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Hurtado Pozo Manual de Derecho Penal

Hurtado Pozo Manual de Derecho Penal

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68. El principio de la igualdad de las personas.-

Antes de la Revolución Francesa, el Poder Judicial se encontraba plenamente desnaturalizado; en
parte, por la confusión del poder de legislar y el de aplicar la ley; y, además, por la existencia de
tribunales especiales, procedimientos, delitos, y personas privilegiadas, que de esta manera
quedaban fuera del derecho común (1).

En la legislación moderna eurocontinental, se proclama expresamente el principio de que todos son
iguales ante la ley. En el art. 2, inc. 2, de la Constitución de 1979, se declara que toda persona tiene
derecho "a la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión
o idioma". Además, en el párrafo primero de su art. 187, se estatuye que "pueden expedirse leyes
especiales porque lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la diferencia de personas". Para
Pareja Paz Soldán (2), la Constitución afirma una igualdad de derecho, no de hecho, igualdad en la
partida, pero no en la llegada". En relación con el derecho penal, dice Bramont Arias que "el principio
de que ahora nos ocupamos sólo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros, en idénticas circunstancias, esto es, que todos los
habitantes sean tratados del mismo modo, siempre que se encuentren en iguales circunstancias y
condiciones", y concluye: "en pocas palabras: igualdad de tratamiento en igualdad de condiciones"
(3).

Sin embargo, este principio que se ha convertido en elemento esencial de la idea de justicia, debe ser
observado en su realización concreta; ya que la simple exigencia formal de igualdad no tiene mayor
importancia en sí misma, debido a que la demanda de justicia, en la práctica, depende de
presupuestos que están fuera del principio de igualdad; es decir, las circunstancias sociales y los
criterios decisivos para igualar o diferenciar las personas y las condiciones en que se aplica la ley. Por
este fundamento tiene razón Hart, cuando afirma que sin la determinación de tales criterios, el
principio de igualdad es una fórmula vacía (4). Pero aun cuando tales criterios fueran establecidos,
como lo hace la Constitución italiana de 1947 (5), las graves diferencias sociales existentes entre las
personas hacen ilusoria una real igualdad en la ley y ante ella. Por lo que, en el mejor de los casos, la
formulación de tal principio significa una exigencia formal de que la decisión (legislativa o judicial) sea
hecha sobre la base de valoraciones y consideraciones generales, y no en forma caprichosa o
arbitraria (6).

A pesar de tal declaración formal, se reconoce en nuestra legislación algunos privilegios; pero no en
relación a la calidad de las personas, sino a la función que desempeñan. Dichos privilegios
constituyen circunstancias que excluyen de la esfera de aplicación del derecho penal común a las
personas favorecidas, ya sea temporal o definitivamente, en relación a todos sus actos o sólo a
algunos. Además, es de considerar si la exclusión tiene lugar en relación a la aplicación de la ley
penal sustantiva o en referencia a la jurisdicción penal. Este último caso, propio del derecho procesal,
no será materia de estudio en el presente capítulo; en cual está consagrado al análisis del primero
(7).

En el Proyecto de 1985 (agosto), se ha creído necesario formular la declaración siguiente: "Las penas
y medidas de seguridad se aplican a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a
las establecidas en la ley" (art. VII, título preliminar).

69. Privilegios penales establecidos en el derecho público interno.-

a) Parlamentarios: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio:

La inviolabilidad significa que la persona que goza de este privilegio no puede ser castigada. En otras
palabras, que aun cuando incurra en delito no será perseguida penalmente. Este privilegio no es
concedido de manera absoluta a los parlamentarios; según el art. 176, pf. 1o., de la Constitución: los
senadores y diputados "no son responsables ante autoridad ni tribunal alguno por los votos u
opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones". De allí que ellos no pueden ser sancionados
por ningún delito de expresión que cometan al exponer opiniones durante el desempeño de su cargo;

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por ejemplo, difamación (art. 187), injuria (art. 188), amenaza (art. 224); desacato (art. 328),
provocación a un delito (art. 282), etc.

La naturaleza de la función que tiene y la necesidad de garantizar su libre ejercicio, justifican el
reconocimiento constitucional de tal privilegio en favor de los parlamentarios. Sin embargo, esto no
significa que los actos por ellos cometidos no sean infracciones. Debiéndose, por tanto, admitir la
legítima defensa, por ejemplo, en relación a uno de tales actos (8).

De estos casos hay que diferenciar la inmunidad parlamentaria. Este privilegio implica que su titular
no puede ser perseguido ni sancionado penalmente mientras ocupa su cargo. De acuerdo con el
segundo párrafo del art. 176 de la Constitución; "no pueden ser procesados ni presos, sin previa
autorización de la Cámara a que pertenecen o de la Comisión permanente, desde que son elegidos
hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposición de su respectiva Cámara de Diputados acusar ante el Senado" a los
miembros de ambas Cámaras; y es atribución del Senado" declarar si ha o no lugar a formación de
causa". En este último caso, "queda el acusado en suspenso en el ejercicio de su función y sujeto a
juicio según ley" (9).

b) Presidente de la República: inmunidad y antejuicio:

Al Presidente de la República no se le reconoce el privilegio de la inviolabilidad, en el sentido que ha
sido reconocido en favor de los parlamentarios, la ley penal no deja de aplicársele. Pero, para ser
perseguido penalmente, es necesario, primero, que sea suspendido en el ejercicio de su cargo por el
Senado y mediante un juicio político, comenzado a iniciativa de la Cámara de Diputados, de acuerdo
a los arts. 183 y 184 de la Constitución.

Este procedimiento que constituye el privilegio del antejuicio, sólo puede tener lugar, de acuerdo al
art. 210 de la Constitución, durante su mandato y en los casos de traición a la patria, impedir las
elecciones presidenciales, parlamentarios, regionales o locales, disolver el Congreso (salvo lo
dispuesto en el art. 227), o impedir o dificultar su funcionamiento, o la reunión o funcionamiento del
Jurado Nacional de Elecciones y Tribunal de Garantías Constitucionales. Segundo, que se declare la
vacancia de la Presidencia por parte del Parlamento (conforme al art. 206, inc. 1, de la Constitución),
debido a la "incapacidad moral" en que ha incurrido el Presidente en razón a su conducta delictuosa
diferente a la prevista en el art. 210 de la misma Carta fundamental. Por último, señalamos, para
mejor comprender el caso estudiado, que terminado el mandato presidencial, queda la acción
expedita para perseguir al expresidente penalmente, sin que el tiempo transcurrido pueda ser tomado
en cuenta para los efectos de la prescripción (10).

c) Ministros de Estado:

Los Ministros de Estado sólo gozan del privilegio procesal de antejuicio (arts. 183 y 184 de la
Constitución); ya que el art. 221, por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan.
Además, en esta misma disposición se establece que "los Ministros son solidariamente responsables
por los actos delictuosos o infractorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente
de la República o que se acuerden en el Concejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien
inmediatamente" (11).

d) Vocales de la Corte Suprema de la República:

En relación con estos funcionarios, a los que la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce el rango de
Ministros, los arts. 183 y 184 de la Constitución estatuyen el privilegio del antejuicio por las
infracciones que cometan contra la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones, aunque hayan cesado en éstas.

e) Fiscal de la Nación y Fiscales Supremos:

El primero es, en relación con los segundos, primus inter pares. De acuerdo al penúltimo párrafo del
art. 251 de la Constitución, los miembros del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas que

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los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías. En consecuencia, el Fiscal de la
Nación y los Fiscales Supremos se benefician del privilegio del antejuicio, regulado en los arts. 183 y
184 de la Carta Política. Así lo reconoce, expresamente, el art. 15 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público (12).

f) Magistrados del Tribunal de Garantías Constitucionales:

Dada la importante función atribuida a este tribunal, consistente "en controlar la Constitución", la
Asamblea Constituyente ha reconocido a sus nueve miembros las mismas prerrogativas que a los
Parlamentarios. En primer lugar, los declara irresponsables "por los votos u opiniones emitidos en el
ejercicio de su cargo" (inviolabilidad); en segundo lugar, estatuye que "no pueden ser denunciados ni
detenidos durante su mandato, salvo los casos de flagrante delito y de acusación constitucional"
(inmunidad) (art. 297, in fine); y, en tercer lugar, hace depender su sometimiento a un proceso judicial
de la realización del antejuicio, conforme a los arts. 183 y 184 de la Constitución. La regulación
detallada de estos casos ha sido establecida en el art. 15 y siguientes de la Ley No. 23385 del 19 de
mayo de 1982, denominada Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales.

70. Privilegios penales establecidos en el Derecho internacional.-

a) Jefes de Estado extranjeros:

De acuerdo al art. 297 del Código Bustamante, están exentos de las leyes penales de cada Estado
contratante los Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su territorio. De esta manera, se
consagra la inviolabilidad de los Jefes de Estado, representantes oficiales de la soberanía de sus
propias Naciones. Su sometimiento a las leyes extranjeras no estaría acorde con los intereses de la
nación que representa. Sin embargo, este privilegio no significa impunidad, en razón a que queda
sujeto a lo estatuido en la legislación de su propio Estado.

El Tratado de Montevideo de 1889, suscrito y ratificado por el Perú, no contiene disposición expresa
en relación a los Jefes de Estado. Por el contrario, en el de 1940 sí se contempla expresamente su
caso, extendiendo el goce de privilegio además a los miembros de su séquito (13).

b) Embajadores y Ministros Plenipotenciarios:

La costumbre de enviar y recibir embajadores permanentes se desarrolló a fines del signo XV y
parece que tuvo su origen cuando en los principales Estados europeos se organizaron fuerzas
armadas permanentes. Y casi desde sus inicios, los juristas consideraron su inviolabilidad como la
piedra angular del "jus legationis" (14). Los problemas surgieron cuando se comprendió que la
independencia de los Embajadores era el complemento necesario de su inviolabilidad y que tal
independencia no podía ser alcanzada sino con su no-sometimiento a la jurisdicción penal o civil del
Estado huésped. Fue Hugo Grotius, quien luego de aceptar las opiniones tradicionales de que el
Embajador personifica a su Soberano y de que lleva consigo su propia ley, afirmó que le Embajador
debía jurídicamente ser considerado como encontrándose "extra territorium" (15).

De acuerdo a la Convención de la Habana sobre funcionarios diplomáticos (del 20 de febrero de
1928) dichos funcionarios están exentos de toda jurisdicción civil y/o criminal del Estado ante el cual
se encuentran acreditados, no pudiendo, salvo autorización de su gobierno para renunciar a tal
privilegio, ser procesados ni juzgados sino por sus propios Tribunales (art. 19). Así mismo, se
establece que la inviolabilidad se extiende a todo funcionario diplomático, al personal oficial de la
misión, a los familiares que viven bajo el mismo techo, y a los papeles, archivos y correspondencia de
la misión (art. 14). Casi lo mismo se establece en el art. 298 del Código Bustamante.

En la actualidad, las disposiciones legales y las opiniones de juristas, no fundamentan el privilegio de
los Embajadores en la ficción de su extraterritorialidad, sino más bien en la naturaleza peculiar de sus
funciones y en la necesidad de garantirzarles una libertad absoluta para ejercerlas (16).

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La inviolabilidad reconocida a los Embajadores y a su séquito no es, generalmente, admitida en favor
de los Representantes Consulares, que se limitan a ejercer funciones de índole comercial y
administrativa (17).

c) Fuerzas armadas extranjeras

El art. 299 de Código Bustamante establece, en el supuesto caso de que un Estado contratante haya
autorizado la ocupación temporal y parcial de su territorio, que tal Estado no perseguirá ni aplicará
sus leyes penales a los autores de delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares. La
represión penal incumbe, de esta manera, al Estado al cual pertenecen las tropas extranjeras. En el
Tratado de Montevideo de 1889, no se estableció norma alguna en relación a esta situación. En el
año 1940, se establece que el juzgamiento de los miembros de un cuerpo de ejército será realizado
conforme a "los principios señalados por el Derecho Internacional Público", cuando el delito haya sido
cometido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército.

71. Justicia Militar.-

Aun cuando no corresponde tratar en este capítulo sobre ciertas infracciones y fueros especiales
determinados por las calidades personales de los agentes, creemos conveniente ocuparnos,
someramente, de la justicia militar, dad la trascendencia e implicancias que conlleva en sus alcances
y aplicaciones.

En el art. 229 de la Constitución de 1933 estatuía que "la ley determinará la organización y las
atribuciones de los Tribunales militares y Juzgados especiales que se establezcan por la naturaleza
de las cosas". Este reconocimiento expreso del Fuero Militar, se justifica por la especial naturaleza de
la actividad castrense y de las conductas que en su relación deben ser prohibidas. Sin embargo, la
Constitución no era lo suficientemente explícita en la determinación de los límites de este fuero.
Situación que no se dio en la Constitución de 1920, cuyo art. 156 disponía que "la Justicia militar no
podrá por ningún motivo, extender su jurisdicción sobre personas que no estén en el Ejército, a no ser
en caso de guerra nacional".

La consagración de tal limitación constituyó el triunfo de una corriente favorable a restringir, de
manera conveniente, los alcances del Fuero Militar. Criterio que se impuso, igualmente, en la
elaboración del Código de procedimientos en materia criminal de 1920. En el numeral 31, pf. 10., de
este Código, se estatuía que "para el juzgamiento de los delitos son competentes exclusivamente los
jueces y tribunales que designa este Código. Se exceptúan únicamente los delitos puntualizados en
el Código de Justicia Militar cuando sean cometidos por militares".

Mariano H. Cornejo, Presidente de la Comisión parlamentaria que redactó el mencionado Código,
manifestó: "no podíamos prescindir de resolver la cuestión, entre nosotros, tan grave, de asignar
límites precisos a la jurisdicción militar" y de que "el Código de la materia (1898) que somete múltiples
delitos a los jueces militares aunque sean personas civiles quienes los cometen, establece en
realidad para el Perú un estado permanente de sitio" (18). En su opinión, justamente, "crear tribunales
distintos de los ordinarios que puedan imponer penas comunes por delitos comunes a ciudadanos
que no son militares es algo que está en contradicción absoluta con toda la evolución del derecho,
que ha disuelto todos los privilegios en la penalidad y el procedimiento" (19).

Pero, no obstante el pensamiento meridiano de Cornejo en la Exposición de motivos, al amparo de la
Constitución de 1933, se vuelve a reconocer, en los Códigos de Justicia Militar de 1939 y 1950, un
amplio dominio al Fuero Privativo Militar. De modo que se nota en ellos una afirmación de los criterios
fundamentales del Código de 1989, si bien con algunas reformas de orden técnico.

Respecto del derogado Código de Justicia Militar, promulgado mediante D.L. 14613. el 24 de julio de
1963, podemos simplemente, repetir lo afirmado por Abraham Talavera, en el sentido de que "todos
los cuestionamientos que se han ido haciendo en cada uno de los cuerpos legales comentados
(Códigos de Justicia Militar de 1898, 1939 y 1950), se consolidan en este Código, de tal manera que
no contiene nada positivo, siendo una involución jurídica" (20). Este mismo autor sostiene en una de
las conclusiones de su tesis doctoral que son características de este Código "el juzgamiento de

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ausentes, gran apertura a considerar dentro de su jurisdicción a la civilidad, incorporación de figuras
delictivas cuyos bienes jurídicos (protegidos) corresponden al Derecho penal común..." (21).

En los últimos años, el Fuero Privativo Militar asumió un rol cada vez más activo, aunque no
sustancialmente diferente. Se recurrió a este fueron con el objeto de hacer más expeditiva y severa la
represión de ciertos comportamientos. Así, por ejemplo, se reguló los delitos de sabotaje a la Reforma
agraria (D.L. 17716), de sabotaje a los servicios de telecomunicaciones (D.L. 19020), de ataque a
miembros de las Fuerzas Policiales (D.L. 19910) y de traición a la Patria (L. 15590), estableciéndose
que el juzgamiento de sus autores corresponde al Fuero Privativo Militar.

Esta actitud legislativa se hallaba inspirada en la llamada "política de evitamiento del Poder Judicial",
que se materializó, fundamentalmente, en la organización de diversos fueros privativos no sometidos
al control ni jurisdicción de la Corte Suprema.

72. Código de Justicia Militar.-

La Constitución de 1979 significa, en el dominio del derecho penal militar, la vuelta a la concepción
liberal de la Constitución de 1920. Luego de establecer, en el inc. 1 del art. 233, la existencia del fuero
privativo como una excepción a la unidad y exclusividad de la función judicial (junto a la arbitral), la
Constitución estatuye, claramente, que las disposiciones del Código de Justicia Militar "no son
aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el art. 235". En esta disposición, se trata del delito de
"traición a la Patria en caso de guerra exterior". Este radical cambio constitucional ha determinado la
revisión de la legislación penal militar.

El Código de Justicia Militar vigente, promulgado mediante D.L. 23214, del 24 de julio de 1980, y la
Ley Orgánica de Justicia Militar, dictada mediante le D.L. 23201, del 19 de julio de 1980, tienen por
objetivo, conforme sus escuetos considerandos, adecuar las disposiciones penales a las normas de la
nueva Constitución. La celeridad del Gobierno militar ha significado que una vez más las "leyes"
fundamentales de la justicia militar sean elaboradas pretorianamente por los mismos interesados.
Esta circunstancia permite comprender la falta de una revisión a fondo del Código militar. Este sigue
conservando disposiciones provenientes del primer Código Penal común de 1863. De modo que
nociones fundamentales de la parte general son diferentes a las consagradas en el vigente código
sustantivo de 1924; el mismo que - como sabemos - fue influenciado por los proyectos suizos, Raro
caso de duplicidad normativa en un mismo dominio y en el mismo país.

Las modificaciones practicadas son reflejo directo de la restricción del campo de aplicación de la
legislación militar, fijada por la Constitución. Así, en el libro segundo del Código de Justicia Militar,
consagrado a los procedimientos judiciales, se estatuye sobre la competencia de los tribunales
castrenses. En cuanto a los civiles, se dispone - en primer lugar y conforme a la Constitución - que
están sometidos al fuero militar cuando incurran en "delito de traición a la Patria, en caso de guerra
exterior" (art. 323). Además, se establece la misma regla en caso de infracciones a la Ley del servicio
militar y, así mismo, cuando se trate de civiles que laboren en las dependencias de las fuerzas
armadas y de las Fuerzas Policiales, a los que se considera "reserva llamada al activo y parte
integrante de su personal activo" (art. 321, inc. a). Si un civil participa en la "comisión delictiva" de
militares, él deberá ser sometido a la justicia ordinaria (art. 342). Esta regulación es competente para
juzgar al militar que ejecute una infracción común (art. 341).

Una modificación de la parte especial del Código militar que merece ser indicada, es la referente a la
descripción típica de los delitos de "organización ilegal de agrupaciones armadas; de fabricación,
comercio y uso de armas y explosivos" (título sexto de la sección III del libro primero). Los delitos
previstos en los arts. 140 a 142, son delitos especiales que son cometidos por militares.

De acuerdo a las disposiciones reformadas, los civiles podían ser considerados autores y sólo se
tomará en cuenta la condición de militar para agravar la pena (cf. texto anterior del art. 143).

1. Foucault, Surveiller et punir, p. 81.

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2. Derecho Constitucional, p. 562. Cf. Rubio-Bernales, Constitución, p. 98 y s.

3. La ley penal, p. 242.

4. El concepto de derecho, p. 198.

5. En su art. 3, expresa: Todos los ciudadanos ... son iguales ante la ley, sin consideración a su sexo,
raza, idioma, religión, convicciones políticas y posición social y personal".

6. Ross, Sobre el derecho, p. 227-278.

7. Consultar: Jescheck, Strafrecht, S.T., p. 142; Soler, Derecho penal argentino, T.I, p. 199.

8. Cf. Jescheck, Strafrecht A.T., p. 143.

9. Soler, Derecho penal argentino. T.I, p. 199; Bramont, La ley penal, p. 251; Peña Cabrera,
Derecho penal peruano, parte general, p. 135.

10. Consultar art. 210 de la Constitución. Cf. Bramont, la ley penal, p. 249.

11. Pareja, Derecho Constitucional, p. 266.

12. Ver Hurtado, Ministerio Público, p. 99.

13. Consultar: art. 7, pf. segundo.

14. Ver el excelente trabajo de K. R. Simmonds, in Rev. de d. int. et de. comp. 1959, p. 170-200.

15. Cf. Simmonds, in Rev. de int. et de d. comp. 1959, p. 199.

16. Cf. Bramont, La ley penal, p. 245.

17. Ver art. 296 C.P. que reprime la violación de las inmunidades del jefe de un Estado o de algún
agente diplomático, en tanto que infracción contraria a las relaciones exteriores del Estado.

18. Código de Procedimientos, p. XVI.

19. Código de Procedimientos, p. XVII.

20. Nuevas estructuras del fuero privativo militar, p. 132.

21. Nuevas estructuras del fuero privativo militar, p. 212.

159

TERCERA PARTE

EL DELITO

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