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Derecho Reales ucasal

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El momento en el que se adquiere la posesión tiene gran importancia porque es
cuando deben exteriorizarse o se exteriorizan normalmente, con mayor intensidad,
los elementos que la constituyen.

* Es un momento dinámico después del cual el he-
cho posesorio puede transcurrir en forma estática
o sin claras manifestaciones.

* Es el momento en el que se revela la existencia y natura-
leza de la «causa possessionis», que determina el ori-
gen, las cualidades y los vicios que pueda tener.

* Representa el punto de partida para determinar la anualidad
en la posesión (presupuesto inicial para la legitimación activa
en las acciones posesorias propiamente dichas y de impor-
tancia para fijar el punto de partida para el cómputo del plazo
de la prescripción adquisitiva).

El principio general es que la posesión sólo puede ser adquirida mediante actos o
hechos que real o simbólicamente conduzcan a la manifestación de este poder de
hecho de la persona sobre la cosa. Así, el principio general que rige la materia de
adquisición de la posesión es que la posesión se adquiere cuando se asume el
poder de hecho sobre la cosa con la intención de tenerla como suya
(regla con-
tenida en el art. 2373 que excluye de tal regla general la adquisición de las cosas por
sucesión).

Elementos de la adquisición: la doctrina en general caracteriza a la aprehensión
como uno de los modos de adquisición cuando en realidad, de conformidad al siste-
ma del Cod.Civil, se trata más bien de uno de los elementos de la adquisición que se
encuentra presente en todos los modos.

Algunos autores prefieren hablar de aprehensión como modo de adquirir la pose-
sión de cosa muebles, reservando para los inmuebles el término «ocupación», con-
trariando lo dispuesto por el art. 2382.

En realidad, el vocablo «aprehensión» está usado en sentido amplio y, sin bien no
parece muy adecuado para los inmuebles, es lo suficientemente gráfico para desta-
car cuál es el elemento material más simple del acto de adquisición, el que unido a la
intención de tener la cosa como suya, convierte al autor en sujeto del hecho posesorio.
Es que la mera aprehensión no siempre es elemento de la adquisición posesoria sino
que debe ir unida al elemento intencional antes expresado.

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Adquirir la posesión es el poder de disponer físicamente de la cosa para sí. En el
momento de la adquisición deben reunirse los dos elementos de la posesión: «cor-
pus» y «animus», luego la posesión se conserva «solo animus» (art. 2445).

1.1. Distintas formas de adquisición de la posesión

Los modos de adquirir la posesión son los diver-
sos procedimientos que pueden llevarse a cabo
para adquirir la posesión de una cosa. Esas for-
mas son:

Estos modos juegan según que se trate de adquirir la posesión de cosas que nadie
posee (aprehensión) o que sean poseídas por otra persona, en cuyo caso habrá que
distinguir si esa persona presta el consentimiento (tradición, constituto posesorio,
traditio brevi manu); o no presta el consentimiento (desposesión).

1.2. Clasificación de los modos de adquisición de la posesión

A)Unilaterales: Cuando la posesión se adquiere por la sola voluntad o intervención
de quien adquiere.

Alguna doctrina los considera originarios, en tanto se origina en cabeza del
adquirente una nueva posesión, distinta e independiente de la correspondiente al
antecesor, quien no prestó su consentimiento para que se opere la transmisión.

B)Bilaterales: Suponen el concurso de la voluntad del adquirente de la posesión y
de quien hasta ese momento era el poseedor y se la transmite a aquél.

Se los considera derivados porque el nuevo poseedor sucede en la posesión al

anterior.

Según Papaño la clasificación en modos originarios y derivados es errónea por
cuanto siendo la posesión un hecho y no un derecho, no puede haber en ningún caso
sucesión en la posesión, aún en aquéllos casos en que el actual poseedor preste
consentimiento para que la posesión pase al actual adquirente, la posesión es igual
originaria porque el nuevo poseedor cuenta con una posesión nueva y distinta de la

a)aprehensión u
ocupación;

b) desposesión

d)traditio brevi
manu

e)constituto po-
sesorio.

c) tradición

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que tenía su antecesor (a lo sumo podrá unir su posesión a la del anterior si ello le
conviene y se dan los requisitos del Código Civil).

1.3. Aprehensión

Se la define en el art. 2374, no es necesario el contacto físico sino sólo entrar en la
posibilidad de disponer físicamente de la cosa. Este modo se aplica a las cosas sin
dueño cuyo dominio pueda adquirirse por ocupación (juegan los arts. 2527 y 2343).
Como consecuencia de ello sólo se aplican a las cosas muebles puesto que los
inmuebles no son susceptibles de carecer de dueño.

Como se está frente a cosas sin dueño no es necesario el animus domini, ya que
con relación a ellas no podría reconocerse a otro como propietario pues este -por
hipótesis- no existe.

1.4. Ocupación. Desposesión (art. 2382)

Es un modo unilateral de adquirir la posesión de cosas muebles e inmuebles, con-
tra la voluntad del actual poseedor. Es unilateral porque la adquisición se realiza por
la sola voluntad del adquirente.

Si se trata de cosas muebles este modo de adquisición ocurre por «hurto o
estelionato», y en el caso de los inmuebles si fue «violenta o clandestina». El art.
2382 debe ser completado con otras circunstancias que surgen de otras normas del
Código, cabe decir, por ejemplo, que si hay desposesión de cosas muebles por hurto,
con mayor razón se da en el supuesto de robo. Además, también hay desposesión en
caso de «abuso de confianza», es decir, cuando el tenedor que está obligado a
restituir la cosa intervierte unilateralmente el título y se convierte en poseedor. Este
artículo no enumera los supuestos en que la posesión es adquirida de mala fe pero
no viciosa (por ejemplo el caso de quien ocupe el inmueble sin el consentimiento del
actual poseedor pero sin mediar violencia, clandestinidad o abuso de confianza).

1.5. Adquisición bilateral. Tradición

Es un medio bilateral porque se opera por la voluntad de los intervinientes. Existe
cuando una persona entrega voluntariamente una cosa que otro recibe también vo-
luntariamente.

Debe consistir en actos materiales ya sea realizados por el tradens como por el
accipiens, voluntariamente. O por el tradens con consentimiento expreso o tácito del
accipiens, o a la inversa, por el accipiens con el consentimiento expreso o tácito del
tradens.

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Los actos materiales deben ser tales que pongan al adquirente en posición
de disponer y actuar físicamente sobre la cosa
(por ello la entrega de las llaves
importa tradición). Las meras declaraciones del que entrega de darse por despo-
seído o de entregar la posesión no pueden suplir la realización de tales actos
materiales,
en tal caso se tendrá por no sucedida.

1.5.1. Naturaleza jurídica de la tradición: Se considera que es un acto jurídico
real ya que se trata de un acto jurídico que da nacimiento, modifica o extingue dere-
chos reales.

Importancia de la tradición:

*La tradición no sólo es un modo de adquirir la posesión sino también lo es de
adquirir los derechos reales y la tenencia (arts. 577, 3265 y 2460).

*Los contratos reales no quedan perfeccionados sino con la entrega de la cosa
(arts. 1141/1142).
*Juega un papel importante en el cumplimiento de las obligaciones de dar cosas
ciertas para restituirlas a su dueño; el momento en que se efectúe la tradición
desplazará los riesgos, responsabilidades y facultades del anterior poseedor.

*Antes de la reforma al art. 2505 y el dictado de la ley 17801 jugó como medio de
publicidad de los derechos reales.

1.5.2. Diferencias según que sean muebles o inmuebles:

Inmuebles: (arts. 2379 y 2388) se exige la realización de actos materiales por
ambas partes o una de ellas con consentimiento de la otra. El art. 2380 expresa que
queda cumplida la tradición si el poseedor desiste de la posesión que tenía y el
adquirente realiza actos posesorios (los del art. 2384) en el inmueble, con su consen-
timiento.

1.5.3. Posesión vacua: Según el art. 2383 para juzgarse hecha la tradición es
necesario que el inmueble esté vacío de toda otra posesión, sin contradictor alguno
que se oponga a la toma de posesión, para que esta pueda realizarse pacíficamente,
es lo que se denomina «posesión vacua».

Para que la referida «contradicción» obste a la tradición es necesario que el terce-
ro se encuentre, ya sea como poseedor o como tenedor, ocupando la cosa.

Muebles: (arts. 2381, 2385, 2386 y 2389). Algunos artículos legislan supuestos
donde, a pesar de no existir realmente la realización de actos materiales sobre la
cosa, se tiene por efectuada la tradición en aras de la agilidad o certeza de los nego-
cios jurídicos. Así el art. 2375 se refiere al supuesto de cosas muebles futuras cuya
posesión se considera adquirida desde que se comenzaron a sacar con permiso del
dueño del inmueble (a fin de determinar un momento cierto).

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El art. 2388 indica que el momento de entrega de conocimientos o facturas o la
entrega a quien deba transportarlas por cuenta y orden del adquirente, es aquél en el
que se cumple la tradición.

El art. 2389, relativo a cosas inciertas, cantidades de cosas y obligaciones alterna-
tivas expresa que si se ha producido la recepción de la cosa se presume que las
cosas fueron individualizadas, elegidas, gustadas, contadas, pesadas o medidas. El
art. 2390 expresa que la tradición de las rentas nacionales y provinciales se opera
con la transferencia de las mismas; la tradición de acciones nominativas se juzgará
hecha si lo fueren de conformidad con los estatutos o el contrato social; la tradición de
acciones endosables por el simple endoso sin ser necesaria la notificación al deudor y las
acciones al portador se juzgarán trasmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos.

El art. 2391 dice que la tradición de los instrumentos de crédito se juzgará hecha
luego de la notificación o aceptación del deudor (queda claro que sólo se refiere a
títulos nominativos puesto que son los únicos que se transmiten por la cesión de
créditos puesto que los endosables sólo es necesario el simple endoso y cuando son
al portador, la simple entrega efectiva del título).

1.6. Adquisición de la posesión por representantes

La posibilidad de adquirir la posesión por intermedio de representante ya se deno-
ta cuando el art. 2351 al definir a la posesión alude a que una persona tenga una cosa
bajo su poder «por sí o por otro»; es evidente que ese «otro» es el representante de
la posesión del poseedor.

El representante puede ser voluntario o necesario.

A)Supuesto del representante voluntario: Sabido es que en la adquisición de la
posesión se necesitan los dos elementos, tanto el «corpus» como el «animus», lo
que también es necesario para el supuesto en que la adquisición sea por represen-
tante con la única particularidad de que, en tal caso, cuando se realizan los actos
materiales se produce un desdoblamiento de dichos elementos. El animus existe
en la persona del representado, quien será el que en definitiva adquiera la pose-
sión, mientras que el corpus se concreta en la persona del representante, quien
toma la cosa para su mandante.

Ello no quiere decir que el mandante carezca de «corpus» ya que entendemos por
tal la posibilidad de disponer físicamente de una cosa y en la medida que el manda-
tario obre de conformidad con las instrucciones por él dadas, el mandante se encuen-
tra en la posibilidad de disponer físicamente de la cosa.

El «animus» existe desde el momento en que una persona le otorga un mandato a
otra para que adquiera la posesión en su nombre. El «corpus» aparece cuando el
mandatario cumple con su cometido y toma la cosa para su mandante, en ese ins-
tante los dos elementos de la posesión se encuentran reunidos
.

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Se necesita también que el mandatario haga la adquisición de la cosa «con la
intención de adquirirla para el comitente»
lo que resulta lógico en la medida que si
así no fuera, obraría con la intención de adquirirla para si en cuyo caso mal podría
adquirir el representado la posesión (art. 2394). En el caso que el representante no
tuviese la intención de adquirir para su comitente, no habría obrado de conformidad a
las instrucciones recibidas, lo que daría lugar a acciones personales para lograr el
cumplimiento.

Como la intención del comitente de adquirir para el representante no deja de ser un
aspecto muy subjetivo que puede dar lugar a equívocos, el código da algunas direc-
tivas estableciendo que si el mandatario tiene una intención diferente (adquirir para sí
o para un tercero), en principio tal voluntad es inoperante para impedir la adquisición
por parte del mandante, pues se supone que su intención es adquirir para el repre-
sentado, siendo ésta una presunción iuris tantum que va a ceder cuando el represen-
tante manifieste «la intención contraria por un acto exterior». Queda claro que si el
representante tiene la intención de adquirir para sí, su sola intención no es suficiente,
será necesario que tal intención se manifieste por actos exteriores. Se trata de un
supuesto de interversión de título.

Estos principios también se encuentran limitados cuando la adquisición de la pose-
sión se realiza por la tradición en cuyo caso el tradens también expresa su voluntad.
En los casos anteriores tan sólo estaban en juego las voluntades de mandante y
mandatario pero en este supuesto es diferente ya que quien entrega la cosa también
expresa su voluntad. Así el art. 2395 expresa que «aunque el representante manifies-
te su intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comiten-
te, cuando la voluntad del que la trasmite ha sido que la posesión sea adquirida para
el representado». Es decir, que si hay desacuerdo entre la voluntad del representante
y la del tradente que pretende que la adquisición sea para el representado, predomi-
na la del tradente con lo que se evita que la infidelidad del mandatario alcance su
objetivo; queda claro que este supuesto presupone que quien entrega la posesión
sabe la existencia del mandato y exterioriza su voluntad en el sentido de que la pose-
sión sea adquirida por el poderdante.

Estas reglas se aplican a los casos de mandato general y especial, expreso o

tácito.

B)Gestor de negocios: Cuando la adquisición de la posesión en nombre de otra se
hace sin tener la representación de ésta -lo que es perfectamente posible- es nece-
saria la posterior ratificación de aquél en cuyo nombre se actuó (art. 2398). La
persona en cuyo nombre se obró debe ratificar lo actuado por el tercero si pretende
convertirse en poseedor. En este supuesto el corpus aparece ante que el otro ele-
mento; el animus aparece cuando el interesado ratifica lo actuado.

Según el art. 2398 la ratificación opera con efecto retroactivo, es decir, la posesión
se estima «adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso». La crítica que
se ha hecho a esta norma es que si aceptamos que la posesión es un hecho tendría
que admitirse que la posesión comienza en cabeza del representado el día de su

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ratificación, pues la ficción de la retroactividad se proyecta «in jure» y no «in facto»
(argumento de los arts. 557 y su nota y nota del art. 543).

C) Representante legal o necesario: Son los supuestos en que el adquirente sea un
incapaz o bien una persona jurídica.

1) Personas incapaces:

Dice el art. 2392 «son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que
no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de
diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores»
. Esta
norma se aplica para el caso de adquisición unilateral de la posesión porque para los
supuestos de adquisición bilateral, tradición, se requiere la plena capacidad, es decir,
la necesaria para celebrar actos jurídicos (arts. 54 a 57, 1040 y ccttes.).

La enumeración del art. 2392 debe entendérsela como meramente enunciativa y
agregar los ebrios, drogados, hipnotizados, etc.

Ahora bien, sucede que lo dicho por el art. 2392 no coincide totalmente con lo
expresado por el art. 921 puesto que el primero dice que se tiene capacidad para
adquirir la posesión a los diez años; mientras el segundo dice que se tiene discerni-
miento para los actos ilícitos a los 10 años y para los actos lícitos a los 14 años. Se ha
entendido que en realidad el art. 2392 contiene una excepción a lo dicho por el art.
921 que sienta el principio general, por lo que será suficiente tener más de 10 años
para adquirir la posesión, se trate de actos ilícitos o lícitos
.

El art. 2392 se refiere también a los dementes y a los fatuos. Los dementes pueden
estar o no declarados tales en juicio, en ambos casos entiende Papaño que no pue-
den adquirir la posesión, pero hay discrepancias en la doctrina respecto a si pueden
hacerlo en intervalos lúcidos.

Llambías expresa que debe distinguirse capacidad y discernimiento como conse-
cuencia de lo cual los dementes, aún declarados en juicio podrían adquirir la pose-
sión unilateralmente porque en los intervalos lúcidos tienen discernimiento; en cam-
bio por carecer de capacidad, no podrían por sí adquirir por tradición.

Para Mariani de Vidal si no media declaración de demencia, al igual que en el caso
de los ebrios, drogadictos, etc., la validez de la adquisición unilateral dependerá de
que tengan discernimiento en ese momento, ya que el art. 2392 se refiere a las perso-
nas que no tengan el uso completo de su razón, siendo los casos que enuncia mera-
mente ejemplificativos en tal sentido.

Los fatuos a que alude la norma son los «imbéciles» (en extraña terminología) los
que se encontraban comprendidos en el art. 141.

Una parte de la doctrina admite que no están comprendidos los sordomudos que
no saben darse a entender por escrito puesto que no se advierte que no tengan uso

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completo de su razón y, además, el animus domini necesario pueden expresarlo por
medio de signos (Salvat, Papaño).

En estos casos si bien la persona no puede adquirir la posesión por sí misma ni
otorgar mandato para que otro lo haga en su nombre, pueden adquirir la posesión por
intermedio de sus representantes necesarios que es el caso de los padres, tutores,
curadores en donde la voluntad del representante cubre la del representado.

2) Personas jurídicas:

Las personas jurídicas pueden adquirir -en principio toda clase de derechos, inclu-
sive la posesión; pero no por sí mismas sino que deben hacerlo por intermedio de sus
representantes legales.

Para la determinación de quienes revisten el carácter de representantes de la per-
sona jurídica habrá que atender a lo que dicen las leyes y los respectivos estatutos.

1.7. «Traditio brevi manu»

Tiene lugar cuando:

a)quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por la realización de un acto jurídico
se transforma en poseedor, como es el caso del locatario que compra la finca que
arrienda;

b)o cuando alguien posee a nombre de una persona y pasa a poseer a nombre de
una tercera. Es el caso del propietario de un inmueble alquilado que lo vende a un
tercero, el locatario antes poseía a nombre del vendedor y ahora pasa a poseer a
nombre del comprador.

Esta institución nació en el Derecho Romano y pasó al derecho medieval el que la
desarrolló dándole un nombre un tanto equívoco, por cierto, puesto que haría supo-
ner que se efectúa algún tipo de tradición cuando en realidad no hay ninguna, tal
como lo señala el art. 2387.

«Constituto posesorio»: Aparece cuando el poseedor trasmite a otro la posesión
pero queda como tenedor de la cosa; es el caso de quien vende un inmueble de su
propiedad y queda como locatario del mismo, para cualquier observador la situación
del trasmitente respecto a la cosa no ha variado, sin que medie tradición, el adquirente
adquiere la posesión. Precisamente por el carácter oculto es que el «constituto posesorio»
ha sido resistido aún a pesar de la evidente conveniencia económica del mismo.

Este instituto aparece en el Derecho Romano clásico, los textos del Digesto en los
que aparece posiblemente han sido interpolados. Fue el glosador Azon quien trabajó
sobre esta figura y le dio el nombre.

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Es la falta de publicidad del instituto, que podría dar lugar a fraudes en perjuicio de
terceros, lo que ha hecho que se lo mire con resquemor y los que la admiten lo hacen
con requisitos y exigencias.

A juicio de gran parte de la doctrina es el inc. 3 del art. 2462 el que claramente
demuestra que Vélez lo admitió como una excepción a los arts. 577 y 3265, las pro-
pias palabras de la norma al decir «... se constituyó en poseedor a nombre del
adquirente...» les hace afirmar la posición. Además, este inciso es copia del art. 3617
del Esboco de Freitas quien acepta la figura.

En la jurisprudencia ha habido opiniones encontradas. Legón (ver L.L.64-625) como
integrante de la Cam.Civil y Comercial de La Plata, Sala 2ª, se expidió en contra,
aduciendo que el sistema tradicionalista de Vélez caería con tan grave excepción, y
que el inc. 3 del art. 2462 que es el único puntal serio para la admisión no es lo
suficientemente fuerte para aceptarlo.

Para otra opinión el mencionado art. 2462 inc. 3 es categórico al respecto y para
conjugar el peligro de la clandestinidad se exige que el constituto posesorio resulte
de dos actos reales, serios, distintos, independientes y de fecha cierta. Sería necesa-
rio que en la misma escritura, o por acto por aparte, formalizado en instrumento públi-
co o privado de fecha cierta, se materializará un contrato de locación, con todos los
requisitos necesarios, de esta manera se demostraría la seriedad del negocio jurídi-
co. (Ver: L.L.24-132; L.L.62-814; L:L:136-404; 86-332; J.A.1964-I-308; L.L.27-332).

2. CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Si bien la posesión se adquiere con el corpus y animus, para conservarla sólo es
necesario el «animus»
, ello siempre que otro no haya adquirido la posesión apre-
hendiendo la cosa con ánimo de poseerla y en los casos en donde el propio Código
determina que se ha perdido la posesión. El principio sentado por el art. 2445 se
aplica también cuando la pérdida del corpus es transitoria, y cuando una vez salvado
el obstáculo material, el poder efectivo puede volverse a ejercer sobre la cosa. La
norma se aplica al caso de inmuebles sólo accesibles en determinada época del año
o muebles perdidos en la casa del poseedor (recordemos que el poseedor tiene la
«custodia» de todas las cosas encerradas en su propia casa). No se aplica cuando el
obstáculo que se opone al ejercicio del poder físico sobre la cosa es insalvable. El art.
2450 indica que si desaparece la «esperanza probable» la posesión se pierde, se ha
criticado esta redacción porque la «esperanza probable» resulta una cuestión
netamente subjetiva y variable y por lo tanto arbitraria para determinar un aspecto tan
importante como lo es la pérdida o conservación de la posesión.

Conservación de la posesión por intermedio de representante: La posesión
también puede ser conservada por medio de otro, quien puede ser un mandatario
voluntario o legal o necesario como acontece con los incapaces de adquirir por sí
mismos o las personas jurídicas; a su vez, el mandato puede ser voluntario, legal o
necesario.

236

Según el art. 2447 si manifiesta la voluntad de poseer a nombre propio no por ello
privará de su posesión a su representado, por ser la sola voluntad insuficiente para
ese fin en tanto no se manifieste por actos exteriores que produzcan ese efecto. Es un
caso más de aplicación de la inmutabilidad de la causa establecida por el art. 2353.

Se conserva la posesión cuando el representante abandonare la cosa con la salve-
dad de que ello es así en, tanto la cosa no sea adquirida por un tercero, pues en este
caso el animus del representado sería insuficiente para conservar la posesión.

Subsiste la posesión del representado si el representante muere. El poseedor no
se halla impedido de ejercer actos posesorios sobre la cosa ni cesa su «animus» por
la muerte de su mandatario. Por otro lado, la muerte de éste último hace que la pose-
sión sea conservada por los herederos, aún cuando estos creyesen que la cosa per-
tenecía al difunto, puesto que continúa la persona del causante con sus mismas con-
diciones (arts. 2449, 3417 y 3418).

Subsiste también la posesión si el representante se torna incapaz, pues perdura el
ánimo del representado. Es que si tenemos en cuenta que la posesión subsiste aún
cuando el representado se vuelva incapaz, con mayor razón debe conservarla cuan-
do quien llega a ser incapaz es su representante.

Subtenencia: Dice el art. 2448: «La posesión de una cosa se conserva por medio
de los que la tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos,
sino cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores y tenían la
intención de tener la posesión para ellos».

Es el caso del representante que no tiene la cosa él mismo sino que la confió a un
tercero, haciéndole saber que era un mero tenedor o no; aún cuando el tercero crea
que el representante es el verdadero poseedor de la cosa, de todos modos conserva
la posesión para el representado. Esto es claro puesto que si la sola voluntad del
representante es insuficiente para alterar la causa de su relación -al menos mientras
no intervierta el título- tampoco puede tener entidad alguna la voluntad de terceros a
los cuales el representante confió la tenencia de la cosa. Es el caso del sublocador
que no comunica a su sublocatario cual es su verdadero carácter, aún cuando el
sublocatario crea que conserva la posesión para el sublocador, lo hace para el verda-
dero poseedor, su mera creencia es irrelevante para alterar la relación posesoria.

2.1. Pérdida de la posesión: vimos como para la adquisición de la posesión se
requiere corpus y animus, se conserva sólo animus y, en lo que concierne a la pérdi-
da de la posesión debe tenerse presente que la posesión desaparece o se extin-
gue cuando faltan ambos elementos
, porque sin ellos no hay posesión. Pero tam-
bién se pierde la posesión cuando falta alguno de los dos elementos «corpus» o
«animus domini». En ciertas circunstancias la falta del corpus hará que se extinga la
posesión por ser el animus insuficiente para conservarla, y en otras se perderá la
posesión por falta de animus domini, aún cuando subsista el corpus.

237

2.1.1. Pérdida de la posesión «corpus»: La posesión se pierde por falta del cor-
pus en aquéllos casos en donde hay imposibilidad de disponer físicamente de la
cosa, en tanto esta imposibilidad sea definitiva, no transitoria. Su intención no es
suficiente para mantener la posesión. Supuestos:

a) Extinción de la cosa: Como el objeto de la posesión son las cosas de existen-
cia actual y que están en el comercio por lo que, si la cosa se extingue, se pierde
también la posesión por falta de objeto, sin que el ánimo del poseedor de conservarla
produzca algún efecto. Abarca el supuesto los casos de extinción física y jurídica.

Si la cosa se transforma de una especie en otra la posesión se extingue sobre la
cosa primitiva pero continúa sobre los restos o la nueva especie (al morir la vaca la
posesión continúa sobre el cuero).

La extinción jurídica se da cuando la cosa sufre un cambio que hace que sea
legalmente insusceptible de ser poseída por estar fuera del comercio, es el caso de
expropiación, por ejemplo.

b) Imposibilidad de ejercer actos posesorios: Cuando existe imposibilidad tran-
sitoria de ejercer actos posesorios sobre la cosa la posesión se conserva, pero cuan-
do esa imposibilidad no es transitoria sino definitiva, la posesión se pierde (por ejem-
plo:
cosas que caen al mar, animales salvajes que huyen, etc.).

c) Interversión unilateral de título: Es el supuesto del art. 2358, es decir, cuando
el tenedor que conserva la posesión para el poseedor, decide convertirse él mismo
en poseedor y hace conocer esta circunstancia por actos exteriores que producen tal
efecto.

El tenedor que por este medio se convierte en poseedor ostenta una posesión
ilegítima, de mala fe, y viciosa por abuso de confianza; es un caso de despojo.

En este supuesto la posesión se pierde corpus y que en el desposeído subsiste la
intención de conservarla pero su sola intención no basta para ello por cuanto se
encuentra impedido de disponer materialmente de la cosa.

d) Desposesión violenta: Según el art. 2455 «la posesión se pierde cuando por el
hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él siempre
que el que lo hubiese arrojado de la posesión la tome con ánimo de poseer». El
término utilizado de «arrojado» implica que se trata de un caso de desposesión vio-
lenta, en el cual el adquirente es reputado poseedor de mala fe y vicioso. En este
caso también el ánimo del poseedor es insuficiente para conservar la posesión.

La desposesión puede ser sufrida por el poseedor o bien por quien tiene la cosa

para él.

Según la norma referenciada se exige que el despojante tome la cosa «con ánimo
de poseer». Salvat ha interpretado este requisito en el sentido de señalar que las

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palabras no pueden ser interpretadas en el sentido de exigir un verdadero «animus
domini» en el despojante sino que será suficiente que haya ocupado la cosa con la
intención de impedir al poseedor disponer de ella, intención que debe manifestarse
por actos que lo exterioricen convenientemente.

2.1.2. Pérdida de la posesión «animus»: Son aquellos casos en que la posesión
cesa porque desaparece la voluntad o intención de poseer por parte del poseedor,
aún cuando subsista la relación material con la cosa. Supuestos donde acontece:

a) Usurpación o desposesión clandestina: Cuando una persona se apodera de
la cosa en ausencia del poseedor sin mediar actos de violencia para ello y entra a
poseer la cosa poseída por el poseedor anterior. A diferencia del caso de desposesión
violenta en que la posesión se perdía inmediatamente en este caso la posesión se
pierde luego de transcurrido un año sin que el anterior poseedor haga nada durante
este tiempo.

Esta opinión no es unánime, hay quienes -como Mariani de Vidal- entienden que la
posesión también en este caso se pierde inmediatamente, y que la alusión del art.
2456 al plazo de un año es a los fines de indicar que al cabo del año se pierden las
acciones posesorias por el usurpado, pues el plazo de prescripción es de un año;
ganándolas el nuevo poseedor porque para el ejercicio de tales acciones se requiere
ser poseedor anual (esta tesis se basa en la opinión de Segovia).

Según Alterini si no concluimos que en el caso de desposesión violenta la pose-
sión se pierde inmediatamente y cuando se trata de los supuestos del art. 2456 sub-
siste durante un año debería pensarse en una técnica legislativa absurda por parte
del codificador porque en tal caso no cabrían dos textos diferentes como los arts.
2455 y el 2456.

Además, como expone Papaño, si no pensáramos así tendríamos que admitir que
durante ese año habría dos posesiones, la del usurpado y la del usurpador lo que no
es posible según lo establecido por el art. 2401 que advierte que no puede haber dos
posesiones sobre la misma cosa al mismo tiempo, respecto a lo cual los que admiten
la otra posición dicen que no hay problema por tratarse de dos posesiones distintas,
una anual y legítima y otra ilegítima, de mala fe y viciosa.
El plazo de un año se computa desde que el anterior poseedor tomó conocimiento
o debió haberlo tomado, del acto de usurpación, puesto que desde ese momento se
encontraba en condiciones de turbar o interrumpir la nueva posesión.

b) «Traditio brevi manu» y «constituto posesorio» en estos casos el poseedor
deja de serlo sin realizar actos materiales de entrega.

2.1.3. Pérdida de la posesión «corpus» y «animus»: la posesión se extingue por
desaparición de los dos elementos.

a)Tradición: en cuanto es acto voluntario que requiere de la voluntad de am-
bas partes.

239

b)Abandono: El poseedor se desprende voluntariamente de la cosa. La dife-
rencia con la tradición es que en ella el desprendimiento del poseedor en
forma voluntaria es a favor de determinada persona, lo que no acontece en
el caso del abandono donde la cosa poseída puede -en adelante- ser poseí-
da por cualquier persona, incluso podrá ser retomada por su anterior po-
seedor en la medida que no haya sido adquirida por un tercero.

Se da por lo general respecto a los muebles pero nada impide que se de con
relación a los inmuebles.

Como la renuncia no se presume en nuestro derecho (art. 874), si hay duda res-
pecto a si la cosa está perdida o abandonada, hay que presumir que es pérdida y no
abandono, por lo que la doctrina exige que el abandono sea en forma expresa.

240

ACTIVIDAD Nº 11

a)Enumere los modos de adquirir la posesión.

b)¿Cuáles son unilaterales y por qué?

c)La tradición ¿tiene alguna importancia práctica?

d)Diferencie adquisición y conservación de la posesión.

e)Enuncie cuándo se pierde la posesión.

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