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Tema 6 La Ciencia Del Derecho Penal en La Actual Id Ad

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Noelia María Barrameda García Página 1 Tema 6 La Ciencia del Derecho Penal en la actualidad 6.

1 Introducción La crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredado del neokantismo es el rasgo más característico de la actual situación del conocimiento científico del Derecho Penal. La causa directa de esta crisis se encuentra en la mutación que han sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho Penal. El Dº Penal como conjunto de normas y como parte de un determinado O.J. continúa constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello, sino que, al contrario, se parte de la afirmación de que el Dº Penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la investigación simplemente a la letra de la norma. No basta con estudiar que contenido tienen las normas penales, el jurista ha de tener en cuenta los intereses que determinan el contenido de las normas y la aplicación real que tenga el Dº Positivo. Además, en el estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio decisivo la finalidad que se pretende con el derecho, y en último término, pronunciarse sobre dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance de los mismos. El Dº Penal, por tanto, ha de estudiarse en el marco de todo el proceso de control social del que el contenido concreto de la norma sólo una parte. Se asiste hoy, por tanto, a una vuelta a los planteamientos de Liszt, a una ciencia penal total, con la que se pretendía una visión total del objeto del Dº Penal. El problema era establecer los vínculos de unión entre los distintos ámbitos integrados en esta ciencia. En concreto, entre el análisis jurídico y el análisis empírico, y establecer los puntos de posible relación entre el ordenamiento penal y la realidad social. Factores determinantes de la situación actual Factores históricos, los excesos del nacionalsocialismo, la derrota de la II Guerra Mundial y la posterior ocupación de Alemania por países de una tradición jurídica de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la germana influyeron decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue a la finalización del conflicto bélico. La crisis que supuso para los juristas el conocimiento de los excesos del nacionalsocialismo, les llevó a la búsqueda de valores fuera del Dº Positivo que les permitieran, ante situaciones análogas, hacer algo más que alegar su única vinculación al texto de la Ley y poder cuestionar su

Noelia María Barrameda García Página 2 propio objeto de análisis y, es más, exigirse la necesidad de valorar las leyes en relación a valores situados fuera de las mimas. Esto trajo consigo un pasajero resurgimiento del iusnaturalismo. Pero hay que tener en cuenta que esto último no supuso un abandono del pensamiento sistemático imperante, sino que realmente supuso la utilización del Dº Natural como criterio de legitimación con lo que no se cuestionaba el método de conocimiento. La ocupación angloamericana, que trae como consecuencia el contacto con el pensamiento jurídico de países en los que frente a la validez de los grandes sistemas es dominante el estudio del caso concreto a resolver. Todo ello se traduce en un giro hacia el pensamiento problemático; es decir, se defiende la orientación del pensamiento jurídico hacia el caso concreto. Esta orientación tiene una gran importancia en el actual momento de la ciencia del derecho, aunque en el campo penal presenta particular dificultad el rechazo del pensamiento sistemático y su total sustitución por el pensamiento y problema, ya que las particulares exigencias de seguridad jurídica, vinculadas al principio de legalidad y a la función que cumple la Dogmática, exigen la permanencia del sistema, lo que no debe ser obstáculo para señalar la necesidad de revisión de algunos puntos hasta ahora no cuestionados. Tras el conflicto bélico mundial, a su vez, se va a iniciar en todo el mundo y especialmente en Europa, procesos de regionalización política, donde la UE es el caso más paradigmático de estos procesos. La internacionalización tiene además, una dimensión más global que se inicia en 1948 con la aprobación de la Declaración Universal de DDHH, seguida en el mismo marco por la sucesiva aprobación de tratados internacionales en los que se califica a conductas particularmente disvaliosas como Crímenes contra la Humanidad. En esta dirección, el paso más importante ha sido la reciente entrada en funcionamiento del Tribunal Penal Internacional. - Auge de las Ciencias Sociales, a partir de los años 50 del siglo pasado toman carta de naturaleza las Ciencias Sociales, fundamentalmente la Psicología y la Sociología, dotadas de un instrumental conceptual metodológico y empírico que les confiere un estatuto propio en la teoría de la Ciencia. El pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se concentra en la reforma del sistema. Fuera de él sólo quedan utopismos ingenuos que también darán sus frutos en materia penal a través del programa abolicionista. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre Ciencias Sociales y Ciencia del Derecho, incluso la consideración de ésta como una Ciencia Social. Ello

Noelia María Barrameda García Página 3 tiene como presupuesto la consideración del Dº Penal como un instrumento del control social que nos le va a pretender la elaboración de las categorías jurídicas y su sistema desde la preocupación por los presupuestos sociales de las mimas. Por otra parte, la influencia de estos planteamientos con fundamentación sociológica exige incluso un nuevo enfoque en los estudios jurídicos, que salve la excesiva orientación positivista de la tradicional enseñanza del Derecho. El complementar la teoría con estudios de ciencias empíricas y el estudio de la aplicación práctica han de ser los ejes de esta necesaria reforma en la formación de los juristas. - La reforma de las legislaciones penales, la mayor parte de los CP respondían al Estado Liberal decimonónico, la superación de este modelo de Estado, unido a la evolución de las relaciones económicas y sociales y a las nuevas concepciones éticosociales convertían en inaplazable la sustitución de las legislaciones penales. Las circunstancias políticas a las que antes se ha aludido han favorecido este proceso del que es resultado directo la nueva codificación penal que se ha producido en los países europeos en los años 90, Portugal, Francia, España, el más temprano de Alemania, y el siempre inconcluso de Italia. 6.2 La Dogmática penal La Dogmática del Dº Penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede decirse, por tanto, que la tarea de la Dogmática del Dº Penal es la interpretación del Dº Penal positivo, si el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluye la elaboración del sistema. Con carácter general, todos aquellos juristas que parten de planteamientos estrictamente positivistas entienden, como ya lo hizo Binding, que el único ámbito de la Ciencia del Dº Penal es el del Dº Positivo. Esta situación se da en el desarrollo que el Neokantismo y el Finalismo hacen de la Dogmática elaborada por el Positivismo. En la actualidad se produce una revisión general del pensamiento dogmático que, sin abandonar la idea de sistema, refuerza su conexión con la realidad, la abre a los fines político-criminales y comienza a hablarse de una Dogmática penal internacionalmente aceptable, con la meta de la búsqueda de soluciones viables para la práctica tribunal. La trascendencia que el principio de legalidad posee en el Dº Penal hace irrenunciable la labor dogmática, pues ésta favorece la seguridad jurídica al fijar el contenido de la Ley los criterios de su aplicación. Asimismo, la Dogmática cumple con una función de elaboración del Derecho, al proceder a la creación de instituciones

Noelia María Barrameda García Página 4 jurídicas y a la construcción de conceptos en el marco máximo establecido por la Ley. Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica a la que antes hacíamos referencia. La Dogmática, en su concepción más clásica, discurre por tres fases: interpretación, sistema y crítica. Como puso de relieve el Positivismo jurídico, mediante la interpretación de las leyes se deducen los elementos comunes, que permiten construir las instituciones y vincularlas a través de un sistema. Éste, es una elaborado, posibilitaría una solución fácil y segura mediante su aplicación a los casos concretos que se presenten al Juzgador. Junto a estos planteamientos, las modernas tesis hermenéuticas (Habermas) hacen objeto directo de su crítica al planteamiento tradicional de la interpretación. Para los defensores de estas posturas, la interpretación presenta la forma de diálogo entre el intérprete y lo que se quiere interpretar. La situación histórica del intérprete y la idea que tenga del objeto a interpretar, condiciona decisivamente todo el proceso. La dogmática jurídica está inseparablemente vinculada a la idea de sistema. La importancia de la adopción de un sistema para el estudio del Dº Penal hay que ponerla en conexión con la propia importancia y necesidad del pensamiento dogmático. El que la dogmática pueda proporcionar seguridad y racionalidad depende en gran medida del nivel de desarrollo que haya sido alcanzado en el estudio del sistema. Pero, a su vez, no debe perderse de vista que el sistema es un medio que utiliza la ciencia para lograr sus objetivos de conocimiento pero que, en ningún caso, es un fin en sí mismo. El objetivo del sistema es, según Muñoz Conde, “crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales”. Tradicionalmente, la última fase de la dogmática es de la crítica. En nuestra situación histórico-cultural, admitir como postulado que la actitud del científico ante el objeto de análisis sea crítica aparece como exigencia de la propia naturaleza de la investigación científica. La actitud acrítica en el científico le hace perder tal condición. El planteamiento tradicional de la dogmática entendía que la última tarea del penalista se concreta en determinar si ese Dº Positivo cuyo conocimiento ya posee, es como debiera de ser o sí, por el contrario, precisa ser sustituido por otro derecho. 6.3 La Política criminal El primer problema que se presenta al enfrentarse con el término “Política criminal” es el doble significado con el que mismo se utiliza: la Política criminal puede

Noelia María Barrameda García Página 5 ser entendida como actividad del Estado o como actividad científica, que tiene por objeto precisamente el estudio de esa actividad del Estado: a) Como actividad del Estado: la Política Criminal forma parte de la política general del mismo. Comprende el desarrollo de actividades por parte del Estado para la consecución de los fines que él mismo se haya marcado en relación al fenómeno delictivo o a los comportamientos desviados, así como la determinación de estos mismos fines. En este sentido, forma parte de la política jurídica, en cuanto, entre otros posibles medios, determina la utilización de una rama del O.J., por lo que engloba la política penal. Pero, la Política Criminal sobrepasa los límites de la política jurídica al comprender también el posible empleo de medidas de política social que pretenden incidir sobre el fenómeno delictivo y que sustituyen a la utilización del Dº Penal. Por tanto, a través de la Política criminal el Estado establece la orientación de todo el sistema penal, lo que supone no sólo la definición de qué comportamientos considera delictivos, sino también establece cuál es la finalidad de la pena y cuáles los medios que se han de emplear para poder alcanzarla. Mediante la actividad políticocriminal se formaliza el control social a ejercer sobre los comportamientos desviados que se consideran delictivos. b) Como actividad científica: la Política criminal forma parte de la Ciencia del Derecho Penal, y tiene como objeto: Estudiar la determinación de los fines que pretenden ser alcanzados mediante la utilización del Derecho penal, así como de los principios a los que debe estar sometido el Derecho positivo. Sistematizar, en función de los fines y principios preestablecidos, los medios de los que se dispone para el control del comportamiento desviado, entre ellos el Derecho Penal, así como las líneas generales de su utilización. Examinar las distintas fases del sistema penal en función de los criterios marcados en los momentos anteriores. Respecto al Derecho positivo, se concretará la posible interpretación del mismo en función de dichos principios, o en la crítica en el caso de que tal interpretación no sea posible con la formulación de propuestas alternativas de regulación. La Política criminal realiza, por tanto, una investigación cuyos resultados van dirigidos no sólo al legislador sino también al juez y a los restantes protagonistas

Noelia María Barrameda García Página 6 de las distintas instancias de control, como la policía, el personal penitenciario, los trabajadores sociales, etc. En momentos de cambio legislativo, los estudios político-criminales adquieren una particular relevancia ante la necesidad de determinar cuáles son los fines y cuáles son los caminos que debe seguir el legislador para obtenerlos. La consideración de la actividad político-criminal como actividad científica aparece unida a la figura de Von Liszt. Éste plantea la Política Criminal “como la concepción sistemática de los principios fundamentales en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de la pena, en base a los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito mediante la pena y las otras instituciones utilizadas para ello” La Política Criminal es una actividad que necesariamente requiere llevar a cabo valoraciones. Estas valoraciones no deben abarcar sólo la efectividad de unos determinados medios en relación a al consecución de un determinado fin, sino que también deben incidir sobre el establecimiento de los propios principios y fines. La tarea crítica y de formulación de alternativas para conseguir los fines del Estado en este ámbito del Derecho positivo, a la que tradicionalmente se circunscribía la Política Criminal, debe ser completada con el pronunciamiento sobre los propios fines. Esto permite que la Política Criminal adquiera su verdadera dimensión crítica. El criterio de valoración a emplear en los análisis político-criminales es doble: de un lado, uno de carácter neutral o funcional, que ha de considerar la eficacia de un determinado medio para conseguir el fin, y de otro, lógicamente previo, la consideración de la utilidad e interés del propio fin que persigue. Los estudios político-criminales han de partir, en primer lugar, del conocimiento exhaustivo del Derecho positivo, de sus posibilidades de interpretación, de los principios a los que obedecen, del contenido de la Jurisprudencia, etc. Sobre esta base se pasarán a considerar los datos que proporcionan las Ciencias de la Naturaleza. Pues es absolutamente impensable una Política criminal que obre sin apoyarse en los datos proporcionados por la Criminología sobre el funcionamiento del sistema, sobre las consecuencias de la sanción, sobre el comportamiento desviado, etc. Las decisiones político-criminales que los Estados deben adoptar en el momento actual son particularmente relevantes, lo que hace particularmente necesarios los estudios de este contenido. Pues el empleo del Derecho Penal socialmente puede estar sometido a importantes dosis de irracionalidad en momentos de crisis social o de

Noelia María Barrameda García Página 7 aumento de la criminalidad. Lo que, a su vez, tiene el riesgo de traducirse en políticas generalizadas de limitación de la libertad. 6.4 La Criminología La Criminología es el conjunto ordenador de saber empírico sobre el delito, el delincuente, los comportamientos negativamente relevantes en la sociedad y el control de dichos comportamientos. Su aparición aparece vinculada al Positivismo criminológico; en sus orígenes, dentro del propio Positivismo criminológico, se presentaron las dos grandes tendencias de la criminología que llegan hasta nuestros días. La Biología Criminal sitúa las causas del hecho delictivo en causas personales del delincuente. La sociología Criminal entiende que las causas del delito son externas al delincuente, y normalmente radican en la sociedad de la que él forma parte. Desde sus orígenes y hasta época relativamente reciente, la evolución de la Criminología siguió una línea relativamente homogénea, al ocuparse únicamente de la etiología del comportamiento, y reducir, por tanto, su objeto de estudio a la conducta humana y a su autor. La situación actual, como ha señalado Bergalli, es consecuencia de dos censuras. La primera, producida por los planteamientos que desvían su atención hacia las instancias que definen una conducta como delictiva y la segunda, por los análisis que subrayan como la Ley Penal constituye un instrumento de preservación de los intereses de las clases dominantes. Dentro de la Criminología, pueden distinguirse fundamentalmente las siguientes corrientes: La concepción clásica de la Criminología, que reduce su objeto de análisis al estudio del delito y del delincuente. Las corrientes mayoritarias, que aceptan una ampliación lógica del objeto y estudias, junto al delito y al delincuente, todo el mecanismo de control social, referido tanto a los procesos de criminalización primaria, es decir, los procesos de construcción legislativa de la definición de las conductas como delito, como a los de criminalización secundaria, o de aplicación de las Leyes a las personas que son condenadas. Las corrientes críticas, que ponen en primer lugar el estudio del mecanismo de control social ejercido por el Derecho Penal, lo que lleva a un primer plano la ideología política del criminólogo. A través del estudio de dicho proceso de control social se formulan alternativas globales al modelo social.

Noelia María Barrameda García Página 8 La Criminología toma como punto de partida el concepto de delito que da el Ordenamiento jurídico. El que éste sea el punto de partida no implica una subordinación total al mismo, sino que sobre esta base hade plantearse tanto el estudio del proceso de criminalización, como el de la aplicación que se hace de las normas penales. Es decir, se analiza la labor de las instancias de control. La Criminología cumple una función legitimadora y critica al cuestionar la realidad de muchos de los mitos sobre los que descansa el actual derecho penal. En este sentido, puede llegar a cumplir una función decisiva en la evolución del conjunto de la Ciencia del Derecho Penal. Así pues, la Criminología se centra en el estudio de tres objetos fundamentales: el delito, el delincuente y el control social. En cuanto al método, la Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria. La Criminología parte del estudio de los datos de la realidad y aplica una pluralidad de métodos de otras disciplinas científicas. Esta dependencia metodológica ha hecho que en determinados sectores se le negara el carácter de ciencia y se afirmara que en realidad la Criminología no pasa de ser un capítulo de distintas disciplinas, aquél que se refiere al estudio de la personalidad del delincuente, al delito como fenómeno de desviación social o a la utilización del Derecho Penal como procedimiento de control. Esta dependencia metodológica debe ser relativizada en cuento existe una última fase de integración de los conocimientos proporcionados por las distintas disciplinas que se realiza en función de planteamientos que le son propios a la Criminología. La investigación criminológica no es una mera investigación multidisciplinar, sino que es una investigación integrada, realizada por investigadores especializados. 6.5 Relación entre Dogmática, Política criminal y Criminología La evidente unidad funcional que existe entre Política criminal, Criminología y Dogmática nos lleva a examinar cuáles son sus vías de integración y comunicación. Las relaciones entre las tres son un punto particularmente polémico en la actual situación doctrinal. El notable desarrollo de los estudios político-criminales y la indudable base ideológica que subyace en la discusión, contribuyen su complejidad. Un amplio sector de la doctrina se queda aquí, y estima que hay una separación clara entre Política Criminal y Derecho Penal, y que la Política Criminal, es esencialmente una teoría de la legislación, que va por tanto dirigida al legislador, mientras que la Dogmática jurídica, es decir, el estudio del contenido del Derecho Penal

Noelia María Barrameda García Página 9 vigente, va dirigida al juez, sin perjuicio de admitir que tienen una unidad funcional en cuanto ambas pretenden afrontar la lucha contra la criminalidad. A la concurrencia de toda esta serie de circunstancias se debe el que sector doctrinal encabezado por Roxin –y en concreto a partir de su Política criminal y sistema del Derecho penal- pretenda una integración de la Política criminal dentro del sistema del Derecho Penal sobre la base de sistematizar, desarrollar y contemplar las concretar categorías del delito bajo el prisma de su función político-criminal. Tal tesis puede fundamentarse sobre la consideración de que “la vinculación al derecho y la utilidad político criminal no puede contradecirse sino que tienen que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables sino unidad dialéctica”. En suma, la nueva construcción implica la superación de la posible oposición entre Dogmática penal y política criminal mediante la introducción de valoraciones político-criminales dentro del sistema del Derecho Penal. El desarrollo de la Criminología, su multiplicidad metodológica, y la diversidad de sus orientaciones políticas, permite afirmar la superación definitiva de la antigua pregunta de en qué puede serle útil la Criminología al Dº Penal, e incluso hay que señalar que a veces tal interrogante puede verse invertido. El análisis empírico que realiza al Criminología sobre el delincuente, sobre el delito o sobre el control social que desarrolla el Derecho Penal, tiene que atribuirle a sus resultados una función de legitimación de las normas penales, en el sentido de que si éstas se promulgan con una pretensión de incidencia sobre la realidad social, su legitimación ha de venir a través de la constatación del cumplimiento de los fines a que las normas obedecen. La Criminología analiza, por tanto, la realidad del Derecho penal en una sociedad determinada, y sus resultados deben ser tomados en consideración por el penalista en varios sentidos. El análisis criminológico aportará datos sobre la efectividad o no de los preceptos penales, no solo en cuanto a la problemática de la “cifra negra” sino también sobre la obtención o no de los fines perseguidos por la aplicación de la sanción penal, estudios de reincidencia… En conclusión, es objeto de la Ciencia penal la determinación tanto de cuál es el contenido actual de los preceptos penales, como de cual debe ser el contenido de los mismos. Para llevar a cabo tal cometido es irrenunciable tener en cuenta los resultados de la investigación criminológica. Sólo con ellos podrá referirse adecuadamente el examen de los preceptos penales a la realidad social que pretendan regular.

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