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Tema 10 La ausencia y declaración de fallecimiento

10.1 Fundamento en torno a las instituciones de la ausencia en sentido amplio

Para el Dº Civil se denomina ausente a quien, además de encontrase fuera del lugar en que
habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con
sus allegados y familiares. Por tanto, lo fundamental es que se desconoce su paradero e incluso si se
encuentra vivo, con independencia de que semejante situación fáctica haya sido provocada
consciente y deliberadamente por el propio ausente (abandonando su hogar y familia) o sea
consecuencia de cualquier otra eventualidad (rapto, asesinato, etc).
Es evidente que las relaciones jurídicas. Atinentes al ausente y lógicamente, a terceros, no
pueden quedar indefinidamente en suspenso.
El sistema jurídico reacciona estableciendo una serie de normas que, atendiendo a los
legítimos intereses del ausente, procuran encontrar un punto de equilibrio entre éstos y los propios
intereses y expectativas de sus familiares y allegados, así como de los terceros en general, que
tuvieran entabladas relaciones jurídicas con el desaparecido.
- Notas Históricas:
Las consecuencias personales de la Guerra Civil Española provocaron la necesidad de
sustituir el texto originario del C.C. de 1989, por una redacción más cuidada y completa, ante el
numerosísimo elenco de desapariciones habidas. Así, la ley 8 de Sep. de 1939 realiza reformas en el
Código en materia de “ausencia”.
La ley 4/2000 de 7 de Enero, ha tenido como designio central acortar los plazos establecido
en la regulación anterior del Código para llevar a efecto la declaración de fallecimiento, tratando de
evitar, las consecuencias perniciosas para las familias.

En relación con las normas procesales debe tenerse en cuenta el art. 749 y los arts 2031 y ss
de la L.E.C. 2000, donde se explican los trámites procedimentales que tiene que darse para declarar
la situación de ausencia.
10.2 Medidas provisionales en caso de desaparición de la persona
Ante la eventualidad de la injustificada desaparición de cualquier persona, de la que se
carece de noticias, la 1ª medida que adopta el C.C. es la posibilidad de designación de un defensor
del desaparecido, para que atienda los asuntos más urgentes atinentes a aquel.
Tales medidas son calificadas como provisionales, para acentuar su carácter transitorio, pues
en ppio deberían tener una duración temporal muy limitada: a partir del año de la desaparición o de
las últimas noticias (art. 183,1º) deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de
ausencia legal.
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El nombramiento del defensor no requiere que haya transcurrido plazo alguno desde la
desaparición y carencia de noticias de cualquier persona. De ahí que constituya un presupuesto
necesario de la figura que el desaparecido no se encuentre representado por un apoderado con
facultades de administración de todos sus bienes, pues en tal caso, no hay problema para que dicho
apoderado atienda todos los asuntos relativos al desaparecido.
- El defensor del desaparecido:
Según el art. 181, el defensor nato del desaparecido será su cónyuge, siempre que sea mayor
de edad y que no haya habido separación legal. Puede entenderse, en caso de separación de hecho,
que el cónyuge deja de ser representante y defensor nato del desaparecido.
En caso de falta o inexistencia de cónyuge, habrá de ser nombrado defensor “el pariente más
próximo hasta el 4º grado, también mayor de edad”. Si no existieran ninguno de los familiares
considerados, dispone el art. 181, que “ el Juez nombrará persona solvente y de buenos
antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal”.
Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y
representación del desaparecido “en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio
grave”. Asume el defensor funciones cautelares y legalmente muy delimitadas.
El art. 181.3 faculta al Juez para adoptar las providencias necesarias a la conservación del
patrimonio del desaparecido, según su prudente arbitrio.
10.3 La declaración de ausencia legal
El nombramiento del defensor tiene carácter provisional y constituye un primer paso para
atender a los asuntos del presunto desaparecido, que no puede prolongarse indefinidamente. Si
transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan
nuevas noticias del desaparecido, la mayor parte de los sistemas jcos. Tratan de promover una
segunda fase en el tema que nos ocupa, conocida doctrinalmente en nuestro sistema como
declaración de ausencia legal.
La declaración de ausencia legar puede ser promovía aunque previamente no se haya instado
el nombramiento del desaparecido. De otra parte la declaración de ausencia legal, no tiene porque
verse seguido de la declaración de fallecimiento.
- Requisitos:

Tales requisitos se encuentran enunciados en el art. 183 en cuya virtud la situación de ausencia legal
del desaparecido comienza:
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A) Transcurrido 1 año desde las últimas noticias o de la desaparición de la persona que no

hiere designado o tuviere nombrado un apoderado general.
B) Transcurridos 3 años, en caso de existencia de apoderado general del desaparecido.
La existencia de un apoderado general del desparecido o del ausente permite suponer
fundadamente que aquel atenderá todos los asuntos relativos a su representado y que, por tanto, la
desaparición o ausencia de unan persona no tiene por qué provocar peligro par su patrimonio y en
general para los asuntos en que pueda encontrarse interesado.

- Personas legitimadas para promoverla:

El C.C. es sumamente generoso en la legitimación para instar la declaración de ausencia
legal, pues según el art. 182 podrá pedirla “cualquier persona que racionalmente estime tener sobre
los bienes del desaparecido algún dº ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte” al
tiempo que el ministerio fiscal y los familiares quedan obligados a promoverla.

Las personas obligadas a instar la declaración de ausencia legal son:

1) El cónyuge del ausente no separado legalmente.

2) Los parientes consanguíneos hasta el 4º grado. En la actualidad, no parece posible excluir
el parentesco adoptivo.
3) El ministerio fiscal, de oficio o a virtud de denuncia.
- Efectos de la declaración de ausencia legal:
A) Los representantes legítimos. Según el art. 184.1, deben ser considerados tales:
1) el cónyuge presente mayor de edad o no separado legalmente o de hecho.
2) cualquiera de los hijos mayores de edad, siendo preferidos los que convivan con el
ausente y, en caso de ser varios, el mayor de entre ellos
3) El ausente más próximo de menor edad, con independencia de que pertenezca a la
línea paterna o materna.
4) Los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el
ausente, con preferencia del mayor entre ellos.
Los hermanos del ausente, ven restringidas ciertas atribuciones, expectativas o facultades en
relación con los restantes familiares del ausente. Por tanto, nos referimos a ellos como
representantes legítimos impropios o no privilegiados, frente a los demás representantes legítimos
propios o privilegiados.
B) El representante dativo: En caso de inexistencia (o ineptitud) de los familiares
reseñados, el art. 184.2 faculta al juez para designar representante dativo del ausente a cualquier
“persona solvente de buenos antecedentes”. A los representantes dativos se les aplican los preceptos
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que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores
(art. 185.2)

C) Funciones y obligaciones del representante:

Una vez nombrado el representante del ausente, sea legítimo o dativo, le corresponde la
representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y adm. de sus bienes
y el cumplimiento de sus obligaciones. (art. 184).
La referencia normativa a la pesquisa de la persona del ausente significa que el representante
debe procurar seguir las huellas de su representado, dada la provisionalidad de la situación de
ausencia legal, tratando de contrastar su paradero o, en su caso, su efectivo deceso.
Las obligaciones básicas del representante del ausente, consisten en inventar y administrar
correctamente los bienes que conforman el patrimonio del ausente, obteniendo los rendimientos
normales de aquellos.
Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración. En
cambio los representantes legítimos impropios y los dativos deben prestar la garantía o fiaza que el
Juez considere pertinente, deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado y sólo pueden realizar
actos de administración hasta la cuantía que señale el Juez en cada caso.
D) La retribución del representante:
El art. 186 califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los
representantes legítimos, quienes tienen dº a “hacer suyo los productos líquidos” del patrimonio del
ausente en la cuantía que el Juez señale. Los representantes legítimos reciben una retribución que
depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administración, el patrimonio del
ausente.
El Juez señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante.
Además deber hacerlo “habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos,
número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y atenciones
que la representación requiera; afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la
propia índole”.
El art. 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrá concederles el
juez “más de 2/3 de los productos líquidos, porcentaje desde luego nada desdeñable, aunque se
encuentre legalmente tasado. Tiene que prestar fianza.
En caso de representante dativo, la remisión general del art.185.2 a las reglas sobre tutela,
conlleva que aquél solo tiene dº a la retribución fijada para el tutor.
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- Efectos patrimoniales de la declaración de ausente:

Hay autores que entienden que la declaración de ausencia legal no forma parte del estado
civil, porque no afecta a su capacidad de obrar. Según el art. 85 “el matrimonio se disuelve.... o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges (...).
Si el matrimonio estaba en régimen de gananciales, el otro cónyuge puede pedir la
separación de bienes.
Si el ausente parece vivo, cesa la declaración de ausencia legal y el juez, mediante auto lo
declarará aparecido, teniendo el representante que rendir cuentas, haciendo suyos los frutos, rentas y
aprovechamientos que hubiese adquirido. Si el representante hubiese actuado mal tiene que pagar.
10.4 La declaración de fallecimiento
No es que se contraste la desaparición de la persona, ni que se declare su condición de
ausente legal, sino que finalmente, se le da por muerte, aunque realmente no haya garantía cierta de
que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción, no excluye la
reaparición del declarado fallecido, mientras tal no ocurra se le considera muerto.
Puede promoverse la declaración de fallecimiento sin previa declaración de ausencia legal.
Requisitos exigidos:

También respecto a la declaración de fallecido los requisitos establecidos se identifican con

el transcurso de ciertos períodos temporales que permiten presumir la muerte del ausente. Dada la
gravedad de la declaración de fallecimiento, tales plazos son suficientemente amplios para presumir
la efectiva desaparición del mundo de los vivos del ausente.

Según los arts 193 y ss del C.C.:

A) en caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar
riesgo, considera el C.C. que, transcurrido el plazo de 2 años, ha lugar la declaración de
fallecimiento.
Tales supuestos serian los siguientes: siniestros de peculiar gravedad, subversiones políticas
o sociales, participación en campañas bélicas, naufragios y accidentes aéreos.
Tras la aprobación de la ley 4/2000, el plazo de 2 años ha sido drásticamente recortado,
siendo sustituido por un año, como plazo general para los supuestos violencia contra vida, y por el
de 3 meses en caso de siniestro, en particular en los casos de naufragio, inmersión en el mar o
siniestro de aeronave.
B) En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a 10 años, si bien dicho
plazo se reduce a la mitad si al expirar los 5 primeros años (años naturales) hubiere cumplido ya 75
años.
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- Efectos de carácter patrimonial.

La declaración de fallecido dará lugar a la herencia del fallecido, conforme a las reglas
generales en la materia (art. 196.1), salvo algunas excepciones.
Tales excepciones son una consecuencia de la posibilidad de reaparición del fallecido” tiene
una clara función cautelar y principalmente se concretan en las ss:
1) Los herederos están obligados a formalizar notoriamente un inventario detallado de los
bienes muebles y una descripción de los inmuebles pertenecientes al declarado fallecido (art. 196.4)
2) Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración
de fallecimiento (art. 196.2), aunque si podrán hacerlo a título oneroso. (art. 197)
3) En caso de que en el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituidos legados,
quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años. Se exceptúa de dicha cautela los
denominados “legados píos”.
El desparecido aparecido tiene dº a que se le devuelva su patrimonio, pero con determinadas
restricciones. La declaración de fallecimiento, debe entenderse como la fecha a partir de la cual se
entiende que la persona ha fallecido. Debe inscribirse en el Registro Civil y es revocable.
- Efectos de índole personal:
El vigente art. 85 del C.C. establece que “ el matrimonio se disuelve.... por la muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”, lo que ha comportado la
supresión del referido art. 195.3. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, el cónyuge
presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.
- La reaparición del declarado fallecido:
La declaración de fallecimiento es una mera presunción iuris tantum que, no excluye la
eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparición, ya sea porque el
ausente se presente de nuevo en su círculo habitual o porque el ausente se presenten de nuevo en su
círculo habitual o porque de cualquier manera, se acredite su existencia (art. 197).

El reaparecido recuperará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá dº al precio

de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá
reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino
desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto.
En las relaciones entre el reaparecido y sus sucesores o herederos, juega con carácter general
el ppio de subrogación real, considerándose que los bienes en su día inventariados o de los bienes o
valores que lo hayan sustituido, corresponden al reaparecido, en cuanto la sucesión abierta en su día
queda sin efecto. Sin embargo, dicha recuperación a favor del reaparecido no tiene carácter
retroactivo.
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En el ámbito personal, el reaparecido recuperará igualmente la posición que pudiera

corresponderle en las distintas relaciones jurídicas. Así, en las relaciones familiares es obvio que
recuperará la patria potestad respecto de sus hijos. Sin embargo, no podrá ser considerado cónyuge
de su consorte, aunque este la haya guardado la ausencia, y no haya vuelta a contraer matrimonio
posterior alguno.