal, y sobre todo, el compromiso del Estado de que los menores, al conformar un grupo vulnerable, no pueden ser separados de la estructura y el régimen social.

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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
Y EL ANÁLISIS A LAS INICIATIVAS LEGISLATIVAS PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERAL PARA EL TRATAMIENTO DE LA DELINCUENCIA JUVENIL EN MÉXICO

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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL

IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL *
César Camacho Quiroz

TENDENCIA INTERNACIONAL HACIA
UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO

Con esta reforma constitucional se reconoce que el adolescente no es alguien que adolezca de algo, sino que es una persona en desarrollo. Con ello, México da cumplimiento a diversos compromisos internacionales y se incorpora a la tendencia mundial de creación de una nueva rama del derecho, conocida como “justicia para adolescentes”. Los compromisos internacionales de nuestro país en materia de niños y jóvenes son numerosos, ya que su protección incluye diversas materias como la laboral, la social y penal. En materia de justicia destacan los siguientes instrumentos internacionales: - La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. - Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing). - Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. - Las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD).
* El autor es miembro del Senado de la República, LIX Legislatura, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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Esta rama del derecho está siendo confeccionada bajo diversos criterios específicos, tales como: 1) No discrecionalidad de las autoridades. 2) Los adolescentes son “personas” titulares de derechos, deberes y obligaciones, por lo que debe existir un equilibrio entre el respeto del interés superior de la adolescencia y la adecuada aplicación de medidas, cuando así proceda. En este sentido se logra el equilibrio entre el respeto de los derechos y la aplicación de medidas. Por ejemplo, se crea un lenguaje específico, eliminándose expresiones punitivas y tuteladoras: - Se utiliza la expresión “atribuya”, para no referirse al adolescente como un “acusado o indiciado”. - Se utiliza la palabra “medidas” en lugar de “sanción”. - Se evita utilizar la palabra “delito”, y en su lugar se incorpora la oración “conductas tipificadas como delito por las leyes penales”. Dicho concepto es más armónico con el campo de la justicia para adolescentes. - Se elimina el calificativo “penal”. Así se evita cualquier tipo de confusión con las instituciones y procedimientos relativos a la justicia para adultos, y en la cual, por ejemplo, la privación de la libertad no está considerada como una medida extrema. Al no existir “delito”, no existe ámbito “penal”. 3) El respeto de los derechos de los adolescentes no sólo es cuestión de lenguaje, sino de su plena protección jurídica. Por ello se ha ampliado expresamente la esfera de protección, incluyendo aquéllos que son específicos para las personas que están en desarrollo. La reforma parte del reconocimiento del carácter de “persona” de todo niño, niña y adolescente, con los atributos inherentes al ser humano y, por tanto, titular de todos los derechos y garantías de las personas adultas, sin dejar de reconocer que en el ser humano existe una etapa de la vida en que, por razón de su naturaleza, se es extraordinariamente vulnerable a las circunstancias externas, naturales y sociales. Por lo que se

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requiere del reconocimiento de que, además de ser titulares de los mismos derechos que las personas adultas, lo son también de derechos específicos, que surgen de su especial condición de personas en desarrollo y que les garantizan una protección especial. Es decir, los adolescentes cuentan con derechos humanos que por sí mismos son de cualquier persona y, además, tienen derechos específicamente reconocidos a su favor por ser personas en desarrollo. 4) La justicia para adolescentes debe ser administrada y aplicada sólo por instituciones, tribunales y autoridades especializadas. El adolescente al que se le atribuye la realización de una conducta, no puede ser sometido a autoridades que desconozcan su circunstancia específica, por lo que ellas deben ser especializadas. Lo anterior responde al principio de especialidad, contenido en el Artículo 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de acuerdo con el cual, la condición especial de personas en desarrollo que caracteriza a los adolescentes, hace necesaria la existencia de una justicia especializada que, dentro del sistema de justicia ordinaria, responda a las características y necesidades específicas de esta población. 5) No aplicación de sanciones, sino medidas, cuyo objetivo es generar conciencia en el adolescente de que debe respetar los derechos de los demás, así como las conveniencias de su sana convivencia social. Por ello las medidas aplicables sólo pueden ser de orientación, protección y tratamiento, y deben ser proporcionales a la conducta realizada. Para lograr una adecuada corrección de conductas y erradicación de reincidencias, las autoridades deben precisar el alcance de las medidas impuestas, evitando medidas excesivas que impidan una adecuada integración social y familiar, así como el pleno desarrollo de la persona y las capacidades del adolescente. Lo anterior para evitar confusión con el régimen punitivo aplicado a los mayores de edad. Se atiende a la protección integral e interés superior del adolescente, mas que a su represión. 6) El internamiento (privación de libertad) sólo se utilizará como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda.

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La finalidad de las medidas aplicadas a los adolescentes es generar conciencia en ellos del respeto a los demás, evitando incurrir en daños posiblemente irreparables que ocasionen en el adolescente un rechazo permanente a la convivencia social. 7) Aplicar formas alternativas al juzgamiento, para dar oportunidad al adolescente de no ser sometido a un procedimiento innecesario. 8) Se debe remplazar al sistema de justicia administrativa por el de un debido proceso legal, a cargo de autoridades independientes unas de otras. La autoridad que efectúe la remisión será independiente a la que imponga las medidas (procedimiento acusatorio). Esta precisión corresponde a la necesidad de crear un sistema de justicia especializado y respetuoso del derecho de todas las personas al debido proceso legal, que comprende el respeto a todo principio de intermediación procesal, de contradicción y de publicidad, lo cual supone el cumplimiento de determinados requisitos de forma y fondo, para llegar a la solución de una controversia mediante una resolución sustentada en una justa y legal razón.

RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES EN MÉXICO Los instrumentos internacionales, que dan pauta al establecimiento de los sistemas nacionales de justicia para adolescentes, dejan a salvo la posibilidad que tienen los países de establecer características propias que responden a cada realidad nacional y local. Es así como el sistema de próxima creación en nuestro país, por disposición constitucional, tendrá las siguientes características. a) Tendrá 32 sistemas estatales de justicia para adolescentes y uno federal. Con la reforma del párrafo 4to., del Artículo 18 Constitucional, se faculta a cada una de las entidades federativas para establecer un sistema de justicia para adolescentes. La Federación creará el suyo.

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b) El sistema mexicano no será aplicado a las personas menores de 12 años. Éstos sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. Respecto de estas personas, llamadas “niños” y “niñas”, se establece que en razón de su corta edad y escasa madurez, quedan exentas de toda responsabilidad penal en caso que se les atribuya la realización de una conducta tipificada como delito. Así, se deja claro que los únicos sujetos de responsabilidad bajo este nuevo sistema serán los adolescentes y se cumple con lo prescrito por la Convención sobre los Derechos del Niño, en el sentido de establecer un sistema de juzgamiento especifico para ellos, que responda a su condición de personas en desarrollo y a sus amplias posibilidades de integración social. b) El sistema será aplicado a quienes tengan entre 12 años cumplidos y menos de 18 años de edad. Se pasa de la consideración general del menor inimputable, que tiene una edad de cero a 18 años, a la del adolescente responsable, de 12 a 18 años de edad. Este margen de edad se encuentra establecido en la Ley para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, que en su artículo segundo dispone lo que se entiende por adolescente: Para efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12 años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y 18 años incumplidos. Lo anterior se apega al Artículo 40.3, inciso a) de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, que establece “corresponde a los Estados precisar una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”. c) El internamiento podrá ser aplicado únicamente a los mayores de catorce años de edad que hayan realizado conductas calificadas como graves. De la parte final del párrafo sexto, del Artículo 18 Constitucional, se deduce que quienes tienen 12 años cumplidos y menos de 14, no pueden

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ser privados de su libertad, ello para evitar la desproporción de la medida impuesta. También es claro que los mayores de 14 años y menores de 18, no podrán ser privados de su libertad por delitos diferentes a los graves. Es decir que si la conducta fue grave, sólo en ese caso, la medida será extrema.

REGLAMENTACIÓN DE LA REFOMA CONSTITUCIONAL Es necesario avanzar con prontitud hacia la reglamentación de la reforma constitucional. Obviamente, el marco legal deberá ser acorde con la Constitución Federal, que a su vez incorpora criterios internacionales, pero deberá dar un sesgo particular al sistema de justicia para adolescentes en nuestro país. El sistema mexicano podría tener, entre otras, las siguientes características particulares: 1) Comprobación de la edad durante el procedimiento. La edad se comprobará mediante el acta de nacimiento. Cuando esto no sea posible, la comprobación se hará mediante dictamen médico rendido por los peritos que para tal efecto designe la autoridad correspondiente. En caso de duda respecto de si se trata de una persona mayor o menor de 12 años de edad, se presumirá que es menor. Cuando exista la duda de si se trata de una persona ma-yor o menor de 18 años de edad, se presumirá que es adolescente. 2) Derechos y Garantías Procesales específicos en el sistema mexicano: 2.1 Defensor Especializado de Adolescentes Indígenas (Artículo 10, fracción XIX). En caso de ser indígena. el adolescente tiene el derecho a ser asistido de oficio y en todos lo 2.2 Imposibilidad de la indebida o excesiva privación de la libertad durante el procedimiento (Artículo 10, fracciones XXII, XXIII, XXIV y XXV). El adolescente no puede ser retenido por autoridad ministerial por más de 24 horas, plazo en que deberá ordenar su libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial especializada. Este plazo podrá duplicarse cuando la conducta del adolescente esté tipificada como delincuencia organizada. 2.3 El adolescente no puede ser sujeto de arraigo domiciliario por más de 15 días naturales. Ni ser sujeto de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica por más de 30 días naturales.

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2.4 El adolescente no puede ser detenido por autoridad judicial por más de 36 horas. 2.5 El adolescente debe ser juzgado antes de dos meses si se trata de conductas tipificadas como delitos, cuya medida máxima de tratamiento interno no exceda de dos años, y antes de seis meses si la medida excede de ese tiempo. 3) La vulneración de los derechos y garantías deberá ser causa de nulidad (Artículo 14). La vulneración de cualquiera de los derechos y garantías expresamente señalados en esta Ley, es causa de nulidad en cualquiera de las fases y procedimientos relacionados con la misma. 4) La imposición de medidas debería ser conforme a los siguientes principios (Artículo 16): I. Interés superior de los adolescentes. II. Respeto de sus derechos y garantías. III. Certeza jurídica. IV. Mínima intervención. V. Subsidiariedad. VI. Especialización, celeridad procesal y flexibilidad. VII. Equidad. VIII. Protección integral del adolescente investigado, enjuiciado o sancionado. IX. Integración social, familiar y cultural del adolescente. 5) Los principios ético-jurídicos rectores del Sistema, deberán ser los siguientes (Artículo 17): I. Retributividad. II. Legalidad. III. Materialidad. IV. Culpabilidad. V. Responsabilidad limitada. VI. Proporcionalidad. VII. Jurisdiccionalidad. VIII. Separación entre juez y ejercicio de la acción de remisión. IX. Verificación. X. Defensa. 6) Como parte de las autoridades especializadas deberá existir la figura de Juez de Ejecución Especializado, con las siguientes facultades, entre otras (Artículo 32, fracciones II):

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6.1 Controlar la ejecución de las medidas impuestas al adolescente y resolver sobre las cuestiones o los incidentes que se susciten durante la misma. 6.2 Vigilar en todo momento el respeto, integridad, dignidad y el estricto cumplimiento de los derechos y garantías de los adolescentes, especialmente de los privados de la libertad. 6.3 Garantizar que durante la ejecución de la medida privativa de la libertad, los adolescentes tengan acceso en todo momento a los servicios de salud, educación y recreación; así como recibir formación educativa, que se respete su libertad de culto, tener contacto con su familia y recibir información sobre la ejecución de la medida. 6.4 Visitar periódicamente los centros federales de ejecución de medidas. 6.5 Supervisar por lo menos una vez al mes, los programas de medidas diferentes al internamiento. 6.6 Evaluar, por lo menos cada tres meses, las medidas de internamiento, pudiendo ordenar su conmutación por otra medida más benévola. 6.7 Revocar o sustituir la medida si considera que ésta ya produjo sus efectos, es innecesaria o afecta gravemente el desarrollo, la dignidad o la integración familiar, social y cultural del adolescente. 6.8 Dictar resolución mediante la cual se dé por cumplida la medida impuesta, así como la libertad total y definitiva del adolescente. 7) El adolescente debería tener la posibilidad de interponer recursos cuando considere que la actuación de las autoridades no es conforme al marco legal establecido. 7.1 Recurso de Revisión en el Procedimiento de Ejecución de la Medida (Artículo 84).Contra las resoluciones dictadas por la Dirección General o por cualquiera de los centros federales de ejecución de medidas, que lesionen los derechos y garantías del adolescente, procederá el recurso de revisión ante el Juez de Ejecución Especializado. El recurso de revisión en el procedimiento de ejecución de la medida, tiene por objeto obtener la modificación o la revocación de la resolución que el director del centro haya dado a la queja previamente interpuesta por el adolescente (Artículo 162).

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7.2 Recurso de Apelación. El recurso de apelación tiene por objeto obtener la modificación o la revocación de las siguientes resoluciones (Artículo 155): I. Las dictadas por el Juez Especializado, que: a) Declaren procedente o improcedente el ejercicio de la acción de remisión hecha por el Ministerio Público Especializado; b) Resuelvan el procedimiento de manera definitiva. Las violaciones cometidas durante el procedimiento también serán impugnables, hasta en tanto se dicte la sentencia definitiva; c) Autoricen o no el acuerdo conciliatorio; y d) Decreten el cumplimiento o incumplimiento del acuerdo conciliatorio. II. Las definitivas dictadas por el Juez de Ejecución Especializado, que: a) Resuelvan el recurso de revisión de ejecución de medidas; b) Transgredan derechos o garantías del adolescente o le causen un daño irreparable, y c) Las que determinen o nieguen la modificación, revocación, sustitución o terminación anticipada de una medida. Contra las resoluciones del Juez de Ejecución Especializado procede el recurso de apelación (Artículos 90 y 91). El adolescente, directamente o a través de su defensa, puede promover el recurso de apelación, cuando: I. Considere que a consecuencia de alguna orden o resolución del Juez de Ejecución Especializado se están lesionando o es evidente la probable transgresión de sus derechos y garantías; o II. Considere que la resolución del Juez de Ejecución Especializado, mediante la que se modifica, sustituye, revoca, o termina de manera anticipada la medida, le impide acceder a los beneficios establecidos en esta Ley. CONCLUSIÓN En apego a la tendencia internacional, México está avanzando rápidamente hacia un nuevo sistema de justicia para adolescentes, caracterizado por un equilibrio entre el pleno respeto de sus derechos y la adecuada imposición y aplicación de medidas.

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INICIATIVAS PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERAL
DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES EN MÉXICO *

Angélica de la Peña Gómez

Esta ponencia plantea, de manera muy general, los lineamientos de lo que tiene que ser el sistema integral de justicia para adolescentes, que se desprende de la reforma al Artículo 18 Constitucional. A la fecha 22 congresos locales han aprobado ya esta reforma. En los próximos días seguramente tendremos la posibilidad de informar sobre la declaración de la misma, en los términos del Artículo 135 Constitucional, para que sea inscrita en el Diario Oficial de la Federación. A partir de este proceso se sustituyó el párrafo cuarto del Artículo 18 y, además, se adicionaron los párrafos quinto y sexto. Las características generales de este sistema otorgan a las y los adolescentes que han cometido una conducta tipificada como delito las garantías del debido proceso, que están inscritas en el Artículo 20 Constitucional, más algunas otras que deben ser reconocidas por ser personas menores de edad en función del interés superior de la infancia. Son considerados como adolescentes las personas que tienen entre 12 y 18 años incumplidos, en referencia a lo que establece el Artículo 2 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Esa definición conceptual refiere que este sistema sólo va a ser aplicado a las personas que se consideran adolescentes. Por lo tanto, se considera a las y los adolescentes como responsables de sus actos ilícitos.
* La autora es Diputada Federal de la LIX Legislatura del H. Congreso de la Unión, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.

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La visión que hay que remontar es la inimputabilidad, inscrita de manera muy estrecha al seguir catalogando a las personas menores de 18 años como incapaces. Vamos a encontrar esta visión en la legislación, tanto en el ámbito federal –que poco a poco estamos reformando– como el local; en ella existen capítulos o títulos que se refieren a los menores como incapaces; ¿por qué las niñas y los niños tienen que continuar siendo vistos como incapaces? Este enfoque confronta sus derechos humanos; nos parece que cuando llegan a cierta edad, en función de su desarrollo cognoscitivo, los niños van asumiendo, poco a poco, la responsabilidad frente a sus actos; son personas inteligentes, no individuos incapaces, a menos que eventualmente sufran alguna discapacidad mental; aun así, los niños con este tipo de problema han aprendido, con base en una educación especial, que pueden educarse y prepararse para enfrentar la vida. Sin embargo, estamos hablando de personas normales y, por tanto, cuando los definimos como ininputables, estamos ofendiendo su sentido común y su inteligencia. Sí tomamos en consideración que las niñas, los niños y los adolescentes son sujetos de derecho, la exigibilidad de esos derechos lleva implícito el reconocimiento y respeto de los derechos de los demás. La responsabilidad va inscrita en función del propio desarrollo del niño. Hoy un adolescente es juzgado no con base en su conducta, sino en su personalidad, en su aparente grado de “peligrosidad”, en función de prejuicios –por su forma de vestir, si viene con el pelo rapado, si está tatuado, si vive en situación de pobreza, si está en situación de calle, entre otros–. Si caminan de noche por las calles, los adolescentes son detenidos, porque de acuerdo con el criterio de los policías, “algo traman”. Se cuestiona su derecho de libre tránsito, reconocido a todas las personas; si van vestidos como cholos, seguramente van o pueden cometer un delito, entonces hay que detenerlos por sospechosos, antes de que lo cometan. Se persigue siempre al adolescente en función de prejuicios; es un niño pobre, entonces seguramente va a cometer un delito, porque la situación de pobreza va inexorablemente ligada a la delincuencia; el niño no sólo tiene que luchar contra la pobreza sino contra los prejuicios que derivan de ser pobre y perseguido. Esa situación oprobiosa va a cambiar a partir de la reforma constitucional. Existe también un sistema de discriminación de la pobreza; con base en éste, por ser pobre o humilde se es objeto de represión. La inmensa

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mayoría de quienes están en los consejos tutelares son “chavos” pobres. Los hijos de familias pudientes, de familias con papá y mamá, familias aparentemente nucleares “muy bien integradas”, no van a dar a un consejo tutelar. El Sistema de Justicia Integral para Adolescentes es autónomo del sistema penal para adultos. Cuando en el debate se plantea que estamos tratando a los adolescentes infractores con base en un sistema de justicia derivado del sistema de adultos existe una equivocación. Lo que estamos haciendo y en lo que estamos trabajando es en la construcción de un sistema distinto al de los adultos, de otra forma sólo bajaríamos la edad penal. Esto pasa ya en 14 estados de la República en los que, a partir de los 16 años de edad, los jóvenes son considerados, sin serlo, penalmente como adultos. Este nuevo sistema implica crear órganos e instituciones diferentes a los que existen en el sistema para adultos; sistemas especializados y específicos que tomen en consideración los derechos humanos de las niñas, los niños y los adolescentes y, por tanto, sean constituidos a partir de una justicia integral para adolescentes. No podemos dejar de observar la función holística que los derechos de la niñez tienen a partir de la Convención Internacional de los Derechos de la Niñez (CDN). Esa visión ubica cada uno de los derechos en principios rectores que garantizan su promoción, participación y prevención. Cada uno de los derechos está también sustentado en principios que no permiten la discriminación bajo ninguna índole o circunstancia; se establece el derecho a vivir en familia como el espacio primordial de desarrollo (cualquier tipo de familia) y tener derecho a una vida libre de violencia; asimismo, la corresponsabilidad de los padres, tutores o quienes estén al frente del niño o niña, con la sociedad y el Estado. Es muy importante recordar que el Artículo 4o Constitucional garantiza el reconocimiento de los derechos de las niñas y los niños, y también que define como una obligación de los padres, tutores y custodios garantizar el goce de esos derechos, y que el Estado y la sociedad tienen que crear las condiciones sociales para que aquellos puedan responder a esa exigencia cuando tienen la responsiva de un niño o una niña. Tomamos en consideración, además, a partir de la CDN, una serie de directrices y reglas que están inscritas fundamentalmente en el ámbito de la prevención del delito y la impartición de la administración de justicia especializada para adolescentes privados de libertad.

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En caso que el adolescente tenga que soportar una acción punitiva, después del cumplimiento de un proceso, incluyendo la privación de la libertad por haber cometido un delito grave, tenemos que crear condiciones especiales y específicas para que pueda estar internado, tomando en consideración que la sanción punitiva tiene como objetivo la rehabilitación y la pronta reinserción social. En este proceso es muy importante la participación de instituciones educativas, instituciones de educación superior, porque se tienen que formar especialistas en derechos humanos de la niñez y la adolescencia; abogados que sean los futuros defensores de oficio, ministerios públicos –diferentes a los que tenemos–, policías especializadas, jueces especializados; es decir, el personal que debe ser capacitado de manera distinta a partir de esta visión holística, respecto a que el adolescente infractor tiene que pasar por ese proceso lo más pronto posible, para que pueda ser una persona normal que goce de derechos, y que la situación de afrenta a las leyes que vivió simple y sencillamente quede como un mal referente de su vida y no como una la amenaza de un cambio de rumbo drástico en su vida. Ahora la intervención judicial se limita a lo mínimo posible, no interferir con los derechos fundamentales de los adolescentes, la proporcionalidad en la respuesta en relación con las circunstancias del delito. No obstante, la construcción de este nuevo sistema requiere de la participación de expertos que incorporen la experiencia que se tiene en los países de la región, para lograr esa aspiración que han alcanzado quienes han trabajado desde distintos ámbitos de la sociedad –el legislativo, las universidades, las organizaciones no gubernamentales o los ámbitos de gobierno–. Es necesario que México efectivamente cumpla con estos preceptos que se han convertido ya, en función del Artículo 133, en Ley suprema de toda la nación y que los jueces deben aplicar. En la ley se establecen sanciones alternativas a la privación de la libertad. No obstante, aún cuando ya existen las medidas alternativas en nuestro sistema penal, no se aplican y es un problema tratar de resolver las dificultades que se tienen en los reclusorios para adultos. Con la creación de este sistema tendremos condiciones para demostrar las bondades de las medidas alternativas, sin adentrarnos en tanta discusión y en los problemas terribles derivados de un sistema penal obsoleto y corrupto, cuyas resoluciones deben remontar una gran cantidad de intereses de todo tipo.

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Incluso vamos a tener condiciones para mostrar la pertinencia de un sistema que puede determinar medidas alternativas que realmente ayuden al joven que ha cometido un delito no grave a que salga del atolladero rápido, y pueda concentrarse en la reconstrucción de su educación, su formación, de alternativa de vida, y se sienta útil e integrado. Es decir, no podemos hablarle a un niño, a un adolescente de derechos si permanentemente los estamos violentando; el sistema actual es violatorio de sus derechos. Debemos establecer con claridad cuáles son los delitos graves. En principio tenemos el parámetro del código penal federal, y los códigos penales y de procedimientos de las entidades estatales. Para evitar la discrecionalidad del juez, en la discusión para concretar la ley federal debemos definir con toda certidumbre el catálogo de delitos graves a los que el juez va a tener que atenerse. La aspiración del legislativo es definir con toda certidumbre cual es el catálogo de los delitos graves, para que efectivamente no se cometa una arbitrariedad contra el adolescente. Hay una diferenciación etérea de los grupos de edad, hemos dicho que de 12 años cumplidos a los 18 años no cumplidos. Tenemos que resolver, como lo dice el Artículo 18 Constitucional, que los adolescentes de 12 y menos de 14 años no sean privados de su libertad y, en concordancia con lo que establece ese artículo, para quienes tienen 14 años cumplidos y menos de 18, se respeten con puntualidad todas las fases del proceso judicial, desde su inicio hasta que cumplan su sanción, tomando en consideración siempre el interés superior del adolescente. Por supuesto, mencionando de manera enfática que no debe haber ninguna discriminación, exclusión o límite de estos derechos. Tenemos en la constitución mexicana un artículo muy importante que nos pone a la vanguardia respecto de otras constituciones en el mundo; es el Artículo 1o Constitucional. Lo considero un referente indispensable. La propuesta de ley plantea el sistema de justicia, los derechos y garantías, los órganos del sistema, su coordinación, el procedimiento, las sanciones, su ejecución y los recursos. La disposición de orden general es que es una ley de orden público y de observancia general en el ámbito federal; esta ley se aplica, a nivel federal, a toda persona a la que se le impute haber cometido un hecho tipificado como delito en las leyes penales, mientras sea mayor de 12 y menor de 18 años. En el cuerpo del sistema de esta nueva ley se define con toda claridad cual es el objeto de la ley, que no es convertir una ley que pueda ser

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aplicable cuando un joven cometa una falta administrativa o una afrenta a la ley civil. Toda persona que siendo menor de 12 años de edad se le atribuya haber cometido algún ilícito o una conducta tipificada como delito en las leyes penales, estará exenta de responsabilidad en los términos de la nueva ley. Cuando eventualmente exista el caso de un niño o niña menor de 12 años que cometa un delito grave, en concordancia con el Artículo 18 Constitucional, éstos no van a ser privados de su libertad y pasarán a ser atendidos por las instituciones de asistencia social. Es importante concebir todos los aspectos relevantes alrededor de los derechos de la niñez, por lo que una de las cualidades más importantes de la discusión es que se pone a debate la situación alrededor de los derechos de los niños y las niñas, su goce o no, de cuáles sí goza y de cuáles carece. Un niño que no disfruta el derecho al amor, al juego, a ser tendido y protegido, a ser escuchado, aún cuando goce de salud, alimentación y vivienda, es un niño que tiene carencias, es un niño al que no le están cumpliendo, bajo los preceptos de la CDN; por eso es muy importante la discusión que se va a dar a nivel nacional, porque va a poner en la mesa de la discusión y en la agenda política el debate entre justicia y democracia en relación a los derechos de la niñez. Como dice Emilio García Méndez, la Convención Internacional de los Derechos del Niño es la Revolución Francesa 200 años después. Efectivamente, eso es, una verdadera revolución en la que los niños y las niñas no son tratados como objetos. Existe una responsabilidad inherente al aceptarse que los derechos de la niñez son derechos humanos. Esta discusión va a ser muy importante, porque nos motiva a hablar sobre cuestiones sustanciales para no salirnos hacia planteamientos colaterales, a veces bizantinos, que tratan de ocultar o eludir la responsabilidad. La realidad es que hoy los adolescentes e incluso los niños, a partir de los 6 años pueden ir al consejo tutelar –con base en la ley que existe en Aguascalientes– o de los 7 u 8 años –como en el caso de Tamaulipas–. Hay que entrar a la verdadera litis del asunto, más allá que discutamos la dogmática penal, la hermenéutica, hay que poner el dedo en el renglón, estamos frente a una simulación que tenemos que resolver; porque los niños y las niñas que se encuentran en el consejo tutelar están en prisión sin ninguna garantía, y son tratados en muchas ocasiones de forma

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inhumana y degradante, en permanente maltrato. No es sólo porque las personas no hagan lo propio sino porque las leyes tutelares amparan estas injusticias y la situación irregular. Es esencial que alcancemos este gran avance en el país, esta tutela plena entre las garantías individuales inscritas en la Constitución y los derechos humanos. Para finalizar quiero decir que la ley que dictaminaremos se inscribe en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Tratados Internaciones en vigor y la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, título cuarto, que define el derecho al debido proceso de los adolescentes que infringen la ley penal. Los principios rectores del sistema son: el interés superior del adolescente, sus derechos y garantías, la protección integral del adolescente, la desjudialización, la mínima intervención, la especialización, la celeridad procesal, la flexibilidad, la proporcionalidad y racionalidad para la determinación de sanciones, y la reintegración social y familiar. Las personas menores de 18 y mayores de 12 años de edad, son considerados responsables de infringir la ley penal, se define quienes están exentos de responsabilidad. En la iniciativa, la propuesta es que la sanción de la privación de la libertad de 3 años sea aplicable a quiénes son mayores de 14 años cumplidos y menores de 16, y la de 5 años a quienes tienen entre 16 años cumplidos y 18 no cumplidos. Es importante señalar que la incidencia de delitos relacionados con los adolescentes de la franja de entre 14 y menos de 16 años es mucho menor que la de los mayores de 16 y menores de 18 años. Parte medular del debate va a ser el nuevo paradigma de la CDN que enfrenta a toda la humanidad cuando define que las niñas y los niños no son grupos vulnerables y que tienen que ser protegidos a partir de conceptos derivados de los principios de la doctrina de protección integral, que es justamente la teoría filosófica jurídica de la Convención. Quiero mencionar de manera particular la protección de los derechos de las niñas, que sigue siendo discriminadas por edad, por género, por ser indígenas, por ser pobres, por hablar diferente. Este tipo de debates debe permear en toda la sociedad, porque queremos crear mejores condiciones de vida para los niños y las niñas, y no dejar la discusión sólo en el ámbito de quienes somos activistas por los derechos humanos de la niñez. Cada día un niño puede quedar verdaderamente dañado o frustrado en términos de sus aspiraciones y sus posibilidades; en ese sentido, es

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necesario crear las condiciones para que se respete su dignidad y tenga la posibilidad de desarrollar libremente su personalidad. Concluyo reivindicando el lema de José Martí: “hay que hacer todo lo que tengamos que hacer para que los niños sean felices desde ahora”.

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LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL. HACIA UN NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL *
Luis González Placencia

1. CONTEXTO DE LA REFORMA1 El cambio jurídico es, sin duda, función del cambio social. En México, las últimas décadas del siglo XX y los primeros años del XXI han estado signados por una importante serie de transformaciones que han tenido repercusiones diversas en los ámbitos político, económico y cultural del país, no sólo en el modo de hacer de los gobernantes, sino en general en el comportamiento de casi todos los sectores sociales: medios de comunicación más independientes y activos, una sociedad civil mejor organizada, exigencias más severas y más frecuentes de transparencia y rendición de cuentas, así como actitudes que, a diferencia del pasado reciente, muestran al menos intuiciones más claras en torno al sentido y al significado de la democracia como un modo posible de vida en el país. Muy a pesar de las muchas cuestiones que sin embargo siguen pendientes, y de las repetidas demostraciones de autoritarismo y desacuerdo en temas
* El autor es Profesor-investigador titular en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y Consultor del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia en México, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. 1 El texto que ahora se presenta recoge de modo principal el contenido de la conferencia dictada en el seno del Seminario Internacional que es objeto de la presente memoria, pero también de otras intervenciones que con fines similares ha tenido el autor en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y la Cámara de Diputados. Otras versiones del mismo texto, por tanto, se han publicado en la Revista Iter Criminis del Inacipe (4/2005), y en la memoria del Congreso Nacional Hacia un nuevo sistema de justicia para adolescentes en conflicto con la ley penal, organizado por el Senado de la República y la Cámara de Diputados los días 8, 9 y 19 de noviembre de 2005.

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de la mayor relevancia, no hay duda de que en lo que concierne a otras temáticas, el país se está moviendo con dirección democrática. Entre los ámbitos en los que se ha privilegiado esa visión están los de una creciente conciencia en torno a la perspectiva de género y, sin duda, el de la protección de los derechos de la infancia y la adolescencia. En los últimos años, ambas cuestiones han sido escenario de importantes reformas legales e institucionales, algunas sorprendentemente tardías, pero al final, remarcables por los efectos que tienen y tendrán en el reforzamiento de una visión social de respeto y defensa de los derechos de las y los niños, los adolescentes y las mujeres en México. En este contexto, una de las más recientes muestras de que la preocupación por los derechos humanos puede materializarse la constituye la reciente reforma al Artículo 18 Constitucional que crea el marco jurídico propicio para: 1) positivar recursos que permitan limitar la intervención del Estado en aquéllos casos en los que una persona que aún no ha cumplido la mayoría de edad realiza una conducta tipificada como delito en las leyes penales mexicanas; 2) regular la intensidad de esta intervención; y 3) crear instituciones ad hoc, pensadas, es decir, con una visión protectora de derechos, antes que con una prtensión punitiva o correctiva. Esta reforma, probablemente la única reforma estructural del sexenio que corre, es trascendental por el contenido que le subyace, pero lo es también porque muestra la capacidad de los legisladores de las tres fuerzas políticas con mayor voto en el país, para consensar por mayoría, casi por unanimidad –y el casi es una concesión a unos cuantos disidentes– en el Senado de la República, la Cámara de Diputados y más de veinte congresos locales, el que constituye un mandato constitucional para crear un nuevo sistema de justicia juvenil para el país, orientado por las corrientes más progresistas de la filosofía penal ilustrada de Occidente, pero además, armónico respecto de la Convención de los Derechos del Niño, instrumento promulgado en el seno de la Organización de las Naciones Unidas que por disposición constitucional forma parte de nuestro derecho positivo vigente. El objetivo del presente texto es plantear los escenarios que a la luz de esta reforma se presentan, para la redacción de las leyes secundarias que habrán de desarrollar los principios contenidos en el nuevo marco constitucional y en la doctrina de protección integral de los derechos de la infancia que le sirve de fundamento.

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2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En otros espacios he argumentado la hipótesis de investigación que conjetura una distancia entre el garantismo penal y los modelos vigentes de justicia de menores infractores en México. El referente teórico utilizado para tales fines lo constituyó el garantismo penal en los términos en los que lo ha desarrollado Luigi Ferrajoli (1995), que en resumen constituye un sistema articulado de axiomas que garantizan formalmente la realización de los principios de retributividad, legalidad lata y estricta, necesidad o economía penal, lesividad del acto, materialidad o exterioridad de la acción, culpabilidad o responsabilidad personal, jurisdiccionalidad estricta y lata, el principio acusatorio, el de verificación o carga de la prueba y el de contradicción o de defensa. Como lo afirma el propio autor: Estos diez principios, ordenados y conectados aquí sistemáticamente definen… el modelo garantista del derecho penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal. Fueron elaborados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibió como principios políticos, morales o naturales de limitación del poder penal ‘absoluto’. Y han sido ulteriormente incorporados, más o menos íntegra y rigurosamente, a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados, convirtiéndose así en principios jurídicos del moderno estado de derecho (Ibid: 93, cursivas en el original). La implicación lógica de los diez axiomas constituye el criterio de legitimación intrasistémica del derecho penal y en ese sentido, la carencia de alguna o algunas de las garantías que ahí se representan supone una alteración de dicha legitimidad. De acuerdo con el autor, esa alteración se expresa como espacio para el decisionismo, que en términos del sistema penal implica la incorporación de argumentos extrajurídicos que pueden provenir de la política, la moral, la ciencia, la cultura, entre otros sistemas normativos, y que, en tanto asumen como horizonte de validez fundamentos sustancialistas, se constituyen en decisiones autoritarias. Históricamente ese autoritarismo ha justificado la expansión del sistema penal en aras de la contención de la criminalidad y de los

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criminales. De ahí que, frente al decisionismo, proponga Ferrajoli un modelo cognoscitivista que, sobre la base del racionalismo crítico, busca acotar en el horizonte de validez del propio discurso jurídico de las garantías, cualquier espacio en el que pueda presentarse incertidumbre jurídica y que, por tanto, pueda dar lugar a decisiones autoritarias, pues dados los altos niveles de aflicción que la pena supone para un ciudadano, lo que se busca contener no es al criminal o al delito, sino la posibilidad de injerencias autoritarias –que en este sentido significa ilegítimas– por parte del Estado en la vida de los ciudadanos; el costo asumido por este modelo, que encuentra su legitimidad en la restricción de las fuentes de argumentación únicamente a aquéllas que custodian derechos, es naturalmente el minimalismo penal. Así, Ferrajoli plantea una relación de opuestos, que de un lado muestra la implicación entre modelos desicionistas, autoritarios y maximalistas, frente a la implicación de modelos cognoscitivistas, garantistas y minimalistas. De ahí que un sistema penal con estas características representa un modelo ideal, que funciona como criterio contrafáctico para la valoración de grados de garantismo de modo tal que, a mayor ausencia de garantías mayor el grado de autoritarismo, y viceversa. Con base en ese modelo contrafáctico, el ejercicio desarrollado en esta fase de la investigación consistió en la contrastación de los sistemas de menores infractores de los estados de la República y el Federal, para conocer, como se plantea en la hipótesis, el grado de garantismo que suponen. A la luz de este planteamiento, he demostrado que actualmente, las diversas legislaciones que en el nivel federal y local atienden el problema de los hoy llamados “menores infractores” se mueven a lo largo de un continum que tiene en un extremo los modelos tutelares y en el otro el modelo de la ley federal de 1991, que por su naturaleza he preferido denominar “ecléctico”.2 A lo largo del continum, en todos los casos se encontraron situaciones que, para efectos prácticos, pueden resumirse en dos grandes tendencias cuyas características aparecen en el Cuadro 1.

2 Cfr.

González Placencia, L. La política criminal de adolescentes en conflicto con la ley penal: 1994-2004, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales/UE (en prensa).

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Cuadro 1 Características de los modelos de justicia de “menores infractores” en México
Criterios de comparación Concepción del sistema Concepción del infractor Concepción del delito Modelo Tutelar (inspirado en la reforma de 1974) Asistencial Inimputable No hay delito sino una línea que va del estado de peligro a las faltas administrativas Basta con acreditar estado de peligro No se aplican penas sino medidas de seguridad Indeterminada No hay derecho a la defensa Modelo Ecléctico (inspirado en la reforma de 1991) Predominantemente asistencial con elementos formalmente garantistas Inimputable No hay delito sino faltas administrativas que en los adultos constituyen delitos Comisión de faltas que en los adultos constituyen delitos No se aplican penas sino medidas de seguridad Determinada con base en límites máximos no proporcionales a la falta cometida Derecho a la defensa destinado a la verificación de la comisión de la falta imputada (modelo inquisitorial de defensa) Sujeción a un procedimiento formal para establecer la comisión de la falta Resolución de un Consejero sobre la base de la evaluación de personalidad del comité técnico Constituye un criterio para decidir la sujeción al sistema de «“menores»» o al sistema penal Absoluta independencia

Criterio estatal

de

intervención

Concepción del castigo Duración de las sanciones Derecho a la defensa

Mecanismo para justificar la intervención estatal Mecanismo para validar la imposición de la sanción Papel que juega el límite de la edad penal Relación con el sistema penal

Evaluación de la personalidad y del estado de peligro realizada por un comité o consejo técnico Resolución del comité técnico sobre la peligrosidad o estado de peligro del «adolescente» Constituye un criterio para decidir la sujeción al sistema tutelar o al sistema penal Absoluta independencia

Dadas estas características, la contrastación con los axiomas del modelo de garantías da cuenta de los grados de garantismo que cada uno de ellos acusa. Como era de esperarse, el modelo tutelar presenta un grado cero de garantismo, mientras que el modelo ecléctico, incorpora en efecto algunas garantías (ver Cuadro 2). De acuerdo con Ferrajoli (1987) el grado de garantismo permite construir algunas tipologías; en palabras del autor: Lógicamente, en realidad, de SG3 se pueden sustraer uno o más axiomas cualesquiera y originar así una cantidad innumerable de sistemas penales de distinto tipo. En la práctica, sin embargo, el número de
Así abrevia el autor Sistema de Garantías, referido a la totalidad de los axiomas del modelo garantista.
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estos sistemas se reduce notablemente si se considera que muchas de sus garantías presuponen otras, a falta de las cuales también ellas sucumben o, en todo caso, resultan debilitadas (op. cit.: 97).

Cuadro 2 Contrastación con los principios del garantismo
Principios del garantismo Retributividad Modelo Tutelar (inspirado en la reforma de 1974) Ausente, la medida que se impone no se sigue necesariamente de ningún acto que la motive Ausente, no hay un límite que permita distinguir cuando se aplica una medida a quien cometió delitos y a quien requiere de asistencia. Tampoco hay limites de edad que permitan distinguir niños de adolescentes Ausente, no hay delitos Ausente, las medidas se justifican en función de la situación del niño o adolescente Ausente, el «estado de peligro» justifica la intervención aún sin que haya ninguna expresión material de un acto Ausente, la medida se impone en función de la personalidad del niño o adolescente institucionalizado Ausente, no hay jurisdicción sino Consejos de Tutela Ausente, no hay acusador ni juzgador Ausente. No se requieren pruebas de la condición del niño o adolescente institucionalizado Ausente. No hay defensa Modelo Ecléctico (inspirado en la reforma de 1991) Presente. La medida impuesta es consecuencia de un acto tipificado en las leyes penales Presente. Se distingue entre niños y adolescentes y de éstos últimos entre quienes requieren asistencia y quienes han cometido conductas tipificadas en leyes penales

Legalidad

Necesidad Lesividad

Presente en la medida en que se remite al Código Penal de Adultos Presente en la medida en que se remite al Código Penal de Adultos Presente en la medida en la que se remite al Código Penal de Adultos Ausente, la medida se basa en el diagnóstico de la personalidad del autor y no en el acto Ausente, los Consejos de Menores están fuera de la Jurisdicción Presente, hay un funcionario que realiza la acusación Ausente, por la naturaleza del procedimiento la carga de la prueba queda al defensor Presente, aunque en notoria desventaja respecto de la acusación

Materialidad

Culpabilidad

Jurisdiccionalidad Acusatorio Verificación

Contradicción

Para Ferrajoli, por tanto, es posible reducir el número de estos sistemas a nueve, teniendo en cuenta la posibilidad de que se sustraiga al menos una garantía cada vez, pero dado que cada uno de estos nueve sistemas implica, además de la sustracción de la garantía correspondiente, el debilitamiento o la anulación de las que le preceden, es posible construir tres tipos genéricos de sistemas: a) Modelos de proceso penal autoritario, o de mera legalidad, que deriva de la sustracción de los principios de carga de la prueba y

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del derecho a la defensa. Aunque acusación y defensa pueden estar formalmente expresados en el sistema, en sentido lato, la naturaleza de los sistemas de proceso penal autoritario no permiten la decidibilidad de la verdad procesal de las conclusiones jurídicas apoyadas por ellas; suponen por tanto que acusación y defensa no son verificables ni refutables, sino sólo argumentables. También es posible denotar en este modelo a los sistemas sin acusación separada o inquisitivos, que en la medida en que no distinguen entre acusación y juicio afectan la imparcialidad del juez. Como lo hace notar Ferrajoli, la afectación del principio acusatorio termina afectando la presunción de inocencia, la carga de la prueba y el principio de refutación e incluso la ausencia de pruebas y defensa, así “[e]s evidente que en estos casos, al faltar la obligación de probar y la posibilidad de contradecir las imputaciones, los juicios penales terminan por informarse mediante criterios meramente sustanciales y de autoridad (ibid: 99). b) Modelos de derecho penal autoritario, que pueden ser objetivistas cuando la garantía sustraída es la de culpabilidad, como en los modelos de la responsabilidad objetiva, o bien subjetivistas cuando se neutralizan los principios de acción y de defensa. Como afirma el autor, los modelos subjetivistas “… se caracterizan por el hecho de que las figuras legales de delito, contra los principios liberales del utilitarismo penal y de la separación entre derecho y moral, son privadas de referencias empíricas y se construyen predominantemente con referencia a la subjetividad desviada del reo (ibid: 100). Dado que el sistema no tiene como referente hechos taxativamente denotados en las leyes penales, se torna sustancialista y decisionista, de modo tal que configura esquemas penales de autor. Así concebido, el sistema no regula comportamientos, sino que constituye estatus subjetivos directamente criminalizables. c) Modelos punitivos irracionales, pre-penales o extra-penales. Los modelos pre-penales son de “mera prevención”; carecen expresamente del principio de retributividad y suprimen del todo la relación entre hecho y delito. La punición asume la forma de una medida preventiva de la desviación. En palabras de Ferrajoli, resulta “… evidente el carácter desigualitario además de puramente decisionista de este esquema de intervención” (ibid: 102). “Los sistemas extra-penales

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representan o bien el llamado ‘estado policial’, cuya característica es la ley en blanco que permite la intervención incluso sin que medie juicio; o bien el ‘estado patriarcal’ [...] no vinculado a ningún criterio preestablecido ni de hecho ni de derecho, sino remitido a la buena voluntad del principe, de los notables, del sabio bajo el árbol o quizá del pueblo en el estadio, como justicia completamente ‘sustancial’, ‘material’, ‘sumaria’ o ‘equitativa’” (ibid: 102-103). A partir de esta tipología y teniendo en cuenta el grado de garantismo de los sistemas de menores infractores vigentes en México, es posible afirmar los siguiente: 1) Los sistemas de orientación tutelar constituyen claramente modelos punitivos irracionales de “mera prevención”, pues como es claro, la ausencia del principio de retributividad afecta las garantías que le preceden. Al no haber un reconocimiento expreso del carácter penal del sistema, ni los principios sustantivos, ni los principios procesales se hacen necesarios, con lo que se cancela toda posibilidad de fundar las decisiones que se toman dentro del sistema en referentes judiciables, acotados a hipótesis taxativamente establecidas de intervención y a un número limitado de consecuencias que se siguen del establecimiento de una verdad que emerge del propio proceso y que, por tanto, encuentra en éste su principal criterio de validez. En cambio, como es claro en estos sistemas tutelares, en tanto que las decisiones se basan en criterios subjetivos, sobre la base de argumentos sustanciales que no son refutables ni empíricamente verificables (como es el caso de la peligrosidad o la desadaptación) o bien en subjetividades preconstituídas (como el estado de peligro, o la categoría de menor infractor), la multiplicidad de racionalidades (científicas, morales, culturales) que se ponen en juego incrementa el espacio para el desicionismo y en consecuencia para el autoritarismo. 2) Los sistemas eclécticos, por su parte, constituyen ejemplos de modelos de proceso y de derecho penal autoritarios. Son modelos de proceso penal autoritario porque, aún cuando reconocen de modo explícito los principios de acusación, defensa y contradicción, en los hechos, el rol privilegiado de la acusación termina anulando a la defensa, de modo que no hay contradicción, y en

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consecuencia, tampoco hay forma de hacer derivar la resolucion final de la verdad procesal. En ese sentido, los sistemas eclécticos son ejemplo de modelos de derecho penal autoritario en la medida en la que se identifican claramente con sistemas subjetivistas, pues están destinados a valorar al autor y, con base en el diagnóstico de su personalidad, a determinar las medidas, dejando de lado la consideración acerca del hecho. La desafortunada combinación de autoritarismo procesal y penal hace que los sistemas eclécticos terminen por anular las garantías que formalmente consideran, dejando a salvo, apenas, aquéllos principios que sirven para delimitar el sistema de “menores infractores”, respecto del sistema penal de adultos, por una lado, y del sistema asistencial para niños e inimputables por el otro lado.

3. HACIA UN NUEVO MODELO DE JUSTICIA PARA ADOLESCENTES
EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

Como es claro, la totalidad de los sistemas que actualmente tienen vigencia en México en materia de adolescentes que infringen la ley penal, adolece de problemas sustantivos y procesales que los revelan como sistemas con elevados niveles de decisionismo y en consecuencia con un alto riesgo de autoritarismo. A estos problemas, que en el fondo son problemas de justificación, habría que añadir otros que a continuación se desarrollan.

3.1 AUSENCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
PARA UN SISTEMA DE JUSTICIA JUVENIL

Aún cuando éste ha sido un problema señalado con frecuencia, al momento de escribir este reporte la llamada justicia de menores experimenta cambios de la mayor relevancia. Este momento está signado por la reciente aprobación, primero en el Senado de la República, luego en la Cámara de Diputados, y finalmente en más de la mitad de los congresos locales, de una modificación al texto de los párrafos quinto y sexto de la Constitución Federal, que producirá un efecto importante en los sistemas de menores vigentes hoy en el país. El texto de la reforma es el siguiente:

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Articulo 18 La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce años que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social. La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves. En otros espacios he enderezado una crítica a la redacción final del nuevo texto de este artículo constitucional que, en mi opinión, no logró evitar la inercia del positivismo criminológico que ha sido el fundamento ideológico del tutelarismo. Sin embargo, no soslayo la importancia que esta modificación constitucional implica por el impacto que tendrá en la totalidad de los sistemas que actualmente se identifican con el

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tratamiento de menores infractores, resolviendo de una vez por todas, junto con el problema de la ausencia de fundamento constitucional, al menos los siguientes problemas: • El problema de la indeterminación de la edad de imputabilidad penal que, como se sabe, hoy se expresa en la existencia de diversos límites que van de los 16 a los 18 años de edad a lo largo del país. La reforma deja claro que este límite debe situarse en los 18 años. • El problema de la edad mínima de intervención del Estado en los casos que una persona menor de edad realiza una conducta tipificada en la ley penal que, de acuerdo con la reforma, queda fijada en los 12 años. • El problema relacionado con la diversidad de criterios que hoy dan lugar a la intervención de los sistemas de menores, especialmente los de orientación tutelar y que, de acuerdo con el nuevo texto del Artículo 18, se remite de modo especifico a la realización de actos tipificados por la ley penal. • El problema relacionado con la aplicación de medidas que, bajo la denominación que sea, suponen la privación de libertad a niños y adolescentes, al establecer una franja para que esto ocurra solo a quienes tienen entre catorce y dieciocho años. • El problema de la dependencia actual de quien acusa, quien juzga y quien defiende, al plantear expresamente la independencia entre juez y acusador. En otros términos, la inminente reforma al Artículo 18 Constitucional sienta la base para que los estados y la federación legislen la creación de un sistema especial de responsabilidad referido a personas a las que, teniendo entre 12 y 18 años de edad, se atribuya la comisión de una conducta titpificada como delito por la ley penal, previendo que las medidas que suponen privación de libertad sean aplicables sólo a quienes son mayores de catorce años de edad. El texto además señala algunos criterios importantes: marca el contexto de interpretación de la reforma, al referir la armonía del sistema con el conjunto de los derechos que para los adolescentes reconoce la Constitución Federal y al interés superior del adolescente; impone el deber de recurrir a formas alternativas a la justicia; obliga a que los procedimientos se ciñan al debido proceso legal y obliga también a

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considerar como criterio de proporcionalidad de las medidas, los actos que las motivan.

3.2 EL PROBLEMA DE LA IMPUTABILIDAD Y DE LA
RESPONSABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES

Aún cuando el texto del nuevo Artículo 18 no le llama claramente por su nombre, en los hechos sienta las bases para que las legislaturas locales y la federal emitan leyes de responsabilidad penal para adolescentes, con lo que resuelve también, de modo indirecto, el debate en torno al tema de la responsabilidad de los jóvenes frente a los códigos penales, asumiendo los avances de una doctrina garantista de la imputabilidad penal que ha sido ampliamente acogida en prácticamente todos los países de Latinoamérica, documentada para nuestro contexto por Juan Bustos (s.f.), tanto como por Mary Beloff (2005). En lo que se refiere a Bustos, el juicio de imputabilidad reconoce dos niveles: … un primer nivel ineludible en un Estado social y democrático de derecho, que [implica que] el sujeto sobre el que recae es una persona humana y por tanto no se puede hacer ninguna discriminación ni en razón de sus cualidades personales ni tampoco por el grupo o sector personal al cual pertenezca; pero además hay un segundo nivel que supone que… el Estado tiene que considerar que respecto de ciertas personas determinadas necesidades no han sido satisfechas y que por tanto se dan respecto de ellos obstáculos que impiden o dificultan las condiciones para su libertad e igualdad y de los grupos en que se integran, o bien, no aparece suficientemente garantizada su participación. Luego respecto de estas personas su responsabilidad por los hechos delictivos que cometan no puede ser igual a las de otros en que ello no sucede. 4 De este modo queda claro que la imputabilidad penal hace referencia a una decisión de política criminal, que se toma en función de la situación que presentan las personas respecto de la satisfacción de las prestaciones
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Cfr. J. Bustos (s.f.). Imputabilidad y edad penal, en www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/ inimputabilidad_ y_edad_penal.pdf.

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positivas que el propio Estado está obligado a otorgar; en palabras de Bustos: El juicio de imputabilidad implica en definitiva desde un punto de vista político criminal la incompatibilidad de la respuesta del sujeto con su hecho frente a las exigencias de protección de bienes jurídicos por parte del ordenamiento jurídico. Lo anterior no niega, sin embargo, la existencia de un injusto, pero en el caso en el que éste sea atribuido a un adolescente, lo que esta consideración plantea es que la responsabilidad la enfrenta el joven, no respecto del sistema penal, sino frente a otros ámbitos sancionatorios coactivos. La capacidad del adolescente para responder no es negada, como se ve, sino limitada a un sistema en el que la exigencia es diferente, porque supone criterios diferentes, a la del sistema penal. En la perspectiva de Mary Beloff, es justo el reconocimiento de que los adolescentes tienen derechos el que permite exigir responsabilidades. Para esta autora, “… la idea de reponsabilidad en los adolescentes es central desde la perspectiva de su integración social, porque difícilmente alguien puede constituirse como ciudadano pleno si no logra vincularse de alguna manera con sus actos y comprender el significado disvalioso que los delitos que comete tienen para la comunidad en la que vive” (ibid: 36). Así tácitamente, el nuevo texto del Artículo 18 Constitucional acepta que a los adolescentes les cabe responsabilidad por los actos que transgreden las normas penales, aunque no como imputables frente al sistema penal, sino como responsables frente al sistema de justicia juvenil. Reconoce por tanto, de modo tácito, que el juicio de imputabilidad no discrimina en función de atributos de la persona, o de sus capacidades –pues, por lo demás, ello contravendría el Artículo 1° de la propia Constitución Federal–, sino de las interferencias que a su capacidad de respuesta producen los obstáculos que, en virtud de su especial posición dentro del sistema social, se imponen a la satisfacción plena de sus necesidades. A partir del nuevo texto del Artículo 18 Constitucional, se infieren, por tanto, tres tipos de respuesta diferenciada, asociadas a tres decisiones de política criminal que el Estado Mexicano da en relación con la comisión de delitos: el sistema penal de adulto en el que se ha decidido que los adultos son imputables y responsables; el sistema de justicia juvenil, en el que se ha decidido que los adolescentes son inimputables y responsables; y un ámbito en el que se ha decidido que los niños son inimputables e irresponsables. Con ello, se plantea un escenario que permitirá, en los términos anotados más adelante, el desarrollo de leyes

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de responsabilidad de adolescentes que realizan conductas tipificadas como delitos en la ley penal.

3.3 EL PROBLEMA DE LA DIFERENCIACIÓN SISTÉMICA. BASES PARA UNA LEY TIPO Plantear la existencia de un ámbito diferenciado para la justicia de adolescentes que infringen leyes penales supone la necesidad de resolver una disyuntiva: ¿debe crearse para los adolescentes en conflicto con las leyes penales un sistema independiente o uno interdependiente respecto del sistema penal de adultos? En opinión de quien esto escribe, la respuesta ideal supondría, para efectos de un control estricto de las garantías sustantivas, procesales y de ejecución, un sistema totalmente independiente, lo que implica un código de responsabilidad juvenil, un código procesal para adolescentes y, naturalmente, instituciones separadas destinadas al enjuiciamiento y sanción de adolescentes. Sin embargo, aunque en términos de seguridad jurídica ello supone la opción correcta, lo cierto es que, por razones de diversa índole, la mejor de las posibilidades radica en la construcción de un sistema interdependendiente que, fijado claramente en los principios del garantismo penal, pueda ineteractuar con el sistema penal de adultos, en particular con los códigos penales y procesales, así como en lo que se refiere a las instituciones de procuración e impartición de justicia y eventualmente en las de ejecución de penas. Desde luego, para que esta interdependencia no vulnere las garantías de los adolescentes, se hace necesario un diseño institucional estricto, fundado en una ley que, en esencia, es una norma destinada a la positivación de los principios que legitiman la intervención sancionatoria coactiva del Estado y que no son otra cosa que los que se expresan en las garantías constitucionales y en los derechos reconocidos por todos los ordenamientos que son aplicables a niños y adolescentes en el país. Ello significa que la ley debe constituir un límite a la aplicación de los códigos penales y procesales, y al ejercicio de los funcionarios que dentro de las diversas organizaciones del sistema penal –policías, agentes del ministerio público, jueces, magistrados y ejecutores de penas– tienen que ver con los adolescentes.

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Por esa razón, la ley debe construirse en dos partes fundamentales: una parte dogmática, destinada a agotar los principios de política criminal y ético-jurídicos-sustantivos, procesales y de ejecución ; y una parte orgánica, destinada a desarrollar los criterios que crearán y normarán el funcionamiento del sistema de justicia juvenil, como una especie de subsistema dentro de las organizaciones de procuración e impartición de justicia y ejecución de penas destinadas a los adultos.

3.3.1 PARTE DOGMÁTICA La parte dogmática está destinada a positivar los principios de política criminal y ético-jurídicos que regirán la ley. En el lenguaje del garantismo, se trata del deber ser al que debe responder tanto la interpretación como la aplicación de los preceptos que la conforman pero, además, de toda otra disposición legal que tenga que ver con el ámbito de la justicia juvenil. En ese sentido, los principios de política criminal rigen el contexto de interpretación de la ley mientras que los principios ético-jurídicos rigen el de su aplicación. Entre los primeros es necesario incluir de modo expreso el principio del interés superior del niño que exige que las normas contenidas en la ley deban ser interpretadas siempre para garantizar y nunca para restringir los derechos que para los adolescentes establecen los instrumentos de protección nacional e internacional de los derechos de este sector de la población. Deben incluirse dentro de éstos principios de política criminal, la mínima intervención, que debe quedar expresada en el limitado catálogo de posibilidades que permiten sujetar a un adolescente en los términos de la propia ley y como se ha dicho, no en aras del interés sobre el delito o su autor, sino de la evitación de intervenciones autoritarias; el de subsidiareidad, que debe atravesar todo el ordenamiento, garantizando que la sujeción a proceso, la sanción y la privación de libertad constituyan, en cada caso, la última entre las posibilidades que para resolver la situación del adolescente prevea la ley; el principio de especialización, que supone que toda persona que interviene en el sistema de justicia juvenil debe ser especialista en el trato con jóvenes pero, de modo fundamental, en el conocimiento del marco de protección de sus derechos; el de celeridad procesal, que exige a todas las autoridades involucradas una actuación expedita a favor de los adolescentes sujetos a

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proceso; el de flexibilidad, que evita la rigidez de las decisiones y el formalismo en la aplicación de las normas. También debe incluirse el principio de equidad, que propone el mismo trato en todas aquéllas circunstancias en las que puede haber discriminación; el de protección integral, que hace responsables a las autoridades de cualquier circunstancia que atente contra quien está siendo investigado, enjuiciado o sancionado y el principio de reincorporación social, que propone para las sanciones una orientación de prevención especial positiva, dirigida al momento en el que el joven sancionado volverá a su entorno social y familiar. Como puede observarse, el apego irrestricto a estos principios otorga al sistema de justicia para adolescentes una perspectiva en la que el derecho penal es visto no sólo como un mecanismo que provee de criterios para sancionar con certeza a quien delinque sino, más allá, como un sistema destinado a proteger, en todo momento, los derechos de quien lo enfrenta. Por su parte, los principios ético-jurídicos rigen la aplicación de la ley. Por principios ético-jurídicos hay que entender los límites que desde una perspectiva de validez centrada en los derechos humanos permiten legitimar el modelo, desde dentro de la racionalidad jurídica con la que funciona. Tales principios exigen el desarrollo de garantías que, como se expone enseguida, validan en los niveles sustantivo, procesal y de ejecución, el funcionamiento del sistema.

3.3.1.1 GARANTÍAS SUSTANTIVAS A partir del reconocimiento de la calidad de sujeto del adolescente y de la capacidad para asumir una responsabilidad sobre sus actos, la ley debe afianzar el principio de legalidad, de modo tal que el criterio que legitima la intervención sea, precisamente, la comisión de conductas que transgredan una norma penal, con lo que se traza un límite claro entre los ámbitos punitivo y asistencial. Explícitamente, la ley debe prescribir que son sujetos de la misma quienes teniendo entre doce y dieciocho años hayan sido imputados por la comisión de un hecho tipificado como delito en la ley penal, con lo que se separa de una vez el sistema de límites al poder punitivo del Estado, que se activa justo con la presunción de haber cometido una conducta prohibida, del conjunto de servicios

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que constituyen prestaciones públicas positivas exigibles al Estado –y que no pueden condicionarse ni al comportamiento, ni a la situación, ni a ninguna otra consideración acerca del menor, que son las que constituyen el denominado ámbito asistencial. Vale decir que esta distinción no invalida en absoluto la obligación que el estado tiene de proteger y fomentar los servicios de asistencia social para los niños y adolescentes que así lo requieran, sino que ello se da de modo independiente al hecho de que queden sujetos o no al sistema de responsabilidad frente a la comisión de conductas tipificadas en leyes penales; de hecho, la ley debe establecer el deber de estas instituciones de ofrecer, a quien lo necesite, el apoyo al que tiene derecho en los términos de la legislación que sobre la materia rige en el Estado mexicano. Ello debe considerarse en dos niveles: en primer término, cuando el presunto responsable sea un niño o una niña que aún no cumple los doce años de edad –caso en el cual, como prevé el nuevo texto constitucional, no hay responsabilidad, ni imputabilidad– pero a juicio del Ministerio Público sus derechos se encuentran amenazados o violados, en cuyo caso un artículo específico tendrá que establecer la potestad de la autoridad ministerial para enviar al niño o niña a una institución de protección social, sea esta del Estado o privada. El segundo nivel, compatible con el primero, debe obligar a las instituciones del Estado con competencia en el ámbito de la protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes a ofrecer asistencia social a quienes así lo requieran, sin que para ello importe que hayan quedado o no sujetos a proceso, teniendo en cuenta que, en todo caso, dicha atención debe ser voluntaria y acorde con las normas estatales, federales e internacionales en la materia. La intención de una disposición como esta es la de garantizar que toda persona que llegue al sistema de justicia juvenil, si no ha cumplido aún los 18 años de edad y en caso de requerirlo, tenga oportunidad de participar de estos programas sociales sin importar que esté o no sujeta a proceso; por lo demás, en tanto que se prevén procedimientos breves, si el adolescente no queda sujeto a una medida que lo impida, la ley debe anticipar que pueda seguir adelante, de manera voluntaria, con los programas sociales en los que participe; si queda sujeto a medida y ésta es compatible con los programas sociales, puede también seguir adelante con ellos; si, finalmente, la medida es incompatible, lo cual sucede sólo en los casos en que haya privación de libertad, el adolescente

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deberá ser adscrito a programas específicos en los que se hagan valer sus derechos, incluidos, desde luego, los sociales. Una característica fundamental del sistema de garantías sustantivas radica en la protección del principio de retributividad, que prevé que toda sanción prevista en la ley se siga necesariamente de la certeza de que quien la recibe lo hace porque se ha verificado durante el proceso que cometió un hecho prohibido por las leyes penales. Lo anterior evitará dos graves situaciones existentes hoy en el sistema tutelar: la primera relativa a la posibilidad de que al adolescente se le aplique una medida por haber cometido infracciones a reglamentos cívicos o a bandos gubernativos; la segunda, más grave aún, que se le aplique una medida sólo por estar en “situación de peligro”, sin que se requiera que haya actuado siquiera. Sin embargo, el carácter retributivo del sistema de justicia juvenil de ningún modo significa una renuncia a los fines de la prevención especial positiva, en el sentido exigido por el principio de reincoporación social. Sobre el particular cabe decir que se propone una definición garantista que hace de la finalidad de la sanción la posibilidad de otorgar una experiencia de legalidad al adolescente sancionado, con lo cual se buscan dos cosas: por una parte, evitar la instrumentalización del adolescente a través de su sujeción a un tratamiento de “adaptación social” que, además, resulta a todas luces contrafáctico; por la otra, se busca orientar las medidas hacia la consecución de un ambiente en el que prive la ley como mecanismo válido de convivencia armónica, en el que los derechos de todos se exijan y se respeten, y en el que todo ello funcione como base para el aprendizaje emocional de alternativas de solución de los conflictos fundadas en la educación para la paz y otros enfoque similares. Como se ve, no hay un abandono del tratamiento, sino más bien una reorientación que busca darle un contenido cívico y de cultura de legalidad al mismo, lo que implica aceptar que los adolescente que entran en conflicto con la ley son, en línea de principio, normales, que de su situación es corresponsable la sociedad y que lo menos que puede hacer la institución a la que llegan en tal situación es no empeorarla. Por su parte, los principios de materialidad y responsabilidad limitada deben positivarse a través de disposiciones expresas que prohíban toda posibilidad de procesar a un adolescente por cometer actos que no producen un daño material, o bien de aquellos que poseen un carácter culposo o que implican la inobservancia de deberes de cuidado. Estos principios buscan que la justicia de adolescentes evite imputar a un

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joven comportamientos que ocurren por accidente o por responsabilidad de un adulto, reconociendo las dificultades que formal y materialmente se presentan para dar a los adolescentes calidad de garante sobre bienes jurídicos en situaciones que escapan a su control, limitando, por tanto, la responsabilidad a los casos en que es evidente que el joven actuó sabiendo que causaría un daño. Por su parte, el principio de culpabilidad debe ser garantizado con la previsión de derecho de acto, de modo tal que se prohíba que la responsabilidad se finque en los adolescentes con base en criterios no judiciables tales como la personalidad, la vulnerabilidad biológica, la temibilidad o la peligrosidad. El precepto que resguarda este principio debe garantizar que las decisiones que se tomen sobre el adolescente se ajusten estrictamente a su conducta, en tanto que ésta si constituye un elemento debatible y empíricamente comprobable y refutable. Finalmente, la ley debe incorporar también el principio de proporcionalidad, que en los términos del nuevo Artículo 18 Constitucional, busca equilibrar el tipo y la intensidad de las sanciones con las conductas cometidas. En tanto que el modelo debe remitirse al Código Penal, es deseable que la ley defina de modo taxativo qué tipo de sanciones deben aplicarse en qué casos y por cuánto tiempo, para resolver el problema de la indeterminación de las medidas, presente en los modelos federal y tutelar hoy vigentes. En especial, ello debe ocurrir en los casos en que la medida que se tome implique la privación de libertad.

3.3.1.2. GARANTÍAS PROCESALES El procedimiento en la justicia de adolescentes en los términos del modelo de garantías se rige por los principios de oportunidad, oralidad, inmediatez, celeridad, concentración, publicidad y contradicción.5
5 Otros derechos procesales son desarrollados, por ejemplo, por J. Rodríguez (2003). Entre ellos destacan los relacionados con los principios de la doble instancia y de conexidad procesal, así como aspectos relacionados con la estructura del proceso, en los que se incluyen problemas relacionados con la indagación premilitar, las medidas cautelares, la flagrancia, las pruebas, los traslados, las audiencias, sentencias, cesación de los procedimientos y autoría y participación. La mayoría de estos aspectos han sido desarrollados en la propuesta de ley tipo, que constituye un subproducto de esta investigación, y que ha sido la base para las

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El principio de oportunidad supone la posibilidad de resolver ante el Ministerio Público el conflicto que da origen a su intervención, con el pleno compromiso del adolescente y la plena satisfacción de la víctima. En el sentido de los principios de mínima intervención y de subsidiariedad, el de oportunidad privilegia la posibilidad de generar arreglos entre la víctima y el adolescente imputado con miras a resolver el conflicto, lo que desde el punto de vista filosófico limita las posibilidades del fundamentalismo penal, y desde el material coadyuva a la funcionalidad del sistema, y a que el proceso y las medidas de sanción queden sólo para aquéllos casos más graves. De hecho, en caso de haberse iniciado el proceso, la ley deberá prever el predominio, durante toda esta fase, de oportunidades diversas que se ofrezcan al juez para evitar el juicio a través de la instauración de un modelo de justicia restaurativa en la mayoría de las hipótesis en que el sistema interviene. Más allá, este principio debe operar también una vez que ha sido inevitable enjuiciar y sancionar al adolescente, privilegiando las medidas en libertad por sobre aquéllas otras que suponen restringirla, sin que ello obste para que, una vez impuesta una medida que restringe o priva de la libertad a un adolescente, ésta pueda ser revisada, modificada o sustituida por una menos lesiva. Los demás principios procesales funcionan como legitimadores del proceso. La oralidad evita el anquilosamiento que producen los sistemas escritos, agilizando los alegatos e, indirectamente, especializándoles en la medida en que la confrontación oral exige mejores argumentos. Este principio redundará también en la agilización de las sentencias y eventualmente permitirá la creación de documentos más breves y claros. El principio de concentración busca dar celeridad al proceso, evitando juicios largos; la ley debe exigir, en este sentido, que el juicio se solvente en una sola audiencia, de modo que ello redunde en la exigencia a las partes de una mejor preparación de sus alegatos y del desahogo de pruebas. Por su parte, el principio de publicidad funciona como una garantía de transparencia que evita que las audiencias tengan lugar en privado; cabe mencionar, sin embargo, que dada la necesidad de proteger la identidad de los adolescentes sometidos a proceso, la ley debe dejar a salvo el derecho que tiene el adolescente de que la audiencia se lleve a cabo en privado, lo que puede solicitar por sí mismo o a través de su abogado.
iniciativas de ley que han sido enunciadas más arriba. Un amplio desarrollo de la temática procesal en materia de adolescentes puede verse en Sala i Donado (2002).

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Finalmente, el principio de contradicción protege a los actores del proceso del predominio de una de las partes en relación con quien juzga. El principio de contradicción debe positivarse en la ley, de modo que afirme la igualdad de armas entre la acusación y la defensa, la imparcialidad del juez y el apego a criterios racionales de argumentación para legítimamente “vencer en juicio” a la contraparte. La contradicción debe suponer también la posibilidad de revisiones y recursos, y desde luego, es aplicable también al ámbito de la ejecución.

3.3.2 PARTE ORGÁNICA Una condición fundamental para que el sistema funcione adecuadamente la constituye la presencia de un sistema de garantías orgánicas que afiance la posibilidad de la contradicción durante el proceso, mantienga separadas las funciones de los actores del sistema, y reguladas taxativamente sus interacciones, así como los límites que salvaguardan los derechos de los adolescentes. El modelo que se deriva de la propuesta constitucional, es uno en el que la acusación y la defensa contienden en igualdad de circunstancias, frente a un juez que es quien al final decide a partir de la verdad que emerge del propio proceso; de ahí que la separación entre juzgador y acusador sea fundamental. Como ha sido documentado en este reporte, en los modelos vigentes en México no existe esta separación, lo que produce problemas de independencia e imparcialidad en la defensa y en quien hace las veces de juez. Ello se debe a que todos los actores del sistema –incluido quien acusa en el sistema federal– pertenecen al mismo órgano. De ahí que la ley deba afianzar la existencia de una jurisdiccionalidad plena que quede a cargo, en atención al principio de unidad de la jurisdicción, del Poder Judicial, pues esa es la única forma de garantizar la terceridad del juzgador en el proceso y la independencia respecto del órgano de acusación. Este principio de jurisdiccionalidad es llevado también a la ejecución, ámbito en el que deberá crearse la figura del Juez de ejecución, que se convierte en garante de los derechos de la víctima y del adolescente sancionado; con esta figura se resuelven los problemas de autoritarismo y decisionismo que surgen cuando el poder ejecutivo es el que se encarga de resolver los conflictos que surgen durante la ejecución de las medidas.

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Debe quedar por tanto legalmente establecido, que el ejecutivo, a través de los órganos de ejecución, se encarga sólo de administrar la medida y que es el poder judicial el que debe resolver cualquier situación que impacte en la ejecución, incluida, desde luego, la posibilidad de modificación de las medidas. Por otro lado, vale decir que se hace necesario exigir también, explícitamente en la ley, el requisito de argumentación jurídica en todos los casos en que esté implicada una decisión que puede afectar los derechos del adolescente responsable o de la víctima, exigiendo al Ministerio Público, a la defensa, y de modo especial a los jueces de la causa y de ejecución, que en sus actuaciones desarrollen los argumentos que justifiquen sus decisiones. Con ello se pretende controlar la discrecionalidad, en función de la garantía de imparcialidad que supone la exterioridad respecto de los intereses de las otras partes en el proceso.

3.3.2.1 GARANTÍAS EN LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS Para ser congruentes con la orientación garantista de todo el sistema, la ley debe establecer claramente también, las garantías que rigen la ejecución de las medidas. Desde luego, son del todo pertinentes las garantías sustantivas, procesales y orgánicas que hayan sido establecidas a lo largo de la ley pero, además, es importante que se establezcan obligaciones específicas para que las condiciones en las que se ejecutan las medidas sean convergentes con el modelo. Por su naturaleza, las positivación de estas garantías de la ejecución es pertinente en un reglamento de ejecución de medidas; sin embargo, por la importancia que revisten, es importante que la ley enuncie los principios y los términos en que habrán de redactarse los reglamentos. En síntesis, de lo que se trata, es de evitar que la práctica de la ejecución contradiga o anule el resto de las garantías del modelo. La idea es trazar, desde la ley, un límite a las posibilidades de intervención sobre los adolescentes, con motivo de la imposición de medidas que impacten en el trato, el tratamiento, el régimen disciplinar y la relación entre las distintas autoridades que participan en esta fase, así como con el adolescente y su defensa. En este sentido, debe explicitarse la validez de los principios sustantivos, y enfatizarse que están destinados a evitar: 1) que durante la

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ejecución se impongan medidas adicionales a las que el juez determinó; 2) que las conductas que se consideran faltas en los centros de internamiento estén taxativamente establecidas en el reglamento; 3) que las sanciones por tales conductas se basen en los actos cometidos y no en consideraciones subjetivas sobre el autor; 4) que las sanciones estén vinculadas a conductas específicas, y que su intensidad y duración, junto con la relación de vinculación, estén predeterminadas en el reglamento; 5) que el régimen de ejecución esté claramente establecido en un plan de ejecución, en el que se precisen detalles que contribuyan a dar certeza a la ejecución de la medida –horarios, lugares, personas, inicio y terminación de la medida, criterios de evaluación, autoridades involucradas… –, y en especial, para las medidas que implican privación de libertad, debe preverse en el reglamento un apartado especial destinado a regular con toda precisión los derechos de los adolescentes y la prohibición expresa de que, con motivo de la imposición de medidas disciplinares o cualesquiera otras razones, estos derechos sean limitados o vulnerados; ello vale para las visitas familiares –y, en su caso ,conyugales–, la instrucción educativa, la capacitación laboral, la salud, la alimentación, la intimidad, la integridad personal, la estancia digna y segura, y el resto de los derechos fundamentales de la infancia y adolescencia protegidos por el régimen constitucional. Debe quedar claro también que los principios procesales y las garantías orgánicas son aplicables a todas las situaciones en las que se presente un conflicto entre la institución de ejecución y los derechos de los adolescentes, de modo que la ley debe prever que los reglamentos desarrollen procedimientos y recursos especiales para la solución de conflictos con motivo de la comisión de faltas reglamentarias, la imposición de sanciones y, desde luego, cualquier cambio en la situación jurídica de los adolescentes, de modo que la atención de estos conflictos sea materia de los jueces de ejecución. En conjunto, todos los principios mencionados se articulan sistémicamente, como se ve, otorgando coherencia y certidumbre a la totalidad de los actos que el propio sistema involucra, e incluso, generando criterios para la decisión en clave garantista de aquéllas situaciones no previstas. El desarrollo de estos principios a lo largo de la ley es el que dará a dicho instrumento normativo la condición de límite, que la convierte, en efecto, en referente para la aplicación e interpretación del sistema. Sin embargo, aún quedan por resolver al menos dos problemas más: el primero

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relacionado con el debate entablado, en especial desde el tutelarismo, por el tratamiento; el segundo, referido al diseño institucional del sistema.

3.4 EL PROBLEMA DEL TRATAMIENTO El concepto “tratamiento” tiene su principal antecedente en los modelos médicos; en el campo jurídico, ha sido traído por la criminología clínica y por otras aproximaciones allanadas al paradigma del positivismo científico. El concepto, por tanto, no es neutral sino que responde a una cierta ideología que en el campo de los sistemas penales y pre-penales se ha expresado en el peligrosismo, y en las concepciones dominantes en el campo de la prevención especial positiva, asociadas a lo que algunos autores llaman “ideologías re” -re-adaptación, re-socialización, re-perso-nalización, re-integración, re-incorporación. Existe una basta literatura sobre el sustrato ideológico de estos modelos, de modo que sólo es pertinente recordar que, en todo caso, conciben al autor de hechos delincuenciales como un desviado respecto de parámetros de normalidad que, según la aproximación teórica de quienes usan tal categoría, está referida a la biología, la psicología del delincuente, o bien a su comportamiento social. Huelga abundar en los efectos discriminatorios que tales concepciones tienen, especialmente cuando se los refiere a niños o adolescentes. De todos los conceptos mencionados, el único que puede ser descontextualizado respecto de la ideología positivista y reconducido al marco de derechos es el de re-incorporación, siempre que se lo entienda, como se ha hecho en este documento, como el regreso a su entorno de quien fuera extraído de éste con motivo de una sanción que lo privó de la libertad. El momento del regreso a la comunidad de quien ha estado interno es un hecho que tarde o temprano ocurrirá y, por tanto, impone una obligación clara para quien es responsable de la privación de libertad: esa obligación radica en que dicho regreso se de en condiciones en las que la vulnerabilidad de los derechos de los adolescentes sea menor –o por lo menos que no sea mayor– que aquélla que se registraba para éste cuando fue sustraído de su comunidad. Lo anterior impone un deber para los órganos de ejecución de medidas, que requiere de saberes técnicos especializados que sean capaces de transformar la concepción positivista del tratamiento en un ejercicio destinado a brindar al adolescente que es sujeto de una medida, una experiencia de

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legalidad, con miras a la construcción de ciudadanos responsables. La lógica de esta propuesta supone replantear el problema y reorientar su solución: replantearlo significa colocar el problema del delito en el ámbito de la responsabilidad frente a los derechos de los otros, y no como hace el positivismo, en la peligrosidad de los autores; reorientar la solución supone, por tanto, coadyuvar en la restauración de las condiciones que permitan construir esa responsabilidad en el seno de una cultura de derechos, y no como hace el positivismo, en la readaptación del infractor. Desde esta perspectiva, la noción de tratamiento se torna funcional a los derechos y no se opone al modelo de las garantías, porque al tiempo que propone criterios para construir al adolescente como ciuadano, debe controlar también que las circunstancias de la ejecución no se opongan a este fin –por ejemplo, vigilando, controlando y resolviendo la aparición de fenómenos de ilegalidad durante la ejecución, especialmente cuando hay privación de libertad–. Sin embargo, dado que los criterios de un tratamiento así concebido en los hechos pueden extraviarse de nuevo hacia la psicología, la sociología o la pedagogía, la ley debe incorporar disposiciones que permitan separar los ámbitos jurídico y técnico, otorgando a éste último relevancia en todos aquéllos momentos en que una decisión técnica es necesaria, pero siempre en los márgenes de la protección jurídica de los derechos humanos de la persona en que recae tal decisión. El tratamiento debe seguir en manos de personal técnico y de hecho, en esta perspectiva, resulta notoriamente ampliado: no sólo está destinado a proponer el Plan Individual de Ejecución para los adolescentes sancionados, sino que le corresponde además: 1) resolver todos los problemas que en ese campo se presentan al juez, por ejemplo, a la hora de determinar los efectos que determinada medida pueden tener sobre el adolescente en el que recae la pertinencia de unos contenidos sobre otros; y 2) supervisar desde una perspectiva técnica las condiciones de ejecución de las medidas, lo que en principio redundará en la identificación de problemas que se deriven de las propias medidas: abusos de poder, creación de grupos de poder entre los adolescentes privados de la libertad, consumo y venta de drogas, así como presencia de otros mercados ilegales, violencia y otros problemas que estructural o fácticamente vulneran los derechos de los adolescentes institucionalizados.

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3. 5 EL PROBLEMA DEL DISEÑO ORGANIZACIONAL Finalmente, queda el problema del diseño organizacional. Un sistema que difiere sustancialmente del vigente requiere de la abolición de aquéllas organizaciones que ya no serán funcionales al nuevo sistema, así como de la creación de otras organizaciones que abreven su legitimidad de origen en la propia reforma legal; pero además se requiere de dispositivos que permitan controlar la legitimidad de ejercicio una vez que estas organizaciones estén funcionado. Aunque el rediseño del sistema desde el punto de vista de la organización es materia de la siguiente fase de la investigación, cabe comentar que en torno a este tema hay al menos dos aspectos que deben estar claramente regulados en la ley: la interdependencia entre las organizaciones del sistema penal de adultos y el sistema de justicia para adolescentes, y los criterios para la formación inicial, contínua y de actualización de los funcionarios que conformen las nuevas organizaciones. Sobre el primer aspecto, cada Estado, desde luego, optará por el diseño organizacional que mejor se adecue a su realidad y presupuestos, pero en todo caso, debe quedar claro que los funcionarios que formen parte del sistema de justicia para adolescentes deben constituir, aún dentro de las instancias del sistema penal de adultos, organizaciones independientes, tanto desde el punto de vista orgánico como funcional. Deberá crearse una jurisdicción especial, con juzgados y tribunales separados de la jurisdicción de adultos, que sólo vean casos relacionados con adolescentes y estén conformados por jueces y magistrados también especializados. Deberá crearse una o más agencias del Ministerio Público con agentes destinados de forma exclusiva a la persecución de conductas cometidas por adolescentes; y deberá crearse también un cuerpo de defensores que, asignados a la Defensoría de Oficio, se ocupen únicamente de casos en los que estén involucrados adolescentes. Aún cuando no se crean nuevas instituciones, al Ministerio Público, el Poder Judicial y la Defensoría de Oficio, se agregan instancias que sólo tienen dependencia con éstos órganos desde el punto de vista administrativo; de modo que los derechos y las condiciones laborales de los agentes del MP, los jueces, los magistrados y los defensores para adolescentes no son diferentes a las de sus colegas destinados al sistema de adultos. Quedan sujetos también al mismo régimen de prestaciones y de responsabilidades.

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En lo que se refiere al segundo aspecto, es muy importante garantizar que la especialización de los funcionarios del sistema tenga una base sólida en la formación de cuadros expertos, prioritariamente en el conocimiento pleno del sistema de derechos de los adolescentes; enseguida, que el propio sistema permita la reproducción de la ideología del modelo y la limitación de inercias que afecten su legitimidad.

4. PROSPECTIVA Cabe comentar que a la fecha hay cuatro iniciativas de ley que en el nivel federal se han presentado para concretar la reforma legal a la que se ha aludido en este documento; de ellas, una resulta del todo distante respecto del espíritu del nuevo texto del Artículo 18 Constitucional. Las otras tres son muy similares, aunque sólo dos de ellas desarrollan con detalle suficiente los criterios para formalizar el nuevo sistema que se requiere. A la fecha, el Senado de la República y la Cámara de Diputados, trabajando en conferencia, han decidido que, conjuntamente, el Instituto Nacional de Ciencias Penales y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia preparen un dictamen sobre estas iniciativas y presenten una propuesta de ley que las retome, que amalgame sus virtudes y supere sus límites. Mientras esta ponencia se está escribiendo, un equipo de trabajo ya elabora el dictamen y se espera que en fechas próximas el nuevo proyecto de ley sea presentado al pleno en ambas cámaras.

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Rubén Vasconcelos Méndez

En esta ponencia voy a referirme a algunas de las normas contenidas en el nuevo Artículo 18 de la Constitución que regulan el proceso de responsabilidad para adolescentes: el debido proceso, las formas alternativas de justicia y la privación de libertad como último recurso. Lo haré presuponiendo, por razones de espacio,1 varias ideas que considero fundamentales: la recepción de los principios que integran la denominada doctrina de la protección integral; la consideración de los adolescentes como sujetos responsables de sus actos; y la ilegitimidad jurídica y fáctica de los procedimientos actuales que se siguen con los adolescentes cuando éstos son acusados por la comisión de delitos. Intentaré dilucidar algunos aspectos de dichas normas porque creo que las mismas están necesitadas de una interpretación inmediata, debido a que existen quienes observan en las mismas indefiniciones o extensiones conceptuales, consideración que podría provocar que se piense que el objetivo de la reforma era únicamente reafirmar ciertos derechos constitucionales, corregir los aspectos inconstitucionales de los actuales sistemas, e introducir algunas novedades, dejando subsistentes los principios ideológicos vigentes (Funes). Hay que estar conscientes que la forma en que se ha regulado el trato a los adolescentes durante toda nuestra historia jurídica –el prisma o la
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El autor es Presidente del Consejo Tutelar del Estado de Oaxaca, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. 1 Por la misma razón, voy a eliminar todas las referencias a pie de página.

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ideología tutelar–, es parte no de una simple opción sino de una cultura jurídica. Por ello, existen dos cuestiones que es preciso considerar al enfrentarse a la reforma constitucional: primero, que introduce un paradigma distinto de atención a la infancia en conflicto con la ley penal, el cual replantea sus bases ideológicas y, segundo, que la misma no implica una reforma al sistema de justicia para adolescentes o un cambio en el modo de juzgarlos, sino que crea, por primera vez en la historia nacional, un sistema de justicia para adolescentes. Para entender a cabalidad la norma que consagra que “en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal”, es preciso partir de la idea de que los procesos judiciales son garantías constitucionales, o “sistemas de garantías” protectores de los derechos de las personas. Las normas que consagran derechos procesales son protecciones del ordenamiento contra actos arbitrarios por parte de las autoridades contra las personas. Y como el adolescente es, sin discusión, como escribe Maier, una persona humana, esas normas deben aplicárseles cuando se resuelva “sobre limitaciones a sus derechos, sea cual fuere la excusa bajo la cual tal limitación de derechos se lleva a cabo”. La garantía del debido proceso “comprende todo procedimiento pues protege todo atributo de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.) o los derechos que pudieran corresponderle, susceptibles de ser intervenidos o menoscabados por una decisión estatal” y opera en todos los ámbitos en que se determine, limite o decida sobre los derechos y libertades de las personas. Así lo ha considerado también la Corte Interamericana de Derechos Humanos que al respecto ha dicho: “cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”. En otra resolución la Corte insistió en el mismo principio: “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo, sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que

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permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”. Toda decisión que implique afectación de derechos tiene que pasar por el tamiz del debido proceso ya que sólo así puede considerarse “justa”. Por ello, decir que un adolescente tiene derecho al debido proceso no es más que consagrar la obligación del Estado para tratarlo con justicia; es decir, con pleno respeto de sus derechos fundamentales, y atribuyendo a los jueces que conocen de los conflictos en que está inmerso la condición de garantes de los derechos que el ordenamiento le reconoce. La norma anterior debe necesariamente complementarse con el carácter penal del sistema de juzgamiento para adolescentes. Aunque no se diga expresamente, debemos considerar que el consagrado en el Artículo 18 es un “sistema integral de justicia” penal y debe ser concebido, primordialmente, por su propia naturaleza, como un límite a la potestad punitiva del Estado, como un conjunto de garantías dirigidas a “proteger a cada ciudadano del peligro del uso arbitrario, injusto e ilegal del poder penal” (Binder) o, en palabras de Ferrajoli, como “una compleja serie de vínculos y garantías establecidas para tutela del ciudadano frente al arbitrio punitivo”. El proceso penal es un medio o técnica para proteger los derechos fundamentales, frente al riesgo de su violación, y evitar el abuso de poder y las arbitrariedades. Sin embargo, el sistema penal no sólo es eso, también es una “técnica de minimización de la reacción social frente al delito” y un medio para prevenir la comisión de actos ilícitos y reducir la criminalidad. La jurisdicción penal pretende, en consecuencia, garantizar “la inmunidad de la persona inocente frente a castigos arbitrarios” y resolver o transformar los conflictos en otros, con menor contenido de violencia, contribuyendo de esa forma en “la gestión de los conflictos sociales”. Al respecto Ferrajoli indica: “los valores de la jurisdicción penal se pueden identificar con la inmunidad de los ciudadanos frente al arbitrio y la intromisión inquisitiva, con la defensa de los débiles mediante reglas de juego iguales para todos, con la dignidad de la persona del imputado y, en consecuencia, con el respeto también de su verdad. Esto supone, obviamente, que se conciba el derecho penal no solamente como instrumento de prevención de delitos, sino también […] como técnica de minimización de la violencia y del arbitrio en la respuesta al delito”. En la base de todas las

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garantías procesales, dice el maestro italiano, está la finalidad, propia del derecho penal, de tutelar a los inocentes. Podemos afirmar, en consecuencia, que las funciones que el sistema penal y, en consecuencia, el sistema de justicia penal para adolescentes debe cumplir son tres: limitar el poder punitivo del Estado; solucionar conflictos sociales o darles respuestas adecuadas que permitan evitar o eliminar la violencia; y, contribuir con la reducción de la criminalidad (Cillero). La ilegitimidad e inconstitucionalidad del sistema vigente, y este entendimiento del proceso penal, justifican sustituir el modelo actual de control social –que da respuestas arbitrarias y atentatorias de derechos a los conflictos en que están inmersos los adolescentes– y restablecer, como escribe Cillero, “el vínculo entre las categorías sustantivas y procesales propias del Derecho penal y procesal penal y la reacción del Estado ante las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes”. La reforma significa, en palabras de García Méndez, aliviar y desprender al sistema actual de su falsa “autonomía”, y trasladar la resolución de los conflictos penales en que está inmerso el adolescente al ámbito de los derechos, reforzando su posición jurídica y transformando el actual sistema autoritario en otro, limitado, sustituyendo, como escribe Bonasso, la arbitrariedad por la justicia. La reacción estatal ante los delitos cometidos por los adolescentes está, a partir de la reforma, sometida a “inexcusables exigencias normativas de principio”. Pero así como debemos excluir la arbitrariedad en el juzgamiento, debemos también excluir la idea de colocar a los adolescentes dentro de un proceso penal ordinario. Ante el derecho penal el adolescente es un sujeto distinto al adulto pero, además, “no es simplemente un no adulto, o un adulto en pequeño, es un sujeto diferente considerado en su peculiar condición social de sujeto en desarrollo y dotado de una autonomía jurídica y social en permanente evolución” (Cillero). Eso significa, como escribe Bustos, que los adolescentes tienen “que quedar siempre en mejores condiciones, frente al poder coactivo del Estado, que un mayor en relación a situaciones delictivas análogas”. Por ello es preciso construir un sistema especial que incorpore derechos especiales sustantivos y procesales; esto es, en palabras de Cillero, “un sistema que se base en una diferencia o especialidad por profundización, complementación y reforzamiento de las garantías procesales penales”. Si no se regulara un proceso diferenciado para los adolescentes, se les aplicaría el

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proceso penal de adultos, lo que dejaría sin sentido la disposición de construir un sistema integral de justicia y las normas de derechos reconocidas a los niños. No hay proceso de responsabilidad penal juvenil sin garantías procesales especiales. Sin embargo, además de los derechos especiales o específicos, para la confección del debido proceso para adolescentes no pueden dejar de considerarse los principios que guían las normas de la infancia: el principio del interés superior del niño, el de protección integral, de igualdad, de autonomía progresiva y de corresponsabilidad. Esos principios son criterios orientadores ineludibles en la estructuración del sistema de juzgamiento para adolescentes. Derechos y principios especiales son los elementos que hacen posible la existencia o vigencia de un sistema de justicia juvenil, o sistema de responsabilidad penal para adolescentes, como un conjunto de normas e instituciones creadas para dar respuesta a la situación de una persona menor de edad, imputada o encontrada responsable de la comisión de un delito (Beloff). Este entendimiento de la justicia juvenil es amplio y debe comprender conceptos dogmáticos de validez universal, y mecanismos o instrumentos que los garanticen efectivamente, sobre la base de un derecho penal mínimo, de aplicación excepcional y subsidiario. Estas consideraciones, que derivan de los principios de protección de la niñez, también forman parte de la esencia de la justicia penal que, como escribe Binder, pretende dar respuestas a “el cómo, el para qué y hacia quien de la violencia del Estado”. El proceso de responsabilidad para adolescentes también debe distinguirse por su finalidad. Esta no puede ser represiva, intimidatoria o degradante sino, por el contrario, tiene que estar necesariamente fundamentada en la protección, reeducación, rehabilitación y resocialización de los adolescentes y ser dirigida a evitar su reincidencia delictiva. En general, el fin del proceso debe ser educativo, para procurar una adecuada reinserción social. ¿El proceso de responsabilidad para adolescentes puede tener esa finalidad? Al respecto me parece de extrema importancia subrayar que en estos procesos debe resaltarse la función pacificadora de conflictos que las formas procesales tienen, sobre lo que ha llamado tanto la atención Binder, y su dimensión pedagógica, en la que ha insistido Gomes Da Costa. Las formas procesales, dice el primero, significan “la formalización o ritualización del conflicto creadas con la finalidad de

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pacificarlo y transmitir un mensaje firme de que el abuso de poder no es tolerado y que el más fuerte no prevalecerá por serlo”. Las respuestas a los conflictos dadas a través del proceso, siempre son o deben ser respuestas razonables, transparentes, respetuosas de las versiones de cada una de las partes. Por ello, aquel debe servir para propiciar que el imputado, en este caso el adolescente, responda por sus actos, se dé cuenta del mal que causó y la gravedad de los hechos que cometió. De esa forma el debido proceso, así concebido y estructurado, puede ser una adecuada vía de responsabilización con una intensa dimensión pedagógica. Como escribe Gomes Da Costa, “a medida que el adolescente percibe que no fue víctima de un acto antojadizo, sino que tuvo, a través de la igualdad en la relación procesal, la condición de defenderse, se da cuenta de que la respuesta de la sociedad no es arbitraria. En este momento, él está frente a una dura pero eficaz oportunidad de comprender la justicia como un valor concreto en su existencia”. Esta finalidad educativa del proceso tiene que expresarse y trasladarse a todos los momentos que componen el sistema y, especialmente, a los instrumentos o mecanismos que lo componen; es ésta la que justifica que el mismo sea flexible, abierto, con márgenes de discrecionalidad, poseedor de un amplio arsenal de instrumentos que pueden llevar incluso a que no haya juicio, sentencia o proporcionalidad entre el delito cometido y la medida impuesta, ya que el castigo no es el objetivo o la finalidad principal del proceso sino la educación y reinserción social del adolescente. Claro está, no podemos olvidar que de las formas de control social, el proceso es un “medio subsidiario, de ninguna forma principal, de educación e inserción social”. Un sistema de justicia juvenil con esta finalidad atribuye gran responsabilidad a los operadores jurídicos. Es un sistema sumamente exigente con ellos. Piénsese, por ejemplo, considerando la dimensión educativa del proceso y la afectación que se podría provocar al niño durante el mismo, la magnitud que asume un error del Ministerio Público (MP) cuando consigna un asunto infundado, o el de un juez que no esté atento a las necesidades del adolescente y su interés, y no considere las mismas en su resolución, o el de un defensor descuidado y desatento de las necesidades del mismo. Lo anterior permite que nos percatemos que no basta con decir que los adolescentes son titulares del derecho a ser juzgados por órganos judiciales, del derecho de audiencia, del derecho a contradicción,

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del derecho de defensa, de que el proceso que se les sigue se rija por el principio acusatorio, se guíe por el derecho a la presunción de inocencia, sea oral y reconozca el derecho de impugnación, entre otros. Estos son principios y derechos que caracterizan el debido proceso y que deben serl reconocidos necesariamente a todas las personas, incluidos los adolescentes. Como escribe Beloff: “la discusión no acaba con solo incorporar las garantías del derecho penal de adultos”, más bien empieza, porque lo que hay que hacer es diseñar normas que complementen estos derechos que de por sí deben otorgarse a los adolescentes. Cuando decimos que el proceso que se sigue a los adolescentes debe estar construido con derechos especiales, hablamos de la necesidad de establecer protecciones normativas complementarias e instituciones especializadas en la aplicación y protección de estos derechos especiales. Esto es lo que significa construir un “régimen jurídico penal especial”. Una acotación sobre este tema: si las normas especiales que regulan el proceso de responsabilidad para adolescentes deben complementar, reforzar y profundizar las garantías establecidas para los adultos –de tal forma que el adolescente quede siempre en mejor posición que aquellos–, como decíamos antes citando a Bustos, considerando que el código procesal penal será de aplicación supletoria en el proceso penal para adolescentes y tomando en cuenta nuestra realidad jurídica y fáctica, la pregunta es: ¿de qué proceso penal estamos hablando?, ¿del proceso penal mixto, con fuertes tintes inquisitivos, que rige actualmente en México? ¿Es un modelo como éste el que sirvió de paradigma cuando se diseño y creó la justicia penal para adolescentes en Latinoamérica? Me parece que en este momento tan importante de creación de un sistema de justicia penal para adolescentes, por primera vez en nuestra historia jurídica no podemos encerrarnos en nuestra menguada cultura jurídica y debemos voltear la vista no sólo hacia el moribundo sistema penal que tenemos en el país sino hacia los procesos acusatorios que tienen como centro el juicio oral, que se han instalado en Latinoamérica como un auténtico “fenómeno cultural” desde 1940 en Argentina, hasta terminar con la más reciente reforma chilena. Este modelo, que es garantísta para los adultos, debe servir de referencia para construir un modelo hipergarantista para los adolescentes, de la misma forma que ha servido como paradigma en otros países. Ahora bien, con base en lo dicho hasta aquí lo más importante es señalar cuales son esos derechos especiales que debe tener todo adolescente

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que enfrenta un proceso penal de responsabilidad y que, obviamente, configuran parte de ese proceso penal especial a que nos referimos arriba. En esta ocasión voy a comentar brevemente dos principios contenidos en la regulación vigente, los cuales, por su carácter de normas constitucionales, limitan y vinculan todos los órganos y poderes públicos, y orientan el diseño del sistema de justicia juvenil en el país. A partir de la reforma, el sistema constitucional de justicia juvenil en México está fundamentado en ciertas normas y principios ineludibles que conforman, precisamente, su especialidad. Los dos principios del sistema son: las formas alternativas de justicia y el principio de internamiento, como medida extrema. Es importante resaltar que, en virtud de la reforma y consagración constitucional de la justicia para adolescentes, tanto el principio de la privación de libertad como medida extrema, como el de la existencia y legitimidad de medios alternativos para la resolución de controversias, son ahora parte de la Constitución mexicana. Ambos son principios que deben regir los procesos en que están inmersas todas las personas en cuestión y que, como se sabe, están consagrados en varías legislaciones y forman parte de las políticas de actuación de los órganos públicos. Sin embargo, surge una pregunta: ¿cómo deben operar dichas normas y principios tratándose de adolescentes? ¿cómo o con base en qué directrices procederemos a realizar su regulación? Son varias las interpretaciones que pueden darse a la norma que dispone que “las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema”, disposición que de por sí significa una importante innovación. La primera, y que debe guiar todo el sistema, es que el proceso judicial debe ser considerado un último recurso; para ello o por ello, en las legislaciones de desarrollo se deben establecer medios alternativos para resolver los conflictos sociales en que estén inmersos los adolescentes –por ejemplo, la conciliación, la mediación, la remisión, etcétera–; más aún, la norma debe ser el fundamento para diseñar un sistema que se sustente en la denominada justicia restaurativa y la implementación de sus variados instrumentos. Los programas de justicia restaurativa son, como se sabe, auténticos procesos cuya finalidad es buscar soluciones adecuadas y ágiles a los conflictos sociales; es decir, métodos o formas de respuesta ante los delitos o conflictos que se presentan dentro de la comunidad. En estos procesos la víctima y el imputado, y todos aquellos afectados por la comisión de un delito o contravención, con plena información sobre la

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naturaleza del procedimiento y sus derechos, buscan una solución al conflicto de intereses suscitado, por lo que su presupuesto es la voluntad de cooperación y el consentimiento de los intervinientes en el caso. Los resultados del proceso, que deben ser siempre razonables y proporcionados, y contar con el acuerdo y consentimiento de las partes, pueden ser diversos pero se agrupan en dos vertientes: primero, aquellos que tienden a la restitución de los daños causados a la víctima, que “reaparece” como sujeto central del procedimiento; y, segundo, aquellos que se dirigen a la fijación de responsabilidades del delincuente, para provocar que éste se de cuenta del daño que cometió y las consecuencias de su conducta, tanto para la víctima como para la sociedad. Adviértase que son los individuos y la comunidad, y no el Estado, a quienes se considera perjudicados por el delito. No obstante, el sistema constitucional de justicia para adolescentes exige, para hacer realidad sus postulados, otra interpretación que es también fundamental y que, quizá un poco forzadamente, puede extraerse del principio que comentamos. Con la regulación actual se consagra la posibilidad de que los operadores del sistema, principalmente el MP, puedan ejercer de forma controlada ciertas facultades discrecionales, que implicarían excepciones al principio de legalidad, y que se concretarían en la posibilidad de utilizar mecanismos como el principio de oportunidad, y salidas alternativas por medio de la suspensión condicional del procedimiento, o acuerdos reparatorios. Sabemos que estos instrumentos son mecanismos de descongestión de los sistemas penales para adultos, que están hechos primordialmente para evitar la saturación del sistema judicial y “la carga de trabajo” y ahorrar recursos; en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, la inclusión de estas facultades sería, sobre todo – sin excluir por completo las razones anteriores–, hacer realidad el principio de intervención mínima, que forma parte del sistema, cuya justificación obedece al deber estatal de evitar los efectos negativos que para el adolescente puede tener sujetarlo a un proceso de tipo penal, encarcelarlo o separarlo de su familia o comunidad. En el marco de la creación y diseño del proceso penal para adolescentes, la implementación de estos principios debe tener como objetivo la renuncia a pretender reaccionar puni-tivamente en todos los casos de violación de la norma penal por parte de éstos y privilegiar una respuesta distinta, por medio de mecanismos sociales en los que se considere tanto su interés –para que se produzca el efecto de la prevención especial–, como el daño producido al bien jurídico tutelado

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por la norma –para que la víctima satisfaga sus intereses–. Es decir, la justificación de su inclusión y su regulación serían, precisamente, los objetivos de educación y reinserción social. El principio de oportunidad es, como enseña Armenta Deu, un horizonte. A nuestro parecer, además, esto es lo que en este sistema significa la racionalización del esquema procesal. Esta interpretación amplia de la fórmula que comentamos es el único camino para hacer del sistema de juzgamiento de adolescentes un “derecho penal de alternativas” que permita intervenir lo menos posible en la vida de los adolescentes mediante el aparato coactivo del Estado. El principio del internamiento como medida extrema incluye una consideración de conjunto del sistema. Este es uno de los cambios culturales más importantes. La norma impone el reto de considerar al sistema desde la libertad. La justicia para adolescentes debe basarse, como escribe Beloff, en la idea de que las medidas principales son las no privativas de libertad, y la alternativa y subsidiaria es el internamiento. Dicho principio se explica por razones de justicia y utilidad social (Couso Salas). De justicia, porque debemos evitar daños en el desarrollo de los adolescentes y minimizar los que podría causarle el sistema penal en relación a su reintegración en la sociedad; y de utilidad social porque “es ampliamente reconocido que la intervención temprana del sistema penal sobre niños y adolescentes (aún cuando se la disfrace de “tutela” o “protección” de los menores), generalmente es un factor criminógeno y no preventivo. Es decir, de ella puede esperarse, en términos generales, un aumento y un agravamiento de la delincuencia, y no en cambio, una disminución de la misma. La utilización de la prisión no va a reducir la criminalidad de los adolescentes, al contrario, los efectos que provoca son más sentimientos de exclusión, más marginalidad y más violencia en nuestras comunidades. A nuestro parecer el término “internamiento”, utilizado por la norma constitucional, debe ser entendido como sinónimo de privación de libertad y englobar la detención, la aprehensión, la prisión preventiva y el encierro en las cárceles o cualquier recinto público o privado. De esta forma, todas estas medidas, para el caso de los adolescentes, deben considerarse extremas; proceder por el tiempo más breve posible; utilizarse sólo para los mayores de catorce años; y únicamente por la comisión de conductas graves. Con respecto a la detención de los adolescentes, como cualquier acto de molestia, debe estar justificada y realizarse únicamente en los casos y condiciones establecidas por la Constitución; no obstante, el sistema de

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justicia juvenil debe excluir la posibilidad de detener a los adolescentes en casos de urgencia. En casos de flagrancia, si seguimos las pautas generales que señalamos arriba, sería conveniente diferenciar entre el tipo de delito, grave o no grave, en que es sorprendido el adolescente. Como lo establece un proyecto de ley en la materia que está discutiéndose en Chile, podría proceder que en caso de que un adolescente sea sorprendido cometiendo en flagrancia un delito no grave, no fuera detenido sino solo citado a comparecer ante el MP, tomando las medidas oportunas sobre la ubicación de su domicilio o residencia, mientras que en los casos en que sea sorprendido cometiendo un delito grave sí proceda su detención inmediata. Respecto a este tema es muy importante señalar que las condiciones de la detención de los adolescentes deben estar reguladas por normas especiales, que precisamente dispongan el trato que debe otorgárseles y las atenciones sociales que deben brindárseles desde el momento en que éstos se enfrentan con las autoridades policíacas. Hay que asegurar que la detención de los adolescentes se efectúe únicamente en los casos indispensables, de la forma que menos perjudique su dignidad, sus condiciones físicas y su desarrollo. No perjudicar al adolescente en el momento de su detención se refiere, al decir de Gisbert, “no sólo a la forma material de llevar a cabo la detención, posible utilización de grilletes, fuerza […] sino también a los signos externos de la misma y al necesario respeto a la intimidad y al honor del menor, mediante la utilización de vehículos policiales sin distintivos propios, agentes de Policía de paisano, no intervención en la puerta del domicilio del menor o en el interior del colegio…”. Significa, además, que las autoridades que ejecuten la detención le informen de inmediato al adolescente, de forma clara, entendible y sencilla, los hechos que se le imputan, las razones de su detención y los derechos que le asisten; que comuniquen de inmediato de la misma a los padres, tutores, responsables o representantes legales de los adolescentes, y que éstos permanezcan en áreas especiales. Los adolescentes, como los adultos, deben ser considerados inocentes, y ser tratados como tales, cuando se está en vías de determinar su responsabilidad y hasta que ésta se fije mediante sentencia firme, derecho que impone límites estrechos a la posibilidad de internamiento temporal. La libertad del adolescente procesado debe ser la regla y la detención debe considerarse una medida excepcional. Su utilización debe ser racionalizada acorde con este carácter excepcional.

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El principio de presunción de inocencia impone la exigencia de regular diversas medidas cautelares personales que consideren la prisión preventiva o el internamiento preventivo como una medida extrema. Deben fijarse las reglas de procedencia generales de las medidas cautelares, que no pueden ser más que dos: primero, la existencia de datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del imputado; y segundo, como se trata de medidas cautelares, la posibilidad de llevar a cabo de forma adecuada el proceso y asegurar el cumplimiento de la decisión adoptada en la sentencia. La prisión preventiva debe ser una de esas medidas de coerción excepcional, y proporcional en su uso, que debe proceder cuando mediante otro tipo de medidas cautelares no se logren los fines procesales citados. Únicamente estos fines procesales; es decir, los relacionados con la existencia de indicios racionales de la comisión del delito y el riesgo de obstruir o eludir la acción de la justicia –y no consideraciones como la gravedad del delito, porque de otra manera no se cumple con el principio de proporcionalidad que debe operar en toda medida que implique restricción de derechos–, pueden hacer proceder esta medida extrema. Sin embargo, lo anterior no dice nada si analizamos que así se regula la prisión provisional para adultos en las legislaciones procesales penales de varios países latinoamericanos. Hay que establecer reglas precisas, diferentes a las de los adultos, relacionadas con su procedencia en el sistema de justicia para adolescentes. Algunas de ellas podrían ser las siguientes: establecer que para la procedencia de la misma, además de los fines procesales, el juez debe tomar en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales de los adolescentes; señalar tiempos breves de duración, que no pueden pasar de tres meses; consignar reglas sobre su terminación y la posibilidad de prórroga, en donde se razone adecuadamente y se establezca claramente el tiempo de la misma (me parece adecuada una solución como la que establece la Ley de Costa Rica, que impone que dicha prórroga sea consultada al Tribunal Superior Penal); fijar reglas sobre su revisión, y hacerla procedente en cualquier momento del proceso, incluso de oficio, por parte del juez de la causa, y sobre su modificación o sustitución por otra medida cautelar menos gravosa. Hay que hacer improcedente en algunos casos la prisión preventiva (ya la norma constitucional la hace improcedente para delitos que no sean graves), atendiendo a ciertas circunstancias personales de los adolescentes, por ejemplo, el embarazo.

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Además, la imposición de la prisión preventiva debe obligar al juez a efectuar con mayor celeridad y brevedad el proceso, es decir, ante la imposición de una medida de prisión preventiva el proceso debe convertirse en un proceso de “máxima prioridad”. La norma que señala que el internamiento debe ser una medida extrema, entendiendo ahora internamiento como encarcelamiento, es la expresión más firme de algunas ideas que fundamentan la reforma: que el encierro de un adolescente debe cuidar causarle el menor perjuicio posible y salvaguardar al máximo su desarrollo; que se debe considerar, al imponerles cualquier medida, su futuro, y se debe afectar lo menos posible su personalidad; y, entre otras consideraciones, que la reacción violenta o coactiva a los conflictos sociales en que se ve involucrado un adolescente debe ser la última forma de responder a ellos. Además, la norma constitucional al considerar el internamiento como una medida extrema, está fijando, como lo dijimos antes, el carácter excepcional de ésta, por lo que habrá o tendrán que existir otras medidas prioritarias y éstas serán o deben ser medidas en libertad. La Constitución convierte la privación de libertad en medida alternativa, misma que debe proceder únicamente cuando no sea posible aplicar una medida de las consideradas principales. Esto es lo que significa su carácter excepcional y extremo. Por ello, para hacer realidad la norma constitucional es necesario efectuar en las legislaciones de desarrollo dos operaciones básicas: primero, regular un amplio catálogo de respuestas a los delitos cometidos por adolescentes, que incluya la configuración de sanciones o medidas adecuadas a cada caso, haciendo realidad el principio de que las medidas en libertad serán las centrales o de aplicación prioritaria dentro del sistema de justicia para adolescentes; y, segundo, al considerarse la medida de privación de libertad excepcional, su aplicación debe ser graduada por medio de diversas formas de privación de libertad, por ejemplo, en el domicilio, los fines de semana, en régimen de semilibertad, etcétera. La afectación graduada del derecho a la libertad dejaría como última medida, en efecto extrema, al internamiento en régimen cerrado.

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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES *
Mónica González Contró

I. INTRODUCCIÓN El año de 1989 marcó un hito en la historia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ya que, tras diez años de trabajos, se aprobó por fin en la Asamblea de Naciones Unidas la Convención sobre los Derechos del Niño. El tratado, que originalmente pretendía simplemente dar a la Declaración de 19591 el carácter de convención y establecer ciertos dispositivos para su implementación, según la propuesta de Polonia, reconocía la titularidad de derechos durante la minoría de edad y establecía los mínimos que cada Estado Parte debía cumplir en las políticas de atención durante la infancia, con la novedad de que se trataba de un instrumento jurídicamente vinculante en el que se contemplaban también los meca* La autora es Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ponencia presentada durante el Seminario Internacionalsobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005. 1 La Declaración de Derechos del Niño de 1959 especifica los derechos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos para los niños, consta únicamente de un preámbulo y diez principios y, a diferencia de la Convención, no es un texto jurídicamente vinculante. Los derechos reconocidos en la Declaración son: 1) derecho al disfrute de todos los derechos sin discriminación; 2) derecho a la protección y consideración del interés superior del niño; 3) derecho a un nombre y una nacionalidad; 4) derecho a la salud, alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos; 5) derecho del niño física o mentalmente impedido a recibir atención especial; 6) derecho a la vinculación afectiva y a no separarse de sus padres; 7) derecho a la educación, al juego y recreaciones; 8) derecho a la prioridad en protección y socorro; 9) protección contra abandono, crueldad y explotación; 10) protección en contra de la discriminación.

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nismos para vigilar el cumplimiento de los compromisos asumidos por los países. A pesar del gran número de reservas formuladas por diversos Estados –que en ocasiones llegaban a hacer inoperante el contenido de la Convención a juicio de algunos autores–2 no cabe duda que se estaba acudiendo al nacimiento de una nueva visión respecto del tratamiento del ser humano durante los primeros años de su vida. Entre las diversas transformaciones introducidas por la Convención, se encuentran sin duda las disposiciones relativas al tratamiento de los menores de edad que han cometido alguna conducta tipificada como delito por la legislación interna de cada país. En este sentido, el Artículo 40 establece la obligación de los Estados de implementar sistemas de justicia para los niños –adolescentes– que han infringido alguna norma penal en el que gocen, por lo menos, de las mismas garantías judiciales que los adultos. Con esto se puso fin a la llamada “situación irregular” que había prevalecido, sobre todo en América Latina,3 durante más de un siglo ,dando paso a una nueva perspectiva sobre el tema. El adolescente tiene entonces
Por ejemplo, Ana Salado señala “Han realizado reservas de carácter general que implican todo el texto convencional los siguientes países: Arabia Saudita, Brunei, Darussalam, Indonesia, Mauritania, Omán, Pakistán, Qatar, República Arabe de Siria, República Islámica de Irán y Singapur. Han formulado reservas a varias disposiciones, que pueden ser consideradas como reservas de carácter general, los siguientes Estados: Emiratos arabes Unidos y Malasia. Por último, determinadas declaraciones, más que meras declaraciones interpretativas parecen ser reservas de carácter general, como las de Djibouti, Kuwait y Túnez” Cfr. Salado Osuna, Ana. “La Convención sobre los Derechos del Niño. Las obligaciones asumidas por los Estados partes”, en Calvo García, Manuel y Fernández Sola, Natividad (coords.), Los derechos de la infancia y de la adolescencia. Primeras jornadas sobre Derechos humanos y libertades fundamentales, España, Mira Editores, 2000, pp. 46-47. Afortunadamente, en los últimos años varios Estados han retirado las reservas formuladas originalmente, aunque queda aún el problema de la efectiva aplicación de las normas de la Convención. 3 El hecho de que la llamada situación irregular sea característica de América Latina no significa que el tratamiento penal a los menores de edad en otros países fuera esencialmente distinto; en Europa, por ejemplo, prevaleció el llamado “correccionalismo”, que al igual que la situación irregular, se distinguió por sostener una función tutelar del Estado bajo la cual debían estar tanto los menores abandonados como los que habían cometido algún delito, teniendo el juez una gran discrecionalidad en la imposición de medidas y caracterizándose el derecho de menores por su indeterminación. En América Latina, el tratamiento jurídico a la infancia tuvo una evolución propia, sobre todo en la praxis. Las ideas del movimiento de los reformadores (correccionalismo) se impuso en los países latinoamericanos, en donde se crearon legislaciones específicas para la infancia; sin embargo, en las transformaciones concretas no ocurrió lo mismo, especialmente en dos aspectos fundamentales: “a) la no instauración efectiva de los tribunales previstos en la legislación específica (…) b) la persistencia –aún declarando su excepcionalidad– en la práctica de colocar
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una responsabilidad limitada, de acuerdo a su capacidad de comprensión, por la comisión de conductas antisociales, y la respuesta del Estado en estos casos debe tener como fin la reinserción social del individuo. Pero sobre todo, el cambio substancial se manifiesta en la obligación de respetar ciertas condiciones básicas, concretamente la creación de un sistema de tratamiento penal específico con las garantías procesales fundamentales: asistencia jurídica, sistema de corte acusatorio, responsabilidad limitada, establecimiento de una edad mínima de imputabilidad y los principios tradicionales de presunción de inocencia, celeridad, defensa, proporcionalidad, contradicción y oralidad en el procedimiento, así como la adecuación para el cumplimiento de las sanciones de los niños que han transgredido alguna ley penal. Pese a que México ratificó la Convención desde 1990,4 no fue sino hasta este año (2005) motivado, entre otros factores, por las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño,5 que se concretó el cumplimiento cabal de las obligaciones convencionales mediante la reforma al Artículo 18 Constitucional y los dispositivos que para implementar dicha modificación deben expedirse. Son precisamente las iniciativas propuestas para este fin el tema de esta reflexión, con el ánimo de colaborar para que el Estado mexicano pueda cumplir con sus compromisos internacionales, pero sobre todo para generar condiciones de justicia para todos los individuos en nuestro país, independientemente de su edad.

II. PRESUPUESTOS TEÓRICOS Al abordar el tema de los derechos de los niños, nos encontramos inevitablemente con un problema característico: a diferencia de los adultos, los
menores en instituciones penitenciarias para adultos”. Cfr. García Méndez, Emilio. Infancia-Adolescencia. De los derechos y de la justicia, México, Doctrina Jurídica Contemporánea n° 7, Distribuciones Fontamara, 1999, pp. 62-63. 4 La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; fue ratificada por México el 21 de septiembre de 1990; entró en vigor para nuestro país el 21 de octubre de 1990 y fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991. 5 El Comité de los Derechos del Niño, según el Artículo 43 de la misma Convención, es el órgano encargado de examinar los progresos realizados por los Estados Partes en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho instrumento.

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menores de edad no pueden participar en el procedimiento democrático y por ende en el diseño de sus propios derechos. Esta situación se debe a la condición misma de minoría de edad que supone ciertas limitaciones, entre ellas la que concierne a los llamados derechos políticos; esto tiene como consecuencia que estemos ante la compleja situación de tener que decidir por otros interpretando sus intereses y deseos, presuponiendo e intuyendo cuáles deben ser estos derechos, a diferencia de lo que sucede cuando se es mayor de edad, cuando cada individuo –ya sea directa o indirectamente– puede decidir libremente qué derechos considera que son los adecuados, o en qué medida ejercerlos. Por esta razón se requiere ser especialmente cuidadosos al abordar el tema de la descripción de los derechos durante la infancia y la adolescencia, en particular cuando se habla de la responsabilidad por conductas que son consideradas ilícitas. La manera de emprender esta tarea debe implicar una doble vía: en primer lugar mantener un discurso abierto que incluya la participación activa de los adolescentes, sobre lo que hablaré más adelante y, en segundo, intentar encontrar un criterio objetivo que permita orientar la justicia penal de los adolescentes, que a mi juicio es la perspectiva de las necesidades básicas. La visión de los derechos a partir de las necesidades básicas ha sido desarrollada por muchos autores6 y parte de las características propias de cada etapa de la vida para determinar las necesidades y los derechos como medios para garantizar su satisfacción. En el caso de la justicia penal para menores de edad, la perspectiva de necesidades básicas es de gran utilidad para comprender el fenómeno adolescente, la responsabilidad de los jóvenes y determinar las condiciones en que deberán implementarse las medidas a aplicar, en caso de que incurran en una conducta tipificada como delito. Esto cobra especial relevancia ya que, según se mencionó, los menores están incapacitados para participar en el diseño de las instituciones sociales y jurídicas. Por otra parte, es necesario tomar en consideración también que la adolescencia como etapa de la vida humana es quizá la más difícil de catalogar, así lo demuestra su reciente aparición histórica. Existe por esta

6 Para una teoría sobre las necesidades infantiles y adolescentes ver: Ochaíta, Esperanza y Espinosa, Ma. Ángeles. Hacia una teoría de las necesidades infantiles y adolescentes: necesidades y derechos en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, Madrid, Mc Graw-Hill-UNICEF, 2004.

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razón una gran dificultad para proponer una definición universalizable ya que, además, la forma de entender este período tiene un fuerte contenido cultural, determinado en buena medida por las percepciones sociales de lo que significa ser adulto. Muestra de ello es la gran diferencia de perspectivas en cuanto a la duración de la adolescencia en distintos entornos socioculturales: mientras que en las llamadas “sociedades tradicionales” puede entenderse como un corto periodo, que culmina con algún rito de iniciación que incorpora definitivamente al joven a la comunidad adulta, en las ôsociedades industrializadas” se está produciendo un fenómeno de alargamiento de la adolescencia, debido a que las demandas de preparación académica retrasan cada día más la consecución de la autonomía –sobe todo económica, pero también en otros aspectos– y por tanto la auto percepción de la madurez en el propio individuo. Es necesario entonces, recurrir a criterios convencionales –aunque no arbitrarios– basados en datos empíricos, y así lo ha hecho la Convención7 y la legislación de nuestro país. La reforma constitucional al Artículo 18, así como las diversas iniciativas, incluyen en el periodo de la adolescencia la franja entre los 12 y los 18 años de edad, de forma que comienza con lo que se conoce como pubertad, fase en la que inician todas las transformaciones que caracterizarán esta etapa de la vida. En este sentido, podemos decir que el cambio es uno de los rasgos distintivos de la adolescencia, pues se produce en prácticamente todos los aspectos, impactando profundamente en la forma de comprender la vida y de relacionarse de la persona. Resulta entonces que esta etapa, marcada por un intenso crecimiento físico8 –se da, entre otros acontecimientos, la maduración sexual–, tiene como finalidad el logro de
7 A pesar de que la Convención sitúa su ámbito de aplicación fijando como límite los 18 años de edad, deja abierta la posibilidad de que la mayoría de edad se alcance antes, de acuerdo con la legislación interna de los Estados (Artículo 1). Es interesante mencionar que la elección de los 18 años obedece a un criterio jurídico, ya que en 1975 cuando se celebró el Año Internacional del Niño se había decidido fijar la edad en 15 años, sin embargo, las leyes internas de varios países influyentes marcaban la distinción entre mayoría y minoría de edad a los 18 años, por lo que se adoptó este modelo. Cfr. Moerman, Joseph. “Identificación de algunos obstáculos a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular, ciertas objeciones sobre los derechos de los padres y el reconocimiento de las familias”, en Verdugo, Miguel Ángel y Soler-Sala, Víctor (eds.). La Convención de los Derechos del Niño. Hacia el siglo XXI, Universidad de Salamanca, 1996, pp. 148. 8 El crecimiento físico que se produce durante la adolescencia, en especial en la pubertad, es comparable al que se da en la etapa fetal y en los momentos posteriores al nacimiento. Cfr. Delval, Juan. El desarrollo humano, 4ª edición, Madrid, Siglo XXI, 1999, p. 532.

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la identidad, es decir, del concepto de uno mismo con adhesión a un conjunto de valores, metas educacionales y ocupacionales, así como la orientación sexual. El adolescente, a diferencia del niño, adquiere la habilidad para alejarse de la realidad concreta e inmediata y pensar en lo posible. Este rasgo le capacita para comenzar a construir proyectos vitales, pero, al mismo tiempo, está limitado por una distancia entre las capacidades reales e ideales, lo que le hace en cierta medida vulnerable, pues puede conducir a la frustración si no hay un adecuado manejo e incluso ser un factor de riesgo para las adicciones. El joven se percibe a sí mismo ajeno al mundo infantil pero todavía no completamente integrado al adulto, por lo que va necesitando también de mayores espacios de participación para irse incorporando a la sociedad en que le tocará ser adulto y responder a las expectativas sociales de lo que esto significa; por ello, resulta fundamental que perciba la posibilidad de que puede vivir este proceso sin sobresaltos ni ansiedades. En este ejercicio de búsqueda de la identidad, el vínculo afectivo primordial se traslada de la familia a los iguales, se da una desidealización de los padres y se toma como punto de referencia la relación con el grupo de la edad basada en la reciprocidad, la estabilidad, el conocimiento y apoyo mutuos. En el aspecto físico es importante tener en consideración que durante este tiempo es especialmente relevante la alimentación y el deporte, así como la adquisición de hábitos relacionados con la salud. Resulta entonces que la perspectiva de necesidades básicas, sobre el presupuesto de la autonomía como necesidad y capacidad presente que ha de irse desplegando y para cuyo ejercicio el adolescente debe ir encontrando espacios adecuados, y que al mismo tiempo le facultan para ser responsable –limitadamente– de los actos antisociales y afrontar las consecuencias por su comisión, debe determinar la forma en que deben plantearse los derechos para esta etapa de la vida humana, así como la forma en que deberán instrumentarse las políticas públicas y sobre todo la justicia penal. Este será el criterio para el análisis de las iniciativas legislativas derivadas de la reforma al Artículo 18 Constitucional, evidentemente partiendo de los instrumentos internacionales que en conjunto conforman la doctrina de la “protección integral”: la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985 (Reglas de Beijing); las Directrices de Naciones Unidas para la prevención de la

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Delincuencia Juvenil de 1991 (Directrices de Riad); y las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de menores privados de libertad.9

II. LAS INICIATIVAS DESDE LA PERSPECTIVA
DE LAS NECESIDADES BÁSICAS

Teniendo ya definidos brevemente los presupuestos teóricos que servirán como criterio para orientar el análisis; esto es, tanto los instrumentos internacionales obligatorios para México, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, como la descripción de las necesidades básicas del individuo durante la adolescencia, es posible hacer un breve comentario sobre las iniciativas que con motivo de la reforma al Artículo 18 de la Constitución se han presentado ante el Congreso de la Unión en materia de justicia penal para los menores de edad. Se trata de cuatro iniciativas distintas redactadas por representantes populares,10 que convergen en algunos puntos pero difieren en otros, de tal forma que el método a seguir será hacer una breve descripción general de los puntos de acuerdo, los puntos en discusión y lo que en mi opinión falta, tanto de las propuestas entre sí como respecto de los instrumentos internacionales y la perspectiva de necesidades básicas. Antes de entrar de lleno al estudio de los textos legales hay que resaltar el hecho de que desaparece por completo el término “menor infractor” en tres de las iniciativas11 sustituyéndose por la expresión “adolescente” lo cual tiene, por lo menos, dos efectos positivos:

García Méndez, Emilio, op. cit., nota 3, p. 29. La iniciativas son las siguientes (por orden de presentación): Ley para el tratamiento de menores infractores, presentada por el diputado federal Luis Maldonado Venegas, en nombre del grupo parlamentario de Convergencia (4 de noviembre de 2003); Ley General de justicia penal para adolescentes, presentada por el Poder Ejecutivo Federal (1 de abril de 2004); Ley del sistema de justicia penal para adolescentes, presentada por la diputada federal Angélica de la Peña Gómez, del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática (14 de abril de 2005); Ley Federal de justicia para adolescentes, presentada por el senador César Camacho Quiroz, del grupo parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (22 de Septiembre de 2005). 11 Las iniciativas que eliminan por completo el término menor infractor son: la Ley General de justicia penal para adolescentes, la Ley del sistema de justicia penal para adolescentes y la Ley Federal de justicia para adolescentes.
10

9 Cfr.

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- En primer lugar la diferenciación respecto del niño, pues esto supone una distinción ciertamente relevante entre las etapas del desarrollo. Una de las críticas a la Convención sobre los Derechos del Niño, formuladas por autores especialistas en psicología evolutiva, consistía precisamente en la falta de discriminación entre los periodos de desarrollo, que tenía como consecuencia la percepción de la infancia como una categoría única y uniforme, siendo que, evidentemente, no es lo mismo hablar de las necesidades y derechos de un niño de dos años que de un adolescente de quince. - Por otra parte, se consigue también la eliminación del concepto de menor infractor, que califica al individuo mismo (tanto de “menor” como de “infractor”) y resulta estigmatizante. En este sentido, parece aplicable lo que señalan las Directrices de Riad (5-f): ‘según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de “extraviado’, ‘delincuente’ o ‘predelincuente’ a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable”.

IV. PUNTOS DE ACUERDO Los puntos de acuerdo entre las distintas iniciativas, así como respecto de los tratados internacionales, el estado actual del debate y la fundamentación de los derechos de los adolescentes serían los siguientes: • La edad de aplicabilidad de la ley, que comprende de los 12 años cumplidos a los 18 años incumplidos. Las iniciativas (salvo una) contemplan que la ley sea aplicable durante la franja comprendida entre los 12 y los 18 años, con una subdivisión a los 14 años; antes de esa edad se considera a los niños inimputables, de forma que la ley penal no es aplicable para ellos. A los 12 comienzan a ser sujetos de la ley, aunque de forma muy limitada pues hay prohibición expresa de imponer privación de libertad, mientras que a partir de los 14 se pueden aplicar medidas que impliquen internamiento en un centro especializado. Sin embargo, es necesario señalar que, a pesar de que las iniciativas coinciden en este rango de edad, no está muy claro que esto refleje el estado

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de la discusión actual ni los criterios internacionales, pues algunos especialistas sostienen que debería considerarse como edad mínima para la aplicación de la ley los 14 años, en lugar de los 12, aunque la Convención y los demás documentos no establecen una pauta definida.12 • El interés superior del niño como principio rector de la ley. El Artículo 3 de la Convención establece que el interés superior del niño será una consideración primordial en todas las medidas concernientes a los niños, de tal suerte que la redacción de las iniciativas es congruente con esta directriz. No hay que dejar de lado, empero, que la determinación de este interés presenta algún grado de complejidad debido a que se trata de un concepto que admite distintas interpretaciones; de forma muy general es posible decir que deberá estar siempre acorde con los derechos de la Convención y las necesidades del niño y adolescente.13 • La obligación de respetar las garantías procesales básicas en todo proceso en el que sea parte un adolescente. Las garantías procesales, fundamentales en cualquier procedimiento penal, deben respetarse en los casos en que se vea involucrado un adolescente, de lo contrario las actuaciones serán nulas. Esta postura representa un cambio radical en relación con los sistemas anteriores, pues tratándose de menores de edad, se asumía que el juez debía actuar más como un buen padre de familia que como un verdadero juzgador imparcial. Esta visión, contraria a los derechos humanos y a la dignidad de las personas, así como al principio de legalidad, quedó superada en la Convención y en la reforma constitucional, debiendo ahora los Estados adecuar sus legislaciones. La mayoría de las iniciativas coinciden en garantizar las garantías procesales básicas como serían:
12 El Artículo 40, párrafo 3, fracción a) de la Convención se limita a señalar la obligación de los Estados Partes de establecer un límite inferior para presumir que los niños tienen incapacidad para infringir las leyes penales. 13 El principio del interés superior del niño ha sido objeto de discusión y análisis; algunos autores han puesto en duda su utilidad por considerar que los intereses del niño se recogen en los derechos, mientras que otros dicen que genera más dudas de las que resuelve y que podría ser contraproducente, aunque la crítica más común se debe a su indeterminación y consecuente difícil aplicación. Cfr. Alston, Philip y Gilmour-Wash Bridget. “The Best Interests of the Child. Toward a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values”, en Verdugo, Miguel Angel y Soler-Sala, Víctor (eds.). La Convención de los Derechos del Niño..., op. cit., p. 258.

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la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho a la defensa, el derecho a la presencia de padres o tutores, el derecho a confrontación e interrogatorio de testigos y el derecho a interponer algún recurso en contra de las resoluciones del juez. • El principio de especialización de la justicia penal para los adolescentes. La justicia penal para adolescentes debe ser especializada, es decir, las normas, los tribunales, los centros, entre otros. deben ser creados ex profeso para este fin y de acuerdo con los lineamientos internacionales y las características del adolescente. Este principio de especialización debe garantizar también la seguridad jurídica a los destinatarios de la norma, de tal forma que no resulten admisibles las excepciones al mismo, en otras palabras, bajo ninguna circunstancia es aceptable la aplicación a un menor de edad de la legislación penal o las instituciones diseñadas para los adultos. • La separación de la justicia penal para adultos y para menores de edad. La separación de la justicia penal adulta, que en cierta medida obedece al principio de especialización, no es un rasgo nuevo del tratamiento a los menores de edad, sin embargo, se presenta como una nueva exigencia tanto respecto de los procesos como de los individuos; es decir, se vuelve ilegal que los adolescentes que han incurrido en algún comportamiento considerado delictivo sean detenidos, tanto preventiva como definitivamente, junto con adultos que se encuentren en la misma situación. • La flexibilidad en la aplicación de medidas para los adolescentes que han incurrido en alguna conducta tipificada como delito. La justicia penal dirigida a los adolescentes debe permitir considerar al juez las condiciones personales y de la comisión del delito para dictar la medida más acorde con el caso concreto. Este principio, coherente con el fin reeducativo de las medidas no debe, sin embargo, ser motivo para la indeterminación, es decir, deben tomarse en cuenta las circunstancias pero en estricto apego a la legalidad y las garantías del procedimiento. • La importancia de la familia y la comunidad en los factores relacionados con la justicia penal para menores de edad. Las iniciativas convienen en señalar el papel protagónico de la familia tanto en la prevención del delito como en la reincorporación del adolescente en el medio

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social que tiene como finalidad la imposición de las medidas. No es posible considerar que la familia no desempeña un papel relevante, tanto por su influencia en las circunstancias personales del adolescente, como en la atribución de una responsabilidad subsidiaria en la consecuencia de la conducta típica. Se contempla incluso la posibilidad de obligar a los padres a asistir a recibir orientación, como complemento de la medida impuesta al adolescente. • La privación de libertad como último recurso. Tratándose de un adolescente, la privación de libertad debe constituir el último recurso en el caso de comisión de alguna conducta antisocial; el juez ha de preferir la imposición de alguna medida alternativa al internamiento, preferentemente que tenga una relación directa con el ilícito cometido y que pueda consistir en la realización de alguna actividad en beneficio de la comunidad • Medidas que impliquen privación de libertad. En el caso en que el juez haya de recurrir necesariamente al internamiento del joven en algún centro, ésta medida deberá responder a los siguientes lineamientos: - El fin del internamiento del adolescente debe ser educativo, buscando la adaptación familiar y la reintegración a la comunidad. A estos objetivos estarán orientadas las actividades y el diseño de los centros de internamiento. - El adolescente debe estar separado de los adultos tanto cuando se trata de privación preventiva como definitiva. - Los planes de ejecución para cada joven deben ser individualizados, atendiendo al fin de la medida, a las características personales y a la conducta delictiva. Se contempla también la revisión periódica de la sanción, con el objetivo de que el adolescente pueda salir antes de lo estipulado en la sentencia, si es que el juez considera que se ha cumplido con el fin de la misma. - El adolescente tiene derecho mientras permanezca en el centro a: * Régimen de visitas. * Educación obligatoria y trabajo. * Derecho a la salud. * Libertad de culto.

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V. PUNTOS EN DISCUSIÓN A pesar del gran avance respecto de la justicia penal para adolescentes que se ve reflejado en las iniciativas, existen algunos puntos aún en debate, ya sea porque en los textos se abordan de forma distinta o porque contradicen algún aspecto de la visión de los derechos desde la doctrina de la protección integral. • La aplicación supletoria de la Ley Federal de Ejecución de Sanciones Penales. Algunas de las iniciativas remiten expresamente a la Ley Federal de Ejecución de Sanciones Penales para los supuestos no contemplados en la ley, mientras que otras se limitan a hacer referencia a “las demás disposiciones aplicables”. Aunque la Convención y los demás instrumentos internacionales no hacen referencia explícita a este punto, parece importante resaltar el riesgo que entraña la aplicación de un ordenamiento que se refiere a la justicia penal adulta, en concreto a la ejecución de sanciones, aunque sea de forma supletoria; parecería mejor en este caso intentar crear un dispositivo completo y, en la eventualidad de una laguna, recurrir a la interpretación de acuerdo con los principios rectores de la Convención, en lugar de correr el riesgo de que los criterios penales dirigidos a los mayores de edad se cuelen por este medio. • La consideración de las circunstancias particulares del adolescente para la imposición de medidas. Los proyectos de ley utilizan expresiones tales como actitud, esfuerzos, estudio biopsicosocial, readaptación, entre otros, para referirse a las condiciones particulares del adolescente. Es importante hacer notar el peligro que supone la consideración de las circunstancias personales tanto durante el juicio como en la ejecución de las medidas, ya que podrían confundirse con la utilización de criterios subjetivos como la peligrosidad o el estado de abandono para la determinación de la medida. Por otra parte, se requiere ser especialmente cuidadosos en que lo anterior no suponga indeterminación y el regreso a la discrecionalidad del juez en la decisión sobre la consecuencia que corresponde a la conducta ilícita. • El derecho a la intimidad tiene una doble vertiente en el caso de los adolescentes que han incurrido en alguna conducta delictiva.

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* El derecho a la intimidad en los centros de internamiento. Es de vital importancia que al adolescente le sea respetado este derecho fundamental, en especial por las necesidades específicas de la etapa en que se encuentra. Por esta razón, los centros deben estar diseñados para garantizar los espacios adecuados para el goce de este derecho básico. * El derecho a la intimidad relacionado con la publicidad del juicio. No hay acuerdo entre las iniciativas respecto de la posibilidad de dar a conocer los datos del adolescente y las circunstancias del caso. En algunas propuestas se contempla la divulgación del nombre e identidad una vez que ha sido declarado culpable por sentencia ejecutoriada. Por otra parte, tampoco hay un criterio único respecto de las audiencias, ya que en algunos textos se establece la prohibición de que sean públicas, mientras que en otros queda abierta tal posibilidad.

V. LO QUE FALTA Si bien se reconoce el gran progreso que sin duda supone la reforma constitucional y la presentación de las iniciativas sobre el tema de justicia penal para adolescentes, hay algunos elementos que considero imprescindible incluir para garantizar la legalidad y protección integral de los adolescentes, así como el cumplimiento de las obligaciones internacionales y constitucionales; ello en lo que se refiere tanto al proceso como a la ejecución de las medidas, especialmente cuando se trata de internamiento. • La regulación de las condiciones de traslado y la proscripción de traslado arbitrario. La regla 2614 de las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, establece la obligación de los Estados de garantizar los traslados con ciertas condiciones mínimas para los menores sujetos a la aplicación de la ley penal, además de prohibir la transferencia arbitraria cuando se encuentran

El transporte de menores deberá efectuarse a costa de la administración, en vehículos debidamente ventilados e iluminados y en condiciones que no les impongan de modo alguno sufrimientos físicos o morales. Los menores no serán trasladados arbitrariamente de un centro a otro”.

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internados en algún centro. Esta disposición es importante no sólo porque se vincula estrechamente con el respeto a la dignidad del adolescente, sino porque además da seguridad jurídica en lo que se refiere a la permanencia del menor en el centro y a su relación con la familia y la comunidad. • La obligación de practicar un examen médico al adolescente a su ingreso en el centro de internamiento. El deber de someter a revisión médica a cualquier menor al que se haya impuesto una medida de internamiento está previsto en la regla 50 de las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad15 con el objeto de prevenir y detectar cualquier práctica de maltrato o tortura, así como realizar una evaluación general de su estado de salud para darle la atención médica que corresponda. • Las obligaciones del Estado en caso de fallecimiento del menor durante su internamiento en un centro o en una fecha próxima a su salida. Las iniciativas no contemplan lo que sucedería en el caso de que uno de los adolescentes que está cumpliendo una medida en el centro de internamiento falleciera, lo que supone un grave riesgo para la seguridad jurídica tanto del adolescente como de los padres. Las disposiciones tendrían que prever entonces el deber de la autoridad de notificar a los padres inmediatamente, así como los derechos de éstos. Por otra parte, debería imponerse también la obligación de abrir una investigación para esclarecer las causas y condiciones del fallecimiento, con el fin de evitar posibles abusos en el tratamiento de los jóvenes que se encuentran en los centros. La norma internacional dispone asimismo el deber de realizar una investigación en los casos en que el adolescente fallezca en un periodo inmediato a la conclusión de la medida de internamiento, cuando haya motivos para creer que puede haber relación entre el deceso y las circunstancias de reculsión (regla 57 de las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad).16
15 “50. Todo menor tendrá derecho a ser examinado por un médico inmediatamente después de

su ingreso en un centro de menores, con objeto de hacer constar cualquier prueba de malos tratos anteriores y verificar cualquier estado físico o mental que requiera atención médica”. 16 “57. En caso de fallecimiento de un menor durante el periodo de privación de libertad, el pariente más próximo tendrá derecho a examinar el certificado de defunción, a pedir que le muestren el cadáver y disponer su último destino en la forma que decida. En caso de

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• La destrucción del expediente una vez concluido el proceso o ejecutada la medida. Otro de los supuestos que se prevén en Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad es la destrucción del expediente, atendiendo a la naturaleza especial de la justicia para adolescentes que obedece a una finalidad educativa y no sancionadora (regla 19 de las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad).17 • Las obligaciones del Estado en el respeto del derecho a la intimidad. Aunque, como se había mencionado, algunas de las iniciativas contemplan el derecho a la intimidad dentro de los centros, parece importante poner un énfasis especial en lo relativo a la no publicidad del juicio. Esto sería coherente con la postura de que se trata de un sistema de justicia penal para adolescentes en el que no se imponen sanciones, sino medidas educativas. Además, el interés superior del adolescente prevalecería en este caso sobre el interés público, que supondría la publicidad del juicio y la divulgación de la identidad del menor, por las graves repercusiones que esto podría tener en su desarrollo y sus oportunidades de vida. • El deber de emplear un lenguaje comprensible para el adolescente durante todo el proceso. Resulta fundamental imponer la obligación a los actores en el procedimiento –policías, jueces, fiscales, abogados, etcétera– de utilizar en todo momento un lenguaje comprensible para el adolescente, partiendo de que es el principal involucrado,

fallecimiento de un menor durante su internamiento, deberá practicarse una investigación independiente sobre las causas de la defunción, cuyas conclusiones deberán quedar a disposición del pariente más próximo. Dicha investigación deberá practicarse cuando el fallecimiento del menor se produzca dentro de los seis meses siguientes a la fecha de su liberación del centro de detención y cuando haya motivos para creer que el fallecimiento guarda relación con el periodo de reclusión”. 17 “19. Todos los informes, incluidos los registros jurídicos y médicos, las actas de las actuaciones disciplinarias, así como todos los demás documentos relacionados con la forma, el contenido y los datos del tratamiento deberán formar un expediente personal y confidencial, que deberá ser actualizado, accesible sólo a personas autorizadas y clasificado de forma que resulte fácilmente comprensible. Siempre que sea posible, todo menor tendrá derecho a impugnar cualquier hecho u opinión que figure en su expediente, de manera que se puedan rectificar las afirmaciones inexactas, infundadas o injustas. Para el ejercicio de este derecho será necesario establecer procedimientos que permitan a un tercero apropiado tener acceso al expediente y consultarlo, si así lo solicita. Al quedar en libertad un menor su expediente será cerrado y, en su debido momento, destruido”.

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ello es parte indispensable del derecho a la defensa y a ser notificado de las acusaciones en su contra. Asimismo, el carácter educativo de las medidas requiere también que el adolescente esté en capacidad de comprender el ilícito cometido, así como las razones que se aducen para la imposición de la misma. • La descripción detallada del perfil del personal de los centros. El fin de las medidas educativas en los centros de internamiento requiere de un diseño institucional muy especializado, lo que supone la contratación de profesionistas con perfiles definidos y con capacidad para crear los programas y dar seguimiento personalizado a cada adolescente. Por esta razón, las características del personal deberían derivar de un mandato legal, sin dejar más margen discrecional del necesario, pues el éxito de la medida depende en buena parte de este factor. • Los deberes del Estado mexicano tratándose de menores extranjeros. A pesar de que los instrumentos internacionales no lo contemplan, es necesario que la ley prevea las garantías que habrán de otorgarse cuando se trata de menores de edad extranjeros, lo que incluye desde la notificación a la representación diplomática del Estado, el derecho a la presencia de un traductor y las condiciones de reincorporación al país de origen, entre otras. Esto se vuelve cada vez más necesario debido al fenómeno de los llamados “menores no acompañados”, que