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Tema 6 La Ciencia del Derecho Penal en la actualidad

6.1 Introducción
La crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredado del neokantismo es
el rasgo más característico de la actual situación del conocimiento científico del
Derecho Penal. La causa directa de esta crisis se encuentra en la mutación que han
sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho Penal.
El Dº Penal como conjunto de normas y como parte de un determinado O.J.
continúa constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud
estrictamente positivista limitándose a ello, sino que, al contrario, se parte de la
afirmación de que el Dº Penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si
se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la
función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la
investigación simplemente a la letra de la norma. No basta con estudiar que contenido
tienen las normas penales, el jurista ha de tener en cuenta los intereses que determinan
el contenido de las normas y la aplicación real que tenga el Dº Positivo. Además, en el
estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio decisivo la
finalidad que se pretende con el derecho, y en último término, pronunciarse sobre
dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance de los
mismos. El Dº Penal, por tanto, ha de estudiarse en el marco de todo el proceso de
control social del que el contenido concreto de la norma sólo una parte.
Se asiste hoy, por tanto, a una vuelta a los planteamientos de Liszt, a una ciencia
penal total, con la que se pretendía una visión total del objeto del Dº Penal. El problema
era establecer los vínculos de unión entre los distintos ámbitos integrados en esta
ciencia. En concreto, entre el análisis jurídico y el análisis empírico, y establecer los
puntos de posible relación entre el ordenamiento penal y la realidad social.
Factores determinantes de la situación actual
- Factores históricos, los excesos del nacionalsocialismo, la derrota de la II Guerra
Mundial y la posterior ocupación de Alemania por países de una tradición jurídica
de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la germana influyeron
decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue a la
finalización del conflicto bélico. La crisis que supuso para los juristas el
conocimiento de los excesos del nacionalsocialismo, les llevó a la búsqueda de
valores fuera del Dº Positivo que les permitieran, ante situaciones análogas, hacer
algo más que alegar su única vinculación al texto de la Ley y poder cuestionar su
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propio objeto de análisis y, es más, exigirse la necesidad de valorar las leyes en

relación a valores situados fuera de las mimas. Esto trajo consigo un pasajero
resurgimiento del iusnaturalismo. Pero hay que tener en cuenta que esto último no
supuso un abandono del pensamiento sistemático imperante, sino que realmente
supuso la utilización del Dº Natural como criterio de legitimación con lo que no se
cuestionaba el método de conocimiento.
La ocupación angloamericana, que trae como consecuencia el contacto con el
pensamiento jurídico de países en los que frente a la validez de los grandes sistemas es
dominante el estudio del caso concreto a resolver. Todo ello se traduce en un giro hacia
el pensamiento problemático; es decir, se defiende la orientación del pensamiento
jurídico hacia el caso concreto. Esta orientación tiene una gran importancia en el actual
momento de la ciencia del derecho, aunque en el campo penal presenta particular
dificultad el rechazo del pensamiento sistemático y su total sustitución por el
pensamiento y problema, ya que las particulares exigencias de seguridad jurídica,
vinculadas al principio de legalidad y a la función que cumple la Dogmática, exigen la
permanencia del sistema, lo que no debe ser obstáculo para señalar la necesidad de
revisión de algunos puntos hasta ahora no cuestionados.
Tras el conflicto bélico mundial, a su vez, se va a iniciar en todo el mundo y
especialmente en Europa, procesos de regionalización política, donde la UE es el caso
más paradigmático de estos procesos. La internacionalización tiene además, una
dimensión más global que se inicia en 1948 con la aprobación de la Declaración
Universal de DDHH, seguida en el mismo marco por la sucesiva aprobación de tratados
internacionales en los que se califica a conductas particularmente disvaliosas como
Crímenes contra la Humanidad. En esta dirección, el paso más importante ha sido la
reciente entrada en funcionamiento del Tribunal Penal Internacional.
- Auge de las Ciencias Sociales, a partir de los años 50 del siglo pasado toman
carta de naturaleza las Ciencias Sociales, fundamentalmente la Psicología y la
Sociología, dotadas de un instrumental conceptual metodológico y empírico que les
confiere un estatuto propio en la teoría de la Ciencia. El pensamiento crítico propio de
las ciencias sociales se concentra en la reforma del sistema. Fuera de él sólo quedan
utopismos ingenuos que también darán sus frutos en materia penal a través del
programa abolicionista.
Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre Ciencias Sociales
y Ciencia del Derecho, incluso la consideración de ésta como una Ciencia Social. Ello
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tiene como presupuesto la consideración del Dº Penal como un instrumento del control
social que nos le va a pretender la elaboración de las categorías jurídicas y su sistema
desde la preocupación por los presupuestos sociales de las mimas.
Por otra parte, la influencia de estos planteamientos con fundamentación
sociológica exige incluso un nuevo enfoque en los estudios jurídicos, que salve la
excesiva orientación positivista de la tradicional enseñanza del Derecho. El
complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y el estudio de la aplicación
práctica han de ser los ejes de esta necesaria reforma en la formación de los juristas.
- La reforma de las legislaciones penales, la mayor parte de los CP respondían al
Estado Liberal decimonónico, la superación de este modelo de Estado, unido a la
evolución de las relaciones económicas y sociales y a las nuevas concepciones ético-
sociales convertían en inaplazable la sustitución de las legislaciones penales.
Las circunstancias políticas a las que antes se ha aludido han favorecido este
proceso del que es resultado directo la nueva codificación penal que se ha producido en
los países europeos en los años 90, Portugal, Francia, España, el más temprano de
Alemania, y el siempre inconcluso de Italia.
6.2 La Dogmática penal
La Dogmática del Dº Penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos
jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede
decirse, por tanto, que la tarea de la Dogmática del Dº Penal es la interpretación del Dº
Penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que
incluye la elaboración del sistema.
Con carácter general, todos aquellos juristas que parten de planteamientos
estrictamente positivistas entienden, como ya lo hizo Binding, que el único ámbito de la
Ciencia del Dº Penal es el del Dº Positivo. Esta situación se da en el desarrollo que el
Neokantismo y el Finalismo hacen de la Dogmática elaborada por el Positivismo.
En la actualidad se produce una revisión general del pensamiento dogmático que,
sin abandonar la idea de sistema, refuerza su conexión con la realidad, la abre a los fines
político-criminales y comienza a hablarse de una Dogmática penal internacionalmente
aceptable, con la meta de la búsqueda de soluciones viables para la práctica tribunal.
La trascendencia que el principio de legalidad posee en el Dº Penal hace
irrenunciable la labor dogmática, pues ésta favorece la seguridad jurídica al fijar el
contenido de la Ley los criterios de su aplicación. Asimismo, la Dogmática cumple con
una función de elaboración del Derecho, al proceder a la creación de instituciones
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jurídicas y a la construcción de conceptos en el marco máximo establecido por la Ley.

Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica a
la que antes hacíamos referencia.
La Dogmática, en su concepción más clásica, discurre por tres fases:
interpretación, sistema y crítica. Como puso de relieve el Positivismo jurídico, mediante
la interpretación de las leyes se deducen los elementos comunes, que permiten construir
las instituciones y vincularlas a través de un sistema. Éste, es una elaborado,
posibilitaría una solución fácil y segura mediante su aplicación a los casos concretos
que se presenten al Juzgador.
Junto a estos planteamientos, las modernas tesis hermenéuticas (Habermas) hacen
objeto directo de su crítica al planteamiento tradicional de la interpretación. Para los
defensores de estas posturas, la interpretación presenta la forma de diálogo entre el
intérprete y lo que se quiere interpretar. La situación histórica del intérprete y la idea
que tenga del objeto a interpretar, condiciona decisivamente todo el proceso.
La dogmática jurídica está inseparablemente vinculada a la idea de sistema. La
importancia de la adopción de un sistema para el estudio del Dº Penal hay que ponerla
en conexión con la propia importancia y necesidad del pensamiento dogmático. El que
la dogmática pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran medida del
nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio del sistema. Pero, a su vez, no
debe perderse de vista que el sistema es un medio que utiliza la ciencia para lograr sus
objetivos de conocimiento pero que, en ningún caso, es un fin en sí mismo. El objetivo
del sistema es, según Muñoz Conde, “crear un sistema abierto a las necesidades y fines
sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales”.
Tradicionalmente, la última fase de la dogmática es de la crítica. En nuestra
situación histórico-cultural, admitir como postulado que la actitud del científico ante el
objeto de análisis sea crítica aparece como exigencia de la propia naturaleza de la
investigación científica. La actitud acrítica en el científico le hace perder tal condición.
El planteamiento tradicional de la dogmática entendía que la última tarea del
penalista se concreta en determinar si ese Dº Positivo cuyo conocimiento ya posee, es
como debiera de ser o sí, por el contrario, precisa ser sustituido por otro derecho.
6.3 La Política criminal
El primer problema que se presenta al enfrentarse con el término “Política
criminal” es el doble significado con el que mismo se utiliza: la Política criminal puede
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ser entendida como actividad del Estado o como actividad científica, que tiene por
objeto precisamente el estudio de esa actividad del Estado:
a) Como actividad del Estado: la Política Criminal forma parte de la política
general del mismo. Comprende el desarrollo de actividades por parte del
Estado para la consecución de los fines que él mismo se haya marcado en
relación al fenómeno delictivo o a los comportamientos desviados, así como
la determinación de estos mismos fines.
En este sentido, forma parte de la política jurídica, en cuanto, entre otros
posibles medios, determina la utilización de una rama del O.J., por lo que
engloba la política penal. Pero, la Política Criminal sobrepasa los límites de
la política jurídica al comprender también el posible empleo de medidas de
política social que pretenden incidir sobre el fenómeno delictivo y que
sustituyen a la utilización del Dº Penal. Por tanto, a través de la Política
criminal el Estado establece la orientación de todo el sistema penal, lo que
supone no sólo la definición de qué comportamientos considera delictivos,
sino también establece cuál es la finalidad de la pena y cuáles los medios que
se han de emplear para poder alcanzarla. Mediante la actividad político-
criminal se formaliza el control social a ejercer sobre los comportamientos
desviados que se consideran delictivos.
b) Como actividad científica: la Política criminal forma parte de la Ciencia del
Derecho Penal, y tiene como objeto:
- Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante
la utilización del Derecho penal, así como de los principios a los que debe
estar sometido el Derecho positivo.
- Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios
de los que se dispone para el control del comportamiento desviado, entre
ellos el Derecho Penal, así como las líneas generales de su utilización.
- Examinar las distintas fases del sistema penal en función de los criterios
marcados en los momentos anteriores. Respecto al Derecho positivo, se
concretará la posible interpretación del mismo en función de dichos
principios, o en la crítica en el caso de que tal interpretación no sea posible
con la formulación de propuestas alternativas de regulación.
La Política criminal realiza, por tanto, una investigación cuyos resultados van
dirigidos no sólo al legislador sino también al juez y a los restantes protagonistas
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de las distintas instancias de control, como la policía, el personal penitenciario,

los trabajadores sociales, etc.
En momentos de cambio legislativo, los estudios político-criminales adquieren
una particular relevancia ante la necesidad de determinar cuáles son los fines y
cuáles son los caminos que debe seguir el legislador para obtenerlos.
La consideración de la actividad político-criminal como actividad científica
aparece unida a la figura de Von Liszt. Éste plantea la Política Criminal “como la
concepción sistemática de los principios fundamentales en la investigación
científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, en base a los cuales
el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito mediante la pena y las otras
instituciones utilizadas para ello”
La Política Criminal es una actividad que necesariamente requiere llevar a cabo
valoraciones. Estas valoraciones no deben abarcar sólo la efectividad de unos
determinados medios en relación a al consecución de un determinado fin, sino que
también deben incidir sobre el establecimiento de los propios principios y fines. La
tarea crítica y de formulación de alternativas para conseguir los fines del Estado en este
ámbito del Derecho positivo, a la que tradicionalmente se circunscribía la Política
Criminal, debe ser completada con el pronunciamiento sobre los propios fines. Esto
permite que la Política Criminal adquiera su verdadera dimensión crítica.
El criterio de valoración a emplear en los análisis político-criminales es doble: de
un lado, uno de carácter neutral o funcional, que ha de considerar la eficacia de un
determinado medio para conseguir el fin, y de otro, lógicamente previo, la
consideración de la utilidad e interés del propio fin que persigue.
Los estudios político-criminales han de partir, en primer lugar, del conocimiento
exhaustivo del Derecho positivo, de sus posibilidades de interpretación, de los
principios a los que obedecen, del contenido de la Jurisprudencia, etc. Sobre esta base se
pasarán a considerar los datos que proporcionan las Ciencias de la Naturaleza. Pues es
absolutamente impensable una Política criminal que obre sin apoyarse en los datos
proporcionados por la Criminología sobre el funcionamiento del sistema, sobre las
consecuencias de la sanción, sobre el comportamiento desviado, etc.
Las decisiones político-criminales que los Estados deben adoptar en el momento
actual son particularmente relevantes, lo que hace particularmente necesarios los
estudios de este contenido. Pues el empleo del Derecho Penal socialmente puede estar
sometido a importantes dosis de irracionalidad en momentos de crisis social o de
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aumento de la criminalidad. Lo que, a su vez, tiene el riesgo de traducirse en políticas

generalizadas de limitación de la libertad.
6.4 La Criminología
La Criminología es el conjunto ordenador de saber empírico sobre el delito, el
delincuente, los comportamientos negativamente relevantes en la sociedad y el control
de dichos comportamientos. Su aparición aparece vinculada al Positivismo
criminológico; en sus orígenes, dentro del propio Positivismo criminológico, se
presentaron las dos grandes tendencias de la criminología que llegan hasta nuestros días.
La Biología Criminal sitúa las causas del hecho delictivo en causas personales del
delincuente. La sociología Criminal entiende que las causas del delito son externas al
delincuente, y normalmente radican en la sociedad de la que él forma parte.
Desde sus orígenes y hasta época relativamente reciente, la evolución de la
Criminología siguió una línea relativamente homogénea, al ocuparse únicamente de la
etiología del comportamiento, y reducir, por tanto, su objeto de estudio a la conducta
humana y a su autor.
La situación actual, como ha señalado Bergalli, es consecuencia de dos censuras.
La primera, producida por los planteamientos que desvían su atención hacia las
instancias que definen una conducta como delictiva y la segunda, por los análisis que
subrayan como la Ley Penal constituye un instrumento de preservación de los intereses
de las clases dominantes.
Dentro de la Criminología, pueden distinguirse fundamentalmente las siguientes
corrientes:
- La concepción clásica de la Criminología, que reduce su objeto de análisis al
estudio del delito y del delincuente.
- Las corrientes mayoritarias, que aceptan una ampliación lógica del objeto y
estudias, junto al delito y al delincuente, todo el mecanismo de control
social, referido tanto a los procesos de criminalización primaria, es decir, los
procesos de construcción legislativa de la definición de las conductas como
delito, como a los de criminalización secundaria, o de aplicación de las
Leyes a las personas que son condenadas.
- Las corrientes críticas, que ponen en primer lugar el estudio del mecanismo
de control social ejercido por el Derecho Penal, lo que lleva a un primer
plano la ideología política del criminólogo. A través del estudio de dicho
proceso de control social se formulan alternativas globales al modelo social.
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La Criminología toma como punto de partida el concepto de delito que da el

Ordenamiento jurídico. El que éste sea el punto de partida no implica una subordinación
total al mismo, sino que sobre esta base hade plantearse tanto el estudio del proceso de
criminalización, como el de la aplicación que se hace de las normas penales. Es decir, se
analiza la labor de las instancias de control.
La Criminología cumple una función legitimadora y critica al cuestionar la
realidad de muchos de los mitos sobre los que descansa el actual derecho penal. En este
sentido, puede llegar a cumplir una función decisiva en la evolución del conjunto de la
Ciencia del Derecho Penal.
Así pues, la Criminología se centra en el estudio de tres objetos fundamentales: el
delito, el delincuente y el control social.
En cuanto al método, la Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria.
La Criminología parte del estudio de los datos de la realidad y aplica una pluralidad de
métodos de otras disciplinas científicas. Esta dependencia metodológica ha hecho que
en determinados sectores se le negara el carácter de ciencia y se afirmara que en
realidad la Criminología no pasa de ser un capítulo de distintas disciplinas, aquél que se
refiere al estudio de la personalidad del delincuente, al delito como fenómeno de
desviación social o a la utilización del Derecho Penal como procedimiento de control.
Esta dependencia metodológica debe ser relativizada en cuento existe una última fase de
integración de los conocimientos proporcionados por las distintas disciplinas que se
realiza en función de planteamientos que le son propios a la Criminología. La
investigación criminológica no es una mera investigación multidisciplinar, sino que es
una investigación integrada, realizada por investigadores especializados.
6.5 Relación entre Dogmática, Política criminal y Criminología
La evidente unidad funcional que existe entre Política criminal, Criminología y
Dogmática nos lleva a examinar cuáles son sus vías de integración y comunicación.
Las relaciones entre las tres son un punto particularmente polémico en la actual
situación doctrinal. El notable desarrollo de los estudios político-criminales y la
indudable base ideológica que subyace en la discusión, contribuyen su complejidad.
Un amplio sector de la doctrina se queda aquí, y estima que hay una separación
clara entre Política Criminal y Derecho Penal, y que la Política Criminal, es
esencialmente una teoría de la legislación, que va por tanto dirigida al legislador,
mientras que la Dogmática jurídica, es decir, el estudio del contenido del Derecho Penal
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vigente, va dirigida al juez, sin perjuicio de admitir que tienen una unidad funcional en
cuanto ambas pretenden afrontar la lucha contra la criminalidad.
A la concurrencia de toda esta serie de circunstancias se debe el que sector
doctrinal encabezado por Roxin –y en concreto a partir de su Política criminal y sistema
del Derecho penal- pretenda una integración de la Política criminal dentro del sistema
del Derecho Penal sobre la base de sistematizar, desarrollar y contemplar las concretar
categorías del delito bajo el prisma de su función político-criminal. Tal tesis puede
fundamentarse sobre la consideración de que “la vinculación al derecho y la utilidad
político criminal no puede contradecirse sino que tienen que compaginarse en una
síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en
verdad contrastes irreconciliables sino unidad dialéctica”.
En suma, la nueva construcción implica la superación de la posible oposición
entre Dogmática penal y política criminal mediante la introducción de valoraciones
político-criminales dentro del sistema del Derecho Penal.
El desarrollo de la Criminología, su multiplicidad metodológica, y la diversidad de
sus orientaciones políticas, permite afirmar la superación definitiva de la antigua
pregunta de en qué puede serle útil la Criminología al Dº Penal, e incluso hay que
señalar que a veces tal interrogante puede verse invertido. El análisis empírico que
realiza al Criminología sobre el delincuente, sobre el delito o sobre el control social que
desarrolla el Derecho Penal, tiene que atribuirle a sus resultados una función de
legitimación de las normas penales, en el sentido de que si éstas se promulgan con una
pretensión de incidencia sobre la realidad social, su legitimación ha de venir a través de
la constatación del cumplimiento de los fines a que las normas obedecen.
La Criminología analiza, por tanto, la realidad del Derecho penal en una sociedad
determinada, y sus resultados deben ser tomados en consideración por el penalista en
varios sentidos. El análisis criminológico aportará datos sobre la efectividad o no de los
preceptos penales, no solo en cuanto a la problemática de la “cifra negra” sino también
sobre la obtención o no de los fines perseguidos por la aplicación de la sanción penal,
estudios de reincidencia…
En conclusión, es objeto de la Ciencia penal la determinación tanto de cuál es el
contenido actual de los preceptos penales, como de cual debe ser el contenido de los
mismos. Para llevar a cabo tal cometido es irrenunciable tener en cuenta los resultados
de la investigación criminológica. Sólo con ellos podrá referirse adecuadamente el
examen de los preceptos penales a la realidad social que pretendan regular.