Está en la página 1de 360

CARLOS S.

FAYT

DERECHO POLTICO
Tomo II

9 E D I C I N I N A L T E R A D A

21 TEORA DE LA CONSTITUCIN

SUMARIO: 1. Derecho constitucional en el sistema del Derecho poltico. 2. Coiutiruconjlicmo: concepto. 3. Origen del constitucional tamo. 4. Surgimiento del constitu'ionalisnto. 5. Auge del coratiluekrcalUmo. 6. Crisis del corutitucionalisino. 7. Constitucionalismo toda!. 8. Concepto de constitudn. 9. Sentido formal de constitucin. 10. Sentido material de conrtihxn. 11. Qtse*. 12. Poder constituyen y constituido. 13. Reforma, alteracin y destruccin de constitucisaes. 14. Superlegalidad y supremaca constitucional. 1 5 . Principio de subordinacin al derecho. 16. Sistemas de garandas: poltico y Jurisdiccional; controles; realizacin de nuestra constitucia.

1. El Derecho contiene normas de organizacin. Esas normas de organizacin, que determinan la estructura, actividad, competencia y funciones del poder en el Estado, se resumen en la Constitucin. La Constitucin, como ley fundamenta] de la organizacin, forma parte del sistema del Derecho Poltico debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la institucionalizadn del poder, realizada precisamente, a travs de la Constitucin como norma o derecho fundamental de la organizacin poltica. La ordenacin jurdica del poder en el Estado es el punto de enlace entre lo poltico y lo constitucional. El Derecho Poltico, despus de haber examinado la estructura de la sociedad y de la organizacin poltica, tienn como instancia terminal el ordenamiento del poder en el Estado. El Derecho Constitucional, en cambio, tiene en ese ordenamiento su punto de partida toda vez que su objeto especfico consiste en el estudio de la concreta actividad funcional del poder, sus funciones y sus rganos, as como los principios que lo rigen. La Constitucin, de este modo, es una frontera comn en la que tienen trmino y principio, respectivamente, cada una de las disciplinas. Entre organizacin y orden jurdico existe una ntima correlacia
9

1 orden jurdico "rige porque se apoya en la orgarzacin" y la organizacin existe en virtud del orden jurdico ( ' ) . 2. Llmase constitucionalismo al proceso de institucionalizacin del poder "mediante una constitucin escrita, cuya supremaca significa la subordinacin a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario" ( * ) . Lo momentos de ese proceso corresponden a las fases de gnesis, surgimiento, desarrollo, auge y crisis del Estado moderno, al que lleg a caracterizarse como Estado individual y, por consiguiente, limitacin al podei estatal mediante un sistema de derechos y garantas y la divisin del poder en competencias, como esferas de actividad de los rganos del poder en el Estado para su recproco contralor y equilibrio. Al fin de cuentos, segn Snchez Viamonte, "la historia del constitucionalismo es la historia de la repblica democrtica, con la cual se deatifica ti Estado d derecho" { * ) . 3. El origen del constitucionalismo moderno puede situarse a comienzos del siglo X I I I , momento histrico en que se inicia el proceso de unificacin nacional que completara la monarqua a principios de la Edad moderna. Es decir, en el perodo de transicin de la baja Edad Media al Renacimiento, con la idea de soberana como fundamento de la poltica moderna y la formacin de naciones sobre bases exclusivamente seculares. Es el momento de la gnesis o formacin del constitucionalismo y comprende las cartas y fueros medievales, los "ceventmt" americanos, las "leyes fundamentales" y las teoras iusnaturalistus. En el curso del siglo X I I I , como lo seiala Friedrich ( ) , el feudalismo militar se transform en gobierno por estamentos o estados, que se resume en la expresin "el rey en parlamento". Esta estructura,, o si se quiere, esta constitucin estamental del gobierno, basada en cartas o pactos, era una forma de limitacin al poder de los prncipes, cuya base de legitimacin era esencialmente tradicional.
4

En! re los documentos medievales que sirven de antecedntes deben citarse la Carta Magna de 1215, cuya firma fue impuesta al rey Juan sin Tierra por los barones ingleses, espada en mano, y que ha sido calificada como origen y modelo de las modernas constituciones libe( 1 ) W. Burkhardt, Di* Orgonitttion er Uelitigtmtuchaft, Zurich, 1944, 2*
ed.. pg 130. ( 2 ) Cario* Snchez Viamonte, Dtrtcho Poltico, op. c i t , pg. 112. ( ) Carlos Snchez Viamonte, Derecha Poltico, op. cit., pig. 115. ( * ) Cari J. Kriediich, op. cit., pagi. 128/9.
3

10

rales (*) y 'os fueros de Aragn de 1283, cuya eficacia derivaba de considerrselos por encima de la voluntad real, obligatorios para los jueces y los funcionarios, entre los que se destacaba, por su funcin jurisdiccional, el Justicia de Aragn. En cuanto a la idea de la existencia de ciertas "leyes fundamentales" que se distinguen de las dems "leyes circunstanciales" por ser fundamento de la ordenacin total del Estado, ella aparece en la Edad moderna, particularmente en Francia e Inglaterra. Se las consideraba como normas inviolables a la vez que como principios constitutivos del reino. En Francia, estas leyes "fundamentales" o leyes del reino (leges imperii), formaron un cuerpo de leyes que reglaban el ejercido y transmisin de la prerrogativa real y que, considerado inmutable, garanti?aba la existencia misma de' ta monarqua. Esta idea de inmutabilidad, que colocaba a este cuerpo de leyes por encima de la voluntad real, encuentra en Bodin uno" de sus mis autorizados tericos. ste, en los Seis Libros de la Bepblica, en 1576, eleva a las l e y fundamentales del reino a la categora de presupuestos de la soberana, tanto "que el rey no las puede anular sin anularse a s mismo" ( ) . Comienza a distinguirse, as. entre leyes que por su naturaleza tienen carcter constitucional, y leyes que no tienen tal significacin. La doctrina de las leyes fundamentales sirvi a la monarqua francesa a lo largo de los siglos X V I I y X V I I I . En tiempos de Enrique VIH pas a Inglaterra como instrumento jurdico en la lucha entre el rey y el Parlamento, siendo utilizada luego como soporte de procedimientos polticos. T a l como lo seala Garca Pelayo, la acusacin al conde Strafford se basaba en haber intentado subvertir las leyes fundamentales del reino, entendindose por tales, en tiempos de los Tudor. los preceptos constitucionales contenidos en el common law. La doctrina de las leyes fundamentales fue tambin desarrollada 1 1 por el iusnaturalismo racionalista, con sentido r. '' y como expresin del pacto social que da origen al Estado. Hubei distingue entre leyes fundamentales tcitas, las que se relacionan con la existencia del Estado, y leyes fundamentales expresas, las que confieren derechos y delimitan la esfera de actividad del poder estatal. Uno de los antecedentes ms significativos del constitucionalismo moderno lo encontramos en el Agre*m*nr of the people, preparado por el Consejo de guerra de Cromwell y que es sometido a la Cmara de los Comunes en Inglaterra, sin obtener sancin. Este acuerdo o pacto
(3* Secundo V. Linares Quintana, Gobierna y Adminirtracwn, op. cit., pig, 41. (*) Manuel Garca Felayo, op. cit., pag. 24.

11

popular contena la distincin entre los derechos del Parlamento y los del pueblo y ha sido considerado por Jellinek ( ) como el primer ensayo realizado en Inglaterra para llegar a tener una constitucin escrita debiendo sealarse que durante las deliberaciones a que dk> lugar y como una consecuencia de la idea democrtica que radica en su fondo, se exigi por vez primera el derecho de sufragio universal e igualitario para todos en la eleccin del Parlamento. Por otra parte, en el pensamiento de sus autores estaba "el establecer una ley suprema, colocada fuera del alcance del Parlamento, limitando sus poderes y declarando, por la via de. restricciones expresas, cules son los derechos que la nacin se reserva y a los que ninguna autoridad podra allanar sin delito" ( ) . Los principios contenidos en el Agreement of the people (pacto de] pueblo) animan el Instrument of government, promulgado bajo la inspiracin de Cromwell el 16 de diciembre de 1653, estimado por los autores no slo como la nica constitucin escrita que Inglaterra ha tenido sino como el prototipo de la Constitucin de los Estados Unidos ( * ) . Jellinek puntualiza esta paradoja: "la idea de una Constitucin escrita ha nacido en el Estado que precisamente hasta hoy no lia tenido ninguna".
7

En cuanto a la influencia de los coverutnt en la gnesis del proceso del constitucionalismo, debe tenerse en cuenta que eran pactos celebrados entre los puritanos como fundamento del poder que los ministros de su culto adquiran sobre sus fieles, y en cuya virtud "stos sentan inters por aqullos, y cada miembro de la Iglesia adquira los derechos y deberes correspondientes frente a sus correligionarios" ( ) . Esa idea del pacto (covenant) como razn de ser de la Iglesia puritana, cuando stos emigraron y se establecieron en las col, nas de Amrica del Norte pas del campo religioso al campo poltico, sirviendo de base y esencia a las constituciones que las colonias se dieron. Farrington, a este respecto, dice que con los inmigrantes vinieron a la Nueva Inglaterra dos principios capitales, que en el fondo no eran sino uno: el principio de la Iglesia democrtica y el del Estado democrtico ( H ) .
1 0

( ) Georg Jellinek, op. cit., pig. 417. () Chuls Borgeaud, Elablitsemenl et revition det Conttitvtioni en Amerque *t tn Evtope, Prl,, 1893, pig. 6. ( ' ) Segundo V. Uares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Ed. Alfa, 1.1, pig*. 4 5 / 6 ; C. Jellinek. op. cit., pig. 418. (10) Segundo V. Linares Quintana, Gobierno y Administracin, op. cit, pis t a 42. ( ) Cari J. Friedrich, op cit., pig. 36.

li

De este modo, la idea de la existencia de una ley o derecho fundamental de organizacin, basada en el acuerdo de todo el pueblo, para garantar la libertad humana mediante limitaciones al poder, adquiere forma a lo largo de este perodo. Pero el constitucionalismo propiamente dicho recin surgira en 1776, con la Constitucin ds Virginia, siendo las piedras miliares de su difusin, segn Fredrich, la guerra de la Independencia norteamericana y la aprobacin de la constitucin de los Estados Unidos { 1 7 7 6 - 8 7 ) ; el comienzo de la Revolucin Francesa en 1789, seguido de numerosos experimentos constitucionales en Francia; las reformas realizadas en Prusia por el barn von Stein ( 1 8 0 6 - 9 ) ; la restauracin de la monarqua en Francia de 1814-15: el establecimiento de la confederacin alemana (Bund) en 1818; la revolucin francesa de 1830, seguida en Blgica y otros pases por movimientos semejantes, y por ltimo, el famoso dictamen de Lord Durham elaborado en 1838, que a la larga tuvo como resultado la creacin del Dominio de Canad, realizado en 1867". 4. El surgimiento del constitucionalismo se produce en los pueblos de habla inglesa. En Inglaterra, despus de casi todo un siglo de luchas entre el rey y el parlamento, como consecuencia de la Revolucin de 1688, se estableci la monarqua constitucional, quedando el poder real limitado en su accin tanto por los Comunes como por los tribunales independientes. La limitacin del poder, idea esencial del constitucionalismo moderno, adquiere asi su primera forma concreta en Inglaterra y el conjunto de ideas que condujeron al acontecimiento ya haban tenido trasplante, durante el siglo X V I I , a las colonias de Norteamrica, donde se desarrollaron con mayor amplitud que en cualquier otro lugar de la tierra, si excluimos a Inglaterra y Suiza. Segn Linares Quintana, los primeros actos constitutivos de las colonias inglesas en Amrica del Norte fueron imitaciones de los covenants religiosos y, por ende, importaron la realizacin prctica del contrato por los peregrinos, a bordo del "Mayflower", el histrico barco que condujo el primer contingente de colonos. Ese documento es sin duda el nico ejemplo histrico de un compromiso social tal como lo haban soado los tericos del contrato social, toda vez que los peregrinos acordaban asociarse en un cuerpo poltico para su mejor gobierno y preservacin y cumplir los fines de libertad, mediante leyes justu y equitativas, a las cuales prometan sumisin y obediencia ( " ) .
(1*) Cari J. Fredrich, op. cit., pig. 35; S. V. Linare* Quintana, Tratado da ta

Ciencia de Derecho ConttUucional, op. cit-, pig. 57. 13

Las colonias se dieron stis cartas, y algunas de ellas, como las de Connectieut de 14 de enero de 1639, y la de Rhode Island de 1663, han sido consideradas por algunos autores como las primeras constituciones escritas. No obstante, por su conexin can la corona inglesa y la naturaleza ds las mismas, no puede hablarse de constitucin propiamente dicha. Recin el 12 de junio de 1776, el Estado de Virginia, mediante una Convencin reunida en Williamsburg, adopt una Constitucin precedida de una declaracin de derechos o biQ of rights. Esta es la primera constitucin escrita, que rene todos los elementos requeridos formalmente para ser considerada tal. En ella se expresa que todo poder reside en el pueblo, y, por consiguiente, de l se deriva; que los magistrados son sus mandatarios y servidores, y en todo tiempo responsables ante l; que el gobierno debe ser instituido para el beneficio comn, la proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad; que de todos los modos y formas de gobierno, la mejor es la que sea capaz de producir el ms alto grado de felicidad y seguridad, y que est ms eficazmente garantizada contra el peligro de una mala administracin; y que cuando un gobierno resulte inadecuado n contrario a estos fines, la mayora de la comunidad tiene el derecho inalienable a reformarlo, cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue ms adecuado para el bien pblico, consagrndose as el derecho de resistencia a la opresin. En cuanto a los poderes legislativos, ejecutivo y judicial, deban ser separados y distintos, y sus miembros renovados por elecciones frecuentes, ciertas y regulares, impidiendo que incurran en opresin. Se protega y garantizaba a todos los miembros de la comunidad, los derechos naturales a la vida, a la libertad y al goce de la propiedad. Tal, pues, el punto de partida del constitucionalismo moderno. Das despus, el 4 de julio de 1776, se produca la Declaracin de la Independencia de los Estados Unidos, histrico documento cuya redaccin es obra de Thomas Jefferson. Las trece colonias se emancipaban de la dominacin de Inglaterra, para tomar entre las naciones lugar aparte e igual, y declaraban que todos los hombres han nacido iguales; estando dotados de ciertos derechos inalienables; entre estos derechos se cuentan la vida, la libertad y el procurarse la dicha. Reconocan que los gobiernos se establecen slo para garantizar estos derechos y que su poder emana del consentimiento de los gobernados. La Constitucin de los Estados Unidos se adopta en 1787 y ha servido de modelo para todas las constituciones de tas repblicas sudamericanas, en particular la nuestra. La Revolucin Francesa de 1789 contribuy con la formulacin 14

y reconocimiento de los derechos del hombre, en su imperecedera Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Las lyes inglesas, como lo reconoce Jellinek en su estudio sobre la declaracin de derechos ( ) . no tienen ni la fuerza ni la intencin de limitar los derechos legislativos ni principios respecto de una legislacin del futuro, manteniendo la omnipotencia del Parlamento, cuyas leyes tienen igual valor como normas constitucionales que como leyes ordinarias. Las declaraciones americanas, en cambio, pretenden formular ciertas bases de organizacin poltica determinando las fronteras de separacin entre el individuo y el Estado. Frente a ellas, la declaracin de derechos de la Revolucin Francesa se eleva como un apasionado evangelio poltico-social, expresando los puntos esenciales de la filosofa racionalista gestada en medio de la profunda fermentacin social, poltica y econmica que conmovi la segunda mitad del siglo X V I I I . En realidad, postulan un nuevo orden social. Debe sealarse que el art. 18 de la Declaracin de Derechos de 1789 contiene la precisa formulacin del concepto formal de Constitucin, al proclamar que "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes carece de constitucin".
l S

Pata Snchez Viamonte, "los Estados Unidos consagraron el constitucionalismo y los derechos del hombre y del ciudadano en su derecho positivo, pero se abstuvieron de darles un fundamento filosfico o simplemente racional. Los tenan como verdades indiscutibles, sin que ninguna duda acere* de ellos obligase al razonamiento y a la discusin. Francia tuvo a su cargo esa tarea, que haba comenzado antes de la emancipacin norteamericana, y que despus de ella adquiri et carcter de una firme constitucin doctrinaria" Hasta la fecha, Francia ha tenido trece constituciones, habindose mantenido fiel el principio de la Constitucin escrita. A partir de este momento, el movimiento de consttucionalizacin se difunde y expande en Europa y Amrica. La Constitucin escrita, solemnemente formulada, con carcter de ley fundamental y suprema, ( 1 3 ) C. feUinek, La Declaracin de derechos del Hombre v del Ciudadano,
pagx. 8 0 / 3 . , , . .,

i i*) Carlos Snchez Viamonte, La rtvoludn norteamericano y k revolucin francesa, "La Nacin", 5 de setiembre de 1948, 2 accin, pag. % Segn Cari Schmitt "La teora del Estado de la Revolucin Francesa pasa a ser asi una fuente capial, no jlo par* U dogmtica poltica de todo el tiempo siguiente, rio tambin para la construccin Jurdica de carcter poiiUvo da la moderna teora d e U - o w titunn- El poder constituyente presupone el pueblo corpo una entidad miltx en exUtrncia; U palabra nacin designa en sentido expresivo, un pueblo capax de despierto a la conciencia poltica", en Teora di U Constitucin, op. cit., pg. 57. 15

vino a ser una necesidad en el Estado liberal moderno. En realidad, su catecismo y su programa. Porque el constitucionalismo era una consecuencia de la unificacin nacional y del triunfo de los principios del liberalismo. De ah que en su origen asumiera contornos no democrticos, sino puramente liberales, y que la fase de su democratizacin corresponda a una etapa posterior. Esto se explica, si se tiene en cuenta, conforme lo sostiene Fredrich, q u e la difusin del constitucionalismo sigui de modo bastante paralelo la curva de la industrializacin, ya que fue la clase media, es decir, comerciantes y hombres de profesiones liberales, quienes, adems de realizar la Revolucin Industrial, formularon la demanda de gobierno constitucional. Por otra parte, existe una relacin esencial entre la estructura poltica y la estructura social y econmica. La Constitucin es expresin formal y por ms que influye en la realizacin de lo moral y lo material, un notorio desajuste entre sus formulaciones y la realidad las condena a la ficcin. Esto ha ocurrido en Amrica Latina, donde su vida constitucional ha mostrado un desajuste entre los preceptos constitucionales y las costumbres polticas y sociales y las formas econmicas. Es que se necesita algo ms que una Constitucin escrita para gozar de libertad, igualdad y seguridad. Sin hbitos polticos, sin costumbres adquiridas en el ejercicio de los derechos, sin una organizacin social y econmica adecuada, no puede existir una organizacin poltica democrtica. Las vicisitudes del constitucionalismo en Amrica Latina, la larga crnica de las violaciones constitucionales, nos demuestran que ni siquiera como Estado formal de derecho ha podido cobrai vigencia. Ya dijimos, siguiendo a RaneUetti, que slo puede denominarse Estado de derecho aquel Estado que con normas de derecho regla, cuanto ms sea posible, la propia actividad y organizacin en las relaciones con los ciudadanos y por el derecho asegura la actuacin tambin en relacin a s mismo, mediante adecuados institutos jurdicos. Las relaciones, por consiguiente, entre el Estado y los ciudadanos, como reguladas por el derecho, son relaciones jurdicas; y los poderes en el Estado, encontrando en aquella norma su fundamento, son poderes jurdicos ( ) .
l s

Las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad a lo largo del siglo XLX, como consecuencia de la Revolucin Industrial, el cambio en la estructura de las formas y medios de produccin, gravitaron necesariamente en el constitucionalismo. En lneas generaos) Creste Raoelletti, Iruituzioni di diritto pubblico, porte genrale, MUAn,
1948, pig. 140.

16

les, puede decirse que lo democratizaron, ampliando el mbito funcional del poder del Estado. De un modo u otro, el constitucionalismo refleja en ese siglo la declinacin del liberalismo poltico y el auge de la concepcin socialista que reclama un poder poltico activo que imponga justicia en la relacin entre el capital y el trabajo. La critica marxista. en particular, consider a la democracia y al liberalismo utilitarista como ideologas de la clase media al servicio de la perpetuacin de un orden social basado en la explotacin del proletariado, y mostr al capitalismo como una forma inhumana de servirse del trabajo ajeno, subordinando los objetivos de la vida humana a sus fines de lucro. La respuesta vino no slo de las lneas de la democracia socialista, sino del neoliberalismo, parcialmente tributario de la doctrina social de la Iglesia. Tres grandes documentos perfilan esta doctrina: la Encclica Rerum Novarum, dictada por el Papa Len X I I I , el 15 de mayo de 1891, la Encclica Quadragssimo Armo, subscripta por el Papa Po X I , el 15 de mayo de 1931 y la Encclica Mater et Magistra, del Papa Juan X X I I I , dada a conocer en 1961 . En conjunto, abarcan y enjuician setenta aos durante los cuales- se han producido profundas transformaciones en la vida de la sociedad. Su base comn es el reconocimiento de la propiedad privada como derivada de la naturaleza, humana. Pero difieren fundamentalmente en la estimacin del capitalismo, al q u e ya la Quadragssimo Anno consideraba como un rgimen decadente, a punto tal que "presiente, anuncia y casi bosqueja nuevos tipos de organizacin econmica" ( " ) . Pero la propiedad debe limitarse en funcin del inters social, particularmente en la ltima, que muestra a la Iglesia enrolada en el liberalismo social, o si se quiere, con el proceso actual del constitucionalismo social En cuanto al Cdigo Social de Malinas, preparado por la Unin Internacional de Estudios Sociales de Malinas, en 1920, bajo la direccin del cardenal Mercier, postula en su artculo 4' una posicin intermedia entre el individualismo y el socialismo, entendiendo como tal " l a eminente dignidad del individuo y la necesidad de la sociedad para su integral desenvolvimiento". Al reconocer la intervencin del Estado con miras a asegurar el bien comn, no obstante el mantenimiento de una serie de principios tradicionales por otra parte en documentos de esta ndole, el Cdigo de Malinas actualiza la doctrina social de la Iglesia, intentando su adaptacin a las exigencias de la sociedad contempornea. La Constitucin de Irlanda de 1937 se encuentra inspirada direcA. Martin Artejo y Mximo Cuervo, Doctrina tocid catlica de Len
XIII y Pe XI, con prlogo de ngel Herrera, Barcelona, 1939, pag*. 15/17.

17

tamente por la doctrina social de la Iglesia, habiendo reconocido a la familia "como base necesaria de] orden social y como indispensable al bienestar de la Nacin y el Estado", orden social cuyo objetivo se encuentra determinado por la "justicia y la caridad". En cuanto a la propiedad, si bien se la reconoce como "un derecho natural", se la somete a las limitaciones derivadas de las "normas de la justicia social". 5. Al trmino de la guerra mundial de 1&14 se produce el momento de apogeo del constitucionalismo. El rgimen constitucional apareca establecido no slo en Europa y Amrica, sino en vastas regiones de Asia, frica v Oceana. Al decir de Alcal Zamora, "todo anunciaba la generalizacin indiscutida del rgimen constitucional, hacia el cual se orientaban los esbozos iniciados en el territorio que formaron el disuelto imperio de los sultanes turcos, y que fueron sometidos a mandatos" ( ) . Este auge del constitucionalismo se encuentra determinado por la clara tendencia a racionalizar el poder, tratando de someter e! conjunto de la vida colectiva al derecho. Dominaba, en el ms alto nivel de las realizaciones constitucionales, "la idea de la supremaca del derecho, la idea de la unidad del derecho, y que toda la vida del Estado est basada en el derecho e informada por l". Segn Mirb'ne Guetzevich. para quien la democracia equivale a Estado de derecho, toda vez que ste no es otra cosa que la racionalizacin jurdica de la vida, las constituciones dictadas durante este periodo "tendieron a crear un nuevo derecho que no solamente expresara las conquistas realizadas o anheladas, sino que pudiera encerrar en el recinto jurdico las nuevas exigencias de la vida" ( * * ) . Linares Quintana al examinar las circunstancias que dieron origen a ese clima particularmente propenso a la constitucionalizacin de los Estados, seala el papel destacado que le correspondi a la ciencia jurdica, toda vez que grandes tericos del derecho, como Preuss en Alemania y Hans Kelsen en Austria, intervinieron en la redaccin de las constituciones de sus respectivos pases. La intervencin de Preuss, autor virtual de la Constitucin alemana de Weimar, y la de Kelsen, en la Constitucin de Austria, afirman su juicio de que "los tericos del derecho ejercieron gran influencia y en varios pases se esforzaron por redactar un texto en el q u e aplicaron las ms modernas doctrinas, cuando no se inspiraron en los clsicos y seculares principios de la democracia directa, una vuelta a
1 7

( l ) Niceto Alcal Zamora, El valor de una legalidad constitucional, en "La


Prensa", 17 de noviembre de 1942, pag. 5.

(1*) Mirkine Cuetzevich, Modernas tendencia* del derecho constitucional, versin castellana de Alvarez Cendn, Madrid, 1934, pag. 11.

18

la cual pareciera observarse durante los dos primeros lustros del siglo que vivimos" En realidad, este periodo de elaboracin terica corresponde a un instante de aliento de la democracia poltica, acosada ya por la cuestin social y el hecho concreto de la revolucin rusa de 1917. De ah que el constitucionalismo de la primera postguerra se haya orientado a racionalizar el poder, intentando aprisionar con preceptos jurdicos las potencias vitales que golpeaban insistentemente en el orden jurdico con requerimientos impostergables de justicia. Tenan preferentemente en cuenta la seguridad jurdica, que es lo formal del derecho, y no la justicia, que es el contenido material, la esencia, la substancia del derecho. Y las construcciones jurdicas elaboradas en ese tiempo son imponentes estructuras formales, lgicamente perfectas, pero sin vida, sin contenido real, como formulaciones tericas vacas de existencia concreta. Es que el orden social, la vida colectiva no tena cabida dentro de esos recintos jurdicos. Las constituciones reflejaban un orden que perteneca al pasado, mantena inclume, tras de sus frmulas jurdicas, de sus normas de orden y de fin, un sistema que era, ante la conciencia de los hombres, injusto. El viejo orden poltico de la burguesa se haba atrincherado, creyendo que el orden econmico poda seguir siendo mantenido oculto, en la superestructura de la constitucin poltica. La igualdad ante la ley, las garantas contra los privilegios, la libertad asegurada contra las detenciones ilegales, el catlogo de derechos polticos y civiles que contenan las constituciones, no eran ya suficientes frente a la sujecin econmica a que se encontraban sometidas las mayoras de las poblaciones. La realidad de su vida de todos los das haca ver a las clases econmicamente dbiles que el mdulo de la cuestin resida en el problema de la propiedad, de las situaciones y condiciones econmicas. Se perciba con claridad que el engranaje poltico de la democracia liberal era ineficaz, y tras la accin de los partidos, los grupos econmicos y las fuerzas sociales, el poder autntico estaba en manos de los que posean los medios de produccin v la tierra. El mecanismo del poder, la burocracia gubernativa, sus instituciones, estaban levantadas para defender la propiedad privada. Y ese tipo de propiedad fue el campo de tensin donde se encontraron las corrientes en pugna, y el escenario donde actuaban los dos protagonistas enconados: la burguesa y el proletariado. Ese es el nudo de la presente crisis universal, ta lucha entre el capital y el trabajo, entre la

Segundo V. taares Quintana, Gobierno y Adminliiracin, t I, pag. 45.

burguesa, y el proletariado, entre las corrientes de la democracia liberal y la democracia social, se centran en el concepto de propiedad. 6. Cuando a partir de la tercera dcada del presente siglo hizo su aparicin el Estado totalitario, como una de las derivaciones naturales del Estado liberal, qued al descubierto que esa tendencia del constitucionalismo de la primera postguerra no elabor sino fantasas jurdicas, un constitucionalismo de imitacin hecho por grandes tericos, que nada tenan de comn con la realidad social y poltica de los pueblos para quienes haban sido dictadas. Desvertebradas, se produjo el proceso de desconstitucionalizacin de los Estados con el surgimiento del autoritarismo. El poder poltico, encarnado en el personaje carismtico, numnico, devenia el intrprete de las necesidades populares, ante cuya voluntad los preceptos jurdicos eran smbolos sin sentido ni vigencia. El ideal simulacro de la vida, el recinto jurdico que se supuso eficaz, era un instrumento al servicio de la decisin poltica ( * ) . Las causas de este proceso de regresin poltica radicaban en la lucha social y en el desajuste entre las constituciones y la realidad social y econmica de los pueblos que pretendan regir. La crisis del constitucionalismo fue la crisis del Estado de derecho formal, tpicamente liberal, que los regmenes fascista y nacionalsocialista, como contraccin del capitalismo, negaron hasta el lmite de la destruccin. La autocracia marusta, establecida en Rusia, hizo cuanto pudo porque ese aniquilamiento se llevara a cabo. Pero la revolucin puede hacerse por la ley, y gradualmente conquistar la libertad por medio de la libertad. 7. Es asi como, en las postrimeras de la segunda guerra mundial, se hace visible una tendencia que marca el resurgimiento del constitucionalismo, y que ha sido denominado por Linares Quintana como fase del constitucionalismo social, en relacin de correspondencia con la democracia social que se va cristalizando como rgimen poltico en la sociedad contempornea. Tiene como antecedentes mediatos, la Constitucin alemana de Weimar, de 1919, que estableca en su artculo 151 que la economa deba estar al servicio de la colectividad, con miras a asegurar a lodos una existencia digna, subordinando los intereses individuales al inters general y consagrando el derecho al trabajo y a la seguridad social. En Amrica, la Constitucin de los Estados Unidos de Mxico, de 1917, establece la propiedad en funcin del inters social, regulando quines y bajo qu condiciones pueden
< ) Carlos S. Fayt, Presupuestos para una reforma constitucional, separata de la "Revista Jurdica da Buenos Aires", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1958, pg. 43.
M

20

tener propiedad privada, y enunciando, prolijamente, un amplio catlogo de derechos sociales, que va de la jomada mxima de trabajo de ocho horas, el descanso semanal y la reduccin de la jornada del trabajo de menores y el salario mnimo, al reconocimiento del derecho de huelga. Sus antecedentes inmediatos son la Carta del Atlntico, de agosto de 1941, la Declaracin de Filadelfia, aprobada el 10 de mayo de 1944 por la X X V I Conferencia Internacional del Trabajo, el Acta de Chapultepec, el 21 de febrero de 1945 aprobada por la Conferencia nter-americana sobre Problemas de la Paz y la Guerra, y la Carta de las Naciones Unidas, aprobada en la Conferencia de San Francisco el 21 de junio de 1945. Sobre la base del derecho exclusivo de los pueblos a elegir sus gobiernos y a vivir en paz, gozando de libertad y seguridad. Y teniendo en cuenta que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, se fueron formulando una serie de principios que luego tuvieron cristalizacin en las constituciones de la segunda postguerra, es decir, en estos ltimos aos. A travs de ellos se han ido modelando los derechos sociales, como nuevos smbolos jurdicos, como cristalizacin de la revolucin de nuestro tiempo. Esas frmulas consagran que el orden social est, fundado en el trabajo, cimiento y base de la organizacin del Estado; que el capital industrial nace del esfuerzo humano y quienes participan con su esfuerzo tienen derecho al goce de una vida digna de ser vivida, debindose proteger al hombre contra la miseria, el infortunio, la incapacidad y la muerte. Que todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condicionen de libertad y dignidad, de seguridad econmica, y de igualdad de oportunidades, protegindose en el orden social, econmico y cultural, la realizacin de su personalidad humana. Esto hace <jue la propiedad se encuentre subordinada al inters social, clave de la efectividad de la realizacin del constitucionalismo social. Esos principios fueron consagrados en la Constitucin francesa de 1946, y en la Constitucin italiana de 1947, entre otras. En el orden de las formulaciones internacionales, debernos mencionar dos instrumentos de singular importancia: en primer lugar la Carta Internacional americana de garantas sociales, aprobada por la novena Conferencia Interamericana reunida en Bogot, en 1948, y la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, sancionada el 10 de diciembre de 1948 por las Naciones Unidas. En el orden nacional argentino, la reforma de 1957 incorpor, bajo la forma de artculo 14 bis, los derechos sociales al orden jurdico constitucional. Respecto del futuro del constitucionalismo, repitiendo una cita de Gurvich, podramos decir 21

que "el mundo de ayer ha concluido. Un nuevo mundo est naciendo. .. El nuevo mundo, el siglo del pueblo, puede nacer vivo o muerto. Nacer vivo, en victoria, libertad y esperanza, si probamos ser merecedores del nuevo mundo libre qus buscamos". 8. La Constitucin es la ley primera, fundamental y suprema de la organizacin poltica. Se nos presenta como resultado y ordenamiento de los factores reales de poder, conjugando tres elementos esenciales: los derechos ind viduales y sociales y sus defensas directas e indirectas; un gobierno y su organizacin; y los fines y los medios del gobierno instituido. Estos elementos se vinculan por relaciones de finalidad imponiendo un orden determinado. Por su origen, es el resultado de los elementos histricos de un pueblo determinado, el compendio de un momento de su desenvolvimiento. Por su contenido, representa la sntesis de un orden social deseable, resultante de las ideas econmicas, polticas y sociales dominantes que buscan realizarse de un modo determinado. La Constitucin no slo contiene un orden creado, sino que crea un orden que deber realizarse. De este modo, se proyectan en el tiempo. Toda constitucin tiene un espesor, dado por sus fuentes reales y formales, que las transforma en una relacin de generaciones, especie de fundacin perpetua, basada en la serie sucesiva y cambiante de factores reales de poder. La potestad de autodeterminacin de una generacin para consigo misma est limitada en extensin e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones anteriores, y la propia, que habr de ejercitar a su turno la generacin que suceda a la presente. Es que es una transaccin entre fuerzas en constante proyeccin. Todas esta; caractersticas que pueden atribuirse a la Constitucin dejan abierta, como lo seala Hermann Finer, la cuestin de la forma y substancia, haciendo poco menos que imposible abarcar en una nica definicin de "extensin razonable" ( ) todos sus elementos materiales y formales.
S 1

Etimolgicamente, el trmino "constitucin" proviene del latn statuere, statutum y significa reglar, establecer, ordenar, regular. Jurdicamente se la considera una norma, ley o derecho fundamental do organizacin. Es decir, como un conjunto de normas jurdicas que organizan el poder en el Estado. Es la ley primera, porque ninguna le es anterior; fundamental porque de ella derivan y provienen todas las leyes; y suprema, por ser inviolable para todos los que habitan el { ) Hermn Finer, Theory and ptactic* of modtm govemrrunt, New York,
1BSO. pag. 116.

22

territorio sobre el que tiene imperio, debiendo conformarse a ella la actividad del poder en el Estado. Aristteles define la Constitucin como "la organizacin, el orden establecido entre los habitantes de la ciudad", es decir, como "la organizacin regular de las magistraturas" ('La Poltica, libro I I I , Cap: I ) . Dicey considera que ella abarca "todas las reglas que interesan, directa o indirectamente, el ejercicio del pode* soberano del Estado" (**) y Thomas M. Cooley estima que el trmino se aplica a aquellas reglas fundamentales que "no slo definen la manera como han de ser elegidos o designados aquellos a quienes se les ha de confiar el ejercicio de los poderes soberanos sino que tambin imponen restricciones eficaces sobre dicho ejercicio, con el propsito de proteger los derechos y privilegios de los individuos, ponindolos al abrigo de cualesquiera tentativas para abrogarse poderes arbitrarios" Bryce la define como "el complejo total de leyes que comprende los principios y las reglas por los que la comunidad est organizada, gobernada y defendida" ( * ) .
4

Hauriou dice que ella es "el conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal, consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de sta" ( ) .
M

9. En sentido formal, es decir, en cuanto a su forma y efectos jurdicos, la Constitucin se nos presenta como una norma de organizacin, generalmente escrita, solemnemente formulada por un rgano investido del poder constituyente, que contiene una parte dogmtica, donde se consignan los derechos individuales y sociales, las declaraciones y garantas, y una parte orgnica, donde se determinan las funciones y rganos del poder en el Estado, en competencias separadas. Enuncia, as, por una parte, los derechos de la personalidad humana, los de la libertad y los del patrimonio, y los que hacen a su razn poltica, rodeando a la persona humana de un rea de seguridad mediante las garantas y las declaraciones, afirmando los principios de radicacin del poder en el pueblo, la igualdad natural de todos los individuos y el imperio de la ley, y por la otra, organiza el (22) A. V. Dicey, Introduction a Vetude Jo droit constitutionnel, versin francesa de A. Batud y C. Jezc, Par, 1902, pgi. 20/21. ) Thomas M. Cooley, Principios generales de derecho constitucional de los Estados Unidos de Amrica, vrrjin de ulio Caire, Buenos Aires, 1898, pg. 19. ( ) James Bryce, Sudiej in history and jvrisprudence, Oxford, 1901, t. I, pg. 217. ( ) Maiirioe Hauriou, Traite, op. cit., pgj. 295 y ss.
2 3 a < 2 5

23

gobierno para la funcin de formular la ley en sus etapas de sancin, ejecucin y aplicacin, confindolo a rganos distintos e independientes, destinados a coexistir equilibrada y armoniosamente, por un sistema de limitaciones, frenos y contrapesos recprocos por la interdependencia originada en las tres etapas del proceso formativo de la ley positiva. Completa su estructura formal, con el enunciado de la forma poltica y la forma de gobierno, la determinacin de los fines y medios hacia los cuales deber orientar y utilizar, respectivamente, sus funciones normales el gobierno que instituye, y establece el mecanismo de su propia reforma, a la que rodea de especiales condiciones y solemnidades. Los presupuestos mnimos de una Constitucin, desde este punto de vista formal, se reduciran a la garanta y enunciado de los derechos individuales y a la determinacin de la separacin de poderes, como lmite de la actividad funcional del poder, si nos atenemos al enunciado del art. 16 de la Declaracin de Derechos de 1789. Corresponde sealar que la Constitucin en sentido formal ha sido llamada por Lasalle "tira de papel", por oposicin a la Constitucin real, viviente o material. Tambin se la ha denominado constitucin jurdica, o racional-normativa. 10. En sentido material, es decir, en cuanto a su esencia, la Constitucin se nos presenta como el orden concreto dentro del cual actan las fuerzas sociales, como una forma de vida o sistema de relaciones a travs del cual se realiza la efectividad del obrar humano. Predomina lo sociolgico y poltico, de ah que se la haya denominado Constitucin real o viviente. Garca Pelayo, tratando de ordenar los conceptos de constitucin en unos cuantos tipos, distingue entre: a) concepto racional normativo, equivalente a constitucin en sentido formal, es decir, como un sistema de normas, que regulan las funciones fundamentales del poder en el Estado, sus rganos, competencias y relaciones, y que parte de la creencia de que es posible establecer, de una vez y con cierto grado de permanencia, un orden racionalmente concebido, reduciendo a un slo mdulo todo el acaecer poltico; b) concepto histrico tradicional, segn el cual la Constitucin no es un producto de la razn sino del proceso histrico, que refleja situaciones, usos y costumbres formados lentamente en correspondencia con el espritu o carcter de cada pueblo. BUTICP, por ejemplo, afirmaba que la constitucin no es otra cosa que la "herencia vinculada que nos ha sido legada por nuestros antepasados y que debe ser transmitida a nuestra posteridad como una propiedad que pertenece esencialmente al pueblo sin referen24

cia a ningn derecho m i s general o anterior", segn puede leerse en sus Reflexiones sobre la Revolucin francesa. Este criterio facilita la personalizacin del poder, no distinguiendo entre leyes constitucionales y ordinarias; c) concepto sociolgico, que estima a la constitucin como una forma de ser, no de deber ser, es decir, como un producto o resultado de las situaciones y estructuras sociales imperantes. Considera que al margen de la constitucin en sentido formal, la sociedad tiene su propia vida, su propia "legalidad", rebelde, segn Garca Felayo, a la pura normatividad e imposible de ser reducida por ella. El tpico representante de esta posicin es Fernando La salle, para quien la constitucin es la suma de los factores reales de poder que rigen en un pas. Se toman los factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, "se les da expresin escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, no son simples factores reales de poder, sino que se han convertido en Derecho" ( * * ) . De Maistre, por su parte, contestndose al interrogante de qu es una constitucin, deca: "No es cierto que no es otra cosa q u e la solucin del problema siguiente? Dadas la poblacin, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada nacin, encontrar las leyes que l e convienen" ( " ) . En lo que respecta al Derecho, seala Garca Felayo que la concepcin racional gira sobre el momento de la validez, la concepcin histrica sobre el de la legitimidad y la concepcin sociolgica lo hace sobre el de vigencia. En ltima instancia, la consideracin de la constitucin en sentido material se resuelve en la oposicin de dos criterios divergentes; el primero sostiene que lo jurdico-polltico determina lo socio-econmico; el segundo, q u e "la estructura poltica real de un pueblo no es creacin de la normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente" ( ) , es decir, que lo jurdico y lo poltico constituyen un reflejo o epifenmeno de la estructura social econmica. En la medida en que de hecho coincida la constitucin jurdico-poltica con la constitucin real, se operar como sntesis su vigencia y eficacia.
M

Lasalle, a quien hemos sealado como el ms conocido representante de la concepcin de la constitucin en sentido material so(**) Feriando Lasalle, Qu e* una consiucin?, trad. de W. Roces, Madrid. 1931, pg. 0 5 .

( ) De Matare, Contidrations tur la Trance, 1798, cap. IV, pg. 90.


( ) Manuel Garda Pelayo, op. ct., pags. 4 8 / 9 .

25

ciolgico, afirma que "los problemas constitucionales no son primariamente problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitucin reside en los factores reales y efectivos de poder que en este pas rigen" . Factores, en el sentido de elementos, que en su tiempo y en iu pas (Prusia) eran, a su juicio, la monarqua, la aristocracia, la gran burguesa, los banqueros, la pequea burguesa, la clase obrera y el ejrcito. Por su parte, Snchez Agesta construye el concepto material de constitucin, con independencia de toda forma efectiva, estimando que puede formularse una sntesis valedera distinguiendo los criterios con que en la actualidad se trata al Derecho. As, para quienes consideran a la constitucin como norma, sta es el derecho positivo formal, en su unidad lgico-jurdica. Es el concepto material normativo de constitucin, cuyo representante es Hans Kelsen. La norma fundamental hipottica, es decir, la constitucin en sentido lgico jurdico, constituye el fundamento de su unidad. Por tanto, en sentido material, no es otra cosa que la unidad del orden jurdico. Para quienes la consideran como decisin, sta es el derecho nuevo, que quiebra un orden precedente de normas con el impulso del poder. Es el concepto material decisionista de constitucin, cuya representante es Cari Schmitt. La constitucin no vale porque vale, sino porque deriva de un poder constituyente que la impone mediante un acto de voluntad, razn por la cual no es otra cosa que una decisin fundamental sobre la forma y especie de la unidad poltica. Emerge en primer plano, segn Snchez Agesta, la accin de un poder que impone el orden. Por ltimo, quienes sostienen que la constitucin es un orden concreto; es decir, el derecho vivo emanado del propio sistema de fuerzas de un medio social, consideran que el derecho est constantemente adecundose en un nuevo orden de instituciones. Es el concepto material de constitucin como orden concreto, basado en que el poder que quiebra el derecho para imponer un nuevo orden deriva de las fueizas sociales, ya como necesidades de un medio, como sentimiento de injusticia respecto del orden existente, o como imperativo para realizar un orden nuevo de ms plena justicia. A su juicio, son variantes de este concepto material de la constitucin como orden concreto el punto de vista sociolgico, de Lasalle; el punto de vista histrico, de Donoso Corts, para quien la constitucin es producto de la empresa con.n hacia un destino determinado; el punto de vista institucionaUsta, de Hauriou, que se refiere a la constitucin material en trminos 26

de "instituciones vivientes", y por ltimo, el punto de vista de Santi Romano, para quien la constitucin es el "ordenamiento supremo del Estado", como un orden fundamental anterior a la formulacin de toda constitucin fromal ( " ) . 11. Las constituciones pueden clasificarse en escritas o codificadas y no escritas o dispersas, segn que las normas de organizacin se encuentren reunidas en un texto nico o en distintos documentos. Estimamos que las constituciones no escritas son siempre formas intermedias, en transicin. La certeza del orden jurdico que las primeras establecen, la estabilidad que siempre poseen en cuanto determinan claramente los lmites de las atribuciones de los gobernantes y el reconocimiento de los derechos individuales y sociales que ellas contienen, las hacen preferibles a las constituciones no escritas, las que en mayor o menor grado carecen de fijeza, sujetas siempre a las transformaciones que el rgano legislativo, confundido eternamente con el poder constituyente, les da por el solo hecho de cumplir con su funcin de sancionar las leyes. Puede sealarse la ausencia de la garanta de inconstitucionalidad, que es inherente a toda constitucin escrita. El ejemplo tpico de constitucin no escrita lo brinda Inglaterra, en la que la Magna Carta, de 1215, la Peticin de Derechos de 1626, la ley de Babeas Corpus, de 1679, el Bill de Derechos, de 1689, el Acta de Unin de los Reinos de Inglaterra y Escocia, del 12 de mayo de 1707. el Acta de Unin entre la Gran Bretaa e Irlanda, dd 9 de julio de 1800 y el common law leyes comunes o derecho comn, que el Parlamento ingls dicta reglando lo pblico y lo privado, integran la constitucin de ese pas. Esta constitucin, que no posee un cuerpo nico de codificacin, dispeno como est, cuyas instituciones en mayor o menor intensidad han sido madres de las que hoy ostentan gran nmero de naciones, respondiendo a una forma de transicin, tarde o temprano habr de reunirse en un texto nico, porque las transformaciones dr orden econmico y social exigirn, en su momento, de modo imperativo, con la supresin paulatina de todo privilegio, la certeza y estabilidad que slo las constituciones escritas brindan, en especial, con relacin a los derechos individuales de orden patrimonial. El Estado de Israel tampoco tiene constitucin escrita, pero existe una fuerte corriente de opinin en el sentido de adoptarla, una vez superado el estado de emergencia nacional en que vive desde su fundacin, en 1948.
(fl) Lui Sanche* A yerta, op. cit., p&gs. 291 y ts.

27

El tradicional ejemplo de constitucin escrita esta dado por la hasta hoy vigente de los Estados Unidos de Norteamrica, sancionada en 1787, que es, al decir de Joaqun V. Gonzlez, "el instrumento ms perfecto del derecho constitucional codificado'* y, segn Carlos Sanche? Viamonte, "la primera constitucin completa". Se compartan o no estos criterios, lo cierto es que al analizar cada uno de los contenidos institucionales de la Constitucin de los Estados Unidos, se tiene la exacta nocin de la coordinada trama de derechos y obligaciones sobre los que asienta su vida en libertad un pueblo, y se percibe con cunta justicia ha sido ella el modelo obligado de las constituciones sudamericanas. Los principios de la igualdad natural, del imperio de la ley, de la radicacin del poder y la soberana en el pueblo, juntamente con el de la separacin de funciones, base eseocial del gobierno democrtico, que en las sociedades modernas es siempre representativo, la divisin del gobierno en tres departamentos, ramas o poderes destinados a obrar en tres momentos de la formulacin de la ley, el legislativo que sanciona la ley disponiendo permanentemente sobre lo futuro, el ejecutivo, que procura la realizacin de sus contenidos en el presente y el judicial, que asegura el cumplimiento de la ley, juzgando sobre lo pasado, y que erigido en tercer poder poltico, importa, al obrar independiente de los otros dos, en su esfera, la ms singular e importante conquista del derecho constitucional moderno son las bases que han hecho perdurable la Constitucin del pueblo de los Estados Unidos. Adems, pueden las constituciones ser rgidas y flexibles, segn el mayor o menor grado de dificultades que exista para su reforma. Es una clasificacin formulada por Bryce. Las constituciones rgidas, estacionarias o no elsticas, son aquellas que establecen para su reforma un procedimiento especial y solemne, generalmente a cargo de una asamblea extraordinaria que recibe el nombre de convencin reformadora. Las constituciones flexibles, modificabas o elsticas, no establecen un procedimiento especial ni solemne,, pudiendo ser modificadas por el rgano legislativo ordinario. En principio, toda constitucin escrita es rgida, y toda constitucin no escrita es flexible. No obstante, pueden darse distintos grados de flexibilidad en las constituciones escritas, segn la ndole de los procedimientos que se establezcan para su modificacin. 12. El poder constituyente ha sido definido por Snchez Viamonte como "la soberana originaria extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica con el Estado, 28

para darle nacimiento y personalidad, y para crearle los rganos de expresin necesaria y continua. Originaria, poique es su primera manifestacin y da origen al orden Jurdico; extraordinaria, porque, a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes, el poder constituyente solo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla, y cesa cuando ha llenado su cometido; suprema, porque es superior a toda otra manifestacin de autoridad, desde que la crea o constituye, determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus lmites; directa, porque, segn la doctrina que inspir su creacin, su ejercido requiere la intervencin directa del pueblo" ( ) . De este modo, el poder constituyente es aquella clase de poder en el Estado d cuyo ejercicio es titular el pueblo y a travs del cual acta soberanamente dndose una organizacin poltica, o la modifica, total o parcialmente, en caso necesario. El poder constituyente se denomina originario, cuando se ejercita sin sujecin a norma preconstituida alguna y con el objeto de establecer la organizacin poltica por medio de una Constitucin; y se denomina constituido o instituido, cuando se ejercita con arreglo a la Constitucin, y con el objeto de la reforma parcial o total de la norma fundamental de organizacin- Como todo poder en el Estado es un poder jurdico destinado a producir efectos jurdicos, del que resulta el orden de la organizacin poltica. El poder constituyente establece y organiza el poder de autoridad en el Estado, es decir, los poderes constituidos. Esta distincin es fundamental para el constitucionalismo y caracteriza al Estado de derecho. 13. La idea de que todo gobierno de hombres es naturalmente imperfecto sirve de fundamento a la doctrina de la reforma constitucional Esta idea fue expuesta por Haxnflton en El federalista, la famosa coleccin de artculos que tanta influencia tuvo en la redaccin de la constitucin norteamericana. Hamton sostena la necesidad de proteger el sistema "por igual contra esa facilidad extrema que har a la Constitucin demasiado variable y contra esa exagerada dificultad que perpetuara sus defectos manifiestos. Adems, capacita al gobierno general y al de los Estados para iniciar la enmienda de los errores, a medida que los descubra la experiencia de uno u otro sector". John Story, en sus comentarios sobre la Constitucin estadounidense, dice que "es imposible prever todos los acontecimientos que exigirn mo(30) Carlos Snchez Viamonte, Manual de derecho constitucional, Bueno* Airea. 1956, pg. M.

29

dificaciones, ni proveer de antemano a las necesidades futuras del pueblo. Un gobierno siempre inconstante en su marcha est prximo a la anarqua, y por otra parte, todo gobierno que no haya previsto por alguna disposicin facilitar los medios que se hayan hecho necesarios, quedar estacionario, se har impropio a las necesidades nuevas del pas. Degenerar en despotismo, o la fuerza de las cosas lo arroiar en las revoluciones. Un gobierno sabio, y, sobre todo, un gobierno republicano, deber pues, proveer a los medios de modificar la Constitucin, segn los tiempos y los acontecimientos, a fin de tenerla al nivel de las circunstancias nuevas". Hacer posibles los cambios, pero dentro de condiciones que aseguren contra la precipitacin, informa la doctrina de la reforma constitucional. En otras palabras, hacer permanente pero no inmutable al ordenamiento constitucional. Este principio de cambio en el contenido con permanencia de la forma es aplicable a toda clase de constituciones, sean rgidas o flexibles. Podrn variar las modalidades que adopten los mecanismos de reforma, facilitar o dificultar el proceso de la reforma en s, ser ms o menos complicados, pero la reforma, en su ms amplio sentido, debe producirse en los casos y por los rganos previstos en el ordenamiento constitucional. La vida histrica est de este modo sometida a dos condiciones necesarias: encauzarse en las formalidades prefijadas y que resultan del principio de permanencia intrnseca a la constitucin, y el consentimiento dsl pueblo, como origen de la constitucin misma. La relacin entre esas dos condiciones tiene por consecuencia la reforma. En el coso de las constituciones flexibles, que se caracterizan porque pueden ser reformadas por el mismo rgano y por los mismos mtodos que las leyes ordinarias, su adaptacin constante a las tendencias y relaciones sociales y polticas las muestra dinmicas, fluidas, con capacidad para conformarse sin violencia a los cambios y mutaciones de la vida. Por lo contrario, en las constituciones rgidas, con un mecanismo fijo, con todo un sistema montado para dificultar los cambios, el proceso de adaptacin es lento y proclive a dos consecuencias: la ruptura revolucionaria, o su falseamiento o quebrantamiento material. "Una cosa es indudable dice Jellinek: que las constituciones escritas rgidas no pueden evitar que se desenvuelva junto a ellas y contra ellas un derecho constitucional no escrito; de suerte que an en estos Estados, junto a los principios constitucionales puramente formales, nacen otros de ndole material" ( ) . Esc de3 1

( l ) C. Jellinek, op. cit., pC- 405.

30

recho constitucional no escrito, de ndole material, importa mutacin constitucional y est dotado por las prcticas polticas y usos constitucionales y por la interpretacin judicial, con alteracin del contenido intrnseco y originario, se elabora como resultado de la evolucin social y poltica y es producto del necesario ajuste entre la vida y la norma de organizacin. La mutacin constitucional puede operarse por el desuso en que caen determinadas normas constitucionales; y por la decisin poltica, a tenor de la cual se hace la interpretacin de los preceptos. La mutacin es, por consiguiente, un cambio al margen del orden del cambio inherente a la reforma. No implica necesariamente falseamiento del orden constitucional, pero s discontinuidad o insuficiencia dd ordenamiento para responder a los requerimientos de las fuerzas vitales que presionan sobre la dedsin poltica. La va que entonces se elige es la de la interpretacin, que permite emancipar al poder de la normatividad formal para adecuar su accin a la normatividad material. La reforma constitucional, en todos los casos, se mantiene dentro del campo de la normatividad como "el orden del cambio que posibilita el cambio dentro del orden" ( ) . El poder proviene del pueblo, pero ste no puede modificar la Constitucin ni la distribucin del poder sino por el mecanismo fijado formalmente en la Constitucin. La reforma puede ser total o parcial y debe hacerse mediante los procedimientos previstos. Estos procedimientos varan, segn los Estados. La tendencia contempornea, como consecuencia del surgimiento del constitucionalismo social, se inclina a instrumentar sistemas que implican el mantenimiento de la rigidez no obstante haber incorporado el referndum como forma activa en el proceso de la revisin constitucional.
M

El tradicional sistema rgido est establecido en el artculo V de la Constitucin de los Estados Unidos: " E l Congreso, siempre que dos tercios de los componentes de ambas Cmaras lo consideren necesario, propondr enmiendas a esta Constitucin, o a pedido de las legislaturas de dos tercios de los diversos Estados, convocar una Convencin para proponer enmiendas, las cuales en ambos casos sern vlidas para, todos los fines y propsitos, como parte de esta Constitucin, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los diversos Estados, o por Convenciones reunidas en las tres cuartas partes de los mismos, segn que uno u otro modo de ratificacin haya sido propuesto al Congreso". Este sistema compli( 3 ) Manuel Garca Pe layo, op. cit., pig. 138.

31

cado de enmiendas ha favorecido el proceso paralelo de mutacin como consecuencia de las exigencias de adaptacin de la ley fundamental al cambio de las situaciones. La Argentina adopt un sistema tambin rgido, pero menos complicado que el de los Estados Unidos, estableciendo en el articulo 30 de su Constitucin que ella puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, permitiendo la revisin amplia de su contenido pero estableciendo como presupuestos formales que la necesidad de la reforma sea declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros; pero que no se efectuar sino por una convencin convocada al efecto. El mecanismo de revisin constitucional, por tanto, en la Repblica Argentina tiene dos momentos: la declaracin de la necesidad de la reforma y su alcance, con fijacin de los puntos que deber revisarse, por una parte; y la reforma en s. Lo primero se encuentra confiado al Congreso: lo segundo, a una convencin convocada al efecto. En la doctrina, se suele dar el nombre de destruccin de la constitucin a la supresin de una constitucin con cambio del titular del poder constituyente. T a l sera el caso mencionado por Cari Schmitt, de la destruccin de la organizacin monrquica francesa por la R e volucin y el establecimiento de una nueva constitucin por un uuevo titular del poder constituyente, en ese caso, la nacin en reemplazo del rey. La alteracin de la constitucin, por lo contrario, implica una mutacin de! sentido de una o mas de sus clusulas o preceptos, por va de interpretacin judicial o por medio de una ley, modificndose de este modo sus disposiciones. Esto confirma el aserto de que, por lo general todo pueblo tiene tres constituciones: la constitucin formal, la constitucin segn resulta de la interpretacin de los tribunales, y la constitucin real o material 14. Por superlegalidad constitucional podemos, entender dos cosas distintas: 1 ) que la Constitucin, como ley fundamental de la organizacin, no slo es la ley primera y suprema, sino que se encuentra por encima de todas las dems leyes en posicin subordinante. Su carcter y naturaleza, el mecanismo especial previsto para su formulacin y reforma, depositado en un "superlegislador" para distinguirlo de los rganos ordinarios encargados de la legislacin comn, su primaca obre todas las otras leyes, que deben subordinarse a ella, la hacen que revista el carcter de "superley". En este sentido, el trsuperlegalidad se nos presenta como equivalente a supremacfa, expresin tradicional en el derecho y Ja doctrina constitucional
n U D O

32

americana que ha determinado con precisin su contenido; y 2 ) que existe un conjunto de principios situados por encima de la constitucin escrita. Este es el sentido que asigna al trmino "superlegalidad" la doctrina europea. As, Maurice Hauriou denomin superlegalidad constitucional a los principios fundamentales de la organizacin del Estado, a los que colocaba por encima de la Constitucin escrita, como inherentes al orden social y poltico y actuando dinmicamente como lmites del poder constituyente no originario. Dos consecuencias extraa de ese supuesto de la existencia de principios superiores a la propia Constitucin: en primer trmino, que los derechos individuales y la forma de gobierno no podan ser motivo de enmienda o revisin constitucional, pues son principios fundamentales de la existencia y continuidad de la organizacin poltica, formando parte de una legitimidad constitucional superior a la Constitucin escrita y, por consiguiente, a toda ley ordinaria ( ) ; y en segundo trmino, la posibilidad de declarar inconstitucional una reforma constitucional, si han violado esos principios fundamentales.
M

Este criterio de la "superlegalidad" es incompatible con la doctrina americana de la supremaca constitucional. Oculta detrs de las palabras una posicin conservadora del orden existente. En efecto, afirma la existencia de una constitucin en sentido material, cuyos principios superpone a la constitucin formal. Pero en lugar de considerar como dinmicos los principios que integran la constitucin en sentido material, orientados hacia formas ms plenas de justicia igualdad, los concibe estticos, inmutables, funcionando como frenos o lmites de toda revisin que exceda el marco configurado por las instituciones existentes. Por otra parte, quin y con qu criterio puede decir que unos principios integran y otros no la constitucin real o material de un pueblo? Hasta ahora se ha actuado por intuicin, jugando un papel importante el coeficiente de subjetividad del intrprete o investigador. Pero cientficamente ese contenido se encuentra indeterminado, requiriendo un profundo estudio sociolgico de la realidad poltica y econmica, estudio que hasta el presente no ha sido realizado. De ah que la doctrina dominante y vlida sea la de la supremaca constitucional y no la de la superlegalidad. Los principios que sirven de fundamento a la doctrina de la supremaca de la constitucin son los siguientes: primero, la distincin entre poder constituyente y poderes constituidos; segundo, que la
(33) Maurice Kauriou, op. cit., pg. 327.

33

Constitucin es la ley fundamental y qu le estn subordinadas todas las leyes que en su consecuencia se dicten; tercero, que las facultades de los rganos ejecutivo, legislativo y judicial del gobierno se encuentran organizadas y limitadas en su funcin y competencia por la Constitucin; cuarto, que los jueces son los guardianes de la Constitucin y deben mantener su imperio, rehusndose a aplicar las leyes que estn en conflicto con ella; y quinto, que el caso de conflicto entre una ley ordinaria y la ley suprema debe ser decidido por los jueces y tribunales de justicia. 15. La supremaca de la Constitucin es una consecuencia lgica del principio de subordinacin al Derecho que impera dentro de la organizacin poltica. Cuando se sanciona una Constitucin, dice Bielsa, se quiere establecer normas fundamentales necesarias para la existencia del Estado y su orden jurdico. "Esas normas, por eso mismo, estn sobre todo otro poder, y, desde luego, sobre el legislador. Si no fuere as, no tendra razn de ser un sistema bsico de normas, pues bastara librarlo todo al legislador. Trtase, pues, de limitaciones impuestas al poder discrecional del legislador. Y como emanan del pueblo, que quiere asegurar con ello sus derechos primordiales, cualquiera a quien la norma o garanta protege puede invocar la garanta y pedir al magistrado su proteccin. El que recurre contra una ley inconstitucional no pide al juez la revisin de la ley; solamente le pide que no aplique la norma inconstitucional, sino la fundamental, que obliga tanto <i los gobernados como al gobierno y a cualquiera de sus poderes" Este principio se encuentra consagrado en el art. V I , inc. 2 de la Constitucin de los Estados Unidos, cuando establece: " E s t a Constitucin y las leyes de los Estados Unidas que en virtud de ella sean hechas y todos los tratados hechos o que se hagan bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la ley suprema de la tierra, y los jueces de cada Estado estarn subordinados a ella, a pesar de lo que en contrario dispongan la Constitucin o las leyes de cada Estado". La Constitucin Argentina lo ha establecido en su a r t 3 1 , cuando dice: "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nacin; las autoridades de cada Provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinRafael Bielsa, La proteccin constitucional y 1 re curto extraordinario.
Buenos Aires, 1936, pg. 5 2 / 3 .

34

cales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 11 de noviembre de 1859". En virtud de este principio, el poder en el Estado debe conformar su actividad con la Constitucin, que tiene jerarqua de ley de leyes, o ley suprema de la Nacin, La supremaca se da a la Constitucin, no a los gobernantes, con lo que ea definitiva se atribuye el gobierno a la ley y no a los hombres. Correspondi a la Corte Suprema de los Estados Unidos interpretar el alcance de la disposicin constitucional que establece el carcter supremo de la ley fundamental. En una causa' clebre (Marbury v. Madison), ese tribunal supremo dijo, por boca del juez J. Marshall, que los poderes que tienen a su cargo la fundn legislativa son limitados y definidos y que precisamente para que esos lmites no sean confundidos ni olvidados la Constitucin es escrita. Por qu estos poderes seran limitados y por qu estos lmites seran consignados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados por aquellos mismos que se ha tenido !a intencin de contener? " L a Constitucin es, o bien una ley suprema y soberana, no susceptible de ser modificada por medios ordinarios, o bien est al nivel de las leyes ordinarias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada. Si la primera parte de la alternativa es derta, una ky contraria a la Constitucin no es una ley; si la ltima parte es la verdadera, las constituciones escritas son tentativas absurdas de parte del pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser limitado." De este modo, toda ley repugnante a la Constitucin es nula, correspondiendo a los tribunales y a los jueces deddir sobre el conflicto entre una ley ordinaria y la ky suprema. La Corte Suprema nadonal. por su parte, en distintos fallos, dej establecido su carcter de intrprete final de la Constitucin, por cuya razn, siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus clusulas y la decisin sea contra el derecho que en ella s funda, aunque d pleito haya sido resuelto en un tribunal del lucro comn, la ssntencia se encuentra sujeta a revisin de la Suprema Corte. Es elemental en nuestra organizacin constitucional la atributn que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con d texto de la Constitucin, para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin contra los abusos

35

pasibles e involuntarios de los poderes pblicos. Por otra parte, la misin mas delicada de la justicia de la Nacin, es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el poder judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitucin. 16. Establecido el principio de la supremaca constitucional, se hace necesario establecer un sistema de garantas que asegure su vigencia y lo preserve de violaciones. Llmase, por consiguiente, sistemas de garantas del orden constitucional al conjunto de facultades y procedimientos establecidos en defensa de la Constitucin con el objeto de asegurar no slo su permanencia sino su primaca, como ley fundamental de la organizacin poltica. Existen dos sistemas de garantas: el poltico y el jurisdiccional Como la cuestin se centra en vigilar la observancia de la Constitucin, se ha considerado conveniente confiar esa funcin a un rgano poltico. Invocando antecedentes como la institucin de los foros en Esparta, encargados de la defensa de la constitucin, Kersaint, en el seno de la Asamblea legislativa francesa propuso se estableciera un cuerpo de censores. Sieye:, en la Convencin del ao III, solicitaba la creacin de un jurado de la Constitucin, con la misin especial de juzgar las reclamaciones contra toda violacin de la Constitucin. En Amrica, Franldin propona para Pennsylvania tambin un cuerpo de censores. En realidad, el sistema del contralor poltico de la constitucionalidad de los actos y de las leyes no ha dado resultado. Segn Barthlemy y Duez, el modo poltico no ha suministrado ninguna garanta seria contra las usurpaciones legislativas y gubernativas. " L a dificultad consiste, para obtener un rendimiento satisfactorio, en asegurar la independencia efectiva, con respecto al Parlamento y al gobierno, del rgano poltico que se pronuncia sobre la constitucionalidad de los actos." { ' )
3

Linares Quintana entiende que, "a pesar de la trascendencia poltica que indiscutiblemente tiene o puede tener la declaracin de la inccnstitucionalidad de los actos pblicos, esta ltima tiene una naturaleza esencialmente jurdica y no puede ser formulada sino por un rgano de la misma ndole. Atribuirla a un rgano poltico importa sacar tan importante funcin de su verdadera rbita y, por ende, des( ) Barthlwny y Du2, TroU, Park, 1933, pg. 206.

36

naturalizarla" ( ) . No obstante, este sistema de garanta existe en Ecuador, cuya Constitucin dispone en su art, 189 que "slo el Congreso tiene facultad de interpretar la Constitucin de un modo generalmente obligatorio, y de resolver las dudas que se suscitaren, sobre la inteligencia de alguno o algunos de sus preceptos" teniendo la facultad exclusiva de "declarar si una ley o decreto legislativo son o no inconstitucionales". La Constitucin francesa de 1946 establece un Comit constitucional encargado de pronunciarse acerca de si las leyes votadas por la Asamblea nacional implican una reforma de la Constitucin, disponiendo un procedimiento previo a la promulgacin de toda ley, siempre y cuando el Consejo de la Repblica hubiera tomado la decisin de promover su trmite, por mayora absoluta de sus miembros. En la Constitucin del Uruguay, corresponde a la Comisin Permanente integrada por miembros del Congreso vigilar la observancia de la Constitucin. En nuestra Constitucin no existe el contralor poltico de la constitucionalidad de las leyes, pero diversas disposiciones atribuyen al Congreso, y en su receso, al Poder Ejecutivo, la custodia del orden constitucional. Esas atribuciones son de tres clases: las relacionadas con el llamado sistema de seguridad, comprensivo de todos los casos de conmocin interior y que abarca el supuesto critico del ataque exterior, a cuyo efecto faculta a declarar el estado de sitio; las relacionadas con el llamado sistema de garanta federal, que facultan a intervenir las provincias para restablecer la forma republicana de gobierno; y el juicio poltico como procedimiento para destituir al Presidente y Vicepresidente de la Nacin, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, los miembros de los dems Tribunales inferiores de la Nacin y los ministros del Poder Ejecutivo. En cuanto al sistema de garanta jurisdiccional, consiste en atribuir a los jueces el contralor de la constitucionalidad de Isa leyes. Estos tienen la misin de aplicar las leyes y juzgar de su constitucionalidad confrontndolas con las disposiciones de la Constitucin, cuyo imperio les est confiado. Si la Constitucin es la ley fundamental y suprema, primera entre todas las leyes, deben los jueces velar por la observancia de todas y cada una de sus normas, principios, declaraciones y garantas contra cualquier avance de los otros poderes y aun del pueblo mismo. Los jueces, en los casos concretos sometidos a su decisin, pueden declarar que los actos realizados por el Poder Ejecutivo son contrarios a la Constitucin, que las leyes formuladas
( M ) S. V. Linare* Quintana, Tratado, op. cit, t- II, pig. 281.

37

por el Poder Legislativo son incompatibles con la Constitucin, rehusndose a aplicarlas. Tienen como funcin esencial, dentro del sistema americano, mantener el imperio de la Constitucin y como consecuencia de ello mantener la supremaca del Poder constituyente sobre el Poder Legislativo; la del Poder Legislativo sobre las legislaturas locales; guardar la armona, en los Estados federales, entre la -Nacin y las provincias, y, en definitiva, el mantenimiento de la soberana del pueblo. Este inmenso poder de naturaleza jurdico-poltica, que hizo temer que pudiera conducir al "gobierno de los jueces", ha sido objeto de limitaciones por parte de las Cortes y tribunales supremos de los Estados donde se encuentra vigente el sistema del contralor judicial de la constitucionalidad de las leyes. Asi, la Suprema Corte de los Estados Unidos limit su funcin a la solucin de controversias o causas efectivas, es decir, resolver pleitos reales. Charles Evans Hughes, en su conocido trabajo sobre la Suprema Corte de los Estados Unidos, cuenta que recin comenzado su funcionamiento, el presidente Washington, a instancias de su gabinete, requiri la opinin de la Corte acerca de una serie de problemas en relacin con la controversia con Francia, contestndole sta que consideraba inadecuado exponer opiniones sobre cuestiones que no hubieran surgido de pleitos sometidos a su conocimiento. Ha resuelto tambin que no pueden serle conferidas, ni directamente ni en apelacin, jurisdiccin legislativa ni adrninistrativa. Una segunda limitacin que seala Hughes es la de que " l a Corte no debe entender de cuestiones que sean consideradas como de naturaleza puramente poltica y no judicial. Una controversia de este tipo surgi de la revolucin del Dorr, en Hodhc Tsland, en 1841, dando motivo a que la Corte se pronunciara declinando jurisdiccin sobre cuestiones exclusivamente polticas ( ) . En esa oportunidad, como en otras posteriores, se dej establecida la necesidad de distinguir entre el deber legislativo de determinar Lis cuestiones polticas implcitas en toda decNin referida a :a forma republicana de gobierno y la facultad del poder judicial de hacer cumplir y apoyar los preceptos constitucionales, dentro de una controversia planteada correctamente. La Corte no inquiere los motivos que :1 Congreso o las legislaturas han tenido para diciar las leyes, ni se pronuncia en los casos en que no sea necesaria la solucin constitucional.
3 7

3 ?

) Charlet Evans Hughes, La Suprema Corte de Estado* Unidos, versin es-

paola de Roberto Molina Pasque! y Vicente Herrero, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pig- 23 y .

38

En nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sin detenerse a examinar si la realidad institucional y poltica era idntica o no a la de los Estados Unidos, adopt similares limitaciones funcionales. As, adems de reconocerse intrprete final de la Constitucin, ha sealado que la misin ms delicada de la Corte es la de saber mantenerse dentro de la esfera de su jurisdiccin, a cuyo efecto el podez judicial nunca procede de oficio. " E s necesario tener presente - h a dicho la Corte, que, para que una ley debidamente sancionada y promulgada sea declarada ineficaz por razn de inconstitucionalidad, se requiere que las disposiciones de una y otra ley sean absolutamente incompatibles, que haya entre ellas una evidente oposicin, segn la expresin de El Federalista. As lo exige el respeto que se debe a los altos poderes que concurren a la formacin de las leyes. La incompatibilidad puede ser con la letra de la Constitucin, o solamente con su espritu, es decir, con su verdadero significado cuando la letra es oscura o da lugar a diversas interpretaciones" (n re, Avegno c/Prov. de Buenos Aires). Otra de las limitaciones es el pronunciarse exclusivamente en casos particulares. A este respecto ha dicho ta Corte que "uno de los caracteres esenciales del poder judicial consiste en pronunciarse en casos particulares y no sobre principios generales ni por va de medida general". En consecuencia, no corresponde al poder judicial hacer declaraciones en abstracto sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, sino en casos concretos, promovidos por parte interesada. El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes es sin duda uno de los mas delicados mecanismos de defensa de la constitucin. Se encuentra incorporado en casi todas las constituciones modernas, como un sistema que hace posible el imperio del derecho.

39

TEORA DE LA CONSTITUCIN 1) LA Constitucin como ley fundunenlal de la organizacin, forma, parte del Derecho Poltico, debido a que la forma poltica moderna se caracteriza por la institucional i racin del poder, realizada, precitamente a travs de la Constitucin. 2) La ordenacin jurdica del poder ea el 'Estado es el punto de enlace entre lo poli tic y lo constitucional. 3) El Derecho Poltico tiene por instancia terminal el ordenamiento del poder en el Estado. El Derecho Constituckma], por punto de partida. 1) Es el proceso de institucionaliza don del poder mediante una constitucin escrita, a cuyas normas se subordina el poder. 2) Significa libertad individual, sistema de derechos y garantas, limitacin y divisin del poder en competencias.

1) La Constitucin en el sistema del Derecho Pe-Utico:

2)

Constitucionalismo. Concepto:

1) Su origen puede situarse a comienzos del siglo n , en la transicin de la bata Edad Media al Renacimiento, con La gnesis de las naciones y la aparicin de la idea de soberana. a) las cartas y roeros medievales (Carta Magna de 12x5 y los fueros de Ara3) Origen del Cont- _ gn); titucionallsmo: b ) las leyes fundamentales'' o leyes del i) Comprende: reino (Frauda); c ) los "eonvenant" americanos; d) antecedentes tales como el Agreemenf of the peopU y el nstrument of goverment (1653) en Inglaterra. 1} El constitucionalismo surge con U Constitucin d* Virginia (1776); la Constitucin de los Estados Unidos (1787); la Revolucin Francesa de 1789 y tus numerosos experimentos constitadonaks. 2) El artculo 16 de 1 Declara don de Derechos del Hombre y del Ciudadano de, 1789, enuncia el sentido formal de Constitucin criando dice ''toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de poderes, carece de constitucin". 3) A partir de entonces, la constitucin escrita, solemnemente fomulada, con carcter de ley fundamenta] y suprema, vino a ser una necesidad en el Estado liberal moderno. 4) Las transformaciones que se produjeron a to largo del siglo xix como consecuencia de la Revolucin Industrial, gravitaron necesariamente en el constitucionalismo, democratizndolo.

4) Surgimiento del Constitucional ismo:

f 1) Al trmino de la guerra ds 1914 se produce el apogeo del Altr 5) Auge del Consti\ constt consruciontdismo. Se tiende a racionalizar el poder, tratantucionalismo: do de someter el conjunto de la vida colectiva al derecho.
1

40

5) Auge del Contt- , fuctonafUmo:

2) Terico asi derecho corno Preuss, en Alemania, y Kelsen, en Austria, intervienen en la redaccin de la Constitucin de Weinav, el primero; y en la de Austria, el segundo, intentando hacer realidad la tendencia a la racionalizacin jurdica do la vida. 1) Se produce con la aparicin de loa Estados autoritarios, en la tercera dcada del presente siglo. 2) A su influjo, te opera 1 proceso de desconstituciondU toctn de lo* Estados. Aparece el lider, en los rgimen totalitarios, sobre la base de autocracias de partidos nicos. 3) La crisis del constitucionalismo fue la crisis o estallido del Estado liberal de Derecho. 1) El resurgimiento del conrtitucinalijmo en la* postrimeras de la segunda guerra mundial, te hace bajo el signo del constitucionalismo social 2) Reconoce como antecedentes mediaros k Constitucin de Mxico (1017) y la Constitucin de Weimar ( 1 9 1 9 ) . 3) Son sus antecedente* inmediato*: a) La Carta del Atlntico ( 1 9 4 1 ; ; la Declaracin de Filadelfia de la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo ( 1 9 4 4 ) . El Acta de Chapultepec de la Conferencia nter-americana sobre Problemas de la. Faz y de la Cuerra ( 1 9 4 5 ) ; y la Carta de las Nacinet Unidas (San Francisco, 1945). 4) Sus principios sociales y econmicos fueron consagrados en la Constitucin francesa de 1848 y en la Constitucin italiana de 1947. Adems, en documentos internacionales como la Declaracin Universal de lo* Derechos del Hombre, sancionada el 10 de diciembre de 1948 por tas Nadone* Unidas. 5) El JnrtUurionalisroo tocia] te caracteriza por la cristalizacin institucional de los derechos sociales; el reconocimiento de la propiedad en funcin del inters social; la proteccin del hombre contra la opresin poltica, econmica y social. 1) La Constitucin ea la ley primera, fundamental y suprema de la organizacin poltica. Es resultado de Vos factores reales de poder y rene tres crementos: los derechos individuales y sociales y tu* garantas; un gobierno y su organizacin; y los fine* y los medios del gobierno instituido. 2) Etimolgicamente proviene del latn ttatuare, ttatum y significa reglar, establecer, ordenar, regular. 3) Jurdicamente se la considera una. norma, ley o derecho fundamental de organizacin. 4} Aristteles la define como "la organizacin, el orden establecido", es decir, "la organizacin regular de tas magistraturas". 5) Bryce la define como "el complejo tota] de leyes que comprende los principio* y las regas por los que la comunidad est organizada, gobernada y defendida".

6} Crisis del Constitucionalismo:

1) El Constttvcionalirmo tortol:

8)

Concepto de Constitucin:

4?

9) Sentido formal:

1) Se refiere a tu forma y efectos Jurdicos. 2) En este a Mido la Constitucin es: a) una norma de organizacin; b) generalmente escrita; c) solemnemente sancionada por un rgano investido del poder constituyente; d) que contiene una parte dogmtica (los derechos, declaraciones y garantas) y una parte orgnica (las funciones y rganos del poder en el Estado). 3) Los presupuestos mnimos son: "declaracin de derechos V divisin de poderes". 1) Se refiere a su esencia, substancia o contenido. Es la constiucin real o viviente. 1) racional' 2 ) Para Careta Penormatioo; | layo hay tres 2) histrico I . conceptos de j iroicW; i * " constitucin: 3) sociolgico; legitimidad; 3) Sinches Agesta construye el concepto material de constitucin hae rendo una sntesis de los criterios con que en la actualidad se trata al Derecho. Distingue as tres conceptos: a) Concepto material normativo de ccmjtitucion (Hans JCeben). t el derecho positivo y la Constitucin, en sentid, i material, no es otra cosa que la unidad del ordet jurdico. b) Concepto material decisionista de constitucin (Cari Schmitt). Es el derecho nuevo. La Constitucin vale porque es un acto de voluntad de un poder constituyente. Por tanto, es una decisin fundamenal sobre la forma de La unidad poltica. c) Concepto material de Constitucin como orden concreto. Es el derecho vivo emanado del sistema de fuerzas sociales. El orden nuevo deriva de los fuerzas y relaciones sociales. Son variantes de este tipo de concepto material de constitucin, el punto de vista sociolgico, de Lasalle; el hisrico, de Donoso Corts; y el instituctonalista de Hauriou.
v a W : v , e n c , a

JO) Sentido material: -

11) Clasificacin:

a) Segn qur se encuentre en un polo texto o dispersas: b) Segn el mayor o menor grado de dificultad para su reforma:
r

escrita o codificada; no escritas o dispersas.

{8

rgidas; flexibles.

12) Poder constituyente y poderes constituidos:

1) Poder constituyente es aquella dase de poder en el Estado de cuyo ejercicio es titular el pueblo y a travs del cual acta soberanamente dndose una organizacin poltica, o la modifica, total o parcialmente, en caso necesario. 2) Poderes constituidos son aquellos dotados del poder de autoridad y que derivan de la Constitucin, es decir, que han sido establecidos y organizados pe el poder consti, tuyente.

42

1) La doctrina de la reforma conatitiicional te basa en la idea de que todo gobierno de hombres es naturalmente imperfecto. 2) Hacer posibles los cambios, dentro de condiciones que aseguren contra la precipitacin, constituye uno de sus principios. La reforma, en definitiva es "el orden del cambio que posibilita el cambio dentro del orden". 3} La reforma puede ser total o parcial y debe hacerse medante los procedimientos previstos. Estos procedimientos varan segn los Estados. 13) Reforma, alteracin y destruc- , 4) Por el articulo 30 de la Constitucin Nacional, sta puede cin de conttir' reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La tuciones: necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso por el voto de las dos terceras partes de sus miembros y se efecta por medio de una convencin convocada al efecto. 5) Recibe el nombr* de destruccin de a Constitucin la supresin de una constitucin con cambio del titular del poder constttuyetite. 6) La alteracin de la constitucin es la modificacin de algunas de sus clusulas por va de la interpretacin judicial o por medio de una ley. ' a) que la Constitucin es ley suprema, especie de "sper ley", colocada por encima de las leyes comunes. Es Por ruperU1) equivalente a supremaca constitutmUdmd podecional; m o s entenb) que existe un conjunto de principios der: colocados por encima de la Constitucin escrita. Es el criterio con que utiliza el tarmio la doctrina europea. E America la doctrina dominante es la de la supremaca 2) de la Constitucin. Los principios en que esta doctrina se basa son los siguientes: a) distincin entre poder constiuyente y poderes constituidos; b) la Constitucin es la ley fundamental y le estn subordinadas todas las otras leyes; c) la Constitucin organiza y limita todos los poderes en el Estado; d) los jueces son los guardianes de la. CoMtirucin y deben mantener su imperio, rehusndose a aplicar las leyes que estn en conflicto con ella; e) el conflicto entre una ley ordinaria y la ley suprema debe ser decidido por los jueces y tribunales de justicia. 1) -Es una consecuencia lgica de la supremaca de la Constitucin. Cuando se dicta una Constitucin se quiere establecer normas fundamentales necesarias para la existencia del Estado y su orden Jurdico. 2) En virtud de este principio, el poder en el Estado debe conformar su actividad con la Constitucin, que tiene jerarqua de ley de leyes.

14) Superiegaoadv tu premado constitucional;

15) Principio de subordinacin al derecho:

43

16} Sistema* de garantios poltico, y jurisdiccional:

1) Son el conjunto de facultades y procedimientos establecidos en defensa de la Constitucin, con el objeto de asegurar no slo su permanencia sino su Supremaca, como ley fundamental de la organizacin politica. 2) Quien debe vigilar la observancia, de la Constitucin? Segn se confe esa funcin a un rgano poltico o a los jueces, el sistema ser poltico o Jurisdiccional. 3) Sistema de contralor poltico de la constitucionalidad de los actos y las leyes: En Ecuador, el Congreso tiene la facultad exclusiva de declarar si una ley o decreto son o no inconstitucionales. En el Uruguay, ta Comisin Permanente, integrada por miembros del Congreso, vigilan la observancia de la Constitucin. En Francia, segn la Constitucin de 1946, un comit constitucional es el encargado de pronunciarse acerca de ti las leyes votadas por la Asamblea Nacional implican una reforma de la Constitucin. 4) Sistema de contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes. Los jueces, en los casos concretos sometidos a su decisin, pueden declarar que los actos realizados por el Poder Ejecutivo son contrarios a la Constitucin y que las leyes diotadas por el Poder Legislativo son incompatibles con la Constitocin, rehusndose a aplicarlas. Tienen como funcin, mantener el imperio de la ConstRucsn.

44

22 ORGANIZACIN DEL PODER

SUKAJUO: 1. La organizacin del poder en el Estado. 2. Formas de Estado. 3. Formas de gobierno. 4. Gasificaoonec; sntesis en los principales pensadores. 5. Formas mixtas. 8. La teora de la separacin de poderes: ta rsix poltica. 7. Desarrollo histrico de las doctrinas en el pensamiento potinco. 8. El criterio Ce M. Hauriou. 9. La separacin de funciones y rgano* (Jellinek). 10. Criterio de Cano de Malberg (poder, funcin y rganos: la* operaciones propias d* la actividad estatal). 11. Jerarqua del poder de gobierno. 12. Subordinacin.' doctrina del ordercuniento turidico (Ceben).

1. La organizacin del poder en el Estado comprende al poder constituyente, depositado en el pueblo, y a los poderes constituidos, o simplemente gobierno, depositado en el conjunto de rganos o individuos investidos de autoridad a los fines del cumplimiento de la actividad funcional del Estado. El gobierno materializa el poder en el Estado teniendo a su cargo la direccin jurdica y poltica en sus instancias de decisin, accin y sancin. El poder de que se encuentra investido es poder de autoridad porque la dominacin en el Estado moderno tiene por fundamento el supuesto de la dominacin legal, de carcter racional, basada en la creencia en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos. Es el orden legal quien confiere autoridad a los gobernantes. Los gobernudos, al obedecerlos, obedecen al derecho racionalmente estatuido, que regula por igual la conducta de todos los miembros de la comunidad poltica. En el Estado se obedece al derecho, no a las personas. Los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden impersonal en que fundan sus disposiciones, y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo orden legal en cuya formulacin participaron. La dominacin legal requiere una organizacin del poder 45

de autoridad, una direccin y un equipo de transmisin y ejecucin, es decir, un cuadro administrativo basado en el saber profesional especializado, que asegura precisin, continuidad, disciplina y eficacia en el cumplimiento de la actividad estatal ( * ) . En formas polticas anteriores al Estado moderno o en regmenes donde con alteracin del principio del imperio de la ley predomina lo personal sobre lo impersonal y lo subjetivo sobre lo objetivo, se puede distinguir entre autoridad y potesta* o imperium, es decir, entre prestigio y fuerza o mando, distincin que no tiene sentido con referencia al poder en el Estado moderno, cuyo fundamento y esencia reside en la dominacin legal, impersonal y objetiva. El poder del gobierno se ejerce mediante funciones legislativas, ejecutivas y judiciales, confiadas a rganos cuya actividad se encuentra delimitada o prefijada por competencias. El gobierno es ejercido por hombres, cuya voluntad se considera voluntad del poder en el Estado en la medida que su actividad se realizaba dentro del orden o se orienta a la cristalizacin del orden social deseable. La organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs de tus rganos sigue siendo exclusivamente voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordenamiento jurdico, se la considera voluntad de la comunidad. La organizacin del gobierno, su estructura, funciones, rganos y competencia provienen de la Constitucin, que institucionaliza el poder en el Estado. El poder se encuentra subordinado al derecho, que condiciona su actividad. La voluntad de los gobernantes se encuentra sometida a su funcin, la que debe cumplirse dentro de los cuadros previstos en la Constitucin. Es ella quien determina quines y bajo qu condiciones tienen derecho a gobernar y de qu manera desempearan su funcin gubernamental. Su investidura proviene de la Constitucin que confiere legitimidad a sus actos en virtud de la funcin que desempean. Es legtimo un gobierno instituido conforme a las previsiones constitucionales. Un gobierno legitim es tambin un gobierno legal cuando realiza su actividad segn las normas jurdicas, cuando acta conforme a las leyes positivas. Legitimidad y legalidad son dos momentos de la existencia del poder de autoridad, el primero se refiere a su investidura, el segundo a su actividad. 2. Forma de Estado es la relacin estructural de los elementos de Ja organizacin poltica. Segn que esa relacin sea simple o com(1) Carie* S. Fiyt, Ttorio da la Poltico, cit., 241. 46

puesta, con uno o mas centros o ncleos de poder, el Estada ser untaro o federal. De este modo, las formas de Estado pueden clasificarse en unitaria y federal. El Estado unitario, tambin llamado simple o centralizado, es aquel que tiene un nico centro de direccin jurdico-poltica, en sus instancias de decisin, accin y sancin. El Estado federal, compuesto o descentralizado, en cambio, tiene varios centros de direccin jurdico poltica, por ms que reconozca a uno de ellos como supremo. En el Estado unitario hay un poder ejecutivo, legislativo y judicial que regula la conducta de los individuos en todo el mbito espacial. En cambio, en el Estado federal, adems de las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales conferidas al poder central, existen funciones y rganos legislativos, ejecutivos y judiciales en las provincias o Estados particulares, que dentro de su esfera actan regulando la actividad individual. 3. La forma de gobierno se refiere a la estructura del poder en el Estado, es decir, a la organizacin del poder de autoridad. La forma de gobierno, en cuanto articulacin funcional del poder, depender de las condiciones generales del Estado, de las circunstancias del medio y de las consecuencias que los dos elementos anteriores produzcan en lo poltico, econmico y social. Distinguimos as un aspecto estructural y un aspecto funcional en la forma gubernamental, vinculndose el primero al nmero de magistraturas, al sistema de autoridades cuya voluntad la Constitucin hace imputable al poder en el Estado, y el segundo a la actividad que cumplen, a las funciones que desempean. Alberdi deca que "la eleccin de una forma de gobierno no es materia de abstracciones. Se hace por motivos prcticos de convenienc i a " ( ) , toda vez que cada pueblo tiene su modo de ser peculiar, sus costumbres, sus antecedentes histricos. La forma de gobierno debe ser la expresin poltica de cada pueblo, en intima relacin con su disposicin natural, sus costumbres y condicin social y econmica. Sin perjuicio de estas consideraciones, la forma de gobierno se resuelve en una cuestin de tcnica gubernamental, la de saber quines y para qu funciones desempearn el gobierno.
z

4. La realidad poltica ofrece tal diversidad de gobiernos y tantos modos distintos de ejercer el poder que la formulacin de una
(*) Juan Bautista Alberdi, La revolucin de Sud Amrica, Obras Selectas, t. XIII. pags. 7 5 / 6 .

47

clasificacin de las formas de gobierno sera necesariamente incompleta, no ofreciendo, al decir de Burdeau, "sino una imagen imperfecta de la realidad poltica" ( ) . Esa dificultad proviene: a) de la falta de un criterio capaz de comprender por igual a todas las formas de gobierno histricamente dudas; b) por la desaparicin y el surgimiento de nuevas formas, distintas de las que les precedieron, que hacen insuficientes a las antiguas clasificaciones; y c) la complejidad de las funciones del Estado social contemporneo que influye en la estructura del gobierno. As, por ejemplo, la democracia es hoy menos una forma de gobierno que un rgimen poltico y con mayor vigor an el principio de legitimidad del poder en los actuales modos de organizacin poltica.
3

Dejando de lado, pues, tanto la cuestin de la forma ideal, necesariamente circunstancial y variable,*subordinada a las condiciones de cada Estado y la cuestin de una clasificacin de valor universal, pasamos a enumerar los intentos que se han hecho para clasificar las formas de gobierno. En la antigedad, la clasificacin de los gobiernos se hizo atendiendo a su aspecto estructural, sobre todo, al nmero de personas que tiene a su cargo el ejercicio del gobierno. Herodoto, en Los nueve libros de la historia, al tratar de la organizacin de los persas, en el dilugo que sostienen Otanes, Megabizo y Daro pone en labios del primero el consejo de que se dejase en manos del pueblo la suma potestad del Estado, parecindole que nadie poda en adelante ser nombrado monarca por ser tal gobierno ni agradable ni provechoso a la sociedad, considerando al gobierno popular como el mejor. A su vez, Megabizo se pronuncia por la aristocracia, negando que exista acierto en pasar al "vulgo" la autoridad soberana, que obra "sin saber lo que hace ni por qu lo hace". La autoridad soberana debe darse a un consejo compuesto por los hombres de mayor mrito y reputacin. Por ltimo, Daro argument en favor de la monarqua, a la que estimaba como la mejor forma de gobierno. Platn se refiere a las formas de gobierno en La Repblica y en El Poltico. Seala que hay necesariamente tantos caracteres de hombres como especies de gobierno, porque la forma de gobierno de los Estados no procede "de las enemas o de las rocas, sino de las costumbres mismas, de los miembros que las componen y de la direccin que este conjunto de costumbres imprime a todo lo dems" ( L a Repblica, Lib. V l l i ) . Estas formas son la monarqua, es decir, el go( ) Ceorge Burdeau, Traite de la icience politique, t. IV, pg. 292.
3

48

biemo de uno; la aristocracia, el de Vos pocos, y la democracia, el de la multitud. "El gobierno monrquico, el de los pocos y el de la multitud se lee en El Poltico, son los b e s que hemos tratado desde el principio. Dividamos cada uno de ellos en dos, de manera que formen seis, haciendo del sptimo el verdadero gobierno. De la monarqua nace el reinado, y la tirana; del gobierno de pocos, la aristocracia y la oligarqua, y en cuanto al gobierno de la multitud, le hemos llamado simplemente con el nombre de democracia; pero ha llegado el momento de dividirlo en dos a su vez, porque se puede mandar segn las leyes o con desprecio de ellas en este gobierno como en los dems." Aristteles adopta, en lneas generales, la clasificacin de Platn, pero la desarrolla sistemticamente en base a un doble criterio, cuantitativo o estructural y cualitativo o teleolgico. Estas formas puras son la monarqua, la aristocracia y la democracia, cuantitativamente el gobierno de uno, de pocos y de muchos, y cualitativamente tienen en vista el bien general. L a s formas impuras, que tienen en cuenta el inters de los gobernantes, se encuentran viciadas en su base no siendo ms que una corrupcin de las buenas; son la tirana, la oligarqua y la demagogia. La clasificacin tripartita de Aristteles se encuentra expuesta en La Poltica y en La Etica. " L a tirana es una monarqua cuyo solo fin es el inters del monarca; la oligarqua tiene en cuenta slo el inters de los ricos; la demagogia, el de los pobres. Ninguno de estos gobiernos piensa en el inters general" ( L a Poltica, p. 9 6 ) . La profundidad del pensamiento aristotlico, la adicin al elemento estructural de un criterio tico o teleolgico, han convertido en clsica su clasificacin de las formas gu be mamen tai es. Polibio considera que existen tres formas de gobierno: real, aristocrtico y democrtico. La monarqua es gobernada "ms por razn que por miedo y violencia"; la aristocracia es "aquella donde s escogen los ms justos y prudentes para que manden"; y la democracia es aquella donde "el sentimiento que prevalece es el del mayor nmero" (Historia, Lib. V I , I I ) . Cicern, en La Repblica, acepta la clasificacin tripartita. " L a autoridad dice puede ejercerse por uno solo, por algunos hombres escogidos o por la muchedumbre misma. Cuando el gobierno de todas las cosas est en manos de uno solo, ese seor nico toma el nombre de rey, y esta forma de gobierno se llama monarqua. Cuando la direccin la ejercen algunos hombres escogidos, el gobierno es aristoc r a c i a Gobierno popular es aquel en que el mismo pueblo lo dispone todo." 49

Maquiavelo, en El Prncipe, dice: "Cuantos Estados y cuantas dominaciones ejercieron y ejercen todava una autoridad soberana sobre los hombres fueron y son principados y repblicas". Incorpora, de este modo, una divisin dual o bipartita, que si bien no suplanta a la triada aristotlica, ha dado origen a las clasificaciones modernas, como la de Jellinek y Kelsen, que adoptan el criterio de clasificacin bipartito. Conviene sealar que en la clasificacin de Maquiavelo subyace una cuestin histrica, la de la oposicin entre prncipes y pueblos- y que en los Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio (lib. I, c. I I ) alude a las seis formas aristotlicas, "tres de ellas psimas, las otras tres buenas en s mismas, pero tan fciles de corromperse q u e acaban por ser perniciosas". Montesquieu, en El Espritu de las Leyes (Ubs, II y I I I ) divide a los gobiernos en monarquas, repblicas, que se subdividen en aristocrticas y democrticas, y en despotismos. " E l gobierno republicano es aquel en el cual el pueblo, en conjunto o slo una parte de l, tiene el pjder soberano; el monrquico, aquel en el cual slo uno gobierna, pero por leyes fijas y establecidas, mientras que en el despotismo, uno solo, sin ley y sin regla, hace todo segn su voluntad y capricho." La monarqua se funda en el honor, el despotismo en el miedo, la repblica aristocrtica en la moderacin, y la repblica democrtica en )a virtud, es decir, en el amor a la igualdad. La novedad de la clasificacin de Montesquieu reside, precisamente, en estos "principios" como fuerzas o mviles de las acciones humanas, que se relacionan con la "naturaleza" del gobierno. Locke, para quien repblica (commonwealth) equivale a forma poltica, distingue como formas de la repblica a la perfecta democracia, la oligarqua y la monarqua. (Ensayo sobre el gobierno civil, cap. X, par. 133.) Rousseau, en El Contrato Social (lib. I I I ) se refiere a la democracia, a U aristocracia y a la monarqua. " E l soberano puede, en primer lugar, coniar el depsito del gobierno a todo el pueblo o a su mayora, de suerte que haya ms ciudadanos magistrados que simples particulares. A esta forma de gobierno se da el nombre de democracia. O puede tambin reducir o limitar el gobierno depositndolo en manos de los menos, de manera que resulten ms ciudadanos que magistrados. Este sistema toma el nombre de aristocracia. Puede, por ltimo, concentrar todo el gobierno en un magistrado nico de quien los dems reciben el poder. Esta tercera forma es la ms comn y se llama monarqua o gobierno real." En todas las pocas, dice Rousseau, se ha discutido mucho sobre la mejor forma de gobierno, sin considerar que cada una de ellas es la mejor en ciertos casos y la 50

peor en otros. Cuando se pregunta de un modo absoluto cul es el mejor gobierno, se hace una pregunta que no' puede ser contostada, porque es indeterminada, o, si se quiere, tiene tantas soluciones como combinaciones posibles hay en las posiciones absolutas y relativas de los pueblos. Kant distingue "segn que uno mande a todos, o que algunos, iguales entre s, manden reunidos, a todos los dems"; o que todos juntos manden a cada uno, y, por consigiente, cada cual a s mismo"; tres formas de gobierno: autocracia, aristocracia y democracia. Jellinek considera que las formas de gobierno histricamente fundamentales e irreductibles son la monarqua y la repblica, de las que a su vez surgen numerosas variedades. La monarqua, en la que el Estado es dirigido por una voluntad fsica, se puede dividir en absoluta y hereditaria, electiva y limitada, y esta ltima, a su vez, subdividirse segn que la limitacin provenga de clases, o sea de ndole constitucional o parlamentaria. A su vez, la repblica, es decir, la no monarqua, puede dividirse en aristocrtica, oligrquica o democrtica. Esta ltima puede subdividirse en antigua y moderna, y sta, a su vez, en representativa, representativa con instituciones de democracia directa y de asambleas populares. Hans Kelsen afirma q u e "la forma es ante todo mtodo de criacin del derecho" y por consiguiente existen dos tipos: democracia y autocracia. Esta distincin se basa en la idea de la libertad poltica. La democracia significa que la voluntad representada en el orden legal del Estado es idntica a las voluntades de los subditos. La oposicin a la democracia est constituida por la servidumbre implcita en la autocracia ( ) .
4

Burdeau entiende que hoy asume importancia la clasificacin de los regmenes polticos, antes que las formas de gobierno. Estas se encuentran influidas de tal modo por aqullos, que todos los elementos tradicionales se disuelven sin reencontrarse en algn criterio nico, o cuanto menos, unificador. Las cuestiones relacionadas con el origen, fundamento, fines y modo de ejercicio del poder se combinan en los regmenes polticos contemporneos. Hoy dos Estados pueden presentar idntica tcnica gubernamental y ser completamente opuestos ideolgicamente. A la inversa, pueden tener tcnicas gubernamentales opuestas y tener identidad ideolgica. De acuerdo con esto, sostiene que "el mejor mtodo para abordar una clasificacin de los regmenes (*) Han* Kelsen, Teora General del Eetado, cit., pg. 408.

51

quizs es atenerse a la opinin del profano, conforme a la cual dos grandes formas polticas dividen al mundo: los regmenes autoritarios y los regmenes democrticos" ( ) . Opinin que implica reconocer la imposibilidad de elaborar una clasificacin de las formas de gobierno que, aun sin tener valor universal, sirva para abarcar a las formas gubernamentales que existen en los Estados conterrrporireoss

5. Diversos autores han sealado la existencia de una cuarta forma de gobierno que resulta de la combinacin de las formas o tipos puros. Esta nueva forma, llamada mixta, ha sido estimada como la que ofrece mis apreciables ventajas en la realidad de la vida estatal. Polibio vio en la forma mixta la causa de la grandeza de la repblica romana, entendiendo que el consulado, el senado y los comicios contenan los principios monrquico, aristocrtico y democrtico, respectivamente, asegurando a la forma gubernamental la estabilidad necesaria para conciliar los intereses y responder a todas las necesidades. Estima que "la mejor forma de gobierno es la que se compone de las otras tres". Ese mismo criterio es seguido por Cicern, quien en la Repblica ( I ) por boca de Scipin desaprueba a las tres formas de gobierno, separadamente, considerando superior a la q u e nace de las tres reunidas. "Parceme dice que, de las tres primeras formas, es preferible la monarqua; pero esta misma es inferior a un gobierno que rena lo mejor que aqullas tienen y amalgame en justa proporcin los tres poderes". El mismo Maquiavelo, antes de simplificar la clasificacin aristotlica, se muestra, en los Discursos (lib. I, cap. I I ) , partidario de la forma mixta de gobierno. "Digo, pues, que todas estas formas de gobierno son perjudiciales: por la brevedad de su vida las tres que calificamos de buenas, y las otras tres por la malignidad de su ndole. El legislador prudente que conozca estos defectos, huir de ellas, estableciendo un rgimen mixto que participe de todas, que ser ms seguro y ms estable, porque en una constitucin donde coexistan la monarqua, la aristocracia y la democracia, cada uno de estos poderes vigila y contrarresta los abusos de los otros." Bluntschli considera que tal forma mixta no existe- Si por gobierno mixto se entiende una moderacin o una limitacin de la monarqua, de la aristocracia o de la democracia por otros factores polticos, por ejemplo una monarqua templada por un senado aristocrtico o por una asamblea democrtica es evidente que no se trata de una forma nueva, porque el poder supremo estar siempre concentrado en manos, sea
( 5 ) Cecrge Burdeau, Traite de la tcience pditique, cit, pigi. 358/64.

52

del monarca, sea de la artocracia o del pueblo. Y esto es lo esencial para entender si puede o no darse tal forma mixta como nueva. Algunos han credo, dice Bluntschli, hallar un ejemplo de esto en la Constitucin inglesa; el poder estara dividido en tres autoridades supremas, el rey, la cmara alta y la de los comunes, cuya divisin perfeccionara esta constitucin, ideal de la forma mixta. Esto es completamente errneo. La constitucin inglesa no ha nacido de la divisin del poder, sino que tuvo desde un principio un carcter esencialmente monrquico, que luego se atenu siendo su espritu ms bien aristocrtico. Se olvida, adems, generalmente, que la divisin aristotlica tiene por base la oposicin de gobernantes y gobernados y se pregunta a quin pertenece el poder supremo del gobierno. No hay gobierno q u e sea mitad monrquico, mitad democrtico. Menos aun que pueda dividirse por terceras partes y sea, respectivamente, monrquico, aristocrtico, democrtico. Existe oposicin entre las formas simples y si bien pueden darse algunas mezclas por la supervivencia de instituciones de un orden distinto al principio imperante, tal como la monarqua democrtica, esto no puede tener sino un sentido: o bien que la monarqua se apoya en el pueblo y permanece estrechamente unida a ella; o bien que el pueblo conserva un elemento tradicional, meramente decorativo, como smbolo de la unin de la comunidad nacional en el Estado { " ) . En realidad, la llamada forma mixta de gobierno no es otra cosa que la separacin funcional del poder en el Estado. Cuando Polibio analiza la constitucin romana, desde la perspectiva de la divisin tripartita de las formas gubernamentales de Aristteles, y enuncia su teora de la forma mixta de gobierno, descubre el mecanismo de la separacin de poderes y su interrelacin funcional, pero lo denomina inapropiadamente. Segn Friedrich, la teora de Polibio sobre la forma mixta de gobierno, que ejerci influencia hasta la poca moderna, sirvi a los tericos polticos del siglo X V I I para elaborar la teora de la "separacin de poderes", a travs de la indagacin histrica y funcional de ciertas funciones o "poderes" bsicos ( ) .
7

6. La teora de la divisin o separacin de los poderes se presenta en conexin con el proceso de constitudonalizacin de los Estados y con la forma representativa de gobierno, constituyendo uno de los ele( 8 1 Juan Gaspar Bluntschli, op. cit., t. I, pags. 274 y ss. O) Cari J. Friedrich, op. cit., pag. 172. En la nota correspondiente, este autor seala que el famoso estudio de Polibio (Historia, lib- VI, cap. VI y s.) fue desarrollado en el derecho constitucional ingls en el libro de Thornas Srrurh, He Repblica Anglorum ( 1 5 3 8 ) .

53

mritos substanciales del concepto forma] de constitucin. Es una categora histrica, un instrumento de lucha poltica contra el absolutismo y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica, el Estado libera], que emerge como conquista de la libertad. Se nos presenta como un sistema de restricciones a la actividad del Poder y, consecuentemente, como una garanta de la libertad individual. Reparte el poder de autoridad y regula su actividad en funcin de la libertad. Atribuye -i los distintos rganos una fuerza deterrninada, necesaria para la efectividad de las funciones que les asigna, y traza una relacin de equilibrio fijando rbitas de actividad, lmites de autonoma, a fin de que acten externamente separadas pero internamente vinculadas, por una ntima interrelacin funcional. Se reduce, en fin, a un procedimiento de ordenacin del poder de autoridad, buscando un equilibrio y armona de fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, a fin de que sean iguales, independientes y separados, sin que por ello deje de existir una necesaria coordinacin funcional.
;

La raz poltica de la teora, en conexin con el rgimen liberal, fue expuesta por Montequieu en El espritu de las leyes (lib. X I , cap. V I ) . "Cuando el poder legislativo y el ejecutivo se renen en la misma persona o el mismo cuerpo de magistrados, no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el tirano haga leyes tirnicas para ejecutarlas tirnicamente. No hay tampoco libertad si el poder judicial no est separado del legislativo y el ejecutivo. Si est unido a la potestad legislativa, el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos ser arbitrario, porque el juez ser al mismo tiempo el legislador; si est unido al poder ejecutivo, el juez tendr en su mano la fuerza de un opresor. Todo estara perdido si el mismo hombre o el mismo cuerpo de los proceres o de los nobles o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares". Como vemos, se trata de una teora sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los rganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una divisin funcional del poder poltico con miras a garantizar la libertad individual. El punto de partida para el examen de la teora de la separacin de los poderes est dado, pues, por la equivalencia de significacin que atribuye a "poderes" y "rganos" y la determinacin de lo que debe entenderse por "funciones". En efecto, la actividad del poder en el Estado se realiza mediante rganos a quienes se confa el cumplimiento de una funcin objetiva. 54

El poder en el Estado se distribuye entre el pueblo, depositario de la soberana, titular del poder constituyente; y el gobierno, depositario del poder de autoridad o constituido. El gobierno est formado por un conjunto de rganos investidos de poder de autoridad y cuya competencia y actividad funcional se encuentra jurdicamente condicionada. El poder de autoridad, como fuerza o energa organizadora de la vida social, se deposita en el gobierno, cuyos rganos se encuentran investidos de autoridad para el cumplimiento de la actividad funcional del Estado. Funcin es, pues, la actividad que deben cumplir los rganos que forman parte del poder en el Estado; la forma de actuacin efectiva del poder en el Estado. De esta manera, los rganos son las personas o instituciones que hacen efectiva la actuacin del poder en el Estado. El poder acta a travs de funciones que se cumplen mediante los rganos. Fiel a su origen histrico, la divisin de poderes moderna se elabor racionalmente con miras a debilitar el poder repartindolo entre distintos titulares, pero en realidad no divida los "derechos de mando", es decir, los poderes, sino las funciones, las competencias. Elevada a la categora de dogma por la filosofa poltica del siglo X V I I I , incorporada al constitucionalismo como base del concepto formal de constitucin, la teora de la divisin de los poderes se mantiene ms por su contenido de racionalidad axiolgica, es decir, por su relacin con los valeres de libertad y seguridad jurdica, que por su racionalidad tcnica, que la reduce a una separacin y coordinacin de funciones. 7. De un modo ms o menos manifiesto dice Jellinek, todos los escritores que se han ocupado de la teora de las actividades del Estado, sus poderes o funciones, han tomado como base la realidad histrica, el estado concreto de su tiempo, partiendo del sistema de los rganos del Estado y sus atribuciones tal como se ofreca en su poca, reduciendo su actuacin a funciones fundamentales, pasando de lo histrico a lo racional y de lo particular a lo general ( ) . Platn, en Las Leyes, al examinar la decadencia de la monarqua en Mesenia y Argos, ve su debilidad en su constitucin, diferente de la de Esparta. La monarqua dual, coexistiendo con el Senado y con los foros, no "slo estableca un reparto del poder real de los dos reyes, sino tambin aseguraba un contrapeso del mismo en el Senado, admitiendo un freno en la funcin confiada a los foros. Aristteles? en La Poltica, describe los caracteres de la poli*, la
( ) George Jeinek, op. cit., pg. 451.

55

asamblea popular, el Senado, el tribunal popular, las autoridades y las funciones o actividades a su cargo, resultando de esto una divisin de los "asuntos" del Estado. Seala Aristteles que en todo Estado hay tres partes o elementos que deben ser bien organizados. El primero es la asamblea general, que delibera sobre los asuntos pblicos; el segundo, el .cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de nombramiento es necesario fijar; y el tercero el cuerpo judicial. La asamblea general decide en punto a la paz y a la guerra, a la celebracin y ruptura de tratados; hace las leyes; impone la pena de muerte, la de destierro y la confiscacin, y toma cuentas a los magistrados. Aqu es necesario seguir uno de estos dos caminos; o dejar las decisiones todas a todo el cuerpo poltico, o encomendarlas todas a una minora, por ejemplo, a una o ms magistraturas especiales; o distribuirlas, atribuyendo una a todos los ciudadanos y otras a algunos solamente. El encomendarlas a la generalidad es propio de la democracia, que busca sobre todo este gnero de igualdad. Estima al cuerpo deliberante como el verdadero soberano del Estado. Las magistraturas son el segundo elementa de gobierno, y su duracin, eleccin y reeleccin, facultades y formas de ejercicio son establecidos conforme al principio y utilidad de los diferentes gobiernos. La asociacin poltica exige muchas clases de funcionarios. Por regla general, las funciones que dan derecho a deliberar, decidir y ordenar ciertas cosas son las que constituyen las nicas y verdaderas magistraturas polticas. El derecho de ordenar es el carcter realmente distintivo de la autoridad. Ea cuanto a cules son las magistraturas esenciales y su nmero, sostiene que lo numeroso de los ciudadanos permite multiplicar las magistraturas. No puede negarse que un empleo est mejor desempeado, cuando la atencin del magistrado se limita a un solo objeto, en vez de extenderse a una multitud de asuntos diversos. En los pequeos Estados es necesario centralizar las diversas atribuciones en algunas manos; siendo los ciudadanos muy pocos, el cuerpo de magistrados no puede ser numeroso. Muchas veces necesitan las mismas magistraturas y las mismas leyes que los grandes Estados; slo que en los unos, los cargos recaen frecuentemente en unas mismas manos; y en los otros, esta necesidad slo se reproduce de largo en largo tiempo. Pero no hay inconveniente en confiar a una misma persona muchas funciones a la vez, con tal que estas funciones no sean por su naturaleza contrarias. 'La forma del nombramiento puede variar desde la suerte hasta la eleccin. En cuanto a las atribuciones que se les puede asignar, son muy variadas, desde el mando de los ejrcitos hasta la jurisdiccin para entender en los contratos que se celebran en el mercado pblico. El tercer elemento son

56

los iribunales. Las diferencias entre los tribunales slo pueden recaer sobre tres puntos: su personal, sus atribuciones, su modo de formacin. En cuanto a su personal, los jueces pueden tomarse de la universalidad o slo de una parte de los ciudadanos; en cuanto a sus atribuciones, los tribunales pueden ser de muchos gneros; y en fin, respecto al modo de formacin, pueden ser creados por eleccin o la suerte. La divisin de poderes, a la que ya se refiere Platn en Las Leyes, tiene en Aristteles amplio desarrollo, distinguiendo entre el poder legislativo o consultivo, el ejecutivo y el judicial Sin embargo, Aristteles no tiene idea de la relacin funcional entre las magistraturas ni considera un peligro la acumulacin de funciones en una sola mano, interesndole, nicamente, que esas fundones no sean opuestas por naturaleza. Marsilio de Padua y los monarcmacos, durante la baja Edad Media, distinguen dos poderes: uno, de orden legislativo, en manos del pueblo; y otro, relacionado con el cumplimiento de la ley, en manos del monarca. Particularmente Marsilio de Padua, en Defensor Pacis, insiste sobre el derecho del pueblo a sancionar la ley sealando a la autoridad ejecutiva como instrumento de la funcin legislativa. Locke, en su Tratado sobre el gobierno dv, se refiere a cuatro poderes: legislativo, ejecutivo, federativo y discrecional o de prerrogativa. El poder legislativo dice, es el que tiene derecho a dirigir el empleo de las fuerzas del Estado con el objeto de preservar a la comunidad y a sus miembros. Mas seria una tentacin demasiado grande para la frgil naturaleza humana, que tiende a abusar del poder, que las mismas personas que detentan el poder legislativo poseyendo tambin en sus manos el poder de ejecutar sus decisiones, do tal manera q u e podran eximirse de la obediencia a las leyes que sancionaran y hasta acomodar la ley, en su forma y ejecucin, a su propia convenienda, y, en consecuencia, venir a tener un inters distinto al del resto de la comunidad y contrario a la finalidad de la sodedad y del gobierno. Por eso en un Estado bien organizado, donde el bien de todos es considerado como debe serlo, segn un recto criterio, el poder legislativo est puesto en manos de diversas personas que, debidamente reunidas, tienen por eHaj mismas o por su unin con otras, el poder de sandonar leyes, que, desde entonces, son obligatorias aun para los mismos que las han hecho; lo que constituye un nuevo y fuerte motivo que induce a los legisladores a obrar exclusivamente en mira del bien pblico. Para la ejecucin de las leyes es necesario que exista un poder en continua actividad que vigile la ejecucin de las leyes y se mantenga siempre fuerte. As el poder legislativo y el ejecutivo estn a menudo separados. En cuanto al poder federativo, fundado en la razn 57

de ser de todo el cuerpo poltico, consiste en el poder de guerra y paz, de formar ligas y alianzas, y todas las transacciones con cualquier persona o comunidad extranjera. Podra decirse que consiste en la direccin de la seguridad estadual y de los intereses pblicos en sus relaciones con todos los pueblos extranjeros. Aunque el ejecutivo y el federativo sean distintos, es difcil separarlos y colocarlos en distintas manos. En cuanto a la prerrogativa, no es sino el poder que posee el prncipe a fin de proveer al bien pblico en los casos que dependen de sucesos imprevistos e inseguros y en que las leyes fijas e inalterables no ofrecen garanta suficiente. T a l el caso de que el pueblo tenga nueva representacin (disolucin del Parlamento); es decir, todo lo que se haga con la intencin manifiesta de proveer al bien pblico y de reconstruir la autoridad gubernamental sobre sus verdaderas bases es, y siempre sera, segn Locke, "una justa y legtima prerrogativa". Montesquieu, como hemos visto, en el captulo que dedica al estudio de la constitucin de Inglaterra, en el espritu de las leyes, traza de modo orgnico la teora de la divisin de los poderes. Hay en todos los Estados, a su juicio, tres especies de poder: el legislativo, el de ejecutar aquello que depende del derecho de gentes y el de ejecutar lo que depende del derecho civil. Por el primero el prncipe o magistrado hace leyes, para algn tiempo o para siempre, y corrige y abroga las que existen. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva o recibe embajadas, vela por la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los crmenes o juzga los pleitos de los particulares. Este ltimo deb llamarse poder judicial y el otro simplemente poder ejecutivo del Estado. La reunin de poderes en una misma persona o cuerpo de magistrados hace que no exista libertad. El poder de juzgar no debe confiarse a un tribunal, sino ser ejercido por personas sacadas del cuerpo del pueblo, como en Atenas, en ciertas pocas del ao y de la manera que prescribe la ley, para formar un tribunal que dure el tiempo que exija la necesidad De tal manera, la facultad de juzgar, tan terrible entre los hombres, no hallndose vinculada en ningn estado ni profesin, viene a ser, por decirlo as, invisibile y nula. No se tiene delante continuamente a los jueces; se teme a la magistratura y no a los magistrados. Es necesario que en las acusaciones graves el reo designe sus jueces, en concurrencia con la ley; o, por lo monos, tenga el derecho de recusar tal nmero de ellos, que los que queden puedan reputarse de su eleccin. Los otros dos poderes podran ms bien dnrse a magistrados o cuerpos permanentes, porque sus decisiones no recaen sobre ningn particular, no siendo el uno ms que ta voluntad general S8

del Estado, y el otro la ejecucin de esta voluntad. Pero si nales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo basta el no discrepar lo mas mnimo del texto expreso de la ley. Si tasen una opinin particular del juez, viviramos en sociedad con precisin las obligaciones que nos impone.

los tribupunto de represensin saber

En los Estados libres, sigue diciendo Montesquieu, donde todo hombre, en quien se reconoce un alma libre, debe gobernarse a s propio, sera preciso que el poder legislativo correspondiese al pueblo en cuerpo; pero como esto no es posible en los Estados de gran extensin y otrece numerosos inconvenientes en los pequeos, se necesita que el pueblo haga por medio de sus representantes lo que no puede hacer por s mismo. Resumiendo, pues, el pensamiento de Montesquieu, puede decires que con 1 la teora de la divisin de los poderes alcanza completa formulacin, radicando su originalidad en tres circunstancias: en atribuir a la justicia carcter de poder estadual, a diferencia de Locke que no 3o menciona como poder, pues, conforme a la realidad de su tiempo, la Cmara de los Lores tena las funciones propias del ms alto tribunal ingles; en haber hecho de la divisin de poderes una garanta esencial para la existencia de la libertad, y, por ltimo, haberla considerado c o n o base de la organizacin constitucional de los Estados. Benjamn Constant, en su Curso de Poltica Constitucional, adopta la teora de la divisin de poderes de Montesquieu pero le agrega dos poderes ms: el real, en mano del monarca, erigido en poder "neutro" destinado a conciliar y dar termino a toda diferencia o conflicto entre los otros poderes; y el poder municipal. Dice Cuizot: Los poderes constitucionales son el real, el ejecutivo, el representativo y el judicial, al que puede aadirse el municipal. Los tres poderes polticos, tai como lo hemos conocido hasta ahora, es decir, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, son tres resortes que deben cooperar cada uno por su parte al movimiento general; pero cuando stos, sacados fuera de su lugar, se mezclan entre s, se chocan o molestan, es necesario buscar una fuerza que los ponga en su lu^ar. Esta fuerza no puede existir en ninguno de los tres resortes, porque servira para destruir a los dems; y as, debo estar fuera, y ser neutra en cierta manera, a fin de que su accin se aplique en todas las partes donde sea necesario, y para que preserve y repare sin ser hostil. La monarqua constitucional tiene esta gran ventaja, porque crea el poder neutro en la persona de un rey rodeado de las tradiciones de una memoria respetable, y de un poder de opinin, que sirve de base al poltico. El inters verdadero de este rey no es en 59

manera alguna que uno de los poderes destruya a otro, sino q u e todos se apoyen, se comuniquen entre s, y obren de concierto. El poder legislativo reside en las asambleas representativas con la sancin del rey, el ejecutivo en los ministros, y el judicial en los tribunales. El primero hace las leyes, el segundo provee a su ejecucin general, el tercero las aplica a los casos particulares. El rey est entre medio de estos tres poderes como autoridad neutra o intermedia, sin ningn inters bien entendido en romper el equilibrio. Constant estima a ese poder "neutro" como la clave de toda organizacin poltica, reconociendo la paternidad de la idea a M. de Clermont-Tonnerre. A su juicio, el vicio de casi todas las constituciones ha sido el no haber creado un poder neutro, y haber puesto la suma de la autoridad, de que l deba estar investido, en uno de los poderes activos. La divisin funcional del poder poltico, que, como hemos vista a lo largo de esta visin general de su desarrollo histrico, toma forma definitiva en Locke y Montesquieu, refleja una larga evolucin de las instituciones polticas. Ella resume, en gran medida, los resultados institucionales de la revolucin inglesa del siglo X V I I y la revolucin americana y francesa del siglo X V I I I . Hasta entonces, el destino poltico de Europa haba estado dominado, alternativamente, por la aristocracia feudal, el clero y el trono, y los avances hacia la libertad eran un producto de su coexistencia y de su lucha. Estas revoluciones son el estallido y triunfo de una nueva fuerza, la de la burguesa y en definitiva del pueblo, que se apoder del poder poltico por los mismos medios y con el mismo derecho con q u e a su tumo lo haban hecho las otras fuerzas. Estas revoluciones hicieron de la divisin de los poderes uno de los cimientos del gobierno libre. En Estados Unidos fue incoporada a la Constitucin como principio fundamental de la organizacin politica. Madison, en El Federalista, haba dicho que "la acumulacin de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, en las mismas manos, sean de uno, de unos pocos o de muchos, sean hereditarios, autodesignados, o electivos, constituye justamente la verdadera definicin de la tirana", y. Jefferson, poco menos que con idnticos trminos, haba sealado que "la concentracin en las mismas manos es precisamente la definicin del sistema desptico". Desde entonces, conforme lo ha sostenido invariablemente la Corte Suprema norteamericana, uno de los principales mritos del sistema americano de derecho constitucional escrito es que todos los poderes investidos en el gobierno, sea nacional o estadual, estn divididos en tres grandes departamentos; el ejecutivo, el legislativo y el judicial; que las funciones asignadas a cada una de
eo

las ramas del gobierno estarn investidas en un cuerpo separado de servidores pblicos, y que la perfeccin del sistema requiere que las lineas que separan y dividen a esos departamentos estn dar y precisamente definidos. Es tambin esencial al funcionamiento exitoso del sistema, que a las personas investidas con poder en cualesquiera de esos temas no les sea permitido usurpar los poderes confiados a los otros, sino que cada uno est por la ley de su creacin limitado al ejercicio de los poderes asignados a su propio departamento y no a otros (Caso Kilbourn v. Thompson, 103 U.S. 1 8 8 ) ( ) . En Inglaterra, el principio se mantuvo a pesar de la fusin de las ramas ejecutiva y legislativa en el Parlamento. En Francia, la separacin de los poderes fue un credo de la doctrina revolucionaria, que la llev ms all de donde quera el propio Montesquieu, pues consagr la separacin absoluta de poderes. La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la proclam en su artculo 16 y en la Constitucin de 1791 la teora adquiere carcter de institucin, difundindose como elemento esencial del proceso del constitucionalismo, gradual y sucesivamente, en todos los Estados. 8. Maurice Hauriou, antes de examinar la cuestin relativa a la divisin de los poderes, estudia la doctrina del poder del Estado. Sienta dos premisas: a) que existen unidades compuestas; y b) que hay dos formas del poder del Estado: el poder minoritario y el mayoritario, porque en todo grupo, o manda la minora o la mayora, pudiendo existir un entrecruzamiento, mandando una y vigilando la otra, como ocuire, a su juicio, en las democracias. Define al poder como una libre energa dotada de superioridad, considerando que es, a la vez, una libertad (autonoma), una energa (fuerza) y"una superioridad (voluntad e inteligencia). El poder asume la empresa de gobierno de un grupo humano y gobierna por la creacin continua del orden y del Derecho. Existen poderes de varias clases: religiosos, polticos, econmicos, considerando que el poder del Estado moderno presenta dos caracteres que estima como notables: por una parte, es un poder poltico, temporal y civil, del cual se han separado los elementos de poder econmico, de poder religioso y de poder militar, y por otra parte, es un poder centralizado. El poder poltico consiste en el gobierno directo de los hombres, bajo la amenaza de sanciones penales. El poder econmico consiste en el gobtemo indirecto de los hombres, por la posesin de las cosas que
O Segundo V. Linares Quintana, Gobierno y Administracin, cit., pg 73

61

stos necesitan para su subsistencia, bajo la amenaza de reducirlos a condicin de hambrientos. Estos dos poderes pueden reunirse en las mismas manos, o pueden separarse casi completamente, segn el rgimen que impere, apareciendo dos formas de sociedades, la sociedad poltica y la sociedad econmica, que pueden superponerse o compenetrarse segn la dominacin que exista y la organizacin que se esta- ' blezca. El poder religioso es el gobierno indirecto de los hombres a travs de sus necesidades espirituales. Se comprende que cuando estn en las mismas manos el poder poltico y el poder religioso haya menos libertad La separacin de los poderes hace que surjan autoridades diferentes, y que, en cierta medida, se controlen y equilibren. En cuanto al poder militar, que resulta de su fuerza, se encuentra subordinada al poder poltico. El proceso de su centralizacin puso en manos de un ncleo de poder los instrumentos polticos, civiles y militares. En cuanto a los orgenes del poder, Hauriou sostiene que fue minoritario, en manos de una pequea minora de gobernantes. Al institucionalizarse el poder, se convierte en un poder de derecho, es decir, lo opuesto a un poder de fuerza, definindolo como "aquel cuyos elementos internos estn de tal manera dispuesto que, subordinndose el poder de dominacin a la autoridad y a 1(1 competencia, resulta el poder dueo de si misino y puede consagrarse a su funcin" ( ) . De esta manera, hay en t'l poder dos elementos: el de autoridad y competencia, que permite que una minora (lite) poltica asuma la empresa del gobierno de un grupo, hacindose obedecer por los dems hombres en nombre del orden; y el de dominacin, que reduce la obediencia al empleo de una fuerza de coaccin material. El poder poltico es una mezcla de autoridad y dominacin Esta distincin ha engendrado una separacin entre el poder ejercido por los funcionarios y el poder del personal poltico. La institucin gubernamental y su personal de funcionarios tiene* autoridad y competencia (poder minoritario segn Hauriou), y los hombres polticos, salidos dei sufragio, poder de dominacin, es decir, mayoritario.
1 0

Sentadas estas bases, Hauriou define a. las funciones del Estado como "las diversas actividades de la empresa de gobierno, consideradas con arreglo a las directivas que les imprimen las ideas estatales" t ) (justicia, legislacin, gobierno y administracin), entendiendo que
1 1

(10J Maurce Hauriou, op. cit., pig. 180. O ) Maurioe Hauriou, op. cit., pag. 372.
1

62

cada una de las ramas de actividades puede comportar varas clases de actos. En cuanto a la funcin gubernamental, o simplemente gobierno, consiste "en solucionar, a comps de los sucesos, los asuntos excepcionales que afectan a la unidad poltica del Estado y a los grandes intereses nacionales", y la funcin administrativa "consiste en gestionar los asuntos pblicos ordinarios". Define a los "poderes pblicos" como modalidades del poder de que se sirve el Estado para realizar sus funciones. Son "operaciones de voluntad" tales como la decisin ejecutora, la deliberacin, el consentimiento. No se puede confundir a los poderes con las funciones ni con los rganos. Lo prueba el hecho que un mismo poder interviene en muchas funciones, tanto principales como accesorias; por otra parte reciben el concurso de los otros, no realizando solos sus funciones. Respecto de los rganos, debe tenerse presente que en varios casos el poder pblico es una sntesis de una pluralidad de rganos. Es que el poder del Estado es una unidad compuesta, idea que segn Hauriou deriva de la psicologa positiva. Segn esto, no hay contradiccin lgica entre unidal y multiplicidad si se adopta la nocin de la unidad compuesta. Sostiene que la verdadera interpretacin del principio de la separacin de poderes es el de "una separacin mitigada, compatible con el hecho de la participacin de los poderes en las mismas funciones, es decir, de un sistema ligado y equilibrado de poderes, cuyo juego constituye, para el gobierno del Estado ,una vida interior permanente y continuada, al mismo tiempo que una garanta de la libertad" ( ) , criticando a quienes por interpretar mal a Montesquieu niegan la existencia o utilidad de la separacin de poderes, y a quienes, confundiendo los poderes con las funciones y los rganos, tratan de substituir la separacin de poderes por la de las funciones. Montesquieu, segn Hauriou, entendi la separacin de poderes de un modo flexible, de recproca colaboracin, a fin de que "el poder limite al poder" mediante un equilibrio, que los haga marchar de acuerdo. Es decir que en Montesquieu la separacin no es absoluta ni rgida, y la distincin entre poder ejecutivo, poder legislativo y poder judicial eran realmente competencias de la voluntad poltica, es decir, tenan papel poltico, en su tiempo. En virtud de los cambios operados, entiende que actualmente los poderes son tres: el poder ejecutivo, el poder legislativo, y el poder del sufragio, considerando que el judicial, al perder carcter poltico, se ha reducido a lo contencioso, no pudiendo por tal
1 2

( 1 ! ) Mam-ice Hauriou, op. Ctt., pag- 377,

63

razn tener entrada en la doctrina francesa de la separacin de los poderes. Por ultimo, Hauriou seala que existe una jerarqua normal entre los tres poderes que enuncia: los poderes de decisin (ejecutivo y deliberante) deben prevalecer sobre d poder del sufragio (asentimiento), porque la decisin es superior al asentimiento. Y entre los dos poderes de decisin, debe prevalecer el ejecutivo sobre el deliberante, porque la esencia de la deliberacin encarna en la decisin. Esta jerarqua no se ajusta a la realidad poltica, donde, por el advenimiento de la democracia, ocupa el primer trmino el poler de sufragio, el segundo el deliberante, y en ltimo trmino, el poder ejecutivo. En suma: Hauriou defiende el principio de la separacin de poderes, distinguindolo de las funciones y los rganos e interpretando el pensamiento de Montesquieu. Proporciona una base psicolgica a su Justificacin, referida a la "voluntad", que se expresa en forma de actividad. Afirma que existen unidades compuestas, por lo cual no hay contradiccin entre la unidad y la multiplicidad, enunciando su propia clasificacin de poderes, en poder de ejecucin, deliberacin y de sufragio, a los que considera normalmente jerarquizados. 9. La consagracin constitucional de la teora de la divisin o separacin de los poderes, que fue elevada por Kant a la categora de triada poltica al afirmar que todo Estado encierra en s tres poderes en correspondencia con las tres proposiciones de un razonamiento prctico, no impidi su crtica ni su negacin. Ya Rousseau, en " E l Contrato Social", haba sostenido que no poda dividirse ni separarse la soberana en su principio, fuerza y voluntad. "Pero nuestros polticos, dice, no pudiendo dividir la soberana en su principio, la dividen o fuerza y voluntad, en poder legislativo, y poder e j e c u t i v o . . . " . "Hacen del soberano un ser quimrico, formado de diversas partes reunidas, lo que si formasen un hombre con varios cuerpos, de los cuales tuviera uno los ojos, el otro brazos, el otro pes y nada ms", y luego de compararlos con los charlatanes del Japn, de quienes se cuenta que despedazan un nio en presencia de los espectadores, y, arrojando en el aire sus miembros el uno despus del otro, hacen caer 1 runo vivo y unido enteramente, concluye: "Como stos son, poco n4s o menos, los juegos de nuestros polticos: despus de haber desjnembrado el cuerpo social, unen sus piezas sin que se sepa cmo, valindose de uno de esos trucos de feria". Del mismo tenor es la crtica
Juan Gaspar Btuntschlt, op. c. t. I, VIL

64

de Bluntschli, quien usando parecidos trminos expresa q u e "dividir los poderes del Estado y ponerlos realmente en perfecta igualdad, es romper el cuerpo social. Separar la cabeza del cuerpo y hacerlos iguales, es matar al hombre" ( ) .
1 3

Camer, por otra parte, dice que la estricta separacin de los poderes "no slo es impracticable como un principio de actuacin en el Gobierno, sino que no es deseable. La experiencia de la Constitucin inglesa y de otras, en las que el principio no es estrictamente observado, demuestra que no es una condicin necesaria para las instituciones libres" ( ) . Laband, al sealar que los escritores alemanes que se ocupan de poltica y de derecho pblico rechazan desde hace tiempo casi unnimemente la teora de la separadn de los poderes, afirma que "no trae ninguna utilidad hacer la crtica de esta teora, q u e destruye la unidad del Estado y no es ni lgica ni p r c t i c a . . . " ( ) .
u 1 S

La crtica, en consecuencia, se centra en la afirmacin de que la teora de la separadn de los poderes destruye la unidad del Estado. Desde esta perspectiva de la indivisibilidad de la potestad estatal, J e llinek sostiene que la teora d la' divisin de los poderes no es otra cosa que una divisin de las fundones. El poder no se divide, lo que se dividen son las competencias. A su respecto dice que la complejidad de las fundones del Estado admite que se la pueda considerar desde distintos puntos de vista sometindola a diversas divisiones. Seala que ninguna divisin puede ofrecer una perfeccin lgica, porque se trata de comprender la vida y no una materia muerta, y todo lo vivo, aun cuando se dirija a la prctica, est a menudo privado de lgica. Es asi como estima como primera divisin legtima a la doctrina de la divisin de poderes. Si bien la doctrina de Montesquieu ha sido rechazada por la dencia alemana, ella acepta la divisin tripartita de las fundones del Estado, formulada, por supuesto, "de otra manera a como lo haban hecho Montesquieu y sus continuadores". La doctrina alemana rechaza el doctrinarisxno de atribuir cada funcin a un rgano y la separacin entre stos para el e j e r d d o de las funciones. Separa las funciones en materiales y formales. l a s fundones materiales estn dadas por la relacin entre la actividad y los fines jurdicos, polticos y culturales, apareciendo dos funciones: normativa la una, de realizadn la otra. Existen, as, tres funciones materiales del Estado: legislacin, jurisdiccin y administracin. " L a legisladn establece una norma jurdica abstracta que regula una pluralidad de
(1*) Conf.: Adolfo Posada, op. cit., L I, pig. 466.

(15) Laband, Le Droit public de VEmpire AUemond, t. II, cap. VI, pg. 54. 63

casos o un hecho individual La jurisdiccin fija en los casos individuales el derecho incierto o cuestionable o las situaciones o intereses jurdicos. La administracin resuelve problemas concretos de acuerdo con las normas jurdicas o dentro de los lmites de sta, valindose de medios que ante una investigacin honda aparecen como un sistema complejo" ( " ) . Las funciones materiales estn distribuidas entre los distintos rganos. La separacin de funciones corresponde a la separacin de rganos. Pero esa separacin no es absoluta sino relativa. En cuanto a las funciones formales, stas corresponden a la actividad del Estado segn actos de legislacin, administracin y justici/,, y son ejercidas por los rganos legislativos, administrativos y judoses. As, la administracin en sentido formal tiene un poder reglar/"titano y de decisin; los rganos legislativos tienen funciones formales de administracin, y los rganos judiciales tanto administrativa/ como ciertas funciones, legislativas, como en el caso de que ejerzan e< control constitucional, oe las leyes. Existen funciones ejecutivas del Jrgislativo, legislativas del ejecutivo y ejecutivas del judicial. De todo esto se deduce queJk separacin de funciones adems de ser relativa est en cierta subordinacin jerrquica respecto del rgano supremo, que puede ser el legislativo o el ejecutivo segn se trate de los sistemas imperantes en Europa o Amrica. En otras palabras, que no puede hablarse de divisin, equilibrio, independencia ni igualdad de poderes, sino de separacin de funciones, interrelacionadas jerrquicamente. Por otra parte Jellinek distingue entre actividad libre y actividad reglada, segn est o no determinada por una regla jurdica especial. La primera corresponde a la actividad legislativa y a cierta actividad de direccin dentro de la administracin donde este elemento recibe el nombre de Gobierno. "Un Estado con un Gobierno que obrara slo segn leyes, no sera posible polticamente. La direccin de la actividad del Gobierno necesariamente est sustrada a reglas jurdicas. Si hay algo que por su naturaleza no sea susceptible de normas, es la iniciativa que en su parte ms importante corresponde a todo Gobierno" f ) .
1 7

10. Carr de Malberg sostiene que, en principio, la potestad c\ Estado es una, consistente en el poder de querer que tiene el Estado, a travs de sus rganos y de imponer su voluntad a los individuos. Los
( l ) Ceorg Jellinek, op. cit., pg. 462. (t"> Ceorg Jellinek, op. cu., pig. 468.

66

actos por intermedio de los cuales se ejerce la potestad estatal son manifestaciones de la voluntad del Estado que es una e indivisible. Establecida la unidad del poder del Estado, distingue desde el punto de vista jurdico entre este poder que es uno, y las funciones del poder, que son mltiples, y tambin de los rganos, que pueden ser igualmente mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas de actividad del Estado: dictar la ley, o aplicarla, son funciones del poder. Los rganos del poder son los diferentes personajes o cuerpos pblicos encargados de desempaar las diversas funciones del poder. El cuerpo legislativo, por ejemplo, es el rgano que desempea la funcin legislativa del podeT estatal. Puntualiza Carr de Maibcrg que esta distincin tan sencilla entre el poder, sus funciones y sus rganos, est obscurecida, desgraciadamente, por el lenguaje usado en materia de poder, lenguaje que es completamente vicioso. En la terminologa vulgar, y hasta en los tratados de derecho pblico, se emplea indistintamente la palabra "poder", para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus rganos. As, por ejemplo se emplea el trmino "poder legislativo", bien para designar a la funcin legislativa, o bien para referirse a las asambleas que redactan las leyes. Es evidente, sin embargo, que el cuerpo legislativo y la funcin legislativa son dos cosas muy diferentes. En virtud de la misma confusin se designa por costumbre con el nombre de "poderes pblicos" o "poderes constituidos" a diversas autoridades, como jefes de Estado, Cmaras, Ministros, etc.* que poseen las diferentes funciones de la potestad del Estado. Dicha terminologa ilgica y equvoca es peligrosa, pues su naturaleza suscita y mantiene numerosos malentendidos en esta materia. As, por ejemplo, ha contribuido a embrollar y agravar la controversia sin fin que reina entre los autores en lo referente al problema fundamental del nmero de los "poderes". Un lenguaje claro y preciso es la primera condicin en todo estudio cientfico. Dbese emplear, concluye, separadamente, los tres trminos: podor, funcin y rganos para designar respectivamente a la potestad del Estado, a las diversas actividades que entraa y a las varias autoridades que ejercen esas actividades ( ) .
l s

Sentada esta premisa, Carr de Maibcrg estudia en primer trmino la teora de las funciones del Estado, es decir, la actividad, manifestaciones o modos de ejercicio de la potestad estatal, a la que distingue claramente de los fines (atribuciones o cometidos) del Estado. Reduce Isa funciones estatales a tres grandes clases de actividad: la legislacin,
( > ) Carr de Malberg, op. cit., nota en pg. 249.
4

67

la admiinstradn y la justicia, sobre cuyo fundamento existen doctrinas divergentes. En primer lugar, la escuela representada por Jellinek, para quien la distincin de las funciones corresponde a la diversidad de fines estatales, criterio que ha sido seguido por G. Meyer; en segundo trmino, la doctrina de Laband, que separa los actos del Estado segn contengan operaciones intelectuales o actuantes. La legislacin y la jurisdiccin se basan en operaciones intelectuales: la administracin ea operaciones actuantes, es decir, actos positivos; luego, la doctrina que resulta del derecho constitucional vigente, segn la cual los actos del Estado sern de legislacin, de administracin o de justicia, segn tengan por autores a los rganos legislativos, judiciales o administrativos, atenindose esencialmente al aspecto formal; y, por ltimo, la que distingue entre funciones en sentido material y en sentido formal, que conduce a la divisin entre leyes materiales y formales que sirven de base a la delimitacin de las competencias legislativa y administrativa. El gran inters prctico de esta ltima doctrina consiste en que pone de manifiesto, para cada una de las categoras de los rganos del Estado, cul es en principio el campo reservado a su competencia especial. Esta teora dualista de las funciones es hoy la prevalente. Respecto de la separacin de las funciones entre rganos distintos, a quienes se confa las operaciones de deliberacin, legislacin, gobierno, administracin y justicia, estima Carr de Malberg que ella corresponde a la idea de que los rganos estatales no tienen en igual grado la potestad del Estado. Es- decir que existe en este sentido cierto reparto o separacin de poderes. Pero que nada tiene en comn con la doctrina de la separacin plural de poderes de Montesquieu, la que a su juicio debe ser rechazada, por ser inconciliable con el principio de la unidad del Estado y de su potestad. "No existen en el Estado tres poderes, sino una potestad nica, que es su potestad de dominacin. Esta potestad se manifiesta bajo mltiples formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa, deliberacin, decisin, ejecucin. Los diversos modos de actividad que entraa pueden necesitar de la intervencin de rganos plurales y distintos. Pero, en el fondo, todos estos modos, formas o fases concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado supremaca de una voluntad dominante, que no puede ser otra que * voluntad nica e indivisible" ( ) . De todo lo cual se infiere que en *1 Estado moderno no cabe distinguir tres poderes desde el punto de
U n 1 9

(">) Cure de Malberg, op. cU., pig. 760.

vista subjetivo, lo mismo que, en su potestad, no se pueden distinguir tres poderes desde el punto de vista objetivo. Precisamente para sealar esta unidad subjetiva del poder estatal es para lo que se ba formado, segn Carr de Malberg, la teora contempornea del rgano del Estado. Expresa la idea que los titulares de la potestad del Estado carecen de personalidad propia diferente de la del Estado componiendo un todo con sta, siendo simplemente sus rganos. El Estado puede tener mltiples rganos, investidos de competencia, sin que su unidad se vea disminuida, ya que cada uno de ellos no hace sino ejercer, en la esfera de su competencia, la potestad unitaria de la persona nica que es el Estado. La doctrina de la separacin de poderes se reduce a una simple distribucin de competencias, pues "los titulares de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial reciben estas funciones, no ya como trozos de potestad estatal, destinados a incorporarse separadamente en cada uno de ellos, y cuya posesin los convertira en fuerzas polticas concurrentes o en personas soberanas llamadas a tratar juntas a modo de contratantes que alegasen derechos e intereses diferentes, sino q u e estos mltiples titulares reciben la misin de cooperar al ejercicio de la potestad nica y colaborar en la formacin de una voluntad estatal nica y comn" ( * ) . Claro que la libertad pblica exije que el ejercicio de la potestad estatal no dependa exclusivamente de la voluntad de una sola y misma autoridad; pero, por encima de estas necesidades, domina el principio de la unidad del Estado, que hace necesario que exista coordinacin en la produccin de una voluntad unitaria, a pesar de la multiplicidad de las autoridades y la especializatn de las competencias. Esa coordinacin no excluye la jerarqua que se establece entre las (unciones y que entraa una desigualdad entre.los rganos, derivada de haberse dado superioridad a la funcin legislativa o a la ejecutiva, segn los casos, sobre las dems funciones. De todos modos, la organizacin del poder en el Estado no se resiente en su unidad, si se tiene en cuenta que la coordinacin y jerarqua de funciones y la distribucin de competencias, que ha venido a substituir a la doctrina de la separacin de poderes, slo debe producirse en el orden de los poderes constituidos, permaneciendo subordinados al poder constituyente, como poder superior y la primaca de una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo.
(20) Carre d> Malberg, op. cit-, pig. 763.

69

La teora de ta separacin de poderes no aclar nada respecto del poder constituyente, que es, por otra parte, el punto de partida de la organizacin de los poderes constituidos. En suma: Carr de Malberg considera a la separacin de poderes como irrealizable. Ni la divisin, ni la independencia, ni la igualdad de los poderes o de las autoridades encargadas de ejercerlos han sido reconocidos como posibles. De haberlo sido, se habra paralizado la potestad del Estado y destruido su unidad. Existe una distribucin de competencias o poderes atribuidos a cada clase de rganos y una jerarqua entre los rganos. En todo Estado hay un rgano, simple o complejo (Presidente, Congreso, Parlamento), considerado preeminente, porque nada puede hacerse sin su voluntad o contra su voluntad. Slo en ese sentido, que no es el de Montesquieu, y partiendo de una distincin de las funciones, puede hablarse de separacin de poderes, es decir, que hay "una gradacin de poderes ms bien que un sistema de separacin de poderes" ( ) .
2 1

11. Esta gradacin de poderes, en Europa, muestra como preeminente al cuerpo legislativo. En Amrica al rgano unipersonal encargado de la funcin ejecutiva, es decir, al Presidente. Tericamente, la funcin legislativa est situada en un grado ms alto que las dems funciones, pues tiene la potestad ms alta: la de establecer el derecho. Las leyes que dicta obligan a las dems autoridades u rganos. Prcticamente, y en escala mundial, existe un proceso de centralizacin del poder en las funciones del ejecutivo. Es una consecuencia de la crisis, de la violencia y las tensiones de la sociedad contempornea. Las instituciones acuadas a lo largo del siglo X I X son insuficientes e ineficaces para gobernnr la vida de la sociedad del siglo X X . Una muestra de ello es el crecimiento de las facultades del poder ejecutivo en los Estados Unidos, el pas que adopt celosamente la separacin y equilibrio de los poderes. En las expresiones de Edward S. Corwin se ha operado el trnsito de la "presidencia personalizada" a la "presidencia institucionalizada" con el crecimiento de la Oficina Ejecutiva del Presidente, por una parte, y la Oficina de la Casa Blanca, por la otra. Se ha originado la rutinizacin de la responsabilidad presidencial y un desdoblamiento entre presidente y presidencia, Existe una inmensa maquinaria institucional auxiliar compuesta por un cuerpo de asesores tcnicos para trabajos financieros y administrativos, para c\ programa legislativo, para lo concerniente a las
(21) Carr de Malberg, cp. ci-, pig. 839.

70

medidas econmicas y sociales, para lo exterior y lo militar, organizado al margen de la constitucin, como respuesta a las exigencias de la realidad social y poltica contempornea. A este cuerpo de asesores se agrega el cuerpo burocrtico que secunda al presidente en el ejercicio de sus deberes. Ese desdoblamiento entre presidente y presidencia, como consecuencia de la rotinizacin y burocratizacin de la funcin ejecutiva, acrece las facultades genricas de la funcin ejecutiva y su posicin de pieza subordinante en la gradacin de los poderes ( ) .
u

12. Kelsen sostiene que el "poder estatal", concebido como la validez del ordenamiento jurdico, es una unidad indivisible, razn por la cual la idea de particin de esta validez es un absurdo, que no puede justificarse hablando de "funciones" (ejecucin, legislacin y jurisdiccin) en lugar de "poderes". El error consiste en considerar que esas funciones o poderes coexisten sin tener entre s la menor relacin, lo que conduce a la destruccin del principio de unidad del poder estatal. La verdad es que en la distribucin de los rganos estatales se manifiesta la articulacin esencial del proceso jurdico. Ese proceso, del que deben excluirse los contenidos posibles del orden jurdico (negocios exteriores, administracin interna, finanzas, justicia y defensa nacional, como direcciones, operaciones o mbitos de la actividad estatal), se centra en la legislacin y jurisdiccin como creacin y aplicacin del Derecho. " E n la funcin legislativa, el Estado establece reglas generales, abstractas; en la jurisdiccin y en la administracin, despliega una actividad individualizada, resuelve directamente tareas concretas" ( ) . La distincin entre legs lati y legis executio constituve la mdula, segn Kelsen, para una teora de las funciones del Estado, pero, para que esto resulte claro, debe tenerse presente que no puede identificarse el concepto de creacin del Derecho (legislacin o legis lati) con la actividad de ciertos rganos, lo que conduce al error de confundir el concepto de Derecho con el de "ley"; y adems que la anttesis entre legislacin y jurisdiccin no es absoluta, sino relativa. A este efecto, debe comprenderse a la ley como una forma posible del "Derecho".
M

Toda funcin del Estado es funcin del Derecho, es el proceso graduado y sucesivo del establecimiento de normas. " E l Derecho tiene la peculiaridad de que l mismo regula su propia creacin, de tal modo que la produccin de una norma de Derecho constituye una situacin, que est regulada por otra norma jurdica "superior"; y al propio
( } Carlos S. Fayt, Argentina 1930-1960, Ed. Sur, Bj. Aires, 1961, pg. 122. ( " ) Han* Kelsen, Teora General del tttado, cit., pg. 301.

71

tiempo la norma inferior creada por sta determina a su vez el modo de creacin de otra norma subordinada a ella. Todo hecho de produccin de una norma representa, adems, con respecto a la norma superior que lo regula, un acto de ejecucin de la misma" (**). Este procaso de creacin y formulacin del Derecho, de legis lati y de legis executo, incesante y perenne, significa que entre las funciones existe una relacin de oposicin relativa, de subordinacin, como grados sucesivos del proceso productor del Derecho. Esa relacin de subordinacin "desemboca en la norma fundamental, sobre la cual se basa la unidad del orden jurdico en su propia relacin dinmica". El rgano primario es el rgano constituyente que determina la base del sistema jurdico, establece la constitucin positiva, que establece y fija Ja competencia de los rganos legislativos y ejecutivos. El grado inmediatamente inferior a la constitucin es la legislacin ordinaria, es decir, el establecimiento de normas jurdicas generales, cualquiera sea el rgano que lo realice. Los reglamentos constituyen respecto a la ley un grado inferior. Las sentencias judiciales, en cuanto norma jurdica individual (individualizacin o concrecin de la norma general o abstracta), son la continuacin del proceso productor del Derecho; como as el negocio jurdico, que se da entre la ley y la sentencia, y que consiste en que las partes, por delegacin de la ley, establecen normas concretas sobre su conducta reciproca. La funcin de administracin, a la que habitualmente se llama ejecucin, consiste tambin en la individualizacin o concrecin de las leyes. Debe distinguirse entre administracin indirecta o-mediata, y administracin directa o inmediata. La- primera no se diferencia funtionalrnente de la sentencia y se produce cuando impone a la conducta contraria de la presen pa una consecuencia coercitiva, es decir, una pena o ejecucin administrativa y toma la forma de resoluciones de los funcionarios administrativos, La segunda es la realizacin de los fines de la administracin, directamente por el Estado, verbigracia, coastruccin de hospitales, de escuelas, etc. Con referencia a la teora de la separacin de los poderes, Kelsen expresa que responde a un postulado poltico segn el cual las tres funciones fundamentales del Estado, la legislacin, la jurisdiccin y la administracin, deben ser conferidas a tres rganos o grupos de rganos independientes y tcnicamente aislados unos frente a otros, no habiendo podido nunca ser totalmente realizado. Como idea de una divisin de la fuerza poltica, a fin de evitar su concentracin, ese fin
( i ) Hanj Kelsen, Compendio, cit,, pig. 190.

72

se logra no tanto asignando las tres funciones esenciales a tres rganos distintos, sino mucho mejor mediante la divisin de una misma funcin entre varios titulares con intereses polticos opuestos; es decir, haciendo que una misma funcin est desempeada por un rgano compuesto por elementos con intereses polticos diversos. En suma, el criterio de la subordinacin de las funciones en razn del proceso de creacin y ejecucin del Derecho, doctrina del ordenamiento jurdico que tiene en Kelsen su principal expositor, presupone necesariamente la separacin entre poderes constituidos y poder constituyente. Como lo seala Carr de Malberg, una separacin entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial slo es posible y puede concebirse si existe por encima de las autoridades a separar una autoridad superior que establezca entre ellas la separacin, como ocurre entre nosotros, donde el pueblo, depositario del poder constituyente u originario, y por consiguiente fuente de toda autoridad, delega separadamente los tres poderes en tres clases de rganos, constituyndolos en una situacin de independencia en sus relaciones recprocas, pero dependiendo de l los tres. La unidad del Estado se ha realizado desde el primer momento por el rgano constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas. Esa separacin extema, con esferas de competencia y lmites de actividad, requiere necesariamente una coodinacin interfuncional, por la situacin de subordinacin al ordenamiento jurdico en que se encuentran y la relacin de grado que entre ellos existe. De este modo, la separacin de los poderes tiene una nueva forma y contenido, distinta de la teora concebida por Montesquieu ( " ) .

( K ) Carr de Ma]berg, op. cit., not de pig*. 8 5 0 / 6 0 .

ORGANIZACIN D E L PODER a.) el poder constituyente, primario o originarlo, depotritado en el pueblo; 1) El pode; en J b) los poderes constituidos (gobierno), el 'Estado ~t derivados, depositados en et conjunto comprende: de rganos o individuos, investidos de autoridad para el cumplimiento de la actividad funcional del Estado. 2) El gobierno materializa el poder en el Estado, teniendo a su cargo la direccin jurdica y poltica, en sus instan cas de decisin, accin y sancin. 3) El fundamento del gobierno y de la autoridad de los gobernantes reside en la dominacin legal, impersonal > objetiva. 4) El poder del gobierno se ejerce mediante fundones legislativas, ejecutivas y judiciales, confiadas a rganos cuya actividad se encuentra prefijada por competencias. La organizacin del gobierno, su estructura, funciones, rganos y competerjeais, provienen de la Constitucin, que intitucionaliza el poder en el Estado, Ella determina quin, y bajo que condiciones, tiene derecho a gobernar. 1) Es la relacin estructural de los elementos de la organizacin poltica. Forma todo: de Es-. 2) Segn que esa relacin sea simple o compleja, con uno o ms centros o ncleos de poder, el Estado ser unitario o federal. 1) Es la estructura del poder en el Estado; la organizacin del poder de autoridad. 2) Como a r t i c u l a - f a ) de las condiciones generales del cin funcional del Fstado; Fst poder depender: I b ) de las circunstancias del medio. e a) un aspecto estructural (nmero 3) En toda forma J d* magistraturas); de gobierno hay: 1 b) un aspecto funcional (la tarea *que realizan). 4) La forma de gobierno se resuelve en una (uncin de tcnica: saber quin o quines, y para qu funcin desempearn el gobierno.

1) La organizacin del poder en el Estado:

3) Formas de biemo:

X) La diversidad de gobiernos y modos de ejercer el poder hacen que las clasificaciones sean incompletas, proporcionando "una imagen imperfecta de la realidad poltica". a) falta de un criterio omnieomprensivo; b) desaparecen y surgen nuevas formas; c) la creciente complejidad de las funciones.

4) Clasificaciones. (Sntesis de los , 2) No existe una principles penclasificacin de sadores.) v a l o r universal por:

4) Clasificaciones. (Sntesis de los principales pensadores.)

3) Heredero (Los nueve libros de la historia): se refiere al gobierno popular, a la aristocracia y a la monarqua. 4) Platn ( L A Repblica y 1 Poltico): distingue entre monarqua (gobierno de uno) de la que nace el reinado y la tirana: gobierno de pocos del que nace la aristocracia y la oligarqua; y gobierno de muchos o democracia, de la. que nacen otras dos formas, porque se pueden . mandar segn las leyes o con desprecio de ellas. 5) Aristteles, en La Poltica, adopta en lineas generales la clasificacin de Platn, pero la desarrolla en base a un doble criterio: a) cuantitativo o estructural; y b) cualitativo o teleolgico. Las formas puras son: la monarqua, la arisocracia y la. democracia; las formas impuras: la tirana, la oligarqua y la demagogia, segn que el gobierno sea de uno, pocos o muchos y est o no orientado hacia el bien general. 6) Polibio, en su Historia, considera que existen tres formas de gobierno: real aristocrtico y democrtico. 7) Cicern, en La Repblica, acepta la clasificacin tripartita y menciona a la monarqua, la aristocracia y el gobierno popular. 8) MaqulaAo, en El Principe, divide a las formas de gobierno en principados y repblicas. Es clasica su clasificacin bipartita. 9) Montesquieu, en El espritu de las leyes, divide las iormas de gobierno en monarqua, despotismo y repblica, a las que subdvide en aristocrticas y democrticas. 10) Loe A*, en Ensayo sobre ti gobierno civil, distingue entre democracia, oligarqua y monarqua. 11) Rousseau, en 2 Contrato Social se rehere a la democracia, a la aristocracia y a la monarqua. 12) Knt considera, que hay tres formas de gobierno: autocracia, aristocracia y monarqua. 13) Jellinek considera que las formas de gobierno fundamentales son la monarqua y la repblica, de las que surgen numerosas variedades: la monarqua puede ser absoluta y hereditaria, electiva y limitada, y esta, ltima, a su vez, de clases, de ndole constitucional o parlamentaria. La repblica puede dividirse en aristocrtica. Oligrquica y democrtica; en antigua y moderna; en directa o indirecta, etc. 14} Kelsen, de acuerdo al mtodo de criacin del Derecho, menciona dos: la autocracia y le democracia. 15) Burdeau clasifica, no a las formas sino a los regmenes polticos, en autocriticos y democrticos. 1) Algunos autores consideran que existe una cuarta forma de gobierno que resulta de la combinacin de las formas o tipos puros. Es la forma mixta. 2) Polibio estim que esa forma mixta exista en la repblica romana: el consulado, 1 Senado y los comicios contenan, respectivamente, los principios monrquico, aristocrtico y democrtico. Ese mismo criterio es compartido por Cicern. Maquiavelo, en Los Discursos, se muestra partidario de este tipo de forma de gobierno.

A) iormas mixtas: <

75

5) Formas mixtos:

3) Bruntschli afirma que tal forma de gobierno no existe. 1 poder supremo estar* concentrado sea en manos del monarca, de la aristocracia o del pueblo. Existe oposicin entre las formas simples. a) ea una categora histrica; b) un instrumento de lucha poltica contra el absolutismo; La teora de la s e p a r a c i n de < c) un elemento del concepto formal de constitucin y uno de los cipoderes: mientos del Estado liberal moderno. a) como un sistema de restricciones a la actividad del poder; Se presenta bb) como una garanta de la libertad siuamente; individual. a) a un sistema de ordenacin del poder de autoridad, buscando na equilibrio y armona de fuerzas Se redute: mediante frenos y contrapesos; b) supone la separacin, igualdad e independencia de los poderes. Su raz poltica se encuentra en el rgimen liberal. Fue ' expuesta por Montesquieu en 1 espritu de as leyes, como un reparto del poder poltico con miras a garantizar la libertad, Actualmente ha sido desplazada por la teora de la gradacin de poderes o la separacin de funciones, que le proporcionan un contenido distinto del que concibiera Montesquieu: se reconoce la existencia entre los poderes o funciones de una interrelacin funcional, una gradacin y una subordinacin al ordenamiento Jurdico que no pudo tener en cuenta el autor de El espritu de las leyes. Su examen debe hacerse partiendo de la nocin de poderes, funciones y rganos. a) "poderes": fuerza o energa organizadora de la vida social que el pueblo delega en el gobierno, a quien inviste de autoridad; b) "funcin": la actividad que deben cumplir los rganos; la forma de actuacin efectiva de) poder en el Estado: _ c) "rganos": son las personas o instituciones que hacen efectiva la actuacin del poder en el Estado.

1)

2)

3)

0) La teoila de la teparacitn de po- < aeree:

4)

5)

6)

7) Desarrollo histrico de la doctrina en el pen- <

semiento
tico:

poli-

1} Platn en Los Leyes, ni referirse a Xfesenia y Argos las compara con Esparta, cuya fuerza vela en su constitucin: monarqua dual, Senado de 28 ancianos y los 5 eforoc. 2) Aristteles, en La Poltica, al describir los caracteres del gobierno de la polis, estudia la organizacin y funcionamiento de la asamblea popular, el Senado, el tribunal popular y las magistraturas, afirmando que en todo Estado hay tres partes o elementos que deben ser bien organizados. Distingue entre el poder legislativo o consultivo, el ejecutivo y el judicial; pero no tiene idea de la relacin funcional ni considera un peligro la acumulacin de funciones en una sola mano.

7 ) Desarrolla hist-

rico de la doctrina en el pensamiento poltico:

' 3) Maxtuio de Padua, en Defensor Pacis, insiste sobre el derecho del pueblo a sancionar la ley, sfffabndo a ta auto* ridad real como instrumento de la funcin legislativa. Distingue, asi, entre poder legislativo y poder ejecutivo. 4) Locke se refiere a cuatro poderes: legislativo, ejecutivo, federativo y discrecional o de prerrogativa. No menciona al poder judicial, pues en ese entonces, la C i n a r a de los Lores actuaba como el mis alto tribunal de justicia. 5) Montesquieu es quien elabora de modo orgnico la teora de la separacin de los poderes en legislativo, ejecutivo y judicial, sobro la base de que un poder debe frenar al otro poder. Su originalidad consiste en haber hecho de la divisin de poderes la garanta de la libertad. Quiere un poder judicial mvil. 6) Benjamn Constant, en tu Curto de Poltica Constitucional, enuncia cinco poderes: legislativo, ejecutivo, judicial, real y municipal. El poder real en manos del monarca, es un poder neutro", destinado a condliar toda diferencia o conflicto entre los otros poderes. Lo considera la clave de toda organizacin poltica. 7) Xladison, en 1 Federalista, considera la acumulacin de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como la verdadera definicin de la tirana. 8) La doctrina de la divisin o separacin de los poderes fue incorporada en los Estados Unidos a su constitucin, como principio fundamental de la organizacin poltica. Eu Inglaterra, el principio se mantuvo a pesar de la fusin de las ramas ejecutiva y legislativa en el Parlamento. En Francia fue un credo de U doctrina revolucionaria; como tal se la consagr en la Declaracin de Derechos de 1783 y se la incorpor a la Constitucin de 1791. 1) Para Hauriou, los "poderes pblicos", corno modalidades del poder del que se sirve el Estado para realizar sus fun' cones, son "operaciones de voluntadr. Ules como la decisin ejecutoria, la deliberacin, el ccroeatimiento. 2 ) Sostiene que no se pueden confundir los poderes con los funciones y los rganos. Un mismo poder interviene en muchas funcioces. recibiendo el concurso de los otros. Respecto de los rganos, en varios casos el poder pblico ea una sntesis de una pluralidad de rganos. 3 ) Afirma que el poder del Estado es una unidad compuesta, idea que hace derivar de la psicologa positiva; y que la separacin, que segn l realmente existe, es mitigada en forma de coparticipacin de los poderes en las mismas funciones, de lo que resulta im sistema ligado y equilibrado de poderes, que garantizan la libertad. 4) Entiende que actualmente los poderes son tres: el poder ejecutivo, el poder lgislativo y el poder del sufragio, entendiendo que el judicial, al perder carcter poltico, se ha reducido a lo contencioso. 5) Admite una jerarqua normal entre los tres poderes: los poderes de decisin (ejecutivo y deliberativo) deben prevalecer sobre el legislativo. En la realidad poltica ocurre lo contrario: prevalece el poder del sufragio sobre el legislativo; y ste sobre el ejecutivo.

8) Criterio de Hauriou:

77

6) Hauriou defiende el principio de U separacin de poderes, dando base psicolgica a su justificacin. Afirma que existen unidades compuestas, por lo cual no hay contradiccin entre la unidad y la multiplicidad.

1} La consagracin constitucional de la divisin de poderes no impidi su critica ni su negacn. Rousseau sostuvo en El Contrato Social que el poder no poda dividirse ni separarse, Carner dice que la estricta separacin de poderes no slo es impracticable sino que no es deseable. En ninguna constitucin el principio es eetrictamente observado, lo que prueba que no es condicin necesaria de las instituciones libres. Laband afirma que destruye la unidad del Estado, no siendo ni lgica ni practica. 9) La separacin da funciones (ei2) Desde la perspectiva de la unidad e indivisibilidad de la potestad estatal Jellinek sostiene que la teora de la divisin de poderes no es otra cosa que una divisin de las funciones. El poder no se divide, lo que se divide son las competencias. Admite, as, en su reemplazo, la divisin tripartita de las funciones en legislativas, ejecutivas y judiciales, separacin de funciones que ademas de ser relativa, est en cierta subordinacin jerrquica respecto del rgano supremo, que puede ser el legislativo o el ejecutivo, segn se trate de Europa o America. 3) En otras palabras: que no puede hablarse de divisin, independencia ni igualdad de poderes, sino da separacin da /unciones, jerrquicamente relacionadas.

nak):

1) Sostiene que el poder es uno; las funciones y los rganos son mltiples. Las funciones del poder son las diversas formas de actividad o serie de operaciones a travs de las cuales acta el Estado. Los rganos, las diferente* personas o cuerpos pblicos encargados de desempear las diversas funciones del poder. 2) Reduce las funciones estatales a tres grandes clases de actividad: la legislacin, la administracin y la justicia. 10) Criterio de Carro de Matberg. Las operaciones ' de la actividad estatal: 3) Rechaza la doctrina de la separacin de poderes de Montesquieu, por ser inconciliable con la unidad del poder y del Estado. Sostiene que no existen en el Estado tres poderes, sino una potestad nica, que es su potestad de dominacin. Esta potestad se manifiesta bajo mltiples formas: su ejercicio pasa por diversas fases: iniciativa, deliberacin, decisin y ejecucin. Los diversos modos pueden requerir la intervencin de rganos plurales y distintos. Pero en el fondo, todas estos modos, formas y fases, concurren a un fin nico: asegurar dentro del Estado la supremaca de ia voluntad dominante, que no puede ser otra que una voluntad nica e indivisible. 4) Existe cordinacin y jerarqua entre los rganos, derivada de haberse dado superioridad a la funcin legislativa o ejecutiva, segn los casos, sobre las dems funciones.

78

10) Criterio de Catre de Malberg. La* opemciones de la actividad estatal:

5) La organizacin dei poder en el tetado no le resiente en su unidad, si se tiene en cuenta qtie la coordinacin y jerarqua de funciones y la distribucin de competencias, que ha venido a substituir a la doctrina de la separacicn de poderes, slo debe producirse en el orden de tos poderes constituidos, permanencieTido subordinados al poder constituyente como poder superior; y a k primaca de una voluntad originaria o inicial: la voluntad del pueblo.. 6) Concluye que slo en este sentido, que no es el de Montesquieu, y partiendo de una distincin de las funciones, puede hablarse de separacin de los poderes, es decir que "hay gradacin de poderes ms bien que un sistema de separacin de poderes". 1) Esta gradacin de poderes, en Europa, muestra como preeminente al poder legislativo. En America al ejecutivo. 2) Tericamente, ta funcin legislativa est situada en un grado ms alto que tas dems funciones, pues tiene la potestad ms alta: la de establecer las leyes. 3) Prcticamente, y en escala mundial, existe un proceso de centralizacin del poder en las funciones del ejecutivo, como consecuencia de la crisis, la violencia y las tensiones actuales. 1) Kelsen sostiene que en ta distribucin de los rganos estatales se manifiesta la articulacin esencial del proceso jurdico. ) Ese procoso se centra en la legislacin y en la ejecucin como creacin y aplicacin del Derecho. La constitucin, las leyes, los reglamentos, las resoluciones, las sentencias^ tienen entre si una relacin de subordinacin, que desemboca en la norma jurdica fundamental, sobre la cual sebasa, el orden jurdico en su propia relacin dinmica. 3) Toda funcin del Estado es funcin del Derecho, es et proceso graduado y sucesivo del establecimiento de normas. 4) La subordinacin de funciones en razn del proceso de creacin y ejecucin del Derecho, presupone la separacin entre poderes constituidos y poder constituyente. 5) Una separacin entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial slo es posible y puede concebirse, si existe por encima de las autoridades a separar, una autoridad superior que establezca entre ellas ta separacin, como ocurre entre nosotros, donde el pueblo, depositario del poder constituyente u originario, delega separadamente los tres poderes en tres clases de rganos, a los que coloca en situacin de independencia recproca, pero dependiendo de l los tres. 8) En este caso la unidad del Estado ce ha realizado desde el primer momento por el rgano constituyente colocado por encima de las autoridades constituidas. 7) Esa separacin extema, con esferas de competencia y lmites de autoridad, requiere necesariamente una coordinacin interfuncionaL De este modo, la reparacin de poderes tiene una nueva forma u contenido, distinta de la teora concebida por Montesquieu.

11) Jerarqua biemo:

del <

12)

Subordinacin: doctrina del ordenamiento jurdico (Kelsen):

79

23 GOBIERNO Y ADMINISTRACIN
SUMANO: 1. La actividad del poder en el Estado: actos, rganos y funciones. 2. Gobierno y administracin: distincin. 3. Actos de gobierno y actos administrativo. 4. Delegacin de competencia y el equilibrio institucional 5. La burocracia.

1. Toda forma poltica impone al Poder un mnimo de actividad en relacin con el orden social deseable. E s a actividad se traduce en fundones orientadas a dar satisfaccin a los requerimientos y demandas sedales, organizando la cooperacin social territorial, mediante la realizacin del Derecho. Son funciones del poder y no del Estado, por mas que en definitiva se impute a ste los resultados de los actos llevados a cabo por los rganos, a quienes se confia esa actividad. Las funciones fundamentales, que constituyen la razn de ser o esencia del Poder, reducidas a su mnima expresin, son la legislacin, la ejecucin y la justicia, toda vez que la comunidad necesita que alguien formule las reglas de disciplina interior, las aplique y sandone sus violadones. En la forma poltica moderna, cualificada por el imperio de la ley o dominadn legal, la actividad del poder en el Estado es actividad jurdica, y los rganos realizan sus funciones mediante una serie de operaciones o actos jurdicos, que pueden comprender una mayor cantidad de vida social y econmica segn el rgimen poltico que impere en el Estado. En general, las normas de organizacin, es decir, las constituciones, definen las fundones por las atribuciones o facultades conferidas a los rganos, a quienes confia el ejercicio de los "poderes" ejecutivo, legislativo y judicial. Los rganos, en cuanto sujetos encargados de realizar una funcin, son quienes adoptan las decisiones, formulan los mandatos y dan las 81

rdenes. Por hipstasis se considera a su voluntad como voluntad del Estado, pero como lo seala Burdeau, es prctica y racionalmente imposible descubrir, en el origen de la puesta en marcha del poder en el Estado, otra voluntad que la de los mismos rganos. Es que la organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs de los rganos sigue siendo exclusivamente voluntad humana. El gobierno es ejercido por hombres y son stos quienes desempean y cumplen las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales y su voluntad se considera voluntad del Estado en la medida que su actividad se ajusta a las normas jurdicas y se orienta a la realizacin del orden social deseable, en la esfera de sus competencias. Esto hace que en todo rgano existan dos elementos, uno ds carcter institucional u objetivo, representado por las atribuciones y deberes que le son conferidos para hacer efectiva una funcin, y otro de carcter personal o subjetivo, referido a la persona o conjunto de personas que, individual o colectivamente, realizan dicha funcin. Puede distinguirse entre rganos y empleos. Los primeros tienen individualidad jurdica; los segundos, individualidad administrativa. En cuanto a su naturaleza en relacin con el Estado, la teora clsica de la representacin considera a los rganos como mandatarios o representantes del titular del poder en el Estado, sea dci pueblo, sea de la persona jurdica Estado; mientras que la teora de la personalidad colectiva sostiene que los rganos son "fragmentos de la colectividad" que expresan la voluntad del Estado, la voluntad de la comunidad o la voluntad nacional, y as Carr de Malberg, por ejemplo, llega a considerar al rgano como formando "una unidad con el grupo, por lo que las decisiones que toma pueden considerarse como manifestaciones de la voluntad del grupo". En realidad, son medios o instrumentos a travs de los cuales se expresa el poder en el Estado, como energa poltica de una comunidad. Carecen de personalidad propia, lo que explica la unidad del Poder no obstante la pluralidad de rganos. Ellos forman en conjunto el poder en el Estado. Su voluntad debe moverse dentro del campo de su competencia, que es el lmite de la voluntad psicolgica o arbitrio del rgano. De ah que exista omisin, si no cumple plenamente su funcin o competencia; desoiacin de poder, si sale del marco o esfera de su funcin o competencia; y exceso de poder, cuando el arbitrio o voluntad psicolgica rebasa la esfera de su competencia o funcin. En cuanto a su clasificacin, los rganos pueden ser, de acuerdo a su posicin jerrquica: constitucionales o inmediatos, que ejercen las 82

funciones de direccin en sus fases de decisin, accin y sancin, derivando directamente de la constitucin; y subordinados o mediatos, que forman el equipo de transmisin y ejecucin de las decisiones y cuya existencia no deriva directamente de la constitucin encontrndose en situacin de subordinacin a los rganos de creacin constitucional. De acuerdo a su estructura: individuales, colegiados y asambleas, segn que la funcin est atribuida a uno, a varios o a un conjunto numricamente importante de personas; simples y complejos, si la funcin se cumple plenamente por uno o por varios rganos. De acuerdo a su funcin, en legislativos, ejecutivos y judiciales; y, segn su relacin con el pueblo, en representativos y no representativos; y en gobernantes o magistrados, funcionarios y empleados o agentes segn ejerzan facultades de direccin, decisin y sancin o no, o sean simples agentes de los dos primeros. Corresponde sealar que la Constitucin, que organiza el poder en el Estado, se refiere a autoridades y empleos, no haciendo mencin del trmino "rgano". Nada impide, por consiguiente, prescindir de la expresin y utilizar en cambio Lis de autoridades y empleados para referirse al poder en el Estado, o, simplemente, al Gobierno. Por otra parte, de la Constitucin proviene "el poder de manifestar una voluntad que es imputable al Estado" Los actos que realiza tienen, por consiguiente, carcter jurdico. Estos se clasifican, segn sus efectos, en actos materiales, y segn sus manifestaciones, en actos formales. Los actos materiales se dividen en: actos normativos (actos regla) destinados a establecer normas jurdicas generales, objetivas e impersonales, v.g.: leyes y reglamentos; actos subjetivos, destinados a producir efectos sobre situaciones jurdicas individuales, v.g.: el ascenso de un funcionario; actos-condicin, que incorporan una persona a una situacin jurdica preexistente, v.g.: el nombramiento de un funcionario; y actos jurisdiccionales, v.g.: sentencias y resoluciones, es decir, pronunciamientos sobre un conflicto o controversia. Los actos formales se dividen en unilaterales y plu rila torales, segn el numero de voluntades cuyo acuerdo se requiera para la produccin del acto Los plurilaterales, a su vez, se subdividen en contractuales y convencionales; segn persigan fines opuestos o coincidentes ( ) . Segn los rganos que intervengan, los actos formales pueden ser legisla2

(M Justino Gimnez de Arechaga, Teora del gobierno, Montevideo, t. I, pg. U. (*) Enrique Say.kgus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1953, pig. 31.

S3

tivos, ejecutivos y judiciales, y segn intervengan uno o ms rganos, simples y complejos. Sayagus Laso en su Tratado de Derecho Administrativo, nos proporciona dos ejemplos ilustrativos del enlace de las distintas categoras de actos materiales y formales. As, una ley de pensin graciable, dictada por iniciativa del Poder Ejecutivo, es materialmente un acto administrativo, formalmente un acto de legislacin, unilateral y complejo; orgnicamente mixto, porque han intervenido el ejecutivo y el legislativo. Un reglamento de la Suprema Corte - d i c e - , que determina los deberes de los funcionarios judiciales, es, desde el aspecto material, un acto legislativo; en su aspecto formal un acto de administracin; es unilateral y simple, y un acto judicial, teniendo en cuenta el rgano ejecutor del acto. Bespecto de las funciones, ellas se dividen, como los actos mediante los cuales se manifiestan, en materiales y formales. Las funciones materiales* teniendo en cuenta su substancia, contenido y efectos, son legislativas, si estn destinadas a la formulacin y establecimiento de normas jurdicas generales, impersonales y objetivas; ejecutivas o administrativas, si se orientan a la aplicacin de las normas generales a la serie de situaciones jurdicas particulares o a las situaciones concretas; y judiciales o jurisdiccionales, si estn destinadas a pronunciarse en conflictos o controversias en forma de sentencias y resoluciones. Las funciones materiales lo son por su naturaleza, por la materia de que la actividad trata, y no por los rganos de las que provienen Las funciones formales, en cambio, tienen simplemente en cuenta el mudo de manifestarse, es decir, el rgano de las que provienen, razn por la cual las funciones sern legislativas, ejecutivas o administrativas y judiciales, segn se manifiesten o provengan de los rganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En el concepto de funcin en sentido material predominan los efectos, la naturaleza o contenido de la actividad con abstraccin de los procedimientos y rganos de las que provienen. En el concepto de funcin en sentido formal, predominan los procedimientos y rganos, con abstraccin de la materia de que traten o de los efectos que produzcan. Esta distincin tcnica - n o sociolgica, sino jurdica-, entro funciones materiales y formales, que determina la distincin entre leyes materiales, segn su contenido y efectos jurdicos, y leyes formales, segn el rgano del que derivan, en este caso, los rganos legislativos segn los procedimientos prescriptos por la norma fundamental para la sancin de las leyes, no se encuentra establecida en las constituciones. Es una elaboracin de la doctrina jurdica que

84

oo esta consagrada en el derecho constitucional vigente. Este reconoce como funciones legislativas, ejecutivas o judiciales, respectivamente, a las actividades que realizan los rganos legislativos, ejecutivos y judiciales. Pero no puede decirse que se atiene exclusivamente al aspecto formal, pues al atribuir facultades a las autoridades u rganos, les confiere, adems de las funciones que, desde el punto de vista formal y material, serian las especficas, otras que desde el aspecto material corresponderan a los dems rganos. As, cuando se refiere a las autoridades legislativas (poder legislativo), les atribuye no slo facultades legislativas, tales como dictar las leyes sobre aduanas y derechos de importacin y exportacin, reglar el comercio interior y exterior, dictar los Cdigos civil, comercial, penal o de minera o del Trabajo y la Seguridad Social, segn los casos, y hacer las leyes y reglamentos para el ejercicio de los poderes del gobierno; atribuciones polticas, como la admisin de nuevas provincias, declarar el estado de sitio, -garantizar a las provincias el goce de sus instituciones o intervenirlas, y admitir o desechar la admisin del Presidente y Vicepresidente; atribuciones econmicas y financieras, como imponer contribuciones, realizar emprstitos, fijar el presupuesto de gastos de la administracin de la Nacin y aprobar o desechar la cuenta de inversin; atribuciones militares e internacionales, como proveer a la seguridad de las fronteras y fijar la fuerza militar en tiempo de paz y de guerra; sino que tambin l e . confiere atribuciones coejecutivas, tales como los acuerdos que debe prestar el Senado para el nombramiento de magistrados judiciales, el nombramiento de diplomticos y la provisin de empleos militares, autorizando al Presidente para ausentarse de la Capital; administrativas, tales como cuando califica la utilidad pblica para las expropiaciones o establece tribunales inferiores, crea y suprime empleos, fija sus atribuciones y decreta honores, y aun atribuciones judiciales, tales como el juzgamiento de los acusados y sometidos a juicio poltico (Presidente, Vicepresidente, ministros de la Corte Suprema, e t c . ) ; o cuando concede amnistas generales. En cuanto a las autoridades judiciales (poder judicial), ademas de atribuciones judiciales, como conocer y decidir las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes y tratados internacionales, tiene atribuciones legislativas cuando dicta su reglamento interior, y facultades administrativas como cuando nombra todos sus empleados subalternos. Esto significa que si bien las funciones conferidas a los distintos rganos legislativos, ejecutivos y judiciales, son predominantemente funciones de legislacin, ejecucin y justicia, les confiere otras que, en 85

su aspecto material, corresponden a las otras (unciones. Lo cual es una consecuencia de la necesaria interrelacin funcional existente entre los distintos rganos q u e desempean los poderes del gobierno. 2. La funcin ejecutiva comprende dos especies diferentes de actividad: gubernativa o poltica, la una, administrativa, la otra. La primera se refiere a la direccin de la organizacin poltica; la segunda a la ejecucin o aplicacin de las leyes con miras a la concreta satisfaccin de los requerimientos sociales. De ah que Dabin seale como "funcin gubernativo-administrativa" a la funcin ejecutiva, pudiendo hablarse de un aspecto poltico de la funcin ejecutiva, o simplemente funcin gubernamental o poh'tica; y de un aspecto administrativo o, simplemente, funcin administrativa. Esta distincin encuentra su significacin especfica en la tendencia a diferenicar mediante rganos especializados la funcin gubernamental y la funcin administrativa, separando relativamente al gobierno de la administracin. Originariamente, la funcin gubernativa o de direccin poltica del Estado, en virtud de la doctrina de la separacin de los poderes, se confi preferentemente a los rganos legislativos, quienes, a travs de las leyes, deban orientar polticamente la vida de la comunidad, expresar su voluntad y dar satisfaccin, de modo general, a sus requerimientos, disponiendo para lo futuro, dejando reservada a los rganos ejecutivos la misin de dar inmediata ejecucin a las leyes, aplicndolas respecto del presente, en tanto que los rganos judiciales deban decidir sobre su aplicacin en los casos ocurridos, es decir, juzgar sobre lo pasado. La funcin ejecutiva, por consiguiente, quedaba reducida o limitada a la administracin, participando secundariamente en la actividad de direccin o funcin poltica En la realidad constitucional, la direccin poltica se reparti, en Europa, por el sistema parlamentario, entre el legislativo y el ejecutivo, y en Amrica, entre los tres poderes, pues el poder judicial, en virtud de su control sobre la constitucionalidad de las leyes, tuvo jerarqua de poder poltico. Al ampliarse las funciones no en su aspecto tcnico, sino a su esfera de actividades con relacin a la vida social, al extender su actividad hacia todos los planos de la vida de la comunidad, se multiplicaron los rganos administrativos, se sumaron nuevas formas de control, producindose, debido a la complejidad de las nuevas direcciones de la actividad administrativa, a la progresiva specializactn orgnica y a la necesidad de centralizacin de la direccin, un acrecentamiento paralelo de la funcin poltica de los rganos encargados de la funcin ejecutiva. Es decir, de la concepcin del poder ejecutivo como agencia del 88

poder legislativo, por un proceso impuesto por la dinmica de la vida poltica, se pas a la de coparticipacin de la direccin poltica, y por ultimo, en los hechos, a que el poder legislativo fuera una agencia del poder ejecutivo. Lo que caracteriza a la funcin poltica es su autonoma de iniciativa y su libertad de accin, dentro de los lmites de su competencia. Esa actividad, formalmente libre, materialmente condicionada slo por los preceptos constitucionales, no sujeta en principio al contralor jurisdiccional sino al poltico, tiene en el poder ejecutivo, por la continuidad en el ejercicio de su funcin, los medios e instrumentos de accin, y la acumulacin de informacin, una expresin efectiva, en cuanto actividad discrecional. No hay dudas de que el Congreso, o el Parlamento, en su caso, conservan gran parte de la direccin poltica, y que consideran que el poder ejecutivo, dentro de ciertos lmites, le debe estar subordinado. Pero tampoco hay dudas de que ste obra con autonoma, imprimiendo a su accin poltica una direccin propia, y que, como lo ha sealado Corwin, considerada en conjunto, la historia del poder ejecutivo desde el advenimiento del constitucionalismo moderno "ha sido una historia de engrandecimiento" ( ) .
3

En cuanto a la funcin administrativa, ella consiste en la ejecucin de las leyes, o bien, como la defina Duguit, en la creacin de situaciones de derecho. Es decir, est referida al gobierno de las personas y a la organizacin y gestin de los servicios pblicos. 3. La actividad ejecutiva de carcter gubernativo o poltico, se manifiesta medante los actos polticos. Se ha pretendido caracterizarlos por su referencia con el poder o con el Estado, teniendo en cuenta los motivos que los originan o los intereses a los que buscan tutelar, entendiendo por actos polticos los que el gobierno ejecuta por motivos polticos o con el fin de proteger o salvaguardar tanto el ejercicio mismo del poder, como la seguridad general o el bienestar de la comunidad. Algunos estiman que su nota distintiva radica en la ejecucin de prescripciones del ordenamiento constitucional, y otros, en fin, sostienen como criterio de distincin el de que los actos polticos son esencialmente discrecionales, es decir, no reglados jurdicamente. En efecto, lo que precisamente distingue al acto poltico es que se encuentra libre de condicionamiento previo de carcter legislativo, cumplindose en un marco de autonoma y ubre accin del que carecen
( 9 ) Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo, trad. de Laura E. Peiegrino, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pag. 354.

67

los dems actos, pero sujetos a las prescripciones de orden constitucional, que determinan la esfera de competencia dentro de la cual esa autonoma y libre accin pueden y deben desenvolverse. Es decir, los actos polticos que realiza el poder ejecutivo ejercitados sin otro control ni responsabilidad que la puramente poltica frente a su partido o al electoral. Tales son los actos vinculados al hecho de tener la direccin y conduccin del gobierno directo sobre las personas, como la declaracin del estado- de sitio; el nombramiento y remocin de ministros. Difieren de los actos administrativos, en que en stos domina la nocin de funciones y servicios pblicos, jurdicamente determinados, tratndose de actos reglados, realizados por los agentes administrativos. Rafael Bielsa sostiene que entre poder administrador y poder ejecutivo hay una relacin de especie a gnero, pues el poder administrador, subjetivamente considerado, est comprendido en el poder ejecutivo. La actividad ejecutiva gubernamental se ejerce sin otro contralor, en principio, que el poltico, y la responsabilidad que genera es poltica. La actividad administrativa, a diferencia de la poltica, est sometida a un contralor jurisdiccional que varia segn los sistemas legales, pero que genera recursos jurdicos protectores de los derechos, aun de los intereses del individuo, y ms precisamente del administrado. La actividad administrativa, a diferencia de la gubernativa, es siempre legal, esto es, que se desenvuelve en una esfera limitada por la ley (*). Conforme lo seala Linares Quintana, la tendencia actual se orienta a someter a la revisin jurisdiccional todos los actos del poder ejecutivo, tales como los actos concernientes a la seguridad extema de la Nacin y las relaciones con los dems .Estados; el nombramiento y remocin de ciertos funcionarios, el estado de sitio, entre otros. Pero la clave de la distincin entre gobierno y administracin
(*) Rafael Bielsa, Principio* de Derecho Administrativo, Universidad Nacional del Litoral, Buenos Ares, 1942, pg. 48. Manuel M. Dex, en 1 acto de gobierno: eu contralor jurisdiccional, trabajo presentado al Segundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1960, sostiene que los llamados actos de gobierno nacieron de la actividad prctoriana del Consejo de Estado francs y que no puede hacerse diferencias en cuanto a su contralor jurisdiccional. El poder ejecutivo, dice, para dictar el acto de gobierno, sube de grado. Pero las actividades de uno y otro orgLtuo legislativo y ejecutivo, distintos al rgano legislativo y al ejecutivo. Por lo que se refiere al legislador, la Constitucin le reconoce un poder ilimitado, tanto en lo que se refiere a las decisiones que pueda tomar, como en lo relativo a ke objetos a los cuales puede extender su actividad. Por lo contrario, el acto de gobierno no se funda en un poder ilimitado, sino que se realiza en virtud de una autorizacin constitucional especial, que se refiere a un objeto determinado, o a una categora particular de atribuciones.

88

sigue siendo la distinta naturaleza de los actos de gobierno o polticos y los de administracin, dominando en los primeros un criterio de discreconalidad y en los segundos una idea de funciones y servicios pblicos reglados jurdicamente. 4, 'La evolucin de las formas polticas marca los distintos planos que han abarcado las funciones del Poder. En la forma poltica moderna, los tipos de Estado liberal, o Estado gendarme; el Estado totalitario y el Estado social contemporneo, se distinguen, precisamente, por el rea dentro de la cual se han realizado y se realizan las funciones. El Estado liberal admita como esfera funcional del poder en el Estado, y, por consiguiente, como funciones esenciales y exclusivas, asegurar la justicia, mantener la seguridad interior y exterior, administrar el dominio nacional, cuidar de la salubridad pblica y de las vas de comunicacin. El Poder no poda intervenir en las actividades individuales, y, muy especialmente, en las de orden econmico, debiendo ser neutral frente a los procesos sociales y econmicos. En el estado totalitario, por lo contrario, no hay nada en la vida social o econmica q u e se encuentre exenta de su intervencin. El individuo y la sociedad son instrumentos del Estado, cuyo engrandecimiento y glorificacin es el fin supremo al cual deben supeditarse aqullos. Por ltimo, en el Estado social contemporneo, gradual y progresivamente, las funciones se extienden a la realizacin de aspiraciones colectivas, de cultura, de bienestar econmico, cuidando de la conservacin y el perfeccionamiento del todo social, como condicin necesaria para el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana. Esta amplificacin de la esfera y medida de las fundones en el Estado social actual fue pronosticada por lhering, para quien individuo, asociacin y Estado forman una gradacin histrica por donde se elevan las instituciones sociales. " E l individuo discierne, desde luego, el fin social, lo recoge la asociadn, el Estado se apodera de l cuando adquiri plena madurez. Si es permitido -dice trazar el porvenir en vista del pasado, llegar un momento en que el Estado habr absorbido todos los fines sociales" ( ) .
5

Sin llegar a tales extremos, no hay duda que las fundones del Estado se han ampliado orientndose hacia el reconocimiento de un nivel mnimo de vida a todo individuo, la seguridad social, la plenitud de empleos, la proteccin contra toda forma de opresin social y econmica, planificando la economa y creando condiciones sociales coma) lhering. El /;n en el Derecho, trad. de L. Rodrguez, Madrid, pag. 194.

89

patibles con el respeto de la persona humana. Ese acrecentamiento de funciones requiere un aumento paralelo de funcionarios, tcnicos y empleados, con lo cual aparece en el nivel del poder poltico la tecnoburccracia, como nuevo grupo estatal, haciendo del Estado un Estado de funcionarios y tcnicos. Pero la tecnoburocrcia no es slo un fenmeno administrativo. Es tambin un fenmeno esencialmente poltico. La planificacin implica el contralor de la economa, la imposicin de regulaciones en las formas de desenvolvimiento social, la intervencin de los rganos con facultades de decisin en los planes de las situaciones concretas. Se plantea, as, en primer lugar, el problema de la delegacin de funciones, o, mas precisamente, el de la delegacin de competencias. Ya hemos visto que la doctrina tradicional de Montesquieu, de la separacin de poderes, de un gobierno de poderes limitados, controlados, divididos, en un equilibrio construido racionalmente en base a frenos y contrapesos, fue considerado un a b surdo. Que la distincin entre funciones materiales y formales demuestra de qu manera los diversos rganos realizan funciones materiales mltiples, y que slo en sentido formal u orgnico puede hablarse de exclusividad de la funcin legislativa, ejecutiva o judicial para los rganos constitucionalmente encargados de ejercer esas actividades. Asimismo, que la separacin ha sido substituida por una coordinacin y una gradacin funcional entre los llamados poderes, y q u e la organizacin del poder en el Estado requera un cierto equilibrio institucional, como garanta contra los abusos, las desviaciones o los excesos del poder. Pues bien: sobre el principio de que la relacin de fuerzas debe conservar el equilibrio institucional para posibilitar la actuacin unitaria del poder y servir de garanta a la libertad individual, se ha considerado que la delegacin de competencias no slo es inconstitucional, sino lesiva de la libertad individual. Se afirma que si se opera la delegacin de competencias y se acumula la potestad de un rgano en otro distinto y no subordinado, se quiebra esa relacin de fuerzas en detrimento de la necesaria coordinacin que debe existir en la actividad funcional del Estada Ms aun, que se altera el ordenamiento jurdico con peligro para la libertad y la seguridad de los individuos. Esa delegacin de competencias puede producirse: 1) en casos crticos, como el estado de sitio; en momentos de anormalidad excepcional que haga necesaria la simplificacin de la legislacin, o en los llamados estados de necesidad, en que la transferencia de funciones o competencias se opera como legtima defensa frente a peligros de la existencia misma del poder, y aun de la organizacin poltica, como sera 90

el de una. guerra, o invasin, o ataque vrterior; 2) en los casos de .gobiernos de facto, en que el grupo dominante asume las funciones y gobierna mediante "decreto-leyes"; 3) en situaciones normales, por el sistema de transferencia o delegacin legislativa para instrumentar el contralor efectivo de la economa nacional, o planificar una determinada actividad en funcin del inters social; 4) cuando se delega faoiltades legislativas en instituciones o asociaciones con jerarqua de personas jurdicas o no, con el objeto de que dicten convenios obligatorios para todos los individuos pertenecientes a un ramo determinado de la actividad econmica nacional, sean miembros o no de dichas instituciones o asociaciones, como cuando se atribuye a los sindicatos facultades para celebrar convenios colectivos de trabajo, reconociendo a stos, por un proceso de homologacin al margen de la autoridad u rganos legislativos, fuerza obligatoria; 5) cuando se delegan o confan funciones judiciales a rganos administrativos, para la solucin de controversias o conflictos ocurridos, aun admitiendo recurso de apelacin por ante los rganos jurisdiccionales especficos . Los que defienden el sistema de la delegacin legislativa y judicial afirman, como Cari Schmitt, que el sistema se justifica en los casos crticos, estados de emergencia o de necesidad, como un medio legal que permite tanto volver a la normalidad constitucional anterior, como conducir a una constitucin completamente nueva, valorndola como "una preciosa piedra de toque" de la realidad constitucional, remitiendo el problema de su constitucionalidad a lo que al respecto establezcan las constituciones de los distintos Estados, james Hart considera a la delegacin como el nico instrumento que tiene la democracia poltica para el contralor efectivo de la economa norteamericana. En su trabajo sobre Lmites de la delegacin legislativa (*) combate la doctrina de la Corte Suprema norteamericana, prohibitiva de la delegacin, como una clausura de la posibilidad de que la ms compleja economa del mundo pueda ser eficazmente controlada por las agencias administrativas del gobierno. Sostiene que no existe clusula constitucional alguna que prohiba al poder legislativo delegar sus funciones, detenindose a probar que es imposible determinar con precisin matemtica los lmites entre la accin legislativa y la accin ejecutiva. Admite como una consecuencia del racionalismo, o de la'poca del laissez faire la prohibicin de la delegacin del poder legislativo, pero francamente inadmisible en la poca actual, donds el intervens) James Hart, Lmi of UgUlattee dtUgaiion, The American Acadrmy of
Poltica! and Social Science", mayo 1042, pag. 87.

91

otsmo es una necesidad imperiosa impuesta por las condiciones de la vida social y econmica, que en definitiva se traduce en denegar al mismo poder legislativo la facultad de q u e sus leyes se hagan efectivas a travs de una adecuada actuacin del poder ejecutivo, que no puede ni debe encontrarse constreido a ser un rgano pasivo, burocrtico o ministerial. Louis L. Jaffe, en su Ensayo sobre la delegacin de poderes legislativos ( ) , sostiene un criterio similar al de Hart, afirmando que la delegacin, como asistente de la reglamentacin, es poco grata a quienes detentan el poder econmico, pero que debe tenerse en cuenta el inters general, base de toda decisin poltica. Se puede estar de acuerdo sobre la necesidad de mejorar el nivel de vida, pero no en los medios, con lo que se deja al ejecutivo sin fuerza alguna para poder hacer lo que es necesario. "Debemos reconocer dice, que la legislacin y la administracin constituyen procesos complementarios ms bien que procesos opuestos, y que la delegacin representa el trmino y mtodos formales para la mutua cooperacin". La delegacin de poder a la administracin, a su juicio, constituye "el dinamo del moderno Estado social". Reconoce que la Corte Suprema de los Estados Unidos veda totalmente la delegacin de competencias, y que la doctrina judicial que insiste en la delegacin limitada es una rplica a aquella concepcin.
7

Entre nosotros, Bielsa admite la delegacin limitada. A este respecto dice que: a) el poder legislativo puede delegar facultades de su competencia en el poder ejecutivo, y tambin en entidades autrquicas si en este caso no se afecta la unidad administrativa y el orden jerquicc, conforme al art. 86, inc. 1) de la ley suprema en materia de administracin, siempre que no importe remisin del poder impositivo, ni represivo pena), ni de imposicin fiscal, ni de cargas personales, ni actos que restrinjan el derecho de propiedad, la libertad personal de locomocin, industria, trabajo, ensenar, aprender, ni la inviolabilidad del domicilio; b) en toda delegacin debe limitarse la extensin de la misma expresa o virtualmente; c) no comporta delegacin la clusula frecuente de que el poder ejecutivo reglamentar la ley. porque dicha facultad corresponde a este ltimo poder por la Constitucin: d) la delegacin no importa aumento de competencia del poder ejecutivo, puesto que por principio el poder ejecutivo no puede aumentar ni disminuir las atribuciones que la Constitucin da a los otros poderes; en la delegacin, el que delega da al delegado un ( ) Louis L. Jae, An cuau on dzlegation of legidato? power, "Columbit
Uw Bevfew", rayo 1974, voL XLVUI, n" 4, pg*. 5 9 2 / 3 .
7

92

encargo para hacer algo y, en consecuencia, mantiene esa atribucin de revocar la delegacin en cualquier momento; e) la disposicin del poder Ejecutivo, dictada en virtud de la delegacin, puesto que integra a la ley, puede ser impugnada de inconstitucional lo mismo que si emanara del propio legislador, pero por su contenido, no por el hecho de la delegacin misma { * ) . Linares Quintana sostiene que toda delegacin que pase por encima de los limites que la Constitucin seala a la competencia de los poderes es inconstitucional, "en cuanto comporta el hecho de que un poder constituido, ubicndose en el mismo plano del poder constituyente, modifica por s la ley suprema del pas, dejando de lado nada menos que el principio de la separacin de poderes, columna vertebral del gobierno constitucional y el ms firme baluarte de la garanta de la libertad" ( ) . Rechaza, por consiguiente, toda delegacin que el rgano legislativo pueda hacer de su funcin legislativa en el rgano ejecutivo o en reparticiones dependientes de este ltimo departamento de gobierno. Concuerda en esta posicin con Esmein y con Santi Romano, quienes consideran inadmisible la delegacin, cuando se tiene una constitucin rgida, pues ella comportara una derogacin de la constitucin. Tambin la delegacin es rechazada por Barthlemy, Duguit, Hauriou y Jze. La moderna constitucin italiana admite la delegacin legislativa. Dice en su art. 76: " E l ejercicio de la funcin legislativa, solamente puede ser delegada al gobierno con determinacin de principios y de criterios directivos v slo por un tiempo determinado y para objetos definidos"; y en su a r t 77 dice: " E l gobierno no puede, sin delegacin de las cmaras, expedir decretos con validez de ley ordinaria. Cuando, en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia, el gobierno adopta, bajo su responsabilidad, medidas provisorias con fuerza de ley, debe, en el mismo da presentarlas para ser consideradas por las cmaras", jorge Aja Espil considera que la delegacin legislativa tiene cabida dentro de nuestra Constitucin, desde que "no habiendo limitado la libertad del legislador, no se ve que sta no pueda delegar en el ejecutivo ciertas facultades legislativas" ( ) . Entiende que no slo tiene
1 0

( I ) Rafael Bielsa, Deredto Conitaucional, 3 edicin, Buenos Aires, 1959, pags. 480/1. ("1 Segundo V. Linares Quintana, La delegacin del Poder Legidatioo como negacin de lo* paderet y del comtUuckmalismo, trabajo presentado al Segundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1060, pig. 9. ( ) Jorge Aja Espil, Delgate poteras non potett delegare, trabajo presentado al Segundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de sgoso de 1960, pags. 7 y ss.
1 0

93

cabida la delegacin de competencia en materia reglamentara, sino tambin respecto de ciertas facultades legislativas, que materialmente no tienen carcter legislativo, tales como las de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras, arreglar y establecer postas y correos, autorizar al ejecutivo para declarar la guerra, fijar fuerzas de lnea de tierra y de mar, etc. Por otra parte, la consagracin en el art. 14 bis del sindicato, le hace inferir el establecimiento constitucional de la delegacin toda vez que significa el reconocimiento de los contratos colectivos celebrados por stos. Consideramos que este criterio es el que se ajusta a la realidad constitucional, y est acorde con las necesidades impuestas por los cambios y transformaciones sociales de nuestro tiempo. 5. La racionalizacin del poder, su insttucionalizacin a travs de ordenamientos impersonales y objetivos, la dominacin legal substituyendo la tradicional y carsmtica y la amplificacin de funciones, dio origen al nacimiento de la burocracia como equipo de transmisin y ejecucin de las decisiones de los rganos ejecutivos. Como lo seala Pedro ]. Fras, la Constitucin naci como un ordenamiento total de las competencias: la burocracia, ms modestamente, naci competente; no como poder, Siso como eficiencia, no como derecho, sino como idoneidad. Pero la competencia y la idoneidad fueron ganando derechos y acumulando poder sobre el poder de las competencias, por lo que se ha producido, a su juicio, una transferencia de poder: de la poltica a la administracin de la representacin a la gestin La razn decisiva segn Weber que explica el progreso de la organizacin burocrtica ha sido siempre su superioridad tcnica sobre cualquier otra organizacin. "Un mecanismo burocrtico perfectamente desarrollado acta con relacin a las dems organizaciones de la misma forma que una mquina con relacin a los dems mtodos no mecnicos de fabricacin. La precisin, rapidez, oficialidad, continuidad, secreto, uniformidad, rigurosa subordinacin, el ahorro de fricciones son infinitamente mayores en una administracin burocrtica, servida por funcionarios especializados, que en todas las dems organizaciones de cualquier otro tipo" ( ) . La complicacin de las tareas, la exi1 2

{ H ) Pedro S. Fras, Algunos problemas de la burocracia en el Estado moderno,


trabajo presentado al egundo Congreso Argentino de Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1960, pag. 1. . (12)' Max Weber, op. ci., t. IV, pig. 103.

S4

gencia de una tramitacin ms rpida y continua, la precisin en l:i operaciones, la celeridad de los medios de comunicacin que exigen una tarea eficaz y objetiva para un ordenamiento de igual gnero, tiene en la burocracia su imagen y su respuesta. La imagen y su respuesta. La imagen de un trabajo donde el ptimo de posibilidad le quita todo carcter personal, donde lo subjetivo humano no cuenta, aniquilado por las formas de trabajo, ms eficientes, cuanto ms objetivas, ms competentes cuanto menos humanas. La respuesta a un sistema de vida secundario, altamente diferenciado, donde la vida social administrada intensifica la administracin, en una vasta red de reglamentos y resoluciones que se expanden, para hacer impersonal tanto la decisin como la responsabilidad. Al multiplicarse las funciones se multiplican los funcionarios, con encargo de una cuota de actividad y una cuota de autoridad. Autoridades pequeas, setjn Freyer, con facultades parciales pero importantes para la empresa cotidiana, autoridades medianas con poderes ramificados y previsibles, y autoridades superiores con un poder que obra cual el destino. No se trata aqu de poderes soberanos desplegados dramticamente, sino de simple poder fctico en sentido tcnico, que resulta del enredo de las cosas administradas. " S e trata del poder del guardaagujas p a n hacer que el tren vaya en una u otra direccin, del poder de tos puestos reguladores de corriente elctrica o de agua para imponer horas de clausura, del poder de la direccin del sindicato para declarar la huelga, del poder de establecer el valor de la moneda; se trata de una rica escala en la autoridad efectiva de disponer, segn la concentracin de los medios y la personalidad del campo de accin" C ) . El sistema se parece a una red. Nos afecta en determinadas funciones. Nos abandona en todas las dems. Cada extensin de la red toma un sector de la vida social, econmica, cultural. Crea un instrumento de control efectivo, un medio de poder. Freyer nos proporciona un ejemplo ilustrativo: cuando las noticias se divulgaban con mensajeros haba que apresar a todos los caballos del pas para impedir su divulgacin o para influir en su contenido. Hoy basta ocupar unas cuantas emisoras para lograr esos fines.
13

Pero ese proceso ha sido el natural dentro del Estado moderno. En todos ellos el crecimiento de la burocracia ha sido continuo e incesante. En muchos casos, sin relacin con el crecimiento de las poblaco(13)

Han

Freyer,

op. cit.,

pig.

116.

95

oes. En Inglaterra, los funcionarios, de 153.000 en 1901, aumentan a 3^36.000 para una poblacin de 48.000.000. En Francia, de 441.000 en 1901, llegan a 1.429.000 en 1 9 " } sobre una poblacin de 40.000.000. En Alemania, de 907.000 en 1901, se llegaba ya en 1 9 2 8 a tener 1.187.000 funcionarios. Hoy no existe gobierno sin burocracia. Ella e el "alma" del Estado moderno. La administracin se ha expandido como consecuencia de la ampliacin de la esfera de las funciones, y se ha tecnificado. Y tanto una como la otra han influido en la estructura efectiva del poder en el Estado. Particularmente, en sus fases de decisin, accin y aplicacin. En realidad, han contribuido al desplazamiento del centro de la autoridad real. Con su habitual penetracin, Bunteau seala que los rganos constitucionales son siempre asiento aparente del poder. ste reside en innumerables oficinas, en las que, bajo el. manto de estudios y ensayos tcnicos, se preparan las decisiones. Las figuras polticas siguen ocupando el escenario y asumiendo la responsabilidad poltica de las decisiones. La verdad es que no han hecho otra cosa que suscribir el trabajo cumplido, en la misma forma que lo hubiera hecho un monarca constitucional, q u e reina pero no gobierna ( ) . . Los "expertos" son, en ltima instancia, los que gravitan en la direccin de los asuntos nacionales. Las cuestiones que la burocracia origina, con relacin al equilibrio institucional, a la jerarqua, coordinacin y actividad de las funciones, responden al hecho de que, ademas de condicionar las decisiones, concentran el poder. Como fundonairnente debe ejecutar las decisiones polticas, la acumulacin de controles que de esto resulta la convierten en el centro activo del gobierno efectivo sobre las personas. Es un elemento, un factor de poder, como equipo de trarjstrsin y ejecucin. Jurdicamente su funcin est condicionada y subordinada al poder poltico. En los hechos, los rganos condicionantes dependen de ella. En trminos de poder poltico, la cuestin se reduce a saber si el poder de la burocracia conducir o no al ascenso de la burocracia al poder. Mario Justo Lpez afirma que la democracia necesita de la burocracia. Un sistema institucional que no pueda funcionar eficazmente no puede sobrevivir, y la burocracia, como forma instrumental de la dominacin legal, es garanta de eficacia. Por otra parte, no es la burocracia la causante de la concentracin del poder que se opera hacia ella, sino su consecuencia. En la medida que los rganos encargados de las fundones de decisin mantengan la fiscalizadn o los controles necesarios, 1% burocracia cumplir su funcin instrumental o adjetiva respecto
( " ) Ceorge Burdemn, Tra, t VII, pg*. 447/8.

98

del poder. Pero no solamente un contralor formal, sino efectivo. " L a dominacin sobre el aparato tecno-burocrrjco dice Lpez, slo sera posible mediante ht combinacin feliz de muchos factores reales y no meramente formales y sobre la base de una comprensin total y verdadera de lo que aqul significa y de los peligros que entraa" ( ) .
1 5

( U ) Mario Justo Lpez, Lo* problemas de la tecnocracia y de la burocracia en el Estado moderno, trabajo presentado en el Segundo Congreso Ai gentil de Ciencia Poltica, 13-16 de agosto de 1960, pig. . . . HaroJd J. Lassd, eo 1 peligro de ter gentlemon y otro* enjoyo, sealo el hecho de la intervencin cada vez nas directa y profunda del Estado en la vida social y econmica, multiplicndose las leyes sociales, arbitrando tos medios para ayudar a los campesinos, incluso salvar a certas empresas en dificultades, como a los bancos; acumulando toda dase de servides, a petar de la ideologa oficial y de las protestas de liberalismo y las denuncias de estatismo. Por qu? Porque en el fondo todo el mondo las reclama: los jefes de empresas, que quieren socializar sus perdidas; los sindicatos, para no perder prestigio ante sus comitentes. E l Estado liberal PC CDCEUniM hacia el Estado-piovideru-ia, -i Welfare State, responsable del bienestar y la seguridad de sus miembros. Karl Mannbeim, en Libertad y Planificacin Social ha emitido similares conceptos. Las democracias de Occidente, escribe, en su estado creciente de desarrollo, estn transformando gradualmente la concepcin libera! del gobierno en otro social. Esto se debe principalmente a que el Estado ya no limita su atencin a las tres esferas legislativa, administrativa y judicial, sino que se est transformando en un Estado de servido social (pgs. 3 0 5 7 6 ) .
97

GOBIERNO Y ADMINISTRACIN 1) La actividad del peder s* traduce en funciones para; 2) ' a) satisfacer los requeTumentos sociales: b) organizar la cooperacin socialterritorial: i c) realizar el Derecho. Son funciones del Poder y no del Estado, por mas que se impute a este los actos realizados por los rganos dentro de los limites de su competencia. Las funciones esenciales son tres: legislacin, ejecucin y justicia. En el Estado moderno las funciones son jurdicas y se cumplen mediante rganos y una serie de operaciones o actos jurdicosLos rganos son los su- " objetivo (lo institucional): jetos o instituciones enatribuciones y deberes, cargados de r e a l i z a r subjetivo (lo personal): las una funcin. En todo personas o conjunto de perrgano hay dos elementos: -Los rganos deben actuar dentro del campo de su competencia: este es el lmite de la voluntad psicolgica o arbitrio del rgano. r 1) omisin: si no cumple plenamente su Existe: funcin; 2) desviacin de poder: si sale del marco de su funcin o competencia; 3) (KUO de poder: cuando el arbitrio o voluntad psicolgica rebasa la esfera de la funcin o competencia. constRuconaks o 1) de acuerdo a su j inmediatos; poeictn err-< ordinados o oufca: L mediatos.
r wb

3)

i)

5)

al 1) La actividad del poder en el Estado (actos. 6 f ganos y funciones):

I" individuales; 2 ) de acuerdo a su j jegudos; J iasambleas. estructura:

3) segn que la fun- f


b) Se clasifican:' 4) cin te cumpla J simples; por uno o varios | complejos. rganos: l , , f legislativos;

5 ) segn su relacin con el pueblo:

L judiciales, representativos; no representativos. magistrados; 6 ) segn sus faculfuncionarios; tades: empleados.

NOTA: la Constitucin no se refiere a rganos sino a autoridades y empleos.

{
1) La actividad del poder en el Estado (actos, r-' ganos y funciones):

materiales: por sus efectos, naturaleza y contenido. formales: por cu modo, manifestacin o procedimientos.

' 1) acto* regla (normativos): leyes y reglamentos. 2) acto* subjetivo*: v. g.: ascenso de Los actos materiales un funcionario. se dividen: 3) actos condicin: v. g.: nombramiento de un funcionario. 4) acto* jurisdiccionales: sentencia, resoluciones. 1) unilaterales plurikt erales: Los actos forma-, les pueden ser 2) simples y complejos:

contractuales; convencionales.

. . , f legislativos: 3) segn bs rganos J . que intervengan: [_ judiciales. 6) Las funciones pueden ser materiales y formales. Es decir, que un rgano puede tener funciones materialmente diversas; v. g.: una ley de pensin graciable es materialmente un acto administrativo; fonoaknenre un acto legislativa
4 i e c a t i w t

1) La yuncion eje- f una actividad gubernamental o polCMtio compten- i tica; de: L una actividad administrativa. 2) La funcin gubernamental se refiere a la duracin poltica de la organizacin. La funcin administrativa, a la ejecucin de leyes, a los servicios pblico*. 3) Lo que caracteriza la funcin poltica es su autonoma de iniciativa y su libertad de accin dentro de los limites de su competencia: no esta, en principio sujeta al contralor jurisdiccional too al poli tico. Es una actividad discrecionaL 4) La funcin administrativa en la creacin de situaciones de Derecho (Dugnit). Se refiere al gobierno de las personas y a la orgaizacin y gestin de 1c* rvicios pblicos. a) Se originan por motivos o intereses puramente polticos; b) Tienden a realizar preceptos constttuckmales; c) Son esencialmente libres (discreGodnales), no reglados juridics\ mente: d) No estn sujetos a previo condiciona miento de carcter legislativo: el No tieorn otro contralor en principio q-je el poltico. 99

2) Gobierno y administracin. Di*. tincin:

3) Acto* de Gobierno y actos Administrativos:

l) Aeree de biemo:

*.) Se originan en cuirajljmiertfo de b) Tienden a realizar la organizacin y gestin de los servicios pblicos; c) Son actos reglados, es decir, sometidos a previo coridicianamiento legislativo; d) Estn sometidos a recursos y revisin jurisdiccional.

3) Acto* de Gobierno V cto* AdmlnMrattoo*:

2) Acto*

admtni*-

1) Existe delegacin de competencia citando se acumula h potestad de un rgano ea otro distinto y no subordinado. -Esto puede ocurrir: a) ea los casos de gobierno de jacto; c) en la delegacin legislativa de cierras facultades al ejecutivo, o a determinadas asociaciones (sindicatos); d) en la delegacin de luiciones jodJdtles a rganos adminisativos. 4} Delegacin de * a) es iiKCTsrftucional toda delegacompetencia y el j cin de competencia o funciones equbrio intti- * (Linares Quintana); tvcionoL b) el legislativo puede delegar ciertas y limitadas facultades en el 2) Hay tres criteejecutivo (Bielsa y Aja Espil); rios: o) el legislativo puede delegar en el ejecutivo todas las facultades que considere convenientes y que no le hayan sido expresamente prohibidas ( t i a r t ) . 1-) La burocracia constituye el equipo de transmisin y ejecucin de lai decisiones de los rganos ejecutivos. Est integrada por los tcnicos o expertos, los funcionarios y empleados de la administracin pblica. 2) La organizacin burocrtica tiene superioridad tcnica sobre cualquier otra organizacin. Se caracteriza por: la precisin, la rapidez, continuidad, secreto, uniformidad, subordinacin e idoneidad de su actividad. 3) El crecimiento de la burocracia ha sido continuo e incesante. Hoy no hay gobierno sm burocracia, siendo et "alma" del Estado moderno. 4) Con relacin al equilibrio institucional, se observa que va concentrado el poder y se le imputa ser la beneficiaria da una transferencia de poder. Pero la democracia necesita por ahora de la burocracia, para realizarlo poltica, social y econmicamente. Debe si, extremar los controles necesarios para que la burocracia cvmpla.su funcin instrumental o adjetiva respecto del poder.

S) La burocracia!

'

100

24 CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN

SUMARIO: 1. Centralizacin y centralizacin: poltica, administrativa y burocrtica. 2. La deeoenrralixacoo euonmca (crterio de Dabm). 3. Confederacin y federacin, doctrinas de ta indivisibilidad y pluralizad oras del asiento de la soberana. 4. Distribucin de impotencia* en fot Estados federales actuales.

1. La forma del' Estado es unitaria o federal segn que los elementros de su estructura se encuentren articulados con referencia a uno o varios centros de poder. E s a centralizacin o descentralizacin poltica influye en la organizacin del poder en el Estado. Cuando la forma es unitaria, el poder es ejercido por autoridades cuyas funciones comprenden todo el territorio y la poblacin de la organizacin poltica. Hay un solo orden gubernativo y una unidad de direccin en las fases de decisin, accin y sancin. El orden jurdico vale para todo el territorio, no pudiendo existir dos normas referidas al mismo objeto con una esfera de vigencia igual. Hay, as, un gobierno central nico encargado de las funciones de legislacin, ejecucin y justicia. Cuando la forma es federal, por lo contrario, el poder es ejercido por un gobierno central y gobiernos locales. Si bien el orden jurdico tiene vigencia en todo el territorio del Estado, las formuladas por el gobierno central tienen validez en todo el territorio coexistiendo con otras normas, limitadas a parte del mismo, emanadas de los rganos autnomos locales. La centralizacin o descentralizacin poltica comprende a la totalidad del poder constituido, es decir, del Gobierno. No puede existir de modo parcial, afectando slo a una funcin o a un rgano. O es unitario, o es federal. Esto obedece a la circunstancia de que influye sobre toda la estructura de la organizacin poltica la existencia de un centro unitario o plural de Poder. Afecta al territorio, 101

a la poblacin, al orden jurdico. Incluso a los elementos modales de la estructura, particularmente a la soberana, en torno a la cual se plantea el problema de su radicacin en el Estado federal. En cambio, la centralizacin y descentralizacin administrativa est referida a la funcin ejecutiva, asi como la de orden burocrtico comprende nicamente uno de los aspectos de la actividad de la funcin ejecutiva. A la descentralizacin poltica, utilizando el trmino que Kelsen usa para caracterizar el establecimiento de los municipios en la estructura espacial del Estado, podemos calificarla de descentralizacin por autonoma, pues las entidades unidades polticas surgidas de este modo, o reconocidas como tales por va de preexistencia, se autodeterminan y se encuentran descentralizadas, dndose sus constituciones y sus autoridades, que cumplen sus funciones de legislacin, ejecucin y justicia dentro de una esfera de competencia limitada jurdicamente por la constiutcin y las leyes del poder central y la existencia de otras unidades polticas autnomas. Es el caso de las provincias, y dentro de stas, de los municipios. Hay centralizacin administrativa cuando la actividad de los rganos que desempean la funcin ejecutiva responden a un centro de coordinacin segn principios de unificacin. La descentralizacin administrativa corresponde a la diversificacin de la coordinacin administrativa. En el primer caso, el gobierno central o nacional asume la direccin de los servicios pblicos; en el segundo, se limita a dirigir los servicios generales, dejando, segn Barthelemy, "la direccin de los servicios regionales, locales o especiales, a autoridades sobre las cuales no se reserva sino un poder de contralor" ( * ) . Podemos caracterizar a la descentralizacin administrativa como descentralizacin por autarqua revistiendo la forma de administracin indirecta. As como la autonoma implica autodeterminacin poltica dentro de ciertos lmites, la autarqua significa capacidad de administracin, particularmente en el aspecto econmico. Es decir, consiste en la capacidad de administrarse a s mismo que la ley reconoce y confiere a un rgano de la odministracin pblica, ya sea una institucin, entidad o persona jurdica pblica, dentro de los lmites del derecho objetivo. En general, su fin es cumplir los servicios de la administracin pblica y se encuentran sometidos a contralor legal de los rganos subordinantes en la funcin ejecutiva. Kelsen considera que la descentralizacin administrativa representa un caso de descentralizacin incompleta en la esfera de lo cjecu( i ) BarthIemy, op. ctf., pig. 112.

102

tivo. La centralizacin y descentralizacin burocrtica, por su parte, se relaciona con uno de los dos aspectos que presenta la actividad de lo ejecutivo: con la actividad administrativa, y est referida a si la decisin se encuentra o no centralizada en los rganos subordinantes. La descentralizacin burocrtica, por consiguiente, es descentralizacin por jerarqua. No se altera la subordinacin, el poder jerrquico y el poder disdplinario que relacionan a los agentes y funcionarios que integran la burocracia, dentro de un determinado orden. Con miras a lograr una mayor racionalidad de las tareas, o la simplificacin de las funciones, se confiere a los agentes ciertas facultades de decisin, limitndolas reglamentariamente. Es decir, se ampla la esfera de competencia del agente, asignndole una atribucin, en correlacin con los requerimientos de racionalidad del propio servicio a la que se encuentra afectado. 2. Para Dabin {*) la descentralizacin se refiere a la estructuracin del poder poltico. No desde el aspecto de la actividad funcional, sino de las zonas de intervencin, abarcando la hiptesis de descentralizacin local o regional, en orden de lo poltico, lo administrativo y burocrtico, y las formas vinculadas a lo profesional o econmico. Lo agita una idea corporativista. En cuanto a la descentralizacin con base territorial, luego de sostener que el poder est centralizado cuando la autoridad que rige el Estado monopoliza la potestad pblica, gobernando a los hombres y administrando las cosas y poniendo en prctica la coercin y realizando los actos de gobierno y administracin, legislacin y jurisdiccin; afirma que el poder est descentralizado cuando "se admite que ciertos grupos ms o menos naturales existentes en el seno del Estado comunas, provincias, regiones, agnipamientos nacionales o corporativos posean en propiedad determinados atributos de la potestad pblica, que ejercitan por medio de rganos escogidos por ellos e independientes del Estado*' ( ) . Existe en este caso un poder central y poderes descentralizados, secundarios, pero que participan de la potestad pblica, dentro del cuadro de la competencia que se.les ha confiado. Esta es la descentralizacin poltica. La descentralizacin administrativa concierne a la organizacin de los servicios pblicos que suplen a las actividades privadas, que se organizan con frmulas flexibles, confindosees la direccin de uno o ms servicios sin subordinacin inmediata y directa de los rganos supremos. La ventaja de la descentralizacin
3

( ) Jean Dabin, op. cit., pag. 304. ( ) Jeaa Dabin, op. cit., pg. 305.
3

103

-otfca y admirstraitva radicara en que se descarga al poder central

Tuna multitud de deberes de inters pblico que seran desempeajos por las autoridades locales, con mas eficacia y menos costos. No se tratara <te dispensar lo especfico del poder, sino aquellas funciones servicios que pueden estar a cargo de los grupos sociales. Supone, je o t e modo, una idea de colaboracin de los grupos sociales con el fttado en mira a la armona general Esto puede lograrse, segn Dabin, con la descentralizacin en base al principio de los intereses de orden econmico y social'que se ligan a los criterios.de profesin y de dase. Entendiendo que la autoridad pblica es emanacin de una representacin de intereses especiales y fragmentarios con la finalidad de equilibrar, arbitrar y dominar a los intereses, nada impedira la descentralizacin en procura de la colaboracin de esos intereses, "en tu rango y en cuanto a su especialidad", con el poder poltico y "no slo por va de consulta, sino tambin por va de decisin". Los intereses actan agrupados en sindicatos y corporaciones. Pero para que exista descentralizacin y no "descoo centra cin" esas formaciones por Intereses deben ser libres y privadas, no dependiendo para nada del Estado. El propio Dabin reconoce que esto es simple teora, que presupone el cese de los antagonismos sociales, la armona de los grupos, el trmino de los egosmos econmicos. Nada es ms cierto que si los hombres vieran realmente en su prjimo un igual, y lo amaran como s mismos, no existiran diferencias sociales ni econmicas, ni odios ni violencias, y, quiz, fraternidad y amor entre los individuos. Conchryen diciendo que, no obstante la situacin catica que la realidad presenta, el Estado debera atribuir "a los grupos econmicos y sociales ciertos derechos de decisin reglamentaria, administrativa y aun jurisdiccional, esto ultimo mediante un sistema de magistraturas profesionales, en las materias relativas a su especialidad, en que el Estado t i m a que debe reconocerles competencia" (*). Si se examina el sistema, comprendemos que la postulacin de Dabin no se refiera ni *1 "federalismo econmico" ni a la descentralizacin. Se reduce a la Abstracta formulacin de un pensamiento corpora ti vista, de reminiscencia medieval, no intervencionista, temeroso del fascismo, que se sirvi imtrumentalmente de las corporaciones, y que postula con el fin ideal de "asegurar el reinado de la justicia para todos los individuos y el pueblo entero". Por otra parte, mientras el Estado no tome su cargo la concreta gestin de los intereses econmicos, o cuanto menos su direccin planificada, no se percibe cmo puede operarse
( < ) Jean Dabin. op. cit., pig. 338.

104

ese descentralismo econmico. Tiene razn Laski cuando dice que las leyes tienden ms a proteger la posesin de los privilegios existentes que a extenderlos y que la divisin de la sociedad en ricos y pobres hace que los imperativos legales del Estado acten en ventaja de los ricos. Y esa divisin, tan elemental, origina que las diferentes clases de la sociedad parezcan, segn la famosa frase de Disraeli, "ms bien pertenecer a dos naciones que a un mismo pueblo" ( ) . "Cualquiera que observe los mtodos por los cuales la poltica del Estado del siglo X I X se ha transformado en el servicio social del siglo X X , comprender cmo la desigualdad slo puede mantenerse consintiendo concesiones por las cuales tiene que pagar. Y estas concesiones aumentan en volumen. Los pobres comprenden la desigualdad de un sistema social que equilibra proporcionalmente el trabajo y la ganancia en la vida".
5

3. La confederacin es una forma de unin permanente entre Estados soberanos. Su fundamento jurdico es una carta o pacto de derecho internacional y su rr.ilidad esencial la defensa comn. Esa unin requiere una organizacin cuya estructura debe relacionarse con la conservacin de la soberana por parte de los Estados miembros. No tiene carcter supraestatal sino interestatal, razn por la cual sus relaciones son del orden del derecho internacional, careciendo de la capacidad incondicoriada de obligar a los Estados confederados ni a sus poblaciones, pues los poderes que posee son derivados y limitados, subordinados al acuerdo de los Estados miembros. No tiene soberana, habiendo sido definida por Jellinek como "una comunidad internacional con rgano comn" ( * ) .
:

La confederacin es una formacin poltica moderna. L a s confederaciones antiguas, como la liga aquea en Grecia y la Confederacin de las ciudades latinas, en Roma, no tienen semejanza con las confederaciones modernas. Corresponden a uniones entre formas polticas distintas de la forma poltica moderna, es decir, del Estado. No tienen nada en comr n "on la confederacin americana, que existi de 1777 a 1787, con la confederacin helvtica, que dur hasta 1848, en que se transform en Estado federal, ni con la confederacin germnica, qu eexisti de 1815 a 1866. Estas tuvieron personalidad internacional, con una esfera de competencia determinada en el pacto o carta de establecimiento, adoptada por unanimidad de los miembrosSe realizaron entre Estados sobis) Hmrold J. Luid, Introduccin a lo poltica, cit, pig. 41.
( ) Ceorg Jellinek, op. et., pg. 574.

IOS

ranos que conservaron, y llegado el caso ejercitaron, el derecho de secesin, es decir, de separarse de la confederacin; y el derecho de nulificacin, destinado a obtener la revisin y la no aplicacin de la decisin contraria al pacto o al derecho interno de los Estados confederados. La confederacin no tiene poder directo sobre los pueblos. Sus recursos materiales y humanos provienen de los Estados miembros. En los hechos, la confederacin expresa una relacin de intereses, a la que los Estados se someten en tanto no sea divergente de los propios. Los Estados confederados no son circunscripciones descentralizadas de la confederacin, sino Estados plenamente soberanos e independientes, que se mantienen dentro de la confederacin con la finalidad de defensa como objetivo supremo, pero que no han renunciado a ninguno de sus atributos como Estados, y que no vacilan en provocar la ruptura del pacto si lo consideran inconveniente. De ah que esta forma permanente de unin no constituye una unin firme, no existiendo en la actualidad ninguna confederacin. Es una forma muerta. La mas importante confederacin de la poca moderna, la suiza, la norteamericana y la germnica se transformaron en federaciones. Esto ocurri segn Ranelletti por el sentimiento de racionalidad y la necesidad de asegurar la propia existencia e independencia, mediante una organizacin ms estrecha, q u e proporcione una mayor eficacia a la accin poltica interna y extema. Esto determin una transformacin del vfnculo de naturaleza internacional que exista en la confederacin, en un vnculo de ndole constitucional, originndose el Estado federal ( ) . Nace como un Estado de Estados, o, si se quiere, como un "sper-Estado". Los Estados miembros pasan a ser partes del nuevo Estado, la soberana queda depositada en el poder originario, o poder constituyente, y en su titular, el pueblo, y emerge un solo y nico Estado, el federal, descentralizado en unidades polticas autnomas que poseen rganos propios y facultades de autodeterminacin- limitadas por la Constitucin federal, que es el fundamento y soporte jurdico del nuevo Estado.
7

El Estado federal, por consiguiente, es una unin de Estados de derecho poltico interno, investido de soberana y de los derechos de legislacin y jurisdiccin, formando una unidad poltica, existiendo un gobierno central y gobiernos locales. Se caracteriza esencialmente porque los Estados particulares o provincias tienen autonoma y adems concuren y participan en el gobierno central, en la formacin de la C) Orte Ranelletti. tttuzioni di dirttto pubblieo, cit., pig;. 151. 106

voluntad del poder en el Estado, o, usando la terminologa de Le Fur, "en la formacin de la voluntad soberana del Estado central" ( ) . En efecto, los Estados particulares o provincias se encuentran representados en una de las dos Cmaras del Congreso, y, adems, sus poblaciones envan representantes a la otra, interviniendo en la eleccin indirecta del rgano ejecutivo, y por eleccin de tercer y cuarto grado, en la de los rganos judiciales. Burgess considera impropio que se siga denominando Estados a las unidades polticas que integran el Estado federal. Afirma que carece de sentido, mantenindose slo por inercia mental, con la desventaja de provocar confusin de ideas ( * ) . De todas maneras, el uso se vincula al hecho de que el establecimiento del Estado federal es consecuencia de circunstancias y condiciones histricas y no una construccin jurdica. No debe olvidarse que las unidades locales presidieron la creacin del Estado federal, y que, por lo general, el gobierno central se encuentra investido de un conjunto determinado de funciones consttucionalmente limitadas, en tanto que las provincias o Estados particulares se reservan los poderes no delegados. Menos frecuente es el caso inverso, tal como el de Canad, en que los poderes asignados a los Estados estn definidos, conservando el remanente el poder central Pero en todos los casos, conforme Greenwood, el gobierno nacional es legalmente competente para ejercer solamente poderes limitados y es incapaz de aumentar su propia autoridad a voluntad. A su juicio, "federacin significa, no solamente que la divisin de poderes debe ser hecha en forma rgida, sino rnrprtAn que esferas muy considerables de actividad gubernativa deben ser dejadas a las unidades locales. Quien compare el tipo de materias manejadas por las autoridades locales, por ejemplo, en Inglaterra, con el tipo manejado por las autoridades estaduales en una estructura federal, ha de reconocer que la medida de gobierno local constituye una distincin muy real entre los sistemas federal y unitario" ( ) .
I 0

Jellinek define al Estado federal como "un Estado soberano formado por una sociedad de Estados", y lo caracteriza, primero, porque los Estados federados no son soberanos; segundo, porque la organizacin descansa en una constitucin considerada forma o ley fundamental; tercero, en virtud de la prevalencia del Estado federal sobre los () LuU Le Fur, Drot inttmational puble, Ed. Dalloz. Parj, 1937, pg. 198. (i Burgcss, Ciencia poltica u derecho constitucional comparado, rrad. etp.,
t. II, cap. Ul.

( ) Cordn Crecnwcod, The future of Australian federalism, paga. 8/12. 107

1 0

Estados miembros, stas pierden el carcter de formas polticas especficas, es decir, de Estados; cuarto, los Estados miembros conservan facultades de autodeterminacin subordinada dentro de los lmites que les reconoce la Constitucin federal; quinto, participan en el gobierno central, y, sexto, el Estado federal constituye una unidad en la que se funde la pluralidad de los Estados federados. Predomina la competencia del poder central, y el territorio y el pueblo conforman, con el poder central y el ordenamiento jurdico general, una unidad ( " ) . En cuanto a su origen, sin incluir la suma de los factores histricos, l no sencuentra ni en los poderes originarios, ni en las situaciones preexistentes, ni se reduce a disputas sobre si la soberana es o no conservada por los Estados particulares y si conservan o no el carcter de anteriores a la federacin, sino que debe vene en el acto constituyente. Las fuerzas se orientan a la manifestacin del poder constituyente, y ste es quien, a travs del acto constituyente origina al Estado federal. El Estado federal excluye la posibilidad de doble racionalidad y de doble soberana: convierte a un pueblo en una nacin y a una pluralidad de soberanas en una sola, depositada en un titular, el pueblo, y en un rgano, el poder constituyente. El proceso de formacin del Estado federal lo demuestra. En Suiza, de la Unin Confederal de los cantones es pas a la federacin, mantenindose el nombre de Confederacin Helvtica slo por tradicin; en los Estados Unidos, las colouias tormaron una Confederacin de Estados (1778) basada en los Artculos de la Confederacin sancionados en Filadelfia, la que al dictarse la Constitucin federal, en mayo de 1787, y entrar ea vigencia en marzo de 1789, pas a ser federacin. Entre nosotros, como en los Estados Unidos, el acto constituyente estableci el gobierno federal, creando una unidad poltica donde Jas competencias estn repartidas ntre el poder central y las provincias; hay un gobierno central con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial que abarcan con su actividad a todo el territorio y a la poblacin; y gobiernos locales, con autonoma para dictar sus constituciones y sus leyes, y aun con idnticas funciones que deben realizar dentro de la esfera de competencia que la Constitucin nacional establece. Las provincias son iguales entre si y sus actos y procedimientos tienen eficacia y validez en todas las dems. Tanto el gobierno federal como los gobiernos locales actan directamente sobre el pueblo, pero.sus esferas de actuacin son distintas. Actan coordinadamente cada uno dentro de una rbita pro( U ) Ceorg JdliDek, op. ct., pig. 579.

106

pa. Dentro de su esfera son independientes. Pero existe una gradacin que resulta de la supremaca de la Constitucin y de las leyes nacionales. Pero esto no altera el principio federal, segn el cual coexisten el gobierno nacional y los gobiernos locales, coordinadamente, cada uno de ellos dentro de los limites establecidos por la Constitucin nacional. En lo referente al asiento de la soberana en el Estado federal, teniendo en cuenta que no existe uu tipo nico, sino por lo contrario, tantos federalismos como -Estados federales hay, y asi, mientras Rusia se aproxima a la confederacin, al reconocer a los Estados miembros el derecho de secesin, Canad, en el otro extremo, reconoce a las provincias nicamente aquellos derechos expresamente delegados por el poder central, se han formulado distintas teoras. Faustino Legn clasifica las soluciones propuestas, segn mantengan o no el principio de la indivisibilidad de la soberana, en las siguientes: "Primera: hay una sola y nica soberana, la del Estado federal; no son soberanos sino autnomos los Estados particulares, provincias, pases o cantones. Es incontestable, segn Le Fur, en su clasica obra, que en el verdadero Estado federal, la soberana le pertenece; los miembros no son soberanos ni Estados aunque coparticipen en el ejercicio y la substancia de la soberana, contribuyendo a la formacin del Estado Federal ntegro. Esta es la posicin de los centralistas norteamericanos, empeados en contener las aspiraciones excesivas de los Est&dos, slo dominadas despus de una trgica guerra civil. Esa doctrina de Lieber, Story y Webster, es la que prevaleci en Europa." "Segunda: tambin partiendo del postulado de la indivisibilidad, los defensores de la amplitud de los derechos locales, como Calhoun en Amrica y Seydel en Alemania, entienden que la soberana reside en los Estados particulares." "Tercera: para mantener el principio de la unidad de la soberana, y no obstante ello atribuirla al Estado central, y a los Estados particulares, Cierlce y Haenden insinuaron que la soberana radicaba en el poder constituyente, por encima del gobierno central, y de los gobiernos locales." "Cuarta; la solucin tpicamente plural consisti en suponer que la soberana puede considerarse dividida, siendo soberanos en relacin a sus propias competencias, tanto el Estado central como los particulares. Madison as lo indic; la Corte norteamericana lo sigue." ( )
, s

( ) Faustino J. Legn, CueMone* de poliicc y derecho. Ed. Penot. Buenos Aires, 1951, pags. 6 5 / 8 .

109

Por su parte, Aranha Bandeira de Mello clasifico las doctrinas sobre esta cuestin en las siguientes: a) Teora de la divisin de la soberana; Sostiene que la soberana se divide o reparte entre el Estado federal y los Estados locales, permitiendo que en ciertos aspectos ellos constituyan un cuerpo poltico nico, y en otros aspectos se encuentren separados. Se expuso por crimera vez en El Federalista, por Hamilton, Madison y Jay, siendo sostenida posteriormente por Tocqueville y ms tarde por el jurisconsulto germano Waitz. b) Teora del derecho de los Estados miembros: Esta doctrina fue expuesta por Jefferson, y luego sustentada por Tucker, Rawle y Calhoun. Seydel la divulg en Europa. Asimila el Estado federal a la confederacin de Estados, sosteniendo que las nicas entidades soberanas son los Estados miembros. c) Teora de la participacin de tos Estados miembros en la formacin de la voluntad del Estado federal: La soberana, segn esta doctrina, tiene su asiento en el gobierno central y no.en los Estados miembros, quienes gozan de autonoma, participando en la formacin de la voluntad nacional. F u e sostenida por Zorn, Borel y Le Fur. d) Teora de los Estados no soberanos: Esta doctrina, de la escuela alemana, expuesta por Meyer y compartida por Laband, Jellinek, Roiin y Brie. sostiene que la soberana no constituye el signo caracterstico del Estado. Basta que posea el poder de dominacin en grado de autogobierno. De este modo, admite la existencia de Estados soberanos y no soberanos, encontrndose en esta situacin los Estados miembros de un Estado federal ya que soberano es nicamente el Estado federal. e) Teora del Estado de facto: Duguit es el expositor de esta doctrina. El Estado no es otra cosa que el dominio de ciertos individuos que tienen fuerza mayor, pudiendo imponer su voluntad a los dems miembros de la comunidad poltica. El Estado federal sera aquel en cuyo territorio existen dos grupos de gobernantes: los federales y los locales. Establecida esta dualidad, no puede modificarse sin consentimiento de los mismos. f) Teora de la escuela austraca: Expuesta por Kelsen, Kunz, Verdross y Gidel. La idea fundamental consiste en que mientras el Estado federal est sujeto al derecho internacional, constituyendo un Estado en el sentido internacional, los Estados federados estn sujetos al derecho y constituyen Estados en el sentido nacional. La federacin comprendera tres rdenes distintos: la colectividad central, las colec110

ti vi da des miembros y la comunidad total. Los primeros rdenes son jurdicamente iguales, porque estn subordinados en la misma medida a un orden jurdico superior, el de la comunidad total; y son rdenes parciales, pues sus competencias se circunscriben solamente a ciertas materias que les ban sido conferidas por el orden jurdico total. Los rdenes jurdicos parciales, a la vez que se encuentran subordinados al orden jurdico total, se encuentran entre s en una relacin de coordinacin. g) Teora de las competencias exclusivas: Sostenida por Hatnes, Dicey, Bryce, WUloughby y Durand, puede ser considerada como la de la escuela angloamericana. Considera al Estado federal como un Estado descentralizado. Esa descentralizacin se halla prescripta por la propia Constitucin federal, la cual debe ser rgida; adems, entre las atribuciones reconocidas a los Estados miembros, algunas son de la competencia exclusiva de los mismos. En realidad, se resume en la reparticin de la soberana, por va de la determinacin de competencias exclusivas ( " ) . 4. la distribucin de competencias es una cuestin esencial para el sistema federal. Consiste el problema en determinar la esfera de atribuciones que corresponden al gobierno central y a los gobiernos locales. Linares Quintana afirma que el acierto o desacierto de esta distribucin, atendiendo a los mltiples factores sociales, polticos y econmicos, gravita en el xito o fracaso del sistema federal, no vacilando en calificarlo como crucial en la organizacin de todo Estado federal. La existencia de dos rdenes gubernativos, uno nacional y otro local, y los intereses y propsitos de cada uno de esos rdenes convierten al sistema federal en una transaccin entre fuerzas en conflicto latente. El reparto de las competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales puede efectuarse con tres criterios distintos. En primer lugar, enumerando taxativamente todas las facultades y atribuciones del gobierno central, por una parte; y las de los gobiernos locales, por la otra; en segundo, enumerando taxativamente, del modo ms completo posible, las facultades y atribuciones del gobierno central; dejando en manos de los poderes locales todas las facultades remanentes; y por ltimo, enumerando taxativamente, del modo ms completo y detallado posible, las facultades, y atribuciones de los gobierno locales; dejando en manos del gobierno central las facultades no enumeradas. ( ) Orwaldo Aranha Bandeira de Mello, Naturalexa jurdica do Estado federal, San Pablo, 1937, pgs. 17 y S .

111.

La dificultad consiste en trazar un criterio cuando se sabe que el Estado federal es una concrecin histrica, no una construccin racional; que hay tantos federalismos como Estados federales y que la liriarl torna impotente toda elaboracin terica. El sistema federal opera en forma distinta segn el rgimen poltico q u e detente el poder: muy diversa es su actividad bajo el imperio del Uberalismo que bajo un rgimen de regulacin e intervencin estatal; por otra parte, las. condiciones econmica y sociales de cada pas ponen su sello en el funcionamiento del sistema. Esto hace q u e cada Estado federal sea un sistema en s mismo, unas veces anmalo, otras heterogneo, siempre diferente. En unos Estados se detalla lo que puede hacer el gobierno federal, en otros no. En algunos se establece que los poderes originarios estn reservados a las provincias, como en la Argentina; en otros, como en Canad, .quien se reserva los poderes originarios y no delegados es el poder central. La divisin de las competencias, "la esfera dentro de la cual puede operar cada uno de los poderes, tiene que variar y vara en realidad segn las circunstancias" Es que la realidad, como dice Burdeau, no puede enmarcarse en una teora del Estado federal; "es la diversidad de los sistemas federales; no es el federalismo nico autntico, de.los Estados Unidos o de Suiza, con exclusin de la organizacin sovitica, que disfrazara, bajo una apariencia de federalismo, una descentralizacin ms conciliable con el Estado unitaria La realidad son los mltiples aspectos de federalismos determinados por las realidades humanas y polticas, ante las cuales no podra prevalecer la elegancia de una teora". Y esa realidad es la que hace que el federalismo en Rusia se aproxime a la confederacin; q u e el de Canad y Sudfrca linde con el unitarismo; que el de los Estados Unidos se mantenga dentro de un plano intermedio; y que en la Argentina haya seguido su curso un proceso de

( " ) Ctrl J. Friedrich, op. c., pg. 207. Woodrow Wibon deca al respecto: "Ea cada etapa de nuestro desenvolvimiento nacional hemos debido encontrarnos, con esa. cuestin, y ninguna definicin de estadistas o de jueces la ha apaciguado o resuello. No puede ser solucionada, por la opinin de una generacin, porque et voa cuestin evolutiva, y cada etapa, sucesiva de nuestro desarrollo poltico y eoonrnko plantea un nuevo aspecto, genera una nueva cuestin" (Woodrow Wilacn, Constitutional gooemment of the United State, Nueva York, 1908, pg. 1 7 3 ) . - A . Corry, The federal dilemma, T h e Canadian Journal of Economic and Polittcal Science", Toronto, mayo 1941, pg. 215, afirma que "una. unin federal es SlUupre un matrimonio de conveniencia... en el que las paites insisten en conservar * identidades y penanalidades y de preservar una gran medida de su indepenBncsa". Conf.: Segundo V. Linar** Quintana, en Gobierno y Administracin de f Repblica Argentina, t. IT, pgs. 2 y tt; y Tratado de la Ciencia de Derecho Coo.fuctenol, t 8. pgs. 215 y sa.

112

centralizacin. Lo que explica que en la Argentina, Estados Unidos, Australia, Mxico y Venezuela los gobiernos centrales tengan competencias predeterminadas, poderes delegados y definidos y los gobiernos locales los poderes remanentes, reservados e indefinidos; y que en Canad y Sudfrica se d el fenmeno inverso, teniendo el gobierno central poderes indefinidos y reservados en tanto que los gobiernos locales tienen poderes delegados y definidos, taxativamente deterrninados.

113

CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN D E L ESTADO F E D E R A L 1) La centralizacin y descentralizacin poli tica ae refiere a la forma de Estado; la administrativa a la actividad de los rganos'que desempean la funcin ejecutiva; y la burocrtica a una de las ramas de la actividad ejecutiva. 2) En el orden poltico, el Estado puede ser unOarto o federal, segn que los elementos de su estuotura se encuentran articulados con referencia a uno o varios centros de poder. Es decir, que exista un gobierno central nico para toda la nacin; o un gobierno central y gobiernos locales, coordinacin con esferas de competencia delimitados. Sera una descentralizacin por autonomas. Centralizacin y descentralizacin (polltica-adminis- ' trtti va-bu rocrtica): 2) En el orden administrativo habr centralizacin cuando la actividad de los rganos que desempean la funcin ejecutiva responden a un centro de coordinacin segn principios de unificacin. Descentra]izacn cuando existe diversificacin de la coordina con administrativa. En el primer caso el gobierno centra] asume la direccin de los servicios pblicos, en el segundo deja la direccin a auto ridades locales o regionales, conservando un poder de contralor. Seria una descentralizacin por autarquas. i) En el orden burocrtico, habr Centralizacin o descentralizacin segn que se faculte o no a los funcionarios o empleados subordinados resolver ciertas cuestiones o adoptar determinadas resoluciones dentro de los lmites de una competencia reglamentada. Es une dercentraHxacin por jerarqua dentro del orden administrativo, 1) Dabin, no limita la descentralizacin a lo poltico, administrativo y burocrtico. Entiende que debe extenderse a lo profesional o econmico. 2) Alienta un corporathrismo atenuado, de remiruscendas medievales. Propicia la descentralizacin de los intereses de orden econmico y social con criterios de profesin y de clase, a fin de segurar su colaboracin, con miras a la armona social, dentro del orden existente. A tal fin entiende que deber darse a los sindicatos y corporaciones part capacin en el poder poltico, no slo por via de consulta, sino de decisin. 3) Esas facultades de decisin pueden ser reglamentarias, administrativas y an iurisdkxionales; pero no debe revestir el aspecto de "un federalismo econmico'' ni de una descentralizacin. Temeroso del fascismo que utiliz instrumentaimeote a las corporaciones, entiende que deben ser libres, privados, no dependientes del Estado. 3) Confederacin a federacin. Doctrinas sobre el asiento de la soberana: a) Concepto: forma de unin permanente entre Estados soberanos. b) Fundamento jurdico: una carta o pacto de derecho intemacionaL c) Su finalidad: la defensa comn, la paz.

2)

Descentralizacin econmica (Dabin):

1) Confederacin:

'

114

1) Confederacin:

f d ) Organizacin: al conservar los Estados su soberana, la organizacin es tatereatatal; db, coa un rgano deliberadamente sin otros poderes que tos nacidos del acuerdo unnime de los confederados. e) Carece de soberana: no es un Estado, sino una liga de Estados. f) Los Estados miembros: conservan los derechos de secesin y nulificacin. No existen en la actualidad: Jas uniones entre Estados tienen hoy otras caractersticas. No obstante, las Naciones Unidas, las organizaciones regionales, las comunidades de orden inemacional presentan semejanzas que, en ms de un sentido, permiten asimilarlas a las confederaciones. 1) Concepto: El Estado federal es una unin de Estados de derecho poltico interno, investido de soberana, formando una unidad poltica. 2 ) Se caracteriza: porque los Estados particular es o provincias tienen autonoma participando en el gobierno nacional, y a travs de ste, ea la formacin de la voluntad del poder en el Estado. 3) Federacin o gobierno federal: significa la coexistencia y coordinacin de dos rdenes de gobierno: uno central y otro local. 1) Los Estados federados no sen soberanos. 2 ) La organizacin se basa en una Constitucin. 3 ) Prevalece el Estado federal sobra los Estados miembros. 4) Sus notas principales < 4 ) Los Estados federales tienen auserian: tonoma d e n t r o de los limites fijados por la Constitucin. 5) Los Estados locales participan en la formacin del gobierno nacional.

3) Confederacin y federacin. Doctrina* sobre el atiento de la soberana:

2 ) Federacin:

2) Federacin:

5) Su origen: el acto constituyente. 1} en 1 poder central. 2) en los poderes locales. 3) en el poder constituyente. Se divide la soberana entre el poder central y tos Estados particulares, siendo c a d a uno soberano en relacin a sus propias competencias.

8) 1 Estado federal es una unidad fundada sobre la pluralidad.

3 ) Confederacin y federacin. Doctrina* tabre el atiento de a soberana:

i)

3) Doctrina* o b r e l siento de ta soberana en el EstadoFederal:

de la ft divisibiU dad:

b) de la pfu> ralidad o tpicamen-' te federal

4) La distribucin de competencias:

1) Es cuestin esencial para el sistema federal saber que atribuciones tiene el poder central y cuales los gobiernos locales. Es decir, determinar las esferas del gobierno central y los gobiernos locales. 2} El reparto de las competencias entre el gobierno central y los gobiernos locales puede hacerse de tres maneras distintas: a) enumeracin taxativa de atribuciones tanto del gobierno centra] como loca); b) enumeracin de las atribuciones del poder central Los poderes locales se reservan los no enumerados, indefinidos, remanentes o no delegados. c) enumeracin de las atribuciones de los poderes locales. El poder central conserva los no enumerados, indefinidos, remanentes o no delegados. 3) La realidad impide fijar criterios rgidos. El Estado federal es un producto histrico, no una construccin racional. Hay tantos federalismos como Estados federales. Asi Rusia est en los lindes de la confederacin: Canad y Sudfrica muy prximas al unitarismo; Estados Unidos en un plano intermedio y Argentina tiende a la centralizacin.

116

25 ESTADO DE NECESIDAD. REVOLUCIN. GOBIERNOS DE FACTO

SUMARIO: 1.

Razan de Estado, estado de necesidad y derecho de resistencia a la opresin. 2. Xlanifestaclones histricas, declaraciones, estimacin moral. 3. Crisis y legislacin preconttituida para la crisis, ejemplos msrituckmales. 4. Revolucin: concepto y doctrinas. 5. Hecho, derecho a la revolucin y derecho de la mohtcia. 6. Revolucin y Coretihcin. 7. Los casos crbeos y el gobierno "de (acto". 8. Doctrina d* fado y el rgimen de los decretos-leyes. Revoluciones y golpes de estado de 1 8 6 1 , 1 9 3 0 , 1 9 4 3 , 1 9 6 5 y 1 9 6 2 . 9. Singularidad de los movimientos de 1 9 6 8 y 1 9 7 6 .

1. Razn de Estado, para Meineckc, es la mxima del obrar poltico, la ley motora del Estado. Ella dice al poltico lo que tiene que hacer para mantener la plenitud del Estado indicndole los medios y les fines, los caminos y las metas. La conservacin del Estado y el mantenimiento del orden en instancias forzadas liberan al poder poltico de todo condicionamiento jurdico, formal y material, y lo constrien a obrar, saltando de lo discrecional a lo arbitrario, sin otra ley que la necesidad poltica. La razn de Estado es el imperio de la necesidad poltica: la legitimidad del obrar arbitrario del poder. Oculta una concepcin organicista del Estado, al que se le imputa no slo voluntad, tambin "razn". Subyace en ella, en lo que tiene de vital, una idea aristocrtica de la conduccin poltica, que resume en los gobernantes, y, ms precisamente, en "el" gobernante, todo lo que hay de personal, de individual, en la dominacin y en el poder poltico. Deja de lado lo racional, lo impersonal, lo objetivo de las reglas sociales y sita al gobernante por encima de la ley. De ah q u e haya 117

sido la frmula suprema de santificacin de la actuacin arbitraria dlos gobernantes a travs de la historia. En las formas polticas en las que la dominacin tiene carcter personal o tradicional, la razn de Estado legitima la actuacin en trminos de conservacin del propio poder antes que la de la organizacin, o la de la comunidad poltica. La apetencia del poder, por el poder en s, es una intensificacin de la personalidad t ) . Un impulso patente, elemental, eficaz, semejante al hambre o al amor, que ha proyectado a la vida histrica al gnero humano. "Sin las brbaras concentraciones de poder, tejidas con terror y con crueldad, de dspotas y castas primitivos, no se hubiera llegado, en efecto, a la fundacin de Estados ni a la educacin del hombre para grandes cometidos supra individuales" ( ) . Al advenir el tipo de Estado liberal o constitucional, dentro del cuadro general del Estado moderno, al consagrarse el imperio de la ley y la dominacin legal, la razn de Estado deja de legitimar el poder arbitrario. Pasa a subsumirse en el "estado de necesidad", en el hecho, la circunstancia o situacin que precisamente permite al gobernante salir de la esfera de su competencia legal, traspasar las fronteras jurdicas de su actuacin, para afrontar el peligro e imponer las soluciones. Entonces la actuacin del gobernante se santifica por la conservacin de la organizacin o la de la comunidad poltica, antes que por la propia conservacin. Lo subjetivo de la razn de Estado es substituido por lo objetivo del estado de necesidad.
1 s

Frente a una situacin anmala, objetiva, creadora de un estado de necesidad, el gobernante se ve competido a actuar sin otra lgica que la impuesta por los acontecimientos, se reduce el rea de su decisin, se clausuran las alternativas y desembocan en el "nico" camino. La lgica de la situacin sujeta y libera, a la vez, la energa poltica del gobernante. La sujeta a su imperio, la libera del condicionamiento jurdico, y, en ocasiones, del tico. En tales condiciones, sobrepasa los lmites formales, quebranta los valores, sin ms apelacin que al juicio de la historia. La necesidad impone su propia ley. La fuerza adquiere su vigor elemental. La poltica de la fuerza sirve al estado de necesidad, como ayer sirvi a la razn de E s t a d a "Esa poltica dice Meinecke tiene que envilecerse constantemente por violaciones a la tica y al Derecho, aunque slo sea por la ( ) Fredrich Meinecke, La Idea da ta rezn de Estado en a Edad Moderna,
trad. de Felipe Gonzlez Vicen, con un estudio preliminar de I- Diez del Corral, Ed. Instituto de Estudios Poltico*. Madrid, 1959, pag. 1. { > ) Friedrich Meinecke, op. cit., pig. 6.
1

118

utilizacin del medio, para ella indispensable, de la guerra, la cual, pese a todas las formas jurdicas, de que quiera revestirla, significa siempre la penetracin del estado de naturaleza a travs de las normas de la cultura" ( ) . De por s es la negacin del imperio de la ley.
3

El estado de necesidad traduce en todos los casos una crisis en la continuidad jurdica, un momento de tensin en que el Derecho es impotente para dominar la sedicin, la conmocin interior, la guerra civil o la invasin exterior. Esa situacin crtica puede haberse originado por accin de una parte del pueblo, sea por anarqua o por resistencia a la opresin- o por accin del gobierno incurso en opresin o en tirana. En el primero de los casos, el poder emerge, legitimndose a s mismo mediante el estado de necesidad, para dominar la situacin y restablecer la normalidad. En el segundo, el pueblo, legitimndose a s mismo mediante el derecho de resistencia a la opresin, se impone al poder, lo capta, dando lugar a un nuevo poder o a un nuevo derecho. Lo que el estado de necesidad es para el gobernante, la resistencia a la opresin es para los gobernados. Es que, conforme observa Burdeau, las garantas y las sanciones del orden constitucional destinadas a mantener a los gobernantes dentro de la esfera de su competencia son a menudo insuficientes frente a la voluntad sistemtica de estos de actuar segn una poltica no autorizada por la ley. Incluso, clausurar la posibilidad de mutacin del orden social por los mecanismos constitucionales, impidiendo, que un derecho permitido sea substituido por un derecho nuevo. "Estas son las consideraciones que legitiman las reacciones de los hombres contra la actitud que tes imponen los gobernantes y que, a lo largo de la historia, prueban que el Derecho ha encontrado sus defensores fuera de !os procedimientos que se haban imaginado o establecido para su proteccin" ( * ) . Resistencia pasiva, resistencia activa, reacciones espontneas, o deliberadas, a veces brutales, a menudo desordenadas, como formas de resistencia a la injusticia, como expresiones de resistencia a la opresin, son los grados que conducen a la revolucin, instancia suprema en salvaguarda del Derecho, "que no est inscripta en los cdigos, sino en el corazn y en la razn de los hombres" ( ) . Burdeau denomina sanciones inorganizadas a la resistencia pasiva, que se manifiesta como desobediencia a la ley injusta; a la resistencia activa, que califica de resistencia a la opresin, y que consiste tanto en resistir
s

( 3 ) Friedrich Meinecke, op. cit., pig*. 13/14. (*) George Burdeau. Le* Libert* puWfcjue. 10 edicin, Ed. R. Pichn el R. Dumnd-Auzi&f, 1961, pig. 69. (S) George Burdeau, op. cit., pig. 70.

119

como en rebelarse contra la violacin por parte de los gobernantes del orden constituido y que tiende a mantener el pleno imperio de la constitucin y las leyes; y por ltimo, a la revolucin, que no se funda en el mantenimiento del orden sino en la voluntad de establecer un orden nuevo. En las dos primeras, la conciencia del grupo se aferra al mantenimiento y conservacin del orden constitucional y legal, oficialmente vigente, escarnecido por leyes injustas o violadas por la con* duda opresiva de los gobernantes. En la ultima, la conciencia jurdica del grupo se orienta a cambiar o transformar el orden jurdico vigente. As, la resistencia pasiva o desobediencia de la ley injusta expresa una relacin entre dos leyes; la resistencia a la opresin una relacin entre gobernantes y gobernados con miras a modificar la actitud del poder respecto al orden constitucional; y la revolucin, una disyuncin o "rivalidad entre dos ideas de Derecho". El derecho positivo vigente, con exclusin de la Constitucin de El Salvador, no reconoce el derecho de resistencia a la opresin. Como la razn de Estado, el derecho de resistencia a la opresin est fuera de la constitucin. La una, como expresin de la poltica de la fuerza, la otra como poltica de la insurreccin. La primera, fiel al postulado de Spranger, considera al hombre un medio para la poltica; la segunda, convierte a la poltica en un medio para el hombre. Dentro del constitudunalisrno, la relacin entre poder y derecho asegura la subordinacin de la fuerza del poder al ordenamiento jurdico, llegando hasta preconstituir normas para las crisis de la continuidad jurdica. Excluye, de esta manera, la razn de Estado, la que subyace, no obstante, como principio, bajo la forma de "necesidad poltica", o simplemente como "estado de necesidad". La relacin entre Derecho y pueblo, por otra parte, supone que aqul es un producto de la voluntad de ste, y que todo el mecanismo de la separacin de poderes y funciones y el sistema de garantas y sanciones, organizados para proteger la libertad e impedir la arbitrariedad, son suficientes para tutelarlo contra la opresin y la tirana, cxmfirindoie recursos contra la ley injusta, contra la arbitrariedad poltica y facilitando el cambio y transformadn del orden jurdico por otro nuevo acorde con los requerimientos sociales. Excluye, de esta manera, al derecho de resistencia a la opresin, el que subyace, no obstante, como derecho natural o suprapositivo, destinado a proporcionar mayor grado de justicia al Derecho. 2. El derecho de resistencia a la opresin aparece en distintos documentos de la Edad Media. En Espaa, Alfonso I I I de Aragn conceda a los aragons el "derecho de alzarse contra el rey cuando 120

cometiese desafuero contra alguno de los confederados, o de deponerle, desterrarle o substituirle, por otro, si castigase a cualquiera de ellos sin sentencia de Justicia". En Inglaterra, la Carta. Magna, en su articulo 25, conferia a los barones, el derecho de resistencia contra las transgresiones reales. Su consagracin institucional se encuentra en los Estados Unidos. La declaracin de Derechos de Virginia, del 12 de junio de 1776, en su seccin I I I , reconoca que "la mayora de la comunidad tiene el derecho indubitable, inalienable e indefectible" de reformar el gobierno, cambiarlo o abolirlo del modo que juzgue ms apropiado para el bien pblico, cuando no proteja ni asegure a la nacin y ejerza "una mala administracin". La declaracin de la independencia de los Estados Unidos de Amrica, del 4 de julio de 1776, estableca que, "todos los hombres han sido creados iguales, dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan los derechos a la vida, a la libertad y a la felicidad. Que los gobiernos se instituyen entre los hombres para asegurarles estos derechos, derivando los gobiernos sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Que tan pronto como cualquier forma de gobierno llega a ser destructora de estos fines, es un derecho del pueblo alterarla o abolira, estableciendo un nuevo gobierno, colocando sus bases sobre estos principios y organizando su autoridad de tal modo que tienda a hacer efectiva su seguridad y su felicidad. La prudencia, es verdad, dictar que los gobiernos largamente establecidos no deben ser cambiados por causas pasajeras y transitorias; y por razn de experiencia la humanidad se halla dispuesta a sufrir, mientras los males son sufribles, antes que hacerse justicia aboliendo las formas de gobierno a que se halla acostumbrada. Pero cuando una larga cadena de abusos y usurpaciones conducentes al mismo propsito revela el designio de reducir el pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho, es su deber, expeler ese gobierno y proveer nuevos guardas para su futura tranquilidad. La Revolucin francesa consagr, en el a r t 2 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que "el objeto de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Ms expreso y categrico aun es el enunciado del art, 33 de la Declaracin de Derechos de 1793 al decir que "la resistencia a la opresin es la consecuencia de los dems derechos del hombre", sealando, en su a r t 34, que "hay opresin contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miembros es oprimido; hay opresin contra cada miembro cuando el cuerpo social es oprimido", para concluir afirmando, en su a r t 35, que "cuando el gobierno viola 121

los derechos del pueblo, la insurreccin es para el pueblo y para cada porcin del pueblo, el ms sagrado y el ms indispensable de los deberes".. En este reconocimiento institucional est presente la influencia, de Locke, quien, en su Ensayo sobre el gobierno civil, en el captulo' intitulado De la tirana, afirma que siempre que las leyes cesan o son violadas en perjuicios de otros, la tirana empieza y existe. Cualquiera que hallndose revestido de autoridad, excede el poder que le ha sido confiado por las leyes y emplea la fuerza que est a su disposicin para hacer con los subditos cosas vedadas por stas, es, segn Locke, indefectiblemente, un tirano, y como entonces obra sin autoridad, se le puede presentar oposicin del mismo modo que a cualquier otro que invadiese por fuerza el derecho de otro. "No hay nadie que no reconozca que es permitido oponerse as a los magistrados subordinados. Si un hombre que se ha ofrecido para apoderarse de mi persona en las calles, entra por fuerza en mi casa derribando mi puerta, tengo derecho para oponerme a l como si fuera un ladrn, aunque yo reconozca que est revestido de poder y ha recibido orden para arrestarme fuera de ella. Quisiera que se me dijera, por qu no se puede obrar del mismo modo con los magistrados, superiores y soberanos". John Locke, al referirse a la disolucin de los gobiernos, sostiene que "el poder que cada individuo cedi a la sociedad al entrar en ella, jams podr revertir a los individuos mientras la sociedad dure, mas permanecer en la comunidad perennemente, porque sin ello no habra comunidad ni repblica, lo que fuera contrario al convenio orignal reconociendo al pueblo el derecho de obrar como supremo, adoptando nuevas formas de gobierno en caso de que los gobernantes no cumplan con los fines para los cuales fueron establecidos.
n >

Estas ideas son comunes en los autores contxactualistas, salvo Hobbes. As. Rousseau sostiene que los depositarios del poder ejecutivo no son los dueos del pueblo, sino sus servidores, que puede nombrarlos y destituirlos cuando le plazca. Al encargarse de las funciones q u e el Estado les impone, no hacen sino cumplir con su deber de ciudadanos, no existiendo en el Estado "ninguna ley fundamental que no se pueda revocar, ni el mismo pacto social; porque si todos los ciudadanos se reuniesen para romper ese pacto, de comn acuerdo, no se puede dudar de que estara legtimamente roto". Por otra parte, "en el momento en que el gobierno usurpa la soberana, el pacto social se rompe, y todos los ciudadanos, al recobrar de derecho su libertad, se 122

ven forzados, pero no obligados, a obedecer". La obediencia a cambio de la proteccin se convierte en la insurreccin contra la opresin. Entre nosotros, Snchez Viamonte considera que "el derecho de resistencia a la opresin es el derecho que tiene toda sociedad de hombres dignos y libres para defenderse contra el despotismo, e incluso destruirlo". Ms que un derecho a su juicio, es un principio politico. Al referirse a su casi universal exclusin de la legislacin positiva, dice: "el derecho de resistencia a la opresin resulta naturalmente excluido por el constitucionalismo, y, de un modo muy especial, por la existencia de un poder jurdico reconocido a la administracin de justicia, al revestir a sta del carcter de poder judicial, es decir, de un poder pblico con igual jerarqua institucional que los otros dos poderes del gobierno" ( ) . Por su parte, Sebastin Soler estima que la resistencia a la opresin no es un derecho del hombre, sino una facultad propia e intransferible del individuo para examinar la norma, no solamente desde el punto de vista de su legalidad, sino de su justicia, de acuerdo con la idea que tenemos de sta ( ) .
9 7

El derecho de resistencia a la opresin, por consiguiente, pasa por tres etapas en el proceso de su formulacin: la primera, de elaboracin y consagracin como un imperativo moral, a partir del siglo X I I , con Juan de Salisbury, quien elabora una primera doctrina de tiranicidio, inicindose su consideracin como un derecho natural; la segunda, en relacin con la teora contractualista, culmina con su reconocimiento como derecho positivo en las declaraciones de derechos del siglo X V I I I ; y la actual, en que se lo considera un principio poltico (Snchez Viam o n t e ) ; una facultad de examen de las normas ( S o l e r ) ; un derecho natural, suprapositvo, como Cny; un derecho natural implcito, como Silvio Trentn, o una categora jurdica como Emge y Sauer. Lo que a lo largo de este proceso ha quedado en pie es la condicin de imperativo tico que la resistencia a la opresin tiene, y esto, segn Hauriou, como una consecuencia del carcter revolucionario de la libertad. 3. La Constitucin, como norma fundamental de organizacin, determina jurdicamente quines y bajo qu condiciones tienen derecho a gobernar y los inviste de facultades para el cumplimiento de su funcin gubernamental. Incluso, puede prever los casos de crisis'en la continuidad jurdica por hechos o circunstancias anmalas y extraordinarias, como la conmocin interior, la sedicin, y aun el caso extremo
( ) Carlos Snchez Viamonte. Revolucin y andrina de fato, pags. 37 y . ( ) Sebastin Soler, Leu, historia y libertad, Buenos Aires, pags. 91/2.
7

123

el ataque exterior, confiriendo facultades excepcionales, en relacin con el carcter de las situaciones y circunstancias. Establece asi un sistema de medidas de seguridad, de carcter preventivo o represivo,, que pone en manos del poder en el Estado, dejando librado a su discrecin el rea de aplicacin de las medidas, segn la extensin o intensidad de la alteracin del orden interno, la mayor o menor gravedad del ataque exterior, el grado y naturaleza de los hechos, en la forma y con los efectos que la propia constitucin determina. Es lo que se conoce con el nombre de legislacin pieconsttuida para la crisis. Pero puede ocurrir que no prevea en modo alguno, o que lo haga insuficientemente, dejando librada la actuacin del poder a lo que corresponda, por va legislativa, en cada circunstancia, o bien autorizando a la actuacin sin otra ley que la impuesta por la lgica de cada situacin. Para estos supuestos se ha elaborado la doctrina del "estado de necesidad", substitutivo de la razn de Estado, que justifica la actuacin de los rganos del poder en el Estado, particularmente el ejecutivo, para conjurar el peligro. Comprometido de manera inminente el orden pblico, amenazada la existencia de la comunidad poltica por un peligro colectivo real, se reconoce al poder en el Estado el derecho a reaccionar contra ese peligro o amenaza, aun a falta de normas que autoricen su actuacin y sin necesidad de invocar otros derechos que los emergentes del "estado de necesidad", tal como obra el individuo amenazado por un peligro en su persona o en sus bienes, si ese peligro es real e inminente Esa reaccin, segn Bielsa, "no constituye un derecho orgnico sino el ejercicio de una actitud de defensa frente a otra accin o situacin, cuyas consecuencias no podran evitarse ni repararse de otro modo para volver las cosas al estado amenazado por la situacin peligrosa" ( ) . Los sistemas de seguridad pueden resumirse, pues, en: 1) legislacin preconstituida para la crisis, tal como normas sobre estado de sitio, de emergencia o facultades extraordinarias; ) legislacin de origen normal pero constituidas durante la crisis, tal como la delegacin de facultades al Ejecutivo, como en Suiza, en 1914; y 3) actuacin ejecutiva sin ley, que -segn L e g n - , es la forma tpica de actuacin en los casos de estado de necesidad ( ) .
8

En general las medidas que se adoptan con motivo de la crisis, se encuentren o no preconstituidas, se caracterizan por imponer restricciones a los derechos individuales, suspender las garantas y constreir la f sfera de seguridad y libertad individual por el tiempo y en la me( ) Rafael Bielsa, El Estado de necesidad con particular referencia al derecho constitucional u al derecho administrativo, Rosario, 1940, pg. 47.
( ) Faustino J. Legn, op. c*., pg. 161.
a

124

dida que la situacin anmala o extraordinaria lo requiera. No son estrictamente, derechos o poderes, sino medidas de seguridad, excepcionales instrumentos de defensa que la Constitucin concede, o admite, en casos graves y urgentes de peligro mminente. Dems est decir que se encuentran siempre en relacin de subordinacin a los hechos y se justifican slo como remedios de una situacin excepcional y anmala, frente a la cual los recursos ordinarios de la Constitucin y de las leyes, para garantir el orden y la paz pblica, sean efectivamente insuficientes o impotentes. Los tumultos aislados, las comunes alteraciones del orden, las agitaciones usuales de las contiendas o la pasin poltica, propias de la accin de los hombres que responden a corrientes de ideas divergentes a las del Gobierno, que sean naturales a todo desenvolvimiento de vida democrtica, las simples transgresiones y aun los excesos y licencias en que pueda caer la difusin y propaganda de los partidos y de los hombres que militan en ellos, en fin, todas las gamas que matizan d pblico debate de las doctrinas o principios ideolgicos en contradiccin, que no amenacen la estabilidad de las autoridades, o la vigencia de la Constitucin, no sirven para justificar el uso de las facultades excepcionales derivadas de las medidas de seguridad. Los acontecimientos que lo justifiquen deben ser de una gravedad que racionalmente obligen al uso de las medidas defensivas, en sus aspectos preventivos o represivos. Y las circunstancias de hecho deben revestir el carcter, dentro del orden interno, en la realidad objetiva, de una conmocin interior, o el peligro de ella, en condiciones tales que pongan en riesgo inminente a las autoridades constituidas o a la Constitucin. Asi como en el plano de la actividad privada se justifica la defensa cuando los medios empleados guardan relacin con las modalidades del ataque o el concepto de su peligrosidad, en otras palabras, se exige equivalencia del poder ofensivo, entre los medios empleados en el ataque y los medios empleados en la defensa, asi tambin, en el orden poltico constitucional el fundamento de las medidas de seguridad responde a la necesidad de poner en manos del Gobierno los recursos indispensables para reprimir o prevenir la grave alteracin del orden que haga peligrar o ponga en riesgo inminente el imperio de la Constitucin, o el gobierno que la Constitucin ha creado. Son recursos excepcionales para circunstancias excepcionales, de ah que deban ser limitados y temporarios, toda vez que al proporcionar a la autoridad ejecutiva poderes superiores a los ordinarios, al quebrantar el equilibrio entre las prerrogativas gubernativas y las inmunidades personales, ceden y confieren una facultad enorme, que debe cesar cuando el peligro 125

o la circunstancia o situacin anmala o excepcional ha cesado, o ha disminuido en su gravedad, toda vez que "la Nacin abandona su libertad por un tiempo, para conservarla despus para siempre". Esa concesin de atribuciones tiene su razn de ser en la suprema aspiracin de salvar el orden social "pero no interpretado el peligro por la voluntad o el capricho de los gobernantes" ( ) .
1 0

Se distinguen, entre las medidas de seguridad, el estado de sitio, la suspensin del habeos eorpus, la ley marcial, el estado de asamblea y las facultades extraordinarias. El estado de sitio es la medida extrema en que se suspenden las garantas constitucionales. Es ms amplia que la suspensin del auto de babeas eorpus, que comprende la garanta personal de no ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente y ser informado de la causa de la detencin. En cuanto al estado de asamblea, significa, segn Joaqun V. Gonzlez, "la reunin efectiva de todas las milicias y el sometimiento al rgimen militar di todos los que se hallan en armas. El estado de sitio, aunque puede producir esa situacin no implica necesariamente la convocatoria de las milicias ni un estado de guerra" ( ) . La ley marcial significa someter los actos de los ciudadanos al juicio de los tribunales militares, la transferencia, en consecuencia, de la jurisdiccin civil u ordinaria, a la militar o extraordinaria. Por ultimo, la delegacin de facultades extraordinarias, tal como existe en Chile, consiste en conferir temporariamente al Poder Ejecutivo atribuciones extraordinarias, por tiempo limitado, con el fin de que pueda, utilizando esa delegacin y ampliacin de competencias, poner trmino a la crisis de la continuidad jurdica, o al peligro o situacin anmala que ha puesto en peligro el orden o la existencia de la comunidad.
H

La suspensin del habeos eorpus se encuentra establecida en Inglaterra. Por la "Emergency Powers Act", de 1920, que determina los poderes del Cobiemo en casos extraordinarios de crisis nacional, se han ampliado las facultades del Gobierno, no obstante lo cual la suspensin del auto de habeos eorpus sigue siendo la medida de seguridad extraordinaria. En los Estados Unidos, conforme lo dispone su Constitucin, Art. I, Seccin I X , clusula 2 , el privilegio del autor de habeos eorpus "no se suspendera, excepto cuando, en casos de rebelin o invasin, la seguridad pblica lo requiera", correspondiendo la facultad
a

( ) Am&ncio Akorta, Las garantas constitucionales, Buenos Aires. 1881. pig*. 164/5; Carlos S. Fayt, Las medidas de seguridad y la Constitucin Nacional, Buenos Aires, 1058. pgs. 19/20. Joaqun V. Gonzlez, Manual de a Constitucin Argentina, 20* 1-, Estrada, Buenos Aires, pgs. 239/40.

l f >

126

de disponer la suspensin del habeos Corpus al Congreso y no al Poder Ejecutivo, quien necesita para ello autorizacin del Congreso. El estado de sitio, que tuvo su origen en Francia, es la medida de seguridad casi uniformemente consagrada por las constituciones americanas. Entre nosotros se encuentra establecido en el artculo 23 de la. Constitucin Nacional, para los casos de conmocin interior o de ataque exterior. 4. Revolucin es una de las grandes palabras de nuestro tiempo, un nombre mgico cargado de representaciones, variadas y contradictorias, tan caprichosas como indeterminadas. A travs de ella se percibe la imagen de un cambio profundo de la vida humana o la desintegracin y el conflicto de la vida misma; se la usa como instrumento de lucha, como bandera de combate ideolgico, o se la repudia como una catstrofe producida por violentos y sediciosos. Y se la utiliza para calificar tanto las mutaciones polticas, como las transformaciones sociales y econmicas. En su acepcin vulgar, equivale a ilegalidad, violencia, destruccin, aniquilamiento y sangre. En su acepcin etimolgica, "revolurjo" significa, en tiempos de Cicern, movimiento circular. Los nombres "sedicin" o "motu" expresaban su idea y su sentido actual. En cuanto a su acepcin poltica, su indeterminacin no puede ser mayor. Taine, Le Bon, Lombroso, Bauer y Sighele, con pocas variantes, la consideran un caso de psicologa de las multitudes; Ihering, Stuart Mili y Duprat, una conquista del gobierno, una transferencia del poder poltico; por ltimo, autores como Kautsky y Loria le asignan el doble aspecto de mutacin poltica y cambio social. Marx y Engels, por su parte, sostienen que la revolucin es la conquista del poder por una clase que no lo haba ocupado antes, con miras a establecer un nuevo sistema econmico y social. En cuanto a sus mviles, el psicologismo los redujo a un fenmeno de neurosis colectiva, en la relacin entre la multitud y el agitador. La ilusin, el fanatismo, el terror y el crimen aparecen como mviles ocultos, que dirigen irracionalmente sus actos. El sociologismo los situ en el nivel de las creencias y representaciones colectivas, en la accin movida por intereses ideales y materiales contra una obturacin o clausura de la vida social. El racionalismo la concibi como la consecuencia de la lucha del hombre por su libertad, en tanto el marxismo la interpret como una consecuencia de la lucha de clases. Se la ha pretendido caracterizar por la violencia, sin observar que
127

esta es un fenmeno secundario en los movimientos revolucionarios. Los medios, la forma instrumental, no constituyen la esencia de la revolucin. Es frecuente, sobre todo en los biorganicistas, referida a la evolucin considerando que la revolucin es un proceso de aceleracin del proceso evolutivo. Y se ha sostenido q u e hay revoluciones evolucionistas, y evoluciones revolucionarias. Es decir, se hace jugar el factor ritmo, vivacidad o tiempo, como el caracterstico en la revolucin. Si el movimiento es lento, es una reforma; si el movimiento es acelerado, es una revolucin. Las consideraciones mas adecuadas tienen en cuenta su finalidad y sus efectos. Y asi las distinguen en formales, cuando no alteran la estructura, y materiales, cuando cambian o transforman las estructuras. Cualitativamente las denonunan polticas, cuando su finalidad y efectos consisten en una transferencia del poder poltico, y sociales y econmicas, cuando esos efectos son una transferencia del poder econmico y social . En esencia, si tenemos en cuenta su significacin actual, la revolucin es una ruptura estructural, una transformacin profunda de la organizacin de la vida humana. En este sentido, es una idea moderna, que comienza a formarse en el siglo X V I I I , acumulndose a lo largo del siglo X I X sus elementos constitutivos. Durante el absolutismo monrquico resultaba ms fcil concebir un cambio econmico que un cambio poltico. La transformacin econmica paralela al ideal del progreso y del derecho natural la encontrarnos en Saint Simn, en Proudhon, en la revolucin de 1848 en Francia. Es la etapa que Michel Ralea llama de "revolucin-programa", que da lugar a la "revolucinmedio", es decir, a la revolucin poltica, "pues mientras Saint Simn o Proudhon quieren la supresin de los gobiernos, Blanqui prefiere su conquista" ( ) formulndose luego, como etapa final de la formacin conceptual de la revolucin en su sentido moderno, el tipo de revolucin mixta, a la vez econmica y social
l a

En ese proceso influyen sucesivamente, desde el punto de vista intelectual, las construcciones revolucionarias del racionalismo, que elabora sistemas lgicos de transformacin social, pretendiendo forzar * la realidad a entrar en ellos; las concepciones pragmticas o realista* q u e ajenas a toda generalizacin slo tenan en cuenta las circunstancias, las posibilidades inmediatas, "las circunstancias del momen. ( " ) Mchet Ralea, L'idit da Reolutiont dan* la* doctrina* tockdut**, prefa< de C. Bufl, Paris, Lbrame des Sciences PoliHqoes t Sociales, 1923, pig. 391.

128

to" impuestas por la poltica prctica; y por ltimo, la contribucin de la sociologa con sus estudios sobre la realidad social, particularmente sus estudios sobre una sociologa de la revolucin. La concepcin moderna de la revolucin se bifurca en cuanto a su tcnica y a su tctica. En cuanto a su tcnica los reformistas como Jaurs y Bemstein admiten la revolucin voluntarista, las transformaciones por obra de la voluntad, conciente y libre, de los individuos, los marxistas, en cambio, slo conciben la revolucin mecanicista, fatalmente sujeta a un ciego determinismo social, regido por factores inmutables. En cuanto a su tctica, la revolucin por la ley, la revolucin por medios pacficos, se opone a la revolucin por la violencia, la revolucin por la fuerza. La revolucin en nuestro tiempo ha perdido su carcter anmalo y estratgico, se ha convertido en una medida de valores, y como lo seala Ralea, ella misma se ha transformado en un valor. Ha dejado de ser algo inslito, seero, asilado en el equipo mental de un pequeo grupo de intelectuales, socilogos y polticos iniciados en el misterio de su comprensin. Se ha extendido y las "ms diferentes manifestaciones de orden espiritual concurren a mostrarnos que la mentalidad revolucionaria, bajo todas sus formas, es una de las caractersticas de nuestro tiempo. Ya no es un simple rapto ideolgico ni se limita a lo poltico. Ella se encuentra en el arte, en los mtodos de investigacin, en la literatura, en la tcnica, en la ciencia, como una expresin de la conciencia del hombre contemporneo" ( ) .
1 3

Es que la revolucin no es la violencia ni las barricadas, sino un estado de espritu. Como bien lo seala Ortega y Gasset, ese estado de espritu no se produce en cualquier tiempo; como los frutos, tiene su estacin oportuna. En todos los ciclos histricos suficientemente conocidos mundo griego, mundo romano, mundo europeo se llega a un punto en que comienza, no una revolucin, sino toda una era
( ) Miguel Ralea, op. cit., pig. 395. "Nosotros encontrarnos en todas partes los sfnlomas. En primer lugar, en el mundo intelectual y filosfico: las nuevas tendencias se propagan siempre de la lite a la masa. Los pensadores tienen hoy el rol de los profetas en b antigedad, anunciando a la humanidad lo que ella debeii haoer una hora mis tarde. Toda la filosofa contempornea esti impregnada-de la idra de contingencia, de libertad, de novedad. Boutroul y Eergson, el pragmatismo y la filosofa de los valores, son los diferentes aspectos de es'.a tendenola- El nudo central de la filosofa berfisoniana es ta idea del perpetuo cambio, de la movilidad, de la variedad y de la libertad. Otro sntoma nos ofrece el resurgimiento de las ciencias histricas y polticas".
1 3

129

revolucionaria, que dura dos o tres siglos, y acaba por transcurrir definitivamente ( ) .
1 4

Nosotros nos encontramos, repitiendo a Laski, en medio de un perodo de cambio revolucionario. Tal vez el ms profundo y significativo en la historia moderna de la estirpe humana. 5. Debemos diferenciar entre revolucin y golpe de Estado. La revolucin es el cambio profundo en las estructuras y en las instituciones de un Estado. El golpe de Estado es un simple cambio en la persona de los gobernantes. Aristteles, en La Poltica (Libro V I I I , cap. I ) , ya seal la distincin entre revolucin poltica y golpe de Estado al decir que "unas veces los ciudadanos se alzan contra el gobierno para imponer un cambio de Constitucin. Otras veces no es el alzamiento contra la forma de gobierno establecida, sino que se consiente en dejarla subsistir, pues los descontentos lo que quieren es gobernar ellos m i s m o s . . . " . En Amrica Latina se denomina "revoluciones" a los golpes de Estado, rebeliones e insurrecciones. El hecho de la revolucin, por consiguiente, se caracteriza por una transferencia o cambio en la estructura del poder poltico revolucin poltica que puede tener o no por consecuencia una transformacin ile la estructura social y econmica -revolucin social y econmica-. Es una transicin de una situacin poltica, jurdica o social, a otra, de un nuevo sistema de reparto y distribucin del poder poltico, o del poder social, segn los casos. El derecho a la' revolucin, o de resistencia la opresin, es el derecho inherente al pueblo, de naturaleza natural o suprapositiva, "de derrocar a sus gobernantes, cambiar su poltica, o efectuar reformas radicales en su sistema de gobierno e instituciones, por la fuerza o la insurreccin general, cuando los mtodos legales y constitucionales de hacer tales cambios han resultado inadecuados, o son obstruidos hasta hacerlos ineficaces" ( ) .
1 !

En cuanto al derecho de la revolucin, Herrfahrdt, en uno de los estudios ms completos del tema, sostiene que la cuestin es saber si la revolucin, que no slo puede sino que frecuentemente es una violacin del Derecho, puede originar, y cmo, un nuevo Derecho, que tenga fuerza obligatoria. En tales condiciones se plantean los siguientes problemas:
( H ) Jos Ortega y Casset, El Ocaso de las revolucione!, en "El tema de nuestro tiempo", Buenos Aires, 1938, pg- 111( ) llenry Caroibell Blac, American constUuienal law, paf. 10.
1 J

130

1) desde qu momento puede el nuevo orden jurdico reclamar fuerza obligatoria; 2) quin y en qu forma han de ser dictadas y promulgadas las leyes del nuevo poder poltico; 3) en quin residen los poderes, cmo se ejecutan las funciones; quien goza de la representacin internacional; 4) cmo se regulan las competencias de los nuevos rganos en sus relaciones entre s y en su coexistencia con las antiguas autoridades; 5) la responsabilidad civil y penal de las nuevas autoridades y de las anteriores; y 6) qu relaciones existen entre el viejo y el nuevo poder, entre el antiguo y el nuevo Estado ( ) .
l e

Respecto de la temporalidad del derecho revolucionario, es decir, qu ocurre cuando el poder revolucionario es derribado por el poder antiguo o por un nuevo poder posterior, y qu ocurre cuando desde un principio se ha presentado como provisorio, se plantean las siguientes situaciones. En el primer supuesto, de la cada del gobierno revolucionario; cabe preguntarse si quedan o no subsistentes las relaciones jurdicas creadas durante su actuacin; y en el segundo de los supuestos, del trmino de la actuacin provisional, cabe preguntarse si las normas y relaciones jurdicas creadas durante su actuacin requieren o no una confirmacin posterior por el gobierno definitivo; si el ejercicio de las facultades legislativas por el gobierno revolucionario esta o no limitado a las medidas urgentes. El problema se centra, por consiguiente, en saber hasta dnde son obligatorias las normas dictadas por el poder revolucionaria Quienes consideran que es derecho positivo todo derecho obligatorio, es decir, "que es derecho todo lo que funciona como derecho" y toman nicamente en cuenta el valor formal dado por el hecho de haber sido aceptado el derecho revolucionario por la poblacin como jurdicamente obligatorio, estiman que el derecho revolucionario funciona como derecho desde el momento que ha tenido efectividad y obligatoriedad Este mismo principio se encuentra en Kelsen, que reconoce o considera existentes las normas jurdicas, all donde de hecho ejercen su dominio. Para Dadbruch, el orden de la vida de relacin debe ser regulado por una instancia supraindividual, que debe ser asumida si no
( ) Heinrich Hcrrfahrdl, Involucin u ciencia dil derecho, versin p a n d a de Antoufo Foto, Madrid, 1932, paga. 8 9 / 8 2 .

13!

por la razn y la conciencia, por la voluntad y el poder. " S i nadie puede determinar lo que es justo, alguien debe establecer qu debe ser lo jurdico. El derecho es la regulacin de la comunidad al servicio de la justicia. Su fin remoto es la justicia, su fin prximo la seguridad jurdica, y su misin es crear un orden superindividual, terminando as, mediante una autntica decisin, la lucha entre las concepciones individuales y la justicia. La positividad del derecho llega a ser presuncin de su justicia." Este criterio, que no slo reconoce juridicidad al derecho revolucionario por el simple hecho de haber tenido efectividad y obligatoriedad, sino que le reconoce presuncin de justicia es la consagracin de la doctrina de la fuerza, del hecho consumado, la justificacin filosfica de la normatividad de lo real, de lo ejecutivo. En consecuencia, es suficiente que el derecho revolucionario se cumpla y asegure un orden, es decir, proporcione seguridad jurdica, para que tenga eficacia y presuncin de justicia, sin que importe su origen, legitimidad o justicia intrnseca. Esta doctrina, aplicable al derecho de la revolucin, encuentra sus limites en el valor justicia, inmanente en el Derecho, y en el valor libertad, soporte y fundamento ltimo del Derecho. En nuestro pas, esta doctrina ha tenido aplicacin parcial, en la consideracin de la eficacia y validez jurdica de los "decretos-leyes" dictados por los gobiernos de facto. En el caso de los gobiernos provisionales, o de "facto" enre dos gobiernos de jure, entendemos que es necesaria la posterior ratificacin legislativa, para que sus disposiciones sigan proyectndose en el tiempo como normas jurdicas. 6. Por ms que las revoluciones, cuando son tales, implican un cambio del centro de dominacin y, una transformacin tanto de su fundamentacin como del reparto y distribucin de los instrumentos de control de la vida poltica, social y econmica, y por consiguiente, influyen sobre la Constitucin produciendo su modificacin y cambio, stas se han desentendido del fenmeno revolucionario. Ello obedece a que en lo formal existe oposicin entre Revolucin y Constitucin. Snchez Viamonte seala que "las revoluciones triunfantes, sea cual fuere su carcter, producen efectos jurdicos que son la necesaria consecuencia de los hechos, y se convierten en causas de perturbacin, ms o menos profunda, del orden jurdico institucional. Son ellas, pues, los enemigos naturales del constitucionah'smo: introducen el desorden cuando quiebran, aunque sea en mnima parte, el orden preexistente, 132

y provocan una interrupcin en la normalidad jurdica cada vez que se proponen crear un orden nuevo" ( ) .
1 T

En lo materia), esa oposicin no existe, Burdeau estima que la revolucin es un medio-de proteccin del Derecho, rehusando al poder en el Estado el monopolio de expresar la idea de Derecho. La revolucin, a su juicio, es el movimiento que tiende a introducir una idea de derecho nueva, un medio para obligar a los gobernantes a respetar la misma Constitucin y como un procedimiento extremo, pero eficaz, en normas fundamentales de organizacin como en nuevas reglas jur d i c a si " ) . 7. La crisis de la continuidad jurdica puede culminar con la instalacin de un gobierno de fado que substituya al gobierno de jure en la realizacin especfica de la actividad funcional del Estado. Este gobierno de hecho o de fado puede derivar de un golpe de Estado o de una revolucin. En el primero de los casos se caracteriza por ser el resultado de una substitucin de personas en el ejercicio del poder. No existe un desplazamiento del centro de poder ni una ruptura del orden poltico, jurdico, social o econmico. Afecta la totalidad de las funciones del gobierno, o cuanto menos las /unciones ejecutivas y legislativas y, si bien carece de legitimidad, busca justificarse en el consentimiento por lo menos tcito del pueblo obrando dentro del ordenamiento constitucional positivo. Su fuente de legitimidad natural o suprapositiva es el derecho de resistencia a la opresin, en su forma activa; y su legalidad resultar de su adecuacin y respeto formal del derecho pblico existente. Con prescindencla del modo de su instalacin la fuerza armada o el apoyo del pueblo en rebelin-, el gobierno de fado derivado de un golpe de Estado es un gobierno irregular, ilegtimo en cuanto a su origen, pues surge al margen y contra la Constitucin, pero que se autojustifica en el derecho activo de resistencia a la opresin, y que, en su actividad, obra dentro del derecho y del orden constitucional, sometindose, no obstante lo anormal de su origen, al derecho. Substituye al gobierno legal o de jure, ejerce cuanto menos los poderes ejecutivo y legislativo, y representa por naturaleza "un parntesis entre un precedente gobierno legal que ha sido derrocado" y un gobierno que habr de constituirse a su trmino ( ) .
1 9

Cuando el gobierno de fado deriva de una revolucin, la autoridad gubernativa carece de legitimidad constitucional, surge en contradic( I ) Garlot Snc.ez Viamonte, Revolucin u doctrina de tacto, cit., pg. 14. ( ! ) George Burdeau, Let libert publique*, cit., pg. 76.
(19) A. Croppali, op. ctt., pg. 267. 7

133

don con la Constitucin existente y con el orden social que ella expresa, se produce un desplazamiento del centro del poder y la ruptura del orden poltico, jurdico, social o econmico. Afecta a la totalidad de las funciones del gobierno, y se justifica en el derecho a la i evolucin, obrando al margen y contra el orden jurdico existente, al que substituye con su propio derecho. Su fuente de legitimidad es, pues, el derecho a la revolucin y, con prescindencia del derecho pblico que exista al momento de su instalacin, formula un nuevo ordenamiento cristalizando el orden social deseado por los ejecutores de la revolucin. El gobierno de facto revolucionario, o simplemente revolucionario, hace derivar su investidura de la revolucin triunfante y, proporcionalmente a la fuerza con que cuenta, o al consentimiento del pueblo, en relacin con los fines propuestos, formula y establece un nuevo ordenamiento jurdico, poltico, social o econmico. No es un gobierno provisional entre dos gobiernos de fute unidos por un mismo ordenamiento jurdico, sino un gobierno que creara, a partir de su aparicin, una nueva fuente de legitimidad para los gobiernos que lo sucedan. En America Latina se denominan "revoluciones" a los golpes de Estado. Con exclusin de los casos en que se produce una revolucin poltica o social, circunstancia realmente excepcional en esta parte del mundo, los movimientos insurreccionales estn dirigidos a desalojar del poder a sus titulares, incursos por lo general en acto de opresin, y cuajan en un simple cambio de personas. Circunscripta la denominacin "gobierno de facto" al que deriva de los golpes de Estado, es necesario distinguir entre gobierno usurpador y funcionarios de facto. Gobierno usurpador es aquel que ejerce el poder en contra de la voluntad del gobierno legal, que no tiene ninguna clase de investidura ni puede legitimarse en el derecho de resistencia a la opresin en alguno de sus grados, y que, mediante la violencia o el dolo, asume funciones al margen o en contra de la Constitucin. Funcionario de facto es el que asume una funcin o poder sin derecho y puede comprender, tanto a un miembro de un gobierno de facto, como el caso en que, como lo seala Bielsa, "se produce una acefala no remediable en el orden constitucional (caso de renuncia colectiva o sucesiva de todos los funcionarios que por la Constitucin o la ley de acefala debieran asumir el gobierno y no lo hacen, sea por renuncia o negativa); o cuando un gobernante "prolonga su mandato ms all del trmino legal, sin nimo de usurparlo, sino con el objeto de mantener la continuidad del Estado jurdico, lo 134

que es muy distinto de usurpar, por la violencia, los cargos del gobierno de ture" (), Snchez Viamonte considera ms apropiado denominar funcionarios de fado y no gobierno de fado a quienes detentan por un golpe de Estado el poder ejecutivo y aun el legislativo en los pases americanos. " L a expresin gobierno de hecho o gobierno de fado dice, no puede tener en Amrica el mismo empleo que en Europa. En las constituciones americanas, gobierno es una denominacin integral, que comprende la totalidad de manifestaciones del poder pblico, emanado de la soberana popular, y toda identificacin de uno de los poderes con el gobierno mismo comporta, por lo menos, el desmedro de los otros dos. Los europeos usan desaprensivamente la expresin gobierno, y por eso no repugna a su tcnica hablar de gobierno de hecho en vez de funcionarios de hecho o de fado. Dentro del sistema americano, la expresin gobierno de hecho debe ser reservada exclusivamente para tos casos de autntica revolucin, es decir, cuando se produce un cambio del gobierno y no de los funcionarios que lo desempean; cuando se crean funciones de fado como consecuencia de haber caducado las funciones de ture, correspondientes al orden jurdico institucional anterior*' Esta distincin es ms formal que material No debemos olvidar que en cierto nivel las relaciones de poder son relaciones de fuerza, no pudindose fijar d priori las consecuencias de un hecho de fuerza. De todos modos, ese criterio de diferenciacin se ajusta a la realidad poltica americana, donde los golpes de Estado, en la mayora de los casos, son los sucedneos de la falta de elecciones libres y sinceras. 8. La cuestin del reconocimiento de la autoridad de los gobiernos de fado, o de los funcionarios de facto, basada en consideraciones de orden pblico, justicia y necesidad y destinada a proteger a la comuuidad o a las personas de los actos realizados por tales gobiernos o funcionarios, se conoce con el nombre de doctrina de fado. Partiendo de la base de que la autoridad que ejercen carece de todo fundamento constitucional, parece incontestable que las disposiciones que adoptan y los actos a travs de los cuales ejercen el poder, por ms que puedan ser denominados "leyes" o "decretos-leyes", no son otra cosa que rdenes sin otro principio de legitimidad que los que resulten del propio (20) Rafael Bielsa, El decreto-ley. Estudios de derecho pblico, t III; Vertcho Constitucional. pg. 434/*. Carlos Snchez Viamonte, Revolucin y gobierno de facto, cit, pgias 8 7 / 8 .

135

arbitrio. Pero esta consideracin debe conciarse coa la necesidad de resguardar "a la comunidad en general o a las personas privadas que inocentemente o por medio de coercin se someten, reconocen o invocan la autoridad asumida por los antes mencionados gobiernos, o funcionarios" De este modo, la doctrina de facto se centra en el problema de la validez de los actos de los funcionarios de facto. Se trata, pues, de consideraciones de hecho sobre la actividad de .un gobierno ilegitimo, que puede ser tanto de facto como usurpador. En ese orden, es necesario que tal gobierno haya obtenido la obediencia habitual de la mayora de los ciudadanos, obrando de acuerdo a la Constitucin y a las leyes, o, cuanto menos, conforme a principios de la moral universal, con fuerza suficiente para imponer sus decisiones y asegurar el orden. Para Duyerger, la distincin entre gobiernos de hecho y gobiernos usurpadores es esencial, desde el punto de vista de la validez de los actos cumplidos por las autoridades gubernativas. A su juicio, como regla general, los actos de los gobiernos de hecho son jurdicamente validos, no obstante el carcter ilegal que les es inherente, en la medida en que eran estrictamente necesarios para asegurar la vida jurdica del Estado y de los particulares. El gobierno de hecho aparece como una especie de gestor de negocios, que conserva y administra el patrimonio nacional durante la vacancia del poder legal El gobierno de, derecho que le sucede puede abrogar sus actos para el porvenir, pero no los hace desaparecer retroactivamente, a menos que se trate de actos que no eran indispensables para la continuidad de la vida jurdica. Por lo contrario, los actos de un usurpador "no tienen valor jurdico, cualquiera sea su naturaleza; el gobierno legal que sucede al usurpador debe validarlos retroactivamente para que puedan producir algn efecto" En lneas generales, este criterio ha predominado, habindose reconocido la validez de los actos realizados por los gobiernos de facto. En la Repblica Argentina, la Corte Suprema ha fijado, a travs de su jurisprudencia, una serie de principios procurando el encuadramiento de las facultades ejecutivas y legislativas ejercidas por tales gobiernos en el marco de la Constitucin Nacional

(2*) AFbert Constantineau, Tratado de le doctrina de facto, versin espaola de Enrique Gil y Luis M. Baudtzzone. Buenos Aires, 1945,1.1, pgs. S|/)0; Seguido V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Dereciio Constitucional, t. 6, cit., pgs. 349 y xs.; y Cobiemo y Administracin de la Repblica Argentina, t. I, cit. pgs. 90 a 106. Con su acostumbrada solvencia. Linares Quintana traa exhaustivamente el tema, sistematizando los principios jurisprudenciales y la doctrina sobre los gobiernos de facto. ( > Maurice Duverger, Covrs de droit constUudonnel, cit., pig. 223.
M

136

El primer caso se produjo como consecuencia de la batalla de Pavn, el 18 de setiembre de 1861, cuando el general Mitre, por haberse declarado en receso el poder ejecutivo de la Confederacin y haberse disuelto el poder legislativo, asume por ley de la legislatura de Buenos Aires las atribuciones constitucionales del ejecutivo nacional, con cargo de mantener las relaciones exteriores y atender a los objetos urgentes de carcter nacional, hasta que reunido el Congreso, resuelva lo que crea conveniente. La Corte Suprema, llamada a decidir en el caso Baldomero, Martnez y otro acerca de las atribuciones del general Mitre para actuar como encargado del ejecutivo nacional, decidi, el 5 de agosto de 1865, "que el gobernador de Buenos Aires y general en jefe del ejercito, fue autoridad competente para conocer y decidir en esa dase de asuntos, por ser quien ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales despus de la batallade Pavn, con el derecho de la revolucin triunfante y asentida por lo* pueblos y en virtud de lo* graves deber* que la victoria le impona". El segundo gobierno de facto tuvo lugar como resultado del golpe de Estado del 6 de setiembre de 1930, fecha en que se depuso al Presidente Yrigoyen, se constituy un gobierno provisional y se disolvi el Congreso. El jefe del movimiento, general Jos F. Uriburu, que asumi las funciones ejecutivas y legislativas, comunic a la Corte Suprema la constitucin de un gobierno provisional para la Nacin. La Corte, con fecha 10 de setiembre de 1990, subscribi una acordada reconociendo al gobierno provisional como gobierno re facto, en virtud de encontrarse en posesin de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden d la Nacin, y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas y teniendo en cuenta, adems, su declaracin de sujetar su accin a la supremaca de la Constitucin y de las leyes, en el ejercicio del poder, pucliendo en consecuencia realizar vlidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos. La Corte declar que si bien no poda discutirse el ttulo del gobierno asi constituido derivado de la posesin de la fuerza como resorte d-orden y de seguridad social, una vez normalizada la situacin estaba dentro de las facultades del Poder Judicial el velar por el reconocimiento de las garantas individuales u otras derivadas de la Constitucin, en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habra hecho con el Poder Ejecutivo de derecha Reconocido por la Corte Suprema en el ejercicio de las funciones administrativas y polticas, d Poder Ejecutivo Provisional, fundado en el estado de necesidad, ejerci la funcin legislativa, inaugurando el rgimen de los "decretos-leyes", extrao por coms

137

pleto al ordenamiento constitucional. Respecto de stos, la Corte Suprema, en el caso Administracin de Impuestos Internos v. Martiniano Malmonge Nebreda, seal que ese ejecutivo de facto "tuvo las facultades ejecutivas mas no las legislativas y judiciales. Si la fuerza de la necesidad hace que al funcionario de hecho se le reconozcan Las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se atribuyan mayores. Ello importara dejar librado al albedro de un solo hombre los mas delicados y graves intereses del Estado y el respeto de las garantas individuales. Puede llegar el caso que un gobierno surgido de la revolucin, bajo la presin de la necesidad, propia de lo extraordinario de esa situacin y en ausencia de un Congreso que colabore, para llenar una exigencia que l considera vital use de facultdaei legislativas, dando lo que ha llamado decretos-leyes. El hecho, si bien puede ser explicable y tener su imperio dentro de la anormalidad de la situacin, el Poder Judicial, llamado a pronunciarse, no puede darle la autoridad legal de que intrnsecamente carece, ni menos acordarle efectos jurdicos que lo proyecten sobre la situacin normal que le ha sucedido. Tal ha acontecido con los decretos del Gobierno Provisional creando nuevos impuestos o aumentando o modificando otros, que, por exceder las facultades del poder que los dict, no tenan fuerza compulsiva mientras una ley expresamente no les diera validez y vigor". El 4 de junio de 1943 un nuevo golpe de Estado derrib al gobierno de jure, siendo reconocido al da siguiente por la Corte Suprema, mediante una acordada en la que se consider la situacin como anloga a la contemplada por la Corte en su acordada del 10 de setiembre de 1930. Disuelto el Congreso, se reedit la prctica de legislar por "decretos-leyes", habiendo dictado el gobierno de facto desde el 4 de junio de 1943 al 4 de junio de 1946 la cantidad de 105.373 decretos, muchos de ellos sobre las ms importantes materias de exclusiva competencia de la funcin legislativa. La Corte Suprema, el 2 de abril de 1945 se pronunci en distintos casos, confirmando su jurisprudencia sobre las facultades de los funcionarios de facto y fijando claramente criterios sobre la validez de su actividad funcional. Con motiva de la designacin del doctor Fernando Dupuy como vocal de la Cmara de Apelaciones del Norte, que deba funcionar en Resistencia, segn decreto nmero 4256, se neg a tomarle juramento por entender que la materia de ese decreto (creacin de un rgano jurisdiccional) no se encontraba comprendida en ninguno de los fines declarados por la "revolucin" del 4 de junio, no presentndose, por otra parte, la situacin de urgencia y necesidad indispensable para que el poder ejecutivo de hecho ejercitara, a titulo de excepcin, las facultades que la Cons138

titucin asigna expresamente al Congreso de la Nacin. Con motivo del traslado del juez federal de Santa F e , doctor Salvador Dana Montano, a San Rafael, Mendoza, la Corte neg eficacia al correspondiente decreto, considerando que mediante los traslados se violaba la garanta de la inamovilidad de los jueces, consagrada por el artculo 96 de la Constitucin Nacional. En el caso Municipalidad de la Capital o. Mayer, Carlos M., vinculado con la constitucionalidad del decreto 17.920 de C de julio de 1944, que introduca modificaciones a la ley de expropiacin nmero 189, la Corte Suprema declar que la vigencia de la Constitucin y la continuacin del Poder Judicial de origen constitucional son hechos fecundos en consecuencias para resolver las cuestiones vinculadas a la validez de los actos realizados por los funcionarios de facto. "Es indudable que el Gobierno de hecho tiene todas las facultades que al Poder Ejecutivo constitucional otorga la Constitucin Nacional, y as lo ha establecido la Corte en casos anteriores. Es indudable, tambin, que no puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas. Lo contrario sera concederle al Gobierno de hecho facultades extraordinarias y los que consintieran incurriran en el anatema del artculo 29 de la Constitucin NacionaL" En cuanto a "la cuestin del ejercicio de facultades legislativas es mis compleja. El Poder Legislativo que ella crea es el genuino representante del pueblo y su carcter de cuerpo colegiado la garanta fundamental para la fiel interpretacin de la voluntad general El Gobierno de hecho es unipersonal, carece de representacin popular y si mantiene la vigencia de la Constitucin, cuya restauracin se propone segn declaraciones notorias, es un gobierno transitorio,, entre dos gobiernos constitucionales. Sin embargo, la necesidad de la imposicin de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades legislativas que le sean indispensables para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de la revolucin; lo contrario llevara al caos y a la anarqua. Pero estas facultades tienen que ser limitadas, llevando a \m mnimum indispensable la derogacin del principio representativo. Lo exige la necesidad de tutelar la seguridad jurdica y conservar el rgimen de los derechos fundamentales de la vida civil, tal cual han sido organizados por la rperesentadn nacional. Reconocer a un hombre o a un grupo de hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la vigencia de la Constitucin. Tambin en el orden del tiempo, las facultades legislativas del Gobierno tienen su limitacin. Vuelto el pas a la normalidad, las disposiciones de tal carcter dejan de regir para el futuro, salvo su ratificacin por el 139

Congreso, riendo valida su vigencia anterior con relacin a los hechos realizados". . Establecido el gobierno de jure el 4 de junio de 1918, sometidos a juicio poltico la mayora de los miembros de la Corte Suprema, e integrada sta con adictos al sistema, el 1 de octubre de 1947, en el caso Egidio Ziello v. Smiriglio Hnos., modific su jurisprudencia declarando que "los decretos-leyes dictados por el gobierno de facto son validos por razn de su origen y, puesto que tienen valor de leyes, mientras no sean derogados de la nica manera que stas pueden serlo, es decir, por otras leyes". El 16 de septiembre de 1955, la revolucin poltica encabezada por el genera] Lonardi asumi el poder, disolvi el Congreso y design nuevos ministros de la Corte Suprema. Es decir, asumi la totalidad de las funciones gubernamentales. No obstante haber declarado el 7 de diciembre de 1955, en sus "directivas bsicas" que quedara "reservada a los gobiernos constitucionales que sucedan a este Gobierno Provisional, la solucin de los grandes problemas argentinos", dict "decretos-leyes" sobre cuestiones fundamntales de orden legislativo. El nmero de "decretos-leyes" dictados por el gobierno revolucionaro fue de 56.215 entre el 16 de septiembre de 1955 y el 30 de abril de 1958. Y esta vez fue el Congreso quien se apart del sistema de ratificacin de los "decretos-leyes", pues mediante la sancin de la ley n 14.467 les reconoci validez y vigencia mientras no fueran derogados por va legislativa. El 29 de marzo de 1962, con motivo del golde de Estado realizado por las fuerzas armadas que depusieron de hecho al Presidente Frondizi, asumi la titularidad del Poder Ejecutivo el Presidente provisional del Senado, doctor Jos Mara Guido, prestando ante la Corte Suprema el juramento proscripto por el artculo 80 de la Constitucin Nacional. Al da siguiente, en el Saln Blanco de la Casa de Gobierno, con la presencia de todos los miembros del tribunal superior, se labr el acta de asuncin del mando. El da 31 de marzo de 1982, la Corte Suprema dict una acordada homologando dicha acta reconociendo que el doctor Guido haba asumido vlidamente el Poder Ejecutivo nacional, con carcter definitivo, de acuerdo con los artculos I y 3 de la ley 252, de acefala. En su disidencia, el ministro de la Corte, doctor Luis M. Boffi Boggero, consider que la Corte no poda decidir, como hizo, sobre la validez de la investidura.
o o

9. El 20 de junio de 1986 el Presidente Ulia fue depuesto por las Fuerzas Armadas. Constituidos los comandantes en jefe en Junta 140

Revolucionaria, emitieron un comunicado informando que la sede del gobierno se encontraba bajo el control militar. La revolucin se haba consumada Se reconoca como centro nico de la impulsin gubernamental a la Casa de Gobierno y su tenencia sustitua a la investidura constitucional. Automticamente los magistrados judiciales, las autoridades y todo los funcionarios quedaron bajo fiscalizacin y las rdenes de la Junta Revolucionaria. Los anteriores golpes de Estado 1930, 1943, 1955, 1962 eran un "problema de gobierno", no un "problema de soberana". -Los tres comnadantes en jefe, segn el modelo proporcionado por la revolucin brasilea y el esquema del plan tamizado por sus asesores jurdicos, se apartaron de la dictadura comisarial para atribuirse el carcter de fuente ltima de todo poder, y operar en funcin de poder constituyente. No slo eliminaron el gobierno existente, los rganos constituidos, se asignaron el ejercicio de la soberana. La matriz de los nuevos instrumentos de gobierno fueron el Acta de la Revolucin Argentina y tres anexos: el n 1, Mensaje de la Junta Revolucionaria al Pueblo Argentino; el n 2, Estatuto de la Revolucin Argentina; y el n 3, Objetivos Polticos (Fines de la Revolucin). El Acta de la Revolucin Argentina indic como causas del movimiento: 1) la psima conduccin de los negocios pblicos por el gobierno despuesto; 2) la ruptura de la unidad espiritual del pueblo argentino, el desaliento y el escepticismo generalizados, la apata y la prdida del sentir nacional, el crnico deterioro de la vida econmicofinanciera, la quiebra del principio de autoridad y una ausencia de orden y disciplina traducidos en hondas perturbaciones sociales y un notorio desconocimiento del derecho y la justica; 3) una sutil y agresiva penetracin mandsta en todos los campos de la vida nacional y un clima favorable a los desbordes extremistas que pona a la Nacin en peligro de caer ante el avance del totalitarismo colectivista. Por estas razones los tres comandantes en jefe resolvieron asumir el poder poltico y militar de la Repblica, destituir al presidente y vicepresidente de la Nacin, a los gobernadores y vicegobernadores de todas las provincias, disolver el Congreso Nacional y las legislaturas provinciales, separar de sus cargos a los miembros de la Corte Suprema de Justicia y al procurador general de la Nacin, disolver todos los partidos polticos del pas, poner en vigencia el Estatuto de la Revolucin Argentina y fijar los objetivos polticos de la Nacin, adems de designar a los jueces de la Corte Suprema y al procurador general, haciendo conocer al pueblo las causas que motivaron el acto revolucionario. 141

Asimismo, ofrecer el cargo de presidente de la Nacin al teniente general Joan Carlos Onganla, estableciendo como frmula de juramento el "observar fielmente los Fines Revolucionarios, el Estauto de la Revolucin y la Constitucin de la Nacin" y considerar disuelta la Junta Revolucionaria en el momento en que el nuevo presidente jurase su cargo. El Gobierno deba ajusfar su cometido a las disposiciones del E s tauto, a las de la Constitucin Nacional y leyes y decretos dictados en su consecuencia, en cuanto no se opusieran a los fines enunciados en el Acta de la Revolucin Argentina. Ademas, el presidente de la Nacin deba ejercer todas las facultades legislativas que la Constitucin Nacional otorga al Congreso, incluidas las privativas de cada una de las cmaras, con excepcin de las previstas para los casos de juicio poltico a los jueces de los tribunales nacionales, pudiendo, a efectos de un mejor asesoramiento para el ejercicio de las facultades legislativas, convocar los organismos permanentes o transitorios que se estableceran por ley. En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de la Nacin y dems tribunales de la Nacin, gozaran de las garantas previstas en la Consuncin Nacional, debiendo el Gobierno dictar una ley para promover la integracin y funcionamiento de un jurado de enjuiciamiento para los magistrados nacionales. El Gobierno tena la facultad de designar a los gobernadores de provincias, con las facultades pertinentes, sujetos a las disposiciones del Estatuto y la Constitucin Nacional, pudiendo stos remover total o parcialmente por una nica vez a los jueces del tribunal superior de cada provincia, reconociendo la namovilidad de los dems magistrados, cuyo enjuiciamiento seguiran los principios que se estableceran para los jueces nacionales. Pistarini, Vrela y Alvarez, suscribieron estos cuatro documentos y los diez decretos de fecha 28 de junio de 1966 que instrumentaron la destitucin de las autoridades nacionales, provinciales y comunales; la designacin de Ongania, presidente de la Nacin; el nombramiento de 23 militares en retiro en calidad de gobernadores provinciales y del territorio nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur y el ltimo declarando feriado bancario el 29 de junio de 1966. El da 29 de junio, la Junta Revolucionaria entreg el gobierno a Ongania, designado presidente de la Nacin "en ejercicio del poder constituyenle" conforme el Estatuto de la Revolucin Argentina, cuya existencia se conoci en el acto de juramento del nuevo gobernante. Veinti142

cuatro horas le bastaron para modificar la estructura del Estado y su forma de gobierno. El nuevo gobierno se asign carcter de jure, procurando dar la imagen de un gobierno civil, por ms que la nica base de sustentacin y su matriz no eran otras que las Fuerzas Armadas. El golpe de estado de 1966 termin con la doctrina de facto, adoptando la de la simple normatividad de hecho, para la cual es vlido todo lo que el Poder realiza, doctrina del hecho consumado, segn la cual, las decisiones que adopta son vlidas, no por su legitimidad ni justicia, sino por la fuerza que las sustenta. El Derecho queda, de este modo, subordinado al poder. En consecuencia, ser derecho toda disposicin que funcione como derecho, sin posibilidad de distinguir entre gobiernos de, jure, de facto o usurpadores, poder constituyente y poder revolucionario, "decretos-ley" y leyes. La tradicional doctrina argentina, de limitacin temporal y material de los "decretos-leyes" qued convertida en pieza de museo. En definitiva, el colapso del Estado de Derecho. El 24 de marzo de 1976, nuevamente las Fuerzas Armadas asumieron el Poder, iniciando un "proceso de reorganizacin nacional". Lo hicieron en una situacin lmite. Las razones invocadas y expuestas en la Proclama del movimiento fueron: un tremendo vaco de poder: el peligro de la disolucin y la anarqua; la falta de convocatoria del gobierno nacional; las contradicciones en la adopcin de medidas de toda ndole; la falta de una estrategia global en la lucha contra la subversin: la carencia de soluciones para los problemas bsicos de la Nacin; el incremento de todos los extremismos; la ausencia de ejemplos ticos y morales por parte de los gobernantes; la irresponsabilidad en el manejo de la economa, el agotamiento del aparato productivo, la especulacin y la corrupcin generalizada. El propsito de la decisin era "terminar con el desgobierno, la corrupcin y el flagelo subversivo". Dirigida contra quienes hubieran delinquido o cometido abusos de poder, no supona, por lo tanto, "discriminacin contra ninguna militancia ni sector social alguno". El movimiento se propona, como objetivo final, la instauracin de la democracia republicana, representativa y federal. En cuanto al esquema de poder, teniendo en cuenta que quienes asumieron la responsabilidad de reorganizar el pas fueron las Fuerzas Armadas en su conjunto y una fraccin de stas tomando como principio la despersonalizacin del proceso, la Junta Militar es el "rgano supremo de la Nacin", tiene poderes constituyentes y supralegales. 143

Designa y remueve al presidente, convertido en rgano ejecutivo encargado de la ''administracin del pas". Compete a la Junta Militar el mando de las Fuerzas Armadas, todo lo referente a la declaracin de guerra, y a los tratados de paz, de alianza, neutralidad y de lmites y todo cuanto se relacione con el estado de sitio. Nombra a los ministros de la Corte Suprema de Justicia y a los oficiales superiores y presta su acuerdo para la designacin y remocin de los gobernadores provinciales y los embajadores. La Junta determina los objetivos del gobierno y supervisa su cumplimiento, fijando bases, pautas y tiempos. Tiene la facultad de convocar a los ministros y funcionarios nacionales y provinciales y recibe informes del presidente sobre la marcha de la administracin del pas. En materia legislativa, opera como instancia final, a travs de la Comisin de Asesoramiento Legislativo. El recambio trienal, en correspondencia con la movilidad escalafonaria, elimina la posibilidad de la personalizacin del poder. En la cspide del poder se sita, por tanto, la Junta Militar. Le estn subordinados el rgano ejecutivo y la Comisin de Asesoramiento Legislativo. Como rgano independiente funciona el Poder Judicial, por ms que su designacin dependa, en unos casos de la Junta y en otros del presidente. En estricto rigor, el movimiento de 1976 estableci un rgimen militar con caractersticas inditas en la Argentina.' Se trata de una variante del modelo tecnoautoritario o simplemente autoritario con definida orientacin a restablecer el Estado de Derecho e instaurar una democracia orgnica, estable y permanente, que termine para siempre precisamente con los gobiernos militares.

144

ESTADO DE NECESIDAD - REVOLUCIN - GOBIERNOS DE FACTO 1) Ea el imperio de la necesidad poltica: la legitimidad del obrar arbitrario del poder. Ha sido ta frmula suprema de santificacin de actuacin arbitraria de los gobernantes a travs de la historia. Predomina en ella lo subjetivo. 2) Sita al gobernante por encima de la ley; al poder por encima del derecho, permitiendo en virtud de la necesidad poltica, que el gobernante salga de la esfera de su competencia con el fin de conservar el orden social o preservar a la comunidad de riesgos o peligros inminentes. 3) La poltica de la fuerza sirve a la razn de Estado. La ley de la necesidad aparece justificando la violacin de las leyes y, a veces, de la mora!. La razan de Estado es ta negacin del imperio de la ley. El constitucionalismo la excluye; pero en la realidad, se mantiene en la frmula del "estado de necesidad'', no obstante el predominio en ste de lo objetivo. 1) Es el que se origina, segn la doctrina alemana, a raz de hechos, situaciones o dreunstancias anormales y excepcionales, que representan un peligro real e inminente de conmocin pblica, por graves emergencias como sedidn, gera civil, ataque exterior, u otro peligro colectivo. 2) Es rust ruti va de la razn de Estado: legitima la actuacin de los rganos del poder en el Estado para conjurar el eligro; asimilando la situacin a la del individuo que se efiende ante la amenaza de un peligro real e mmbient; ea su persona o en sus bienes.

1) Razn de hitado: <

2) El Ettado de necesidad:

3) Derecho de re-sistencla a a < opresin:

1) Lo que el estado de necesidad es para el gobernante, la resistencia a la opresin es para los gobernados. Es un derecho natural, ruprapositivo, no inscripto en cdigos, sino en el corazn y en la razn de los hombres. 2} Se distingue entre: a) resistencia pastea: desobediencia a la ley injusta; b) resistencia activa: resistencia y rebelin contra la opresin, pero cu defensa del orden y el Derecho vigente; c) revolucin: lucha o actuacin fundada en la voluntad de establecer un orden nuevo. 3} El constitucionalismo lo excluye, pero sigue existiendo al margen y por encima de la constitucin, como un imperativo moral, destinado a proporcionar mayor justicia al Derecho. I ) En la Edad Media: a) Alfonso III de Aragn lo reconoce en el privilegio de la unin aragonesa. b} Esta implcito en el art. 25 de la Carta Magna de 1215.

4)

Manifestaciones a) Declaracin de Derechos de Virginia histricas, dedo-, (17781. raciones: estimab) Declaracin de la Independencia de cin moral: 2) En la E d a d , tos Estados Unidos ( 1 7 7 6 ) . Moderna: c) Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789 ( a r t 2) y en la de 1793 (arts. 33 a 3 5 ) .

3) Actualmente, salvo en El Salvador, no tiene consagracin constitucional ni legislativa. a) A partir del siglo xn, se inicia su fase de elaboracin conceptual (Juan d Salisbury). b) Siglo XVJH: consagracin como derecho en tas declaraciones. 1) Un principio poltico; En el presen2) Un derecho nate se lo contural; sidera: 3) un imperativo tica

4)

Manifestacin** histricas, declaraciones: estimacin moral:

4) Ha pasado por tres eta- pos:

1) Por lo comn, las constituciones establecen un sistema de medidas de segundad, de carcter preventivo y represivo, que pone en manos del poder en el Estado, dejando a su discrecin el rea de aplicacin de las medidas, segn ta extensin e intensidad, grado o naturaleza de la situacin anmala y excepcional. 2) Puede ocurrir que no provea medida de seguridad alguna, dejndola librada a resolucin legislativa, segn la lgica de la situacin.
5)

Crisis u legislacin preconstituidas para la crisis. Ejemplos:

a) legislacin preconstituida para la crisis, v. g. estado de sitio-, b) legislacin de origen normal, pero 3) Hay puet tre* constituida durante la crisis, v- g. desistemas: legacin de facultades en el ejecutiva, Suiza 1914; . c) actuacin ejecutiva sin ley. 4) Existen entre otros las siguientes medidas de seguridad. 1) suspensin del habeos corpas: Inglaterra y EE.UU.; 2) estado de sitio: U mayora de las constituciones americanas. Argentina: art. 23 de la Constitucin Nacional; 3) estado de asamblea; 4) ley marcial. a) vulgar: ilegalidad, violencia, destruccin, sangre, desorden, alboroto; b) etimologa.- de "revolutio", significa movimiento circular. 1) Un caso de psicologa de las multitudes (Taina, Le Bon). c) poltica; 2) Una transesencia del poder poltico (Stuart Mili).

6) Revolucin: concepto, doctrina:

1) Acepcin:

146

1) Acepcin

e) poltica:

3) Un c a m b i o profundo social y poltico ( L o ria). 4) Conquista del poder por una dase que no lo haba ocupado antes con el fin de establecer un nuevo orden social y econmico (Marx y Engels). 1) Un fenmeno de neurosis colectiva producido por causas ir-scionales; 2) Accin movida por intereses materiales ideales; 3) Consecuencia de la lucha del nombre por la libertad; 4) Consecuencias de la lucha de clases. a) formales o materiales {segn afolen bu estructuras); b) polticas o sociales.

a) segn tus mviles:

6) Revolucin: con-, cepto, doctrina;

2) Se le clasifican: b) cualitati-. tttffwnMs:

a) vohmtarsta {obra de la voluntad): c) en cuanto a su tc-" b) mecanicista (producto de factores inmutanica: bles). d) en cuanto C a) pacificar, a su tac- i rica: L b) violenten. 3) Debe excluirse, como elementos determinantes, o cuanto menos caractersticos de las revoluciones, a la violencia y a su ritmo o tiempo. Esto ultimo ocurre cuando se califica a la revolucin de "evolucin acelerada". Lo que s es fundamental es ta existencia de un espritu revolucionario y de una conciencia revolucionaria. Esto es, de un estado de espritu que hace a la revolucin y a los grandes periodos de la historia humana. 1) La revolucin es un cambio profundo en las estructuras y en las instituciones de un Estado. 2) El golpe de Estado es un simple cambio de personas en la titularidad del gobierno, que no afecta su estructura.

7) Revolucin y golpe de Estado:'

8 ) Hecho remLudo. f ^ Se caracteriza por una transferencia del poder poltico ' " < con cambio en su estructura (revolucin poltica); o una transferencia de las estructuras sociales y econmicas.
u c l

147

8) Hecha revolucionario:

2) Puede confutar en acto* y acciones de mis diverso tipo: insurreccin, pronunciamientos, acciones de violencia; o bien por actos eleccionarios y legislativos. 3) Deben causar el cambio de una situacin a otra, producir la transformacin de la estructura. 1) Se conoce con el nombre de derecho de resistencia a la opresin.

9) El derecho a la revolucin:

2 ) - E s el derecho inherente al pueblo, de naturaleza suprapositivo o natural, de derrocar a sus gobernantes, cambiar su poltica, establecer un nuevo sistema politice, econmico o social. 3) No esti consagrado en la legislacin positiva salvo El Salvador. 1) La cuestin radica en saber si la revolucin puede originar un nuevo derecho y cmo y cual es su validez durante la revolucin y despus de la revolucin.

10) 1 derecho de la revolucin:

2) Durante el gobierno revolucionario, sus disposiciones, a las que denomina leyes revolucionarias: decretos o decretos-leyes, son obedecidas y tienen obligatoriedad y vigen. cia por la fuerza que las dicta y las mantiene. 3) Despus de la revolucin, al advenir un gobierno de fure, la doctrina re inclina a considerar que es necesaria la posterior ratificacin legislativa. 1) Las revolutiones implican un cambio del centro de dominacin y una transformacin de sus fundamentos; y un reparto y distribucin nueva de los instrumentos de control social y econmico. Influyen, pues, profundamente en el ordenamiento constitucional.

11) Constitucin Revolucin:

2) Formalmente, se la considera enemiga natural del constitucionalismo. 3) Materialmente, se la considera un medio de proteccin del Derecho, pues necesariamente prevalecer una modificacin y cristalizar en un nuevo Derecho. Tienden a asegurar la justicia del Derecho, que no es nicamente el vigente u oficial. 1) La crisis de la continuidad jurdica puede culminar con la instalacin de un gobierno de facto que sustituya al gobierno de jure en el ejercicio de las funciones del poder en el Estado.

12}

Gobierna facto:

de

4) Este gobierno de t >

Ro'pe Estado; hecho puede de- j b) de una revolucin poltica o sorivar; L cial.
m el e j e r c i c i o t d e

un

_ , ( a) hay una sustitucin de personas 3) Cuando dativa j ] poder; de un golpe de < , . , , , . Litado: b) no hay ruptura ni desplazamiento del centro del poder;

148

Ve) afecta tu funciones; caree* le legitimidad; y ae justifica por el derecho de resistencia activa a la 3) Cuando dativa da n golpe da* opresin; Estado: d) es un gobierno irregular, que se somete a la Ccmstihjcin y al orden existente. a) surge en contradiccin con la Constitucin y el Orden existente; b) hay ruptura, y desplazamiento del centro del poder; 4} Cuando deriva c) afecta a la totalidad de las funde HM recofu- 1 cienes gubernamentales; se justicien.* I fica en el derecho a la revolucin; d) formula un nuevo ordenamiento jurdico; e) no es un gobierno provisional enentre dos gobiernos de jure. 5) En America Latina se denominan "revoluciones'' a los golpes de Estado; y se aplica impropiamente el nombre de "gobierno" de facto, an tratndose de funcionarios de facto que ejercen solamente el poder ejecutivo. 6 ) Debe distinguirte entre gobern de facto, gobierno usurpador y funcionario de fado: 1) ejerce el poder contra la voluntad del gobierno legal; 2) no tiene ninguna dase de investidura ni puede Justificarse en el a) gobierno usurpaderecho de resistencia a la opredor: sin; 3) mediante la violencia y el dolo asume funciones al margen o en contra de la Constitucin. 1) En primer lugar se denomina as al miembro de un gobierno de facto; b) funcionario de , 2) en segundo lugar, puede considede facto: rarte tal a un gobernante de jure que prolonga, sin nimo de usurpacin, su mandato legal. 1) La doctrina de facto se ocupa de las cuestiones relacionadas con el reconocimiento de la autoridad y validez de loe actos realizados por los gobiernos y funcionarios de facto. 13) Rgimen de los, "decretos leyes" 2) El punto de partida es la carencia de fundamento constitucional de la autoridad que ejercen. Las disposiciones que adoptan, por ms que las denominen "leyes" o "de. cretos-leyes", son rdenes sin otra legitimidad que la del >pk> arbitrio. Esta consideracin debe oonciliane con necesidad de resguardar a la comunidad y a los individuos, lo que obliga a reconocer validez dentro de ciertos limites, a los actos cumplidos por lor roblemos y funcionarios de facto.

12)

Cobltrnot fado:

de

149

3) En la Repblica Argentina se han fijado una serie de principios procurando el encuadramiento de las facultades ejecutivas legislativas ejercidas por tales gobiernos y funcionarios de facto. 4) En 1861. cuando Mitre, entonces gobernador de la Provincia de Buenos Aires, corno consecuencia de la batalla de Pavn, se hace cargo del ejecutivo nacional para atender los asuntos urgentes de carcter nadonal, se produce el primer caso de un gobierno de facto. La Corte Suprema, en 1865, en el caso Baldomero Martnez y otro, reconoci validez a los actos realizados por imperio del "derecho de la revolucin triunfante y asentida por los pueblos y en virtud de los graves deberes que la victoria le impona**. 5) El 6 de septiembre de 1930 se depuso al presidente Irigoyen, se constituy un gobierno provisional y se disolvi el Congreso. La Corte Suprema, por acordada del 10 de septiembre, lo reconoci como gobierno de facto, fijando lmites a su actividad en razn de asimilarlo a un ejecutivo de (are. En cuanto a las facultades legislativas, subordin su reconocimiento al doble carcter de la necesidad y la urgencia, sealando que no podan proyectarse sobre la situacin normal. En suma: los decretos-leyes slo podan justificarse si eran indispensables y urgentes; y eo cuanto a sus efectos fundios; cesaban una vez constituido el gobierno de jure. Para tener vigencia necesitaron expresa ratificacin del Congreso. 13) gnen de los J 8) El 4 de junio de 1943 un nuevo golpe de estado derrib al gobeimo de fun, y U Corte Suprema al da siguiente "decretos lo reconoci, considerando la situacin como anloga a la contemplada por la Corte en la Acordada del 10 de septiembre de 1930. Respecto de las facultades y validez de los "decretos-leyes'* dijo: a) que el gobierno de facto tenia iguales pero no mayores facultades que un ejecutivo de ture; b) en cuanto a las facultades legislativas slo podan ser reconocidas aquellas ejercidas en razn de la necesidad y la urgencia, pero en ningn caso las de orden penal ni de orden impositivo, o que afecten la propiedad. Vuelto el pas a la normalidad los "decretos-leyes dejaban de regir para lo futuro, salvo su ratificacin por el Congreso. Pero establecido el gobierno de jure, se destituy mediante juicio poltico a la mayora de los miembros de la Corte, y los nuevos miembros cambiaron la jurisprudencia: los "decreto-leyes** pasaron a tener igual valor que las leyes, sin necesidad de ratificacin del Congreso. 7) La revolucin del 16 de septiembre de 1955 asumi todas las funciones. Disolvi el Congreso y design nuevos ministros de la Corte Suprema, gobernando mediar*e "decreto-leyes" hasta el 30 de abril de 1958. Instalado el Congreso, por ley N* 14.467 declar viudos a todos los "decretos-leyes", mientras no fueran derogados. Es decir, se ha llegado al extremo de reconocer plena validez, sin limitacin de materia ni temporalidad a los "decretosleyes" convalidando un rgimen extrao al ordenamiento constitucional. 150

13) Rgimen de los "decretos leues".

8) El 29 de marzo de 1962 se produjo un nuevo golpe de estado. Las fuerzas armadas destituyeron de hecho al presidente Frondizt Asumi la presidencia el presidente provisional del Senado, y la Corte Suprema, mediante acordada del 31 de marzo, reconccin esa asuncin no slo como villda sino tambin como definitiva. 1) El golpe de Estado que depuso al Presidente IUia el 28 de junio de 1966, se apart de la doctrina de facto tradicional. Los anteriores golpes de Estado eran un "problema de gobierno", no un problema de soberana''. La Junta Militar, integrada por Pltarini, Vrela y Alvarez, asumi el Poder constituyente y en las 24 horas que dur su gestin se asign el ejercicio de la soberana. El gobierno se atribuy carcter de fute y calific a sus actos de 'leyes". 2) El 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas depusieron a Maris Estela Martnez de Fern. La Junta Militar se convirti en "rgano supremo del Estado" con poderes constitucionales y rapralegales, funcionando como instancia fiscal en materia legislativa a travs de la Comisin de Atesoramiento Legislativa Determina las bases y objetivos del gobierno y supervisa su cumplimento, fijando pautas y tiempos. El presidente de la Repblica es el encargado de la "administracin del pas". Las normas que dicta son "leyes". Se trata de un tpico rgimen militar.

14) Singularidad de los movimientos de 1966 y

1976:

151

26 S U F R A G I O

SUI*JUO: 1. Concepto. 2. Sufragio y dominacin legal. 3. Fundn electoral del sufragio. 4. Funcin de partid parin. 5. Sufragio y voto 6. Naturaleza furl. dica del tufragio: scepckmes. 7. Criterio de Hauriou. 8. Criterio de Caire de Malberg. 9. Criterio de los ccmstirucjonalistas argentinos- 10. El tufragio corno energa poli tica.

1. FJ sufragio es la base de la organizacin del poder en el Estado. Consiste en el derecho poltico que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el Poder como electores y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a travs de ste, en la organizacin del Poder. En este sentido, su contenido no se agota con la designacin de los representantes sino que comprende los procesos de participacin gubernamental, propios de las formas semidirectas de democracia, que consagran la intervencin del cuerpo electoral en la formulacin de las decisiones, polticas, jurdicas y administrativas del poder en el Estado. Esta facultad de ser elector y ser elegido, jurdicamente, tiene categora de un derecho pblico subjetivo de naturaleza poltica. B e servado a los miembros activos del pueblo en el Estado, en cuanto actividad, exterioriza un acto poltico. Es una forma de energa o actividad poltica, que materializa el poder electoral. Estos dos aspectos permiten comprender al sufragio como facultad, por una parte, y como actividad, por la otra, y definirlo como el derecho que tienen los ciudadanos de elegir y ser elegidos, y participar en la organizacin y actividad del poder en el Estado, o bien, como energa poltica reconocida a ciertos hombres para que elijan y participen del gobierno de la comunidad.

153

2. El Estado tiene por fundamento el supuesto de la dominacin legal, de carcter racional, basada en la creencia en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos. La actividad de gobernados y gobernantes se encuentra subordinada al Derecho. En el Estado se obedece al derecho, no a las personas. Los que mandan lo hacen en tanto obedecen al orden impersonal en que fundan sus decisiones, y los que obedecen lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo orden legal en cuya formulacin participaron. Esa participacin se efectiviza por el sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, como titular concreto de la soberana, es la fuente originaria de todos los poderes. Estos poderes cumplen funciones confiadas a rganos elegidos por medio del sufragio e investidos de autoridad en virtud de la representacin que se les atribuye. Esta representacin es de naturaleza poltica, "el elegido representa a] elector, no como un mandatario representa al mandante, sino como un cuadro representa al paisaje: la representacin no es otra cosa que la semejanza entre las opiniones polticas de la nacin y las de los representantes que ella ha elegido" ( ) . 3. El sufragio, en cuanto expresin del poder electoral, tiene por funcin la seleccin y nominacin de las personas que han de ejercer el poder en el Estado. En efecto, el gobierno es ejercido por hombres, cuya voluntad se considera voluntad del poder en el Estado en la medida que su actividad se realiza dentro del orden o se orienta a la cristalizacin del orden social deseable. La organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs de sus rganos sigue siendo exclusivamente voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordenamiento jurdico, se la considera voluntad de la comunidad. El carcter representativo de las autoridades depende de que
( ) Maorice Duverger, L'influence des syttsmet Uctoraux tur la ci* politique Pars, 1960, pg. 33. Jean Dabin afirma que no hay lugar a sufragio popular ms que en el rgimen de la democracia indirecta. Para que el sufragio aparezca, dice, es preciso suponer que el pueblo sea llamado, no a gobernar sino a designar por un tiempo determinado, fijado de antemano, a los que gobernaran o, ti se prefiere, a sus representantes en el gobierno. Esta es la hiptesis de la democracia indirecta. Cuando se habla de sufragio popular, es evidente que no es ni el pueblo ni la naden quien directa o indirectamente ejerce el voto. Tratndose de un acto material, preciso, como es el voto, es necesario rendirse a la evidencia: slo los individuo* votan. Y como el voto es una operadn colectiva, en el sentido de que muchos individuos son llamados a votar en bloque, se designa con el nombre de cuerpo electoral, a la colectividad de esos titulares del voto. Pero la expresin "cuerpo" no dely inducir a error. El "cuerpo electoral" riada tiene de agrupacin orgnica: significa, simplemente, el conjunto de electores. Conf.: Doctrina General del Estado, traduccin de Hctor Gonzlez Uribe, 2* ed-, Editorial ]us, Mxico, 1955, pgs. 218 y ss.
1

134

su designacin baya tenido o no origen en las elecciones, es decir, de su relacin con el sufragio. Las elecciones son tcnicas o procedimientos de seleccin de la dirigencia poltica, constituyendo la forma mediante las cuales el pueblo elige a sus autoridades. Ellas concretan la relacin entre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designacin. Los primeros se denominan candidatos, los segundos electores. El conjunto de electores constituye el cuerpo electoral ( * ) . A juicio de Duverger, la diferencia ms profunda que separa las diversas categoras de regmenes polticos descansa sobre el hecho de que los gobernantes sean o no sean expresin tangible de- unas elecciones generales y sinceras. Las elecciones pueden considerarse, as, como uno de los medios ms eficaces de limitar el Poder y modificar su actividad funcional, en relacin de correspondencia con los requerimientos sociales ( ) .
3

4. El sufragio, adems de la funcin electoral, tiene una funcin de participacin gubernativa. Esta funcin de participacin, menos generalizada que la funcin electoral, est vinculada a las formas semidirectas de democracia, particularmente al referendum. Ya no se trata de una tcnica para la seleccin o nominacin de candidatos, de un procedimiento para la eleccin de los representantes, sino de una participacin directa en el proceso de formulacin de las decisiones polticas, jurdicas y administrativas del gobierno, Es decir, una forma concreta de ejercicio del poder en el Estado por parte del cuerpo electoral, y, considerado individualmente, por parte del elector. Las ms recientes constituciones consagran en sus textos la funcin de participacin del cuerpo electoral en la elaboracin de las decisiones gubernamentales. Es la respuesta a una tendencia de nuestro tiempo. El elector quiere algo ms que ser bien gobernado: quiere gobernar. En la estructura del gobierno de la sociedad de cuadros el sufragio se reduca al derecho a ser bien gobernado. En la estructura del gobierno de la sociedad de masas adquiere una dimensin nueva (*> Cario* S. Fayt. Derecho Poltico, Ed. A be ledo-Perro*, Buenos Aires, 1962, p i g . 396; Adolfo Posada, Derecho PeAilico, 5*ed., Madrid, 1935, pg. 439; Luis Snchez Agesta, Lecciones de Derecho Poltico, 5* ed., Ed. Prieto, Cranada, 1964, pgs. 419/420. Este ltimo dice: "La eleccin puede, en cierta manera, concebirte como una relacin entre aquellos que tienden con su voto a realizar una designacin y los que aspiran a ser designados. 1 primero es. individualmente considetado, el elector, y en su conjunto todos aquellos que tienen capacidad p a n votar, el cuerpo electoral; el segundo, que precisa tambin reunir condiciones de capacidad legal, se denomina candidato." ( 3 ) Mauricio Duverger, Lo* regmenes polticos, versin espaola de Zo de Codoy. Salvat Editores, S.A.; Barcelona, 1952, pg. 8. 155

y se convierte en el derecho a gobernar y ser bien gobernado. El advenimiento de la democracia social ofrece una' perspectiva no prevista, por el constitucionalismo clasico y obligar a reconocer a toda persona, legalmente capacitada, el derecho a tomar parte directamente en el gobierna de su pas, mediante el referendum o cualquier otro medio de consulta o participacin popular. Es decir, no slo el derecho a intervenir en la eleccin de sus representantes sino a participar en la actividad gubernativa. A satisfacer este requerimiento se orienta el contenido del a r t 21 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuando dice: "Toda persona tiene el derecho a participar en el gobierno de su pas, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. Toda persona tiene el derecho de acceso en condiciones de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico; esta voluntad se expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peridicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto". Voluntad popular, participacin directa en el gobierno y elecciones autnticas, peridicas y libres, son los soportes polticos de la democracia social. Dentro de su estructura gubernamental, los sindicatos y los partidos obreros tienen cabida, los primeros, como contrapeso de los otros poderes econmicos, y los segundos, como instrumentacin poltica de las clases trabajadoras. Por otra parte, la democracia les adeuda el perfeccionamiento de sus instituciones. As como los regmenes totalitarios han renovado "los mtodos clsicos de la dictadura", la democracia contempornea debe renovar por completo sus tcnicas de representacin y participacin poltica, sumando a los procedimientos clsicos de seleccin y nominacin de los gobernantes, nuevos mtodos que aseguren la participacin directa del pueblo en el gobierno. 5. Corresponde distinguir entre sufragio y voto. El voto es una determinacin de voluntad que comprende otras especies que el sufragio poltico. Se vota en las asambleas legislativas, en los tribunales colegiados, en los cuerpos directivos, en el. seno de los rganos de direccin y deliberacin de todo tipo de instituciones, polticas o privadas. Constituye una forma de expresin de voluntad. Con relacin a] sufragio poltico y por consiguiente a la eleccin y participacin en el gobierno, el voto constituye el hecho de su ejercicio. La actividad que cumple el elector cuando vota, la accin de emitir el voto, configuran un acto poltico y no un derecho poltico. 156

No obstante, el ntimo enlace entre el derecho y su ejercicio brinda significacin a la circunstancia de que en el lenguaje comn se llama sufragio al voto del elector, es decir, "al hecho de declarar su voluntad en los comicios, o sean las reuniones de los ciudadanos para sufragw" <). 6. Respecto de la naturaleza del sufragio se han formulado diversas concepciones en correspondencia con su funcin en la dinmica de la organizacin poltica y el ordenamiento de la comunidad. Su gravitacin sobre el poder en el Estado, y, por consiguiente, sobre los instrumentos de control social y econmico explican subjetivamente esa disparidad. La explicacin objetiva, en cambio, se vincula con la diferente comprensin de la soberana y el grado de intervencin reconocida, bien al elector, bien al cuerpo electoral, en el proceso de seleccin y nominacin de los representantes, e incluso, en la diversidad de conceptos sobre representacin poltica. En el marco cientfico, esas diversas concepciones han sido sistematizadas con el objeto de reducirlas a una serie o conjunto de tipos esenciales. Snchez Agesta, que considera al sufragio como un derecho-funcin, enumera las siguientes concepciones: 1 La concepcin histrica, medievalista, que lo define como un privilegio personal, de estamento o clase'y que, a su juicio, paradjicamente resurge en la Rusia sovitica; 2 La posicin, relativamente .clsica, que considera el sufragio como atributo de la ciudadana. En ntima relacin con la doctrina de la soberana popular y la Declaracin de Derechos de 1789. define al sufragio como un derecho del ciudadano a participar en la formacin de la ley como expresin de la voluntad popular. 3 La doctrina jurdica de los primeros aos de este siglo, que lo define como funcin de un rgano (el cuerpo electoral) para la formacin de otro rgano (el llamado rgano representativo). 4 La concepcin personalista, que hace residir su fundamento en la libertad y la responsabilidad de la persona y lo define como un derecho personal a participar y ser oido en las decisiones polticas. Su concepto del sufragio cont derecho-fundn, lo extrae de la unin de la concepcin jurdica con Ja personalista, a las que estima complementarias ( * ) Jorge Xifra Heras, prestando atencin al momento histrico de su formulacin, seala las siguientes teoras: 1 La doctrina clsica grecorromana, que entenda el sufragio como un atributo de la ciuda( * ) Joaqun V. Gonzlez, Manuel de la Constitucin Argentina, 22* ed.,
A. Estrada, Buenos Aires, pg. 280. ( ) Luis Snchez Agesta, op. cit., pg. 419.
s

157

danta para la participacin activa en las funciones pblicas y la ciudadana como un privilegio de nacimiento. 2 La doctrina medieval, que consideraba al sufragio como un privilegio personal, de clase o estamento. Era un privilegio feudal inherente a un status concreto, tal como el derivado de la posesin de la tierra o la pertenencia a una clase social determinada. Esta concepcin perdur en Inglaterra hasta 1918. 3 La doctrina jusnaturalista, que considera al sufragio un derecho natural y abstracto del individuo. Este tiene el derecho natural, intrasmisible y sagrado de participar con su voto en la formacin d la ley como expresin de la voluntad general. Cada uno de ellos es titular de una fraccin de la soberana. 4 La doctrina de la soberana nacional, que define al sufragio como un derecho emergente de la ciudadana, y a sta en funcin de la nacin, titular concreto de la soberana. Atribuye a la nacin entera, en su conjunto, el derecho a determinar cuales de sus miembros pueden ejercitar la funcin electoral. 5 La doctrina del positivismo jurdico, para la cual el sufragio es un derecho individual cuyo contenido dinmico se traduce en el reconocimiento por parte del Estado de la calidad de elector que reviste el titular. Tal sera la posicin de Leening, StengeL Mayer, Triepel y Jellinek. 6 La doctrina de la contraprestacin que considera al sufragio la contrapartida de los deberes pblicos, tales como el pago de impuestos y el servicio militar. 7 La teora funrionalista, que considera al sufragio un derecho de carcter funcional, y que presenta dos variantes: a) la que sostiene que el sufragio es una funcin pblica no estatal (Biscartt), y, b) la que lo define como una funcin pblica estatal (Hauriou, Duguit, Carr de Malberg). Para la primera, la funcin electoral es ejercida en nombre propio y no del Estado, aunque se oriente hacia el inters comn. Para la segunda, no se ejercita en inters comn del elector sino de la colectividad estatal, a travs del cuerpo electoral, entendido como rgano del Estado ( ) .
8

Las distintas concepciones, simplificando sus variantes y sus enlaces, se reducen a considerar al sufragio un privilegio; un derecho o una funcin, Y la naturaleza del sufragio por consiguiente, se convierte en una cuestin de interpretacin, en un problema de escuelas. 7. Mauricio Hauriou identifica sufragio con libertad poltica. El sufragio, para l, es la organizacin poltica del asentimiento, es decir, de esa operacin de la voluntad que consiste en aceptar o en rechazar una proposicin formulada o una decisin adoptada por otro poder.
( ) Jome Xifra Heraj. Curto de Derecho Ccmttucional, r, I, 2 ed.. Casa Editorial Bosch, Barcelona, pig. 410/413.
8

158

Pero es tambin la organizacin poltica del sentimiento de confianza, y de adhesin de hombre a hombre, sentimiento que engendra el patronato y la clientela. De este modo* el poder del sufragio tiene dos aspectos: poder de asentimiento y poder de clientela, porque es, juntamente, operacin da asentimiento y acto de confianza. Es una operacin de asentimiento, tanto en el referendum, en que otorga o niega su asentimiento, como en la eleccin, en que ese asentimiento se niega o se otorga a determinados candidatos, partidos o programas. Pero el asentimiento del elector no es una operacin puramente intelectual, sino que con frecuencia est determinado por sentimientos de confianza o de adhesin, y en ltima instancia del que existe entre patrono o cliente. Los partidos son mquinas rivales para la conquista y explotacin del poder, cada una de las cuales posee su clientela. "La clientela observa Hauriou, viejo mvil de las sociedades primitivas, se ha refugiado en el poder del sufragio, haciendo de ste el ms primitivo, el ms poderoso y el ms duradero de los poderes, pues la clientela persiste, aunque disimuladamente, bajo todos los regmenes polticos" ( ) . A su juicio, el poder de sufragio es a la vez una manifestacin de la soberana nacional y un poder que participa del gobierno. Como manifestacin de la soberana nacional, es un temible poder' de dominacin, pues es el que dispone de la mayor fuerza en el Estado; como poder de gobierno es el que tiene menos competencia, y, por lo tanto, menos calidad. Como poder de soberana, es el primero; como poder de gobierno, es el ltimo. Y, con indudable buen tino, agrega: "Es siquiera un poder de gobierno y estamos autorizados para hacerlo figurar al lado del poder ejecutivo y del poder deliberante? Muchos lo dudan, y es necesaria, por lo mismo, una explicacin" ( * ) . En los pueblos de gobierno semidrecto y de referndum es indudable que los electores participan en el gobierno con un poder de gobierno, pues pronuncian la palabra decisoria en la formacin de las leyes, disponiendo as de una parte de la potestad legislativa. En la medida que la participacin se acenta, el poder del sufragio se ampla.
7

El sufragio, por lo tanto, contiene un poder de asentimiento (electoral) y un poder de decisin (participacin) que en algunos casos llega a revestir an el carcter de poder de iniciativa. En cuanto a si debe considerarse el sufragio como una funcin social o como un derecho individual, Hauriou estima que la solucin de este clsico proCl Maurice Hauriou, Derecho Poltico y Constucional, rrad. Carlos Ruis del Castillo, 2 ed.. Editorial Reus, Madrid, pg. 498. (8) Maurice Hauriou, Oj>. cit., pag. 504.

159

blema de escuela debe encontrarse en la diferenciacin del papel del cuerpo electoral y del elector. El cuerpo electoral es la Teunin de los electores de un colegio territorial. E s e cuerpo es quien hace las elecciones y adopta las decisiones propias del poder del sufragio. Las operaciones electorales no pueden hacerse sino por ese cuerpo o asamblea. Este cuerpo electoral realiza una funcin social; es una institucin representativa que obra en nombre de la nacin, con el mismo ttulo que las asambleas parlamentarias. Pero si el papel del cuerpo electoral es realizar una funcin social, el de los electores es participar en las operaciones del cuerpo electoral en virtud de un derecho individual propia De este modo puede existir, a la vez, en la institucin del sufragio, una funcin social, y un derecho individual, pero la primera corresponde al .cuerpo electoral, q u e no es un rgano sino un cuerpo intermediario para constituir rganos, y el segundo al elector ( ) . 8. Carr de Malberg, participa de la opinin de que el derecho de eleccin es sucesivamente un derecho individual y una funcin estatal. Un derecho, en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir en la votacin y de participar en ella; una funcin, en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado; pues dicho acto, individual en sL lo recoge por su cuenta el Estado y a l se lo atribuye la Constitucin; por ella, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individes ( " J . El primer problema que se plantea es el de la naturaleza del poder que ejerce en el Estado el cuerpo electoral: es un rgano del poder en el Estado?, en qu sentido puede considerrselo un rgano? Seala Carr de Malberg que la generalidad de los autores admiten que el cuerpo electoral es un rgano del Estado, e incluso d principal rgano del Estado, calificndoselo de rgano primario, supremo o bsico. As, Duguit caracteriza al cuerpo electoral como "el rgano directo supremo", que "expresa la voluntad soberana de la nacin", derivando de l todos los rganos del Estado; y a Vos electores como 'los gobernantes primarios", residiendo en el sufragio "la fuerza gobernante", Saripolos sostiene que en el cuerpo electoral "se opera la concentracin del poder supremo", teniendo, en razn de designar las personas que ejercern el poder de autoridad, la direccin suprema del Estado. Cierke lo considera el "rgano supremo" y Jellinek, referido
(>) Maurice Hauriou, op. cit-, pig. 507. (>) R. Carr de Malberg. Teora General del Estado, versin espaola de Jos Llon Depetre, Fondo de Cultura Econmica, Marico, 1048, pig. 1144.

160

al pueblo, le asigna la categora de rgano primario del Estado. Estas opiniones coincidentes de la dcetrina francesa y alemana, no estn de acuerdo con el puro sistema representativo tal como se concibi en 1780-1791, segn la cual el cuerpo electoral no era ni representante ni rgano, teniendo por nico oficio elegir a las autoridades, es decir, nombrar a los rganos representativos. "Hay que reconocer dice Caire que el rgimen electoral ha adquirido un nuevo y muy diferente significado, en la medida en que el gobierno representativo ha evolucionado hacia el gobierno directo, implicando la conformidad de los elegidos con la del cuerpo electoral" ( " ) . Hoy, ademas de rgano de creacin, asume el carcter de rgano de decisin. D e b e tenerse en cuenta que el cuerpo electoral es dueo de escoger libremente a sus elegidos, dependiendo de su actividad la formacin de los rganos necesarios para la actuacin funcional del poder en el Estado.' Durante los gobiernos de facto, o, si se quiere, el estado de disolucin de los rganos o autoridades representativas, el pueblo se encuentra an organizado, porque segn Jellinek, "el pueblo conserva siempre su rgano primario, el cuerpo electoral, que se encuentra continuamente preparado para funcionar". A este respecto, Carr anota que el Estado "sigue siendo una personalidad jurdica organizada", pero no por poseer "en todo tiempo un rgano efectivo, permanente y completo en el cuerpo electoral" sino porque el Estado postre, "en virtud de la Constitucin vigente, una organizacin virtual", que subsiste en sus elementos generadores en el intervalo del estado de disolucin o ausencia de los rganos representativos ( ) .
u

El segundo problema consiste en quin reside la potestad electoral: en el cuerpo electoral (masa colectiva o asamblea colegiada) o en los electores mismos? La importancia de la cuestin reside en determinar si el derecho de sufragio es una potestad colectiva o un poder individual, por su gravitacin en el sistema de elecciones. Es decir, si reserva a la mayora la facultad jurdica de crear elegidos, o si habr de ''asegurar a cada elector la posibilidad y hasta la certidumbre de poseer en la asamblea electiva un diputado a cuyo nombramiento haya contribuido efectivamente. En otras palabras: sistema mayoritario o rgimen proporcional. Pero con carcter previo: el sufragio es un derecho o una funcin? Rousseau sostiene que pertenece al ciudadano una cuota parte de la autoridad soberana. Que en ltima instancia la soberana es indi( " ) Carr de Malberjc op. cit.. pig. 1103. { " ) Cure de Malberg, op. cit., pig. 1102.

161

vidual, teniendo cada ciudadano "el derecho absoluto de ejercer, enferma de voto, su parte viril del poder soberano", siendo cada uno de ellos, en cuanto miembros individuales de la nacin, el origen y los autores de todos los poderes pblicos. De esto resulta que el sufragio universal, directo e igual, es un derecho natural inherente a la cualidad de miembro del pueblo del Estado y anterior a toda constitucin. El propio Rousseau dice: " E l derecho de votar es un derecho que nada puede quitar a los ciudadanos" (Contrato Social, L i b . IV, cap. I ) . Esta concepcin es la de la Revolucin francesa, la de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano y la sostenida por Robespierre, Condorcet y Boissy d'Anglas. Es tambin la de los autores jusnaturalistas. La crtica de que es objeto por parte de Esmein, Duguit y Saripolos, se centra en el contrasentido que existe entre la soberana individual y su subordinacin a la mayora, como forma de determinacin de las decisiones. " L a sumisin de la minora a la mayora - d i c e Carro no puede explicarse ms que por un solo motivo, a saber, que la soberana reside en una persona colectiva superior a los miembros individuales, es decir, en el ser nacional considerado como indivisible; y tal es, en efecto, la conclusin a que llegan acerca de la cuestin del fundamento jurdico del derecho electoral, la mayor parte de los autores contemporneos". Por otra parte, la soberana se origina por la organizacin, no existiendo con anterioridad a ella. La soberana reside en el todo, sin haber residido primero en las partes componentes. De ah que el sufragio, segn Carr, antes que un derecho natural anterior a la legislacin positiva, sea una funcin constitucional y su ejercicio un poder de la colectividad, es decir, una competencia constitucional dentro de los lmites y bajo las condiciones que la misma constitucin ha determinado. La propia Constituyente francesa no adopt el pensamiento de Rousseau respecto de la soberana individual al reconocer que slo la nacin, en su conjunto, es soberana. Rousseau confunda soberana con ciudadana, de la que haca nacer necesariamente el derecho de votar. La Constituyente distingui entre ambos derechos. Todo miembro de la nacin es ciudadano, pero todo ciudadano no es elector. Este es el origen de la distincin entre ciudadano pasivo y ciudadano activo, que consagr la Constitucin de 1791, como base del rgimen de limitacin del derecho de sufragio que adopt. La soberana es nacional, pertenece al conjunto de todos los nacionales, con exclusin de toda soberana individual. La nacin, sntesis o colectividad unificada de los nacionales, ejerce su potestad por medio de aquellos miembros que ha constituido como rganos, y ningn ciudndnno puede participar en 162

dicho ejercicio sino en virtud de una delegacin de este gnero. Corresponde sealar que en 1783, en Francia, prevaleci nuevamente el criterio del sufragio como derecho natural inherente a la cualidad de miembro de la comunidad nacional. En definitiva, la tesis de que la funcin de elector no es un derecho, se basa en el principio de la soberana nacional. En el seno de la nacin no puede existir otro poder que el poder nacional mismo. Por consiguiente, cuando el ciudadano ejerce el poder nacional, este poder, en sus manos, debe considerarse como una dependencia o u.ia emanacin del poder mismo de la nacin. As el elector aparece como un funcionario nacional, como un agente de ejercicio del poder nacional. De ah tambin que la nacin segn este criterio-, es duea de determinar las condiciones para el ejercicio del sufragio por parte de sus miembros, considerndose ciudadanos "activos" aquellos ciudadanos que cumplen o renen las condiciones establecidas. Esto hace del derecho electoral una funcin constitucional. De ah que no obstante el sufragio universal, se mantenga en el fondo la distincin entre ciudadanos activos y pasivos; que se determinen las condiciones de adquisicin y ejercicio del derecho de sufragio; que ss estab'ezcan distinciones personales por edad, sexo, domicilio, dignidad o prestigio, limitaciones que no podran imponerse si el sufragio fuera un derecho natural o un derecho individual inherente a la ciudadana. A juicio de Carr. no son razones jurdicas sino polticas las que explican la expansin del sufragio universal. Se relaciona con el movimiento ascendente de las fuerzas y tendencias democrticas y a la consideracin de un estado de cultura poltica en los ciudadanos que los hace ms aptos para ejercer todos ellos la competencia electoral y participar en la accin gubernamental. " E n la base del sufragio universal afirma C a r r - se halla, por lo tanto, una presuncin constitucional de capacidad universal" Toda funcin supone un poder y una carga. El sufragio no slo confiere la potestad sino tambin el deber de votar, y el elector est obligado a votar del mismo modo que el juez est obligado a juzgar o el administrador a cumplir los actos de su funcin. Por considerrsele una funcin es que el voto puede ser obligatorio y sancionarse su abstencin injustificada; y privarse de su ejercicio a quienes lo tenan por una ley anterior, pues el elector no tiene un derecho oponibls al Estado. Slo posee una competencia que depende de las variaciones constitucionales. Pero, reconocido el sufragio como una funcin: es posible
(13) Catre de Malberg. op. cU., pig. 1124.

183

negar si elector todo derecho subjetivo, como lo hace Michaud? No. se encuentra acaso "jurdicamente autorizado para que se reconozca su calidad de elector e incluso para ejercer su poder electoral"? La accin que el elector tiene para reclamar judicialmente el reconocimiento de su "competencia" o "fundn" no es un reflejo del derecho objetivo, sino del derecho subjetivo a la fundn. Estas consideraciones, a juicio de Carr, "han hecho dudar a cierto nmero de autores, los cuales, aun persistiendo en definir al sufragio como una fundn de potestad pblica, han llegado a admitir que tambin constituye para el elector un derecho individual" ( ) . T a l es el caso de Duguit, que considera que el elector es a la vez titular de un derecho y est investido de una funcin. El sufragio se presenta, por tanto, no slo como un cargo pblico sino como una fundn individual. En realidad, "detrs del derecho electoral se encuentra siempre un poderoso inters individual", como lo reconociera Jellinek; y el sufragio confiere el poder para gravitar en el gobierno y en el ordenamiento de la comunidad, y cuanto menos, para la defensa de los intereses.
H

Admitido que el sufragio tiene dos aspectos, como derecho individual, por una parte, y como fundn, por la otra, surgen las siguientes variantes: 1 Criterio de Duguit: el elector, al votar, acta en una doble oondidn. Ejerce un derecho individual (acto de sujeto jurdico) y cumple una fundn.(como poltico; o de funcionario; o ejerce una competencia nacional). Ambos aspectos coexisten y no son incompatibles. 2 Criterio de Catre de Malberg: el elector se encuentra en dos situaciones incompatibles entre s. La primera, antes de la votacin, en que tiene un derecho personal de naturaleza poltica, un derecho subjetivo; y la segunda, al votar, en que desempea una fundn. " E n el instante mismo de votar sostiene Ca, su derecho se ha transformado en fundn". De ah que a su juicio sea impropio sostener que el elector no tiene ningn derecho subjetivo, o bien afirmar que el sufragio sea simultneamente un derecho y una fundn.' Para l, el sufragio es alternativamente un derecho de la persona y una fundn del Estado.
o

3 Criterio de Jeinek: el sufragio tiene como elementos el derecho y la fundn, pero el elector no es titular subjetivo de esta ltima. H elector tiene el derecho individual a que se le reconozca la admisin
( " ) Caire de Malberg., op. ctf-, pig. 1127.

164

al voto, pero su ejercicio no es un derecho subjetivo sino una funcin estatal cuyo sujeto es el Estado mismo. En consecuencia, el sufragio como derecho subjetivo no es el poder de votar sino el de hacerse admitir en la votacin, figurar en las listas electorales, formar parte, en suma, del cuerpo electoral. El voto no es una facultad subjetiva sino una competencia funcional. El sufragio facultad subjetiva y el sufragio competencia funcional no son concurrentes. 9. Joaqun V. Gonzlez define al sufragio como la participacin en el gobierno y, en el sentido positivo de nuestras instituciones, como la participacin en el nombramiento de los funcionarios y en la deliberacin y decisin de los asuntos pblicos. Considera que se ha tratado en vano de resolver si el sufragio era un derecho, un deber o una funcin pblica, y que se ha llegado a lo cierto por un criterio experimental, al comprenderse que en este acto poltico se dan en conjunto las tres cualidades. Es un derecho, porque en principio corresponde a todos los miembros de la comunidad llamada pueblo, pero como el pueblo no puede obrar directamente sino encargando a cierto nmero de sus individuos el obrar en su nombre, el sufragio ha sido limitado de tal manera que slo es un derecho constitucional o legal, es decir, ejercido por los que renan las condiciones necesarias de capacidad, libertad e independencia. Es un deber, porque todo elector tiene la obligacin de emitir su voto para la formacin de los poderes. La existencia del gobierno, la conservacin y defensa de los dems derechos civiles y polticos, no puede quedar librado a la voluntad del elector. Es adems una funcin pblica, porque todos los derechos polticos, una vez en ejercicio, se convierten en funciones pblicas, debiendo ser entendida como una magistratura establecida por la Constitucin y calificada por la ley, concediendo a los electores inmunidades y privilegios propios de los representantes del pueblo. A su criterio, el sufragio rene los caracteres regulares de un poder poltico Rafael Bielsa dice que el sufragio, desde la remota antigedad romana, es el derecho del ciudadano de expresar, pblica o secretamente, su voluntad en un asunto o negocio p6lico, para decidir en una eleccin o en una resolucin de inters general. Es una atribucin legal y, a diferencia de la facultad, que es renunciable, es a la vez derecho y deber ( W ) . Carlos Snchez Viamonte afirma que toda manifestacin de vo( ) Joaqun V.Conxlez, op. cit. pigi. 280/281. ( ) Rafael Biel, Derecho comfucional, 3* ed., Editorial Depalma, Bueno* Aires, 1969, pags. 213/214.
t 1 S I S

105

hurtad individual que tiene por objeto concurrir a la formacin de la voluntad colectiva, con el fin de constituir el gobierno o decidir algn problema fundamental para los intereses de la Nacin toma el nombre de sufragio. Es, a su juicio, una funcin pblica, entendida sta como un complejo de derechos y deberes Juan A, Gonzlez Caldern, luego de desechar la doctrina que considera como un derecho natural al sufragio, y las que lo conciben como un "derecho poltico", o un deber, sostiene que el sufragio es una funcin pblica y, atenindose a la terminologa consagrada, "un poder poltico" Segundo V. Linares Quintana considera que el sufragio es una funcin pblica en cuanto mediante su desempeo por el cuerpo electoral se constituyen los rganos estatales; no resultando posible, a su juicio, el funcionamiento de las instituciones del Estado constitucional sin que los ciudadanos ejerciten una funcin tan ntimamente ligada a l a Soberana ( ) .
1 9

10. Hemos sealado la diferencia entre el derecho de sufragio y el acto de emitirlo y el carcter que le es inherente de atributo de la personalidad poltica del individuo, en correspondencia al reconocimieuto legal de su calidad de miembro activo de la comunidad poltica. Su funcin electoral y su funcin de participacin son propias de su naturaleza poltica. Ya Stuart Mili consideraba que toda funcin poltica importaba, no tanto un poder sobre s, sino un poder sobre otro. Est conferido al individuo en funcin de la comunidad poltica, tanto, que Palmerston, en la sesin del 21 de junio de 1864, de la Cmara de los Comunes, sostuvo que el sufragio era un mandato del cual se encontraba investido el elector en nombre de la co( 1 7 ) Carlos Snchez Viamonte, Manual da Derecho Constitucional, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1956, pg- 194. Conf.: Mario Justo Lpez, La representacin potinca, Ed. Abeledo-Ferrot, Buenos Aires, 1959, pgs. 57 y ss. En este denso y hermoso trabajo, el doctor Lpez se adscribe a ta definicin del sufragio corno "tods. manifestacin de voluntad individual que tiene por objeto concurrir a la formacin de la voluntad colectiva, con el fin de constituir el gobierno o de decidir algn problema trascendental para los intereses de la Nacin" que da Snchez Viamonie, por considerarla exacta y completa. Serala que aunque el sufragio, en tanto procedimiento para expresar la voluntad colectiva, puedo ser utilizado para cualquier Hpo de representacin pblica (poltica, funcional o familiar), sus principios, sus i plica dones y sus efectos, etfn o han sido principalmente vinculados a la forma especfica de representacin poltica; y, siguiendo a Posada, dice que es una indicacin demostrativa de la ndole representativa del Estado. ( ) Juan A. Gonzlez Caldern, Curso de Deredto Constitucional, TdKrafr, Buenos Aires, 1943, pg. 478. ( > ) Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. VIH, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1960, pg. 48.
1 8

166

mundad. A su juicio, los intereses de la comunidad, en todos los grados de la escala social, estn confiados a un cierto nmero de individuos, que, en cumplimiento de su mandato, estn sometidos al control de los mandatarios. No obstante la debilidad de la tesis del sufragio como mandato, no hay dudas acerca del sentido de funcin poltica que quera atribuir al sufragio. El sufragio es un derecho poltico. Los derechos polticos se caracterizan por objetivarse en diversas funciones relacionadas con la organizacin y, en esencia, con el poder de la comunidad sobre s. Con el poder que sta tiene de constituirse y organizarse poltica y jurdicamente y, hecho esto, de elegir a las autoridades para los distintos centros de poder organizado y aun participar en las decisiones polticas. El sufragio no puede ser aislado de su significacin poltica, de su conexin con el poder, con la organizacin poltica y el ordenamiento de la comunidad. La energa poltica, en cuanto actividad de la vida humana social, tiene sede individual. Esa actividad, en conexin con la organizacin, se despliega en actos relacionados con el poder poltico. Esa energa poltica reconocida a los miembros activos de la comunidad nacional comprende un conjunto de facultades o atribuciones que concurren a cristalizar el poder poltico en instituciones objetivas y a asegurar su actividad mediante la eleccin de los individuos en quienes ste habr de encamarse en la concreta realidad histrica. A esa energa poltica y a su manifestacin a travs de actos de eleccin y participacin, la llamamos sufragio

( ) Ca de Malbrrj. op c / , pig. 1108,

187

SUFRAGIO 1) Concepto: Es un derecho pblico rubjetivo de naturaleza poltica- Comiste en e) derecho que tienen los ciudadanos de elegir, ser elegidos y participar en la organizacin y actividad del poder en el Estado. Tambin puede ser concebido como la energa poltica reconocida a ciertos hombres para que elijan y participen en el gobierno de la comunidad. ' 1) El Estado tiene por fundamento el supuesto de la dominacin legal basada en la creencia en la legalidad de ordenamiento* impersonales, y objetivos. . 2 ) Los que mandan lo hacen en tanto obedecen el orden impersonal en que fundan sus decisiones; y los que obedecen 2) Sufragio y domilo hacen en tanto mandan a travs de orden nacin legal: legal o cuya formulacin participaron. 3) Esa participacin se hace efectiva por el sufragio, dando sentido al principio de que el pueblo, titular concreto de la soberana, es la fuente originaria de todos los poderes.
- ^

3) Funcin electoral del rufragia:

1) El sufragio como expresin del poder electoral tiene por ; fundn la seleccin y nominacin de las personas que fian 7 . de ejercer el poder en el Estado. 2) El carcter representativo de las autoridades depende de que su designacin haya tenido o no su origen en las elecdonei, es decir, de su relacin con el sufragio. 3) Las elecciones son tcnicas o procedimientos de seleccin de la dirigencia poltica. Mediante ellas el pueblo elige a sus autoridades. 4) Los que son designados re denominan candidatos, los que con su voto realizan la designacin se llaman electores. El conjunto de electores se llama cuerpo electoral. 1) Consiste en la participacin del cuerpo electoral en la elaboracin de las decisiones gubernamentales. Menos generalizada que la funcin electoral, est vinculada a las formas semidirectas de democracia, particularmente al referendum. 2) Es una forma concreta de ejercicio del poder en el Estado por parte del cuerpo electoral, y, considerado individualmente, por parle del elector. Responde a una tendencia de nuestro tiempo. El elector quiere algo ms que ser gobernado: quiere gobernar. 1) El voto es una determinacin de voluntad que comprende otras especies que el sufragio poltico. 2) Con relacin al sufragio poltico, el voto constituye el fiecho de su ejercicio. 3) La accin de emitir el voto configura un acto poltico, no un derecho poltico.

4) Funcin de por- ticipocin:

5) Sufragio y tato: '

168

1) Se han formulado diversas concepciones sobre U naturaleza jurdica del sufragio. Estas concepciones han odo , sistematizadas con el objeto de reducirlas a una serie de Upas esenciales. 2} Snchez Agesta enumera las siguientes concepciones: a) Concepcin histrica o tnedievolista: El sufragio es un privilegio personal de estamento o dase. b) Concepcin citica: El sufragio es un derecho de la ciudadana. c) Concepcin jurdica: El sufragio es la funcin de un rgano (cuerpo electoral) para la formacin de otro rgano (el llamado rgano representativo). d) Concepcin personalista: El sufragio es un derecho individual o personal a participar y ser odo en las decisiones polticas. 3) Xifra Heras clasifica las concepciones en: a) Doctrina clsica grecorromana: El sufragio es un atributo de la dudada na y la dudadania el privilegio de unos pocos. b) Doctrina medieval: El sufragio es un privilegio feudal inherente a un status concreto, como el derivado de la tierra o la pertenencia a una clase social determinada. c) Doctrina fumaturalista: El sufragio es un derecho natural del individua d) Doctrina de la soberana nacional; El sufragio es un derecho de la dudadania y la dudadania una investidura conferida en funcin de la Nacin, titular concreto de la soberana. e) Doctrina del positivismo jurdico: El sufragio es un derecho individual que se traduce en el reconocimiento por parte del Estado de la calidad de elector que reviste el titular. f) Doctrino de la coniraprestadn: El sufragio es la con trapartida de deberes pblicos como el pago de un impuesto y el servicio militar. g) Doctrina funcionalista: El sufragio es un derecho de carcter funcional. Tiene dos variantes: a) la que sostiene que el sufragio es una funcin pblica no estatal (Biscaretti); b) la que )o define como una funcin pblica estatal (Hauriou, Duguit, Caire de Malberg). 4) Las distintas concepciones se polarizan en considerar al sufragio: a) como un derecha; b) como una fundn. Calificados autores enlazan el sentido individual y social del sufragio y lo consideran un derecho y una funcin simultanea, sucesiva o separadamente.

6 ) Naturaleza jurdica del sufra., gio, Concepcionet:

169

7 ) Criterio de Hauriou:

1) El sufragio, para Hauriou, es la organizacin poltica de) sentimiento de confianza, por una parte, y la organizacin poltica del sentimiento de adhesin de hombre a hombre, por la otra. La primera, como ejercicio de voluntad, consiste en no aceptar o rechazar una proposicin o una decisin adoptada por otro peder. La segunda engendra et patronato y la clientela. 2) De este modo, el poder del sufragio tiene dos aspectos: Poder de asentimiento y poder de clientela. A su juicio, el poder de sufragio es a la vez una manifestacin de la soberana nacional y un poder que participa del gobierno. Como poder de soberana es el primero, como poder de gobierno el ltimo. 3) En la institucin del sufragio existen a la vez, una funcin social y un derecho individual. La primera corresponde al cuerpo electoral, que es quien hace las elecciones y adopta las decisiones propias del poder del sufragio. No es un rgano sino un cuerpo intermediario para constituir rganos. El segundo corresponde al elector, quien participa en las operaciones del cuerpo electoral en virtud de un derecho individual propio. 1) Considera que el sufragio es sucesivamente un derecho individual y una funcin estatal. Un derecho en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir en la votacin y participar en ella; una fundn, en cuanto una vez realizado et acto electoral produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal aunque sea obra de individuos. 2) Se plantean tres problemas: a) es el cuerpo electoral un rgano estatal? Considera que t; y que hoy, adems de rgano de creacin, asume el carcter de rgano de decisin. b) i>en quin reside la potestad electoral, en el cuerpo electoral o en los electores mismos? Carr hace residir esa potestad en el cuerpo electoral. c) el sufragio; es un derecho o una funcin? Admitiendo que el sufragio tiene dos aspectos, como derecho individual, por una parte, y como fundn, por la otra, surgen las siguientes variantes: 1) Para Duguit: el elector, al votar ejerce una derecho individual y cumple una funcin constitucional. Ambos aspectos coexisten. 2) Pora Jemek: et elector no es titular subjetivo de la fundn. Tiene el derecho individual a que se le reconozca la admisin al voto; pero su ejercicio es una funcin estatal cuyo sujeto es el Estado mismo. El sufragio facultad subjetiva y el sufragio competenda fundonal no son concurrentes. 3) Poro Carr de Malberg: Antes de la votacin, el elector tiene un derecho personal de naturaleza poltica, un derecho subjetivo. Al votar el elector desempea una fundn. El sufragio es alternativamente un derecho de la persona y una fundn del Estado,

8) Criterio de Cerr de Malberg:

170

9) Criterio de autores argentinos:

1) Jtiqun V. Gonzlez: sostiene que en el sufragio se dan en exjunto las cualidades de un derecho, un deber y una funcin pblica. Es un derecho porque en principio corresponde a todos los miembros d la comunidad llamada pueblo. Es un deber, porque todo elector tiene la obligacin de emitir su voto para la formacin de los poderes. Ademas es una funcin pblica, porque todos los derechos polticos, una vez en ejercicio se convierten en funciones pblicas, debiendo ser atendidas como una magistratura establecida por la Constitucin, y calificada por Ja ley, que concede a las electores inmunidades y privilegios. 2) Rafael Biaba dice que el sufragio es el derecho del ciudadano de expresar, pblica o secretamente su voluntad sobre un asunto pblico, para decidir en una eleccin o en una resolucin de inters general. Es una atribucin legal (no una facultad); y a la vez es un derecho y un deber. 3) Cirios Snchez Viamonte: considera al sufragio una funcin pblica, es decir, tm complejo de derechos y deberes. 4) Juan A. Gonzlez Caldern: sostiene que el sufragio es una funcin pblica y un poder poltico. 5) Segundo V. Linares Quintana: afirma que el sufragio es una funcin pblica desempeada por el cuerpo electoral para la formacin de los rganos estatales. 1) El sufragio es un derecho poltico. Se caracteriza por objetivarse en diversas funciones relacionadas con d poder de la comunidad sobre ii. Es decir, coa su orginisdn jurdica y poltica y la eleccin de las autoridades para los distintos centros de poder organizado y an participar en las decisiones polticas. 2) El sufragio, en cuanto actividad de la vida humana social en conexin con el poder, es energa poltica y tiene sede iodividuat. Se despliega en actos relacionados con d poder poltico que concurren a cristalizarlo en instituciones objetivas y a asegurar su actividad mediante la eleccin de los individuos en quienes este habr de encarnarse en la realidad histrica.

10) El sufragio como energa po- ' Utico:

171

27 PRINCIPIOS. FUNDAMENTOS Y FORMAS DEL SUFRAGIO

SVMUUO: 1. Baje* jurdica* del sufragio. 2. Teora de loa Tequalos e inca parida des: requisitos generales. 3. Requisitos especales: sufragio restringido y sufragio universal. 4. Sufragio reforzado (plural, mltiple y familiar) y sufragio nico o igual 5. Voto pblico y voto secreto. 6. Sufragio facultativo y sufragio obligatorio. 7. Sufragio individual y sufragio corporativo. 8. Sufragio directo y sufragio indirecto. 9. Sufragio urdnornfnal y sufragio plurnomlnal. 10. Las mcaparidades.

1. La universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto constituyen en la actualidad, las condiciones jurdicas del sufragio. En conjunto, sirven de base a la realizacin dinmica del rgimen representativo. Su reconocimiento es producto de un proceso poltico. Ese proceso es el del autogobierno de las comunidades y la legitimidad del poder. Ningn gobierno puede considerarse genuino representante del pueblo si no ha surgido de elecciones libres y peridicas, por sufragio universal e igual y por voto secreto. La democracia occidental, con su estructura de poder abierto, tiene por soporte el sistema de elecciones libres, es decir, el sufragio y los partidos polticos. La presencia de stos ha hecho variar la estructura y las instituciones del Estado democrtico tradicional. En particular los fines del poder. Y esto ha sido obra del sufragio como expresin del poder del pueblo. A diferencia de la democracia tradicional, la democracia contempornea ampla la participacin del pueblo en el gobierno. Esto se realiza a travs de la funcin de participacin que cumple el sufragio. Permite a la comunidad poltica obrar sobre el poder, delimitar sus funciones, hacer los gobernantes responsables de sus actos y conservar su autonoma, 173

asegurando, al fin de cuentas, que el poder emane del pueblo. De este modo, el sufragio garantiza la autonoma de la comunidad poltica. 2. <La doctrina clasifica el sufragio por su extensin cuantitativa, su exigibilidad, sus formas de emisin, el sentido de la representacin y el grado de proximidad con el elegido. Puede resumirse en una teora de los requisitos y las incapacidades de los electores, el modo de votar y la divisin del cuerpo electoral. Mackenzie divide los requisitos de la capacidad del sufragio en requisitos generales y requintos especiales. El sufragio presupone la ciudadana. Por consiguiente, sta se convierte en el primero de los requisitos generales. Es norma comn que "slo los ciudadanos del pas pueden elegir representantes para sus asambleas" La condicin de ciudadano puede estar fijada en las constituciones o en las leyes de ciudadana, y an en las leyes electorales, determinndose as "qu personas deben ser consideradas como verdaderos habitantes del pas a efectos electorales" ( ) . El sufragio es un derecho de los ciudadanos y la ciudadana la confiere el nacimiento o se adquiere luego de un determinado perodo de residencia que oscila entre los dos y los cinco aos, segn los pases. Es que la ciudadana es una capacidad de goce y ejercicio de los derechos polticos, de participacin en la formacin del poder en el Estado. Ciudadana no es lo mismo que nacionalidad. Mientras la nacionalidad la poseen todos los nacidos en el pas, la ciudadana es un "status" poltico, un atributo o capacidad que la ley confiere al nacional o al extranjero naturalizado, dentro de ciertas condiciones. En nuestro pas, la adquisicin de la ciudadana por naturalizacin se obtiene residiendo dos aos continuos en la Nacin, pero la autoridad puede acortar ese trmino si se probaran servicios a la Repblica por parte del solicitante. Es decir, que la residencia por dos aos y la voluntad de formar parte del cuerpo poltico de la Nacin son las dos condiciones para que los extranjeros adquieran la ciudadana. En los Estados Unidos se exigen cinco aos de residencia. La edad constituye otro de los requisitos generales. Vara segn los pases. En nuestro pas basta tener la edad de dieciocho aos, en Inglaterra haber cumplido veintiuno. En general, la edad no est referida a la mayora de edad de la ley civil sino a la capacidad poltica, o a la prestacin del servicio militar.
a

El sexo, en razn del reconocimiento universal del voto femenino, con la sola excepcin de Suiza y el ducado de Liechsenstein, ha dejado
( l ) W. I. M. Mackenzie, Las elecciones libres, traduccin de F. Condeminej Perea, Editorial Tecnot S.A., Madrid, 1962, pag. 22. ( ) W. J. M. Mackenzie, op. di., pig. 23.

174

de ser requisito general. En la Argentina y en el orden nacional, fue establecido el 9 de septiembre de 1947, por Ley n 13.010. Al respecto, Bielsa dice que lo que se ha llamado "conquista de la mujer" en el orden poltico, es el corolario lgico de otras en el orden jurdica civil y tambin administrativo. A su juicio, la infundada interdiccin poltica que pesaba sobre la mujer no se fundaba en el supuesto de su incapacidad fsica o intelectual, sino en la posible influencia dsl padre y del marido; y, sobre todo por considerarse que el orden de los intereses polticos, sociales y econmicos estaban vinculados exclusivamente a la actividad del hombre. "En realidad no se trataba de un prejuicio, dice Bielsa, sino de una deduccin lgica frente a hechos no lgicos, es decir, ya modificados en el tiempo y en los pueblos civilizados." ( )
3

La inscripcin en el censo, padrn o registro electoral, es la tercera de las condiciones generales. Consiste este requisito en la necesidad de que el ciudadano figure incluido en el padrn o censo electoral, es decir, en la lista de los electores con derecho a ejercer el sufragio en un determinado distrito o circunscripcin electoral. A estos tres requisitos alude la Ley Senz Pea n 8871, sancionada el 10 de febrero de 1912, cuando en su artculo 1 establece: "Son electores nacionales los ciudadanos nativos y los naturalizados d e s J e los dieciocho aos cumplido; de edad, siempre que estn inscriptos unos y otros en el padrn electoral". 3. Los requisitos especiales se vinculan con la extensin cuantitativa del sufragio, es decir, si el voto debe ser universal e igual o, por lo contrario, restringido y calificado. Se denomina sufragio restringido o calificado cuando ste est condicionado a exigencias de orden econmico o intelectual, o a determinadas pautas de valor personal. Las de orden econmico originaron el sufragio censitaro fundado en el reconocimiento del poder electoral a los propietarios de bienes inmuebles, contribuyentes y rentistas. I Calificacin por la propiedad, riqueza o renta: Pretende la exclusin del ejercicio del derecho de sufragio de los que no tienen otro medio de vida que su trabajo personal. A tal efecto se sostiene que las clases no propietarias carecen de la independencia indispensable para el ejercicio del sufragio; que la propiedad inmueble y el capital son garanta y fehaciente prueba de capacidad intelectual y moral y de tu inters por el mantenimiento del orden y del buen gobierno de la sociedad. Que siendo la clase de los propietarios quienes soportan
( 3 ) Rafael Bielsa, op. cit., pg. 214.
o

175

el peso de la tributacin* no parece Injusto que sean los nicos que participen en la eleccin de quienes fijaran los impuestos. El voto censitario, originado en este tipo de calificacin, estuvo hasta no hace mucho tiempo umversalmente consagrado, convirtiendo al rgimen representativo, no en aristocrtico sino en oligrquico . Es un resabio feudal, que pretende hacer de la propiedad territorial ,el capital y la renta, el soporte de la soberana. La tributacin indirecta y ms an, la tributacin de sangre y ponen de relieve la falacia del argumento del monopolio tributario de que se pretende hacer titular a la clase poseedora de capital Por otra parte, las asambleas representativas no solamente votan las impuestos, sino que dictan la legislacin comn, regulando sectores de la vida social que afectan por igual a todos, ricos y pobres. Hoy es el trabajo socialmente til el fundamento del orden y la organizacin social y poltica. Adems, el dominio o posesin de un bien inmueble o de un capital mobiliario no asegura ni confiere capacidad poltica. Restringido el sufragio de este modo, el gobierno pasa a ser un instrumento al servicio de la clase propietaria para perpetuar la explotacin, la injusticia y la miseria. En Inglaterra, donds se origin el sufragio censitario, estuvo vigente hasta 1832. De ah que Mackenzie, que trata del mecanismo electoral en los territorios britnicos y ex britnicos desde Khartum a SaTisbury, es decir, en el Sudn, Uganda, Kenia, Tanganika, Zanzbar, las dos Rhodesia, entre otros, no oponga mayores reparos al requisito de la propiedad o renta. Se limita a sealar que el nivel que debe fijarse para cumplir con el requisito depende de las circunstancias del pas y que debe descansar en una valoracin independiente del proceso electoral no pudiendo pedirse a los funcionarios encargados del censo electoral que acten de peritos tasadores, salvo casos como el de Kenva, de 1956, en que no se esper "presin alguna por parte de los electores para ser incluidos en el censo. El requisito especial de propiedad funcion bastante bien en Gran Bretaa durante cuatrocientos cincuenta aos, porque descansaba en una estimacin pblica de la propiedad ordenada a los efectos fiscales" ( ) lo que es difcil de lograr en los territorios coloniales porque no se hacen pblicas las rentas de los contrihuyentes individuales. Concluye diciendo que esas dificultades pueden obviarse en muchos lugares a base de "paciencia e ingenio".
4

29 Calificacin por Id instruccin: Pretende la exclusin de los analfabetos o de quienes no hubieran alcanzado "un cierto grado es{ ) W. J. M. Mackenzie, op. cit., pig. 30.

176

colar". Stuart Mili defenda esta restriccin, mirando como inadmisible que una persona pudiera participar del sufragio sin saber leer ni escribir, ni estar instruido sobre las primeras reglas de la aritmtica. A su juicio, los medios para adquirir este saber elemental podan hallarse al alcance de todos, sea gratuitamente, sea a un precio al alcance de los ms pobres, an aquellos "que solamente ganan el pan". "Si fuese as realmente, agregaba, no se pensarla jams en dar el sufragio a un hombre que no supiese leer, de la misma manera que no se ha pensado nunca en acordarlo a un nio que sepa hablar; y no sera la sociedad quien lo excluira sino su propia pereza. Es verdad que cuando la sociedad no ha cumplido con el deber, haciendo accesible a todos este grado de instruccin, hay mucha injusticia en excluir del sufragio a los que carecen de ella; pero es una injusticia por la cual es necesario pasar". Y luego de afirmar que la enseanza deba preceder al sufragio universal, conclua diciendo que no se poda acordar el poder sobre otro, "el poder sobre toda la comunidad, a individuos que no han adquirido las condiciones ms esenciales para cuidar de si mismos, para dirigir con inteligencia sus propios intereses y los de las personas que les tocan de cerca" ( * ) . Cari J. Friedrich, prominente figura de la ciencia poltica contempornea, tambin se muestra partidario de este requisito especial para el ejercicio del sufragio ( ) . En la realidad poltica, esos argumentos sirven a la discriminacin poltica y racial, como en algunos Estados de los EE.UU., respecto de los negros El sufragio es un derecho, no un privilegio acordado a ciertos individuos de elevadas condiciones de moralidad, inteligencia o cultura. Su reconocimiento deriva del hecho objetivo de la nacionalidad y su ejercicio no puede estar subordinado sino a condiciones mnimas de capacidad, libertad y dignidad personal. Pero esa capacidad no est referida ni a la instruccin ni a la educacin, que por s mismas, no constituyen garanta de capacidad o competencia poltica. Nadie puede sostener seriamente que la lectura, la escritura y la aritmtica formen de por s, ciudadanos. La instruccin cvica, la educacin poltica, es algo ms que el libro de las primeras letras, la tabla de aritmtica o el cuaderno de caligrafa. Nadie duda de que es indispensable conocerlos. Ms an: que no slo la instruccin primaria sino la secundaria tienen que ser obligatorias y gratuitas y que no puede ni debe haber un solo joven de dieciocho aos cumplidos que
( 5 ) John Stuart Mili, El gobierno representativo, trad. Dupont-Wrte, 2* ta-, pag. 191.

( ) Car! J. Friedrich. Teora u realidad de la organizacin constitucional demrocrtica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pag*. 256 y M.

177

no posea el arsenal de ideas y conocimientos que debe conocer el ciudadano de nuestro tiempo. Pero esa funcin es tarea del poder en el Estado a la vez que indeclinable misin de la sociedad. El argumento de la pereza y de la injusticia necesaria dados por Stuart Mili son dos falacias. La humanidad tiene conciencia de su derecho social a aprender. La educacin es la inversin ms productiva que un pueblo y un gobierno pueden realizar. Y en todo el mundo se ha intensificado la demanda de enseanza, de ah que este tipo de exclusin no sea ni justa ni racional. La benfica influencia de la instruccin pblica en el mantenimiento de la repblica democrtica y en el funcionamiento de sus instituciones debe completarse creando el hbito del propio gobierno, la experiencia de gobernarse a s mismos, enseando a los ciudadanos cules son sus derechos y cmo ejercerlos, las reglas de la administracin y el mecanismo de las leyes, haciendo simle o cuanto menos comprensible el manejo de las cuestiones pblicas. Razn tena Tocqueville cuando afirmaba que el desarrollo de las instituciones y de las costumbres democrticas no son slo el mejor sino el nico medio que nos queda de ser libres. Sin la educacin poltica del pueblo no habr libertad para nadie sino una tiranta igual para todos. O se funda el gobierno sobre el imperio pacfico del mayor nmero o la libertad quedar aniquilada bajo el poder ilimitado de uno solo ( ) .
7

3 Calificacin por el valor personal: Admitiendo el hecho cierto de que ni las condiciones econmicas ni la educacin tienen en cuenta "las verdaderas cualidades de hombres y mujeres", en algunos pueblos africanos coloniales convertidos en "sociedades polticas en construccin", se siguen otros criterios discriminatorios, como el ser jefe o anciano de una tribu; haber observado buena conducta en un empleo y algunas otras. En general, carecen de importancia para nuestro estudio. Los mencionamos como una prueba de que las creaciones humanas responden a las creencias ideolgicas de los pueblos, y de qu modo, an en el mbito de sociedades primitivas, en las cuales "la propiedad se disfruta en comn y la educacin formal es desconocida" ( ) , est en el sentir de los grupos que dominan el poder y la riqueza, en este caso la "vieja guardia de administradores y colonos", imponer calificaciones artificiales, para perpetuar, en la medida que ello sea posible, la estructura de su dominacin. En definitiva, cuala

( ? ) Alexis de Tocqueville, trad. de Lu H. Cuellar, Fondo de Culture Econmica, Mxico, 1957, pg. 338. ( 8 ) W. J. M. Mackenzie, op. cit., pg. 31.

178

quiera sea su base, es funcin del sufragio restringido asegurar a una minora el monopolio del poder poltico. Se denomina sufragio universal, por oposicin al calificado o restringido, cuando ste no est condicionado a exigencias de orden econmico e intelectual, o a determinadas pautas de valor personal. Es el reconocimiento del derecho de sufragio a todos los individuos no excluidos en virtud de causas taxativamente enumeradas por la ley, como los menores, dementes y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, y aquellos sobre los que hubieren recado condenas que impliquen indignidad, y en este caso, por tiempo limitado. El sufragio universal puro y simple, hace a la esencia del Estado constitucional contemporneo. Todo otro sistema electoral niega la igualdad de los ciudadanos y en realidad son simples ideologas cuya funcin, como bien lo ha sealado Hans Kelsen, consiste en ocultar el dominio de un grupo por otro. El sufragio universal e igual tiene por base la representacin poltica, no la profesional o corporativa, extendindose el principio de la igualdad tanto a la emisin como al cmputo. Por otra parte, es emitido en colegios de base territorial. A diferencia del sufragio restringido que clausura el acceso al poder al pueblo es funcin del sufragio universal hacer posible el gobierno del pueblo o de una de sus mayoras, aproximando el ideal democrtico a la realidad de la vida. El sufragio universal se encuentra vigente, virtualmente, en todos los Estados contemporneos. Francia y Suiza lo establecieron en 1848: Grecia en 1864; Espaa en 1869; Blgica en 1893; Austria en 1907; Italia en 1912; Inglaterra en 1918; Alemania en 1919; los EE.UU., por la Enmienda X V , en 1870. Es en el orden local donde se mantiene todava el voto restringido o calificado. As por ejemplo en los Estados Unidos, donde no obstante haberse consagrado en el orden federal el reconocimiento del sufragio universal a todos los individuos, sin distincin de raza o color y la mujer tiene igualdad de derechos polticos desde 1920, se mantiene el voto censitario o el voto calificado por instruccin en el orden de algunos estados particulares, sobre todo er. los de! sur del pas, con el objeto de privar del sufragio a la poblacin de color. 4. diversas sufragio sicin a La tcnica de la discriminacin o calificacin puede adoptar formas originando otros tantos tipos de sufragio. stos son el plural, el sufragio mltiple, el sufragio familiar, y por opoellos, el sufragio nico o igual.

Ya no se trata de restringir o de privar a determinados ciuda179

danos del ejercicio del derecho de sufragio, sino de reconocerlo a todos, reforzando el que tienen determinados ciudadanos, con e) fin de asegurarles por este medio, su influencia sobre el poder poltico. De ah que genricamente a esta tcnica se la denomine sufragio reforzado, pudiendo comprenderte dentro de ella al sufragio plural, al mltiple y al familiar. En efecto, el sufragio plural consiste en atribuir uno o mis votos complementarios a determinados electores por el hecho de su valor personal, como seria el haber desempeado funciones que presupongan una competencia, formacin o saber especial o poseer un titulo universitario. Autoriza al elector a emitir ms de un voto en una circunscripcin electoral. El sufragio mltiple, si bien significa asignar a un elector ms de un voto, a diferencia del voto plural, no autoriza su emisin o acumulacin en una nica circunscripcin electoral sino que confiere el derecho a votar en ms de una circunscripcin electoral. El sufragio familiar consiste en asignar uno o ms votos suplementarios a los padres de familia en relacin con el nmero de miembros del ncleo familiar. Se trata de una modalidad del voto plural o de capacidad. El reconocimiento del voto femenino ha hecho que este tipo de voto reforzado carezca de sentido, en razn de que so fundaba en considerar al padre de familia representante de los dems miembros de la familia para la existencia de la nacin, se los supona con mayor capacidad poltica que los clibes para la gestin de los negocios pblicos. Es decir, parte de dos supuestos de valor: et de la familia como "ncleo social", con lo que se sustituye el principio de la representacin poltica, convirtiendo a la familia y no al individuo en la unidad poltica y electoral; y en el de la familia como criterio de calificacin para dar mayor valor al voto del padre de familia, sin desfiguracin del principio individual en que se base la representacin poltica. Dabin afirma que la tesis del sufragio familiar es inexacta e insostenible. Ni la familia, ni el jefe de familia como tal, estn calificados para votar. A su juicio, sean cuales fueren los valores, y la importancia de la familia dentro de la organizacin estatal, no se podra decir que el punto de vista familiar coincida exactamente con el punto de vista poltico. "Acontece con el inters familiar lo que con los intereses de la ciencia, del arte, de la virtud, de la higiene o la economa: son valores generales, sin duda, que interesan a todo el mundo, a la generalidad del pueblo e incluso a la humanidad, pero valores fragmentarios con respecto a la totalidad del bien pblico, que, desde su punto de vista propio, coordinador y 160

sinttico, los engloba y los equilibra a todos." ( ) Por lo dems, no puede afirmarse que la calidad familiar presuma por si misma una capacidad poltica superior. Se trata, en definitiva, de un sufragio individual calificado. El sufragio igual o nico, opuesto al sufragio reforzado, parte del principio de que un hombre vale un voto, es decir, que todos los electores se encuentran en las mismas condiciones. La democracia se sustenta en el sufragio universal e igual. Es el individuo, sin otra calificacin que el de persona humana, quien tiene el derecho de votar. Esto no impide, como lo seala Hauriou y lo repite Dabin, que los electores sean repartidos en secciones o circunscripciones territoriales sobre la base del domicilio en una regin determinada de] territorio nacional, pues es materialmente imposible agrupar a todos los ciudadanos en un colegio electoral nico. Es forzoso dividir la suma total de electores de una nacin en colegios particulares de base territorial, encargados cada uno de ellos de elegir uno o varios representantes, de acuerdo al sistema electoral que se adopte. As como el principio que informa al voto igual y nico es el principio democrtico, el voto reforzado, especialmente el voto plural y mltiple, se nutre en principios aristocrticos y oligrquicos. "Los votes adicionales son una forma de dulcificar la situacin poltica de grupos considerados inferiores, a la vez que asegurar o facilitar el predominio y la influencia de grupos considerados superiores- En Blgica, donde el voto plural existi desde 1893 a 1919, adems de concederse un voto suplementario al jefe de familia, se conceda un voto suplementario al propietario de un inmueble o al que pagaba una contribucin de 100 francos de renta; y por ltimo, dos votos suplementarios a la capacidad de quien poseyera un ttulo universitario. El voto mltiple tuvo aplicacin en Inglaterra, bajo la denominacin de franquicias electorales, hasta 1913. Cada una de estas franquicias: a) residencia; b) ocupacin de un local o negocio, y c) grado universitario, conferian a quien los tuviera el derecho a votar en las correspondientes circunscripciones. Aplicaciones ms o menos recientes del voto mltiple son, por ejemplo, la del voto de "graduados" secundarios, en circunscripciones especiales, en las elecciones de 1948 y 1963 en el Suda 5. Por su forma de emisin, e sufragio se clasifica en pblico y secreto.
( ) Jean Dabifi, op. c., pg. 229.

181

Voto pblico: consiste en la emisin del sufragio en alta voz o por llamamiento personal. Individualiza al voto permitiendo la coaccin directa sobre el elector. Se ha pretendido fundar la racionalidad de esta categora de sufragio en el carcter pblico de la funcin electoral (argumento de Stuart Mili) y en que la publicidad es la salvaguardia del pueblo (argumento de Robespierre), pero lo cierto es que en todos los casos se ha instrumentado y servido los intereses de los grupos que, por su situacin econmica o social, tienen en sus manos el control o gobierno indirecto de los individuos, es decir, poder econmico, poder social, poder religioso. Esto hace real el pensamiento de que cuantas veces el poder quizo aduearse de las elecciones hizo pblica la emisin del voto ( ) .
, 0

Voto secreto: consiste en la emisin del sufragio con la garanta de no poder individualizarse al voto. Mediante sistemas apropiados se asegura al elector la reserva del contenido de su voto. Cuartos o cabinas aisladas, que entre nosotros toman el nombre de cuarto oscuro, sobres especiales y aun mquinas electorales, proporcionan al elector el aislamiento y la independencia necesaria para que pueda emitir su voto libre de presiones. El sufragio universal e igual se complementa con esta tcnica de emisin. 6. Por su exigibilidad, se distingue entre sufragio facultativo y sufragio obligatorio. La distincin, en cierto modo, se vincula con la cuestin de la naturaleza jurdica del sufragio. El sufragio es facultativo cuando el elector puede abstenerse de votar sin que se sancione legalmente su omisin. En realidad, ms apropiado resulta hablar de voto no obligatorio que de sufragio facultativo. De lo que se abstiene el elector no es de su derecho, sino de realizar el acto poltico de votar. La misma observacin puede hacerse respecto del sufragio ofcltgatorio, es decir, cuando el elector se encuentra legalmente obligado a votar con sanciones para quienes no cumplen con dicha obligacin. Lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto. De cualquier modo, tratndose de un derecho poltico de cuyo ejercicio depende la integracin del poder de autoridad en el Estado, es evidente que no puede dejar de cumplirse, por va de la abstencin, sin peligro para la existencia efectiva del gobierno o su deformacin. Tradicionall ) Luiz Izaga, fundamentos de Detecho Poltico, 2* e t. I, Ed. Bosch, Barcelona, 1352, pg. 335.
I 0

182

roen te la doctrina se ha planteado el problema de la obligatoriedad o no obligatoriedad del voto bajo el interrogatorio de si el sufragio era o no un deber. Hemos dicho que el sufragio es un derecho poltico que se caracteriza por objetivarse en diversas funciones relacionadas con el poder de la comunidad sobre s, su organizacin, la eleccin de las autoridades y aun la participacin en tas decisiones polticas. Que tiene sede individual y que, en cuanto actividad, se despliega en actos que deben necesariamente realizarse por cuanto se relacionan con el poder de la comunidad. 1 ciudadano tiene, por consiguiente, el derecho de sufragio y el deber de votar a las elecciones. El derecho de sufragio no es un derecho inherente a la personalidad individual sino un derecho inherente a la personalidad poltica. El reconocimiento de la obligatoriedad del voto, que hasta ahora ha tenido alcance genera! pero no universal, hace necesario et establecimiento legal de sanciones para el incumplimiento. Dichas sanciones pueden ser de dos tipos: a) sanciones morales, como la privacin temporaria o definitiva del ejercicio del sufragio; y b) sanciones pecuniarias ,es decir, multas, cuyo monto vara segn las diferentes legislaciones. Se encuentra establecida en Blgica, Dinamarca, Australia. Italia, en Suiza, entre otros pases. En la Repblica Argentina, la Ley Senz Pea, n 8871, de 1912, estableci, ademas del secreto, la obligatoriedad del voto. Dispone en su art. 83 que el elector que sin causa legtima dejase de emitir su voto en cualquier eleccin efectuada en su distrito, ser penado: 1 Con la publicacin de su nombre por la junta escrutadora respectiva, como censura, por haber dejado de cumplir su deber electoral; 2 Con la multa de diez pesos moneda nacional, y en caso de reincidencia inmediata con el doble de la multa que se le haya impuesto por ta infraccin anterior. Impone, pues, una sancin moral y una sancin pecuniaria. La penalidad ser impuesta por el juez federal del distrito, en juicio pblico, por acusacin fiscal o de cualquier ciudadano, y la multa se har efectiva por la va de apremio. No incurrirn en ella los impedidos por enfermedad, por ausencia fuera del pas o por causa justificada, dentro del pas o por otro impedimento legtimo debidamente comprobado ante el juez competente. Un efecto positivo de la obligatoriedad del voto es reducir el abstencionismo poltico originado en el escepticismo o la indiferencia poltica. Los elevados coeficientes de ausentismo electoral quiebran la relacin que debe existir entre el pas real y el pas legal. En estos casos el gobierno no es expresin fiel de la voluntad de los ciudadanos ni un producto del voto recular de los electores. En Estados Unidos, por ejemplo, en 1946 el ausentismo se elev ai 62 por 100 de los electores,

183

coefidentc que en 1962 disminuy al 37 por 100. En Inglaterra, en 1915 se elev al 51 por 100 del cuerpo electoral, coeficiente que en 1955 se redujo al 23 por 100 del electorado. La obligatoriedad disminuye las abstenciones, que dentro de ciertos limites constituye un fenmeno normal de la vida poltica. 7. FOT el sentido de la representacin puede distinguirse entre sufragio individual o poltico, y sufragio funcional o corporativo. El sufragio individual responde al principio bsico de la actividad poltica en relacin con el poder poltico. Slo los individuos son electores, y esto como consecuencia de tener la capacidad de goce y ejercido de los derechos polticos propios de la ciudadana. Ese "status" poltico no est determinado por la clase social, la profesin, la raza, la religin ni la familia, sino por la condicin de miembro activo de la comunidad poltica reconocida al individuo. Todas esas variables encuentran su sntesis poltica en el individuo concebido como unidad de base de la sociedad poltica. La funcin del Estado comprende los intereses fragmentarios de los grupos y fuerzas sociales y econmicas, las integra dentro de lo general de la comunidad poltica. Constituyen materia de la decisin poltica pudiendo incluso intervenir o participar en las etapas previas a su formulacin. En todos los casos, debe conservar, para seguir siendo tal, la facultad de decidir en instancia suprema sobre el ordenamiento general de los intereses sociales y econmicos. Los grupos de inters, ya se trate de grupos econmicos de lucro o grupos econmicos de resistencia, es decir, empresarios o sindicales, que pugnan por influir en la decisin poltica, son partes o fragmentos de la sociedad global que polticamente deben instrumentar su accin y r-analizar sus intereses a travs de los partidos polticos. La actividad del Estado es siempre actividad poltica. " L o que el Estado realiza, dice Dabin, cuando interviene en el dominio econmico-social, no es economa (salvo que por s mismo realice la labor) sino poltica econmica y social" ( ) y stas son departamentos de la poltica general.
u

El sufragio profesional, funcional o corporativo pretende que la representacin no sea poltica sino social y econmica, teniendo como sujetos a las corporaciones. No son los individuos sino grupos o asociaciones intermedias quienes deben concurrir a la formacin de la voluntad del poder en el Estado. La representacin funcional, a juicio de Mario Justo Lpez, consJeta Dabin. op. c., pig. 226.

184

tituye el mayor de los contrasentidos. "Aspira a lograr la unidad social y nacional y para obtenerla construye un rompecabezas con los intereses econmicos y sociales antagnicos. Por eso, su coronamiento inevitable es la dictadura." 8. Segn el grado de proximidad con el elegido, el sufragio es directo o indirecto. Sufragio directo o de primer grado: El elector ejerce por s mismo poder electoral, emitiendo su voto para la eleccin de los representantes en una nica instancia, que asegura una relacin inmediata entre representante y representado. El ciudadano elige por s mismo, sin intermediarios, a los representantes. Sufragio indirecto o de segundo grado: El elector no designa directamente a los representantes. Elije a terceros, que toman el nombre de "electores" o "compromisarios", los que proceden a elegir a los representantes. La eleccin primaria, por consiguiente, sirve para elegir a los "electores" y estos, en eleccin de segundo grado, eligen los representantes. Tal eleccin, bajo el pretexto de depurar el cuerpo electoral, constrie el poder electoral de los ciudadanos y desnaturaliza la esencia igualitaria del sufragio universal Ademas fomenta el ausentismo electoral, y en ocasiones supone, como lo seala Xifra Heras, "el retomo a la idea censitaria si se exigen determinados requisitos de tipo econmico a los compromisarios" ( ) . Quienes sostienen la conveniencia del sufragio indirecto afirman que, lejos de fundarse en principios aristocrticos, responde a una ms perfecta organizacin del sufragio universal, haciendo posible una mayor proximidad al ideal democrtico del gobierno de los mejores. Implica una tcnica de seleccin, dicen, que "elimina la ignorancia y la irreflexin de los sufragantes". En nuestro pas, el presidente de la Repblica y los senadores por ta Capital Federal son elegidos por voto indirecto, en tanto que los diputados al Congreso son elegidos por voto directo. En realidad, los electores votan a favor de determinados candidatos, quienes luego son formalmente elegidos por los colegios electorales, con lo que la eleccin indirecta carece virtualmente de sentido.
1 3

9. En relacin con el modo de votar y la divisin del cuerpo electoral, el sufragio puede ser uninominal o plurinominai o de lista. Sufragio uninominal: El elector vota por un candidato en una cir( ) Mario Justo Lpez, op. cit., pg. 40. ) Jorge Xifra Heras, op. cit., pag. 441.
1 3

185

cunscripcin deternnada. Estas circunscripciones o colegios electorales son divisiones territoriales establecidas a los efectos del sufragio pudiendo ser nicas o mltiples. El colegio electoral nico "comprende i todos los electores y elige tambin a todos los representantes". El colegio electoral mltiple, como surge de su denominacin, divide a los electores de acuerdo a las demarcaciones administrativas buscando establecer una relacin exacta "entre la poblacin adscripta al colegio y el nmero de votos requeridos por cada representante. La utilizacin de l.i s divisiones administrativas requiere su adaptacin a las necesidades electorales, ya sea reduciendo las circunscripciones si superan con exceso el cociente de representacin (colegios uninominales) o procurando que el nmero de diputados a elegir coincida con la poblacin dividida por aquel cociente (colegios plurinominales)" ( ) .
u

El sufragio umnominal confiere a la eleccin carcter personal y obliga a una relacin directa entre el candidato y sus electores, pues se basa, esencialmente, en la adhesin y la confianza, no obstante el predominio de los partidos en la vida poltica actual. El tufragio purinomiria o de lista: El elector vota, no por un candidato determinado, sino por una lista. Despersonaliza la eleccin y el centro de inters se desplaza a los programas partidarios, facilitando la utilizacin de los si temas de representacin proporcional. Se critica al sufragio de lista sealndose que la mayora de los electores no conoce a los diversos candidatos que se presentan en la lista, razn por la cual no pueden ni confeccionar por s mismos ni controlar eficazmente las elaboradas por los partidos. Dice Esmein que lo que hace votar y triunfar una lista son los nombres de quienes la encabezan, que cada partido escoge cuidadosamente entre los hombres que cuentan con mayor prestigio y notoriedad. En realidad, las listas son confeccionadas por los partidos, segn mtodos de seleccin y nominacin de los candidatos. Segn el partido de que se trate, estos candidatos tendrn mayor o menor grado de libertad de accin y ligamen ideolgico con la organizacin partidaria. La lucha poltica deja de ser, en cierta medida, "una lucha de gladiadores" segn la expresin de llem'ot, y se transforma en lucha de ideas, de sistemas de expectativas, en definitiva, en lucha de partidos. Este cuadro, por otra parte, no es alterado por el sufragio uninominaL dada la gravitacin de los partidos en la vida poltica contempornea 10. Sobre la base de que el ejercicio del sufragio requiere necesariamente capacidad, referida sta a cualidades de inteligencia e inde( " ) Jorge XV Heras, op. cit., pAg. 445/446.

166

pendencia; y dignidad, se excluye de los censos, registros o padrones electorales a quienes carecen de aptitudes intelectuales o a quienes por su estado o condicin estn privados de libertad o no tuvieran la dignidad indispensable requerida para el ejercicio del sufragio. Estas incapacidades, de signo negativo, privan del ejercicio del voto a quienes se encuentran comprendidos o afectados por ellas. En general, ellas son las siguientes: I ) Por razn de incapacidad intelectual: Se excluye del padrn electoral a los dementes declarados tales en juicio y a los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito. 2?) Por razn de su estado o condicin: Se priva del voto a los eclesisticos regulares; a los soldados, cabos y sargentos del ejrcito permanente y armada y agentes o gendarmes de polica; a los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad; los dementes y mendigos mientras estn recluidos en asilos pblicos y en general, todos los que se hallen asilados en hospitales pblicos o estn hahitualmente a cargo de congregaciones de caridad. 3 ) Por razn de indignidad: Se encuentran excluidos del registro electoral los reincidentes condenados por delito contra la propiedad, durante cinco aos despus de cumplida la sentencia; los penados por falso testimonio o por delitos electorales durante cinco aos; los que hubieren sido declarados por autoridad competente, incapaces de desempear funciones polticas; los quebrados fraudulentos hasta su rehabilitacin; los que hubiesen sido privados de la tutela o cratela, por defraudacin de los bienes del menor o del incapaz, mientras no restituyan lo adeudado: todos aquellos que se hallen bajo la vigencia de una pena temporal, hasta que sta sea cumplida; los que hubiesen eludido las leyes sobre el servicio militar, hasta que hayan cumplido la pena que les corresponde; los que hubiesen sido excluidos del ejrcito con pena de degradacin o por desercin, hasta diez aos despus de la condena; y los deudores por apropiacin o defraudacin de caudales pblicos, mientras no satisfagan su deuda; y, por ltimo, los dueos y gerentes de prostbulos. Estas limitaciones son las que contiene la Ley Senz Pea, n" 8671, en su artculo 2 . La doctrina discute la justicia y racionalidad dd establecimiento de una incapacidad temporal o permanente fundada en el simple hecho de la funcin que cumple o desempea un ciudadano. As los militares de cuadros subordinados, los agentes o gendarmes. Se argumenta que "nunca son lo bastante numerosos como para afectar :i las
V o

187

decisiones de los grandes electorados modernos", y llaman "argumento Victoriano" a la privacin del voto fundado en el estado de pobreza del ciudadano o a quien no hubiera pagado una deuda al fisco. A juicio de Mackenzie, se trata de un instrumento deliberadamente usado con el fin de privar del voto a una parte de la poblacin. Las objeciones al sistema de incapacidades electorales, se reducen, bsicamente, a esta; dos que dejamos expuestas.

1S8

PRINCIPIOS. FUNDAMENTOS Y FORMAS D E L SUFRACIO 1) La universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto constituyen las condiciones furdic&s del sufragio. 2) Q sufragio asegura la autonoma de la comunidad politica, es decir, el autogobierno del pueblo. a) b) 1) Se puede clasificar, c) d) el sufragio: por su extensin cuantitativa; su egibilidad; sus formas de emisin; el sentido de 1* representacin: e) el grado de proximidad con el elegido. 2 ) Estas clasificaciones pueden resumir en una teora di los requisitos y las incapacidades, el modo de votar y la divisin del cuerpo electoral. a) la ciudadana; b) la edad; c) la inscripcin en el registro o 3) Son requisitos gene- < padrn electoral.

I) Bates jurdica* , del sufragio:

2) Teora de Ir i rquiscs. Rtquisito* genrate*:

*' *

Nota: el sexo, debido al reconocimiento universal (salvo Suiza) del voto femenino, ha dejado de ser requisito general.

f 1) Los requisitos especiales se vinculan con la extensin cuantitativa el sufragio. Son, en general: a) propiedad, riqueza o renta; b) instruccin, y c) palor personal. 2) El sufragio es restringido o calificado cuando esta condi- 3 donado a exigencias de orden econmico o intelectual, o a determinadas pautas de valor personal. Las de orden econmico originaron el sufragio censuario, que confera el poder electoral a los propietarios de inmuebles, contribuyentes y rentistas. Su funcin es asegurar a una minora influencia sobre el poder poli tico. 3) Requisito* especile* (sufragio. retbingido y universal): 3) Las restricciones o calificaciones purden estar fundadas: a) en Ja riqueza: excluye del sufragio a las clases no propietarias (voto censuario); b) en la instruccin: excluye del sufragio a los que no saben leer ni escribir; c) en el color personal: excluye del sufragio a los que no tienen determinado "status" social, profesin o Ututos. 4) El sufragio universal: opuesto al restringido o calificado, no esta condicionado por exigencias econmicas, intelectuales o sociales. Implica el reconocimiento del derecho de sufragio a todos los ciudadanos y hace a la esencia del Estado ronstituciOTL-d contemporneo. Tiene vigencia en todo* los Estados con! em perineo*.

189

4)

7 1) El sufragio reforzado es la variante positiva del sufragio '' calificado. No se trata ya de privar del sufragio a ningn ciudadano sino de reforzar el que tienen algunos ciudadanos para asegurar su influencia sobre el poder poltico. a) plural; b) mltiple; 2) c) familiar. 3) Sufragio plural: Consiste en atribuir votos complementarios a determinados electores por capacidad o supuesta Sufragio reforzamayor competencia poltica. Autoriza al elector a emitir do (plural, mlmas de un sufragio en una circunscripcin electoral. tiple y familiar) 4) Sufragio mltiple: Como el voto plural, tambin confiere y tufragio nico al e)e:tor mas de un voto. Pero el elector puede emitir o igual: su voto en ms de una circunscripcin electoral. 5) Sufragio familtar: Consiste en asignar uno o mas votos suplementarios a los padres de familia en relacin con el nmero de miembros del ncleo familiar. Es una modaOjjdad del voto plural o de capacidad. 6) El sufragio igual o nico: Opuesto al reforzado, parte del ' >rncipo de que un hombre vale un voto y de que todos os electores se encuentran en las mismas condiciones. La democracia se sustenta en el sufragio universal e igual.

5 ) Voto publico voto secreto:

1) Voto pWico.- El sufragio se emite en alta voz o por Ua- mamiento personal. Individualiza el voto permitiendo toda clase de presiones sobre el elector. 2) Voto secreto: El sufragio se emite con la garanta de no poderse individualizar el voto. Cuartos o cabinas especiales, que entre nosotros tornan el nombre de cuarto oscuro, sobres especiales y an maquinas electorales aseguran al elector la libre emisin de su voto. 1) Sufragio facultativo: El elector puede abstenerse de votar sin que se sancione su omisin. Es mas apropiado hablar de voto no obligatorio que de sufragio facultativo. 2) Sufragio obligatorio: El elector se encuentra legalmente obligado a votar, con sanciones morales o pecuniarias (multas) para quienes no cumplan con esa obligacin. Lo que la ley hace obligatorio, na es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto poli l ico de emitir el voto. Un efecto positivo de la obligatoriedad del voto es reducir el abstencionismo poltico. 1) Sufragio individual: El sufragio es un deredio poltico cuyo titular e; el individuo, en cuanto miembro activo de la comunidad poltica. No interesa a qu clase social pertenece, qu oficio o profesin tiene, de qu:' raza proviene ni qu religin profesa. El sufragio tiene sede individual. 2) Sufragio corporativo o funcional: Pretende substituir al individuo p<>r la asociacin, el gremio o la corrx'racin; a la representacin poltica por la de los intereses profesionales, econmicos y sociales. Fatatmsnte conduce al totalitarismo o la dictadura.
1 -

6) Sufragio faculta Hvo u sufragio < obligatorio.*

7) Sufragio individual y sufragio corporativo .


-

190

8) Sufragio directo y tufragio indirecto:

1) Sufragio directo o de primer grado: El ciudadano elige directamente, en una nica instancia y sin intermediario, a los representantes, 2) Sufragio indirecto o de segundo grado: El elector no elige directamente a sus representantes. Elijo a terceros, que toman el nombre de "electores * o "compromisarios'', los que proceden a elegir a los representantes.
1

9) Sufragio uninomkv y tufragio ' plurinomtnal:

1) Sufragio untnomtnol: El elector vota por un candidato en una circunscripcitt determinada, I - U I M circunjcripciones o colegios electorales a las divisiones establecidas a los efectos det sufragio. Pueden ser nicas o mltiples. 2) Sufragio plurinotninai: El elector vota por una lista de candidatos. 1) Principio: El sufragio requiere capacidad, referida a cualidades de inteligencia e independencia; y dignidad. De ah que se prive del voto a quienes no renan el mnimo exigile de inteligencia, independencia y dignidad.

2) Estn incapacitados para votar: a) por falta de discernimiento: los dementes y los sordo* mudos que no sepan hacerse entender por escrito. 10) Las incapacida-, des: b) por tu estado o condicin: a) los eclesisticos regulares; b) los detenidos por juez competente, mientras no recuperen su libertad; c) los mendigos. c) por tu indignidad: a) los reincidentes condenados por delitos contra la propiedad: b) los penados por delitos electorales o por falso testimonio; c) los quebrados fraudulentos, etc.

10L

28 SISTEMAS ELECTORALES Y DE REPRESENTACIN


SuM/iWo: 1. La demoetada representativa como ttrtrma de partido*. 2. Los rislemas electorales: principios mayoritarios y de proporcionalidad. 3. Sistemas mavcritarios: de nuyoria absoluta y de mayarla re i ti va. 4. Sistemas mino, titanos: empricos y racionales (vo!o proporcional: proporcional uninominal; del cociente electoral y d?) voto b-ansferibie). Subsistemas: del mayor residuo, del divisor comn (D'Hont) y de la media mayor. 5. Sistemas mistos.

1. La democracia representativa, con la adopcin del sufragio universal y la aparicin de los partidos polticos, se ha convertido en un rgimen de partidos. Esto hace que la eleccin de los gobernantes por los gobernados se reduzca, por lo general, a la eleccin de los candidatos seleccionados por los partidos. Proveer a la dirigencia poltica es, precisamente, la funcin poltica esencial de los partidos, razn por la cual todas las elecciones, en cierto sentido, se han transformado en elecciones indirectas. Y esto seguir ocurriendo, a menos que ia mayora de los ciudadanos decida afiliarse a los partidos y participar en el proceso de preseleccin de candidatos. Los partidos son los dueos del poder en el Estado y como los partidos son dominados por la jerarqua y la burocracia, los dirigentes polticos son quienes dominan el Estado. Aun no admitindose esto, es evidente el poder enorme de los dirigentes de los partidos. Sobre todo s tenemos en cuenta que el gobierno puede estar en manos de un partido con la opcr.icin del otro partido, como jen Inglaterra y los EE.UU., o de una pluralidad de partidos, como en Italia. Duverger, terico de los partidos europeos, seala la poderosa contribucin de stos al desarrollo de la democracia, al darle una organizacin bsica, encuadrando a los gobernados y a los candidatos propuestos a su sufragio y coagulando la multiplicidad y variedad de los 193

pensamientos individuales en torno a algunas ideas fundamentales, Pero advierte del peligro que representa la hipertrofia de su papel y la amenaza de retroceso que ello significa para el rgimen representativo. "Desde que los comits directivos de los partidos, expresa, tienden a substituir a los gobernantes elegidos, o cuando la misma eleccin de los gobernantes es transferida de los electores a los partidos, por el sistema de representacin proporcional con listas bloqueadas, los principios democrticos pueden considerarse violados." (*) En efecto, nadu parece ms distante de las concepciones de la democracia tradicional que el hecho, visible en los gobiernos de partidos slidamente organizados, del desplazamiento del centro de poder efectivo de los rganos constitucionales al seno de los comits ejecutivos. O la circunstancia de que los representantes del pueblo, sean diputados, senadores o ministros, operen a travs de instrucciones, convertidos en "los portavoces de las decisiones adoptadas por los grupos directivos de los partidos" ( * ) . En tales condiciones, sera ms exacto hablar de parti( > ) Mauricio Duverpcr, Los regmenes polticos, op. cit., pg. 15. Estima Duverger que la organizarion de los partidos no est de acuerdo con la ortodoxia democrtica. Su estructura interior es esencialmente autocrtica y oligrqucica: lo* jefes no son realmente designados por los miembros, a pesar de las apariencias, sino cooptado* o nombrados por el centro; tienden a formar una dase dirigente, aislada de los militantes, una Caita mil o menos cerrada sobre si misma. En la medida en que son elegidos, la oligarqua del partido se amplia, pero no se convierte en democracia, porque la eleccin la hacen los miembros, que son una minoria en relacin con el cuerpo electoral. Los parlamentarios estn cada vez ms sometidos a la autoridad de los dirigentes interiores: esto significa que los electores estn subordinados a la dirigencia interior de los partid na Las elecciones mismas traducen muy mal la naturaleza de la verdadera opinin. Los partidos crean la opinin, tanto como la representan, la forman mediante la propaganda. El sistema de partidos es mencs una fotografa de la opinin, que la opinin una proyeccin del sistema de partidos. Con?.: Los partida* polticos, trad. de J. Campos y E. Conzlez Pedrero, ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957, pg. 446. ( * ) Los gobiernos representativos y las libertades en los nuevos Estados, Seminario Internacional de Rodas (6-13 de octubre de 1956), Cuadernos, suplemento del n 34 (enero-febrero de 1959}, Ignacio Silone. Los partidas polticos en Europa Occidental, pgs. 72 y ss. No hay duda de que la evolucin general de los partidos, al acentuar la centralizacin, la disciplina interior, privando de libertad de accin a les militante* y a los parlamentarios, se aleja, del ideal dnnocrtico. Los parlamentarios, sujeto* a tal disciplina, se transforman en mquinas de votar, conducidas por los dirigentes del partido. Segn Duverger, se llega asi a esos organismos ceirartt, disciplinados, a esos partidos monolticos, cuya estructura exterior se parece a la de un ejrcito, destentando en un adiestramiento de las almas, ms que do los cuerpos. Su dominio sobre los hombres tiende a convertirlos en totalitarios, llegando a constituir sistemas completos y cerrados de explicacin del mundo. El ardor, la fe, el entusiasmo y la intolerancia reinan en estas iglesias de los tiempos modernos: las luchas partidarias se convierten en guerras de religin. Pero, seria ms satisfactorio un reimen sin partidos? le aqu la verdadera cuestin. Conf.: DuvergeT, M., Los partidos polticos, op. rit., pj. 447. 194

docracia que de democracia, como seala Silone, Sin dudas el cuadro no se encuentra exento de resistencias. Adems de la instradonalizacin y encuadramiento estatutario de la existencia y actividad de los partidos, y sin perjuido de dar intervendn al elector en la preseleccin de candidatos mediante alguna forma de primarias abiertas, parece indispensable aumentar el poder de representacin y el poder de decisin del pueblo a travs del sufragio. Las elecciones siguen siendo una tcnica apropiada para la limitadn del Poder. AI fin de cuentas, el elector sigue teniendo la ltima palabra, pues su voto tiene la virtud de producir acontecimientos de tanta importancia como la captacin, la conservacin o la prdida del Poder. De ah que el propio Duverger considere el miedo al elector como el comienzo de la prudencia de los gobernantes, o de quienes pretenden llegar a serlo y operan a travs de las organizaciones partidarias. Pero la eleccin como procedimiento de imitacin debe complementarse con mtodos de participacin del cuerpo electoral en el poder gubernamental. De lo contrario, la democracia contempornea, en el nivel poltico, quedar aprisionada dentro de los aparatos partidarios. 2. Reservado a los partidos el proceso de seleccin de candidatos, corresponde a los electores en las elecciones deddir quines de entre ellos serin sus representantes. Los distintos mtodos utilizados para el cmputo de los votos y la eleccin de los candidatos se conocen con el nombre de sistemas electorales. Su fundn consiste en facilitar la copartidpacin del poder electoral individual en el proceso de formacin del poder de autoridad en el Estado, reladonar cuantitativamente al conjunto de electores con las autoridades elegidas mediante el voto popular e investir del poder de autoridad a los elegidos. El poder electoral proporciona la direccin a la organzadn y, en este sentido, es poder de representadn, no de decisin. Designa a las autoridades encargadas del ejercido del poder de autoridad, pero la competencia y actividad funcional de stas est jurdica mate determinada, a travs del ordenamiento constitudonal y legal. El pueblo, entendido como comunidad poltica, desde el punto de vista del poder de representadn, se reduce al conjunto de electores o cuerpo electoral. Es indudable que el orden en la democracia est' fundado en el acatamiento a la resolucin di la mayora. Esa subordinacin del poder de decisin al prindpio mavoritario es el soporte de la dominadn legal y exige el sometimiento de la voluntad individual a la voluntad de la mayora. El fundamento del principio mayoritario no es otro que el de la aproximacin a la idea originaria del consentimiento unnime para la formadn de la organizacin estatal. A su respecto, Kelsen 195

seala que la concordancia entre la voluntad individual y la del poder en el Estado "es tanto m i s difcil, y tanto menos la garanta de la libertad individual, cuanto mas calificada es la mayora requerida para modificar la voluntad estatal existente. Y si fuese requerida la unanimidad, la libertad quedara aniquilada" ( ) . A su juicio, en.virtud de que nacemos dentro de un orden estatal ya constituido, en cuya creacin no hemos participado, y que constituye la voluntad ajena" frente a la propia, "el principio de la mayora absoluta no cualificada representa la aproximacin relativamente mayor a la idea de la libertad". Pero ese principio mayoritario que se muestra como inherente al poder de decisin, rige tambin el poder de representacin? En otras palabras: La eleccin de los gobernantes debe hacerse segn el principio mayoritario o, por lo contrario, reconociendo a cada elector igual derecho a ser representado?
3

Quienes sostienen que el principio de mayoras debe ser la base de la representacin, lo consideran el nico compatible con los prin cipios ckrnocrticos y con la idea de libertad poltica. El nico que fundamenta la creencia de que al sometemos a la voluntad de la mayora nos sometemos a nuestra propia voluntad, o cuanto menos, a una voluntad en cuya formacin hemos participada Presupone, por lo dems, la existencia de una minora y la posibilidad de sta de influir "hasta cierto punto en la voluntad de la mayora, e impedir que el contenido del orden social creado por sta se halle en contradiccin demasiado violenta con el inters rninoritario" ( ) .
4

Por su parte, quienes propugnan el principio de la proporcionalidad, distinguen entre poder de decisin y poder de representacin. Al primero corresponde el principio de la mayora, al segundo, el de la proporcionalidad. Afirman que el imperio del principio mayoritario en el mbito del poder electoral desfigura y desvirta la democracia representativa, convirtiendo el gobierno de todo el pueblo por todo el pueblo igualmente representado, en el gobierno de todo el pueblo por una simple mayora del pueblo exclusivamente representado. Stuart Mili deca que en una deriwcracia realmente igual, todo partido debe estar representado en una proporcin no superior, sino idntica a su importancia numrica. "Una mayora de electores deber siempre tener una mayora de representantes; pero una minora de electores deber estar representada tan completamente como la mayora. De otra
( ) Han* Kelsen, Teora General del Eetado, trad. de Lu* Legaz Lectrflbre, Editar* Nacional, Meneo, 1057, pg. 441.
3

{*) Han* Kelsen, Teora General del Tratado, op- cit., pig. 413. 196

manera no hay igualdad en el gobierno, sino desigualdad y privilegio; una parte del pueblo gobierna e) resto, contra toda justicia, social." () Este desplazamiento del principio mayoritario del mbito del poder electoral, mediante la adopcin del principio de representacin proporcional, se justifica, segn Kelsen. en la circunstancia de que no se trata de formar la voluntad del Ei- .ido. Es en el Congreso donde se forma la voluntad estatal y sus resoluciones deben adoptarse por el principio de mayora, mientras que en las decdones no deben "sino reproducir con la mayor claridad la imagen de los grupos polticos en que se divide el pueblo, como supuestos bajo los cuales ha de formarse una mayora definitiva" ( ) . Un vasto repertorio de virtudes y defectos se atribuyen a cada uno de los dos principios. Teniendo en cuenta el grado de su influencia en la vida poltica a travs de los partidos, se seala como inherente al sistema mayoritario la tendencia dualista y el fenmeno de la opcin y la polarizacin. El principio de la proporcionadad, en cambio, tiende a multiplicar o cuando menos a mantener el nmero de partidos, transformando en durables los asmas leconoddos o encubiertos de los partidos polticos. El primero es poco sensible a las nuevas corrientes de opinin y muy sensible al cambio de las opiniones tradicionales, en tanto que el segundo es "muy sensible a la aparicin de nuevas corrientes, aunque sean provisionales o dbiles*' ( ) . La aplicacin del prindpto de mayoras deja sin representacin a un gran nmero de electores, sacrificando a las minoras; la mayora es todo, la minora es nada. En un rgimen de partidos mltiples, la simple mayora puc7

(') Las opiniones de John Stuart Mu y Waher Bsgehot sobre d principio de proporcionalidad y d de mayora, respectivamente, constituyen las piezas mas valiosas dd arsenal de Ideas sobre tan importante problema. Begehot e tieade que la diferencia fundamental entre la eleccin por mayora y la representacin proporcional reside en que la ultima hace voluntario al distrito. A su juicio, esto dara por resultado que los elegido* serian hombres de partido. Estos no tendran mdepenoencfa sino rumirin, serian agentes dd partido. Los parlamentarios estaran atados de pies y manos al partido y la Cmara se compondra de hombres de partido. Es decir, ira contra las condiciones esenciales para que exista alguna posibilidad de rgimen parlamentario. La perspectiva histrica ckinosti que ese resultado temido por Bagdkot se ha cumplido dentro del rgimen de mayora, que l crea garant contra esa robccdinado. Stuart Mili no centra su pensamiento en la funcin sino en la Justicia de la representadora. Afirma asi, que "no hay sufragio cuando cada uno de los Individuos no cuenta tanto como cualquier otro de los individuos de la comunidad". Ccmf.: John Stuart MU, op. ctf-, cap. VII; y Cari J. Friedrich, op. cst., pags. 267 a 271. ( ) Han* Kelsen, op. ct^ pg. 400. ( ? ) Maurice Duverger, L'mfluence de* *y*temt* lectoroux tur lats poUtquc, op. d t , pig. 13.

197

de llegar a atribuir la totalidad de las representaciones a la primera minora tornando en ficticia la representacin. Promueve el desaliento, la inercia y el ausentismo electoral. Como virtudes, se seala que facilita la accin gubernativa, pues el partido victorioso, ya se trate de una forma de gobierno parlamentaria o presidencial, dispone de la mayora absoluta o cuando menos de la mayora suficiente para que el gobierno sea estable facilitando el nexo entre el ejecutivo y el legislativo. Permite la accin coherente durante un termin perfectamente conocido, toda vez que se encuentra constitucional o legalmente prefijado, asegurando una unidad y libertad de accin, que de ninguna otra forma puede obtenerse. A las minoras les corresponde la crtica y la funcin de contralor, y la posibilidad de lograr a su turno la mayora, cuando los ciudadanos sean llamados a elegir "entre la obra realizada por la mayora y la crtica de la oposicin" ( * ) . Del principio de proporcionalidad se dice que provoca la inestabilidad y la debilidad de la accin gubernativa. Obliga a la coalicin, facilitando la accin de neutralizacin ejercida por partidos rivales. Una mayora variable y generalmente lograda mediante compromisos entre intereses contradictorios, resta unidad de criterio y causa la incoherencia a la actividad del gobierno. Debilita la democracia y opera como factor de permanente crisis. Como virtudes, se le atribuye el mrito de expresar, lo m i s exactamente posible, la voluntad de la Nacin, liberando a la mitad menos uno del electorado de la muerte poltica. Al proporcionar una imagen fiel del cuerpo electoral, asegura los derechos de mayora y minoras y estimula la vida poltica, siendo el nico que responde a las formas y tendencias actuales de la representacin poltica. Siendo la democracia actual un sistema de partidos, la representacin proporcional ocasiona, dentro de las asambleas legislativas, una exacta relacin de fuerzas, imposible de obtener mediante el sistema mayoritario. Produce autnticas sntesis de opinin y aun de voluntad popular en el seno de las asambleas representativas, atenuando la gravitacin de las maquinarias electorales propias del sistema mayoritario, donde los partidos, socialmente indeterminados, no pasan de ser vastos compromisos de intereses sin contenido ideolgico. Facilita la representacin de todos los intereses, que se veo obligados a instrumentarse en partidos polticos, disminuyendo asi el pluralismo poltico-social que florece con el principio de mayoras. No es exacto qu estimule la atomizacin de los partidos y de la vida poltica. En Elgica, donde desde hace cincuenta aHos se aplica el principio, no se
( ) Mauricio Duverger, Los regmenes polticos, op. cit., pig. 45.

19-3

ha modificado el tripartdismo que caracteriza su vida poltica. No impide, finalmente, que un partida conquiste la mayora. La experiencia italiana, particularmente referida al partido demcrata cristiano, as lo demuestra. Un anlisis riguroso de ambos principios en el cuadro de la organizacin, sus efectos con relacin a los partidos y el modo cmo se corroen al tomar forma efectiva en la realidad poltica, permiten inferir que no existe una separacin irrenundable entre el principio mayoritario y el minoritario, genricamente comprensivo del prindpio proporcional. Han apareado, as, sistemas mixtos que tratan de armonizar el principio mayoritario y la representacin proporcional. En el fondo, hay un condicionamiento poltico a las contingencias histricas. En teora, nada ms equitativo y radonal que el prindpio proporcional como base del sistema de elecciones, asegurando a todos los electores igual derecho a la representadn. El principio mayoritario mantiene su imperio cuando se trata del poder de decisin. La representacin, en cambio, debe dar en escala reducida, la magn del cuerpo electoral. En la prctica, ninguno de los dos principios, de por s, constituyen garanta de buen gobierno. Esto depende de otros factores que no :on, p red smente, de orden tcnico. La adopdn de uno u otro prindpio, y de su instrumentaron funtional a travs de los sistemas electorales, es tributaria de circunstancias histricas concretas. El fracaso del biparodismo, la existencia de mltiples partidos, la crisis de dirigencia, la necesidad de una nueva estructura sin el sacrificio electoral de las minoras, pueden hacer valiosa por su eficacia, la implantacin del principio de proporcionalidad, como solucin poltica a la heterogeneidad de los intereses y a la diversificadn de las fuerzas. Pero siempre teniendo en cuenta la necesidad de unidad en el poder de decisin. La estructura y los factores econmicos no son ajenos al proceso. Se presentan como una variante ms en el condidonamiento de la realidad poltica. De acuerdo con lo expuesto, tos sistemas electorales pueden clasificarse: A) Sistemas mayoritarios. B) Sistemas minoritarios (empricos y proporcionales), y C) Sistemas mixtos. A. Sistemas mayoritarios: Por aplicacin del prindpio mayoritario, estos sistemas parten de la base de que la representadn corresponde al candidato, grupo o partido que obtiene mayor cantidad de votos. La mayora puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando 199

requiere para su formacin la mitad mas uno de los sufragios validos emitidos. Es relativa o simple cuando se forma con la cifra mayor de sufragios obtenida por un candidato, grupo o partido. Cuando se trata de cubrir un solo cargo por eleccin directa, gana el candidato que obtiene mayor nmero de votos y en ese caso la mayora absoluta y relativa coinciden. El problema se plantea cuando hay mis de un candidalo por elegir. En realidad, la minora relativa no es otra cosa que la minora m i s numerosa o, en otros trminos, la primera minora. 1. Sistema de mayora absoluta: el "baotage": Cana la eleccin el candidato o partido que obtiene la mitad mis uno de los sufragios vlidos. F u e aplicado en Francia en 1789, 1793, 1795, 1852 y 1875 hasta 1919 en que se cambi el sistema por el de representacin proporcional. Tuvo tambin aplicacin en Italia hasta 1919. Da lugar al "baotage" que en la terminologa francesa significa repetir las elecciones hasta que se obtenga la mayora absoluta. Esa repeticin puede seguir cualesquiera de estas variantes: a) realizar tantas elecciones como sean necesarias hasta obtener que alguno de los candidatos obtenga mayora absoluta; b) limitar la segunda eleccin a los dos candidatos que lograron en la primaria mayor cantidad de votos; y, c) realizar la segunda eleccin aplicando la simple pluralidad de votos. En este caso lo que se hace es renunciar a la mayora absoluta ( ) .
9

2. Sistemas de mayora relativa: Los sistemas de mayora relativa significan una atenuacin de la rigidez del requisito de la mitad ms uno de los votos vlidos para la designacin del o de los candidatos o listas. Quien obtiene la simple mayora gana la eleccin, No interesa que haya o no logrado la mitad ms uno de los votos vlidos. Basta con que haya obtenido ms votos que los otros candidatos o partidos. En la prctica, cuando concurren a la eleccin ms de dos candidatos o partidos implica el triunfo de la primera minora. Estos sistemas pueden ser uninominales o plurinominales. a) Uninominal: Consiste en dividir un determinado distrito en tantas circunscripciones como candidatos deban elegirse reduciendo la eleccin a la de un representante en cada circunscripcin, siendo de( ) Puede mencionarse entre los sistemas mayoritario* el del voto alternativo, procedimiento por el cual, mediante el uso de papeletas, el elector indica un orden de preferencia en la lista, numerando la colocacin que asigna a cada candidato de la lista. Se trata de un voto de lista, con orden filado por el elector; en una circunscripcin uninominal, donde la eleccin se decide por mayora absoluta. Lo que k> diferencia de lo* otro* sistemas mayoritarios es el orden de preferencias qus se confiere al elertor. El escrutinio te realiza contndose, primero, las pteferenciAS de primer grado, y asi sucesivamente, resultando electos quienes alcancen la mayara absoluta.

200

signado el candidato mas votado. Este procedimiento de subdivisin de un distrito en tantos subdistritos como representantes deben elegirse, con miras a que haya un soto cargo por elegir, reduce y simplifica la eleccin, siendo conocido como sistema de circunscripciones. Es el clasico sistema de los pases anglosajones, donde se lo conoce con el nombre de "sistema mayoritario simple". En cuanto a su origen, esta incorporado a la tradicin electoral inglesa desde el siglo X V I , continuando su aplicacin sin cambios mayores al promulgarse en Inglaterra la primera Reform Act, en 1832. A este sistema de drciwscripciones se le atribuye la ventaja de ser el nico que orienta la vida poltica haca el bipartidismo, es decir, al predominio natural de dos grandes partidos, sealndose que, por no comprenderlo as, fracaso en la Repblica Argentina, el sistema de la lista incompleta. " S i cada circunscripcin debe elegir un solo candidato, la opinin se dividir automtcamente en dos corrientes, y el 'tercer partido' lugar que ha ocupado habitualmente en las ltimas dcadas el Partido Liberal britnico debe 'negociar' su apoyo a alguno de los otros dos si no quiere ser absorbido inexorablemente por el mecanismo de la opcin." ( )
l 0

El sistema mayoritario simple uninominal es objeto de severas criticas Las principales son: 1) producir en el mbito de las circunscripciones resultados arbitrarios. Si participan en la eleccin los partidos A. B y C, y sobre un total de 3 2 0 0 0 votos el partido A obtiene 12.000 votos, el partido B 11.000 y el partido G 9.000, obtiene la representacin el candidato dd partido A con apenas algo ms de un tercio de los votos emitidos desvirtundose as la representacin; 2) producir resultados injustos en el mbito de las elecciones generales. Mackenzie seala que las elecciones generales inglesas deben considerarse como un plebiscito entre dos posibles gobiernos y no una serie de luchas entre candidatos Individuales; y eso no se refleja en d recuento de los resultados generales que pone al descubierto grandes variaciones en la relacin entre los votos logrados y d nmero de representantes obtenidos. "En 1924 cada escao cost a los conservadores 1 9 2 0 0 votos y a los laboristas 3 6 3 0 0 ; en 1929 las cifras fueron 33.400 y 29.100; en J 9 3 1 , 22,900 y 27.000. En 1945 d partido laborista obtuvo en la Cmara de los comunes 393 escaos y 247 los dems partidos, pero slo tuvo 11.992.292 votos contra 12981.008 de los dems partidos; en 1955, los conservadores obtuvieron 345 escaos contra 285 de sus ad( 1 0 ) " La Nacin", edicin del &S de octubre de 1881, nota titulada: *n el mundo de la aritmtica electoral: mtodo proporcional', p i g . 4.

201

versarios y 13,311.938 votos contra 13.488.723. Resultados semejantes, anota Mackenzie, resultan peligrosos, porque pueden poner en duda el derecho del gobierno a regir el pas sugiriendo que el sistema electoral es un simple juego de azar." ( ) De todos modos no hay duda que el sistema de circunscripciones unipersonales influye en el proceso de formacin de amplias mayoras parlamentarias y a la formacin bipartidista.
1 1

b) Uninominal de doble vuelta: Dentro de las variantes del "ballotage" mencionamos al sistema de la segunda vuelta que ahora incluimos tambin* dentro del sistema de mayora simple, porque en definitiva resuelve la eleccin por simple mayora. Este sistema electoral, caracterstico de la cuarta Repblica francesa, consiste en lo siguiente; si en la primera eleccin ningn candidato obtuvo la mayora absoluta de los votos validos, se procede, dentro de los quince das de realizada la primera, a una segunda eleccin limitada a los dos candidatos que obtuvieron los primeros lugares, resultando elegido el candidato que obtenga simple mayora. Este sistema permite el mantenimiento de las formaciones pluripartidarias, es decir, el rgimen de partidos mltiples. c) Flurinominal o de lista completa: El elector vota por una lista de candidatos y la que obtiene simple mayora de votos se adjudica la totalidad de las representaciones. Este mtodo consagra la voluntad de la simple pluralidad de sufragios concediendo la victoria total a listas que por lo general no son sino minoras del cuerpo electoral. Sacrifica a las restantes minoras que en la realidad de la vida poltica, en conjunto, reflejan la estructura de un pas y erige un gobierno sin oposicin al asegurar el dominio absoluto del partido triunfante. B. Sistemas minoritarios: Se basan en el reconocimiento del poder de representacin a las minoras a fin de que tengan participacin en el ejercicio del poder en el Estado. Se pueden clasificar en sistemas empricos, basados en consideraciones practicas, y sistemas racionales, por fundarse en tcnicas de proporcionalidad matemticas. 1. Sistemas minoritarios empricos: Son llamados tambin sistemas primarios o rudimentarios porque son "simples correctivos del exclusivismo mayoritario" debiendo mencionarse entre ellos al sistema del voto limitado, de lista incompleta o de Crey; el del voto acumulativo o de Marshall; el del voto gradual y el sistema del mnimo electoral, a) Voto limitado: Consiste en la distribucin de los candidatos
< ) W. J. M, Mackente, op. cit, paj- 57.
-A/4*

entre mayora y minora con anterioridad a la eleccin, de modo de asegurar, sin proporcionalidad, representacin a la minora. El elector, por consiguiente, vota por un nmero de candidatos inferior al total de los cargos a cubrir, resultando electos los candidatos que obtienen mayora relativa. As, por ejemplo, en un distrito electoral donde se eligen seis diputados, la ley asigna cuatro diputados a la mayora y dos a la primera minora. Si concurren los partidos A. B y C y sobre un cuerpo electoral de 11.000 electores, el partido A obtiene 5.000 votos, el partido B 4.000 y el partido C 2.000 votos, el partido A que ha logrado simple mayora se adjudica 4 diputados y el partido B los 2 diputados por la minora quedando excluido de representacin el partido C. Es el sistema de lista incompleta que en la Repblica Argentina consagr la Ley Senz Pea. Se lo denomina tambin sistema de los tercios porque asigna los dos tercios de la representacin a la mayora y el otro tercio a la primera minora. Es un mtodo arbitrario, que desconoce poder de representacin a todas las minoras. En su aplicacin, cuando se trata de pases de pluripartidismo, conduce a resultados tan variados como injustos, llegando al extremo de dejar sin reptesentacin a la mayora del electorado. Se puede dar el caso, sealado por Xifra Heras de que una mayora numerosa y disciplinada forme una segunda lista y alcance todos los puestos reservados para la minora, maniobra que se conoce con el nombre de copo y que puede tener lugar cuando el partido o coalicin de partidos que la realiza cuenta con un excedente de electores que le garantiza la obtencin de mayora y minora. b) Voto acumulativo: Este procedimiento reconoce al elector el derecho a disponer de tantos votos como representantes se elijan, pudiendo dar sus votos a un solo candidato, distribuirlos entre dos o mis, o simplemente dar un voto a cada candidato resultando erectos aquellos candidatos que hayan obtenido la mayora relativa. Este sistema se aproxima a la proporcionalidad de la representacin en casos de btpartidismo. Cuando existen diversas minoras, tiene todos los defectos del sufragio limitado. Se ha dicho de l que es un instrumento de confusn de sorpresas y arbitrariedades. c) Voto gradual: Este mtodo da al elector la posibilidad de graduar su voto en orden a su preferencia por determinados candidatos. Se aplica a las votaciones por lista y segn la colocacin dada por el elector a los candidatos, el primero de la lista recibe un voto, el segundo medio voto, el tercero un tercio y as sucesivamente. Corno el sistema del voto acumulativo no es un procedimiento ni equitativc ni seguro de garantizar representacin a las minorfos. 203

d) Del mnimo electoral: Consiste en establecer un exterminado mnimo electoral permitiendo que un candidato que se ha presentado en varias cixcunscripcianes uninominal es pueda sumar los votos obtenidos en cada una de ellas con miras a cubrir el mnimo fijado para ser electo. -El fascista Moler, en Inglaterra, fue quien lo propuso con el fin de tratar de conseguir un escao en los Comunes. e) De la simple pluralidad: Este mtodo fue propuesto en 1851 por el ilustre periodista francs Emilio Girardin y se basa en lo siguiente: 1) se hace del pas en que se aplique una sola circunscripcin electoral; 2) cada elector vota por un candidato, cualquiera sea el nmero de representantes a elegir; 3) con los votos emitidos por todos los electores se verifica un solo escrutinio general y se proclaman electos los candidatos que hayan obtenido mayora relativa de sufragios ( * ) . El propsito del sistema es que, mayoras y minoras, exactamente adicionadas, se encuentren fielmente representadas. A juicio de Girardin, la representacin deba ser la imagen perfecta de la comunidad poltica, y hasta cierto punto, el mapa poltico del pas reducido segn una escala cuyos grados se calculen por el nmero de representantes que deban ser elegidos. Pero el procedimiento ideado, lejos de lograr esa imagen en escala reducida de la comunidad poltica, vena a deformar a tal punto la representacin, entre otras causas porque la mayora acumulaba sus votos sobre un pequeo nmero de candidatos que Emilio Boutmy propuso la modificacin del sistema, sobre la base de que cada representante tenga un nmero de votos parlamentario proporcional al nmero de sufragios que hubiera obtenido. Como lo seala Gimnez de Archaga, esta modificacin del sistema de Girardin se ha denominado sistema de la pluralidad de votos parlamentarios ( ) resultando inconciliable con los principios fundamentales del rgimen representativo. De ah que necesariamente deba concluirse que si defectuoso e imperfecto es el sistema de la simple pluralidad, peor es su enmienda fundada en la pluralidad de votos parlamentarios La simple pluralidad surgida como instrumento destinado a garantizar el derecho de las minoras a estar fielmente representadas, no obstante sus defectos e imperfecciones, est orientada a la representacin proporcional.
, 3

2. Sistemas minoritarios racionales-. Son llamados tambin mtodos proporcionales, orgnicos o matemticos. Entre ellos se encuen( ) Justino Gimnez de Archaga, La libertad poltica, ed. La Ubterta Nacional, Montevideo, 1884, pig. 168. ( ) Justino Gimnez de Archaga, op. cit., pg. 172.
l a

l a

204

tran el del voto proporcional de Har, el tistema de los coeficientes de pxefereDcia y el sistema. D'Hont _j a) Del voto proporcional-. Este procedimiento, propuesto por Hare en Inglaterra en 1857, toma como base el cociente electoral. El mtodo es el siguiente: o) del pas en que se aplique se hace una sola circunscripcin electoral; b) el elector forma una lista de tantos candidatos como representantes se eligen; c) con los votos emitidos por todos los electores se verifica el escrutinio general, computndose cada lista depositada por los electores como un voto y a favor de un solo candidato; d) el total de votos validos emitidos se divide por el nmero de representantes a elegir, dando por resultado el cociente electoral, es decir, el numero de votos que necesita un candidato para ser electo; e) sobre la base de "que cada ciudadano slo debe concurrir a la eleccin de un solo candidato, se suman los votos obtenidos por tos candidatos que figuran en primera linea en las listas, y cuando alguno de ellos consigue el cociente electoral se lo declara electo, inutilizndose para los subsiguientes operaciones del escrutinio las listas que han servido para su eleccin" ( " ) . Lo valioso del sistema propuesto por Har reside en la nocin del cociente electoral, que aplicado convenierrtemente proporciona, como veremos en seguida, un prindpio radonal a la representadn proporcional. En su aplicadn prctica, el sistema se muestra defectuoso. Es imposible que cada elector pueda estar en condirocies de confecctooar listas tan numerosas de candidatos. La eleccin queda subordinada al orden de las listas y no a la voluntad del elector. Conduce a la dispersin de los votos con la posibilidad de no poder lograr, en muchos casos, la eleccin de todos k candidatos requeridos. A su respecto, Aubry-Vltet deca que la condidn terica requerida para que la libre accin de los electores y las minoras se acercara a la perfeccin ideal, consiste en la supresin de las circunscripciones y la unidad del cuerpo electoral o colegio electoral, siendo el primero en reconocer semejante concepcin como irrealizable. A qu elector en el mundo podra seriamente pedrsele una lista de 500 nombres por orden de preferencia? Como las listas estarina siempre incompletas, el sistema Har producira un dficit considerable en la representadn ( " ) . Sin embargo, es necesario sealar que el panorama ha cambiado. Hoy son los partidos polticos quienes reclaman o requieren representacin en proporcin a su fuerza electoral.
( 1 4 ) Justino Cfaitenes de Arcbaga, op. cit., pig. 180.

( ) Aubry-Vitet, La rufrage untccrse dan* tavenir, Revue de Deux Mondes, 15 de mayo de 1670, pags. 338 y ss.

1 J

203

b) Del voto proporcional uninominal: Se trata de una votacin a dos grados. Su mecanismo comprende las siguientes fases: 1) se divide al pas en que se aplique en varias circunscripciones; 2) el elector vota por un solo candidato, quien, previamente, por su parte, debe entregar a la autoridad electoral una lista de candidatos a quienes se les asignar por orden da colocacin los votos que excedan el cociente electoral; 3) determinado el cociente electoral y practicado el escrutinio, si un candidato obtuvo dos o tres veces el cociente, adems de ser electo, beneficia con sus votos, respectivamente, al primero y segundo de la lista por 1 confeccionada. 1 primer grado de la eleccin corresponde al voto del elector por el candidato; el segundo ?,rado, a la designacin de ste, a ttulo personal, de los candidatos que podran beneficiarse con los sufragios que excedan el cociente electora!. Este mtodo, ideado por Walter fiaily, en 1869, cuando el inters se centraba en el elector y no en los partidos polticos y se luchaba por el derecho de los ciudadanos a "designar libremente a sus candidatos y llevarlos al seno de la asamblea representativa" se presenta hoy, a la consideracin objetiva, como un curioso a la vez que interesante intento por lograr una eficaz representacin proporcional. c) Sistem del cociente electoral: Como una variante depurada del sistema del doble voto simultneo propuesto por Borely en 1870 y el de la lista libre, formulada por la Asociacin Reformista de Ginebra, en 1871, el sistema del cociente electoral proporciona, en su aplicacin actual, una respuesta satisfactoria al problema de la representacin proporcional. El procedimiento es el siguiente: 1) en un distrito o circunscripcin electoral en que deban elegirse varios representantes, cada uno de los partidos polticos que intervienen en la eleccin presenta su lista de candidatos; 2) el elector vota por una de las listas presentada por los partidos; 3) realizada la votacin se procede al escrutinio determinando et cociente electoral. Dicho cociente se obtiene dividiendo el nmero de votos emitidos por el de los representantes a elegir y a cada lista se le adjudican tantos representantes como el cociente est contenido en el nmero de votos que haya obtenido en la eleccin. La objecin que se formula al sistema es el de los remanentes o residuos, pues en la prctica, los partidos no obtienen un nmero de sufragios que sea mltiplo exacto del cociente electoral. El problema radica, as, en la posibilidad de que un determinado nmero de votos que aisladamente son insuficientes para alcanzar la cifra del cociente electoral, pero en conjunto, referido al total de los partidos, puede alcanzar y an superar en una o ms veces el cociente, quede sin 206

representacin poltica. Es decir, que una o mas representaciones queden sin cubrirse. De ahi que se hayan propuesto distintos mtodos complementarios, entre ellos el del mayor residuo y el del ditrisor comn o cifra repartidora. I) Sistema complementario dd mayor residuo'. Sobre la base de la aplicacin del mtodo de representacin proporcional por el cociente electoral, este sistema consiste en atribuir la representacin vacante a la lista que haya obtenido la cifra ms prxima al cociente electoral, es decir, mayor resto. Si hubiere dos o ms vacantes, se procede del mismo modo respecto de las listas que han obtenido, sucesivamente, mayor residuo I I ) Sistema complementario del divisor comn; Ideado por Vctor D'Hont, en 1878, se basa en la regla siguiente: " E l nmero de votos emitidos por cada partido o agrupacin electoral se divide por un nmero de cocientes cuya suma sea igual al nmero de representantes a elegir, y ese divisor ser la cifra de reparticin, esto es, representar el nmero de votos indispensables para la eleccin de cada candidato" ( ) . Es decir, se divide el nmero de votos obtenido por cada partido por la serie 1, 2, 3, 4, etc., hasta el nmero igual al de candidato) a elegir y se obtienen diversos cocientes. El menor de estos cocientes ser utilizado como divisor comn, adjudicndose a cada lista tantos representantes corno su cifra electoral contenga al divisor comn. Por consiguiente, segn D'Hont, la justicia del sistema "se encuentra en la divisin de todas las cifras electorales por el divisor que d cocientes cuya suma sea igual al nmero de representantes a elegir". La clave del mtodo reside en que cuando se dividen varios nmeros por un mismo divisor, los cocientes que se obtienen estn t-n la misma proporcin que los nmeros divididos. Luego, la divisin de varios nmeros por un mismo divisor produce una reduccin proporcional que resuelve, prctica y rarfonalmeae el problema.
w

Tornemos el ejemplo proporcionado por el propio D'Hont, de 3.0C0 electores que deben elegir 3 representantes y que estn divididos en ' partidos. A con 1301, B con 799, y C con 700 votos, respectivamente. Dividamos dichas afras por la serie 1, 2 y 3, toda vez que 3 es el nmero de candidatos a elegir. El resultado es el siguiente, sin contar las fracciones: (i*) Vctor D'Hort, Slteme pratique et ratsonni de reprisentation proportionn**. 1878. 207

Partido {

f 1501 + 1 = 1501 1 5 0 1 + 2 = 750 l 1501 + 3 = - 500 r 7 9 9 + 1 = 799 799 + 2 = 399 { 799 + 3 = 266 i 700 + 1 = 700 700 + 2= 350 l 700 + 3 = 233

Partido

Partido

C{

Ordenemos los cocientes de mayor a menor: 1501 ( A ) 799 ( B ) 750 (C) El comn divisor es 750 y le corresponden al partido A 2 representantes y al partido B 1 representante. En efecto, si dividimos los tres nmeros por el mismo divisor 750, los cocientes que obtengamos sern proporcionales entre s. La crtica que se formula al mtodo D'Hont por quienes consideran preferible el del cociente electoral puro o el subsistema del mayor residuo, radica en que la cifra repartidora excluye a un grupo importante de electores. En su ejemplo, elegido por otra parte entre los pocos casos en que la aplicacin de los sistemas del cociente electoral y el del mayor residuo daran un resultado injusto, sobre un cuerpo electoral de 3.000 electores, 700 electores, es decir, el 2333 %, no tiene medio alguno de lograr una representacin. De todos modos, es indudable que el subsistema D'Hont ofrece una base racional, matemticamente exacta, de reduccin proporcional. Aplicado en la Repblica Argentina en 1957 para, la eleccin de convencionales constituyentes, se aplic como sistema para la eleccin general de autoridades nacionales y provinciales de 7 de julio de 1963. Tambin fue utilizado por varios pases, entre ellos Bulgaria, en 1949. y Alemania, en 1952. I I I ) Sistema complementario de la media mayor: Este subsistema atribuye los puestos vacantes a las listas que tengan una media mayor de votos, la que resulta de dividir el nmero de votos obtenidos por cada lista por el de puestos logrados en la reparticin proporcional. Este mtodo acenta la representacin de la mayora. 208

d) Sistema dd voto transferQAe; Este procedimiento de proporcionalidad, ideado en 1855 por el Ministro de Hacienda dans C. C. G. Andrae, antes del surgimiento de los modernos partidos, centra el poder de representacin en el elector individualmente considerado. Su mecanismo es el siguiente: 1) se divide el pas en que se aplica en circunscripciones pluripersonales; 2) el elector tiene un solo voto cualquiera sea el nmero de representantes a elegir; 3) el elector emite su voto a favor del candidato de su preferencia, pero expresando tambin el nombre de otro candidato al que deber transferirse su voto en caso de que el primero no resulte elegida Se le atribuyen como ventala el asegurar al elector la efectividad de su voto, simplificar el proceso electoral a una sola eleccin evitando las dobles y aun las terceras vueltas y reducir la cuestin a las operaciones de recuento o escrutinio. En realidad, este sistema ha tenido poca aplicacin en comunidades polticas numerosas, habiendo tenido xito en pases pequeos, como Irlanda, con 3.000.000 de habitantes; Tasmania, con 300.000, y en Nueva Gales del Sur. Mackenzie, que se muestra partidario del sistema, lo considera el ms noble al permitir a los individuos expresarse a travs del proceso electoral haciendo posible que el resultado de la votacin guarde una relacin lgica con los votos emitidos. Pero reconoce que en las segundas y terceras preferencias puede ocurrir que lo que cuente finalmente no sea el voto individual de un elector especfico, un voto cualquiera dd total, sino la suma de los votos de un gran nmero de electores. Debemos sealar que este sistema hace inoperante, por lo menos en parto, la maquinaria de los partidos, permitiendo la presencia en las elecciones de candidatos independientes. Es decir, quiebra d predominio de los partidos ejercido a travs dd sistema de listas bloqueadas. Nos parece conveniente su aplicacin, siquiera sea por va de experiencia, como un medio que puede impedir que la vida poltica quede aprisionada por Ja mquina de los partidos. Es evidente que el elector tiene mayores posibilidades de expresar su opinin sobre las calidades individuales de los candidatos y que "el electorado gana en libertad a expensas de los partidos en las elecciones de representantes; d que stos sean mejores o peores depende de la calidad del electorado y de sus fuentes de informacin acerca de la persona de los candidatos" ( ) . Por lo menos en la vida poltica municipal, y aun en d orden general en pases de gobierno no parlamentario, es decir, en los cuales el Poder Ejecutivo no depende para su estabilidad del apoyo
1 7

(17) W. J. M. Mackenzie, op. cit., pig. 78.

209

de 'as asambleas legislativas. Y esto no slo porque debilita la influencia electoral de los partidos y atena la dependencia de los representantes respecto de los comits ejecutivos partidarios sino por su funcin educativa, pues obliga a los electores a interesarse por la poltica, a actuar activamente. De cualquier modo, al conspirar contra el sistema de lista defendido por los partidos, su implantacin no parece probable y las posibilidades polticas, por lo menos en la Repblica Argentina oscilan entre el sistema Grey o de voto limitado, para quienes propician los sitcmas minoritarios empricos; y el del cociente con la variante D'Hont, para quienes propician la representacin proporcional integral. C. Sistemas mixtos: Son aquellos mtodos o procedimientos electorales que tratan de armonizar la representacin proporcional con el principio mayoritario y tienen aplicacin, respectivamente, en Francia, Alemania o Italia. Estos tres grandes pases europeos, que en conjunto suman una poblacin de 140 millones de habitantes, procuran dar solucin a los complejos problemas tcnicos electorales, referidos, en particular, a la forma de hacer desaparecer a las fuerzas cuyo objetivo declarado es destruir desde adentro a la democracia Estos sistemas, por otra parte, no son meros artificios de ingeniera electoral, sino productos de "largas negociaciones polticas" y se fundan en el sistema de listas, mtodo tradicional en el continente europeo. En general se dividen en plurinominales y en uninominales. a) Sistemas mixtos plurinominales: Consisten en conferir a las mayoras una representacin superior a la que resultara de la aplicacin del sistema proporcional integral Admiten las alianzas o coaliciones partidarias y conceden premios o primas, es decir, mayor representacin, a la alianza que triunfe en escala nacional, o bien a la que triunfe en las circunscripciones. Este mtodo se sigue en Francia y en Italia, con mltiples variantes. Feto mientras en Francia predomina el sistema de premios a las mayoras de la circunscripcin combinando la media mayor con el mayor residuo, en Italia predomina el sistema de premios a las mayoras nacionales. b) Sistemas mixtos uninominaless El procedimiento seguido en Alemania se realiza de este modo*. 1) se divide al pas en circunscripciones uninominales destinadas a elegir la mitad de los representantes por el sistema de mayora relativa; 2) la otra mitad de los representantes se asignan a las listas presentadas por los partidos proporcionaW-ntc al nmero de sufragios que cada una de ellas hubiera obtenido; 3) por consiguiente, el elector tiene dos votos: uno para la elec210

cin en el colegio uiunominal y otro para la eleccin por el sistema proporcional, si bien la eleccin es nica y simultnea y el escrutinio se hace por lista. En efecto, "conocidos los puestos que corresponden a cada lista, se deducen los conseguidos en los colegios uninomnales, y el resto indica los que deben cubrirse" ( ) .
l s

La crtica que se formula a los sistemas mixtos, adems de su complicacin y en algunos casos su lentitud, es la de servir de instrumentos para "mantener en el Poder al rgimen constituido". Esencialmente en el problema tico de si son vlidos procedimientos no democrticos para defender la democracia, es decir, si el fin justifica los medios. Claro est que la democracia no puede autodestruirse. Pero entendemos que el sacrificio de los principios implica la adopcin, por va oblicua o clandestina, de los mismos mtodos de quienes se trata de combatir y que en definitiva, y no por afn perfeccionista sino por conviccin, debemos tener fe en que slo la democracia salvar a la democracia.

(IB) jorge Xifra Hers, Curso, op. ciL, pg. 463.

211

SISTEMAS E L E C T O R A L E S T DE R E P R E S E N T A C I N

1)

La democracia reprttentattoa como sistema da partido*:

1) La democracia representativa te ha convertido en un sistema de partido*- Esto confiere un poder enorme a k* dirigentes de loa partido*. 2) Lo* partido* han contribuido al desarrolllo de la democia: a) le proporcionan una organizacin bsica; b) encuadran la vida poltica, y c) condensan la multiplicidad de los pensamientos individuales en torno a algunas ideas fundamentales. 3) Pero los gobierno* de partidos slidamente organizados desplazan el centro del poder efectivo al seno de los comits ejecutivos, cnnvrrb'endo a los representantes en "portavoces* de sus instrucciones, con lo que transforman a la democracia en parUdocxacia. 4) De ah la necesidad de su ericuadramiento mediante estatutos que regulan su existencia y autoridad y dan intervencin al elector en la preseleocin de candidatos meditante alguna forma de primarias abiertas. Adems, parece indispensable aumentar el poder de representacin y el poder de decisin del pueblo a travs del sufragio.

f D Se llaman sistemas electorales a los disantos meto2)

dos utilizados para el cmputo de los votos y la eleccin de los candidatos. 1 pueblo, entendido como comunidad poltica, desde el punto de vista del poder de representacin, se reduce al conjunto de electores o cuerpo electoral.

2) Lo* sistemas electorales: principios mayoritario* y de proporcionalidad:

! !
a

1) El fundamenta del principio mayoritario es el de su aproximacin a la idea orignaria del consentimiento unnime para la formacin de la organizacin estatal. El orden democrtico se basa en el acatamiento a la resolucin de la mayora. El principio se muestra como inherente al poder de decisin, pero: rige tambin el poder de representacin? /No tiene cada elector igual derecho a ser representado? 2 ) Quienes sostienen que el principio de mayora debe ser la base de las elecciones k> consiedran: a) el nico democrtico; b) proporcionar estabilidad a la accin gubernativa. 3) Se le atribuye el defecto de alentar el bipartismo y provocar el fenmeno de la opcin y la polarizacin. Ser poco sensible a bu nuevas corrientes de opinin y sacrificar a las minoras.

212

1) Se basa en el principio de que cada elector tiene (pul derecho a ser representado. "Una mayoria de electores deber tener siempre una mayora de representantes; pero una minora de electores deber tener siempre una minora de representantes" (Stuart Mili). 2) Quienes sostienen el principio de la proporciona-

ltdad distinguen entre poder de decisin y poder


de representacin. Al primero corresponde el principio de la mayoria; al segundo el de la proporcionalidad. La democracia es el gobierno del pueblo por todo e) pueblo igualmente epresentaoo y no el gobierno de todo el pueblo por una simple mayora del pueblo exdusrvamente representado. En las elecckiors no se forma la voluntad del Estado sino se trata de reproducir la imagen de los grupos polticos en que se divide el pueblo, para que despus, en las asambleas, se forme una voluntad, momento en que recin se aplica el principio de mayora. 3) Se le atribuye el defecto de multiplicar o cuando menos mantener el rduri partidismo. Ser muy sensible a la aparicin de nuevas corrientes y provocar la mesUbilidad y la debilidad d: la accin gubernativa. Obliga a ta coalicin entre intereses contradictorios y hace incoherente la actividad del gobierno. Corno virtudes se le reconoce el mrito ce expresar lo mis exactamente posible, la voluntad de la Nacin, liberando a la mitad menos uno dd electorado de la muerte poltica. Producir autnticas sntesis de opinin y voluntad popular y atenuar la gravitacin de las maquinarias electorales propias del sistema mayoritario, facilitando la representacin de los intereses. No impide, por ltimo, que un partido conquisle la mayora.

Lo* tittemat a) eiectorciu: prin-

cipio* mauoritario y de proporcionalidad:

i
0

1) Los sistemas electorales se clasifican: A) Sistemas rnayaritarios-, I)) Sistemas minoritarios; C) Sistemas mixtos.

213

1) Parten del principio de que la representacin corresponde al candidato, grupo o partido que obtiene mayor cantidad de votos. 2) La mayora puede ser: a) absoluta, cuando requiere la mitad mis uno de los votos valdios emitidos; b) rfcfica o simple, cuando se forma con la cifra mayor obtenida por el candidato, grupo o partido. Es la minora mis numerosa, o en otros trminos, la primera minora. a') Sistema de mayora absoluta: el "baotage": Cana el candidato o partido que obtiene la mitad mas uno de los votos vlidos. Da origen al "baUotage-", es decir, a repetir las elecciones hasta que se obtenga la mayora absoluta. b') Sistemas de mayora relativa: Atenan la rigidez de la mayara absoluta. Quien obtiene la simple mayora gana la^leccin. Pueden ser uninominale* o plurinominales. ' a ) Vanommal: Se reduce la eleccin a la de un representante por circunscripcin siendo elegido el candidato ms votado. Es el clsico sistema ingles, por circunscripciones, uninominal de una sota vuelta, mayoritario simple. Se le asigna la ventaja de ser el nico que orienta la vida poltica hacia el bipartismo. Se le atribuye la desventaja de producir resultados electorales arbitrarios tanto en el orden de las circunscripciones como en et mbito de las elecciones generales, con virtiendo a las elecciones en un juego de azar, b) Uninominal dt doble multa: S en la primera eleccin ningn candidato obtuvo la mayora absoluta de lo* votos vlidos, se procede a una segunda eleccin limitada a los dos candidatos que obtuvieron los primeros lugares, resultando elegido el candidato que obtenga simple mayora. Este sistema aplicado en Francia durante la cuarta Repblica permite la existencia de , --^mltiple* partido*. c) Plurinominal, de lista plural o completa: El elector ./vota por una lista de candidatos y la que obtiene simple mayora de votos se adjudica la totalidad de las representaciones.

1) Reconocen participacin t las minoras en el ejercicio del poder en el Estado. Se clasifican en empricos (basados en conside raciones prcticas) y racineles (fundados en tcnicas de proporcional dad matemticas). 2) Sistemas minoritarios empricos: Se los denomina primarios o rudimentarios. Son simples correctivos del sistema mayoritario. Comprenden el sistema del voto limitado o lista incompleta (Crey); el del voto acumulativo (Marshall); el del voto gradual y el sistema del mnimo electoral a) Voto limitado, de lista incompleta o de Grey: Consiste en la distribucin de los candidatos entre mayoria y minoras con anterioridad a la eleccin, de modo de asegurar, sin proporcionalidad, representacin a la minora. Es el sistema de la ley Senz Pea, conocido tambin como sistema de los tercios porque asigna 2 / 3 de la representacin a la mayoria y el 1/3 restante a la primera minora. Es un mtodo arbitrario, que desconoce poder de representacin a todas las minoras. b) Voto acumulativo: El elector dispone de tantos votos como representantes se elijan, midiendo dar sus votos a un solo candidato, distribuirlos entre dos o ms, o simplemente dar un voto a cada candidato, resultando electos aquellos que hayan obtenido simple mayora. c) Voto gradual: El elector grada su voto en orden a su preferencia por determinados candidatos. Se aplica a las elecciones por listas y segn la colocacin dada por el elector a los candidatos, el primero de la lista recibe un voto, el segundo medio voto, el tercero un tercio y asi sucesivamente. d) De la simple pluralidad de sufragios: Fue propuesta en 1851 por el periodista francs Emilio CirardJn. Se basa en lo siguiente: 1) se hace del pas en que se aplique una sola cimnetripcin electoral; 2) cada elector vota por un candidato, cualquiera sea el nmero de representantes a elegir, 3) con los votos emitidos por todos los electores se verifica un solo escrutinio general y se proclaman electos los candidatos que hayan obtenido mayora relativa de sufragios. El propsito del sistema es que mayora y minora, exactamente adicionales, se encuentran fcilmente representadas.

215

2) Sistemes minoritario* racional**: Se los ooooce eomo mtodo* piopta clnales orgnico* o matemticos. Eotre Do* e encuentran: el sisteme H a n o del voto jjupurciuiiBl; el sistema Hagenbach o del cociente electoral y sus sistemas complementario* del mayor residuo, del divisor comn (sistema D'Hont), el de la media mayor y el del voto transerible. a) Del voto proporcional: Este mtodo prepuesto por Har en Inglaterra en 1857, consiste en lo siguiente: 1) se hace del pas en que se aplique une ele circunscripcin electoral; 2) el elector forma una lista de tantos candidato* como representantes se eligen; 3) con todo* los votos emitidos se practica el escrutinio general, computando cada lista depositada por los electores como un voto y a favor de un solo candidato-, 4) el total de votos emitidos se divide por el nmero de representantes a elegir dando por resultado el cociente electoral (nmero de votos que necesita un candidato para ser electo) y, 5) se suman los votos obtenidos por lo* candidatos que figuran en primera linea en las listas y cuando algn de ellos consigue el cociente electoral se k> declara electo, inuiiandose las listas que han servido para su eleccin pera las subsiguientes operaciones. b) Del cociente electoral o sistema da Hagenbach: El procedimiento es el siguiente: 1) ceda partido poltico intervmiente en ana eleccin en que deban elegirse varios i era sentantes en un distrito o circunscripcin presenta tu lista de candidatos; 2) ti elector vota por una da a* lleta* presentada* por los partidos; 3) realizada la votacin se procede al escrutinio determinando el cociente electoral, que se obtiene dividiendo el nmero de los votos emitidos por el de los T e presentantes a elegir; 4) a cada lista se le adjudican tantos representantes como el cociente est contenido en d nmero de votos que haya obtenido en la eleccin. Que se hace con los renianentes o residuos cuando quedan sin cubrir un afio ms representaciones? Para remediar esto se han propuesto varios subsistemas o mtodos complementarios.

B) Sistema* mmort-, torio*:

216

I) Subsistema del mayor rttlduo: Sobre la b u e del sistema del cociente electoral, atribuye la representacin vacante a la lista que baya obtenido la cifra ms prxima al roftirnh lectora!. Si hay dos o mis vacantes, se procede del mismo modo respecto de las listas que hayan obtenido, sucesivamente, mayor residuo. II) Suottststrtd dd divisor comn o esterna D'Hont: Se basa en la regla formulada por Vktor D'Hont, en 1S78-. el nmero de votos obtenido por cada partido se divide por un numero que d cocientes cuya suma sea igual al nmero de representantes a elegir, y ese divisor ser la cifra de reparticin. Es decir, se divide el nmero de votos obtenido por cada partido por la serie 1, 2, 3, 4, etc., hasta el nmero igual de candidatos a elegir y se obtienen diversos cocientes. El menor de estos cocientes, reri utilizado como divisor comn, adjudicndose a cada lista tantos representantes como su cifra electoral contenga al divisor comn. La clave del mtdo consiste en que la divisin de varios nmeros por un mismo divisor produce una reduccin proporcional que resuelve, prctica y racionalmente, el problema. Ese mismo divisor es la serie 1. 2, 3, 4, etc. < E j . : fe eligen 3 representantes: votaron 50.000 electores; el partido A obtuvo 20.000 votos; el partido B 18.000 y el partido C 12.000 votos. La primera operacin consiste en dividir los votos de cada partido por 1, 2 y 3 (tres es el nmero de representantes en este caso). 20.000 % 1 = 20.000; 20.000 % 2 = 10.000; 20.000 % 3 = 8.666; 18.000 % 1 = 18.000; 18.000 % 2 = 9.000; 18.000 % 3 = 6.000; 12.003 % 1 = 12.000-, 12.000 % 2 - 6.000: 12.000 % 3 = 4.000. La segunda operacin consiste en formar una lista con las mayores cifras: 20.000 (A) f , , , 18.000 ( B ) J Como hay tres bancas estos se distriIsloOO ( C ) 1 buyen a rasn de 1 cada partido 10.000 ( A ) , etc. I * virtud del resultado obtenido.
r Jf

c) Del voto transeribls: Es el sistema Andrae. Su mecanismo es el siguiente: 1) se divide el pas en que se aplica en circunscripciones phiri persona les; 2) el elector tiene un solo voto cualquiera sea el nmero de representantes n elegir; 3) el elector emite su voto a favor del candidato de su preferencia, pero expresando tambin el Dombre de otro candidato al que deber transferirse su voto en caso de que el primero no resulte elegido.

217

C) Sirttmai

mixto*:'

1) Tratan do armonizar el principio rnavoritaro con la representacin proporcional. Tiene aplicacin respectivamente, en Francia, Italia y Alemania, Son producto de negociaciones polticas y se basan preferentemente en el sistema de listas. 2) Se dividen en plurinomlniles y en unioominale*. 3) En general, o bien confieren a la mayora una representacin superior a la que resultara d la aplicacin del sistema propordooil integral, mediante prunas a la mayora, como en Italia; o bien eligeo la mitad de los representantes por el sistema de mayora relativa y la otra mitad por el sistema proporcional, como en Alemania.

218

29 LA DEMOCRACIA POLTICA Y EL SUFRAGIO EN NUESTRO PAS

SUMARIO: 1. Antecedentes histricos: los procedimientos elector*les anteriores a la organizacin nacional. 2. Los temas electorales en la Constitucin Nacional. 3. La regla de la "simple pluralidad" y la representacin proporcional: el problema constitucional. Criterio de Montes de Oca. 4 Las leyes nacionales de elecciones: lista completa y sistema untnonimaL 5. La sancin de la Ley Sienz lea. Las grandes lneas del histrico debate en la Cmara de Diputados. 6. Las recientes experiencias: a) Ley n 14.032; b) Implantacin del subsistema D'Hont. 1 baQgtage.

1. La primera eleccin realizada en el pas tuvo lugar entre el 1 y el 3 de abril de 1812. En eHa se designaron los ocho electores que. adems de nombrar apoderados a las provincias de Salta, Santiago, Tucumn, Catamarca, La Rioja, Santa Fe, Mendoza, San Juan, San Luis y La Banda Oriental, eligieron los 33 diputados por Buenos Aires a la Asamblea Provisional de las Provincias Unidas del Rio de la Plata. FJ Reglamento de 19 de febrero de 1812, modificado por decreto del Triunvirato de 9 de mayo de 1812, estableca un sistema de segundo grado, conceda voto activo y pasivo a los vecinos de la campana y divida la ciudad, a los efectos electorales, en cuatro secciones. El voto era secreto. Los ciudadanos votaban, en su respectiva seccin, por dos electores, y los ocho as designados por mayora simple, procedan a elegir, de entre una lista de cien ciudadanos, los 33 representantes de la ciudad. A juicio de Aristbulo del Valle, asoma por primera vez en la ciudad de Buenos Aires, "la intervencin del pueblo en los netos electorales, porque aun cuando el decreto sobre juntas provinciales estableci en 1311 el sufragio popular para la designacin de sus integrantes, esa disposicin nunca se aplic en la 219

Capital, y no sabemos que se cumpliera en los pueblos del interior, durante los pocos meses que estuvo en vigencia" ( * ) . El Segundo Triunvirato, por decreto de 24 de octubre de 1812 dispona que los diputados a la Asamblea general de enero de 1813, deban ser designados en eleccin de segundo grado y a tal efecto, los vecinos con derecho a voto deban nombrar electores, en nmero de ocho por cada ciudad. Estos electores, a su vez, deban elegir los diputados, a razn de cuatro la ciudad capital, dos las capitales de provincias y uno cada ciudad de su dependencia, con excepcin de Tucuman, a la que se le concedan dos. La representacin se confera a las ciudades y no a las provincias, en cuanto distritos electorales. La eleccin primaria deba efectuarse por mayora simple. Estas disposiciones en materia electoral sirvieron de base a la eleccin de, los miembros de la Asamblea General de 1813. El 18 de abril de 1815, el Cabildo, en ejercicio provisional de la. fundn gubernamental, dict un Bando convocando a los ciudadanos de la ciudad de -Buenos Aires a elegir nuevo director del Estado y una junta de observacin. Dividida la ciudad en cuatro circunscripciones, los duda danos elegan, en cada circunscripcin, por voto secreto y mayora simple, tres electores. Los doce electores designados en la eleccin primaria deban organizar el gobierno provisional, designar el director supremo y en unin con el Cabildo, nombrar los miembros de >a junta de observacin. Esta junta dict el Reglamento Provisional para la direccin y administracin del Estado, el 5 de mayo de 1815. reconociendo como ciudadano a todo hombre libre que hubiera nacido y residiera en el territorio del Estado. El ciudadano era "miembro de la soberana del pueblo" y por tanto, titular activo y pasivo del derecho de sufragio. La seccin quinta del Reglamento Provisional determina para la eleccin de diputados de las provincias para el Congreso General y la de los Cabildos seculares de las villas y ciudades, un sistema de segundo grado. En cada una de las provincias los ciudadanos votaban por un elector por cada 5.000 habitantes y los electores reunidos en colegios electorales, procedan a elegir diputados en proporcin de uno por cada 15.000 habitantes. La eleccin primaria era por mayora simple Por este sistema Buenos Aires eligi los 23 electores que a su vez designaron los diputados que la representaron en el Congreso de Tucumn, instalado el 24 de mayo de 1816, histrica asamblea que el 9 de julio de 1816 proclam la independencia de
( ! ) Aristbulo del Valle, Derecho Constitucional, Ed. Cientfica y Literaria Argentina, Bueno* Aire*, 1962, pig. 123.

220

las Provincias Unidas del Ro de la Plata, investidas del carcter de una Nacin libre e independiente que ha asumido desde entonces y para siempre, de hecho y de derecho, el amplio y pleno poder de decidir sobre su vida y su destino. Hasta esa fecha, con la sola excepcin de lo dispuesto por el estatuto de 1815, los distritos electorales no estaban constituidos por las provincias sino por las ciudades "cabeza de partido o departamento" que entraban en su jurisdiccia El Congreso de 1816, que sancion la Constitucin de 1819, luego de discutir sobre la conveniencia de mantener el sistema de representacin para las ciudades y villas o bien modificarlo sustituyndolo por el de la representacin -a las provincias, mantuvo en la Constitucin la representadn por ciudades, sobre la base de un diputado por cada 26.000 habitantes o fraccin mayor de 17.000, reservando al Congreso la tarea de establecer d sistema que considere conveniente o necesario. 3 11 de agosto de 1821, la Junta de Representantes, "organizada en Buenos Aires en plena anarqua durante el ao 1820" ( * ) , bajo la inspiracin de Bemardino Rivadavia, sancion una ley electoral, promulgada por d gobernador de la provincia de Buenos Aires, Martn Rodrguez, el 14 de ese mismo mes. Esta ley, que estableca d sufragio universal por primera vez en la Amrica dd Sur, ha sido considerada por Linares Quintana como "un jaln trascendental en la historia de las instituciones- polticas, no ya solamente en la Amrica hispana sino en d mundo entero, como que comporta uno de los primeros ensayos dd sufragio universal en cualquier pas del orbe" ( ) . En efecto, reconoca hbil para elegir a todo hombre libre, natural del pas y avecindado en l, desda la edad de veinte aos; estableciendo como condiciones para ser elegido representante ser ciudadano, mayor de 25 anos y poseer alguna propiedad inmueble. La eleccin era directa, dividindose la ciudad en ocho parroquias (Catedral, Colegio, San Nicols, Socorro, Piedad, Monserrat, Concepcin y San T d m o ) , siendo d voto verbal, dado por el mismo sufragante. Como la dudad elega doce representantes en cada parroquia se votara por los doce, proclamndose doctos, luego de escrutarse el resultado total de la decdn, a los que obtuvieran la mayora simple de sufragios. En cuanto a la campaa elegira once representantes por las mismas jurisdicciones en que estaban nombrados los representantes existentes enton3

(1) Arstobulo del Valle, op. cit., pig. 229. ( 3 ) Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Conrii-

tuctonal, t. VII, op. d t , pig. 120. 221

oes, debiendo los alcaldes presidir los comicios en sus respectivas jurisdicciones, hacer la apertura del acto electoral y recibir juramento de los escrutadores. Este sistema electoral, de mayora relativa, sufragio universal y eleccin directa, permiti a la oposicin participar en las elecciones y obtener parte de la representacin. Se aplic en Buenos Aires para la eleccin de los diputados al Congreso General, convocado por ley de la Junta de Representantes de 27 de febrero de 1824, que tom por base de la representacin de las provincias la establecida en el Reglamento Provisorio de 1817 (un diputado por cada 15.000 habitantes), elegidos por eleccin directa. El Congreso el 18 de enero de 1825 se declar constituyente y por ley de 21 de noviembre de 1825, redujo la base de representacin. Cada 7 5 0 0 habitantes elegiran un diputado, conforme a las leyes y prcticas de cada provincia. El 24 de diciembre de 1826 sancion la Constitucin, destinando la seccin cuarta al Poder legislativo, compuesto por una Cmara de representantes y otra de Senadores. El sistema adoptado para la eleccin de diputado era el de mayora relativa, por eleccin directa, en proporcin de un diputado por cada 15.000 habitantes o una fraccin de 8.000. Para ser elegido diputado era necesario tener 25 aos de edad, siete aos de ciudadana y contar con capital o profesin, arte u oficio til. La representacin se distribua del siguiente modo: Buenos Aires 9 (5 por la Capital y 4 por la campaa), Crdoba 6, Cata marca 3, Corrientes 3, Entre Ros 2, Montevideo 4, Mendoza 2, Misiones 1, La Roja 3, Salta y Jujuy 3, Santiago del Estero 4, San Juan 2, Santa Fe 1, Tucumn 3, Tarija 2, San Luis 2. En cuanto a los senadores, que deban ser dos por la capital y dos por cada una de las provincias, deban ser elegidos por colegios electorales compuestos por 11 electores, requiriendo su designacin mayora absoluta de sufragios en los respectivos colegios. En caso de no obtenerse esa mayora, corresponda al Senado proceder a la eleccin entre ios tres que hubieran sido m* votados- En cuanto al presidente de la Repblica, su eleccin era de segundo grado, mediante colegios electorales compuestos por quince electores en la capital y en cada provincia. Pero el escrutinio lo haca el Congreso, resultando electo el candidato que hubiera obtenido las dos terceras partes de todos los votos de los electores. Si verificado el escrutinio ninguno de los candidatos hubiera obtenido esa mayora de dos tercios, ei Congreso tena la facultad de efectuar su designacin entre los tres candidatos que hubieran obtenido mayor nmero de sufragios. Como novedad, la Constitucin del ao 1826 introduca la institucin del referndum para su aceptacin o rechazo. 2. 222 Al crmino de la tirana tle Rosas, se inicia, el 3 de febrero de

1852, la etapa de la reorganizacin nacional. El I de mayo de 1853 el Congreso General Constituyente sanciona la Constitucin Nacional, teniendo por modelo el proyecto de Juan Bautista Alberdi, en su libro "Bases" y la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. Luego de adoptar como forma de gobierno la repblica representativa (art. I ) , y establecer que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes (art. 2 2 ) determina que la Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo (art. 3 7 ) . En 1919, el Congreso Nacional, por ley 10.834, fij la representacin en 49.000 habitantes, o fraccin que no baje de 1 6 5 0 0 ; en 1951, por ley 14.038, en 100.000 habitantes o fraccin que no baje de 50.000; y el gobierno surgido de la revolucin de 1955, por decreto de 15 de noviembre de 1957, estableci como base de la representacin la cantidad de 85.000 habitantes o fraccin que no baje de 42.500. Esta proporcin es la actualmente vigente. Adems, la Constitucin Nacional establece que para hacer efectiva la eleccin directa de diputados de la Nacin, el Congreso expedir una ley general (art. 4 1 ) ; que los senadores de cada provincia sern elegidos por sus Legislaturas a pluralidad de sufragios; y dos de la Capital elegidos en la forma prescripta para la eleccin del presidente de la Nacin (art. 4 6 ) , disponiendo, respecto de la eleccin de presidente y vicepresidente de la Nacin, la eleccin ds segundo grado, por medio de juntas de electores (colegios electorales), nombrados en la Capital y cada una de las provincias por votacin directa, en nmero igual al duplo dei total de diputados y senadores que envan al Congreso, con las mismas calidades y bajo las mismas formas prescriptas para la eleccin de diputados (art. 8 1 ) .
o

Reunidos los colegios o juntas electorales en la Capital y en sus provincias respectivas cuatro meses antes que concluya el trmino el prndente cesante, proceden a elegir presidente y vicepresidente de la Nacin por cdulas firmadas, expresando en una la persona por quin votan para presidente, y en otra distinta la que eligen para vicepresidente. Se hacen dos listas de todos los individuos electos para presidente y otras dos de los nombrados para vicepresidente con el nmero de votos que cada uno de ellos hubiese obtenido. Estas listas, firmadas por los electores, se remiten cerradas y selladas, dos de ellas 223

(una de cada clase) al presidente de la legislatura provincial y en la Capital al intendente municipal, y las otras dos al presidente del Senado. ste, reunidas todas las listas, las abrir en presencia de ambas Cmaras, procediendose uunediatamente a hacer el escrutinio y a anunciar el nmero de sufragios que resulte en favor de cada candidato para la Presidencia y Vicepresidencia de la Nacin. Los que renan en ambos casos la mayora absoluta de todos los votos, sern proclamados inmediatamente presidente y vicepresidente ( a r t 81 y 8 2 ) . En el caso de dividirse la votacin y no hubiere mayora absoluta, elegir d Congreso entre las dos personas que hubiesen obtenido mayor nmero de votos (art. 8 3 ) . 'Esta eleccin se har por mayora absoluta de sufragios y por votacin nominal. En caso de empate, se repetir la votacin, y si resultare un nuevo empate, decidir el presidente del Senado. No podr hacerse el escrutinio ni la rectificacin de estas elecciones sin que estn presentes las tres cuartas partes del total de los miembros del Congreso (art. 8 4 ) . La eleccin del presidente y vicepresidente de la Nacin debe quedar concluida en una sola sesin del Congreso, publicndose en seguida el resultado de sta y las actas electorales por la prensa (art. 8 5 ) . Por ltimo, respecto de los gobiernos de provincia, la Constitucin dispone se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal. Del conjunto de disposiciones constitucionales resulta que nicamente los diputados al Congreso, los electores de presidente y los electores de senadores por la Capital Federal, son elegidos directamente por el pueblo- Referida la eleccin de electores a la de diputados, stos, conforme lo dispuesto por el art. 37 de la Constitucin Nacional, son elegidos en elecciones directas, a simple pluralidad de sufragios, es decir, que se excluye el requisito de mayora absoluta, dividindose el Estado en 23 distritos electorales, toda vez que la Capital Federal y cada una de las provincias constituyen distritos electorales de un solo Estado, eligindose un diputado por cada 85.000 habitantes o fraccin que no baje de 42.500. No obstante la divisin territorial en distritos electorales, los diputados representan al pueblo dei Estado. El sistema de mayora l a t i v a rige cuando la eleccin se limita a la designacin de un solo diputado en un distrito electoral. Cuando la eleccin comprende la designacin de ms de un diputado, la ley debe fijar el sistema electoral, es decir, la tcnica o procedimiento que, conforme a los principios constitucionales, teniendo en cuenta la base de proporcionalidad sealada, asegure justicia en la representacin. En nuestro 224

pas, la universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto son las bases jurdicas del sufragio. Son electores los ciudadanos de uno y otro sexo mayores de 18 aos que estn inscriptos en el Registro electoral y por tanto no se encuentren privados de su voto, reuniendo las condiciones mnimas exigibles de inteligencia, independencia y dignidad. El Registro Electoral de la Repblica comprende, estimativamente, al 50 % de la poblacin, y el ttulo habilitante para votar es la Libreta Cvica. 3. Distintos autores han sostenido la imposibilidad de la adopcin de la representacin proporcional en virtud de lo dispuesto por el a r t 37 de la Constitucin Nacional que alude a la "simple pluralidad de sufragios". A su juicio, toda tentativa para armonizar este sistema con la prescripcin constitucional, en el orden nacional, resultara infructuosa, toda vez que "simple pluralidad quiere decir mayora relativa de votos de un candidato sobre otro, cualesquiera sean las listas en que figuren" ( * ) . Juan A. Gonzlez Caldern interpreta que el sentido natural, lgico, jurdico e histrico de la regla de la simple pluralidad de sufragios es el de que todos los candidatos que hubieran obtenido ms votos que otros sean quienes consigan la representacin. Funda su criterio en que la misma regla est enunciada en el art. 46 de la Constitucin para la eleccin de los senadores de las provincias por sus respectivas legislaturas, cuando dice que stos sern elegidos "a pluralidad de sufragios" y que el calificativo "simple" contenido en la disposicin del art. 37 no puede tener otro sentido que el de mayora relativa, esto es, que la mayora numrica individual debe vencer a la minora. No obstante, una de las ms brillantes figuras del Congreso General Constituyente de 1853, Jos Benjamn Gorostiaga, en el seno de la Convencin Constituyente de Buenos Aires (af.o 1 8 7 0 / 7 3 ) , dej claramente establecido que era un gravsimo error afirmar que el principio de la mayora era la base del rgimen republicano y por consiguiente el sistema de la Constitucin. Y con palabras de una estremecida actualidad dijo: "El derecho de decisin e* enteramente distinto dd derecho de repreientacin. El derecho de decisin corresponde a la mayora y es una de las ms altas prerrogativas de la soberana popular; pero el derecho de representacin corresponde tanto a la minora como a la mayora en proporcin a la fuerza numrica de sus adictos. Como lo que representan la opinin de la minora forman parte tambin del pueblo y tic:icn derecho a
( * ) Juan A. Conxlez Caldern, CUTIO de Derecho Consliluckmal, Editorial Cuiltimo Kraft, Buenos Aires, 1943, pg, 500.

225

llevar su representacin al Poder legislativo, claro es que la minora discutir all con la mayora y que ser ley la que sta decida y sancione. De suerte que cuando se propone la regla de la proporcionalidad de la representacin como un principio justo, como un principio equitativo, como un remedio tambin a los males que la eleccin popular trae, por las luchas que tienen lugar entre la mayora y la minora y por los fraudes y violencias que producen, no se trata en manera alguna de violar el principio segn el cual la decisin corresponde a la mayora". Y luego de afirmar que "el derecho de representacin corresponde a todas las fracciones en que se divide la opinin pblica", sostena que ste no era un principio nuevo ni una revelacin, sino un principio equitativo y justo. En la misma Convencin, Gorostiaga ratifica su pensamiento de que el principio de mayora es una necesidad material para el poder de decisin. "El derecho de decisin expresa no puede existir fuera de la mayora, pero no sucede as con el derecho de representacin. Todo ciudadano fine un derecho igual al de las dems para ser representado. Y este derecho inatacable en su esencia, no tiene otro lmite en sus efectos que el de ser precedido por un grupo suficiente de voluntades. Si cada ciudadano tiene un derecho igual, su voto tiene por s un valor igual al del voto de los dems, y ese voto es una parte de representacin o, si me es permitida esta palabra, es una fraccin de representante. Lo nico que se necesita pora que esta fraccin o para que este voto pueda ser efectivo en la prctica, es que otras fracciones u otros votos semejantes, complementndose entre s, constituyan una unidad. Cuando esta unidad est constituida, todas las fracciones, todos los votos opuestos, por numerosos que sean, no pueden prevalecer sobre ella, no pueden influir sobre su existencia y mucho menos aniquilarla. Tenemos, pues, que el derecho de decisin es un derecho colectivo, impersonal, que tiene su razn de r*r en una necesidad de hecho y que por la fuerza misma de las cosas reside exclusivamente en la mayora, mientras que el derecho de representacin es un derecho individual, personal, existente por s mismo en todo ciudadano." (*) Manuel Augusto Montes de Oca, el 24 de noviembre de 1911, en ocasin del debate de la ley Senz Pea, sostuvo que la frase simple pluralidad da sufragios, a la luz de los antecedentes de la Repblica, no tiene otro alcance que "dar facilidades a los Congresos e imponerles que no conviertan en un recaudo sirte qua non la exigencia de
(3) Debates de la Convencin Corutituvente de Buenos Aires, 1870/1873; t. I. pgs. 112/1H y 210/212.

226

la mayora absoluta" ( ) . Despus de sealar que es necesario que adquiramos el convencimiento de que el sufragio ser siempre una verdad relativa, porque se amasa con pasiones humanas, con intereses y ambiciones, hace esta confesin conmovedora: "Impresionado por la frase del articulo 37, segn la cual los diputados se eligen a simple pluralidad de sufragios, yo desde la ctedra he enseado a mis alumnos que no caba dentro de la Constitucin otro sistema que el de la lista completa, tal cual se practica en la actualidad. Posteriormente, cuando la comisin de negocios constitucionales preparaba su despacho, tuve el honor de ser invitado a su deliberacin. Manifest all estas mismas ideas. Pero declar en el seno de la comisin que iba a estudiar la cuestin del punto de vista constitucional, y que segn fueran las convicciones constitucionales que adquiera, as sera mi voto en esta Cmara". " E l a r t 37 de la Constitucin establece tres reglas primordiales de sistema electoral. Primera: la representacin directa. Segunda: la divisin de la Repblica en distritos. Tercera: la eleccin a simple pluralidad de sufragios. Es evidente, en mi concepto, que todos los sistemas electorales que hoy debaten su primaca en el mundo de la ciencia caben dentro del recaudo constitucional, segn el cual, la Repblica debe elegir directamente los diputados. Casi todos esos sistemas caben tambin dentro del otro recaudo constitucional, segn el cual la Repblica se ha de dividir en tantos distritos electorales como provincias existen y, adems, la capital. El punto a averiguar es si esos regmenes caben dentro de la frase, segn la cual los diputados se eligen a simple pluralidad de sufragios. En mi concepto, no tengo la menor duda en contestar en sentido afirmativo." Montes de Oca a continuacin examina cuidadosamente los antecedentes de esa frase enclavada en el artculo constitucional. Seala que ni en el texto de la Constitucin de los EE.UU.. ni en Las Bases de Alberdi ni en los debates de la Convencin de! 53 existe una palabra que permita establecer el origen y alcance de la misma. Menciona el trabajo de Emile Girardin, como una fuente presunta pero examina cuidadosamente los antecedentes histricos. La Constitucin del ao 26 contiene la frase a simple pluralidad de sufragios n los mismos trminos do la Constitucin actual. Sostiene que simple pluralidad de sufragios y mayora relativa son sinnimos y dentro del texto constitucional no tienen otro sentido que las leyes electorales no impongan, en ningn caso, el requisito de la mayora absoluta Lo que la Constitucin ha querido, dice Montes de Oca, es "que se represente al pueblo y que
) Diario de Festones de la Cmara de Diputados de la Nacin, 1911, t. III, pgs. 322/331.

227

se le represente en la forma mis equitativa, mis igual posible; teniendo en cuenta, si es dado Llegar a ese resultado, tambin la igualdad de los derechos del elector", Y esa equidad, a su juicio, slo poda lograrse adoptando el sistema proporcional lo que poda hacerse sin violencia ni obstculo constitucional alguna Este criterio es compartido por Rodolfo Rivarla, Carlos Snchez, Viamonte, Martn Aberg Cobo y Segundo V. Linares Quintana, quienes consideran "que el nico principio del sistema implantado por el art. 37 consiste en impedir que, para la eleccin de diputados se exija por la ley la mayora absoluta de los votos** ( ) . Es decir, que los constituyentes argentinos "estaUecieron en materia electoral principios lo sufidentetnente elsticos como para dar cabida a cualesquiera de los sistemas conocidos, y, entre ellos, el de la representacin proporcional" ( * ) , Partiopamos de esta opinin. El examen de los antecedentes, el anlisis de los sistemas electorales y la determinacin del sentido de ia frase a simple pluralidad de sufragios permiten afirmar quo la representacin proporcional no est excluida de la Constitucin Nacional.
7

4. La primera ley nacional de elecciones fue dictada el 16 de septiembre de 1857 y lleva el n 140. Establece el sistema de mayora relativa de lista plural o completa. El elector votaba por una lista de candidatos y la que obtena simple mayora de votos se adjudicaba la totalidad de las representaciones. El voto poda emitirse en forma verbal o por escrito. Cada ciudadano votaba por un nmero igual al de
( ) Carlos Snchez Viamonte, Manual, op. cit., pgs. 212/213. (8) Segundo V. Linares Quintan, Tratado, t VII, op- cit,, pg. 83. Jos Arc, en tu artculo sobre "La Constitucin y el sufragio'', publicado en Rev. "Jurisprudencia Argentina'', 16 de marco de 1803, ano XXV, n" 1511, luego de considerar al sufragio una funcin pblica, especial, creada por la ley, que habilita al ciudadano-elector a concurrir al comido participando en el nombramiento de representantes y funcionarios con el propsito de la organizacin y funcionamiento del gobierno, realiza un importante estudio de los antecedentes legislativos y el examen de las disposiciones constitucionales vinculadas al sufragio, afirmando que "el sistema de lista, con voto proporcional, es el nico realmente ajustado a la Constitlicin". Resumiendo sus conclusiones, el Dr. Arce estima que en el sistema de eleccin utiinominal no se respetan los lmtJes de los distritos electorales fijados por la Constitucin ni los diputados representan a la nacin; que los sistemas de lista completa e incompleta dejan sin representacin a una enorme masa de ciudadanos-electores no representando tampoco los diputados, constitucionalmen'e, a la nacin y que slo con el sistema de lista con voto proporcional, la eleccin es directa: hecha a simple pluralidad de sufragios; se respetan los lmites de los distritos electorales creados por la Constitucin y, lo que.es decisivo y fundamental, se tiene en cuenta la voluntad de todos los ciudadanos-electores qus concurren a .votar, al tiempo qne se otorga representacin a todas las agrupaciones a preciables que se presentan al comido**.
T

28

diputados designados en la convocatoria El acto duraba tres dias y el escrutinio se realizaba en las mesas receptoras de votos. Esta ley, modificada por la ley n 207 de 1 de julio de 1859, que estableci en el pas el sistema de lista completa, y el voto pblico, no obligatorio, estuvo vigente basta 1912, con la sola excepcin del periodo comprendido entre 1902 y 1904, lapso durante el cual se aplic el sistema uninominal por circunscripciones. La ley n 75, promulgada el 13 de noviembre de 1862 determinaba cmo deba formarse el registro cvico y realizarse las asamblea!, electorales. El primer domingo de octubre de cada ao, en todo el territorio de la Repblica, tena lugar la apertura del registro cvico nacional. Estaban excluidos los menores de dieciocho aos, los dementes y sordomudos, los eclesisticos regulares, los soldados, cabos y sargentos de tropa de lnea. El acto eleccionario se redujo a un solo da y las asambleas deban hacerse en el atrio de las iglesias parroquiales o en los portales del juzgado territorial supericr. El elector reciba una boleta que lo acreditaba como tal y desde ese momento estaba en condiciones de emitir su voto en forma pblica y no obligatoria, segn el sistema de la lista completa. El 5 de octubre de 1866 fue modificada por la ley n 209. El 19 de setiembre de 1873 se sancion la ley n 623 dejando sin efecto d registro cvico anterior y disponiendo la apertura de uno nuevo, a efectuarse el primer domingo de 1873. Exclua del registro d v i o a los menores de 27 aos. Los dudadanos, a partir de esa edad, tenan la calidad de electores. En su estructura general, la ley guarda semejanza con la ley n 75 en el sistema de incapacidades, las juntas de calilicacin encargadas de la formacin del registro y d mecanismo de los actos electorales. Esta ley fue modificada sucesivamente por las leyes n 893 de 16 de octubre de 1877, n 1012 de 12 de octubre de 1879 y n 1024 de 22 de julio de 1S80. El 29 de diciembre de 1902 se sancion la ley n 4161 qus estableci d sistema minoritario uninominal por circunscripciones, derogando las leyes electorales anteriores. Restableci la edad de 18 aos para adquirir la condicin de elector nacional, no considerando electores a los menores de dieciocho aos, los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no supieran darse a entender por escrito, los edesisticos regulares, los dementes y mendigos recluidos en asilos pblicos y en general los asilados en hospicios pblicos. Tampoco consideraba electores a los soldados, cabos y sargentos de la tropa de lnea y agentes o gendarmes de polica. Por razones de indignidad exclua del registro cvico a los condenados por sentenda a pena de presidio 229

o penitenciaria, los reincidentes y los condenados por delitos contra la propiedad, por cinco aos; los quebrados fraudulentos, hasta su rehabilitacin; los deudores por defraudacin o malversacin de caudales pblicos, mientras no satisfagan su deuda, entre otros. Sobre la base de que "el derecho de sufragio es individual, y ninguna autoridad, ni persona, ni corporacin, ni partido o agrupacin poltica, puede obligar al elector a votar en grupos de cualquier denominacin que fuesen", se establecan precauciones y garantas legales a la persona del elector y a la emisin del voto. No poda ser detenido, durante las horas del acto comicial, salvo- caso de flagrante delito, ni ser estorbado en su transito de su domicilio al lugar de la eleccin, ni obligado a dar su voto por otro candidato que el de su preferencia, pudiendo reclamar ante el juez competente de todo acto contra su libertad, seguridad c inmunidad individual. La calidad de elector se justificaba mediante una partida o libreta cvica. La Nacin, a los efectos de la eleccin ds diputados al Congreso, electores de senadores nacionales por la Capital y electores de presidente y vicepresidente, se divida en distritos electorales. A la vez, la Capital y cada una de las provincias eran divididas en un nmero de circunscripciones igual al nmero de diputados que elegan. Cada circunscripcin elega un diputado nacional; dos electores de presidente y vicepresidente de la Nacin y. en conjunto con las circunscripciones del distrito, cuatro electores por el duplo del nmero de senadores. El voto era pblico y cada elector votaba por un solo diputado, o en su caso, por dos electores por la circunscripcin y cuatro por el distrito, tratndose do las elecciones de senadores por la capital o de presidente y vicepresidente de la Nacin. Tuvo aplicacin en 1904, durante la presidencia del general Roca. Este ensayo permiti que llegara al Congreso Nacional el primer diputado socialista de Amrica: el doctor Alfredo L, Palacios. La ley 4161 fue modificada por las leyes n 4576 de 2 de julio de 1905 y n 4719 de 26 de setiembre de 1205 con miras al restablecimiento del sistema de la lista plural o completa. Se dej sin efecto las circunscripciones uninominales, el elector volvi a votar por un nmero igual de diputados o de electores calificados al que corresponda al distrito, es decir, en forma plurinominal y se estableci que el elector, al votar, deba presentar su partida cvica y una lista o boleta en papel en blanco, impresa o manuscrita doblada en cuatro, conteniendo-el nombre de las persogas por quienes votaba. Llegamos as hasta el 27 de julio de 1911, en que se promulg la ley n 8130, que derogando toda la legislacin anterior sobre formacin del registro electoral, dis230
?

puso la confeccin de un nuevo padrn electoral sobre la base de los padrones del enrola miento militar. Estamos en vsperas de la gran reforma de la ley electoral. Ya en 1910, Roque Senz Pena, al jurar ante el Congreso Nacional haba fijado su propsito: "que las minoras estn representadas y ampliamente garantizadas en la integridad de sus derechos", " . . . opino que debemos levantar un nuevo padrn electoral, para llamar a la accin a todos los ciudadanos, procurando que todos los partidos fiscalicen la legalidad de la inscripcin. El padrn existente lo juzgo legal, pero no satisface a los partidos, ni guarda proporcin con la poblacin. Me ser grato concJua diciendo Senz Pea, proponer al honorable Congreso el proyecto que contenga la nueva inscripcin y la reforma de la ley electoral". La ley n 8130 era la concrecin de la primera etapa del proceso. 5. El proyecto sobre reforma electoral firmado por el presidente Roque Senz Pea y su ministro del Interior, Dr. Indalecio Cmez, tuvo entrada en la sesin del 11 de agosto de 1911 de la Cmara de Diputados de la Nacin. En su mensaje, el poder Ejecutivo sealaba que habiendo sancionado el Congreso las leyes de enrolamiento militar y padrn electoral, la Nacin tendra dentro de algunos meses un censo electoral completo y cada uno de los ciudadanos inscriptos en l un ttulo cvico autntico y depurado. Garantizar el sufragio y crear el sufragante, en cuanto propsitos de gobierno, slo podra concretarse mediante la modificacin del sistema electoral. De ah que se propicie el sistema de la lista incompleta. "Dentro del sistema electoral a pluralidad de sufragios impuesto por la Constitucin dice el mensaje, el podcT Ejecutivo ha credo que cabe a ttulo de ensayo preparatorio de !a reforma definitiva, el sistema de lista incompleta que se comprende en el proyecto adjunto." "Opina el poder ejecutivo que por el momento, al menos, el proyecto acompaado garantiza la libertad y la pureza del sufragio, substrayndolo al influjo de los intereses y pasiones locales, no siempre bien inspirados, que han desnaturalizado tantas veces los mejores intentos de reforma . Como quiera que sea, el poder ejecutivo ruega al honorable Congreso no aparte de su consideracin que las leyes electorales son solamente la combinacin de aquellos medios que en determinado momento pueden ser aconsejados como convenientes y oportunos para asegurar la libertad personal del elector, la emisin consciente del voto y la perfecta ve/dad del escrutinio, que condensa la voluntad popular. Cada da tiene su tarca y su necesidad. Satisfechos los de hoy, los poderes pblicos de la Nacin Argentina sabrn tambin satisfacer los anhelos del maana bajo la inspiracin dei ms sano patriotismo." 231

La Cmara de Diputados dispuso que el proyecto y el mensaje pasaran a estudio de la Comisin de negocios constitucionales. Esta, con algunas modificaciones de forma, lo despach favorablemente, entrando para su consideracin por la Cmara en la sesin del 6 de noviembre de 1911. Inform el despacho de Comisin el diputado Dr. Jos Fonrouge. Seal que la Comisin se ha preocupado porque exista un comicio donde el ciudadano pueda ejercitar con verdad y con libertad sus derechos polticos. Que a tal fin ha tomado por base el proyecto del poder ejecutivo, una de cuyas partes ms importantes est dada por el voto obligatorio, ya "que terminantemente declara que el sufragio es una obligacin del ciudadano". Pero destaca que no existe despacho sobre el sistema electoral en si, reservndose cada une de los miembros el derecho a exponer su opinin sobre el procedimiento que entienden ms adecuado a la Constitucin y a las necesidades del pas en el seno de la Cmara. Por su parte Fonrouge sostiene el sistema de la lista incompleta, que a su juicio resulta siempre un sistema de pluralidades: se adjudica a la primera mayora dos terceras partes y a la segunda mayora una tercera parte. Sigui en el uso de la palabra el diputado Marco Aurelio Avellaneda quien se opuso al proyecto considerando que el sistema de lista incompleta o voto limitado, iniciado por el poder Ejecutivo, "no es un sistema, es un mero arbitrio, ideado para dar representacin a la minora, a la minora, no a las minoras: para darle lo que no le pertenece, lo que no le corresponde, lo que no le da ni la equidad ni la aritmtica. Es una limitacin que la ley impone a las facultades Hel votante, para que al no computrsele los votos sobre la' totalidad de los candidatos de ua distrito, pueda dejar un margen, una probabilidad a los candidatos de la primera minora. Es una concesin que sa otorga, no un derecho que se reconoce". " . . . por este sistema, el voto del ciudadano no es un voto, es menos de un voto, una fraccin d= voto, es un voto incompleto". Sostiene, en definitiva, que el escrutinio de lista es el nico sistema conforme a la Constitucin, el nico que vigoriza la accin y el poder de las provincias. A continuacin expres su pensamiento el diputado Horacio C. Vrela. En el proyecto en debate entrev para el futuro el reinado del sufragio libre. Se trata, pues, de un medio transitorio, para llegar ms tarde al sistema de representacin proporcional o del que se halle ms adelantado, cuando se formen los verdaderos partidos con derecho a tener sus fuerzas siempre representadas. Pero ese medio no puede ser adoptado porque la Constitucin no ha querido que estn representadas las minoras. El art. 37 de la Constitucin lo impide. Se opuso, 232

pues, al sistema de la lista incompleta y propuso, en substitucin, el de cixcuriscripciones uninomnales, es decir, el de la ley derogada en 1905. E2 ministro del Interior, D r . Indalecio Gmez, particip del debate en la sesin del 8 de noviembre de 1911 y lo hizo para probar que el sistema de la lista plural o completa, al que el proyecto estaba destinado a substituir, no est revestido por la autoridad de la Constitucin, de un carcter de intangibilidad y que, aparte de el, caben otros igualmente conformes con la Constitucin. Considera que no es por obra del acaso que figura en el captulo destinado a la formacin de la Cmara de Diputados el mandato constitucional de dictar una ley general de elecciones dado al Congreso. Y no lo es si se tiene en cuenta que de esa ley saldr su composicin. Precisamente, el a r t 37, primero del captulo, consagra reglas sobre la composicin de la Cmara estableciendo que ha de estar formada por un nmero de representantes igual al cociente que resulte de la divisin de toda la poblacin del pas por 33.000; contndose el residuo por una unidad, si fuese superior a 16.500. Esa es la primera regla. La segunda, es que estos representantes procedan de las provincias, las cuales son consideradas como distritos de un solo Estado, a los efectos electorales. La tercera, que el voto sea directo, y la cuarta que ordena que el escrutinio sea a pluralidad de sufragios. Las dos primeras reglas mencionadas no tienen relacin alguna con el rgimen electoral, en cambio si las que disponen que el voto sea directo y el escrutinio a pluralidad de sufragios. Concurriendo varias agrupaciones y triunfando slo la que obtiene simple pluralidad, es una minora la que los obtiene contra otras, que sumadas entre ellas constituyen la mayora sobre el total de la poblacin. Se ve que son las minoras las que triunfan con la regla de la pluralidad, de donde resulta que a los fines de la representacin no es cierto que la Constitucin slo reconozca el derecho de las mayoras. La Constitucin no establece ningn sistema electoral. La regla de la pluralidad no importa consagrar el imperio de las mayoras. La representacin no es una ficcin creada por las leyes. Es una relacin de hombres; los ciudadanos, para ser representados, buscan aquellos que estn en comunidad de opiniones, en comunidad de sentimientos, en comunidad de intereses, con ellos. Por eso, una representacin que concediera tan slo a una parte da los ciudadanos, es decir, a una minora relativa, el derecho de representar a las minoras que sienten, piensan y tienen intereses opuestos a ellas, sera contraria a la razn, contraria a la naturaleza. La Constitucin ha dado temas, no sistemas electorales. 233

A continuacin hizo de ta palabra el diputado Dr. Julio A. Boca quien calific el discurso del ministro del Interior Dr. Gmez de inatacable respecto del alcance de las prescripciones constitucionales, recurso retrico que le permite a rengln seguido afirmar que carece de sentido su afirmacin de que dentro de la Constitucin hay cabida a las minoras. A su juicio el imperio del rgimen de la mayora es la erpresin primaria del sistema electoral argentino implantado por la Comtitucin. Pero eso no se logra materializar ni con el sistema de lista completa ni con el de lista incompleta contenido en el proyecto, sino nicamente con el sistema de la circunscripcin, con el sistema uninominal. " L a representacin poltica es, por definicin y por esencia, un mandato." Con dicho sistema se mantiene el principio constitucional de la mayora relativa y se lo concilia con el principio de la representacin. 1 diputado Dr. Ramn J. Crcano habl inmediatamente despus admitiendo que el viejo instrumento de la lista completa no poda seguir siendo eje del gobierno representativo. Sostiene que la lista incompleta tiene la eficacia y los prestigios de la decisin, la honradez y sinceridad de propsitos. " L a representacin de las minoras est garantizada por la mecnica de la misma ley. La mayora y la minora tienen su campo de operaciones distinto y propio, sin invasiones, ni usurpaciones, ni confusiones. La minora de electores produce la miona de elegidos, y entonces la representacin nacional es la expresin intacta de la soberana popular. El gobierno es de la mayora, pero la representacin traduce la soberana, que no es una fraccin, sino una integridad. Estos conceptos elementales comprueban que la lista incompleta, sin ser la reforma ms perfecta, es la ms honesta y profunda que se ha intentado, desde la fundacin de la Repblica." El diputado Dr. Gaspar .Ferrer funda su oposicin al proyecto en la inconstitucionalidad que le atribuye. Considera que hacer obligatorio el sufragio es violentar la Constitucin que en ninguna de sus clusulas manda a los ciudadanos concurrir a los actos electorales. Y apartarse del sistema de mayora relativa, exigido por el a r t 37 de la Constitucin, es tambin causar violencia a su letra y espritu. No tiene otra significacin que "regalar a una lista vencida la tercera parte de la representacin de los sufragios...". La clave de su razonamiento est en el anlisis de la eleccin de presidente y vicepresidente prevista por la Constitucin. Todo lo cual le permite concluir afirmando que "la lista incompleta no est comprendida dentro del art. 37 de la Constitucin. Ese artculo nos habla de pluralidad de sufragios y no hay ms pluralidad de sufragios que la mayora relativa o la ma234

yoria absoluta. Pero nunca una segunda mayora o una primera minora. Porque hacer figurar a esa segunda mayora como primera minora, todo lo que se hace es cercenarle a la primera y nica, un nmero de representantes que le corresponda derechamente". El diputado Dr. Lucas Ayarragaray hizo uso de la palabra para expresar su opinin coincidente en absoluto con las ideas del Poder Ejecutivo. Sobre la base de que toda reforma electoral entraa un problema esencialmente poltico, ve en la reforma el instrumento de una transformacin pacfica, que conducir a la democracia argentina hacia nuevos mtodos de lucha y formas superiores de organizacin, clausurando el sistema poltico de la violencia y el sistema poltico del fraude y de la maa, frutos de las prcticas polticas antes que hijos de la legislacin. El diputado Dr. Nicols A. Calvo, por su parte, sostuvo el sistema de las circunscripciones, considerndolo "un molde mejor para forjar diputados". El diputado Dr. Julio Lpez Man, que intervino luego, sostuvo que la modificacin de la ley electoral y el reemplazo de la lista completa por la incompleta era una exigencia de la clase dirigente argentina, ampliada en su podero econmico que "exige una mayor elasticidad del instrumento para estar mejor representada. Entonces, pues, la lista incompleta, sealando un primer paso para salir de la lista completa, est dentro del orden natural, ya que esa es la forma como todos los procesos evolutivos se producen". El diputado Dr. Manuel Pea se pronunci en favor del proyecto del poder ejecutivo, sosteniendo que el art. 37 de la Constitucin es una combinacin del art. 10 de la Constitucin del ao 26 con el art. 61 del proyecto de Alberdi, resultando de su inteligencia su compatibilidad con el sistema de la lista incompleta propuesto por el proyecto en discusin. Por el proyecto presentado por la minora de la comisin de negocios constitucionales, que propona el voto uninominal, se pronunci el diputado Dr. Manuel Caries y en idntico sentido el diputado Julio A. Costa. En cambio, Toms E. Anchorena fund su voto favorable a la reforma mediante la implantacin de la lista incompleta. El Dr. Jos Miguel Olmedo, por su parte, se inclin por el sistema de circunscripciones uninominales. En la sesin de la Cmara de Diputados del 24 de noviembre de 1911 volvi a usar de la palabra el ministro del Interior, doctor Indalecio Gmez, expresando, entre otros conceptos, que el mundo mar235

chaba naca la representacin de las minoras en una proporcin aproximada a sus fuerzas reales, que no podamos tomar un puesto de avanzada en esa marcha, pero que a ese respecto, ningn impedimento surga de la Constitucin. Centrando el problema, no en la abolicin del sistema de lista completa, sino entre el de circunscripciones y el de lista incompleta, con diversos argumentos demostr que en nuestro caso, resultaba conveniente adoptar el procedimiento ds lista incompleta y no el sistema de las "circunscripciones. Luego de escucharse la palabra de los diputados Luis Acote y Augusto Montes de Oca y dar su opinin nuevamente el Dr. Julio A. Roca, el 24 de noviembre de 1911 el proyecto del poder ejecutivo fue aprobado en general por 49 votos contra 32. Su tratamiento en particular concluy el 20 de diciembre de 1911. Cabe sealar que la Cmara de Diputados rechaz por 344 votos contra 32 el establecimiento del voto obligatorio contenido en.el art. 6 del proyecto. Y as pas para su tratamiento por el Senado quien le dio entrada en su sesin del 26 de diciembre de 1911. Con despacho de la comisin de negocios constitucionales, inici su consideracin en la reunin del 30 de enero de 1912, siendo aprobada el 7 de febrero de 1912. Como el Senado aprob la obligatoriedad del voto c introdujo algunas reformas de detalle al proyecto de ley pas a la Cmara de Diputados, siendo sancionada el 10 de febrero y promulgada tres das despus, el 13 de febrero de 1912, bajo el n 8871 ( * ) , Se incorpor de este modo la I^ey Senz Pea al mecanismo institucional del pas, y con ella el sufragio universal e igual, ob'igatorio y secreto y el sistema de la lista incompleta. La ley 8871 ha sido calificada de segunda constitucin nacional. En cuanto al presidente Roque Senz Pea, ha sido considerado un constructor, que realiz sin esfuerzo aparente, una verdadera revojucir incruenta y fecunda. Deposit en manos del pueblo una herramienta til para el trabajo cvico. Saba que la democracia es \>n proceso sin trmino. Tal vez un reflejo de la conciencia humana. De ah la inconmovible perennidad de su gloria. 6. El 11 de julio de 1951 se dict en el Congreso peronista ]a ley 14.032 substituyendo el sistema de la lista incompleta por el de ckinscripciones urdnominale:. La ley, dentro del cuadro de la reali. ii. i * *M U Cmara de Diputado de la Nacin, ao 1811, jj A L V ' - Sundo V. Linares Qiunlana, Tratado de la Ciencia .P"*? Cut.Komt, t. Vil, pags. 193 y u. U extraordinaria labor de istematlzacMn realizada por Uare* Quitara convierten a este Tratado, como a cualtiuiera ce su* numerosas obras, en una fuente valiosa y necesaria de informacin sobre los temas.
3 y c m i s 9 d S w t o

236

dad poltica, teniendo en cuenta su nexo con la legislacin de setiembre de 1949 y diciembre de 1953, la divisin arbitraria de las circunscripciones y los obstculos a la accin de la oposicin, tena por sentido garantizar los dos tercios de la Cmara de Diputados al Partido Peronista. Tericamente se volva a la experiencia del ao 1904. Pero aquella se hizo, aunque fugazmente, para salir de la lista completa, del unicato y la unanimidad. sta era un anacronismo. Se haca para retornar a la unanimidad y al unicato. La lista completa tenia esta vez una fisonoma siniestra. Al trmino de aquella poca, el gobierno surgido de la Revolucin Libertadora de 1955 dict el decreto n 3838 convocando a elecciones de diputados constituyentes a realizarse el 28 de julio de 1957, por el sistema de representadn proporcional, aplicndose a tal efecto el subsistema D'Hont. Con tal objeto se dispuso que el escrutinio se practicara por listas; el total de votos de cada lista sera dividido sucesivamente por la serie 1, 2, 3 y 4 y as sucesivamente hasta el total de bancas a llenar. Los resultados obtenidos seran ordenados decrecientemente, cualquiera sea la lista de que provengan, hasta llegar al nmero de orden correspondiente a la cantidad de bancas a cubrir. La cantidad as obtenida, esto es, que corresponda a ese nmero de orden, es la cifra repartidora. Tantas veces esa cifra est contenida en las listas, tantos sern los candidatos elegidos que les correspondan. La experiencia dio resultado positivo. Por primera vez en d pas una asamblea constituyente era el reflejo de un estado de opinin, a travs del ejercido del poder de representadn. Pero las elecdones generales para constituir las autoridades nacionales y provinciales, del 23 de febrero de 195S se hideron bajo el imperio del decreto 15.100/57, que restableca en lo esencial el sistema de la ley Senz Pea en lo referente al procedimiento de la lista incompleta. Esas elecdones llevaron a la presidencia de la Repblica al Dr. Arturo Frondizi. Depuesto ste por d golpe militar del 29 de marzo de 1962, las elecciones generales de 7 de julio de 1963 se realizaron segn el subsistema de Vctor D'Hont Es decir, funcion nuevamente la representacin proporcional. En las elecdones del 11 de marzo y 23 de setiembre de 1973, la deccin presidencial, de acuerdo al Estatuto Fundamental dictado por el gobierno militar en 1972 y la ley 19.862, se hizo por el sistema de ooo directo y mayoria absoluta a doble vuelta (ballotUge), usndose el mismo sistema para elegir senadores. La d e c d n de diputados se hizo segn el sistema de representacin proporcional.

237

LA DEMOCRACIA POLTICA Y EL SU FRAC IO EN NUESTRO fAIS 1) La primera eleccin realizada en el pas tuvo lugar entre el l y el 3 de abril de 1812. Era de segundo grado y en ella se eligieron los 8 electores que a tu vez designaron los diputados a la Asamblea Provisional de las Provincias Unidas del Ro de la Plata. El voto era secreto y el sistema de mayoria simple. 2) Los diputados a ta Asamblea Ceneral del ao 13 (decreto del segundo Triunvirato de 24 de octubre de 1812) fueron elegidos en eleccin de segundo grado y la eleccin primaria tambin segn el sistema de mayora simple. 3) Los diputados que declararon la Independencia en el Congreso de Tucumn fueron elegidos de acuerdo a lo dispuesto en la seccin quinta del Reglamento Provisional de 5 de mayo de 1815 en elecciones de segundo grada. En cada una de las provincias los ciudadanos votaban por un elector por cada 5.000 habitantes y los electores reunidos en colegios electorales, procedan a elegir diputados en proporcin de uno por cada 15.000 habitantes. 4) El II de agosto de 1821, la Junta de Representantes bajo ta inspiracin de Rivadavia, sancion la ley electoral estableciendo el sufragio universal por primera vez en Amrica del Sur. El elector deba tener 20 aos; el representante ser mayor de 25 aos y tener propiedad inmueble; la eleccin era directa y el sistema de mayoria relativa. Se aplic en Buenos Aires para la eleccin do los diputados al Congreso Coneral que el 24 de diciembre de 1826 sancion una constitucin que adopt como sistema para la eleccin de diputados el de mayoria relativa, por eleccin directa, en proporcin de un diputado por cada 15.000 habitantes o fmecin de* 8.000. Como novedad, la Constitucin del ao 1826 estableca un referndum constitucional.
u

1) Antecedente* his- , torteo*;

I)

Los temas electorales en la Constitucin Nacional:

I) Luego de adoptar como forma de gobierno la republicana representativa (art, 1), y establecer que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por media de sus representantes (art. 2 2 ) , determina que la Cmara de Diputados Se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la capital, que se consideran a ese fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada 33.500 habitantes o fraccin que no baje de 16-500. Despus de la realizacin de cada censo, e! Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo (art. 3 7 ) . En 1919, el Congreso por ley 10.834, fij la representacin en 49.000 hahi'antes o fraccin que na baje de 16.500; en 1951, por ley 14.038, en 100.000 habitantes o fraccin que no haje de 50.000-, y el gobierno surgido de la revoluiin de 1055, por decreto de 15 de noviembre de 1957, pstibleci como base de la representacin la cantidad de 85.000 habitantes o fraccin qne no baje de 42.500. Elfo proporcin es a actualmente vigente.

238

2) Los temas eUctorales en la Constitucin Nacional;

2) Del conjunto de disposiciones constitucionales resulta que nicamente los diputados al Congreso, los electores de presidente y vice-presidente y los electores de senadores por la capital federal son elegidos directamente por el pueblo. 3) Cmo <e eligen los diputados del Congreso? En elecciones directas, a simple pluralidad de sufragios, es decir, que se excluye el requisito de mayora absoluta, dividiendo el Estado en 23 distritos electorales, toda vez que la Capital Federal y cada una de las provincias constituyen distritos electorales de un solo Estado, eligindose un diputado por cada 85.000 habitantes o fraccin que no baje de 42.500. 4) En nuestro pas, ta universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto son las bases jurdicas del sufragio. Son electores los ciudadanas de uno y otro sexo mayores de 18 aos que estn inscriptos en el Fegistro electoral y por tanto no se encuentran privados de su voto, reuniendo condiciones mnimas de inteligencia, independencia y dignidad. El Registro electoral comprende al 50 % de la. poblacin y el titulo habilitante para votar es la libreta cvica. 1) El art. 37 de la Constitucin nacional alude a la "simple pluralidad" como regla para la eleccin de los diputados al CongTeso. Cual es su sentido? Es incompatible con la representacin proporcional? 2) Conzlez Caldern sostiene que simple pluralidad quiere decir ta mayora relativa de un candidato sobre otro, cualesquiera sean las listas en que figuren. La mayora numrica individual debe vencer a la minora. Por tanto la representacin proporcional no armoniza con el precepto constitucional. 3} Josa Benjamn Corostiaga, diputado constituyente de 1853, en el seno de la Convencin Constituyente de la Provincia de Buenos Aires ( 1 8 7 0 / 7 3 ) afirm que el derecho de representacin corresponda tanto a la minora como a la mayora en proporcin a la fuerza numrica de sus adictos. Todo ciudadano tiene un derecho igual de los derru a ser representado. 4) M. A. Montes de Oca. el 24 de noviembre de 1911, en ocasin del debate de la ley Senz Pe fia sostuvo que a la luz de los antecedentes la frase "'simple pluralidad de sufragios" no tiene otro alcance que excluir la exigencia de la mayora absoluta. A sv juicio todos los sistemas electorales, salvo el de mayora absoluta, caben dentro del recaudo constitucional, 5) Rodolfo varla, Carlos Snchez Viamonte, Martn Cobo y Segundo V. Linares Quintana comparten el criterio de Montes de Oca afirmando que la representacin proporcional no esti excluida de la Constitucin Nacional. f 1) Ley 140, de 16 de septiembre de 1857, estableci el sistema de mayora relativa de lista completa y el voto pblico no obligatorio. Fue modificada por la ley 207, de 1 de julio de 1839, y estuvo vigente, salvo ea 1904, hasta 1912.

3) La regla de lo "simple pluralidad" y la representacin proporcional:

4) Las leyes nado nales de electo-' res:

239

2) Ley 4161, de 29 de diciembre de 1902, estableci el atete, ma minoritario unmominal por circunjcripciore. El vo4) Las leyes nadoto era pblico y d elector votaba par un solo diputado. nales de electo- , ? aplic en 1904, y este ensayo permiti llegar al Congreso al doctor Alfredo L. Palacios. Fue modificada por las leyes 4576 y 4719 con miras al restablecimiento de la lista completa. 1} El 7 de folio de 1911 se promulg la ley 6130 que dispuso la confeccin de un nuevo padrn electoral sobre la base de los padrones del enrolamiento militar. Fue el paso previo para la gran reforma de la ley electoral. 2) El proyecto da reforma electoral, firmado por el presidente Roque Senz Pea y su ministro del Interior, doctor Indalecio Comea, tuvo entrada en la sesin del 11 de agosto de 1911 de la Cmara de Diputados de la Nacin. La Cmara de diputados dispuso qoe el proyecto y el mensaje pasaran a la Comisin de negocios constitucionales. Esta, con algunas modificaciones de forma, lo despach favorablemente, entrando para su consideracin por la Cmara en la sesin del 6 de noviembre de 1911. 3) El despacho fue informado por el doctor Jos Fonrouge. Le siguieron en el uso de la palabra Marco Aurelio Avellaneda, en contra del proyecto; Horacio C. Vrela, en Senz, igual sentido. En las sesiones sucesivas usaron de la pa* labra el ministro del Interior, doctor Indalecio Crner, el doctor Jubo A. Roca, el doctor Ramn V. Carcano, el diputado doctor Caspar Ferrer, el diputado Dr. Lucas Ayarragaray, el doctor Nicols A. Calvo, el doctor Manuel Caries, Julio A. Costa, Luis Acote y Manuel Augusto Montes de Oca, entre otros. El 24 de noviembre de 1911 el proyecto fue aprobado en general por 49 votos contra 32. El tratamiento particular concluyo el 20 de diciembre de 1911. El Senado dio entrada al proyecto el 26 de diciembre de 1911, quedando la ley definitivamente sancionada el da 10 de febrero de 1912 y promulgada el 13 de febrero de 1912 bajo el nmero 8871. Se incorporaba al mecanismo institucional del pas el sufragio universal e igual, obligatorio y secreto y el sistema de la Usta ncom pela. 1) El 11 de jubo de 1951 la ley 14.032 substituy el sistema de la lista incompleta por el de circunscripciones uninominaks. 2) El gobierno surgido de la Revolucin Libertadora de 1955, por decreto N 3838, convoc a elecciones de dipotados constituyentes (ao 1957), por el sistema D'Hont 3) Las elecciones generales del 7 de julio de 1963, se efectuaron tambin segn el sistema D'Hont. 4) Por ltimo, las elecciones presidentenciales del 11 de marzo y 23 de setiembre de 1973, de acuerdo si Estatuto Fundamental de 1972 y la ley 19.862, se hicieron por el sistema de voto directo y mayoria absoluta o doble vuelta (ballottage), usndose el mismo sistema para elegir sitiadores. Los diputados se eligieron por el sistema de representacin proporcional.

5)

La Leu Pifio:

6) Lo* reciente* experiencias:

240

30 LA REPRESENTACIN POLTICA

SUMARIO: 1. Coooepto. 2. I>finiciones. a La represenracn desde el pumo de vista sociolgico. 4. Interpretacin psico-socal: la representacin por pertenencia. 5. Origen rstrico de la representacin poltica. 6. Mandato tanperatvo y mandato representativa 7. Justificacin de U representacin politice. 8. Naturaleza Jurdic* de la representacin poltica. 9. Los partidos polticos y la colacin.

1. La representacin es una forma de raonalizacin de la actividad dd poder en el Estado. Convierte al gobierno en responsable de las decisiones que adopta en nombre de la comunidad poltica. Completa el sistema de creencias que sirve de soporte a la dominacin legal, caracterstica de la organizacin poltica moderna. De ah su conexin con la eleccin general directa, en cuanto mecanismo de transmisin del poder de autoridad y con el sufragio, en cuanto energa o actividad que materializa el poder electoral. La organizacin estatal no tiene voluntad propia. La que se expresa a travs del gobierno es voluntad humana, que al objetivarse, en virtud del ordenamiento jurdico, se la considera voluntad de la comunidad. La voluntad de los gobernantes se encuentra sometida a su funcin, la que debe cumplirse dentro de los cuadros previstos por la Constitucin. Ella determina quines y bajo qu condiciones tienen derecho a gobernar y de qu manera desempearn su funcin gubernamental. Su investidura proviene de la Constitucin y de las leyes que confieren legitimidad a sus actos en virtud de la forma en que han sido designados y las fundones que desempean. Es legitimo un gobierno instituido conforme a las previsiones constitucionales y legales. La legitimidad te refiere, por esencia, a la investidura. La representacin, por consiguiente, es la situacin objetiva por la que la accin de los gober241

nantes se imputa a los gobernados, siendo para stos de efecto obligatorio, siempre que se ejercite legtimamente en su nombre y con su aprobacin expresa. Esa situacin objetiva cristaliza una relacin dinmica. Lo especfico del proceso es la vinculacin entre el grupo gobernante y la comunidad poltica, pudiendo variar el mecanismo de designacin y el grado de aprobacin y participacin de los gobernantes. En general, es representativa toda actividad del poder en el Estado que se ejercita a nombre del pueblo. En particular, lo representativo se vincula a la funcin legislativa. La eleccin, en cuanto tcnica para la designacin de los gobernantes, hace visible y en cierto modo efectiva la vinculacin entre representantes y representados. Pero la eleccin no es la representacin. Los diputados representan al pueblo de la Nacin. Los senadores al pueblo de las provincias. Sin embargo, estos ltimos no son elegidos, como es sabido, directamente por el pueblo. De todos modos, esa particularizacin de la representacin en los encargados de la funcin legislativa tiene una razn histrica, en conexin con el origen y desarrollo de la idea y del rgimen representativo. En la forja del Estado liberal, la lucha contra el absolutismo monrquico convirti en instrumento de combate y en programa de realizacin la implantacin del parlamentarismo, o si se quiere, del poder de las asambleas electivas, erigidas en centros de poder efectivo. El poder ejercido por quienes estaban investidos de la representacin popular, materializaba en cierto sentido, el tipo ideal del Estado. En realidad, reflejaba el ideal de moderacin poltica y de justo medio caracterstico del pensamiento liberal. Representacin popular significa democracia. Institucionalizada en congresos y parlamentos y dosificada por el sufragio censitario, se transforma en clave de un mecanismo destinado a hacer desaparecer la inseguridad de las situaciones. Ni monarqua fuerte ni democracia de masas. El censo debilit hasta transformar en inofensiva la fuerza democrtica de la representacin. Cari Scbmitt seala que la instruccin y la propiedad hacen posible y sostienen el sistema parlamentario, agregando que "cuando dejan de coincidir histricamente y se separan, decae la artstica construccin de un equilibrio delicado y de la mezcla de formas polticas" { ' ) . En esas condiciones, el parlamento no era la "representacin general de la Nacin", como deba ser, sino una asamblea de hombres ilustrados, encargados por ello de decidir lo ms conveniente para la Nacin entera, cuyo
( ) Cari Sdunitt. Teora dt la Comiitucin, Editorial de la Revirta de Derecho Privado, Madrid, pig. 360.
242
1

soporte era la clase media. Y, surgidos del voto censitario, representaban los intereses de las clases poseedoras. Al suprimirse el censo, al hacerse universal el sufragio, la representacin recobra su esencia democrtica, y no obstante la diversidad de opiniones y de intereses la asamblea legislativa, al decidir en instancia suprema sobre la formulacin de la ley, expresa la unidad de la comunidad poltica. En el nivel de lo poltico, no son necesarias nuevas formas de representacin para hacer posible la integracin del proletariado en la comunidad poltica. Pero es necesario un ajuste en el modo de participacin del pueblo en el gobierno. Manteniendo la representacin libre, el establecimiento del referndum y de la revocatoria ofrecen nuevas perspectivas. 2. La representacin poltica ha sido definida por Robert von Mold como "el proceso mediante el cual la influencia que todo el cuerpo de ciudadanos o una parte de ellos tiene sobre la accin poltica ejercida en su nombre y con su aprobacin expresa por un nmero pequeo de dios, con efecto obligatorio para los as representados" Comentando esta definicin, Friedrich indica que en ella se habla deliberadamente de influencia y no de partidpacin o control "ya que no es muy probable que la mayor parte de los ciudadanos puedan participar en la accin gubernamental o ejercer un control efectivo sobre ella", accin de gobierno y no de legislacin, "porque todas las formas de actividad del gobierno pueden estar sujetas a la influencia popular", y de aprobacin expresa porque con esta frase se encuadra constihjt'ionalmeiite a la representacin, toda vez "que la autoridad de los representantes no slo es creada por el poder constituyente, sino que est sujeta al cambio mediante el poder de reformar la constitucin" ( ) . Esta definicin omite referirse a la tcnica de selecrin y designacin, es decir, a las elecdones y a la legitimidad de la representacin, esto es, a la investidura.
3

Georg Jellinek entiende por representacin "la relacin de una persona con otra o varias, en virtud de la cual la voluntad de la primera se considera como expresin inmediata d la voluntad de la ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola persona" ("*). Los rganos representativos son rganos secundarios, o sea (2) Robert von Mohl, Staatsrecht. Volkerrecht umf PottA, 1860, vol. I, pgs. 8 / 9 . (3} Cari J. Friedrioh, Teora v realidad de la organizacin constitucional democrtica. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1946, pig. 256. (<} Ceorg Jellinek, Teora General del Estado, trad. de la 2* edicin alemana, prlogo por Femando de los Hos, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1964, pg. 429.

243

rganos de otro (el pueblo) que es rgano primario. A su criterio la idea de representacin es meramente jurdica y los conceptos tcnicos aplicables a ella no encuentran en los hechos reales que les sirven de fundamento demento alguno en que pueda reconocerse su peculiaridad psicolgica y social. Rousseau neg la posibilidad de la representacin del pueblo, porque no distingui el aspecto jurdico de la cuestin del psicolgica Carr de Malberg, por su parte, sostiene que el rgimen representativo tiene su punto de partida en el sistema de la soberana nacional. El pueblo en su totalidad es el titular de la soberana. Ningn individuo o seccin del pueblo puede atribuirse el ejercicio de la soberana nacional. Todo poder proviene del pueblo, o, en su equivalencia, de la nacin o colectividad unificada. De ah que los poderes slo pueden ejercerse en virtud de una "delegacin". En la Constitucin, la nacin organiza el ejercicio de los poderes. La delegacin es una idea clave de] derecho francs. En la "clasica teora francesa", segn Michaud, que subsiste en la base del derecho positivo actual. La teora de la delegacin, formulada por Siys, implica la de la representacin nacional. Los delegados de la nacin son sus representantes y la voluntad que expresan vale como expresin de la voluntad nacional ( * ) . El gobierno representativo se opone a la monarqua y a la democracia pura. El rey en la monarqua y los ciudadanos en la democracia directa no son los delegados del gobierno sino el soberano mismo. De ah que en su acepcin poltica, "rgimen representativo" significa que el pueblo se gobierna por medio de los elegidos, que son nombrados por un tiempo limitado. Periodicidad, renovacin, publicidad y responsabilidad en su gestin son condiciones del rgimen, que se caracteriza por la influencia de las asambleas electivas en la direccin de los asuntos pblicos. Establecen los impuestos, votan las leyes, autorizan los actos mas importantes de la accin gubernativa. En su acepcin jurdica, "rgimen representativo" es aquel en que se produce el fenmeno jurdico de la representacin, y, por su imputacin a la voluntad de la nacin, se enlaza con los procedimientos de seleccin y nominacin de los representantes. Mario Justo Lpez destaca la base individual de la representacin poltica. En el origen "no hay sino voluntades individuales". El individuo es principio y fin de la sociedad poltica. Por consiguiente, ni la familia, ni la regin, ni el gremio ni la clase social pueden substituir el elemento individual como base de la representacin poltica. "Pero
(9) Cur de Malberg, op. dl^ pgs. 196 y *.

244

si el individuo es el elemento bsico de la representacin, no es, aisladamente, el titular de ella. Cada individuo es un elemento, pero slo la totalidad la Nacin, el pueblo, es la representada Y si slo el conjunto es el representado, los representantes lo son de l del conjunto; la Nacin, el pueblo y no de cada individuo o de un sector cualquiera de ellos." ( " ) La comunidad necesita una voluntad comn. La representacin hace posible esa voluntad comn. "Los individuos son demasiado numerosos y estn dispersos en una superficie demasiado extensa para ejercitar fcilmente ellos mismos su voluntad comn. Para superar esa dificultad, confian el ejercicio de la porcin de voluntad comn necesaria para velar y proteger a las atenciones pblicas, a algunos de entre ellos. Pero no transfieren la voluntad comn, sino solamente su ejercicio, y de ste, slo una porcin. Adems, los delegado no ejercen esa porcin de la voluntad comn como un derecho propio, sino en comisin, y en la medida fijada y limitada por la Constitucin de la Nacin." ( ) Los representantes lo son de la Nacin y no de sus electores; no estn obligados por instrucciones de stos ni s i n responsables ante ellos.
7

3. Desde el punto de vista sociolgico, Max Weber considera a la representacin como una forma de relacin social "por la que la accin de un participe determinado se imputa a los dems. O sea, que tanto las probabilidades como las consecuencias, para bien o para mal, recaen sobre tedos" ( * ) . La accin de los representantes es considerada por los dems como legtima y vinculatora para ellos, sucediendo as de hecho. 1 poder representativo dentro de las estructuras de dominacin, da origen a las siguientes formas tpicas: a) b) c) d) representacin representacin representacin representacin apropiada; vinculada; libre; y de intereses.

Representacin apropiada: El representante tiene apropiado el derecho de representacin; se da en la dominacin patriarcal y carismtica y tiene un mbito tradicional. V. gr.: jefes de clanes, caciques de
(*) Mario Justo Lopes, La representacin poltica, op. cit, pig. 18. ( 7 ) Mario Justo Lopes, op. cit., pig. 14. En este libro, cuyo mrito hemos destacado, el Dr. Lpez proporciona una lcida sintesis de la teoria de ta representacin poltica y expone su pensamiento sobre el tema. ( } Max Weber, Economa v Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1.1, pgs. 46 y 307 a 309.

245

tribu, jerarcas de sectas, jefes de marcas, monarcas hereditarios y los jefes de asociaciones patriarcales y patrimoniales de toda especie. Representacin vinculada: 1 representante es elegido por sorteo, turno o cualquier otro medio. Su poder representativo est limitado tan!o por las relaciones internas como las extemas por mandato imperativa) y derecho de revocacin y ligado al asentimiento de los representados. Estos representantes son en verdad funcionarios de aquellos a quienes representan. V. gr.: los procuradores y representantes de las comunas francesas ligados por completo a sus 'cahiers de dolances". Representacin libre: El representante es generalmente "elegido", eventualmente "designado". No est ligado por instruccin alguna, siendo seor de su propia conducta. Slo necesita atenerse con carcter de deber moral a lo que son sus propias convicciones objetivas, pero no a tener en cuenta los intereses particulares de sus delegantes. Cuando el sentido de la eleccin es este, el representante se convierte en el ''seor" investido por sus electores y no en el "servidor" de los misinos. Este es el carcter de las modernas representaciones parlamentarias, particularmente apropiadas a las tareas objetivas e impersonales en conexin con normas abstractas (polticas, eticas), que es lo caracterstico de la dominacin legal. Lo peculiar de Occidente, dice Weber, no es la representacin en s, sino la representacin libre y su reunin en congresos y parlamentos. En conexin con la economa, la descomposicin de la base econmica de los viejos estamentos condicion la transicin a la "representacin libre" y ese elemento causal fue el capitalismo moderno. Las exigencias de racionalidad y confianza en el funcionamiento del ordjn jurdico y la administracin condujo a la limitacin de los prncipes y de la nobleza por medio de los parlamentos, para controlar las finanzas y la administracin y cooperar en las variaciones del orden jurdico. El sufragio censitario. por su parte, eliminaba de la escena a las clases no poseedoras. Pero la presin del proletariado, las organizaciones obreras y la demagogia de los partidos conservadores y liberales, trajeron el sufragio universal. "Los parlamentos funcionaron de un modo normal en tanto estaban en l como en casa las clases de "propiedad y educacin" y dominaban en l no partidos clasistas sino oposiciones estamentales, condicionadas por las distintas formas de propiedad. Con el comienzo del poder de los partidos de dase puros, particularmente de los proletarios, la situacin del Parlamento se transform y sigue transformndose. Con no menos fuerzas contribuye a 246

-esto la burocratizacin de los partidos, su especfico carcter plebiscitario que transforma a los diputados, de "seores" de sus electores, en servidores del jefe de la "mquina del partido" ( ) . Representacin de intereses: La representacin se hace en consideracin a la pertenencia profesional o de dase, siendo asignados por sus iguales. Es la "representacin profesional". En sus versiones modernas, prescindiendo del mbito sindical, es el producto de los grandes partidos de masa o clases. Tericamente pueden debilitar la representacin poltica. Pero, segn toda la experiencia, ni la substituye ni la elimina. En esencia, es la fundn poltica de los sindicatos. Las probabilidades de la representacin profesional, de todos modos, no escasean por d hecho de que "la vida econmica adquiere color poltico y la poltica color econmico" ( ) .
1 0

4. La representacin, en cuanto relacin social, tiene en el sentimiento de pertenencia, una de sus races psico-sodales. La lgica de a pertenencia es siempre una lgica de las motivaciones. Ciovanoi Sartori, en su anlisis poltico y sociolgico de los si temas representativos ( ) decta una pesquisa informal de esas motivariones. A su juicio, para ser representante es preciso "sentirse representante", y en igual sentido para que un sistema representativo tenga valor a los ojos de los representados es preciso que ellos se "sientan representados". Uno puede sentirse: a) representado; b) no representado; c) subrepresentado; y d) sobre-representado. Esto genera satisfaccin o insatisfaccin, agrado o desagrado, confianza o desconfianza. Con independencia del modo o forma de eleccin o designacin. Consecuentemente, determina d grado de proximidad entre representante y representado y de confianza en d representante o asamblea de representantes. Hay un proceso de transferencia, de personificacin, de encamacin en un alter ego. Desde el punto de vista pscosocial, ms importante que haber votado por alguien es que ese alguien sea "uno como nosotros". Es la representacin por pertenencia, es decir, sentirnos representados "cuando encontramos una persona que nos substituye, que posea caractersticas semejantes a las nuestras, que se parece a nosotros, que tiene d mismo origen" ( ) . Para d elector, el electo no es alguien que deba ser instruido sobre lo que debe hacer; el electo es quien lo
u l a

( U ) Ctovanni Sartori, A teora da representacao no Estado representativo moderno, Ed, Revista Brasileira de Estados Poltico*, 1992, Facultad* di Direito da Univeraidade de Minas Oris, pg. 118. (13) Ciovanni Sartori, op. c t r . , pg. 121. ( > ) Mar Weber, op. cit., pg. 313. {">) Max Weber,op. di., pg. 31S.

247

representa, porque lo personifica. Esta relacin de pertenencia, cuando existe, no se da en el nivel racional sino en el plano inconciente de las semejanzas y afinidades de origen. Los criterios de pertenencia, o si se quiere, de transferencia o personificacin, son mltiples en la medida que son mltiples las motivaciones psicosociaJes que pueden orientar un comportamiento poltico que cristalice en la representacin. Asi, la composicin profesional es un criterio. Otro de gran importancia es la "extraccin social". Ademas, es frecuente la tendencia del elector a identificarse con "una imagen de partido" y que vote por una lista o por determinados candidatos, en cuanto expresan a "su" partido. En esto, como en lo dems, el anlisis de una idea o de una institucin nos conduce, en instancia final, a un anlisis del hombre, a un escrutinio de las motivaciones del comportamiento humano. Reducido lo emocional y lo simblico a sus justos limites, la nocin de pertenencia nos proporciona un dato complementario para la comprensin del desarrollo del poder representativo dentro de las estructuras de dominacin. 5. Asi, en la estructura de la organizacin estamental, la representacin no poda ser libre sino vinculada, de acuerdo a los esquemas del derecho privado. La gravitacin del elemento patrimonial en la organizacin poltica medieval explica que las relaciones de representacin se mantengan en el plano jurdico del mandato o, por ser ste un caso particular de aqulla, en el de la representacin de derecho dvil. En este sentido, la representacin es una institucin jurdica por la cual una persona, en nombre y por cuenta de otra, realiza uno o ms actos jurdicos, cuyos efectos se producen en relacin con la persona representada. El representante acta en nombre y por cuenta del representado, con poderes para efectuar actos de representacin. Segn que estos poderes resulten de la ley o del acuerdo de voluntades, la representadn ser legal o convencional. Es legal la que la ley confiere a las personas incapaces para practicar por s actos de la vida dvil. Son formas de representacin la patria potestad, la tutela y la cratela. Es convencional, la representacin que resulta del mandato, civil o comercial, es decir, de un contrato por el cual alguien recibe de otro poderes para practicar actos o. administrar intereses en su nombre. Los muid pos y las corpo radones medievales, con el contrato de representadn, conforme lo seala Jellinek, separaban de manera decisiva la persona del representante y del representado. Esta representacin es idntica esendalmerte a la de derecho privado, y la institudn queda fuera del derecho privado por sus fines, pero no por su naturaleza interna. Por esto, el representante se obliga personal248

mente con sus propios bienes a reparar los perjuicios que 1 irrogue a su mandante por traspasar los lmites de sus atribuciones, y puede ser despojado o destituido, a causa de su carcter de mandatario ( ) . Con la Revolucin Francesa la representacin se emancipa del derecho privado. El mandato imperativo es desplazado por la representacin Ubre, originndose no una relacin mandante-mandatario, sino una relacin general gobernante-gobernado. En Francia, la Ordenanza Real de 24 de enero de 1789 sobre reglamento de las elecciones, en su art. 4 5 . estableca que los poderes de los diputados deban ser generales, in subordinacin de los representantes a los cahiers. En la sesin de los Estados Generales del 23 de junio de 1789 el rey declar nulas las limitaciones, prohibiendo todo mandato imperativo, no pudiendo admitirse en las sesiones sucesivas de los Estados Generales que los cahiers o mandatos pudieran ser jams considerados como imperativos, no debiendo ser ms que simples instrucciones confiadas a la conciencia y a la libre opinin de los diputados. Luego, sobre la base de que la voluntad general es la voluntad de todo el pueblo y no la voluntad particular de los individuos que instruyen a sus representantes, bajo la influencia de las ideas de Rousseau y las consideraciones doctrinaras y prcticas de Siys, la Constituyente se declar asiento de la soberana nacional, afirmando el concepto de representacin poltica en la ley del 22 de diciembre d; 1789, "rechazando definitivamente las instrucciones, as como el derecho de los electores para revocar el mandato de los diputados y de aqu ha pasado a la Constitucin de 3 de setiembre de 1791 el principio de que los diputados no representan a un departamento en particular, sino a toda la nacin, y no deben estar limitados por instruccin alguna" ( ) .
1 3 1 4

La representacin poltica, pues, aparece enunciada por vez primera en la Constitucin francesa de 1791, como consecuencia del principio consagrado en el art. 3? de la Declaracin de Derechos de 1789 de que "toda soberana reside esencialmente en la Nacin". Genticamente, la representacin poltica proviene de la jurdica. "Los progenitores de nuestros diputados, dice Sartori, eran mandatarios en sentido propio, ntimamente b'gados a las instrucciones recibidas de sus mandantes." ( ) A partir de entonces se origina la sistematizacin
l s

( 1 3 ) Ceorg Jellinek, op, cit., pg. 433. ( 1 4 ) Ceorg Jellinek, op. c i t . . pg. 436. (15) Ctovmnni Sartori, Op. cit^ pg. 14. Es indudable que la Septenntsl Art de 1716, por la que tos Comunes prorrogaron sus propios mandatos por mis de cuatro aos presupone la idea de que el mandato imperativo, en Inglaterra, habla sido abandonado. Como anota Sartori, ad*ms de este anieccdcie sobre el ori({f"

249

jurdica de la representacin poltica pero ya en el mbito del derecho pblico. 6. La gnesis de la representacin poltica muestra cmo, de una representacin preexistente, se pas a la idea del rgimen representativo. En su forma originaria, situada temporalmente en la Edad Media, la representacin tiene carcter colectivo y no personal o individual. El cuerpo social est fundado en la existencia de mltiples grupos que encuadran estatutariamente a los individuos y tiene por asiento, no las voluntades individuales sino la voluntad colectiva. De ah que no tenga referencias ni a la eleccin ni a las minoras. Segn Burdeau, la ciudad, el condado, la categora social o profesional son consideradas como realidades superiores a los individuos que ellas engloban. La representacin no est unida a la voluntad de los miembros del grupo; ella existe ya que la colectividad dispone de una voz capaz de hablar en su nombre. " E l representante era un portavoz, el instrumento de una voluntad que se forma fuera de l y que preexistc a la expresin que l le da. Este fue el mandato tradicional bajo el anden re gime." {*) Los representantes no podan apartarse ni modificar el mandato. Como consecuencia de esto el mandato no poda ser sino imperativo. Esta vigencia del mandato imperativo se explica si se tiene en cuenta: a) que la feudalidad convirti a los pases en "una yuxtaposicin de colectividades animadas de un particularismo celoso, centradas sobre sus propios intereses, prestas a reivindicar como a defender sus privilegios e incapaces para elevarse a la comprensin de un inters nacional" ( " ) ; b) que los representantes eran convocados por el rey para autorizar subsidios o emitir consejos que luego serviran de pretexto para justificar la intervencin real. Las asambleas eran la imagen de las colectividades: una asamblea de intereses particulares sin solidaridad alguna respecto de una idea comn; c) no formaban parte del arsenal de ideas de los gobernantes "los conceptos impalpables de nacin, inters general, voluntad popular"; "el realismo medieval no favoreca el uso de tales entidades; los asuntos pblicos no parecan de naturaleza distinta a los domsticos y las nociones jurdicas lijaban la participacin de los representantes de los grupos ec la discusin de las cuestiones polticas en los trminos aplicables a las
de la representacin poltica, corresponde indicar que ya en 1701, Hurnphrey Mackwoi\h, en Vind catin of the Hights of the Commons of England, negaba el mandato imperativo. ( ) Ceorges Burdeau, Traite, op. cit., pag. 226. ( " ) Ceorges Burdeau, op. <*., IV, pg. 227.
l s

250

relaciones de la vida privada" ( ) ; d) los representantes no estaban asociados a la responsabilidad del poder ni las asambleas eran rganos del poder en el Estado. El centro de la accin poltica, con el advenimiento de la monarqua absoluta, fue el rey o el consejo. Como un remanente de esta funcin originara de contralor gubernamental, an hoy las asambleas de representantes conservan celosamente su potestad de moderar la accin ejecutiva, y sus poderes impositivos y presupuestarios; e) si bien a partir de fines del siglo XV "la representacin adquiere una significacin ms amplia, generalizndose bajo su forma electiva", contina regida por el mandato imperativo, que circunscriba la accin de los representantes. De ah la obligacin de rendir cuentas y la responsabilidad pecuniaria por parte del mandatario, y, en cuanto a los mandantes, la obligacin de resarcir al mandatario de los perjuicios y remunerar su labor a la vez que el derecho de revocar 1 mandato si ste no fuera bien desempeadoPara que del mandato imperativo se pasara al mandato representativo era necesario el cambio de las condiciones existentes y que se afirmara el principio de la unidad nacional. La transformacin del orden social y poltico significaba abolir los privilegios, liquidar los residuos feudales, destruir los grupos profesionales y dar vida a una voluntad nacional unificada. Estas condiciones constituyen la infraestructura que deba expresarse en los trrninos de la representacin poltica, o, si se quiere, al advenir la representacin poltica deban modificarse necesariamente las bases del orden social, creando las condiciones de homogeneidad indispensables para que la nacin pudiera expresarse polticamente. Ese cambio se realiz gradualmente en Inglaterra, violentamente en Francia. En Inglaterra no existe o no aparece claro el nexo entre asamblea legislativa y soberana nacional. En Francia, por lo contrario, esa relacin es esencial. En ella, la nacin delega el ejercicio del poder en sus representantes y la voluntad expresada por stos expresa la voluntad nacional. Pero esa voluntad no es preexistente sino que recin nace cuando los representantes formulan su voluntad. " L a representacin no slo exterioriza sino que es creadora de la voluntad nacional." ( ) Para Burdeau, la identidad jurdica entre la nacin y sus representantes, al identificarse la voluntad de la nacin con la de sus representantes, es el postulado fundamental de todo el derecho pblico francs. El mandato representativo, por consiguiente, significa que los representantes, formalmente, se encuentran libres de
1 9

, a

George* Burdeau, op. cit., IV, p g . 227. ( 1 9 ) George* Burdeau, op. cit., IV, p g . 244.

251

toda influencia, siendo plenamente independientes de los electores o del cuerpo electoral que los ha designado. No pueden delegar sus facultades, no pueden hacerse representar, no est ligado a mandatos ni instrucciones expresas, goza de inmunidades, que le garantizan poder hablar libremente, encontrndose amparado por una plena inviolabilidad en el ejercicio de su cargo. Su dieta es pagada del tesoro pblico. En Inglaterra, los diputados no recibieron retribucin alguna hasta 1911. El mandato representativo, en suma, excluye toda subordinacin jurdica entre representante y representados. Los representantes no son mandatarios. 7. La representacin poltica se justifica como respuesta en trminos de poder, a un cambio de la estructura social, una evolucin de las ideas y una transformacin de la organizacin interior del poder en el Estado. Las asambleas de representantes, hasta entonces fuera o al margen del poder poltico se convierten en centros de poder efectivo. Dejan de ser la expresin de los intereses para transformarse en rganos del gobierno, Burke, en su Discurso a los electores de Brstol, al ser declarado debidamente elegido como uno de los representantes de aquella ciudad en el Parlamento, el 3 de noviembre de 1774, proporciona la justificacin tica de la moderna representacin poltica. En esa oportunidad, este poltico liberal ingls dijo: "Mis (electores) tienen sobre mf el derecho a que no defraude las esperanzas qus en m han depositado... Deseaban que los diputados de Brstol fueran escogidos para representar a la ciudad y al pas y no para representarles a ellos exclusivamente... la gloria de un representante, debs consistir en vivir en la unin ms estrecha, la correspondencia ms ntima y la comunicacin sin reservas con sus electores. Sus deseos deben tener para l un gran peso, su opinin mximo respeto, sus asuntos una atencin constante. Es su deber sacrificar su reposo, sus placeres y sus satisfacciones a las de aqullos; y sobre todo preferir, siempre y en todas las ocasiones el inters de ellos al suyo propio. Pero su opinin imparcial, su juicio maduro y su conciencia ilustrada no debe sacrificroslos a vosotros, a ningn hombre ni a grupo de hombres... Dar una opinin es derecho de todos los hombres; la de los electores es una opinin de peso y respetable, que un representante debe siempre alegrarse de escuchar y que debe estudiar siempre con la mxima atencin. Pero instrucciones imperativas, mandatos que el diputado est obligado ciega e implcitamente a obedecer, votar y defender, aunque sean contrarias a las convicciones ms claras de su juicio y su conciencia, sen cosas totalmente desconocidas en las leyes del pas y surgen de una interpretacin fundamentalmente equivocada de todo el 252

orden y tenor de nuestra. Constitucin. El Parlamento no es un congreso de embajadores q u e defienden intereses distintos y hostiles, intereses que cada uno de sus miembros debe sostener, como agente y abogado, contra otros agentes y abogados, sino una asamblea deliberante de una nacin, con un inters: el de la totalidad; donde deben guiar no los intereses y prejuicios locales, sino el bien general que resulta de la razn general del todo. Elegs un diputado; pero cuando le habis ecogtdO; no es el diputado por Brstol, sino un miembro del Parlamento." ( * ) . El Parlamento, por consiguiente, es la asamblea deliberante de la nacin y el diputado representa a la nacin, sin dejar de ser el representante virtual, implcito de sus electores. Esta obligado moralmente slo a las convicciones de su juicio y su conciencia. Es una exigencia tica, como anota Lpez, lo que lo hace "considerarse a si mismo como custodio de los intereses nacionales" ( ) , miembro de la asamblea nacional, sin otro propsito que el bien general.
t l

La justificacin poltica de la representacin fue expuesta por Thomas Paine, por Friedrch y, entre nosotros, por Lpez. Supone que la diversidad de intereses dentro de la comunidad pueden alcanzar, mediante la deliberacin y la crtica, un grado de coordinacin que los haga "compatibles, si no idnticos, con el inters pblico, esto es, con el inters de la comunidad en su conjunto" ( * ) . De ah que la unidad estatal no sea el simple resultado de la unidad del representante "sino que tiene que ser creada y recreada constantemente por un proceso poltico de gran actividad" cuyos ingredientes son, entre otros, los partidos polticos, las elecciones y la accin parlamentaria. Para Friedrch, no obstante, los representantes en realidad nunca dejaron de representar intereses y, a la vez, intervenir en las decisiones adoptadas con miras al inters comn. Tienen carcter dual como tambin lo tienen las asambleas deliberantes, que son, por una parte, la asamblea deliberante de una nacin, con un inters, el del conjunto, y un congreso de intereses diferentes {**). No se trata de una unidad lgica, sino poltica. La reduccin de las diferencias para hacer posible un orden de vida y el cambio dentro del orden. Se trata de una justificacin por la funcin, por "los resultados que se obtiene con su funcionamiento comparativamente a los que se consiguen con otros sistemas'*. Estos ltimos, "por muchos rodeos que se d a la cuestin, con(*) Edmund Burke, Texto Potiticot, versin espaol*, de Vicente Henrro, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1942, pig. 311 a 313. (31) Mario Justo Lpez, op. cit., pig. 28, nota 28. (**) Cari J. Friedrich, op. dt., pig. 264. ( " ) Cari J. Friedrich, op. cit., pig. 255.

253

ducen ^evitablemente a lograr la unidad nacional a travs de la unidad del representante, como quera Hobbes" (**). En efecto, Hobbes, el terico del absolutismo, hizo de la representacin la base de su sistema, entendiendo que la unidad del Estado slo puede obtenerse cuando "uno de los individuos se superpone a los dems". Por ltimo, la justificacin por razones de "necesidad material" tiene en Rousseau y parcialmente en Siys y en Montesquieu, sus expositores. Juan Jacobo Rousseau, dice en el Contrato Social que la soberana no puede ser representada por la misma razn de ser inalienable; consiste esencialmente en la voluntad general, y la voluntad no se representa: es una o es otra. Los diputados del pueblo, pues, no son ni pueden resolver definitivamente nada. Toda ley que el pueblo en persona no ratifica, es nula. El pueblo ingls, contina diciendo Rousseau, piensa que es libre y se engaa: lo es solamente durante la eleccin de los miembros del Parlamento: tan pronto como stos son elegidos, vuelve a ser esclavo, no es nada. Los diputados, en suma, no son representantes del pueblo sino sus comisarios, es decir, sus puros :nandatarios. "La idea de los representantes es moderna; nos viene del gobierno feudal, bajo cuyo sistema la especie humana se degrada y e hombre se deshonra. En las antiguas repblicas y aun en las monarquas, jamas el pueblo tuvo representantes." Tan pronto como un pueblo se da representantes, deja de ser libre y de ser pueblo. No siendo la ley sino la declaracin de la voluntad general, es claro que en el poder legislativo el pueblo no puede ser representado; pero puede y debe serlo en el poder ejecutivo, que no es otra cosa que la fuerza aplicada a la ley. Pero concluye afirmando: "no veo que sea posible en lo futuro que el soberano conserve entre nosotros el ejercicio de sus derechos, si la ciudad no es muy pequea" Como bien seala Carr de Malberg, la absoluta exclusin del rgimen representativo es una de las caractersticas mas salientes de la doctrina del Contrato Social y nadie, incluso elegido por el pueblo, puede pretender expresar la voluntad general, porque el pueblo no puede transmitir ni delegar su soberana. Pero Rousseau "no tiene ms remedio que reconocer que de hecho el gobierno directo por el pueblo slo es practicable en pequeos Estados como en la antigedad. En otros trminos, el rgimen representativo, segn Rousseau, no tiene ms fundamento y justificIS Mario Justo Lpez, op. cit., pig. 19.

(25) Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, cap. XV, L, III, Ed. E Ateneo, Buenos Aires. 1950, pgs. 934 a 937.
254

cin que una necesidad de orden material" ( ) . Y slo es admisible, sujeto a mandato imperativo y ratificacin popular. Siys tambin fundaba el rgimen representativo en impedimentos materiales. Concretamente, "en la falta del tiempo necesario" para ocuparse de los asuntos pblicos. "Los pueblos europeos modernos, deca, se parecen muy poco a los pueblos antiguos. Entre nosotros solo se trata de comercio, de agricultura, de fbricas; el deseo de riquezas transforma a todos los Estados de Europa en amplios talleres. Por lo tanto, los sitemas polticos de hoy se fudan exclusivamente en el trabajo. La gran mayora de nuestros conciudadanos no tiene bastante instruccin ni bastante tiempo disponible para querer ocuparse directamente de las leyes que han de gobernar a Francia. Su parecer es, por lo tanto, nombrar representantes, y puesto que es el parecer de la mayora, los hombres esclarecidos deben someterse a l lo mismo que los dems." ( ) Montesquieu, por su parte, sostiene que el pueblo necesita ser guiado, siendo admirable para escoger los hombres a quienes debe confiar una parte de su autoridad. As como la mayor parte de los ciudadanos tienen suficiencia para elegir y no la tienen para ser elegidos, lo mismo el pueblo posee bastante capacidad para darse cuenta de la gestin de los otros y no para ser gerente. Es preciso que los negocios marchen, que marchen con cierto movimiento que no sea demasiado lento ni muy precipitado. El pueblo es siempre, o demasiado activo o demasiado lento. "Unas veces con sus cien mil brazos lo derriba todo, otras veces con sus cien mil pies anda como los insectos..' Siendo imposible que el pueblo en masa tenga el poder legislativo, es menester que el pueblo haga por sus representantes lo que no puede hacer por s mismo. Conviene que cada lugar tenga sus representantes, elegido por los habitantes del higar. La mayor ventaja de las representaciones electivas es que los representantes son capaces de discutir las cuestiones. El pueblo no es capaz; y este es, precisamente, uno de los mayores inconvenientes de la democracia. El pueblo no debe tomar parte en la gobernacin de otra manera que eligiendo sus representantes. Hay siempre en un Estado, dice Montesquieu, gentes distinguidas, sea por su cuna, por sus riquezas o por sus funciones. La parte que tengan en la obra legislativa debe ser proporcionada a su representacin en el Estado. Esto quiere decir que el poder legislativo debe conferirse a un cuerpo de nobles, al mismo tiempo que a
( ) Carr de Malberg, op. cit., pg*. 919/920. (ST) Archives pariementaires, 1* serie, vol. VIH, pag. 592. Conf.: Carr de>

Malberg, op ctt. pag. 921.


f

255

otro elegido para representar al pueblo { * * ) . Por consiguiente, la falta de "capacidad" del pueblo justifica materialmente a la representacin poltica. 8. En cuanto a la naturaleza jurdica de la representacin poltica, distintas teoras tratan de explicar a quin representa el representante. 6i existe mandato o representacin, o si, en definitiva, el representante no representa a nadie. La teora del mandato representativo sostiene que la idea del mandato condiciona la naturaleza jurdica de la representacin poltica. Enrolado en ella, Duguit considera que existe verdaderamente un mandato y que el Parlamento es el mandatario representativo de la nacin. Quien confiere el mandato a travs de la eleccin es la nacin, como unidad indivisible y no el elector ni el colegio electoral. " E l diputado no recibe un mandato de la circuns-. crpcin que lo nombra, pero el Parlamento si adquiere su derecho de la nacin que lo elige. La asamblea, por el hecho de la eleccin, adquiere el derecho a querer por la nacin," ( ) Sobre la base de la idea de la soberana popular, esta teora debe identificar el cuerpo electoral a la nacin misma y atribuir a la eleccin no slo la funcin de nominacin o designacin sino de delegacin de poder. El mandato representativo, tambin denominado electivo o legislativo, inviste al representante de los poderes de sus representados, y en conjunto, dei ejercico de la soberana. Los actos que realiza el representante se consideran hechos por sus mandantes y en consecuencia, los actos de los diputados deben ser considerados como "obra del pueblo entero", que ejerce su soberana por intermedio de sus representantes ( ) . Este supuesto mandato legislativo, arraigado en el espritu popular corno integrante de su sistema de creencias, se nutre de apariencias. Carr de Malberg seala como natural admitir a primera vista que el diputado recibe su poder de los ciudadanos que lo eligen y que se encuentra subordinado a stos por el hecho de la eleccin. Pero en realidad tal mandato es inexistente, pues no se dan ninguno de los elementos y caracteres especficos del mandato ordinario, mxime si se considera al diputado representante de la nacin, no subordinado a sus electores ni sujeto a mandato imperativo alguno. El error que se le atribuye consistira en atribuir a la racin, que es una universalidad abstracta,
M 3 0

(**} Montesquieu. El espritu de lar leyes. Libro IV, cap. II, Del gobierno republicano y de las leyes relativas a la democracia, y Libro X, cap. Vi, De Ta Constitucin de Inglaterra, pg. 48/49 y 202/206, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1951. (*) Len Duguit, 1/Efur, vol. II, pig. 174. ( ) Carr de -Valberg, op. c*t., pig. 924,

236

una voluntad y una potestad preexistente a la formacin de los rganos legislativos. La teora de la representacin libre excluye toda relacin de mandato en la representacin poltica. No estando ei diputado sujeto a otra voluntad que a la propia, no es representante de sus electores sino de la nacin. La eleccin no es mecanismo de transmisin de poder sino un modo de designacin, un procedimiento para la seleccin de los mas capaces. Permite a los electores ejercer influencia sobre las personas a elegir, pero las excluye de influir en la legislacin. Mediante el sufragio los electores ejercen influencia sobre la accin poltica de sus representantes, a quienes eligen de acuerdo a sus opiniones, pero no intervienen en el proceso de formulacin de las leyes. La legislacin esta reservada exclusivamente al juicio, opinin y voluntad de los representantes, quienes son independientes de sus electores, no tniendo con ellos sino una relacin de representacin de derecho pblico. En realidad, el representante ejerce los poderes en virtud de una delegacin. Los diputados son delegados de la nacin y por consiguiente sus representantes. De ah que la voluntad que expresan vale como expresin de la voluntad nacional. Esa voluntad no es preexistente sino que se identifica con la de los representantes. Esta concepcin, conocida como teora clsica de la representacin poltica, pone en evidencia el enlace que existe entre el rgimen representativo y el principio de la sobernaa nacional egn la cual ningn individuo o seccin dei pueblo, puede pretender su ejercicio, razn por la cual los diputados, por ms que hayan sido elegidos por distritos, secciones o departamentos, son representantes de la nacin, sin subordinacin de ninguna dase respecto de las divisiones polticas dd pas. La teora de la representacin virtual, enunciada por Edmund Burke, considera que el diputado representa a la nacin sin dejar de ser d representante implcito de sus electores. No existe as, mandato dectivo ni procuracin, los electores no han transmitido poder alguno al representante, pero ste ejerce la representadn virtual de eus deseos y opiniones, en la medida que sean compatibles con su condicin de representante de la nacin y d inters general. El diputado no es mandatario, delegado, ni siquiera representante real y efectivo de sus electores. Es simplemente su representante implcito, pues no ha lecibido mandato alguno no obstante haber sido d depositario de su confianza. La teora alemana de los rganos de representacin sostiene que
257

las diversas personas o cuerpos encargados de la actividad funcional del poder en el Estado son jurdicamente rganos. Aquellos rganos cuya composicin resulta del voto del pueblo son rganos inmediatos y secundarios. Inmediatos, porque ejercen directamente su funcin sin necesidad de la accin complementaria de ningn otro rgano, y secundarios, porque emanan de la voluntad de un rgano primario, el pueblo. As, los rganos secundarios son rganos de rganos, o, conforme la denominacin corriente, son rganos representativos. Laband y Jellinek en Alemania, Michoud, Saripoles, Carn de Malberg y Bign de Villeneuve en Francia, son partidarios de esta teora. A su respecto, Jellinek, despus de definir la representacin como la relacin de una persona con otra o varias, segn la cual la voluntad de ra primera se considera como expresin inmediata de la voluntad de la ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola persona, seala que no son idnticas la relacin de representacin y la de rgano. El rgano representativo slo puede entenderse como rgano secundario, o sea rgano de otro que es rgano primario ( ) . A su juicio, el Parlamento no es rgano de la sociedad sino rgano supremo del poder en el Estado. Entre el pueblo y el Parlamento no existe lazo jurdico alguno al que representa 1 mandato, la comisin u otra categora jurdica anloga. Sea cual fuere el fundamento jurdico del miembro de una Cmara, eleccin, nombramiento, posesin de un detenrunado carg, etc., el acto de creacin jams concede un derecho del creador sobre el rgano creado, sino que los derechos y deberes de uno y otras nacen exclusivamente de la Constitucin. El individuo, por otra parte, es rgano activo del Estado, por ms que sus facultades se hayan reducido a colaborar en la formacin de otro rgano, que est dotado, segn la Constitucin, del derecho que en las democracias directas competa a la comunidad. La representacin formada de esta tuerte se ha convertido en rgano de la voluntad del pueblo. Pueblo y representacin del mismo, forman, por tanto, jurdicamente una unidad. El pueblo es rgano del Estado. En la democracia indirecta, el pueblo es rgano primario y el representante rgano secundario. "Tanto la moderna representacin del pueblo en su unidad cuanto sus miembros considerados como partes, tienen el carcter de rganos secundaries inmediatos.'* ( ) I-os representantes no representan ni a la nacin ni a los ciudadanos, no siendo sino rganos encargados de la actividad funcional del poder en el Estado.
3 1 M

La teora francesa de los representantes como rganos de la na( ) Ceerg Jellir.ek, op. c t t , pig. 429. (3S) Ceorg JeUmek, op. eat., pig. 442. .

258

cSn, enunciada por Garre de -Malberg tiene muchos puntos de contacto con la teora al emana. Difiere de ella en el acento que pone en considerar a los representantes como rganos de la nacin, entendiendo al rgimen representativo no como un sistema de representacin de la persona y de la voluntad nacionales sino precisamente n sistema de organizacin de la voluntad y de la persona nacionales" ( ) . Faltando todos los elementos indispensables para que los diputados puedan ser representantes de la nacin y teniendo en cuenta que la voluntad expresada por stos constituye la voluntad misma de la nacin, la asamblea que stos integran, encargada de adoptar las decisiones, es uno de los rganos de la nacin. De ah que los diputados no pueden ser considerados representantes sino rganos por medio de los cuales "la nacin llega a ser capaz de querer. En adelante, dice Carr de Malberg, hay que sustituir el concepto de representacin por el de rgano nacional o tambin rgano de Estado" ( ) . rgano, en este sentido, es el individuo o grupo de individuos a quienes la Constitucin habilita para querer por la colectividad. Mientras la idea de representacin exige la existencia de dos personas diferentes, actuando una de ellas por cuenta de la otra, la idea del rgano supone una nica personalidad, la de la "colectividad organizada". El rgano no requiere ninguna voluntad preexistente ni tiene su punto de partida en la idea de mandato, convencin o contrato en razn de tener por origen la Constitucin. Su competencia no emana ni esta sujeta a la voluntad de los electores derivando de la Constitucin y de las leyes. La relacin entre el rgano y la colectividad organizada es de unidad de lo que resulta que la decisin del rgano vale como decisin de la colectividad. Segn Carr de Malberg, una vez instituido de conformidad con 4a voluntad nacional, el rgano no se comporta como representante de una voluntad superior, sino como el agente libre de la nacin.
u M M

De este modo, las personas a quienes la nacin encarga querer por ella no son sus representantes sino sus rganos, cuya funcin es expresar su voluntad en> forma tal que la decisin final valga como voluntad unificada. El rgano, en definitiva, es el autor de la voluntad nacional. A juicio del profesor de Estrasburgo, la teora del rgano, en la versin sustentada por L "tiene por objeto, en primer lugar, sealar que, si bien de hecho la voluntad estatal reside y tiene su origen en los hombres encargados por la Constitucin de querer por i Estado o por la nacin, el poder que ejercen estos individuos no es
(33) Caire de Malher, op. <*., paz. 942. (34) Cart de Malberg, op. cu., pig. 1009.
239

en ellos una potestad originaria, un derecho propio, sino una simple competencia estatal, es decir, una potestad que se ejerce por cuenta exclusiva del Estado". La teora de la investidura formulada por Hauriou, parte del criterio de que la funcin que desempean los representantes no es mas que la esfera de la competencia del poder. En este sentido, es siempre el poder lo que, con el ascendiente que ejerce y los vnculos que crea, determina entre gobernantes y gobernados, una fusin de voluntades, un cambio de aspiraciones por un lado, de decisiones por otro, y que, por su encuentro mutuo y por su concordancia, conducen a una representacin de los gobernados por los gobernantes. Por otra parte el Derecho, formulado y sancionado por el poder, tiene la virtud de hacer jurdica esta representacin ( ) . Segn Hauriou en la esencia del podtT est la representacin y en consecuencia, es sta la base de la representacin jurdica del pueblo y el fundamento de la autonoma de los representantes. N la representacin mandato ni la de los representantes considerados rganos del Estado explican suficientemente la relacin jurdica entre gobernantes y gobernados. La idea de representacin encuentra su explicacin en la de investidura, toda vez que lo que los gobernados hacen, mediante la eleccin, es investir de poder a los gobernantes, quienes lo ejercen con carcter autnomo dentro de los lmites de su competencia. La nacin no se* gobierna a s misma, es gobernada. Los electores no transmiten a los elegidos poderes de dominacin, estos' poderes estn conferidos y establecidos por un proceso de diferenciacin del que ha resultado el constitucionalismo. Los gobernantes representan una concentracin de poderes de dominacin y los gobernados una concentracin de poderes de resistencia. La eleccin no encierra ningn mandato o procuracin ni el elector transmite al diputado ningn poder. El elector designa al que habr de desempearse como rgano temporario, pero con autonoma funcional dentro del campo de su competencia. El rgimen representativo, a juicio de Hauriou, es un sistema de equilibrio entre dos autonomas, la del poder de dominacin y la del poder de resistencia. "Todos los rganos del Estado que tienen alguna iniciativa, pudiendo, en virtud de esto, ser considerados como gestores de negocios, tienen, pues, calidad de rganos representativos y contribuyen a la organizacin del cuerpo constituido; tales os jefes de Estado, tos ministros, los gobernadores. Jas Cmaras legislativas y el mismo cuerpo electoral. Los funcionarios que carecen de iniciativas, que no toman por s mismos
3 5

3 S

) .Maurice Hauriou, op. cit., p i g . 226.

260

ninguna decisin ejecutoria, limitndose a preparar las decisiones o a ejecutarla, no son rganos representativos: son simples agentes del Estado en quienes se delegan ciertos poderes; no participan en la organizacin corporativa, sino que reciben un mandato del cuerpo constituido." ( )
w

Corresponde, por ltimo, referirse a los autores que impugnan la idea de "representacin", particularmente Hans Kelsen, quien sostiene que se trata de una ficcin destinada a ocultar la realidad jurdica. Sirve para hacer creer a aquellos a los que la constitucin aleja de la funcin legislativa, que si bien se bailan representados por el parlamento, determinan por si mismos la voluntad del Estado. De este modo se afirma el poder dd parlamento, d cual se legitima por d dogma de la soberana popular que l mismo desplaza, atribuyndose la competencia exclusiva en materia de legisladn. La independencia real dd parlamento respecto de la voluntad popular, dice Kdsen, se disimula didendo que cada diputado es representante del pueblo. De aqu se deduce que no tiene que recibir instrucciones de los grupos que lo eligieron. Pero "todo el pueblo" es mudo. Se trata, pues, de una pura ficcin montada sobre la confusin entre la reladn de subordinacin y la de designacin. El pueblo designa al parlamento, pero no por eso ste ha de ejecutar la voluntad de aqul; tanto ms cuanto que d pueblo no puede expresar otra voluntad que la que se expresa en d a d o de la deocin. No es d pueblo sino el parlamento quien legisla, y con independenda dd primero. El cuerpo electoral es simplemente un rgano de creadn. No existe, pues, reladn de representacin entre d parlamento y el puebla Cuando se designa un ministro a nadie se le ocurre hablar de "representadn". Es que en este caso no entra en juego la ficcin de la soberana popular, que es el nico fundamento en que se apoya la teora de la representacin. Ni el poder legiiiativo permanece en el pueblo ni el pueblo transfiere poder al parlamento. Por otra parte, es tambin un sofisma la teora segn la cual d parlamento organiza en sentido jurdico al pueblo que lo elige, siendo aquel rgano de la voluntad de ste, constituyendo ambos una unidad jurdica (Jellinek). Este sofisma, afirma Kelsen, se basa en la identificacin tcita del Estado con d pueblo ( ) .
3 7

Adems de una ficcin, se ha considerado a la presentadn una metfora. Reyer-Collard dice que para que esta metfora sea exacta, es necesario que d representante tenga verdadera semejanza con d
(30) Maurice Hauriou, op. cit-, pig. 233.

(37) Hans Kelsen, Teora General del Ettado, op. cit., pigi. 396 y n. 231

representado, y para dio se requiere que lo que hace el representante sea precisamente aquello que hara el representado. Se infiere de que la representadn poltica supone el mandato imperativo determinado con un objeto igualmente determinado, tal como la paz o la guerra, o una ley propuesta. En efecto, nicamente entonces es cuando queda probado que el mandatario hace lo que hubiera hecho el mandante y que el mandante hubiera hecho lo que hace el mandatario. En otros trminos, como anota Carr ( * ) , el concepto de representacin no puede darse mis que cuando el representante queda subordinado a la voluntad del representado. "A falta de esta subordinadn, la palabra representadn, en materia poltica, ya no expresa una realidad: es tan slo una metfora, que carece de exactitud y es contraria a la verdad." No obstante estos criterios, la representadn poltica existe, es una reladn de hecho, una situadn objetiva por la que la accin de los gobernantes se imputa a los gobernados. Reconoce una pluricausalidad y en instancia final, su sntesis conceptual debe nacerse teniendo en cuenta que se trata de una forma de racionalizadn de la actividad del poder en el Estado, de un proceso psicosodal de pertenencia o per3

scnifkacin y de un modo de organizacin de la voluntad nadonal, rnediante autoridades cuya voluntad, al objetivarse en y a travs del ordena miento jurdico, se considera voluntad de la comunidad nadotul 611 examen no puede ha ceno desde la perspectiva del derecho privado, pues su fundamento no es jurdico, sino poltico, y en tal sentido debe prescindirse de toda reladn de transferencia, delegadn o mandato para ver en ella una reladn de concordancia o concomitancia entre la accin del representante y la opinin o voluntad de
los representados. 9. Esta concepdn difiere de la idea originaria de la representadn, segn la cual d diputado, sin sujedn a ninguna otra voluntad que la propia, slo debera representar a la nadn. En el proceso poltico real, el diputado se ha convertido en representante de sus electores o del partido poltico que organiz su decdn. En el primer caso, "ocurre naturalmente que cada diputado no slo refleja los sentimientos de sus electores, sino que tambin se aplica a servir sus intereses particulares. Pedir a los diputados que slo representen a la nadn es pedirles un imposible. Si a un candidato a la diputacin se le ocurriera declarar en la asamblea de electores cuyo sufragio pretende, que tratara de defender no ya sus intereses particulares, sino exclusivamente el inters nacional, este candidato estara seguro de fracasar.
(M) Carr de Malhere. op. cit., pig. 941.

282

Dedr que este diputado representa a la nacin es mas que una abstraccin o una ficcin, es faltar a la verdad" (**). La mayor o menor subordinacin del elegido a sus electores, en cualquiera de sus grados, significa una dependencia a una voluntad distinta que la propia y en definitiva un elemento de representacin popular que ha venido a transformar la esencia primitiva del rgimen representativo. La representacin proporcional, por otra parte, contribuye a que el rgimen representativo sea "un rgimen de verdadera representacin", pues se orienta a producir una relacin de concordancia entre la voluntad del pueblo y la voluntad nacional que expresan las asambleas legislativas. Es decir, hacer efectiva la representacin. Esa subordinacin del representante a una voluntad extraa, se acenta con la institudooalizadn de los partidos polticos, que han perdido su carcter originario de simples organizaciones dectorales para convertirse, con d advenimiento dd partido de masas, en organizaciones que reclaman poder para si y no para sus miembros. En esas condiciones, d diputado se encuentra sometido a la disciplina y al programa dd partido y es portavoz de las resoluciones de sus rganos directivo*. La figura dd diputado independiente que formaba parte de una asamblea deliberativa de la nacin es sustituida por la figura dd representante dd partido. En los hechos, d diputado sirve al grupo que hizo posible su eleccin, lo que implica, en cierta medida, la resurreccin dd mandato imperativo entre partido y diputado afiliado de partido. No es d representante dd pueblo ni de la nacin, lo es dd partido y, en d mejor de los casos, del sector dd cuerpo doctoral que lo ha elegido a travs dd partido. Su actividad se encuentra sometida a las decisiones dd partido, debiendo servir al programa partidario, tanto por disciplina como por conviccin, y aun por deber tico. Si bien esta subordinacin varia segn se trate de un partido centralizado o descentralizado, puede enunciarse como regla que cuanto mayor es la organizacin, ms fuerte es el sometimiento del diputado al partido. Duvrger, en su investigacin sobre los partidos europeos, coloca en d limite a los partidos facistas y comunistas, donde los diputados no son ms que ejecutantes, sin "ningn poder sobre la direccin del partido; eo una zona intermedia, a los partidos socialistas y demcratas cristianos y a otros de una estructura casi anloga, en los que d diputado conserva una cierta prerrogativa individual-, y, en d otro extremo, los partidos social mente indeterminados, de tipo tradicional, como son los conservadores, donde ta subordinacin indivi(*) Carr de Malterg, op. ct-, pg. 1058.

263

dual al partido es muy dbil. La renuncia anticipada a su banca o escao, la entrega de una parto o de la totalidad de sus emolumentos, hasta el caso de convertirse en un asalariado del partido, son algunas de las tcnicas que aseguran el dominio del partido sobre los parlamentarios. Seala Duverger que el signo mas claro de la subordinacin del diputado al partido sigue siendo la disciplina de votacin. "Cada diputado debe votar, segn la decisin acordada por el grupo, despus de la discusin; pero el grupo mismo no es siempre libre de su decisin; debe amoldarse a la poltica general del partido, tal como la han definido sus congresos y organismos partidarios." ( )
4 0

Todo esto ha transformado no slo la idea y el rgimen representativo sino el sentido de las elecciones y la significacin de los congresos y parlamentos. La eleccin adquiere el sentido de una consulta a la opinin y voluntad popular, un medio a travs del cual el cuerpo electoral expresa su pensamiento sobre la conduccin del Estado. Hoy las elecciones son algo m i s que una tcnica para la designacin, operando como un medio de enlace entre la opinin y voluntad de los electores y 4a futura accin del representante, que en este sentido, pasa a representar la voluntad popular. Y esto ha modificado el carcter de los congresos y parlamentos, fistos ya no son las asambleas deliberantes que quieren arbitrariamente por la nadn sino los inrb umentos de la voluntad popular. No son ni una reunin de procuradores de intereses hostiles ni de representantes de la nacin, sin obra mira que el inters general Tienen, como lo indica Friedrich, un carcter y una naturaleza dual, siendo por una parte el congreso de los intereses sociales y de los antagonismos polticos, y en este sentido, expresin del poder de representacin, del que hoy son elementos esenciales los partidos polticos, y por otra parte, en cuanto tiene el ejercido del poder de dedsin, la asamblea deliberante de la nacin, cuya voluntad se expresar en forma de ley, y por tanto, sntesis de la voluntad de la nacin en cuanto unidad poltica.

Maurice Duverger, Lot vertido* polticos, op. cit., pig*. 220/821.

264

LA REPRESENTACIN POLTICA 1) Es la situacin objetiva par la que la accin de los gobernante* se imputa a lee gobernados, siendo para stos de efecto obligatorio, siempre que se ejercite en su ascbre y con su aprobacin expresa. 2) En grostW, ec representativa toda actividad del poder en el Estado que se ejercite a nombre del pueblo. En partlcuUtr, lo repreaeaUvo se vincula a la funcin legislativa. 3) La eleccin, como tecnias para la designa riitv, bao visible esa relacin catre representante y representada Pero la eleccin SM es la iaytaaUcia. 4) Histricamente, la representacin poltica esti unida al paitarnemarisaao, es dedr, al poder de las asambleas legislativas. La asamblea, al decidir en instancia suprema, espresa la unidad de la comunidad poltica. 1) Robert von MoHi la define como "el proceso mediante el cual la influencia que todo el cuerpo de ciudadanos o una parte de ellos tten* sobre la accin poltica ejercida ea su DOmbra y coa su aprobacin expresa por na pequeo nmero de ellos, con efecto obligatorio para los asi representados'*. 2) Ceorg Jellinek entiende por representacin la relacin de una persona con Otra o varias, en virtud de la cual la voluntad de la primera se considera como expresin Inmediata de U voluntad de la ultima, de suerte que Jurdicamente parecen como una sola persona". Los rganos representativos son rganos teaindarios, o sea rganos de otro (el pueblo), que es rgano primario. 3) Carri de Malberg sostiene que la representacin tiene su punto de partida en k soberana nacional. El pueblo, ea su totalidad, es el titular de la soberana. Ningn individuo ni seccin del pueblo puede atribuirse el ejercido de la soberana. Todo poder proviene del pueblo y slo pueden ejercerse en virtud de una "delegacin'*. En la Constitucin la nacin organiza el ejercicio de los poderes. Los delegados de la nacin son sus representantes y la voluntad que expresan vale como expresin de la voluntad nacional.

265

1) Max Weber cotuidera a le representacin com une forme de relacin socuj, "por la que la accin de un participe determinado te imputa a loa dems. O sea, que tanto las probabilidades como las consecuencias, para bien o para mal, recaen sobre todos''. 2) 1 poder representativo dentro de las estructuras de denudacin, da origen a las siguientes formas tpicas: a) Representacin apropiada: El dirigente tiene apropiado el derecho de representacin. Se da en la dominacin patriarcal y cari sm tica y tiene un mbito tradicional. } . : jefes de dans, rsonaroas hereditarios, etc. b) Representacin vinculada: El representante es elegido por sorteo o cualquier otro medio. Se encuentra limitado por mandato imperativo y derecho de revocacin y ligado al asentimiento de los representados. Estos representantes son funcionarios de aquellos a quienes representan. E : Tu* representantes a los Estados Ceneraks en Francia. c) Representacin libra: El representante es generalmente "elegido", eventnahnente "designad''. No est ligado por instruccin alguna, siendo dueo de su propia conducta. El representante se convierte en el "seor** investido por sus electores y no en el "servidor" de los misinos. Este es el carcter de las modernas npreuntadOTjet parlamentaras, d) Representacin de interesa*: La representacin se hace en consideracin a la pertenencia profesional o de clase, siendo designados por sus iguales. Es la "representacin profesional''. No substituye ni ebmina a la representacin poltica.
r

3)

La r*prtif Mocin disda al , punto da vista sociolgico:

4)

Interpretacin psico-social: La , representacin por pertenencia:

1) La representacin tiene en el sentimiento de pertenencia una de sus raices paioo-sociales. Para ser representante es necesario "sentirse leps ese rtante", y que los representados "se sientan representados''. Esto produce confianza y determina el grado de proximidad entre representantes y representados. 2) Hay un proceso de transferencia que origina la representacin por pertenencia, que no se da en el nivel de lo racional sino en el plano Inconsciente de la personificacin, las semejanzas y afinidades de origen.

1) En el derecho civil, U representacin el un. Institucin jurdica por la cual una persona, en nombre y por cuenta de otro, realiza uno o mis actos Jurdicas, cuyos efectos se producen con reladn a la persona representada. El representante tiene poderes para efectuar los actos de representacin. Hay siempre un mandato y por tanto no hay identidad de personas, encontrndose el representante obligado personalmente con sus propios bienes a reparar los perjuicios Que cause a su mandante por traspasar los limites del mandato, pudtendo ser destituido. 2) Los representantes de los municipio* y corporaciones medievales revestan el carcter de mandatarios, estando sujetos a tas instrucciones. En esencia, el contrato de representacin era de derecho civil. 3) Con la Revolucin francesa el mandato imperativo es desplazado por la representacin libre. Ese cambio tiene su origen: a) en la Ordenanza Real de 24 de enero de 1789 sobre reglamento de elecciones (art. 4 5 ) que estableca que los podera de los diputados deban ser generales sin sujecin a los cahiers; b) en la sesin de los Estados Cnenles de 23 de Junio de 1769 en que el rey declar nulas las limitaciones contenidas en los oahlerr, c) en la ley del 2 de diciembre de 1780, sancionada por la Constituyente y en la Constitucin de 3 de setiembre de 1791 que estableci que l o s diputados no representan un departamento en particular, sino a toda la nadn y no deben estar limitados por irticdn alguna'',

5) Origen histrico dt ta representacin poltica:

1) El mndalo imperativo fue la forma de representacin tradicional durante la Edad Media y la representacin no tiene carcter Individual sino colectivo. El representante no poda apartarse ni modificar el mandato, era un portavoz, un instrumento de una voluntad preexistente. Las asambleas de representantes no eran rganos del Estado sino asambleas de Intereses particulares sin solidaridad alguna respecto de una Idea comn. No participaban del Poder. Los representan tes estaban sujetos a instrucciones, deban rendir cuentas y an resarcir por sus excesos s rus B) Mandato impera mandantes quienes podan revocar el mandato. tico y mandato ' 2) El mandato representativo es consecuencia del principie' representativo: de soberana y unidad nadonal. Se basa en la idea de dar vida a una voluntad nacional unificada. La nacin delega el ejercido del poder en sus representantes y la voluntad expresada por estos es la voluntad nacional- El representante no est sujeto a ninguna instruccin ni voluntad precian ente. Por lo contrario. Su voluntad es la voluntad de la nacin. Los representantes no son sus mandatarios, son plenamente independiente de sus electores, no pueden delegar sus facultades y gozan de inmunidades en el ejercicio de su cargo.

287

1) Justificacin tica: El diputado, como miembro de la asamblea deliberante de la nacin, representa a la nacin sin dejar de ser, por une esigencis etica, el representante virtual de sus electores, pero sin sacrificio de su condicin de custodio de los intereses nacionales. Esta tesis fue expuesta por Bufke, en 1774, en un discurso a los electores de BristoL 2) Justificacin poltica: La diversidad de intereses dentro de la comunidad pueden alcanzar, medante la deliberacin y la critica, un grado de coordinacin compatible con et nteres de la comunidad en su conjunto. Hay una funcin poli tica que cumplir, la de hacer posible la unidad poltica, es decir, la reduccin de las diferencias a un solo infries: el de la comunidad poltica. Fue expuesta par Tbonus Paine, Cari J. Friedrich, y, entre nosotros, por Mario Justo Lpez. 7) Justificacin da la representacin poltica: 3) Justificacin por ratones de "necesidad materiaT: a) Rousseau reconoce como nica justificacin a extensin territorial y *1 volumen de la poblacin de los Estados modernos, pero la subordina a la existencia de mandato imperativo y a ratificacin popular para que sus decisiones puedan tener fuer de ley. Es una consecuencia de sus ideas contrarias a la representacin, pues, a su juicio, la soberana no se delega y la voluntad general no se representa. El diputado no es representante del pueblo sino su comisario, esto es, su simple mandatario. b ) Sleyes fundaba el rgimen representatfvo en la falta de tiempo necesario'' por parte de la mayora de los ciudadanos para ocuparse de los asuntos polticos, e) Montesquieu sostiene que la falta de "capacidad" del pueblo para gobernarse por si mismo y su neceiidad do ser guiado justifica materialmente la representacin poltica. 1) A quin representa el representante? Distintas te iras tratan de explicarlo. a) (orto del mandato representativo: Sostiene que la idea del mndala condiciona la naturaleza jurdica de la representacin. Duguit afirma que existe verdaderamente un mandato, conferido por la nacin a travs de la eleccin, y que el Parlamento es el mandatario lepresenUtlvo de la nacin. Esta teora identifica nacin con cuerpo electoral, atribuye a la eleccin fundones de designacin y delegacin de poder y reconoce a la nacin que es una universalidad abstracta, una voluntad y una potestad preexistente a la formacin de los rganos legislativos.

8) Naturaleza fridica de la representacin poli' tica--

266

b) teora da la representacin libre: Excluye toda oea de mandato en la representacin poltica. No estando el representante sujeto a otra voluntad que la propia, no ce repte;entinte de los electores, rio de la nacin. La nacin no es el cuerpo electoral ni la eleccin otra com.que un procedimiento de designacin, no de transmisin de poder. Los diputados son delegados e la nacin y per consiguiente sus representantes. De ah que la voluntad que expresan vale como expresin de la voluntad nacional. Esa voluntad no es preexistente sino que se identifica con la de lo* representantes. Esta concepcin es conocida como teora clasica de la representacin poltica. c) eora de la representacin virtual: El diputado representa a la nacin sin dejar de ser el representante Implcito de sus electores. No hay mandato ni p o c a radn alguna, los electores no le han tranrmitdo poder alguno, pero ste ejerce la representacin virtual de sus deseos y opiniones, en la medida que s e u c o a p> tibies con su condicin de representantes de la nacin y del nteres general d) teora alemana de loe rganos de representacin: Sostiene que las personas o cuerpos encargados de la actividad funcional del poder en el Estado son Jurdicamente rganos y aquellos cuya composicin resulta del voto del pueblo (rgano primario) son rganos inmeJiatoa y secundarios. Asi, los rganos secundarios son rganos de rganos, o, conforme la denominacin corriente, son rgano* representativos. Entre el pueblo y el Parlamenio no existe bu jurdico alguno al que representa el mandato, la comisin u otra figura anloga. Lo* lepifar- irfantes no reprereotan t la nacin ni a lo* electores. Son rgano* cuya, fundn y facultades derivan de la Constitucin. e) tSoria francesa de loe representantes como rganos de la nacin: Enunciada, por Carr de Malberg, tiene muchos pontos de contacto con la te arla alemana. Difiere de ella, al considerar a lo* representantes como rganos de la nacin, entendiendo que el rgimen representativo no i un sistema de representacin de U persona y la voluntad nacionales, sino un sistema de organizacin de la voluntad y de la persona nacionales. El rgano una vez Instituido de conformidad con la voluntad nacional, no se comporta como representante de una voluntad superior, sino como el agente libre de la nacin, la nadn no tiene representantes sino rganos. Su funcin es eapiesai su voluntad de modo tal que valga como voluntad unificada. El rgano por tanto, es d autor de la voluntad nacional.

8) Naturaleza futidle* de la rtpretentacin poOHco:

289

) teora de la investidura: Expuesta por Hauriou considera que la representacin est en la esencia del Poder y que se explica por la idea de investidura. Lo que los gobernado* lucen, mediante la eleccin, es investir de poder a los gobernantes, quienes lo ejercen con carcter autnomo dentro de los limites de su competencia. La Veedor no encierra ningn mandato o procuraciin ni el elector transmita al diputado ningn poder. En realidad, ms que representantes deben ser considerado* como gestores de negocios. 2) Criteriot que impugnan la idea de representacin: a} Kelsen sostiene que sa trata de una ficcin destinada a ocultar la realidad jurdica que no es otra que U de la Independencia real del Parlamento respecto del pueblo. Se trata de una pura nocin montada sobre la oafusiB entre la relacin da subordinacin y la designacin No existe, pues, reladn de representacin entre 1 parkmeato y el pueblo. b) Koyar-CeOard coaskkrab* a la representacin una metfttee, toda ras que a su tuscie k representadn a pueda aorta sais eo* oaaado al represe*tanie queda sufeordtoad a k voluntad del representado, es decir, cuando existe mandato isnperatrvo. 3) No obstant astas oircriot, la rsortseaiadn poltica existe, es una rala don de betiko, cuyo fundamento no es jurdico sino politice. TWe* origen ea una pluricauBalidad. debiendo vane en ella una relada da concordancia entre la accin del representante y k opinin o voluntad de los representados. 1) En el proceso poltico real, el diputado se ha convertido en representa rile de sus electores o del partido poltico que organix su eleccin. Esto ha transformado k primitiva esenck del rgimen representativo. 9) Lot partido* poltico! u U repre- ' tentacin: 2) Este se orienta a ser "un rgimen de verdadera representacin'*, es decir, de oasxordancia 'entre k voluntad del blo y la voluntad na dona 1 qu* expresan las asambleas ilativas. La eleccin, adems de una tcnica de designacin, adquiere el sentido de consulta a k voluntad popular y los congresos y parlamentos asumen carcter dual, por una parta son el congreso de Intereses hostiles, y por k otra k asamblea deliberante de k nacin cuya vcfunUd se expresar en forma de ley, como sntesis de su unidad poltica.

B) Naluralrxa furdica d* la tepresentacin poltica:

31 LOS PARTIDOS POLTICOS


SUUAMOI 1. Coacepte de loe futidos poUUco*. 9L Le wterpretacin sociolgice (Weber y Neumsn). 3. La interpretacin psicolgica (Farseo, Rohmer, LowelL Micfael* y Hktscbeck). 4. La toerprecse politice (S4nchex Ageste y Kledrich). 5. La taterpreUcia Jurdica (Kelsen y lelbnek). El criterio de ta naturaleza dusl de U representacin de Friedrich. f. CtasiRcirfn de ios partios segn su origen y su arcuttuia (Partidos de gnesis parlamentaria y de ueacia externa si cidio electoral y pralaaaentarlo; d estructura directa e todirecta; de articulacin dbil y de articulacin inerte; de enlaces verticales y da enlaces horizontales; centralizados y descentralizados; parados de masas y partidos de cuadro, y ana elementos de base, conforme a Duverger). 1. Los partidos polticos son grupos sociales concretos que tienen por vinculo funcional la direccin de la sociedad a travs del Estado. Se organizan en base a la solidaridad de intereses ideales y materiales y existen respondiendo a los mviles polticos de la actividad social humana, como centros de convergencia de las diversas tensiones y pretensiones que engendran los agruparaientos humanos en su relacin con el poder. En su conjunto, reflejan dinmica mente la estructura social, coexistiendo corno fuerzas de cooperacin y disyuncin para el mantenimiento de la vida social, a cuya ordenacin concurren participando en la elaboracin y cristalizacin de normas jurdicas e instituciones. Marcan el ritmo interior de la democracia moderna, en la que la poltica, como forma suprema de la actividad humana, trasvasa lo social a lo poltico, extendiendo su actividad a todos los campos de ia sociedad, cuya transformacin busca o por cuya conservacin lucha. La sociedad presenta una trama de intereses contrapuestos segn fines ideales y materiales, que agrupan a los hombres en fracciones antagnicas. Estos intereses se polarizan en* tendencias que compiten por el poder, como base para la conduccin del gobierno y la trans271

formacin social. La fisonoma de estas fuerzas vara desde las que quieren limitar los avances del poder en el campo de la sociedad, reacondicionando la direccin de la economa sobre el principio de cooperacin armnica de las clases; las que reclaman el aumento del poder, para la regulacin planificada de la vida econmica, estructurando por medios democrticos una sociedad sin clases; y finalmente, las que postulan el asalto al poder por medios violentos, la implantacin de una dictadura de clase, con miras a la transformacin de la sociedad y del poder poltico. De este modo, los partidos polticos se encuentran intimamente vinculados al desarrollo y evolucin de la sociedad moderna, reflejando la oposicin de las fuerzas sociales dentro de cada sociedad global, materializando en los niveles del poder y en forma mas o menos visible, el antagonismo entre las clases. Jellinelc intua esta situacin, cuando expresaba que la lucha de los partidos polticos, considerada "desde el punto de vista de la doctrina de la sociedad, significaba la lucha de esta por alcanzar ei poder" f ) . Se organizan sobre la divisin en clases de la sociedad y traducen la lucha de clases "en que el sufragio opera como un recuento de hombres" ( ' ) , como un balance de las fuerzas orientadas hacia el gobierno con el objetivo de los cambios estructurales. Los partidos son as, los protagonistas de la escena del poder, en el desarrollo del drama de la revolucin de nuestro tiempo. Como expresin de realidades sociolgicas de contenido esencialmente poltico, su reconocimiento jurdico deriva de la estructura de poder del Estado moderno, vinculndose, en cuanto tpicas formaciones modernas, al principio de la igualdad poltica, a la conquista gradual del sufragio universal, a los cambios internos y externos de la representacin parlamentaria y congresional y a la estructura de clases de la sociedad moderna y contempornea.
1

La Sociologa y la Psicologa explican el hecho de su existencia como fuerzas que despliegan poder social hacia la conformacin del Estado; la Poltica, el de su misin como instrumentos de poder; y el Derecho, el de su naturaleza jurdica y su interrelacin con el Estado. La convergencia de estos elementos explica el variado contenido de las definiciones que se han formulado. Asi, para Burke, el partido poltico es "un ncleo de hombres unido para promover, mediante un esfuerzo conjunto, el inters nacional, sobre algn principio particular
( l ) George Jellinek, op. cit., pig. 83. (1) Luis Snchez Agesta, op. ct., pgs. 155 y n.

272

en el cual estn todos de acuerdo" ( ) . Para BlunstcMi, los partidos son "la expresin y la manifestacin natural y necesaria de los grandes resortes ocultos que animan a un pueblo" (**), siendo condiciones de la vida poltica, como una fraccin del todo social. Jellinek dice que los partidos polticos "son, por su naturaleza, grupos que mediante convicciones comunes relativas a ciertos fines del Estado tratan de realizar estos fines concretos" ( * ) . Cabe sealar que tanto Wunstohli como JeHinek no tos consideran instituciones de derecho pblico, sino de la poltica, no estimndolos parte del organismo del Estado, sino fuerzas sociales, porque tal fue su origen en la sociedad moderna. De fuerzas sociales, han pasado a constituir las fuerzas polticas vitales de la estructura del Estado contemporneo. Por su parte, Merriam y Gosnell expresan que "el partido puede ser considerado como un tipo del grupo social, primariamente vinculado con el control social ejercido a travs del gobierno. Descansa sobre tendencias psicolgicas fundamentales, sobre intereses sociales y econmicos, desarrolla su organizacin propia y atrae su personal, adquiere su standard profesional y su tcnica profesional y, a su tiempo, sus tradiciones, tendencias y predisposiciones" ( ) pudiendo ser estimado como una parte del gobierno mismo. En su relacin con el poder, Brooks los define como "una organizacin voluntaria de individuos o agrupaciones de individuos que, como su funcin caracterstica, nombra a algunos de sus lderes como candidatos para los cargos pblicos, apoyndolos en sus esfuerzos para obtener los mismos" ( ) .
7

Las diversas concepciones pueden agruparse en cuatro grandes categoras, que corresponden a los criterios interpretativos que pueden formularse: a) la interpretacin sociolgica, segn la cual los partidos polticos son producto de las fuerzas sociales y de la lucha de clases, y resultado de la integracin social de los grupos segregados, que se orientan hacia el poder teniendo como objetivo su control; b) la interpretacin psicolgica, segn la cual los partidos son producto de los impulsos y tendencias existentes entre los hombres; de (3) Edmund Burke, The potUicoi poriiei of to-da ; New Yode. 1924, pg. 9. () J. C. Blunstchli, Derecho Pblico Vnivertai, venin cart. de A. Garda Moreno, Ed. F. Congora y Ca., Madrid, 1860, t. III, pag. 308. ( ) Ceorge Jellinek, op. cH^ pig. 83. (>) Charle* E. Merriam y Harold F, Cosnell, The American Portu Sustem, Nueva York, 1033, pig. 199. f) Bobert C. Brook, Poltica! Partiet and Electoral Probleme, Nueva York, 1933, pig. 14.
V s

273

su instinto de lucha y su tendencia a la dominacin, siendo ste el substrartum sobre el cual los sentimientos, pasiones e intereses, en correspondencia con el ciclo vital humano, conforman el comportamiento individual que encuentran expresin en, y a travs de los partidos. c) la interpretacin poltica, que los considera agrupaciones destinadas a proporcionar la clase o estamento gobernante y obtener el control del gobierno para realizar sus fines ideales y materiales, postulando candidatos y formulando doctrinas y programas polticos; c) la interpretacin jurdica, que ve en los partidos polticos organizaciones de derecho pblico, necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa, l i n i m e n t o s de gobierno cuya ins ti rucional izadn genera vnculos y efectos jurdicos entre los miembros del partido, entre stos y el partido en su relacin con el cuerpo electoral y con la estructura del Estado, de la que los partidos son parte integrante ( ) . 2. Desde el punto de vista sociolgico, Max Weber, en su obra monumental Economa y Sociedad, seala que los partidos polticos "son formas de socializacin que descansando en un reclutamiento formalmente libre, tiene como fin proporcionar poder a sus dirigentes y otorgar por ese medio a sus miembros activos determinadas probabili-

dades ideales o materiales", tales como la realizacin de fines objetivos


o el logro de ventajas personales, o ambas cosas. Pueden ser efmeros o de cierta duracin; revestir el carcter de squitos carismbcos, servidumbres tradicionales o de adhesin racional con arreglo a fines o valores, "segn una concepcin del mundo". Por su orientacin pueden perseguir intereses personales o fines objetivos. Los partidos de patronazgo se dirigen de hecho al "logro del poder para el jefe y la ocupacin de los puestos administrativos en beneficio de sus propios cuadro". Los partidos de estamentos y clases y los partidos ideolgicos, estn orinetados por intereses de estamentos o clases, o por fines objetivos concretos o por principios abstractos y slo accesoriamente la conquista de los puestos adrninistrativos en favor de sus miembros. Los primeros constituiran los partidos arcaicos y las fracciones; los segundos, los partidos propiamente dichos.
( ) Segundo V. Linares Quintana, Los partido* polticos Instrumento* de gobierno, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1945, pig. 67. En este importante trabajo, sin lugar a duda el mas completo que se baya publicado en la Argentina, Linares Quintana proporciona el encuadramiento que formulan Merriam y Cosnell, tambin en cuatro categoras, segn se interprete al partido como una agencia de gobierno responsable, como una agrupacin encaminada a proporcionar candidatos y polticas, como et producto de las fuerzas sociales e industriales o como una agencia necesaria del control popular en las condiciones actuales (conf.; pag. 7 3 } . 274
s

Los partidos buscan la direccin poltica de la sociedad empleando toda dase de medios para el logro dd poder y estn formados por tres elementos: a) dirigentes, b) los miembros activos que actan como aclamantes o como instancias de control, discusin o reorganizacin, y c) las masas no activamente asociadas "y que slo son objeto de solicitacin en pocas de elecdn o votacin", interesando su opinin nicamente "como medio de orientacin para d trabajo de reclutamiento dd cuadro dirigente en los casos de lucha efectiva por d poder". Segn su organizacin, los partidos pueden pertenecer a los siguientes tipos: 1) carismtco-plebisdtario (fe en d caudillo o lder); 2) tradicional (apego al prestigio social dd dirigente o individuo prominente ) y 3) racional (segn un grado de consentimiento o adhesin a fines objetivos o valores; o bien adhesin al dirigente o cuadro administrativo con arreglo a estatutos). El funcionamiento econmico de los partidos determina segn Weber, la direcdn material de la conducta del partido "y cmo se reparte su influencia; es decir, si proviene de contribuciones pequeas de las masas, de un mecenazgo ideolgico, de compra (directa o indirecta) interesada o de imposiciones sobre las probabilidades proporcionadas por d partido". El partido no puede ser una asociacin cerrada, teniendo por caractersticas la voluntariedad y la libertad. Debe darse d nombre de fracciones: a) a los partidos o bandos que se producen en las asociaciones religiosas o carismticus, donde aqullos revisten d carcter de sectas cismticas; b) a los partidos o bandos que surgen en las asociaciones patriarcales; c) a los grupos de pretendientes a feudos y cargos que se renen en tomo ai pretendiente al trono y que se enfrentan en las asociaciones estamentales; d) a los squitos y dintelas personales, a las familias o clanes que actan en las ciudadesestados aristocrticas; e) a los grupos que actuaron en los tipos antiguos de democracia, rodeando a un dirigente o a una familia de dirigentes, dentro de la sociedad esclavista. Los partidos nacieron con las instituciones representativas: a) tpicos partidos de patronazgo son los partidos norteamericanos (Partido Republicano y Partido Demcrata). Con ingredientes que los orientan hacia fines objetivos, los partidos conservadores y los antiguos liberales; b) los tpicos partidos de clase son los neoliberales que agrupan a la dase media, y los partidos socialistas y comunistas. La base financiera juega un papel importante: 1) el mecenazgo es caracterstico, aunque no exclusivo, de los partidos burgueses; b) la contribucin directa de los afiliados y simpatizantes es caracterstico, 275

aunque no exclusivo, de los partidos obreros. En general se debe optar entre la "plutocracia de los candidatos; la dependencia de los candidatos de la burocracia (maquina) del partido; o la dependencia del partido y de los candidatos de mecenas (o grupos de intereses) ubicados fuera del partido" ( ) . La accin de los partidos "va siempre dirigida a un fin metdicamente establecido, tanto si se trata de un fin objetivo realizacin de un programa con propsitos ideales o materiales, como de un fin "personal" -prebenda, poder, y como consecuencia de ello, honor para sus jefes y ventajas para sus secuaces, o todo esto a la vez". Cada tipo histrico de Estado tiene sus grupos polticos, cada estructura de poder es engendrada y a la evz engendra fuerzas polticas que prevalecen o procuran prevaienca. Los engendran intereses que pueden ser puros intereses de estratos o grupos prevalentes, puros intereses de clases, o mixtos. Por ello, "la estructura sociolgica de los grupos polticos es necesariamente diversa y varia de acuerdo con la estructura de poder por cuya influencia lucha", de acuerdo con el sistema y la organizacin social, su estratificacin y articulacin (rangos, estados, estamentos o clases) y los intereses en pugna. Los medios para alcanzar el poder pueden ser; a) la violencia, el dinero, la sugestin de la palabra, el engao, la propaganda, etc.; y b) la captacin del sufragio por procedimientos de persuasin, conviccin o tcnicas de sustitucin del voto, etc. Pueden tener por finalidad, por ltimo, "la formacin de una nueva dominacin (nacional o internacional) o influir sobre las ya existentes" ( ) .
w

En la corriente sociolgica, Neuman considera al partido poltico como "ta organizacin articulada de los agentes activos de ra sociedad, interesados en el control del gobierno y que compiten por el apoyo popular con otro u otros grupos que mantienen criterios distintos", siendo el gran intermediario "que sirve de enlace entre las fuerzas sociales y las instituciones del gobierno y encauza estas fuerzas hacia la accin poltica dentro de la colectividad" ( ) . Tienen por funcin: representar a los grupos sociales, organizando la voluntad popular me1 1

() Max Weber, op. cit., t. I, pees. 290 y ta. (10) Max Weber, op. cii t. IV, pig*. 64 y ta. (11) Federico C. Gil, Fortidos Poltico, Imprenta de la Universidad, Crdoba ( R A . ) , 1958, pg. 7, y Sigmund Neuman, Hacia tra estudio comparatioo de los partidos polticos. El profesor de la. Universidad de North Carolina (EE.UU.) expote con autoridad el pensamknto de Neuman, particularmente el contenido de la clasificacin en partidos de representacin individual y partidos de integracin social propia de Neuman.
H

276

liante la exposicin y clarificacin de las ideas polticas; educar cvicamente a los ciudadanos para hacer buen uso de la herramienta cvica que es ei voto; servir de enlace entre el gobierno y la opinin pblica, rstrurnentando la interaccin entre los individuos y el gobierno; e intervenir activamente en $1 proceso de seleccin de los gobernantes. Neuman distingue entre partidos de "representacin individual'' y partidos de "integracin social". El primero es el resultado de "una c'ase meda ansiosa de independencia, que luchaba por su liberacin de las cadenas feudales y por el derecho de representacin para poner freno al absolutismo monrquico". A su influjo se opera la emancipacin individual y adviene la moderna articulacin de las clases. El liberalismo produjo la desintegracin social y a partir de la mitad del siglo X I X . al lado de ios partidos conservadores y liberales, prototipos del partido de representacin individual, comienzan a aparecer el socialismo y finalmente ei neo^iberalismo o liberalismo social "ofreciendo respuestas diversas al problema crucial de nuestro tiempo" ( ) .
l a

La crisis moderna hace que surja as un nuevo concepto de partido, el de integracin sociaL el partido de masas, el partido de ideologas, el partido "que cuenta con el apoyo de la masa porque se ha apoderado de una gran parte de su vida social" (partidos socialistas, demcratas-cristianos, e t c . ) , que tienen como objetivo "asegurar al individuo su lugar en la sociedad e incorporarlo plenamente a la misma". Esto es "consecuencia natural de la extensin y constante crec miento de las funciones pblicas en esta sociedad reintegrada del siglo X X " . Estas formaciones modernas se caracterizan por poseer: a) una masa permanente de miembros; b) su financiacin a base de cuotas de afiliados; c) disciplina y organizacin de dirigentes y cuadros abiertos; d) alineamiento clasista del cuerpo electoral; e) una definicin ideolgica de la sociedad y del poder, y f) una ampla participacin en actividades socio-econmicas. As como los partidos de representacin individual predominaron cuando el campo poltico era restringido, por el sufragio limitado, reducindose la actividad poltica al mero ejercido dd voto por sectores reduddcs de la poblacin en perodos preestablecidos, con la nica finalidad de degir representantes sin responsabilidad ante el cuerpo dectoral; los partidos de integracin social predominan en la sociedad de masas, de general democratizacin poltica, estructurada sobre la base dd sufragio universal, en la que el campo poltico es abierto y vasto. " E l partido poltico moderno, cuando se desarrolla en su plenitud, dice Federico Gil, opera dentro de tres crculos concntricos: se basa en 277

principio en ra lealtad personal; se manifiesta a travs de numerosos grupos dentro del pas, y por ltimo su ideologa traspasa los lmites fronterizos para convertirse en internacionales" ( ).
l l b U

Jellinek formula su clasificacin de los partidos polticos, en base a criterios de predominio social de grupos determinados. Distingue asi, entre partidos reaccionarios, integrados por los grupos que han perdido el predominio en la sociedad y en el Estado; partidos conservadores, integrados por los grupos en los que coinciden el poder que ejercen con el poder social; y partidos progresistas, integrados por aquellos grupos que no han llegado an o se encuentran alejados del poder ( ) .
u

El fundamento sociolgico de los partidos polticos, resulta, para Alfredo Povia, "de su ubicacin dentro del cuadro de los procesos sociales, del que forman parte como un medio o manifestacin de conflicto y rivalidad, cuyo contenido es de naturaleza poltica. El partido existe para la lucha, siendo su fin ltimo la organizacin de la voluntad estatal, por decisin de la voluntad popular. Es el rgano de la lucha en ci campo poUtico, que desempea una funcin semejante a la competencia en la esfera econmica o el litigio en la vida jurdica. Su accin constituye una lucha social. Es la forma poltica del conflicto de los grupos, o usando el lenguaje de Tarde, "la oposicin poltica de los poderes interiores". La base sociolgica del partido .es el instinto de lucha y la tendencia a l a dominacin; tienen un origen natural, ya que nacen de la sociedad y no se hacen por la obra de algunos individuos'* ( ) .
1 4

A su juicio, los partidos polticos tienen dos propsitos: cristalizar el juicio racional y la voluntad colectiva, y polarizar las diferentes corrientes sociales. La estratificacin de la sociedad, la articulacin en clases de la estructura social moderna y la lucha entre ellas, no es invento ni descubrimiento del marxismo. "Por lo que a m se refiero escriba el propio Marx a J. Weyderneyer el 5 de marzo de 1852, no me cabe el mrito de haber descubierto la existencia de las ciases en k sociedad moderna ni la lucha entre ellas. Lo que yo he aportado de nuevo ha sido demostrar: a) que la existencia de las clases va unida a determinadas formas de la produccin; 2) que la lucha de otases conduce, necesariamente, a la dictadura del proletariado ;) que esta misma dictadura no es de por s ms que el transito hada la abolicin de todas, las clases y hacia una sociedad sin clases" ( ) .
1 5

( U y i i b U ) f. C. CiL op. e*.. pg. 12.


( ) Ceorge Jellinek, op. cfc., pig.. 83 y s*.

i ) Alfredo Povis, Estructura sociolgico de los partidos polticos, en "Revista del Colegio da Abogadas de Rosario", 1937, t. 8, pigs. 247 y ss. ( " ) C Marx y P. Engels, Obras escogidas, fc H, pigs. 4 2 4 / 5 , ed. espaola..

1 4

275

De esto surge que jotamente puede considerarse marzista quien crea "que la -lucha de clases conduce, necesariamente, a la dictadura del proletariado", principio oracular que sirve de soporte a la estructura de poder del Estado totalitario sovitico actual. Para los comunistas, no solo los partidos liberales o neo-liberales estn alineados junto a los partidos reaccionario-fascistas, sino los partidos socialistas democrticoJ, a los que califican de socialistas de derecha, o simplemente de "embaucadores de la clase obrera*'. -Los consideran "recaderos del imperialismo" al servicio del capital nacional o internacional, cuya funcin consiste en dividir a la dase obrera y estrangular la lucha revolucionaria. Los socialistas democrticos, segn ello*, traicionan al movimiento obrero. Son, de acuerdo a su criterio dogmtico, partidos burgueses en d seno de la dase obrera. El nmero de comunistas, que antes de 1939 era de 5 millones y se eleva actualmente a 25 millones { " ) , pone de relieve la tcnica del partido comunista organizado sobre la base de clulas, y con pretensin de constituir a) el destacamento de vanguardia condente y marxista de la clase obrera; b) un destacamento solido y irtondlticarnente organizado con rgida unidad de programa, estrategia y tctica, con frrea unidad de accin; c) la ms rigurosa disciplina en d mantenimiento de la unidad partidaria y en la acdn, como condicin de su naturaleza de tuerza de combate; d) la crtica y autocrtica interna para corregir oportunismos, debilidades, desviadones o transigencias; e) la aplicadn del prindpio leninista de direodn colectiva en todas (as jerarquas verticales; f) la ms ntima vinculacin con las masas, adecuando los medios al objetivo. Mitovan Djiks considera que d mecanismo de doirnadn comunista "es acaso, el ms sencillo que imaginar se pueda, aunque conduce a 4a tirana ms refinada y a la explotacin ms brutal". "nicamente en d partido comunista es obligatoria para todos sus miembros la "unidad ideolgica", es decir, un concepto idntico para todos dd mundo y del desarrollo de la sociedad. Las consecuencias sociales de la unidad ideolgica han sido trgicas, la dictadura de Lenin fue severa, pero la de Stahn se convirti en totalitaria'-. Es la muerte de toda libertad en la sociedad, la reaparicin de un despotismo a lo oriental, que impone, prescribe e interpreta el dogma, con mtodos brutales de control sobre todos los grupos sociales. La naturaleza de los partidos comunistas y de su ideologa los fieva inevitablemente al "control del Partido sobre la sodedad, la identificacin del gobierno y del aparato gubernamental por el Partido. Tanto, que una dictadura militar en un ("*) I '. V. Konstantinov, El materialismo histrico, op. cit., pg. 142. 279
1

sistema comunista significara un progreso considerable". El rgimen comunista, tanto en la U.R.S.S. como en sus satlites, pero mas claramente en estos ltimos "encuntrase inseguro, en un mar agitado de profundo descontento. Aunque la historia no recuerda ningn otro rgimen que con tanto xito como la dictadura haya logrado hacer desaperecer toda oposicin visible, ningn rgimen tampoco, ha provocado un descootertto tan general y de tan largo alcance. El totalitarismo comunista conduce a un descontento total, en el cual se desvanecen gradualmente las diferencias de opinin salvo la desesperacin y el odio. La resistencia espontnea - e l descontento de millones de gentes por los detalles cotidianos de la vida, es la nica forma de resistencia que los comunistas no han podido aniquilar" ( ) .
1 7

3. El punto de vista psicolgico, que considera a los partidos productos de los impulsos y tendeadas existentes entre los hombres, est relacionado con d pensamiento de Vilfredo Pareto y "su concepcin mecanicista, individualista nominalista, fundada en una psicologa sumaria de los instintos" ( " ) . En sus obras: Cenas (Teconomie potinque, Lausana, 1896-7; Let systemes socialietet, Pars, 1902-3; Manude di economa poltica, Miln, 1906, y Traite de sociologie general, Pars 1917, Pareto desenvuelve sus teoras, que nutrieron el fascismo italiano, habiendo merecido el apodo de "Carlos Marx de la burguesa". Considera que "una forma de sociedad est determinada por todos los elementos que sobre ella influyen; a su vez, la forma reacciona contra esos elementos", constituidos por condiciones geogrficas o ambientales, internas de un sistema social, como la raza, los sentimientos, ideologas, etc. (Traite, IV, pgs. 2 0 6 0 } - , por factores econmicos, la heterogeneidad de los seres humanos, los rerftiuoj (mviles, instintos, reflejos o complejos) y las derivaciones (reacciones verbales, ideologas), la movilidad social y la circulacin de las lites. Las clases sociales, a juicio de Pareto, son et mero reflejo de la heterogeneidad social. "Que esto plazca o no a ciertos teorizadores, es un hecho que la sociedad humana no es homognea; los hombres son diferentes, fsicamente, moralmente, inte!ectualmente Aqui querernos estudiar ios fenmenos reales. Por consiguiente, debemos tener en cuenta este hecho". 'Tambin debemos tener en cuenta otro hecho, y es que las clases no estn enteramente separadas y que en las modernas naciones rivalizadas, se produce una circulacin intensa entre las diferentes clases". "Supongamos dice, que en todas las ramas de la acC-) Movan Djilas, op. cu\ pag*. 27 y **, G. Curvitcb, op. cit., pag. 111.

280

vidad humana se atribuye a cada individuo un ndice que seala sus capacidades casi de la manera en que se dan puntos en los exmenes de las diferentes asignaturas que se ensean en las escuelas. Por ejemplo, al que se destaque en su profesin le daremos 10. Al que no logre tener un slo cliente le daremos 1, de manera de poder dar 0 al que es verdaderamente cretino. Al que sabe ganarse millones, ya sea bien o mal, le deremos 10. Al que gana mirlares de francos, le daremos 6. Al que llega justamente a no morir de hambre, le daremos 1. Al que est hospitalizado en un asilo de indigentes, le daremos 0", "Formemos, entonces, una dase con los que tienen los ndices ms elevados en la rama en que despliegan su actividad y demos a esta clase el nombre de lite". "Tenemos entonces dos capas en la poblacin*. 1) la capa inferior, la clase extraa de la lite; 2.) la capa superior, la lite, que se divide en dos: a) la lite guberramnetal, y b) la lite no gubernamental". El eq umbro social depende de la conducta y acciones humanas, las que a su vez dependen de sus "mviles", distinguindose aquellos constantes como "residuos" que son "la manifestacin de los instintos y de los sentirnientos, asi como la elevacin del mercurio en un termmetro es b manifestacin de una elevacin en la temperatura" ( T r a , v. I, cap. VI, pargs. 842 y ss., y v. I I , cap. X I ) . Son eernentos constantes en toda sociedad y pueden ser: 1) residuos de combinaciones (combinaciones fsicas y mentales entre varias cosas); 2) residuos de persistencia de los agregados (mviles que conservan las relaciones del hombre con los otros hombres y con los lugares y smbolos); 3) residuos respecto a la soaah'bilidad (mviles que imponen unorrnidad a los miembros de un grupo, sociedad o faccin); 4) residuos de la manifestacin del sentimiento por actos externos (exaltacin religiosa, agitacin poltica, e t c . ) ; 5) residuos de la integridad de la personalidad (conservan nuestra personalidad contra la alteracin); y 6) residuos sexuales. La distribucin de estos residuos es variable respecto de los individuos y de los grupos y toda modificacin esencial en la distribucin opera un cambio en la forma del sistema social ( ) .
1 9

Las acciones humanas son una rnanifest^cin de los residuos y asumen dos formas principales segn que sean instintivas o automticas o procesos psquicos conscientes que generan reacciones o 'derivaciones" verbales e ideolgicas. Los residuos se transforman, as, en "el padre de las ideologas". Los intereses econmicos, la heterogeneidad de los seres humanos
(1*) P. Soroldm, op. cfl., pag. 40.

281

y la estratificacin social, conjuntamente con el hecho de la circulacinde las lites, son elementos que influyen en la forma del sistema social. Pero, a estar al substractum psicolgico, su fuerza motor est constituida por los residuos, es decir, por los mviles del orden instintivo q u e impulsan la actividad humana. Desde este punto de vista, los partidos serian producto de los residuos del instinto de lucha y del sentimiento de dominaran, que exteriorizan la persistencia de los agregados y la sociabilidad. De algn modo, ras teoras de Pareto son tributarias del pensamiento de Federico Rohmer, quien en 1842 formul su teora de Iospartidos. "Para conocer lo que es ei cuerpo del Estado dice Rohmer, estudio las cualidades esenciales del alma humana; para explicar su vida, debo investigar las leyes de su desenvolvimiento*' ( * ) . Blunstchli, quien llega a hacer extensivo no slo a ios partidos sino a toda la poltica el principio psicolgico "de las fuerzas variables del alma en la sucesin de las edades", expone las ideas de Rohmer, que pueden resumirse en las siguientes : 1) el hombre se desarrolla sucesivamente siguiendo la serie de las edades que tienen cada una su carcter propio. Hay una ley psicolgica de las edades de la vida humana. Loa partidos se distinguen entre s, simultneametrte, por diferencias que corresponden exactamente a aquellas edades; 2) el hombre nace, crece, se desarrolla y declina, pasando de la infancia a la juventud, de sta a la madurez, para llegar a la vejez. El hombre joven y el hombre maduro ocupan, la cspide de la vida natural, plenos de fuerzas creadoras, productivas, activas y viriles, -El hombre joven responde al liberalismo y el hombre maduro al conservadorismo; 3) la infancia aspira a la virilidad, domina as fuerzas receptivas, su imaginacin es viva pero su razn es insegura. Estos rasgos son los del radicalismo; 4) la vejez es la declinacin de las fuerzas viriles, y domina la tirana, la astucia y el espritu de combinacin: esta es (a imagen del partido absolutista (o reaccionario); 5) el gobierno pertenece a liberales y conservadores. Los otros dos partidos extremos "no tienen en el Estado ms que una importancia subordinada". "Rohmer quiere que el joven liberalismo gue al radicalismo, y q u e ei sabio conservador modere a los reaccionarios". (*) Frledrich Rohmer, Lehrs von den FolUUchen Pareien, Zurich, 18+4.
{ ) J. C. Bluwtefcli, op. c., pigs. 346 y ss.

282

A la observacin que se formula contra esta teora de que en los partidos hay hombres de distintas edades, y que los partidos se agrupan segn doctrinas, principios ideolgicos, aspiraciones y no segn edades, revistiendo por consiguiente carcter de pueril y falsa, se responde: a) todos ios hombres pasan por las distintas edades de la vida, con sus distintos caracteres determinantes del comportamiento, pero el hombre no es slo un ser natural, sino un ser de espritu; b) hay hombres que continan perpetuamente nios, y otros que desde su juventud tienen madurez. "Alcbades era todava un nio a la edad de hombre; Augusto en la adolescencia, era un anciano; Fereles conserv su juventud hasta la tumba, y Escipin fue toda su vida un hombre". "Por tanto, la eleccin de partido y la influencia que en el se ejerce dependen ms an de las disposiciones individuales que de la edad. Ciertos individuos son conservadores y otros liberales por naturaleza"; c) "Si pudiramos penetrar la envoltura humana, y reconocer la oculta individualidad podramos indicar con certeza et partido a que cada cual pertenece por su naturaleza individual". La causa ltima de los partidos radica en la diversidad de las naturalezas individuales. A. Lawrence Lowell. en 1923, acomete la empresa de penetrar en lo ntimo de las disposiciones individuares. En su ibro Public Opinin in Wor and Peace, divide a los hombres respecto de la situacin presente en: satisfechos e insatisfechos, y con relacin a la posibilidad de mejoras en: optimistas y pesimistas. La combinacin de estos estados psicolgicos o disposiciones) individuales respecto del presento y del futuro, le permiten inferir que los satisfechos y optimistas, son liberales; los tatisfecbos y pesimistas, son conservadores; los insatisfechos y optimistas, son radicales (socialistas); y los insatisfechos y pesimistas, son reaccionarios. S situamos los liberales y los radicales (socialistas) a ra izquierda, y los conservadores y reaccionarios a la derecha, podramos sealar como tendencias del electorado, las siguientes: a) si hay grandes sectores de insatisfechos y pesimistas, se inclinarn hada las derechas; b) si hay grandes sectores de insatisfechos y optimistas, se inclinarn hacia las izquierdas; c) si hay grandes sectores de satisfechos y c-ptinnstas, se indinarn hacia las izquierdas, y d) si hay grandes sectores de satisfechos y pesimistas, se inclinarn hada las derechas. Lowell, evidentemente influido por Rohmer, modifica la teora de 283

ste sobre el c i d o de las edades, estableciendo que es ms fcil el cambio de una disposidn individual que de dos, y en consecuencia, que es ms fcil que un liberal se vuelva conservador, que un reaccionario se vuelva liberal. Sobre la suma de estos elementos, Lowell distingue entre un gobierno estable de uno inestable, y entre un gobierno progresista y uno no progresista. As: a) cuando en un gobierno hay mayora liberal y conservadora y minora radical (socialista) y reaccionaria, estima que el gobierno es estable; b) cuando en un gobierno hay mayora radical (socialista) y reaccionaria y minora liberal y conservadora, considera que el gobierno es inestable; c) cuando existe mayora liberal y radical (socialista) y minora conservadora y reaccionaria, d gobierno es progresista; d) cuando existe mayora conservadora y reaccionara y minora liberal y radical (socialista), el gobierno no es progresista (**). Dos tendencias completaran la interpretacin psicolgica: las llamadas ley de Micbds, de petrificacin ds la dirigenria, y la ley Hatscheck, de desirttegradn del partido en el poder. Hobert Michels ( " ) seal la tendencia oligrquica de la direccin de los partidos, que permite que una reducida minora activa se apodere, de hecho, de la dirigencia, paiticurarmente en los partidos proletarios, percibiendo que por sobre una apariencia democrtica se da una realidad oligrquica. La base de legitimidad de la jefatura de los partidos contemporneos est en la decrin, y la estructura de los partidos sigue lneas democrticas, tanto por necesidades tericas como prcticas. Pero estas ltimas, conducen, poco menos que inevitablemente, a formas oligrquicas. Esto se ve facilitado por la tendencia natural de los dirigentes "a conservar d poder y acrecentarlo*' a lo que los "miembros del partido no oponen obstculo reforzando esa tendencia, por lo contrario, con el culto a los jefes". "Sin embargo dice Duverger (**), se esfuerzan por conservar la apariencia democrtica', los procedimientos autoritarios y oligrquicos se desarrollan generalmente sin tener en
(JO) A. Uwrrnce Lowell, PuWfc Opinin in Wat and Peace, New York. 1923, cap. VII. ( " ) Fobert Michels, Political Porfi* (Clencoe, III, Free Press, 1949). Con!.: F. C. Gil, op. c*., pag. 29. y C J. Friedrich, op. cit., pig. 300. ( i * ) Maurice Duverger, Lo* Partido* Potirot, traduccin de Julieta Campos y Enrique Cooxlez Pedrero, Fondo de Cultura Econmica. Mlico. 1957, pigs. 162 y 163.

284

cuenta los estatutos, por una serie de procedimientos desviados, pero eficaces". "Corno todos los grupos humanos, los partidos son conservadores: no cambian fcilmente su estructura, incluso si la evolucin los empuja a ella El carcter democrtico de algunos proceda a menudo del hecho de que nacieron antes de que se hubieran perfeccionado los procedimientos de organizacin ms autoritarios". Mtchcls estudi, en 1910, la estructura de los partidos socialistas, particularmente la scdddemocracia alemana, observando el carcter conservador de las masas; su inclinacin por los viejos dirigentes "desconfiando de las caras nuevas*'. Esto permite el nrarrteriimienta en ta direccin de los partidos de viejas figuras, que llegan a formar camarillas de hecho, circuios estrechos y cerrados de difcil acceso, verdaderos dans en torno a una figura dominante, que manejan los resortes vitales dd partido. Este tipo de oligarquas personales, debe distinguirse de la oligarqua de tipo instirucional, constituida por la burocracia partidaria, y de la conocida corno "equipo de direccin". A su respecto, dice Duverger que su carcter distintivo "es la igualdad relativa de sus miembros, d hecho de que las solidaridades se desarrollan horizontal y no vertical mente. La formacin de estos equipos sigue muy diversos caminos. Pueden ser fruto de un pacto deliberado entre algunos hombres, que pertenecen generalmente a una generacin joven, que se unen para "sacudir d cocotero", quitar los puestos de direccin a los viejos y monopoHzajios a su favor" ( " ) . Pero lo general es d dreulo de dirigentes que conforma d grupo ejecutivo, que una vez hecho a sus fundones no abandona voluntariamente la direccin agendndose los medios para una reeleccin indefinida, o en d peor de los casos, para no perder su gravitacin e influencia en la vida dd partido. El ritmo interior dd poder Heva naturalmente a la oligarqua, esta al envejecimiento de los cuadros y al planteo de luchas generadonales, que de tiempo en tiempo explotan en forma de escisiones, rupturas o desgarramientos. Es un hecho comprobado que la base de los partidos socialistas, por envidia, celos, sentido de inferioridad o bien por autoddensa de los cuadros, o responsabilidad por d patrimonio moral dd partido, dificultan la accin y ponen obstculos al surgimiento de los elementos jvenes, no gustando de "los ascensos rpidos". Hay que seguir un lento cuma htmorum para llegar a puestos de verdadera dkeodn: hay que "hacer
Maurice Duverger, op. cit., pag*. 181 y 196. En esta obra fundamenta!, que penetra en lo hondo de la estructura de los partidos polticos, se muestra objetivamente el desarrollo del mecanismo de obediencia que caracteriza a los partidos de masas, sobre la base de un crecimiento de la obediencia psicolgica.

285

mritos en el partido", lo que impide el rejuvenecimiento de la dirigencia y facita la oligarqua de los jefes. Esa tendencia se agrava cuando el partido est en el poder, momento en que las posiciones ideales, deben ceder paso a las consideraciones materiales. El desgaste del partido en ta conduccin poltica del Estado, la necesidad de transigir tanto con los adversarios como con los intereses concretos, la friccin interna entre los que consideran que se producen apartamientos de los principios y formulaciones ideolgicas y programticas, el predominio de la realidad sobre la teora, te han permitido a Hatscheck enunciar como regla que: "cuanto ms viejo es un partido, tanto ms pronunciados son sus intereses", y su natural desintegracin por el ejercicio del poder. El poder es un cido que prueba el metal de los partidos y que debilita ei vigor de sus ideologas, al ponerlos frente a frente con la realidad del gobierno efectivo y los hechos concretos de la vida. La impotencia para realizar los proyectos concebidos en el papel, el abatimiento y la decepcin de los afiliados y de la masa al percibir la distancia que media entre las promesas y las realizaciones, ias dificultades que existen y lo arduo que resulta moverse en medio de las pretensiones, tensiones y presiones de los grupos de intereses que configuran la realidad sociaj, econmica y poltica, ocasionan la ruptura del equilibrio interno, y conducen a la desintegracin gradual de los partidos. 4 La interpretacin poltica, a su tumo, relaciona a los partidos con su funcin de proporcionar el ncleo dirigente, o captar y conservar el control dd gobierna En la primera de estas corrientes, Snchez Agesta (**) examina el concepto de "estamento o dase poltica" para comprender, a partir de l, d de los partidos. Tomando corno base d dato proporcionado por Mosca, de que "en todo grupo poltico d d e mento humano se divide en dos grandes grupos: los gobernantes, que desempean las funciones polticas, monopolizan d poder y disfrutan de todas las ventajas inherentes (d Estado oficial o visible); y los gobernados, que viven a la sombra de la actividad poltica que d grupo anterior desenveulve", considera misin especfica de las agrupaciones polticas proporcionar i* "dase" gobernante, es decir, la pequea minoria que domina la organizacin poltica. Ese circulo minoritario, estamento o "dase" gobernante, surge "de la estructura minoritaria consubstancial al poder de autoridad"; de la necesidad de un centro unitario de decisin, que reviste en la realidad
( " ) Lui Sanche* AgrtU, op. cu., pigs. 155 y o.

286

y en todos los casos una formacin aristocrtica u oligrquica; y de sus aptitudes o condiciones personales. Dentro dd grupo que los selecciona, sus "valoraciones e ideales son los preponderantes y decisivos"... "y poseen esa calidad personal que ddguamos como vocacin poltica, voluntad responsab'e para decidir libremente, dotes de Organizacin, designio de imprimir en d mundo extemo y en la conducta de los dems, la propia vduntad". "Al advenimiento de las democracias nacionales - d i c e Snchez Agesta, es todo el pueblo d sujeto en potencia dd poder pblico, pero de hecho se ejerce por una minora redutada en su seno a trav9 dd sufragio. Es caracterstica dd estamento poltico contemporneo que est organizado por medio de los partidos polticos, que constituyen una escuela de educacin y un vivero de formacin y sdecdn de los que han de ejercer el dominio y un instrumento de conquista y defensa dd poder". Entiende as, que los partidos polticos son formas de organizacin dd estamento poltico. Su fin mmediato "es la posesin y d ejercido dd poder para establecer, reformar o defender un orden como articulacin de los fines que responde a las convicciones comunes de sus miembros". En su estructura se pueden distinguir los dernentos personales, constituidos por los lderes o dirigentes (directorio o plana mayor), los miembros activos (militantes) y los miembros pasivos (afiliados o adherentes no activos); y e4 demento espiritual o ideolgico, constituido por d programa. Tienen por funcin seleccionar los dirigentes, presentando candidatos al sufragio dd cuerpo dectoral y establecer sus cuadros internos dotndose de organizacin interna y externa. Como medios para esos fines primordiales, debe propagar el programa poltico, crear estados de opinin mediante la divulgacin y propaganda, interviniendo en d contralor de la obra de gobierno. En cuanto a su reladn con d Estado, puede distinguirse d rgimen dd Estado liberal de partidos, en los que tienen vida extraconstitudonal y legal, manifestndose como facciones, grupos o partidos parlamentarios; d rgimen plural de partidos, en que media reconocimiento de su carcter institucional con o sin encuadre estatutario; y finalmente d rgimen dd Estado de partido nico, que reconoce como etapa intermedia d partido insurreccional que acta como anti-partido, y'que se confunde con d Estado, dd que en definitiva se transforma en rgano exclusivo para los fines puramente polticas. Respecto de su regulacin, pueden apenas estarlo por la costumbre o los usos polticos, como en Gran Bretaa; existir un principio de contralor como en 287

los Estados Unidos, o poseer un daro exicuadranento estatutario, como co Francia y la Argentina, Vinculndolos directainente con sus objetivos de conquista del poder poltico, Cari J. Friedricb ( " ) define a los partidos polticos como "un grupo de seres humanos que tiene una organizacin estable con el objetivo de conseguir rnarjcener para sus lderes el control del gobierno y con el objetivo ulterior de dar a los miembros del partido, por mtennedio de tai control, beneficios y ventajas Ideales o materiaJ-es' . Considera, por consiguiente, que fa presa por la que luchan los partidos es el control real del gobierno; y mas que pora dios, para sus lderes. Ese fm es expansivo, k> que se comprueba observando que los partidos viven indepeadreoternente de sus programas, a los que suden dejar de lado por circunstancias materiales, o a lo sumo, adecundolos a esas circunstancias, mantenindose en virtud de ta organizadn de que se han dotado. La consecucin de objetivos materiales e ideales, es una finalidad subordinada o mdicJonada a la captacin o conquista dd control dd poder para sus lderes. Son, pues, grupos de combate, que se manifiestan como una estructura o aparato organizado para intervenir en las luchas doctorales y ocupar y ejercer d control dd poder por d sufragio.
1

5. Por ltimo, desde el punto de vista jurdico, los partidos se manifiestan como mstrurnentos dd gobierno representativo, actuando como entidades de derecho pblico o mecanismos institucionalizados. Son grupos organizados para la decdn por d cuerpo electoral de representantes en los rganos dd -Estado, haciendo posible que d Estado moderno sea eJectivarnexrte la organizacin poltica de -la nacin o comunidad nacional. Aplicando la teora dd rgano, d cuerpo electoral (aquella parte dd pueblo que tiene d ejercicio activo dd sufragio) reviste d carcter de rgano primario, los representantes, d de rgano secundario, y los partidos, d rganos intermedios. La soberana no radica en d cuerpo dectoraL sino en todo d pueblo. Por una serie de lepreaetjtaciorjes que culminan con la consideracin de la decisin poltica dd rgano estatal como voluntad dd pueblo, se rnantiene la unidad poltica dd Estado. Esa ficcin es necesaria para la ordenadn de la vida social desde un centro unitario de voluntad unvoca. Xifra Heras ve la naturaleza jurdica de los partidos en d carcter que poseen de "asrxiadones jurdicas de una pluralidad de personas (27) C J. Friedrich. Teora y realidad da la organixacin c o r u i t u c W democrdiica, op. cH-, pag. 301. 288

q u e se proponen fines polticos ( ) y cuyo carcter institucional proviene de su ordenamiento jurdico; y la existencia de una relacin juiidico-irjstitucicnal entre sus miembros toda vez que stos se encuentran sometidos al poder de la institucin en cuanto voluntad comn, lo que se pone de manifiesto a travs de las diferentes potestades (constituyente, estatutaria, decisoria, administrativa, disciplinaria, tributaria, e t c . ) " . Estima, en cuanto al problema de la personalidad jurdica de los partidos, que sta es excepcionai, existiendo so*amneto cuando el Estado le confiere tal carcter por un encuadramiento estatutario o legaL No considera a los partido como rganos dei Estado, reconodndoies, s, carcter de instrumentos de gobierno, es decir, de entes auxiliares del Estado. " L a excepcin se produce segn Xifra Heras, cuando acta como grupo electoral, pues entonces se configura como un verdadero rgano del Estado que realiza la fundn de designar a los titulares de los cargos pblicos, de carcter netamente estatal Lo mismo ocurre con el pueblo cuando acta como cuerpo electoral votando a los candidatos designados por los partidos." No hay duda de que los partidos polticos, como organizaciones activas orientadas a ta. captacin, control y conservacin del poder, forman parte de la estructura poltica real. La vida poltica de la sociedad moderna no puede concebirse sin los partidos, como fuerzas q u e materializan la accin poltica. Reflejan los intereses que unen y dividen a los miembros de una sodedad dterminada, representando los grupos sedases, siendo los encargados de transformar los requerimientos y tensiones sociales en normas jurdicas. Actan como irttennediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales. De ellos surgen los que gobiernan, los que dirigen desde el Poder la vida social y econmica de la sociedad, toda vez q u e no hay gobierno sin un grupo que mande y otro que obedezca. En los hechos se disuelve el dogma de la soberana popular. En la realidad, no es todo el pueblo, sino un sector dei pueblo el que elige ft los individuos que desempean las funciones directivas del Estado. La ficcin de que cada diputado representa al pueblo, o de q u e el Presidente o el Congreso representan a todo ei pueblo, oculta esa realidad. "Es curioso observar dice Kelsen, que a medida que el Parlamento se independiza jurdicamente dei pueblo (o mejor, de su rgano creador, que no es nunca todo el 'pueblo' sino un sector ms o menos amplio de electores), siguiendo el principio ds la divisin
(**) Jorge Xifr* H e m , Formal y fverxas polticas, Editorial Boech, Barcelona, 1968,'pgs. 34 y t*.

239

del trabajo, la teora de*. Parlamento se aterra al dogma de la soberana popular (con la consiguiente 'representacin' del pueblo por el Parlamento) y llega a afirmar incluso que el Parlamento es el mismo pueblo (con lo cuai 4a ficcin de la representacin se convierte en la ficcin de la identidad). laudablemente, esta teora tiene finalidades polticas. Ocultando la realidad jurdica, quiere hacer creer a aquellos a los que la constitucin aleja de 4a funcin legislativa, que si bien se hallan representados por el Parlamento, determinan por s mismos la voluntad del Estado." " L a independencia real del Parlamento respecto de la voluntad popular se disimula diciendo que cada diputado es representante de todo el pueblo. Do ah se deduce que no tiene que recibir iiutrucciones de los grupos que lo dgieroo, Pero 'todo ei pueblo' es mudo." (*) Este pensamiento se vera confirmado, por la circunstancia de que en las democracias modernas ninguna de las funciones vinculadas a la kgisadn radica en el pueblo, cuya voluntad queda reducida a la eleccin de candidatos, en cuya postulacin no ha iterveoido. El horizonte se limita an m i s , s c o o p e r a m o s que el pueblo se reduce al cuerpo dectoral, y que ste no acta verdaderamente como rgano de creacin, sino de mero asentimiento, puesto eu la alternativa de aceptar o rechazar lo que ha sido creacin de Jos partidos polticos. Puede de esto deducirse que la voluntad dd gobierno sea la voluntad del pueblo; que las leyes sean expresin de la voluntad del pueblo y que los diputados sean los representantes de todo d pueblo? La mdula dd Estado est en la legislacin y en la tributacin. Por consiguiente, la tendencia a democratizar d poder, consiste en acrecentar la influencia del elector en la legislacin. En reemplazar d mandato libre por d mandato imperativo, que en la realidad existe pero en manos de los partidos, convertidos en autnticos "prncipes" modernos. Instituyendo las formas ecnidirectas (iniciativa popular y referndum, revocatoria de mandatos), para que d "pueblo" pueda decidir sobre su destino. Debe tenerse presente que cuanto ms alejado est d pueblo de la potestad legislativa, por brrsitaciooes ea d sufragio, por eleccin de segundo, tercer y hasta cuarto grado, o por d mantenuniento de la pura representacin de libre mandato, ms alejado se encuentra de la democracia real. En la democracia representativa, fundada en la ficcin dd libre mandato, d pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
Hans Kelsen, Teora Central del Estado, traduccin de Luis Legas L a cambra, Editora Nacional, Mxico, 1864, pags. 402 y ss.

290

representantes. En la realidad, no delibera ni gobierna en forma alguna. Su nico derecho concreto es ser bien gobernado, es decir, elegir a sus gobernantes. Excluido de la formulacin y sancin de las leyes, el dogma poltico, como bien lo seala Kelsen, "est en contradiccin con la reabdad jurdica". Esto ha hecho de los partidos polticos las fuerzas efectivas del gobierno en la democracia contempornea. Ellos cubren, como mejor pueden, el vaco dejado entre el gobierno y el "pueblo" por la democracia representativa, de mandato libre. La democracia poltica aboli el mandato imperativo de las constituciones de tipo esta menta rio y sobre la base formal de que todos los hombres son iguales ante la ley, partcipes por igual de la soberana poltica, convirti a cada gobernante en un representante de todo el pueblo, sin hacerlo tributario de instrucciones ni limitaciones, en razn del libre mandato que la pura representacin les confera. Ignor la realidad de los grupos sociales, la estratificacin humana articulada en clases sociales, omitiendo decir cmo y porque medios surgiran los representantes que et pueblo deba elegir, independizando jurdicamente al gobierno del pueblo, en cuyas manos, no obstante, y tericamente, quedaba la eleccin. Ese desajuste entre la realidad social y la forma ped tica, condice con el predominio de la economa sobre la vida poltica y social, facuitando a las dases aventajadas la titularidad del gobierno. Jellinek seala que la formacin del principio de la representacin debe buscarse en la prohibicin real de todo mandato imperativo, formulada por Luis XVI en la sesin de los Estados Generales del 23 de junio de 1789, disponiendo que los cahiers o mandatos deban ser considerados como simples instrucciones confiadas a la conciencia y a la Ubre opinin de los diputados. La ley de 22 de septiembre de 1789, "afirma enrgicamente el concepto de la representadn, rechazando definitivamente las rnstruedones, as! como el derecho de los electores para revocar el mandato de los diputados, y de aqu ha pasado a la Constitudn de 3 de septiembre de 1791 el principio de que los diputados no representan un departamento particular, sino a toda la nacin, y no deben estar limitados por instruccin alguna" ( ) .
M

Este renombrado maestro de la cienria poltica, justifica la representacin como supuesto unitario de la voluntad estatal, diciendo "que la sociedad no tiene ni puede tener de un modo necesario una voluntad unvoca. Que si bien en el Parlamento estn representados grupos sociales que se oponen los unos a los otros, si no jurdicamente, por
{30} C. Jellinek, op. cu., pig. 436.

291

lo menos de hecho, todos estos grupos frente a las cuestiones que se les ofrecen, solo tienen dos posibilidades de decidir: no pueden decir sino si o DO. Por lo general la condusin no es la voluntad de la sociedad; no es la voluntad adicionada de los grupos sociales: sino que es la voluntad univoca del pueblo. La lucha de los intereses sociales est, siempre, por tanto, en el estudio preparatorio de las decisiones; pero en la decisin misma, se encuentran frente a frente, mayoria y minora". El argumento es dbil, porque para cubrir la ficcin de la representacin acude a otra ficcin, la de que los representantes, en el instante de decidir, se despojan de sus intereses de grupo, para obra como representantes de la nacin, con el objetivo exclusivo del bienes lar generaL Pero tampoco puede llegarse al otro extremo, de concebir a la representadn parlamentaria como un congreso de "embajadores de intereses diferentes y hostiles". Friedrich sostiene la tesis de la naturaleza dual de la representacin. "Un cuerpo degido - d i c e - , puede ser, y ser por lo general, un grupo de agentes de intereses diferentes y un grupo representativo que determine d inters comn." El Parlamento, es asi "la asamblea ddiberante de una nacin con un inters, d dd conjunto, y un congreso de embajadores de intereses diferentes y hostiles" ( ) . Esta interpretacin, que conjuga los intereses generales con los particulares, est ms ea reladn con la circunstancia de que la decisin poiitioa, y su consecuencia y cristalizacin en la norma, es siempre fruto de la coordinadn de intereses contrapuestos, d resultado de la comddeacia de una pluralidad de prensiones.
3 1

No debernos perder de vista de que la representacin es consecueenda tambin de la imposibilidad de la accin directa, con cuerpos dectonrles que hoy suman, en cada pas, millones de sufragios. Las instancias para perfeccionar la representadn, pueden ser la representacin proporcional como "medio para conseguir'una asamblea legislativa representativa.que refleje con exactitud matemtica las diversas divisiones dd cuerpo electoral" { " ) ; d reconocimiento dd mandato imperativo, institucionalizando lo que hoy ce la realidad existe, establecer en su plenitud d hecho de que d gobierno representativo es, bajo todos los supuestos actuales, un sistema de partidos, dar contenido y expresin constitudonal a las formas de democracia semidirecta instaurando d referndum y la iniciativa popular, juntamente con la revocacin de mandatos, proporcionando al dector la mayor intervencin posible en la legislacin.
( j M ) C J. Friedrich, op. cU., pgs. Sl y a.

2S2

6. A partir de 1951, en que Mauricio Duverger public su ya clsica obra sobre Lo* Partidos Polticos, el anlisis de la estructura y de los sistemas de los partidos, necesariamente debe referirse a su criterio, en busca de una clasificacin metdica que abarque los tipos sociolgicos que, con su heterogeneidad, cubren el panorama poltico general. Siguiendo, pues, a Duverger, podemos clasificar a los partidos segn su origen y segn su estructura en los siguientes tipos: 1. De acuerdo o su origen: a) partidos de gnesis parlamentaria; b) partidos de creacin externa al c d o electoral y parlamentario. Los primeros estn vinculados al esquema terico que puede establecerse para el surgimiento de los partidos, fijando como punto de partida el ao 1850. Se manifiestan, primero, como grupos parlamentarios que se aglutinan formando tos primeros grupos ideolgicos; "en segundo lugar, afsarkan de comits electorales, y, ftoalmente, establecimiento de una relacin permanente entre estos dos elementos" Es la evolucin de la faccin parlamentaria al partido, el trnsito de lo inorgnico a lo organizado. Hasta 1900, todos los partidos correspondan a este tipo de creacin electoral y paramerjtario. Por consiguiente, todos los antiguos partidos conservadores y liberales entran en esta categora. Los partidos de creacin exterior, se originan en la actividad de grupos, asociaciones e tnstituciones situadas fuera dei Parlamento, tales como los sindicatos, las cooperativas agrarias, las asociaciones de ex combatientes, las asociaciones clandestinas de resistencia, las Iglesias y las comunidades religiosas. Respecto de los sindicatos, stos fueron la matriz de gran nmero de partidos socialistas, siendo su ejemplo tpico el Partido Laborista Britnico, nacido como organizacin poltica de la resolucin adoptada, en 1889, por el Congreso de las TradeUnin. Las cooperativas agrarias fueron el origen de partidos polticos en Suiza, Australia y Canad. La francmasonera en Blgica y Francia, donde interviene fundando L'Aiance y el Partido Radical, respectivamente. Las Iglesias y las sectas religiosas, como el Partido Conservador Catlico, en Blgica, y en la actualidad, los distintos partidos demcratas-cristianos nacionales. Las organizaciones de ex combatientes constituyen el origen del Partido Social Francs, y tas organizadones clan(33) Maurice Duverger, op. cit., pg. 14.

293

destinas de resistencia fueron la matriz de partidos, como ei Movimiento Republicano Popular en Francia. Seala Duverger, que cada partido lleva la marca de su nacimiento y presenta caracteres de diferenciacin tales como la centralizacin y coherencia de los partidos de creacin interior y la influencia en estos de los grupos parlamentarios, en tanto que en los de creacin exterior, la centralizacin, disciplina y coherencia es mayor, mostrndose menos influido por los grupos parlamentarios. 2. De acuerdo a su estructura: a) de estructura directa; b) de estructura indirecta. Los primeros, como el Partido Socialista Francs, se organizan, sobre la base de la adhesin directa del elector al partido, quien se afilia a las secciones o centros, participando en la vida partidaria, en las asambleas ordinarias y extraordinarias y en los dems actos internos y extemos de partido, a cuya financiacin concurre mediante su cuota regular de afiliado. No se admite, como en el caso del Partido Socialista argentino, la afiliacin a travs de organizaciones o entidades laterales. En los segundos, como ocurre con el Partido Laborista Britnico, el Partido Obrero Belga, el Bloque Catlico Belga y el Partido Popular Austraco, el afiliado por lo general no lo est directamente al partido, cotizando y actuando en l a travs de sindicatos, cooperativas, asociaciones adheridas que conservan su individualidad, e inclusive sus fines especficos generales, y que actan politicamente mediante el imtrurnento del Partido. Son tpicos de los partidos socialistas y de los partidos catlicos, presentndose en estos casos los primeros como una ''federacin de sindicatos y cooperativas obreras, sociedades obreras mutuaiisras; ei partido toma el carcter de una comunidad basada en una dase social nica. En los segundos, d partido se presenta como una federacin de sindicatos y cooperativas obreras, unidos a asociad ores campesinas, a ligas de comerciantes, de industriales, etc.; d partido rene a clases sedales diferentes, cada una de las cuales conserva su organizacin propia" (**). En la actualidad d Partido Laborista Britnico es un partido mixto, pues, al lado de ms de 10.000.000 de miembros indirectos, existan^ en 1949, 729.624 miembros directos.
I *) Msurice Duvergt, op. cit., pig. 34.
3

294

c) partidos de articulacin dbil; d) partidos de articulacin fuerte. Los primeras carecen de normas internas rgidas respecto de las organizaciones estructurales y estn constituidos fundamentalmente por comits, reuniendo un conjunto de elementos heterogneos, con muy imprecisas bases de enlace, por no encontrarse reglamentada su articulacin. En esta categora entran los partidos norteamericanos y la mayora de los partidos conservadores y liberales actuales. Los segundos tienen una rigurosa reglamentacin estatutaria que coordina la actividad de los rganos partidarios con la base, articulando la accin general del partido con disposiciones de orden disciplinario. La participacin de los afiliados directos e indirectos se encuentra establecida en sus detalles, asi como ei funcicnarruento de los centros o secciones, los grupos ejecutivos y administrativos, la competencia de las asambleas, mostrando un grado muy avanzado de coherencia interna. La debilidad o fuerza de las estructuras partidarias, guarda relacin, tacto con las costumbres de la vida poltica de cada pas, como con los site-mas electorales vigentes. El ejemplo de partido articulacin dbil que proporciona Duverger, es el Partido RadicalSocialista Francs, y en oposicin, el de articulacin fuerte estara constituido por el Partido Cristiano Social Belga, cuya estructura est inspirada en la del Partido Socialista Belga. e) partidos de enlaces verticales; f) partidos de enlaces horizontales. Esta distiocio se refiere al sentido de la articulacin, y se funda en el grado de subordinacin y jerarqua inherentes a los distintos rganos partidarios, de la cima a la base, o por lo contrario, la falta de una precisa determinacin de -la subordinacin, por la existencia de gran nmero de enlaces horizontales. As por ejemplo, si los comits pueden mantener regularmente contacto entre s, prescindiendo de todo rgano superior, el enlace ser horizontal. Si por el contrario, como ocurre en el Partido Comunista, las clulas "no se comunican entre s, sino a travs de la seccin, que constituye el escalafn superior", el enlace ser vertical. g) partidos centralizados; h) partidos descentralizados. El criterio de diferenciacin consiste en la existencia o no de un ncleo directivo unitario que concentre las facultades de decisin en ltima instancia. Los partidos que estn organizados sobre la base de 296

secciones, o centros, o unidades seccionales, con funcionarios y un sistema de instituciorjes ms o menos compleja (congresos extraordinarios y ordinarios, o convenciones nacionales, convenciones o congresos locales, juntas nacionales, comit ejecutivo nacional, etc.), por lo general de enlaces verticales, son partidos centralizados. Los que no tienen repartido* los "poderes entre los escalones de direccin", son partidos descentralizados. i) partidos de cuadros; j) partidos de masas. La distincin no se funda en el nrriero de miembros reales o aparentes que las agrupaciones polticas puedan poseer o contar, sino, como expresa JJuverger, en una diferencia de estructura, no de tamao. Considera que el partido de cuadros trata esencialmente de reunir notables, "Notables fluyentes, en primer lugar, cuyo nombre, prestigio o brillo servirn de fiador al candidato y le cosecharn votos; notables tcnicos, en segundo lugar, que conozcan el arte de coaducir a los electores y de organizar una campaa; notables financieros, finalmente, que aportan el nervio de la batalla." La sustancia que conforma al partido de cuadro, es, as, el prestigio, la habilidad, la fortuna, pretendiendo oponer la calidad al nmero, razn por la cual, en la base, carecen de miembros, eo el sentido de la adhesin personal, voluntaria y libre de un elector, sino que poseen squitos o clientelas personales. En esta categora pueden colocarse a los partidos iKJrteamericanos, a los partidos corjs^rvadores y a los liberales actuales, y sin arriesgar mucho, a los partidos de centro de Arnrica Latina. Los partidos de masas, que se muestran vinculados a la infraestructura ecoiiniica, estn orientados bsicamente hacia el proletariado. Entre los miembros de esta clase reotutan sus militantes y afiliados, sus adherenres y simpatizantes. Sus programas y objetivos ideolgicos tienen por substancia reivindicaciones sociales. As como los partidos de cuadros corresponden a los partidos de "representacin individual", los de masas corresponden a los partidos de "integracin social", segn la tipologa de Neuman. Procuran capacitar cvicamente a la clase obrera, entrenarla para la dirigencia poltica y admkustrauva y eccnniicamente se sostienen por aportes de los afiados, con una celosa adnnisrracin de los ingresos y egresos. le) partidos burgueses; 1) partidos proletarios. Los primeros procuran el nuMeiu^niento de la propiedad privada; no admiten por lo general la divisin clasista de la sociedad, y cuando
288

lo hacen, la coosideran como algo constante y natural, fela da en La heterogeneidad humana y en diferencias espirituales, intelectuales o morales. Presentan matices, segn que adnutan o no la intervencin estatal eo el campo social y econmico, y reconozcan o no la conveniencia social de la atenuacin o superacin de las formas impuestas por el sistema capitalista imperante. Los segundos se dirigen hacia formas de colectivizacin de la propiedad privada, sustentando criterios clasistas. Presentan matices, segn que se limiten a la nacionalizacin o socializacin de las grandes empresas y formas de apropiacin privada de las fuentes vitales de energa, comunfcaciones, transportes y servir*os pblicos, o pretendan la colectivizacin de todos ios medios de produccin y de cambio, con divergencias de mtodo en la accin y en la concepcin orgnica de la accin por la consecucin de una sociedad sin clases. Por ltimo, corresponde distinguir a los partidos segn los elementos que constituyen la base de su estructura. Estas son: a) comits: grupo cerrado, que no trata de aumentar el numero de sus miembros sino en oportunidades prefijadas. Han nacido y viven generalmente en torno a un notable o influyente. Finanderamente son sostenidos por mecenas careciendo de actividad en pocas no electorales. Constituyen la base de los partidos conservadores y liberales; b) secciones o centros: grupo abierto, de captacin de afiliados, con actividad permanente, desarrollan constante actividad interna y extema y vinculan a los miembros entre si creando un sentido comunitario. Corresponden a las divisiones territoriales y locales del partido, y los atibados estn incorporados a ellos, por razones de domicilio y no de profesin ni empresas. Son tpicos de los partidos socialistas, habiendo sido adoptados por los partidos neo-liberales, particularmente por los partidos denvScratas-cristanos; c) la clubL No tiene base territorial sino profesional Constituye la forma de unin "de los miembros del partido que tienen un mismo lugar de trabajo" o actividad, existiendo asi clulas de fbrica, taller, tienda, oficina, hasta "clulas de a bordo" que "renen a los marinos de un mismo navio". Bsicamente es clula de empresa, en razn de su funcin profesional, pudiendo existir subsidiariamente clulas de barrio, de calle y basta de inmuebles ) . Las clulas, cuyo nmero de miembros siempre es reducido, generalmente no inferior a 3 ni mayor de 100, siendo el "nmero ptimo de 12 a 20 miembros", son, conforme
3 5

( 5 ) Maurice Duverger, op. ctt., pag. 5$,

297

lo ensea Duverger, un invento comunista. "Son el invento del Partido Comunista Ruso, cuya I I I Internacional impuso su adopcin a todos los partidos comunistas del mundo, en su resolucin del 21 de enero de 1924: 'El centro de gravedad del trabajo poltico de organizacin debe ser transferido a la clula'"; d) la muida: constituye la base de los partidos fascistas erigida en verdadero ejrcito privado. Corresponde sealar que Burdeau clasifica a los partidos en partidos de opinin y partidos de masas. Los partidos de opinin tienen todos los elementos que hemos considerado propios de los partidos de cuadros, segn la denominacin de Duverger, o de representacin individual, segn Neurnan. Los partidos de masas, a su vez, los que son propios a los partidos de integracin social o ideolgicos. Estos ltimos, son formaciones contemporneas, y su gravitacin e influencia sobre la vida social y econmica, condiciona la intimidad de la poltica. En su desnuda realidad, tras el decorado y los bastidores, quedan solos, tal cual son, la masa y sus dirigentes. Ms all de los fines y de los programas, se sita, dominante, la organizacin y la disciplina. "Un fin engendra un movimiento, pero no una organizacin, dice Eclcardt Por un fin se puede soar, se puede creer en su consecucin; pero este fin no inspira el consejo concreto de lo que hay que hacer cada da para lograrlo." ( ) Los fines dieron origen a ta organizacin. Hoy la organizacin, es ms importante que los fines.
u

('*) Hans V. Eclcardt, Fundamento* de la poltica, op. cit., p a z . 82. Su concepto puramento politice de los partidos, le hace ver en eUos "una organiza don pora hacer posible el caudillaje poltico empleando ta idea, la conviccin y la disciplina como medios para la accin*. Conf.: pags. 83 y ss.

298

LOS PARTIDOS POLTICOS 1) Son grupos sodsJe* que tienen por finalidad *WnTar el poder, para realizar sus programa*. Es decir, gobernar la sociedad a travs del Estado. Se organizan en bese a la solidaridad de intereses ideales y materiales. Existen respondiendo a los mviles politice* de la actividad humana. En su conjunto, reflejan la estructura social, coexis. tiendo como fuerzas de cooperacin y de lucha, participando en la elaboracin de las normas jurdicas y Las instituciones. 2) Edmund Surke defini al partido poltico como "un ncleo de hombres unidos para promover, mediante un esfuerzo conjunto, el inters nacional, sobre algn principio particular sobre el cual todos estn de acuerdo", Blunstchli, como Ta expresin natural y necesaria de las tendencias de ta vida poltica de un pueblo", jellinek, como grupos que, mediante convicciones comunes relativas a ciertos fines del Estado, tratan de realizar esos fines concretos". Merriam y Cosnell lo definen como "un tipo de grupo soda), primariamente vinculado con et control social ejercido a travs del gobierno. Descansa sobre tendencias psicolgicas fundamentales, sobre intereses ocales y econmicos, desarrolla su organizacin propia, pudiendo ser estimado como una parte del gobierno mismo". 1) Los partido, en general, son tan antiguos como la sociedad misma. La diversidad de opiniones, las discrepancias, una concepcin de la vida comn diferente de la del resto del grupo, fueron sufideote para dar origen a un partido. No importa la cwganizacin poltica ni el nombre que se les haya dado: facciones, grupos, tendencias, gueifos y girjeJinos, jacobinos, girondinos y montaeses. Fueron, asi, partidos los que formaron los que acompasaron a Clistenes, Perides o Dmostenos, en la poli ateniense: a Esportaco, Mario y Sila, en la eioitat romana. Pero partido poltico*, en tanto grupos con una, estructura y funcin directamente relacionada con el poder, redtn se formaron en el siglo x s c Son formaciones estrictamente modernas. Antes de 1850 slo exudan en los EE*UU. | 2) Esa oontetoiporaneidad explica las fases o etapas de su evolucin: a) Hasta fines del siglo pasado la ciencia poltica ignor la existencia de los partidos polticos y muchos politicos y estadistas los consideraron nocivos para ta democracia; por ejemplo: George Washington, John Adams, en EE.UU.; Justo Jos de Urquiza, en Argentina. b) La realidad se impuso pronto. La doctrina como antecedente, el Ensayo sobre las partido*, de David Hume, publicado en 1760, y Alexis de Tocqueville, en La democracia en Amrica. La primera obra sobre la materia fue la de James Bryce: Los partidos polti. eos en lo* Estados Unidos, 1894. El libro de Ostro-

299

Evolucin c etapas: *

gorski: Lo* partido polticos y tu organizacin (1903) y el de Hobert Mfchelt: Sociologa da los partido polticos en la democracia moderna (1911) ion los mis importante* y k politice*, fueron conderindolot elemento* necesarios de la democracia representativa. c) De esta manera, en la actualidad la ciencia poltica no discute el carcter necesario de los partidos polticos, indispensables para el gobierno representativo. Este es, en esencia, un sistema de partidos. Se los considera instrumento* de gobierno por autores como Hans Kelsen y Harold J. LaskL Dentro de lo que la doctrina ftam proceso gubernamental o dinmica poltica, los partidos polticos son tema dominante. En las encuestas realizadas por UNESCO, en los Estatutos de Asociacin Itterrwcsonal de Ciencia Poltica, en los congreso* de especialistas a quienes se denomina pcJstJcIogos o cientrta* polticos, el tema es de carcter prefeiente. Nota; Las obras principales sobre tos partidos poltico son: Los partidos polticos, de Maurice Duverger, publicada en 1951; La democracia y el sistema de partido* en Estado Unidos, de Ranney y Kendall, en 1958, y Prfido* polticos moderno, obra colectiva dirigida por Sigmnnd Nemnann. editada en 1965. 1) ConsideTftdos como agmpaciODes permanentes y organitadas de ciudadanos, que mediante la conquista del poder procuran realizar su programa como representacin de rntnro o lograr los fines ideales o materiales propuestos, presentan los siguientes rasgos coa) Volumen o cuerpo partidario y electoral: lo constituye el grupo de afiliados y los adberentes y simpatizantes dd partido. El volumen partidario esti dado por la cantidad da afiliados; el electoral, por la cantidad de electores que votan al partido en Las elecciones. En el cuerpo partidario pueden distinguirse: a) el ncleo dirigente; b) los militantes; c) los adherentes. b) Estrticrtfia interna y estema: esti constituida por la organteaeson partidaria, sus estatutos y reglamentos, rganos de direccin o autoridades, sus unidades de base y la forma como se articulan entre si los distintos rganos o jerarquas. o) Programa: es d contenido ideolgico o espiritual del partido y representa un sistema de expectativas. d) JWfcme: a) electorales: 1) encuadrar la opinin y k vohintad popular, encauzar la representacin individual y coordinar la accin poltica; U) educar al dndadano, capacitindolo politicamente, y servir de peso o eslabn entre el gobierno y U opinin pblica; b) M^bernasnentales: I) seleccionar al grupo de dirigentes para cumplir las fundones de gobierno; II) pro-

Hurgo* generte*:

300

vector y planificar la politice del gobierno y controlar tu ejecucin. e) Se manifiestan: 1) como estructura, organizaciones o aparatos apropiados para la contienda electoral y alcanzar el poder por medio del sufragio. 2) como instrumentos de gobierno, que en las democracias orgnicas actan como mecanismos institucionalizados. 1) Los partido poli ticos han sido objeto de diversas clasificaciones, segn sos fines, sus principio* o su actividad concreta. As, Raadbruch. las clasific en personalistas, transpersonalistas y rrarsfculroralistat; Sthal en revolucionarios y lesdnmistas; Jellinek en reacnarios, conservadores y progresistas, y Ceorges Burdeau en partidos de opinin y partidos de masas. 2) A partir de 1951, en que Maurice Duverger public su ya clasico libro sobre los partidos polticos, estos se clasifican segn su origen, estructure, articulacin y batel. a) Ssgii tu origen.' 1) de creacin parlamentaria. Es si transito de lo inorgnico a lo orgnico, del grupo parlamentario al grupo ideolgico, con centros eW.orales. Hasta 1900 todos los partidos reconocan este origen. 2) de creacin externa al crculo parlamentario. Frevieren de asociaciones, grupos o instituciones extemos al parlamento: a) sindicatos, como el Partido Socialista Alemn o el Partido Laborista Britnico; b) cooperativas agrarias, como ocurri en Suiza, Australia y Canad; c) la Iglesia, como d Partido Conservador Catlico Belga y los demcratas cristianos; . d) la masonera, como el Partido Radical Francs. b) De estructura directa o indirecta; segn que la adhesin se haga directamente al partido o a travs de sindicato*, asociaciones o Instituciones adheridas. c) De enlaces vcrtlcaiet y de enteres horizontales: segn el modo y grado de rubor dilucin a los distintos rganos partidarios, de la cima a la base. d) De articulacin deb y articulacin fuerte: segn tengan o no una rigurosa reglamentacin. e) Partidos centralisados y descentrolisados: segn la existencia o DO de un ncleo directivo unitario que concentre las facultades de decisin en ltima instancia. ' f) Partidos da cuadro*: que tratan de reunir notables, oponiendo la calidad a la cantidad; poseen squitos o clientelas personales; y Partidos de masas: vinculados a la infraestructura econmica; tratan de captar al proletariado. Sus programas y objetivos ideolgicos tienen por substancia reivindicaciones sociales. Tpicamente son los partidos socialistas y comunistas.

301

g) Partidos burgueses y partidos proletarios: segn la posicin que adopten respecto del mantenimiento d: la propiedad privada; la intervencin estatal en la eco' noma y la existencia o no de la divisin clasista dt la sociedad. c) De acuerdo a tus elementos de basa: 1) comit: grupo cerrado; no trata de aumentar el nmero de miembros sino en oportunidades prefijadas y viven generalmente en tomo a un notable o influyente. Constituye la base de los partidos tradicionales de tipo liberal y conservador2) seccione o centros: grupo abierto; de captacin de afiliados; con actividad permanente; de constante actividad interna y externa; vinculan a los miembros entre si, creando una estructura comunitaria. Corresponden a divisiones territoriales y locales del partido. Constituyen la base de los partidos socialistas. 3) la clula no tiene base territorial, sino profesional; de nmero reducido, no inferior a 3 ni mayor de 100, son invento del Partido Comunista de la URSS, cuya III Internacional impuso su adopcin a todos tos partidos comunistas del mundo, corno centro de gravedad del trabajo poltico. 4) las muidas: constituyen la base de los partidos fascistas, erigido en verdadero ejrcito privado. Operan como organizaciones similares a las de tipo militar, con uniformes, saludos y disciplina parecida.
r

Clasificaciones:

1) Cas diversas concepciones pueden agruparse en cuatro grandes categoras, que corresponden a les criterios interpretativos que pueden formularse: a) la interpretacin sociolgica, segn la cual los partidos ticos son producto de las fuerzas sociales y de la ta de clases, y resultado de la integracin social de los grupas segregados, que se orientan hacia el poder teniendo como objetivo su control; b) la interpretacin psicolgica, segn la cual los partidos son producto de los impulsos y tendencias existentes entre los hombres; de su instinto de lucha y su Concepciones tobre tendencia a la dominacin, siendo este el subetractum los partidos potti- < sobre el cual los sentimientos, pastores e intereses, en COI: correspondencia con el ciclo vital humano, conforman el comportamiento individual y encuentran expresin en y a travs de los partidos; c) la interpretacin poltica, que los considera agrupaciones Mwtinarias a proporcionar la dase o estamento gobernante y obtener el control del gobierno para realizar us fines ideales y materiales, postulando candidatos y formulando doctrinas y programas polticos, d) la interpretacin jurdica, que ve en los partidos polticos organizaciones da derecho pblico, necesarias

302

Concepciones sobre los partidos politi-" eos:

para el desenvolvimiento de la democracia representativa, utrumentos de gobierno cuya tnstitucionazactn genera vnculos y efectos jurdicos entre los miembros del partido, entre estos y el partido en su relacin con el cuerpo electoral y con la estructura del Estado, de la que los partidos son parte integrante. 1) Desde el punto de vista sociolgico, Mas Weber seala que los partidos son "formas de socializacin que descansando en un reclutamiento formalmente libre, tiene como fin proporcionar poder a sus dirigentes y otorgar por ese medio a sus miembros activos determinadas probabilidades ideales o naturales", tales corno la realizacin de fines objetivo o el logro de ventajas personales. 2) Segn su organizacin, los partidos pueden pertenecer a los siguientes tipos: a) car isrrit ico-plebiscitario: basados en la fe en un caudillo; b) tradicionales: basados en el apego al prestigio social del dirigente o individuo prominente; c) racionales: basados en el consentimiento o adhesin a fines objetivos o valores. 3) El financian]iento de los partidos determina, segn Weber, la direccin material de la conducta del partido y como se reparte su influencia. En general se debe optar entre: a) la plutocracia de los randidato; b) la dependencia de los candidatos de la burocracia del partido; o) la dependencia del partdio y de loa candidatos de minoras o de grupos de intereses ubicados fuera del partida Importante: Cada tipo histrico de Estado tiene sus grupos polticos; cada estructura de poder ta engendrada y a la vez engendra tuerzas polticas que prevalecen o procuran prevalecer. Los engendran intereses de estratos, estamentos o ciases. Por ello: la estructura sociolgica de los grupos polticos es necesariamente diversa y vara de acuerdo con la estructura de poder por cuya influencia luchan, de acuerdo con el sistema y la organizacin social, su estratificacin y articulacin y los intereses en pugna. 4) En la corriente sociolgica, Neuman considera el partido como: "la crganrxacin articulada de los agentes activos de la sociedad, interesada en el control del gobierno, que compite por el apoyo popular con otros grupos que mantienen criterios distintos, siendo el gran intermediario entre las fuerzas sociales y las iristituciones del gobierno y encauza estas fuerzas hacia la accin poltica dentro de la colectividad". 5) Tienen por funcin: 1) representar los grupos sociales; 2) organizar la voluntad papular mediante la expresin y

Interpretacin sociolgica ( W e b e r y Neuman):

303

clarificacin de ks ideas politice*; 3) educar cvicamente a ioi ctodadano* para el buen uso de la herramienta cvica que es el voto; 4) servir de enlace entre la opinin pblica y el gobierno; 5) intervenir activamente en el proceso de seleccin de los gobernantes. 6) Neuman cUttingua entra: partido de representacin indiInterpretacin toctovidual (el partido de opinin, el partido de notables, el lgica ( W e b e r y" partido de cuadros, caracterstico de la clase media domiNeuman): nante}; y el partido de ntegacin social (el partido de masas, de ideologuu, que cuenta con el apoyo de las masas porque se ha apoderado de una gran parte de su vida' sodl, teniendo como objetivo "asegurar al individuo su Jugar en la sociedad e incorporark) plenamen'e a ta misma'*). La interpretacin psicolgica, que considera a los partidos productos de los impulsos y tendencias existentes entre lo* hombres, esta representada por Rohmer, LoweU, Michels y Hatscbek. 2 ) Rohmer jos considera reflejos de las tuerzas variables del alma en k sucesin de las edades. Que hay una ley psicolgica de las edades de la vida humana. A su juicio, los partido* so distinguen entre s, simultneamente, por diferencias que corresponden exactamente a dichas edades. Vincula la infancia al radicalismo o extremismo; la juventud al liberalismo; la madurez al coitservadcrismo, y la tefe* a los partidos reaccionarios. Rohmer quiere que el gobierno pertenezca a los liberales y conservadores; <<ue el joven liberalismo guie al radicalismo o extremismo; y que el sabio conservador modere a los reaccionarios- Sefialernot que ea esta teora, la referencia es a la edad psicolgica, no a la edad biolgica. Es decir, que k seccin de un partido depende mis de las disposiciones individuales que de la edad. Ciertos individuos son librale J y otros <nrtservadores por naturaleza. "Si pudiramos penetrar en k envoltura humana y reconocer La interpretacin, la oculta individualidad, podriamo* todicar con certeza el psicolgica: partido al que cada cual pertenece por su naturaleza individual La cansa ltima de los partidos radica en la diversidad de mtursJezas rfldfvidiiaW*. Lowe, a 1083, interno penetrar en lo intimo de las 3 ) disposiciones individuales. En su libro Pubtc Opinin in Wer and Place, dividi a los, nombres, respecto de h situacin presente en satisfecho* e msoiir/ecnoi; y en Teladn a la posibilidad sutura de mejorar, en optimistas y pesimistas. La combinacin de estos estados psicolgicos o disposiciones jdMduales, respecto del presente y del futuro, le permitieron inferir: que los satisfechos y optimistas son liberales: que los satisfechos y pesimistas son coriserwKsres; que los insatisfecho* y optimistas son radicales o extremistas, y que los insatisfechos y pesimistas son raxutanoa. Con la suma de esto* elementos, apliT * J ' I*mentcs europeos, LoweU dirttegsso que k combmacion de estas tendencias originaban gobiernos estables o inestables gobiernos gresistas o no. pro1)
, y

304

La Interpretacin psicolgica:

4) Dos criterios completaran la interpretador) psicolgica: la amada ley de Michels, de petrificacin de la dirigen, d a , segn la cual en todos Ice partidos el grupo dirigente o crculo interior, al mis alto nivel tiene carcter oligrquico, y la ky de Hatschele, de desgaste y desintegracin del psurtdo en el poder. 1) Relaciona a los partidos con su funcin de proporcionar el ncleo dirigente, o captar y conservar el poder pera sus lderes. 2) En la priinera de las corrientes, Snchez Agesta, siguiendo a Gaetano Mosca en la neta distincin entre gobernantes y gobernados despus de examinar el concepto de clase o estamento poltico, considera que la misin especfica, de los partidos polticos consiste en proporcionar la dase gobernante, es decir, la pequea minora que domina la oiganrarin poltica. Entiende, as, que los partidos polticos son formas de organizacin del estamento poltico, cuyo fin inmediato es la posenn y ejercicio del poder, para, establecer, reformar o defender un orden, como articulacin de los fines que responden a las comiedones comunes de tm miembro.

La interpretacin poltica:

3) Cari J. Fiedrich, vinculndolos directamente con rus objjetfvos de conquista del poder poltico, los define como "un grupo de seres humanos que tiene una organizacin estable con d objetivo de conseguir para sus lderes el control del gobierno y con d objetivo ulterior de dar a los miembros dd partido, por intermedio de tal control, beneficios y ventajas materiales e Ideales". Considera, por Consiguiente: a) que la presa por la que luchan los partidos es d control del gobierno, no para ellos sino para sus lderes; b) que son grupos de lucha o combate, que se manifiestan corno una estructura o aparato organizado pera intervenir en tas luchas electorales y ocupar y ejercer ei control dd poder por el sufragio; c) que d acto eleccionario, en ltima instancia, no es otra cosa que un recuento de hombres, es decir, un recuento de voluntades. 1) Por ltimo, desde d punto de vista jurdico, los partidos polticos se manifiestan como instrumento* del gobierno representativo, actuando como entidades organizadas para la eleccin por d cuerpo electoral de representantes en los rganos dd Estado. Ellos hacen posible que el Estado moderno sea, jurdicamente, la organizacin poltica de la comunidad nacional. 2) Aplicando la teora dd rgano, el cuerpo electoral reviste el carcter de rgano primario; los representantes, el de rgano secundarlo y los partidos, de rganos intermedios. No obstante que en los hechos los partidos son los rganos pera la formacin de la voluntad estatal, debemos tener presente que la cknd* polftica no los considera rganos del Estado, sino instrumentof de gobierno,

La interpretacin jurdica:

305

es decir, entes auxiliare* de! Estado, cuya naturaleza jurdica deriva de su carcter de "asociad ooei jurdicas de una pluralidad de personas que se proponen fines polticos existiendo una relacin jurdico-institucional entre sus miembros'*. 3) En cuanto al problema de la personalidad jurdica de los partidos, esta existe solamente cuando el Estado les confiere ese carcter por un enctiadramiento estatutario o legal. 4) Ese encuadramiento guarda relacin segn se trate: de un Estado liberal de partidos, el decir, aquel en que los partidos se encuentren formalmente al margen del Estado, y su presencia, jurdicamente, solo se advierte a travs de los grupos parlamentarios; el Estado pluripartidario o Estado plural de partidas, es decir, aquel Estado donde los partidos se encuentren jurdicamente reconocidos; y por ltimo, el Estado de partido nica, en el que el partido integra el Estado, se confunde con el Estado, formando parte del rgimen. 1) La historia de las relaciones entre el partido y el Estado, puede reducirse* a las cuatro etapas que Triepel acun en trminos de lucho; ignorancia,' legalizacin e incorporacin. Respecto de lss ltimas etapas, Biscarert de Ruff ia distingue el control puramente exterior o negativo; el control ideolgico- programa tico y el control rundonalinterno, i) La regulacin genrica de los partidos permite distinguir dos sistemas: a) apenas regulados por el uso poltico (Gran Bre'aita); b) eitftiadramtent estatutario (Francia, Argentina, Brasil, Uruguay y todos los Citados que integran los EE.UU.). 3) El encuadraiiuenro o status legal de los partidos tiende surgir de cuatro fuentes: a) lo* Cofisitructones.- en la mayora de las recientes Constituciones, los partidos poltico* se encuentran reconocido*- Pero en general los partidos tienen vida extraconstituxiona], tal el caso de ia Constitucin federal de los EE.UU. y de la Argentina, de origen liberal b) las Constituciones estaduales o provinciales: en la mayora de estas Coustituciooo* se encuentran articulo* que se aplican directamente a los partidos. As ocurro en el caso de Amrica dd Norte y en la Argentina ea provincias como las de Entre Ros, Crdoba, Santiago del Estero y La Rio ja. c) Uues del Congreso: este tipo de regulacin jurdica de los partido* se ha convertido en la. forma mas comn de reconocimiento de su carcter institucional. Podemos citar como ejemplos la ley Hatch en los EE.UU.; la ley de Lernas, en el Uruguay, y la ley orgnica de los partidos poli ti eos, en la Argentina.

La interpretacin jurdica:

Reglamentacin legal de loe partidos:

306

Reglamentacin legal de os partidos:

d) leves provinciales o estaduales: la va legislativa ba reglamentado la existencia o funcionamiento de los partidos en todos los Estados norteamericanos, pudiendo mencionarse como ejemplos la legislacin dictada en California, Nuevo Mxico y el estado de Nueva Yode 1) Antecedentes: la ley Senz Pea, sancionada en 1911 bajo el n 8871, hace referencias a los partidos de modo genrico; posterionnente, durante et gobierno surgido de la revolucin de 1943, se dictaron los decretos 18.409/43, 1050/44, 33.247/44, 11.978/45, 17.428/45. 2 6 5 8 2 / 4 5 y 13.80/48, que dejaron de tener vigenc. Bajo el gobierno de Pern se sancionaron tas leves 13.845 y 14.032, y producida la Revolucin libertadora, sta dict el decreto-ley 19.044/56, que representa un verdadero estatuto de los partidos polticos. Este fue reemplazado por un nuevo estatuto el 24 de julio de 1962 Por ltimo, el 11 de de 1965 el Congreso Nacional sancion la ley n 18.652, denominada "ley orgnica de los partidos polticos".

2) La ley est dividida en nueve ttulos y regula la fundamentacin y constitucin de los partidos estableciendo los La reglamentacin requisitos para el reconocimiento de ta personalidad jurlegal de los partidos , dico-poltica, el derecho al nombre y la necesidad de polticos en la Repcontar con una declaracin de principios, programa o blica Argentina: base de accin poltica y una organizacin basada en una Carta Orgnica. La ley contiene normas referentes al funcionamiento de los parados, en especial a la afiliacin, las elecciones partidarias internas, los libros y documentos partidarios, timblos y emblemas y la formacin del patrimonio del partido. Establece adems la forma y modo de caducidad y extincin de los partidos, el procedimiento para la actuacin ante la justicia electoral. 3) Producidos los sucesos del 28 de junio de 1966, despus de haberse disuelto los partidos y confiscado sus bienes, se dispuso el 2 de abril de 1971 reconocer tu existencia poltica y restituirles sus bienes, en procura de crear las condiciones que posibiliten el restablecimiento del orden consutiidonat. Nadie puede poner en duda que organizar democrticamente a los partidos significa organizar democrticamente a la Nacin.

307

32 LOS MEDIOS DE ACCIN DE LA POLTICA Y LA OPININ PBLICA

SUMARIO: 1. Los partidos polticos como oficinas de agitacin y propaganda. 2. Tipologa sociolgica de la dominaran. 3. Los Intereses comunitarios nacionales y la representacin objetiva de la voluntad popular. 4. La opinin pblica y la voluntad popular. La opinin pblica corno fenmeno social estratificado. Criterios de la opinin pblica segn la psicologa social y la sociologa general 5. El criterio poltico de la opinin pblica. 6. Los procedimientos de formacin y expresin de bu opiniones. 7. La iriformacsri, la propaganda y la agitacin.

1. En el mbito de la naturaleza, es suficiente conocer Ja ntima regularidad de una fuerza o la serie causal de probabilidades de un fenmeno para ejercer el gobierno de las cosas. No ocurre as en 4 mbito humano, en d que es necesario conocer e interpretar voluntades, sentimientos, Ilusiones, debilidades y esperanzas para ejercer el gobierno de kw hombres. En su raz, gobernar significa conducir o dirigir. Y esto es posible mediante la comunicacin de decisiones, de la que la regulacin, en poltica, es siempre consecuencia o derivacin, por la relacin existente entre mando y obediencia. Por su contenido, comunicar es informar. Por sus efectos, comunicar es influir en la mente humana con el fin de su control o el de su participacin. Hasta ahora, la finalidad de la accin de penetracin poltica, es decir, el -efecto buscado cuando politicamente se dice o se expresa algo, mediante mensajes, representaciones, smbolos o imgenes, ha sido y es 1 manipuleo de la voluntad, el pensamiento o el sentirniento con miras a su regulacin o control. La accin de participacin, que trasciendo el rea especfica de Jo inmediato del poder, tiene una meta superior, la formacin de la personalidad humana y en este sentido la cotnuni309

a c i n y la informacin poltica se dirigen a ensear a los pueblos a no dejarse engaar ni someter. ( F . C. von Moser.) "Vivir de una manera efectiva, dice Wiener, significa poseer la informacin adecuada" ( ' ) , razn por la cual toda desfiguracin, adulteracin o exageracin de la informacin, importa alterar no slo ia manera sino el sentido de la vida de los hombres, cuya existencia individual y social sigue estando constituida por comunicaciones y regulaciones. La palabra oral y escrita y las dems formas exteriores de persuacin, servidas por un adecuado arsenal de ideas, creencias y mitos, en relacin con las condiciones y circunstancias de cada medio social, constituyen los medios tradicionales de comunicacin utilizados con e fin de influir en la mente y en la voluntad humana para incitar y excitar ia adhesin y la fe. Los medios modernos de comunicacin, el cine, la radio y la televisin, han abierto perspectivas ilimitadas, toda vez que permiten provocar actitudes a distancia ai servir la imagen con el agregado de lo ferico, y operar con lo racional y lo irracional, con la lgica y el mito. El proceso de democratizacin gradualmente altera los trminos tradicionales de la comunicacin, pues control y participacin se contraponen. As, distinto esfuerzo de persuasin exigir la movilizacin de un pueblo cuya estructura e s t i basada en un mximo de control y un mnimo de participaco, a la de otro cuya estructura tiene por fundamento un mnimo de control y un mximo de participacin. Esto hace variable a la tcnica, a la tctica y a la estrategia poltica. La participacin del pueblo en las democracias contemporneas, su grado de informacin y mayor conocimiento de
(*) Norbert Wiener, Ciberntica y Sociedad, traduccin de Jos Novo Cerro, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1968, p. 17. "Las rdenes mediante las cuales retallamos nuestro ambiente son una especie de informacin que le impartimos. Como cualquier otra clase de informe, estn sometidas a deformaciones al pasar de un agente a otro. Damos el nombre de informacin al contenido de lo que es objeto de intercambio con el mundo externo, mientras nos ajustamos a l y hacemos que se acomode a nosotros. El proceso de recibir ii>onnaciones consiste en ajustarse a la! contigencia* de nuestro medio y de vivir de manera efectiva en l. As pues la comunicacin y la regulacin constituyen la esencia de la vida interior del hombre, tanto como de su vida social". Corresponde sealar que Wiener cre el nombre de "ciberntica", derivndolo de la voz griega kubernctes, ra: de la que deriva el trmino gobierno, significando originariamente timonel. Alfred Sauvy, La natvre tocia!, Libraire Armand Coln, Pars, 1957, dice que "durante toda su existencia el hambre no hace otra cosa que luchar, sea con U naturaleza, sea con los otros hombres La lucha contra los cosas es una perpetua colaboracin, es decir, una perpetua sumisin. El hombrs ensay, durante algn tiempo, mandar a la naturaleza transmitindole rdenes venidas del mas all. Pero poco a poco se dio cuenta que para mandar a ta naturaleza era suficiente con obedecerla"', pg. 9.

30

sus problemas, obliga a las agrupaciones polticas a un esfuerzo cada vez mayor en sus medios de persuasin. Esta circunstancia, sumada a la relacin que existe entre pensamiento y accin, conodrruerrto y conducta, convencimiento y actividad social, han obligado a la poltica como gestin electoral, a buscar los mviles que orientan el comportamiento y las acciones humanas, en un escrutinio de la mtimidad de los procesos mentales. A ese respecto, cabe sealar que la mente humana no fue nunca un cliz sagrado para la poltica. Es que las fuerzas polticas que actan en la escena contempornea dependen de la adhesin de la masa del pueblo y el xito o el fracaso de un partido se mide por el nmero de votos obtenidos en las elecciones. Los programas y las doctrinas no hacen la fuerza de una organizacin. Tan cierro es esto, como que "los partidos, por s solos, no bastan para el logro de determinados fines; lo que importan son los votos en las elecciones" ( ) . Desde el punto de vista de la. gestin electoral, los partidos polticos son "artefactos electorales" (organizaciones para la gestin del negocio electoral), que "emplean conscientemente la idea como m e d b para la adquisicin de afiliados y votos; la conviccin como nexo entre ambos y la disciplina para la accin y l a organizacin" ( ) .
a 3

Dice Eckardt que el problema que deben enfrentar y resolver los partidos polticos, consiste en crearse ambiente favorable para el da de las elecciones, impulsando al ciudadano indiferente para emitir el sufragio a su favor, pudiendo una vez conseguido esto, desmontarse el aparato electoral y an desaparecer casi por completo de la vida pblica, organizando de vez en cuando cursos y algunos actos, que sirvan para dar aviso de que sobreviven, mxime si se tiene en cuenta que los trabajos usuales de la organizacin son pocos y rutinarios y pueden ser fcilmente encomendados algunos secretarios. Este criterio, aplicable a los partidos de cuadros o de representacin individual, que efectivamente no necesitan de un mayor caudal de afiliados reales ni dependen finanderarnente de las cotizaciones de sus afiliados, contrasta con la actividad que desenvuelven los partidos de masas, orientados cotidianamente a la elevacin cultural del pueblo, que instruyen sistemticamente a sus militantes y adherentes, pretendiendo dirigir espiritual roen te sus vidas. Lo paradojal, es que quienes movilizan efectivamente grandes masas de electores no suelen ser los partidos de masas sino los partidos de cuadros, particularmente, los tpicos partidos de representacin individual.
( y ) Hanj V. Eckardt, Fundamental de la poltica, op. ciL, pgi. 88 y ti.
2 3

311

La explicacin, emprica debe surgir de consideracioocs tales como la posesin de los recursos econmicos suficientes para ejercer el monopolio de los grandes medios de comunicacin, el control de la prensa y la radio, el cine y la televisin, y el apoyo de grupos de intereses que influyen directa o ^directamente en las actitudes y opiniones de la mayora del pueblo. La explicacin lgica debe buscarse en la estructura de la sociedad global, la gravitacin que ejercen sobre los individuos grupos psicolgicos tan vigorosos como la nacin, la articulacin social en base a clases abiertas de acelerada circulacin vertical y horizontal y el dominio espiritual de formaciones religiosas muy sensibles a los estados de opinin poltica que pueden influir sobre sus fieles. A estos elementos y drcunstancias aptas para configurar el predominio de una fuerza sobre otras, debe sumarse la de que los partidos son para los hombres, no los hombres para los partidos; consideracin que impide comprender a muchas fuerzas polticas, que lo* partidos polticos, con relacin a la accin electoral, no son otra cosa que oficinas de agitacin y propaganda, cuyas formas de persuasin deben guardar resudn no slo con sus fines inmediatos, sino con el tipo de donnacin imperante. 2. Siguiendo la tipologa sociolgica de Weber, con la advertencia de que ninguno de estos tipos se da puro en la realidad histrica, toda vez que la vida real no se deja aprisionar por esquemas, podemos distinguir tres tipos de dominacin: a) dominacin legal, de carcter racional, basada en la creencia en la legalidad de ordenamientos impersonales y objetivos, de cuya aplicacin se encargan el gobierno, la adminisrraciu y la judicatura, como conjunto de rganos en quienes reside la autoridad para el cumplimiento de la actividad funcional del Estada El conjunto de personas que ejercen los derechos de mando, se encuentran investidas de autoridad por el orden legal y al obedecerlas, se obedece al derecho racionalmente estatuido y que regula la conducta de todos los miembros de la asociacin. El supuesto de la dominacin legal radica en que se obedec a la ley, no a los hombres, que se obedece al derecho, no a las personas. El que obedece lo hace como partcipe de la soberana, que se hace radicar en el pueblo, y de la que se considera emanacin la ley. Los que ordenan y mandan, lo hacen en tanto obedecen al orden impersonal en que fundan sus disposiciones, y los que obedecen, lo hacen en tanto mandan a travs de ese mismo orden legal en cuya formulacin participaron. La dominacin legal requiere un equipo de transmisin y ejecucin, es decir, un cuadro administrativo ba312

sacio en el saber profesional especializado, que asegura precisin, continuidad, disciplina y eficacia en el cumplimiento de la actividad estatal. La eleccin del q u e manda por el que obedece, el acceso sin otra condicin que la idoneidad al cuadro administrativo y el predominio, poltico de la mayora sobre la minora en las decisiones pblicas y en la consagracin dei grupo dominante, completar, los rasgos mas importantes de este tipo puro de dominacin, que en tal sentido es la forma mas racional de dominacin . Por otra parte, el Estado moderno se asienta sobre este tipo de dominacin, servido por un poderoso aparato administrativo. b) dominacin tradicional, basada en la creencia en la santidad de ordenaciones y poderes de mando heredados de tiempos lejanos y en la legitimidad de tos sealados por esas tradiciones para ejercer la autoridad. Se opera en el crculo de lo consuetudinario, en el marco de la costumbre. El soberano "no es un superior, sino un seor personal, su cuadro administrativo no est constituido por funcionaiios sino por servidores y los dominados son subditos" ( * ) . En la dominacin legal existen ciudadanos, los dirigentes son "magistrados" y los que integran el cuadro administrativo son ''funcionarios''. Aqu hay subditos, y servidores de un seor tradicional estatuido soberano. El mando y obediencia resultan de deberes objetivos de fidelidad personal y se fundamentan en la fuerza de la tradicin. Este tipo de dominacin tradicional ha existido sin un cuadro administrativo en el patriarcalismo originario y la gerontocracia, y con cuadro administrativo en el sultanato y el patrimonialismo, considerado este ltimo por Weber, como aqueHa dominacin orientada por la tradicin, pero ejercida en virtud de un derecho propia Una forma particular de dominacin tradicional seria la estamental, feudal o seorial, como tipo de dominacin territorial en la que los poderes de mando y sus correlativos econmicos se desplazan hacia ei cuadro administrativo. c) por ltimo, la dominacin carismtica, basada en la adhesin y en la fe que despierta un caudilo, un profeta, un jefe militar, no teniendo otra esencia que la entrega "extracotidiana a la santidad, herosmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ella creadas o reveladas; se obedece al caudillo carismticamente calificado por razones de confianza, heroicidad o ejemplaridad, dentro del crculo en que la fe en su carirma (gracia, vocacin, misin, predestinacin) tiene validez" ( ) . (<) Max Weber, Economa y Sociedad, op. cit, p. 225.
( Max Weber, op. cit-, paga. 253 y u.

313

La estructura de este tipo de dominacin se fundamenta en la creencia irracional en los dones sobrenaturales de una personalidad, a quien se considera extraordinaria, con poderes misteriosos no asequibles a otros y que despierta sentimientos de admiracin, confianza y reverencia. Segn Weber, la dominacin carisrntica supone un proceso de comunicacin de carcter emotivo entre el profeta y sus discpulos, el principe de la guerra y su squito, el jefe y sus nombres de confianza, necesitando para su maritermiento la ''corroboracin", es decir, la comprobacin de esos dones atribuidos, el xito como prueba de su estado de gracia y poder personal. " E l carisma es un fenmeno tpico de los comienzos de dominaciones religiosas (profticas) o polticas ( d e conquista), que sin embargo cede a las fuerzas de lo cotidiano tan pronto como la dominacin est asegurada, y sobre todo, tan pronto como toma un carcter de masa" { ) tendiendo a legitimar las posiciones de mando, transformndose paulatinamente en orden consuetudinario o en orden legal. Estos tres tipos de dominacin: impersonal, tradicional y carismtico, son el soporte, respectivamente, dei orden legal, consuetudinario y personal. En el plano de la realidad poltica se entrecruzan, pudiendo resumirse, en cuanto a formas de obediencia, en et ccnseirtimiento, en el automatismo psicolgico y en el prestigio. Este ltimo es el factor ms poderoso de todo doininio sobra los individuos. Le Bon sostiene que sin l, "jamas hubieran reinado los dioses, los reyes y las mujeres". "Los grandes directores de muchedumbres como Buda, Jess, Mahorna, Juana de Arco, Napolen, etc., poseyeron en grado eminente esta forma de prestigio, y mediante l, sobre todo, se irrrpusieron- Los dioses, los hroes y los dogmas se imponen sin discutirlos, y hasta desaparecen cuando se les discute." ( ) Lo que hatee de la relacin poltica, una relacin e^encUlmeote personal, es la tendencia de toda asociacin a personificarse en sus jefes. El creciente grado de participacin y de discusin disuelve lo mgico del prestigio, pero an dentro de ordenamiecrtos formalmente impersonales, la gravitacin de los que dirigen sobre los dirigidos se mantiene, atenuada en las formas, intacta en el fondo.
7

3. La fuerza de una agrupacin poltica reside en interpretar la voluntad popular, en saber expresar lo que el pueblo quiere. El sistema de expectativas que constituye un programa partidario, para
( ) Max Weebr, op. cit., pig. 260. ( ? ) Cuxtavo Le Boa, Psicologa de la* multitud**, versin de J. M. Navarro de Falencia, Editorial Albfttro, 1952, pgs. 140 y 142.

314

influir sobre la masa del pueblo, debe contener un plan vital adecuado a la realidad de su vida, como respuesta a sus problemas, tendencias y naturaleza. Excluidos como determinantes los grupos religiosos, dos formaciones comunitarias influyen enrgicamente sobre la poltica: la familia y la nacin, y en orden decreciente, las clases sociales, como vastas formaciones de hecho. El de mayor gravitacin es la nacin, siendo un hecho comprobado que "la conciencia de la nacionalidad es una fuerza poltica del ms alto rango, y an ms: es la base y el fundamento de toda accin poltica". "Cada pueblo exige el distinto empleo de las formas de caudillaje, pide que se le hable en su propia lengua, que se tenga en cuenta su merrtabilidad y estado de nimo, tratndolo y procediendo con l de un modo determinado. Por esta razn, todos los partidos de la actualidad que se dirigen a la gran masa, pretenden ser representantes de k colectividad alegando que slo sus fines y sus propsitos sirven a la nacin." ( )
8

Cuanto ms se identifica una organizacin con los intereses comunitarios nacionales, ms representa objetivamente la voluntad popular. Todo partido que verdaderamente quiere conquistar ei poder y conservarse en l, debe tener en cuenta esta circunstancia que condiciona la accin poltica. Los pueblos tienden a conformar enrgicas formaciones nacionales y a realizar, en sus contenidos sociales y econmicos, una democracia intrnseca. Quieren verse libres de toda dependencia exterior y emanciparse social y econmicamente de las formas estructurales interiores tpicamente feudales, aristocrticas u oligrquicas. Si en Europa esta fuerza dinmica puede haber sido desplazada por tendencias ms amplias y universales, es un hecho que en Amrica mantiene su categora de fuerza de primera magnitud impulsando su movimiento histrico. Sobre el hombre convergen diferentes grupos, a los que pertenece segn vnculos objetivos y subjetivos derivados de la existencia humana y que gravitan sobre l por conexiones de solidaridad. De entre esas formaciones "generalmente existe una a la que el hombre reconoce como suprema y ms importante, y a la cual, por tanto, le concede su mayor lealtad en caso de conflicto" ( ) . Ese reconocimiento
9

() Han* V. Eclcardt, o*, cit., pg. 180. ( ) Hans Kolin, Historia del Xockmallsmo, traduccin de Samuel Cosi Villegas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1949, pig. 23. "El nacionalismo es un estado de espritu. El proceso histrico puede analizarse como una sucesin de cambios de la psicologa de la comunidad, en la actitud del hombre hacia las manifeitacoins de la vida individual y social. El nacionalismo es una idea-fuerza qus inunda el cerebro y el corazn del hombre con nuevos pensamientos y sentimientos, llevndolo a traducir su conciencia en hechos de accin organizada. La naciona9

515

de la nacin como grupo supremo conform polticamente el Estado moderno, o Estado nacional, en reladn con el dogma de la soberana popular. Es indudable que la democracia sobrepasa los lazos nacionales, pero stos seguirn siendo una fuerza vital en tanto la poltica prescriba la vida del grupo nacional. La masa del pueblo siente con mayor vigor la nocin de pertenencia al grupo nacional que a la clase social en la que objetivamente puede encontrarse situado. El conocimiento sociolgico de la articulacin de las clases en la sociedad global, permitir expresar los intereses comunitarios nacionales en relacin con los de estas, identificndolos o buscando la necesaria reciprocidad o interaccin, sin incurrir en el peligro de una poltica negativa, destinada al fracaso, de contraponer la dase a la nacin. La lucha por el predominio poltico debe plantearse en trminos de disyuncin entre las clases sociales, pero sin dejar de tener en cuenta que la unidad estatal, en cuanto al manteromiento de condiciones mnimas de homogeneidad, se mantiene por la fuerza de agregacin del grupo nacional. Expresar los requerimientos de la sociedad global y en particular, satisfacer las necesidades de las clases en que sta se articula, exige adems de una doctrina rica en ideas, la accin constante de elementos aptos para la direccin, la propaganda y la agitacin, que sepan utilizar los medios de persuasin y convencimiento. Para influir sobre un pueblo y ejercer su gobierno, se deben conocer sus ideas, sentimientos y creencias fundamentales, nica forma de dirigir sus actitudes. En ese sentido, constituyen elementos claves de la accin poltica, el no ir ni demasiado adelante ni demasiado atrs de la voluntad del pueblo. No perder contacto ni quedar aislado de las masas. Mantener la direccin, no pasar a ser dirigidos por ellas; fijar metas claras y accesibles; decidir siempre no slo sobre lo que se debe sino sobre lo que puede hacerse; y aprender a conducir y provocar los acontecimientos, dejando de ir a su zaga ( * ) . 4. El gobierno moderno se ejerce sobre comunidades organizadas segn ordenamientos jurdicos impersonales; con instituciones objetivas de democracia poltica, a la que se concibe como gobierno de la v o taba , de consiguiente, no es tan slo un grupo al que mantiene unido y con vida la conciencia comn, sino que tambin es un grupo en busca de expresin, en cuanto n jo que l considera la forma suprema de la actividad organizada, el estado soberano", pig 29. Es en este sentido que opera como hecho poli tico. ( ) Respec'o a la accin poltica y de Su adecuacin moderna, el pensamiento de Lenin constituye una valiosa fuente.
1

316

1 untad popular { ). Esta circunstancia condiciona la accin de las organizaciones polticas, que deben intervenir en el proceso de comunicacin implcito en la formacin e informacin de la opinin pblica, y en la expresin de la voluntad popular. La opinin pblica no es la suma ni el producto de las opiniones individuales, sino una resultante de la opinin de los grupos sociales sobre puntos de coincidencia unitarios y generales. Hemos visto que las fuerzas sociales, las clases y los grupos de inters, en su relacin con el poder, formulan, generan o provocan pretensiones, tensiones y presiones eo correspond enca con sus fines objetivos ideales o materiales. Las fuerzas polticas, por su parte, instrumentan o responden a estados de opinin, mediante un sistema de expectativas o programa, de accin, con el que procuran satisfacer los requerimientos que se manifiestan respecto de uno o m i s problemas generales o particulares. En realidad, existen tantas opiniones como intereses materiales o ideales unen y dividen a los hombres. Cuando esas opiniones adquieren volumen y homogeneidad en correspondencia con los fines objetivos de los grupos sociales, y se expresan polticamente, constituyen estados de opinin poltica. Si estos estados de opinin coinciden con los intereses comunitarios de los grupos de integracin, o cuanto menos, con el de las clases sociales, se transforman en manifestacin racional de voluntad poltica. " L a existencia de una opinin pblica, unitaria en lo posible seala Heller, constituye una de las ms importantes condiciones para la formacin de la unidad estatal" " L a opinin pblica es tanto menos unitaria cuanto ms dbil sea la comunidad de voluntad y valores del pueblo y, sobre todo, cuanto mayor sean los antagonismos sociales entre las clases. La falta de homogeneidad social trae como consecuencia e que se formen, en las diversas clases y partidos, opiniones diferentes y opuestas, que se afirman polticamente, acercndose unos frente a otros." ( )
u

La consideracin del fenmeno social de la opinin pblica puede hacerse siguiendo diversos criterios, ya se lo relacione con los estratos que intervienen en su formulacin y sustentacin; o desde el punto de vista de la psicologa social por la estrecha relacin entre k opinin y las actitudes; o bien el de su descripcin fenomenolgica buscando la formulacin de sus caracteres estructurales, o por ltimo, la pura(10) Carlos Snchez Viamonte, Democracia y Socialttmo, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1W7, pgs. 17 y ss. ( 1 1 ) Hermann Heller, op. cit., pig. 198.

317

mente poltica, tomando como punto de vista su directa e inmediata relacin con el poder. El primer criterio, o teora de a opinin pblica de substancia filosfica, ha sido expuesta entre nosotros por Carlos Cossio. Como punto de partida, distingue entre opinin pblica y opinin del pblico, que estima una confusin "patente y constante" en diversos autores, entre ellos Sauvy, Julin Maras, Brand Whitolk y Hermn Heller. " L a opinin pblica dice Cossio, es una opinin 'autorizada' o 'calificada', porque en alguna forma traduce 'principios'"... "Decididamente la opinin pblica no es cuestin de cantidad de individuos, como si se tratara de un sufragio. La opinin del pblico es simplemente popularidad de una opinin; pero la opinin pblica no es popularidad, sino algo que pretende influir en la opinin del pblico y que normalmente influye en ella. La influencia de la opinin pblica sobre la opinin del pblico es algo que ste, cuando la recibe, la recibe pasivamente por gravitacin de aqulla; en cambio la influencia de la opinin dd pblico sobre la opinin pblica, nunca llega a ser otra cosa que la de un germen de maduracin para stas." ( ) Sobre !a base de que "toda opinin pblica gira en tomo de la aceptacin de un valor o rechazo de un desvaSor", pasa a distinguir en su gnesis cuatro estratos: 1) el primer estrato, el de la personalidad creadora o de creacin original, como punt ineludible de partida; 2) el segundo estrato, constituido por los "entendidos", "que se apasionan por el valor de origen y viven difundindolo de todas maneras" configurando una opinin especializada o tcnica; 3) el tercer estrato est formado por un pblico que se define por su comprensin objetiva, y se caracteriza tanto por el aspecto intelectual con que abarca la opinin como por el aspecto emocional con que la entorna, estrato ste en el que hace radicar materialmente la opinin pblica; y 4) un cuarto estrato, constituido por el hombre masa, definido por el de la comprensin subjetiva. A esta actitud debe sumarse la de la participacin, ya que "la masa, como reaccin subjetiva, es capaz de afirmar o negar un valor y a ello est llevada por s misma, toda vez que a lo que lo expresa, lo comprenda como una causa de placer o de dolor" ( ) .
i a 1 3

Se distinguen asi, la opinin penonalsima, la opinin tcnica, la opinin pblica y la opinin popular. En definitiva, se trata de la consideracin de la opinin pblica
( 2 ) Carlos Cossio, La opinin pblico. Editorial Losada, Buenos Aires, 1958, pig. 13. ( C a r l o s Cossio, op. cit., p. 37.
318

como fenmeno estratificado, trazndose las distinciones cuantitativas y cualitativas del proceso de formacin de las opiniones, teniendo en cuenta la calidad y saber profesional especializado de los que intervienen en la fase de formulacin y promulgacin y la cantidad de individuos a lo largo de todo el proceso y muy especialmente en la fase de su comprensin y aceptacin. El segundo criterio est dado por la psicologa social, que entiende que el fenmeno social de la opinin pblica corresponde "a una situacin en que se manifiestan diferentes o contrastantes actitudes sociales acerca de una determinada cuestin que interesa de algn modo a la comunidad", habiendo sido definida "corno la expresin, ya sea verbal o de otra ndole, de actitudes, siempre que se produzca en una situacin de controversia; es decir, cuando no exista uniformidad de actitudes sobre el mismo valor social" Desde este punto de vista, podemos distinguir tres concepciones acerca de la naturaleza de la opinin pblica: 1) la concepcin iluminista o racionalista, que concibe al hombre como un ser racional, capaz de lograr la verdad poltica y social, y al Estado como producto de la natural armona entre libertad y autoridad, considerando a la opinin pblica expresin de la razn y voluntad de tos individuos, segn un procesos de informacin y clarificacin; 2 ) la concepcin marxista, segn la cual cada oase social tiene su propia perspectiva considerando a la opinin pblica como simple expresin de un conflicto antagnico, que hace que deba excluirse como elemento dominante la sola circunstancia de la racionalidad humana. La opinin pblica contiene, segn ella, dos sectores iireconciliables: "el sector Ideolgico correspondiente a la opinin pblica de la oase en descenso y el sector objetivo correspondiente a la opinin pblica de ta clase en ascenso", razn por la cual "el carcter objetividad y verdad que puede alcanzar la opinin pblica no dependen del proceso racional y reflexivo del debate de las ideas" ( ) ; y 3 ) las concepciones irraciooalistas, para quienes no existe posibilidad de un pensamiento racional en la esfera poltico-social y toda racionalizacin se reduce a afloramientos o derivaciones de impulsos irracionales, o a meras explicaciones de acciones cuya motivacin se oculta en forma de muones instintivos.
1 S

(14) Cuto Germn!, Surgimiento u cr de la opinin pblica, Rev. Imago Mundi, N U-12, mayo-junio 1956, Buenos Aires, pags. 56 y Si., y en "Estudio de Psicologa Social", Biblioteca de Ensayos Sociolgicos, Instituto de Investigaciones Sociales, Universidad de Mxico, pigs. 89 y 90. ( S ) Cio Cermani, op. cit., pig. 33.

319

Kaii Maanben ( ) , relacionado con la segunda concepcin, substituye la posibilidad del conocimiento segn la perspectiva de las clases, por la de un pblico privilegiado, el de los intelectuales. Cio Germani ensea, respecto de Mannbeim, que si bien en general niega el logro de la verdad objetiva en virtud de lo relativo de toda perspectiva, "salva el principio de objetividad en el pensamiento potinco" al transferir "los aspectos que el iluminismo asignaba a la opinin pblica de la sociedad global" a un pblico altamente especializado como el de los intelectuales ( ) .
1 7

I a

H. D. Lasrwell ( ) , vinculado a la tercera concepcin, hace derivar el proceso de racionalizacin de la opinin pblica de motivaciones inconscientes, imgenes y representaciones acumuladas desde los primeros aos de la vida. Ellas condicionan desde lo profundo de la estructura dd carcter individual, las actitudes que asumen o adoptan los individuos proyectndose sobre la conducta cuando el individuo acciona en relacin con objetos de inters pblico. Detrs de estas concepciones se agitan situaciones histricas concretas, como el liberalismo, el socialismo o el autoritarismo contemporneo, planteando el problema de la conducta individual y social tal corno sta se da en la realidad, lo que conduce a la consideracin de la opinin pblica como expresin pblica de actitudes polticas. Llamase actitud a la conducta o comportamiento social de un individuo, como expresin de un estado de conciencia proveniente de su posicin dentro de un grupo social determinado ( ) . La opinin implica siempre una actitud. Pero la opinin pblica, para serlo, adems de opinin debe ser pblica (Lasswell).
1 B

Es opinin en cuanto manifiesta siempre una actitud, un juicio valora ta vo, una estimacin sobre cuestiones polticas, implicando un proceso no necesariamente racional segn los crculos o grupos sociales que intervienen en su formulacin, promulgacin y aceptacin, dependiendo, as, tanto del objeto sobre el que verse la opinin como del crculo o grupo que la sustente. Y es pblica en cuanto se exterioriza,
( ) Karl Mannheiin, Ideologa y Utopia, Fondo de Cultura Econmica Meneo, 1941. ' ( > ' ) Gino Cermani, op. cit., p. 89. (') H. D. Lasswell, Power and Pertonalitu, W. W, Norton, New York, 1948. ( ) La niz de las actitudes se indaga en o fin referencia a la experiencia intenta. Es evidente que la actitud no se agota con la accin misma, razn por la que se la vincula con tendencias o dispcefcionej interiores. Et asi como se han formulado distintas teoras, tales como la instintivista ( W . Xlae DougalL The rnergiej of men, 19321; el 'e<dllrt^smo' o rxhaviorinno (Bata, Symonds), y h mentalisU (Faris, Bogardus, Young), entre otras.
, 1 S

320

en cuanto reviste carcter objetivo, hacindose "perceptible para la observacin" ( * ) . En relacin con su objeto, su carcter pblico proviene de su conexin con lo poltico, con lo social siendo por esencia un fenmeno socio-cultural. En relacin con su sujeto, deben sealarse dos posiciones divergentes: 1) la posicin nominal isa, que sustenta que nicamente los individuos son capaces de tener opiniones, no existiendo la opinin pblica como opinin del grupo sino como suma de las opiniones individuales; y 2) la posicin realista, que considera como autntica opinin pblica a la opinin del grupo, y que se subdivide en criterios divergentes al relacionar esa opinin a un sujeto concreto dentro del grupo, segn considere que esa opinin es la de la mayora del grupo, la de los dirigentes del grupo o la de los tcnicos o especialistas, con lo cual volvemos a la existencia de una opinin pblica unitaria u opinin del pueblo, una opinin pblica calificada u opinin del pueblo, y una opinin pblica, especializada u opinin de los tcnicos. Un tercer criterio sobre la opinin pblica nos proporciona (a sociologa general, al estudiar la influencia de la estructura social y la formacin y expresin de la opinin, si distinguir entre opinin pblica primaria y opinin pblica secundaria, y opinin preponderante y opinin mayoritaria. Esa distincin se basa en la existencia de un comportamiento comunitario, de solidaridad mecnica, caracterstico de los grupos primarios, es decir, aquellos en cuyo seno existe contacto directo entre los individuos; y un comportamiento societario, de solidaridad orgnica, caracterstico de los grupos secundarios o a distancia, en los que la relacin entre los miembros se realiza por medio de instituciones. De estos dos tipos de agrupamientos proviene un tipo distinto de opinin pblica, correspondiendo a los grupos primarios la opinin pblica prima-ia, y a los grupos secundarios, la opinin pblica secundaria. Seala J. Lambert, que en los grupos primarios, comunitarios o de contacto directo, "no solamente la accin de las mismas Influencias sociales contribuye a provocar frente a los mismos impulsos parecidas reacciones, sino que por obra de la simplicidad del grupo, los problemas se presentan normalmente como situaciones de hecho directamente a preciables por cada uno de los miembros cuyos intereses son generalmente comunes". La opinin pblica del grupo se forma fcilmente. " E n los grupos secundarios organizados, condicionados por crecientes diferenciaciones individuales, la complejidad del grupo hace que los problemas que se presentan a su nivel no puedan ser directamente Consideris) Cio CennanJ, op cit., pig. 91.

321

dos por sus miembros, o en todo caso, se presentan a cada uno de ellos bajo ngulos fuertemente diferenciados" { ) . Esto, segn Lambert, hace difcil la determinacin de los puntos de convergencia de la opinin pbfica, razn por la cual, los intereses concretos se desplazan hacia una nocin abstracta de inters general. La opinin pblica primaria se traduce materialmente en "opinin preponderante'' y como tal se impone instintivamente a la casi totalidad del grupo primario, en tanto que la opinin pblica secundaria se traduce en "opinin mayoritaria", en razn de k exisCenca, dentro de los grupos secundarios, de opiniones rninoritarias.
2 1

Ambas modalidades de opinin influyen en la vida poltica, gravitando en distintos niveles sobre su equilibrio, y tienden a contraponerse en razn de su distinto origen, formacin y sentido. El desajuste entre opinin preponderante y opinin mayoritaria ocasiona desequilibrio poltico, particularmente en los pases poco evolucionados en los cuales la opinin de los grupos primarios es poderosa y "en los que la opinin pblica de k familia o del vecindario a menudo se imponen sobre la vida nacional en detrimento de los intereses generales" ( * * ) . 5. Nos resta, por ltimo, el criterio poltico sobre la opinin pblica, tomando como punto de vista su relacin con el poder. Al respecto so no$ presentan dos concepciones distintas. En primer trmino, la opinin pblica identificada con la voluntad del pueblo, o cuanto menos como expresin calificarla de la voluntad del pueblo, y como tal, fundamento de la democracia liberad, tradicional o representativa. En tal sentido, la democracia sera "el gobierno de la opinin pblica, por los partidos polticos, para el pueblo" i* ) y el poder se justificara segn el grado de concordancia con la voluntad popular, en cuanto esta es expresada por la opinin pblica. Sus rasgos fundamentales podran resumirse en: a} la objetividad y racionalidad como base ideal; b) la contradiccin por la existencia de varias opiniones; c) el libre acceso a las fuentes de informacin; d) su canalizacin por una pluralidad de partidos libremente organizados; e) el predominio de la opinin de la mayora sobre la de la minora; f) su expresin por los medios tcnicos del sufragio universal en elecciones libres y sinceras.
3

Desde este punto de vista tradicional, en intrnseca conexin con ( i i ) J seques Lambert, Structurtt tociaiet ti opinin publique, en "L" Opinin
Publique*', Univenite DTAlx-Marseule, Centre de Sciences Potinques de Llnttitut d'Etudes Juridiquei de Nice, Presses Universitaires de France, Pars, 1957, pig. 76. ( " ) Jacquei Lambert, op. ett., pg. 76. . ( " ) Carlos Cossio, op. cit., pig. 57.

322

la democracia liberal, no se puede gobernar ni conservar el poder contra la opinin pblica. La tensin de esa contradiccin general se resuelve contra el grupo dominante. Snchez Agesta, en busca del sujeto de la opinin pblica, luego de descartar al pueblo y al pblico en general, lo considera integrado por "aquella porcin, mayora o minora, del pueblo que presta su atencin a los fenmenos polticos y los enjuicia con una conviccin activa. Segn esta idea, es la atencin que se presta lo que decide sobre esta calidad de pblico; pblico son quienes atienden no quienes entienden. No es la competencia o calidad tcnica del juicio lo decisivo, sino la intensidad de la atencin" ( " ) . De esta manera la influencia de la opinin pblica sobre el gobierno es grande, no slo por lo que hace sino por lo que le impide hacer, actuando en "un doble sentido, activo y preventivo" (**). El proceso formativo de la opinin pblica, concebida como opinin del pblico atento a los fenmenos polticos, comprende diversas fases, teniendo su punto de partida en "el espritu de inventiva" de algunos pocos individuos cuyas ideas llegan a formar "estados de espritu pblico" q u e paulatinamente penetran en ei campo de la efectividad jurdica. Dentro de esta concepcin, los problemas fundamentales consisten en verificar la concordancia de la actuacin del gobierno con (a opinin pblica y garantizar a esa opinin pblica condiciones de libertad para su formacin y ezpresia Estos problemas no son ex elusivos de la democracia sino que tambin preocupan, en buena medida, a los regmenes autoritarios o totalitarios. Si bien en ellos las decisiones no estn subordinadas a su concordancia con la opinin pblica, se han mostrado extremadamente sensibles a su captacin y se han visto precisados a montar gigantescos aparatos de persuasin y propaganda para influir en ella. Es as como llegaron a adquirir categora de funcin gubernativa, las formas y procedimientos de comunicacin e informacin utilizadas para el manipuleo de la mente individual y social. Naturalmente que el proceso se opera sobre la base de la inversin de sus trminos naturales y en lugar de orientarse por la opinin pblica, tales gobiernos la orientan y moldean segn sus conveniencias y necesidades. La institucionalizacin del monopolio de los medios de oomunJcacin indica hasta qu punto la estructura del gobierno autoritario depende del control absoluto de la informacin y la propaganda. En cuanto a la segunda concepcin poltica de la opinin pblica,
( " ) Luis Snchez Agesta, op. ct., pgs. 399 y is. ( " ) Luis Snchez Agesta, op. cit., pg. 401.

323

su principal exponen te es George Burdeau. Su punto de partida es la neta diferenciacin entre opinin pblica y voluntad popular, que sirven de fundarnentos a dos tipos de democracia: la opinin pblica, a la democracia clasica o liberal; y la voluntad popular, a la democracia contempornea o democracia social. " S e interpreta como opinin dice, aquello que es en realidad una voluntad; se imputa a una voluntad los caracteres propios de una opinin y se acta como si los medios aptos para hacer conocer una opinin fueran igualmente propios para la expresin de una voluntad. No hay nada de comn entre la opinin pblica y la voluntad popular. La voluntad puede, en cierta medida, nutrir la opinin, y aunque ms raramente, la opinin influir sobre la voluntad, pero ellas permanecen fundammisdmente distintas" { * * ) . La opinin se forma en el nivel de lo colectivo, es una sntesis de elementos dispares, y quienes participan de Ha conservan su individualidad, asumiendo solamente una actitud intelectual, razn por la cual tiene marcada objetividad y autonoma, y tiende a cambiar. La voluntad se forma en el nivel de lo individual, es una adicin de elementos semejantes, asume expresin concreta en cuanto conjunto de voluntades individuales, se encuentra condicionada por situaciones vitales y no tiende a cambiar, sino a realizarse, aculando incesantemente para su satisfaccin. Las diferencias se extienden a la fuente, al contenido, a su intensidad. La opinin pblica es el soporte de la deinocracia liberal o tradidonaL " E n la democracia liberal expresa Burdeau, el principio fundamental es que la ley debe ser obra de la voluntad general. Inmediatamente observamos que si en ese rgimen toda ley puede ser efectivamente considerada como voluntad del pueblo, toda voluntad del pueblo no es una ley. Se han dispuesto las cosas para'no concebir como voluntad del pueblo ms que una cierta voluntad, que se transforma ms rpidamente en opinin pblica que lo que tardamos en enunciarla" ( ) . La estructura de este tipo de democracia tiene a la ley por imperativo racional, traduciendo la preocupacin de las clases dirigentes por evitar que la ley se nutra de egosmos o apetitos; al pueblo como un pueblo de ciudadanos, sin ambiciones ni resentimientos, especies de "santos laicos" despojados de toda condicin personal, inclusive de su
T

a a

) Ceorge Burdeau, VEvciution des techniqutt de expmtion de Topinin,

publique dan la demoerocie. en "L'Opinkm Publique", Universit lyAb-Marseille, Centre de Sciences Politiques de L'Institut d'Etudes Juridiqies de Nice, Presses Universitaires de France, Pars, 1957, pg. 148. ( " ) Ceorge Burdeau, op. cit., p. 148.

324

situacin social y la reunin de ciudadanos se hace en torno a una forma afegrica, la Nacin, entendida no como un grupo sociolgico, sino como una abstraccin poli tica, cuya voluntad, la voluntad nacional en general, se supone inmunizada contra todo eogsmo o inters individual o de grupos. E s e mundo quimrico, que despojaba a la nacin de su realidad social, y al hombre, de su sentido vital, estaba basado en la ausencia del pueblo de la direccin poltica, es decir, en el reconocimiento de su derecho a ser bien gobernado, no a gobernar. De ah que la opinin pblica ni siquiera sea la opinin del pueblo, sino la de un pblico, y naturalmente, la de un pblico privilegiado, asi se lo haga extensivo a quienes presten atencin a los fenmenos polticos. Los representantes no expresan sino que crean la opinin y la "voluntad nacional" se reduce a la voluntad de los representantes. El problema substancial que se agita detrs de estos elementos estructurales es el de la unidad. La representacin protege contra el riesgo de la disgregacin, de ah que se suponga a los representantes depositarios de la voluntad nacional no subordinados a ningn grupo de intereses, partido poltico, ni ambicin, sino a los intereses generales de toda la nacin. Cmo se expresa la opinin pblica? Mediante las elecciones. Una consecuencia lgica de este sistema fue el repudio originario hacia los partidos polticos considerados como facciones que ponan en peligro la unidad nacional. Al hacerse universal el sufragio, los partidos iniciaron su desarrollo hacia sus formas actuales y surgieron tcnicas de expresin de la opinin que no se limitaban al simple escrutinio del acto electoral. Con sagacidad, Burdeau formula el proceso de formacin de los partidos de representacin individual, a los que califica como "partidos de opinin", orientados a ser expresin de la opinin pblica, y el adverntruenro de los partidos de integracin social, a los que llama "partidos de masas", destinados a interpretar y expresar la voluntad del puebla El pueblo y los individuos tal como vitalmente son, con sus defectos y con sus virtudes, con sus angustias, egosmos y esperanzas, empezaron a gravitar en la escena poltica, haciendo valer sus requerimientos esenciales. Y la democracia liberal inici su declinacin intrnseca vinculada a la del liberalismo econmico, cuando se vio obligada a mtervenir efectivamente en ei control del proceso econmico y en el proceso social. La democracia contempornea substituye al ciudadano por "el hombre determinado por su medio", que lucha por el mejoramiento de sus condiciones de vida y la nivelacin soda!. Esta democracia tiene por objetivo la creacin de una sociedad nueva. Substituye el reino terico de la opinin pblica por el humano buscando conferir al pueblo una 323

autoridad autntica y eficaz, a travs de las formas directas como el referndum y la iniciativa popular. El hecho nuevo consiste en poner en relacin la opinin con la voluntad, no para que se identifiquen, lo que no es posible, sino para que cada cual cumpla con su funcin. La primera, controlar; la segunda, gobernar, toda vez que el imperativo de la democracia social en materia poltica es la ejecucin de la voluntad popular. La nacin queda en el marco de lo que realmente es: un grupo sociolgico que no excluye a los otros grupos sociales, que convergen sobre el hombre, situndolo, es decir, determinando su situacin. El hombre "situado" de Burdeau no es otra cosa que el hombre tal como se da y existe en la realidad de la vida. Los partidos de masas, caractersticos de la democracia contempornea, son partidos que se orientan hacia la reforma de la sociedad, siendo por esencia revolucionarios, dogmticos, de fuerte organizacin, ms interesados en "galvanizar la masa" que en el triunfo electoral inmediato. Su propsito es "formar la conciencia poltica del elector, de tal manera que adopte poco a poco la visin del mundo que tiene el partido" Por otra parte, la democracia contempornea, cuyo contomo marca la presencia de los grupos de inters y su forma operativa, impone una nueva relacin a la representacin: los representantes aparecen subordinados a los representados, completndose con las formas directas de referndum e iniciativa popular. En ella, como en ninguna otra anterior, el pueblo quiere gobernarse por sf mismo. El desajuste de las instituciones polticas y jurdicas con la realidad socio-economica se abarca en toda su extensin, si se tiene en cuenta que en tanto las instituciones jurdicas y polticas estn fundadas en una idea de unidad formal, la democracia contempornea es plural isa, por la existencia de grupos que son la expresin de la divisin antagnica de las clases. El porvenir reclama la creacin de nuevas instituciones, nuevas formas de expresin, que proporcionen el necesario ajuste, mediante las cuales el pueb'o se gobierne a s mismo, asegurando la mayor concordancia posible entre las decisiones polticas y la voluntad del pueblo. 6. La revolucin tcnica ha transformado los procedimientos de formacin y expresin de las opiniones y los modos de influir sobre la voluntad del pueblo. Las formas pre-tcnicas de accin poltica, el discurso ante un grupo, el artculo en la prensa partidaria, el volante o el cartel mural, son instrumentos rudimentarios en comparacin con la ratas) Ceorge Burdeau, op. cit., p. 148.

326

dio, el cine o la televisin, que proporcionan fundonalmente diversin, formacin e informacin en escala masiva. En la realidad, la distincin entre opinin y voluntad se atena, pues quien influye sobre la voluntad domina las opiniones, quien influye sobre las opiniones gravita sobre la voluntad. Como dominar es influir, se influye en la mente para dominar la voluntad individual. Al servicio de esa orientacin negativa de la personalidad humana se encuentran, genricamente, los medios tcnicos de comunicacin, frente a los cuales el hombre va perdiendo toda posibilidad de pensar por s mismo. Esos elementos intervienen en la elaboracin de las estructuras mentales y han arrebatado de hecho al individuo el derecho a'su propia formacin e iirformacin. En manos privadas, su dominio se encuentra concentrado en un reducido nmero de grupos econmicamente poderosos que, al amparo de la libertad econmica e ideolgica, ejercen una autntica dictadura ideolgica privada. La lucha por el derecho de expresin que caracteriz a la democracia liberal, se ha transformado en la democracia contempornea en la lucha por el control de los medios de comunicacin, y tiene por protagonistas, no al individuo aislado, sino al Estado y a los grupos, o a los grupos entre si ( ) . En las condiciones actuales, el derecho individual a participar en la formacin de la opiniones, pensar y expresar las ideas libremente, carece de vigencia, al estar subordinados a tener acceso a esos medios de comunicacin. El derecho de hablar, escribir, imprimir libremente, se ha convertido como lo seala Rivero, en el derecho de elegir y juzgar lo que se va a leer, lo que se va a escuchar, lo que se va a or. " E l derecho del hombre, derecho a una accin que tiene por contrapartida una abstencin del poder, se transforma en el derecho a una prestacin, que impone al poder una accin positiva para satisfacerla" En definitiva, el hombre actual se e obligado a luchar por el derecho pasivo a ser bien informado.
w

Los grupos que tienen el control de los medios tcnicos ejercen un poder social inconmensurable, por la influencia que los mecanismos que dominan tienen en el proceso sociolgico y psicolgico de elaboracin de la opinin pblica y su gravitacin sobre la voluntad del pueblo. A travs de ellos influyen sobre las fuzrzas polticas y se relacionan con el poder presionando sobre sus decisiones. Pero sus intereses no son los (1*) J. Rivero, Le status des techniques de formation de ('opinin, en "L'Opinion Publique", Univertil D'Aix-Marseitle Centre de Sciences Politiques de l'lnttut d'Etudes Juridiques de Nice, Pree* Unlversrtaes de Franee, Pars, 1957, pg. 110. (M) j. Rivero, op. rft., pig, H3.

327

intereses del pueblo, su opinin no es la opinin del pueblo, ni su voluntad la voluntad del pueblo. Y este es el lmite de su influencia por grande que sea la sugestin que despierten. La accin del pueblo ni-m que el Estado interviniera poniendo limites al monopolio de los grupos sobre los medios de comunicacin. Los sistemas que se han adoptado oscilan desde el de libertad econmica e ideolgica hasta el del monopolio estatal. Es decir, desde un rnnimo de regulacin legal para hacerlos compatibles con la moral y las buenas costumbres, segn la clsica frmula liberal, hasta su mximo control econmico e ideolgico por el Estado. Al respecto, cada pas tiene su modalidad segn las tendencias que dominan su vida social, econmica y poltica y al grado de su evolucin. 7. La informacin, la propaganda y la agitacin se diferencian por su contenido y por sus efectos. La informacin es la divulgacin de doctrinas e ideas, orientada a la educacin poltica del pueblo. La propaganda, segn la frmula de Lasswell, en "la manipulacin de smbolos como medios de influenciar actitudes en asuntos de controversia". La agitacin, por ltimo, consiste en la excitacin para provocar acciones o reacciones. La primera tiende a diseminar ideas, la segunda a lograr la adhesin y el reclutamiento de voluntades y la tercera a llamar a la accin, operando, respectivamente, en el plano de las ideas, de las creencias y de los impulsos. Esto requiere recursos humanos, econmicos y tcnicos. Hoy el amplificador, el mimegrafo, la prensa partidaria y los elementos plsticos como las banderas, las insignias, los himnos, los cuadros y los carteles murales, constituyen instrumentos comunes de la propaganda. En general, los medios que se utilizan pueden ser clasificados: en personales, como la conversacin, el discurso o la conferencia e impersonales cerno la radio y la prensa; y en individuales o de contacto directo y personal; por grupos o de pblicos determinados, y masivos o de pblicos ir determinados. Los medios impersonales sirven con eficacia al proceso de informacin y los personales, a la propaganda y agitacin. Los medios de contacto personal se basan en k influencia d: la palabra y en el prestigio y condiciones personales del informante, propagandista o agitador. Su fuerza radica en la comunicacin directa de ideas, creencias y sentimientos. Los medios impersonales o de contacto a distancia, como la prensa y la radio, suplen en extensin pero no en intensidad la comunicacin por contacto directo. No ocurre lo mismo con el cine y particularmente pon la televisin, que unen a la fuerza comunica ti vr. de la palabra, el 323

sonido y la imagen, en grados de perfeccin, y que pueden prefabricar lo ferico, con roda su gama de atracciones extras. En las tareas de fflforrnacin o divulgacin, los partidos pueden utilizar, ademas de aquellos militantes o adherentes con especial competencia en los temas o cuestiones a informar, a sus simpatizantes y an a personas especializadas extraas a la agrupacin, en razn de que la informacin exige un dominio del terna para cuyo conocimiento se requiere un saber especializado. En las tareas de propaganda pueden intervenir, e intervienen generalmente, ademas de los militantes, los adherentes al partido. En cambio, la tarea de agitacin debe estar reservada a militantes seleccionados, vinculados directamente a los grupos o sectores cuya agitacin se desea. En la propaganda y agitacin personal oraL conviene prevenir sobre la fuerza de la repeticin, la ms poderosa arma de la oratoria. Consiste en "machacar hasta clavar el c l a v a Hendir el hacha hasta que caiga el rbol. Golpear hasta q u e se despierten los dormidos... y acten" ( ) . Asi como el discurso de tnformacin reviste la forma de conferencia, el de propaganda y agitacin tiene la forma tpica de la pieza de persuasin ya que su finalidad consiste en: a) trasmitir sentimientos; b) excitar la fe; c) impulsar a la accin. En la medida en que el propagandista o agitador sea capaz de traremitir su propio entusiasmo, tendr eficacia. No se transmite sino lo que se siente.
3 l

Alex InkoJes, estudiando las tcnicas del Departamento de Propaganda y Agitacin del Partido Comunista de la U.R.S.S., pone de relieve la estructura monoltica del aparato de convencimiento y persuasin montado por el partido comunista sovitico para la operacin constante del manipuleo de la mente y la voluntad del pueblo ruso, ajustando fielmente su accin a las enseanzas de Lerrin, de propaganda para la lite y agitacin para la masa, en el circulo clave que trazara entre propaganda, agitacin y organizacin, como fases continuas de un proceso dinmico de adoctrniairdento, en su funcin do "lder, instructor y gua de las masas" ( ) .
3 S

En tal sentido, puntualiza q u e el propagandista presenta muchas ideas a una o ms personas, expone y divulga mezclando en sus palabras sal, azcar y bilis; el agitador, en cambio, presenta una o pocas ideas a muchas personas o a la masa, diserriinando el descontento y provocando la accin, regando vinagre y bis. El propagandista, y especialmente el agitador, deben:
(31) Hans V. Eckardt, op. cit., p. 112. (33) Alex lnkeles, Lo opinin pblica en la Kutia Sovitica, traduccin de Jos Albuerne, Editorial Difusin, Buenos Aires, 1952, pig. 83.

329

1) dominar el tema; 2) usar un lenguaje corriente y directo; 3) utilizar hechos corrientes de la vida cotidiana; 4) dar ejemplos concretos; 5) decir qu debe hacerse y cmo debe hacerse; 6) estar en condiciones de contestar todas las preguntas que se le formulen. En consecuencia, los cnones a los que deben ajustar su actividad sontos siguientes: a) expresar lo que e pueblo quiere y siente; b) tener intereses comunes con el auditorio; estar convencido de lo que dice, y saber expresarse con eficacia; c) ir hacia la gente sin esperar a que la gente venga; d} estar cerca de la masa, nica forma de lograr disciplina y sacrificio; despus de cada reunin, no huir de ella; buscar la intimidad personal; conversar con la gente; e) no hacer promesas que no puedan cumplirse y ocuparse de lo que necesitan; f) predicar con el ejemplo; tener prestigio, segn cualidades personales o status social; g) conocer et estado de nimo del pueblo, sometindose a la discusin y a la autocrtica. La importancia que se da en Rusia a la propaganda y. agitacin con el fin de la organizacin del pueblo se mide por el dato que proporciona Inkeles respecto de la campaa electoral de febrero de 1946, en que el partido Comunista "lanz e la tarea a 3.000.000 de agitadores, es decir, un agitador por cada 65 personas mayores de 15 aos" cifra extraordinaria si se tiene en cuenta el nmero de afiliados del Partido, la naturaleza de las elecciones soviticas, y la estima que se tiene por la tarea, considerada como la de "mayor responsabilidad part i d a r i a "( " ) . La natural explicacin de este hecho, es que en Rusia, como en cualquier otra parte de la tierra, se puede hacer trabajar y obedecer a los hombres por la fuerza, mediante medidas coercitivas, pero con ese medio no se obtiene leatad ni adhesin en trminos de sacrificio volun(33) Ales Inkeles, op. cit., pg. 82. (a*) Ales Inkeles, op. cit., psg. 84.

330

tario. Esto "obliga a hablar al pueblo para explicarle las cosas" ( ) y a desplegar todos los recursos sociolgicos y psicolgicos tcnicamente aptos para manejar su mente y su voluntad. La prensa y la radio son parte del engranaje. No son empresas comerciales, ni estn en manos de grupos privados. Son instrumentos al servicio de la organizacin masiva del pueblo ruso, bajo el control del Partido Comunista, que se mueven como "correas de transmisin" del aparato gubernamental. Y este aparato achia en tres frentes: asegurar la educacin poltica general en los principios del marxismo leninismo, realizar las metas econmicas de los planes trazados con miras a aumentar la produccin y vigilar la conformidad interior con el sistema dominante. De este modo, en la controlada sociedad sovitica, la manipulacin del pueblo y La fabricacin de tensiones, es la ms importante y siniestra de las funciones del Estado. En otras partes, donde la vida del hombre se mueve en un horizonte distinto, con expectativas y perspectivas de la ms amplia libertad formal, el manipuleo de la mente del pueblo y la fabricacin de presiones se encuentra concentrada en manos de los grupos social y econmicamente dominantes. Contra esos grupos el pueblo lucha y se defiende; y los movimientos de opinin prefabricada encuentran lmites en la voluntad del ciudadano comn, que tiene una visin del mundo que le hace combatir toda tirana visible. La propaganda, como en todas partes, sigue siendo "una violenta irrupcin en el mundo de presentaciones del prjimo, destinado a privarlo de su propia conciencia y a reducirlo en su condicin humana, siendo por esencia una forma sistemtica y deliberada del engao" ( ) .
M

Los partidos, concebidos desde el punto de vista de la gestin electoral como oficinas de propaganda, en recientes experiencias, no slo han dejado la informacin a cargo de asociaciones extrapartidarias, prescindiendo por completo de 1c agitacin, tal como la hemos expuesto precedentemente, sino que inclusive han entregado a empresas comerciales de publicidad la conduccin de sus campaas. De esta manera han sido introducidos los mtodos de la propaganda comercial a la poltica. Las campaas electorales de los dos grandes partidos norteamericanos slo se diferencian en cuanto a sus fines, de las que podran desarrollar dos empresas comerciales rivales. Con la campaa presdenos) A l lxeles, op. cit., pag. 127. (3*) Francisco Ayala, Los polticos. Editorial De palma, Buenos Aires, 1944, pig. 144.

5i

cial de 1956, se ha iniciado el imperio de los manipuladores de smbolos en la vida poltica estadounidense. "Pudieron hacerlo dice Vanee Packard-, teniendo en cuenta los descubrneintos de Pavlov y sus reflejos condicionados, de Freud y sus imgenes paternales, de Riesman y su concepto de los modernos electores notteamericanos como consumidores-espectadores de la poltica, y de Batton, Barton, Dustine y Osbom y su ciencia del comercio de las masas ( ) 3 7

La idea de que los electores son consumidores de candidatos, sirve de base a un esfuerzo dehberado por paralizar, y an destruir, la marcha de la democracia contempornea. Se necesita meter los dedos en el alma del individuo, penetrar a saqueo en el mundo de sus representaciones, operar sobre el campo de su irracionalidad, para anular a la razn a fin de impedir que la decisin poltica sea ejercida por los millones de seres en cuyas manos actualmente se encuentra. 1 manipuleo de la mente, el hurgamiento en profundidad de la conciencia para anular toda potencia crtica, no es otra cosa que una empresa de depredacin humana al servicio de la desigualdad social y econmica. No se puede destruir la democracia sin destruir en el hombre lo esencialmente humano, porque la democracia adems de cuanto significa en el orden poltico, social y econmico, constituye una forma del espritu humano, una forma de la conciencia humana, orientada hacia las metas eternas de libertad y de justicia, principio y fin de la vida social humana. Destruir los mitos, ensear a los hombres y a los pueblos a no dejarse engaar ni someter, construir el futuro del mundo sirviendo a la libertad y a la justicia, para triunfo y gloria del espritu y la razn humana, es el sentido ltimo de la actividad poltica.
(37) Vauce Packard, La* forma* ocultas de ta propaganda, traduccin de Maitha Mercader de Snchez Albornoz, Edilorial Sudamericana, Buenos Aires, 1969, pig. 196. Citando al Dr. Bryson, Packard seala la orientacin que ere antroplogo dio a los miembros neoyorquinos de la Sociedad Norteamericana de Relaciones Pblicas: "Si ustedes tratan de extraer el consentimiento mediante maquinaciones, las ciencias sociales les aconsejan comenzar con un anlisis basteo de los tres niveles en ae se da ese consentimiento en una sociedad como la nuestra". Dijo entonces que primer nivel es la naturaleza humana, agregando que en l poco poda hacerse para manipular a la gente. El segundo nivel es el del cambio cultural, que es donde se debe operar si se quiere influir sobre las ideas. El tercer nivel concieire al campo de b opcin. En el, los impulsos se dirigen hacia alguna direccin particular, y tas * P de algn modo, "'como cuando se prefiere tm producto a otro similar*. En este nivel, dijo, "es relativamente fcil manipular a la gente". Por otra parir si lo que ustedes quieren es cambiar ideas, "tendrn que trabajar en el segundo nivel", en donde deben usarse "presiones psicolgicas, tcnicas y artificios diferentes de los empleados con xito en el I w e r nivel", pgs. 2 3 7 / 8 .
D C T o n M , a n

332

LA OPININ PBLICA 1) Las actitudes humanas se traducen en opiniones y creen, cas que se refieren a uno mismo, a otras personas, al hogar, la familia, el gobierno, etc. Por consiguiente, la opinin es una determinada clase de actitud humana, y equivale a juicio. Cuando ese Juicio se exterioriza, esa opinin se hace pblica. La opinin pblica, por consiguiente, en tanto actitud humana, es un juicio que se exterioriza. 2) Pero esa nocin no agota la comprensin del hecho social que tiene su expresin en la opinin pblica. sta, para la ciencia poltica, es una tntetit de la opinin de los grupo tociaie* robre punto* de coincidencia unitario* y genrale*. 1) El conocimiento o comprensin cientfica es un saber especializado, que se proyecta hacia la realidad y la objetividad. Predomina en el la objetividad y se basa en un , sistema conceptual que permite la actividad cientfica, o tcnica. El Juicio tcnico o cientfico es, por tanto, eminentemente objetivo. Dentro de ese marco se mueve la "opinin tcnica'*. 2) Las creencias estn situadas en el otro extremo. Son profundas y subjetivas. Se caracterizan por ser slidas, firmes, duraderas. Se basan en la fe, importando poco el gr\do de realidad o certeza que contengan. Las creencias nutren las raices del poder poltico. Ella son el soporte de los diversos tipos de dominacin humana. Se desenvuelven a travs de la presin social, del encuadramsento y la estratificacin colectivas. Los gobernados creen que es necesario obedecer a los gobernantes segn ciertas y Diferencia* entre determinadas forms. De ah que la legitimidad se relacreencia!, opiniones. cione Intimamente con el sistema de creencias o convicy taber cientfico: ciones dominante. 3) Las opiniones estn situadas en un nivel menos profundo y mas objetivo que las creencias. Son la atmsfera del universo poltico. Al respecto, segn Burdeau, en todo grupo poltico existe un sentimiento general relativo a los asuntos pblicos, a los intereses comunes, que se traduce en fu icios que constituyen lo que denominamos "opinin pblica". Esos juicios estn sujetos a cambios, variaciones, modificaciones, porque son posibles de modelar y orknnu. En la realidad existe una interaccin continua entre los rganos constitucionMes, los partidos polticos y los grupos de inters para influir sobre la opinin pblica y de sta, a su turno, para gravitar sobre aqullos. La razn es sencilla: deDende del pueblo el acceso y mantenimiento en el poder y la aprobacin de las distintas polticas. La opinin pblica es una de las nociones fundamentales . U Importancia d * ' * < f l ) de la ciencia poltica y uno de los factores eunciales de opinin pblica ' l U sociedad humana. Sea que ella se crea y desenvuelve

Concepto:

333

libremente, sea que te ta fabrique o mistifique, ella constituye un elemento fundamental para la justificacin de la autoridad. Tiene et carcter de una institucin vital, irremplazable e irreductible, que si bien pueden sus enemigas desnaturalizarla, en modo alguno pueden prescindir de ella ni de su influencia moral y poltica. Esto explica d nteres que existe, tanto en las estructuras de poder abierto (democracias occidentales) como en las estructuras de poder cerrado (autocracias marxistas), por fabricar una opinin pblica favorable, crearla artificialmente por medio de hbiles tcnicas, tales como la agitacin y la propaganda. 2) En las estructuras de poder abierto, la opinin pblica es la nica justificacin del poder. Los poderosos medios de informacin influyen sobre el pensamiento y los sentimientos de los ciudadanos. Los grandes diarios, la radio, la televisin, abren al mismo tiempo extraordinarias posibilidades para expresar y limitar la opinin pblica. Tal como ocurre en los otros dominios de las relaciones sociales, la gigantesca tcnica de la expresin y de la transmisin del pensamiento humano, tos conocimientos y la informacin creada por el nombre contemporneo, es un instrumento de victoria y desarrollo pero tambin un instrumento anestesiante y deformador de la opinin pblica. 3) En las estructuras de poder cerrado se confiere a tales tcnicas sociales una orientacin y un valor diferentes, de acuerdo con la concepcin que adoptan de la propiedad y del poder. En tales condiciones, la opinin pblica se presenta siempre como un fenmeno socialmento condicionado, una forma de la superestructura poltica y de la conciencia social y humana, a la vez que una fraccin de la ideologa