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Contrato de trabajo y contrato de locación de servicios

1. Contrato de trabajo ser prestados en forma personal y se configura cuando el trabajador


directa sólo por el trabajador como pone a disposición del emplea-
A partir de lo dispuesto en el Texto Unico persona natural. No obstante ello, el dor su actividad concediéndole
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, trabajador puede ser ayudado por la facultad de darle órdenes de
Ley de Productividad y Competitividad Labo- familiares directos que dependan de observancia obligatoria relativas
ral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo él, siempre que ello sea usual dada al desempeño de su labor. Es el
N° 003-97-TR (27.03.97), podemos deducir la naturaleza de las labores. más importante de los poderes
los elementos esenciales de este contrato y con que cuenta el empleador y
ensayar una definición acorde con nuestra b. Remuneración el que mejor define el nexo de
normativa. La remuneración es la contrapres- subordinación existente entre
tación otorgada por el empleador al éste y el trabajador. Dicho po-
1.1. Definición trabajador a cambio de la prestación der puede ser ejercido por el
Acuerdo de voluntades mediante el de sus servicios subordinados. empleador con diverso grado
cual una persona natural, denominada Legalmente se define a la remune- de intensidad, e incluso puede
trabajador, se obliga a prestar sus ser- ración como el íntegro de lo que el ser dejado de lado sin que esto
vicios de manera subordinada a otra trabajador recibe por sus servicios, implique la autonomía del tra-
persona (natural o jurídica) denominada en dinero o en especie, cualesquiera bajador en la prestación de sus
empleador, a cambio de una remunera- sea la forma o denominación que se servicios. Basta que exista la
ción. le dé, siempre que sea de su libre posibilidad de que el empleador
disposición. dirija la actividad de sus trabaja-
1.2. Sujetos dores para que exista el poder
De acuerdo con lo anterior, son sujetos c. Vínculo de subordinación jurídi- de dirección y para que, por lo
de este contrato laboral: ca general, se mantenga entre em-
En un contrato de trabajo se genera pleador y trabajador el vínculo
a. Trabajador a favor del empleador el derecho de subordinación y se configure
Es decir la persona física que se a dictar al trabajador las órdenes, un contrato de trabajo.
obliga, frente al empleador, a poner instrucciones y todo aquello que • El poder de fiscalización: es
a su disposición su propia fuerza sea necesario y conveniente para un poder complementario al
de trabajo, subordinándose a él, a lograr sus objetivos. Por otro lado, de dirección, en la medida que
cambio de una remuneración. Es el y en aplicación de este contrato, el permite al empleador verificar
deudor del trabajo y el acreedor de trabajador dirige su fuerza de trabajo o controlar que las órdenes o
la remuneración. de la manera y forma que el emplea- directivas impartidas en virtud
dor le señale, es decir obedece sus del poder de dirección sean
b. El empleador órdenes y directivas. cumplidas.
Es la persona física o jurídica que De presentarse estas dos situaciones • El poder disciplinario: comple-
adquiere el derecho a beneficiarse –disposición de una fuerza de traba- menta a los dos poderes anterio-
con la prestación de los servicios y jo y deber de obediencia– estaremos res en la medida en que permite
la potestad de dirigir la actividad del ante una prestación de servicios sancionar al trabajador por el
trabajador, obligándose a pagarle subordinada, la misma que, de ser incumplimiento de las órdenes
una remuneración. Es el deudor de remunerada, dará lugar a la existen- que le hayan sido impartidas,
la remuneración y el acreedor del cia de un contrato de trabajo. verificado en virtud del poder de
servicio. La subordinación es el rasgo que fiscalización.
más define a los contratos de tra- Estos poderes, cuya existencia resul-
1.3. Elementos esenciales bajo, en la medida que es el único ta indispensable en toda relación de
Se consideran como elementos esen- de sus elementos esenciales que trabajo, se encuentran reconocidos
ciales que permiten determinar la no es común a otras formas de en el artículo 9º de la LPCL.
existencia de una relación laboral, los contratación de servicios, como
siguientes: el de locación de servicios. Puede 1.4. Duración
decirse incluso que es este vínculo Es regla general que en toda prestación
a. Prestación personal del servi- jurídico de la subordinación, el que personal de servicios remunerados y
cio se constituye como el elemento subordinados, se presume la existen-
La obligación del trabajador es po- fundamental para diferenciar el cia de un contrato de trabajo a plazo
ner a disposición del empleador su contrato de trabajo del contrato de indeterminado. Excepcionalmente se
fuerza de trabajo; por lo tanto no le locación de servicios. podrán celebrar contratos de trabajo
es posible ceder a otro su posición En virtud de él, el empleador goza de por tiempo determinado (a plazo fijo) o
contractual ni subcontratar. Los ser- una serie de facultades o poderes: sujetos a modalidad, en los supuestos
vicios de naturaleza laboral deben • El poder de dirección: el cual regulados por la LPCL.

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1.5. Formalidad – Descuentos por tardanzas. 3.2. Sujetos
La celebración del contrato de trabajo – Inclusión en el organigrama de funcio- Se consideran como partes del contrato
a tiempo indeterminado no está sujeta nes. de locación de servicios:
a formalidad alguna, mientras que el En estos casos, mediante estas pruebas
contrato de trabajo sujeto a modali- se puede demostrar la existencia de una a. El locador
dad (a tiempo determinado) y otros relación laboral. En otras ocasiones, no se Es la persona natural que brinda
contratos especiales (tiempo parcial, contarán con dichas pruebas, necesarias sus servicios intelectuales o mate-
trabajo a domicilio y algunos regímenes para demostrar esta relación, pero pode- riales en forma personal: debe ser
especiales) deben constar por escrito y mos tener indicios. Estos son elementos profesional o poseer determinadas
registrarse ante el Ministerio de Trabajo de hecho que nos permiten presumir que cualidades manuales o técnicas que
y Promoción del Empleo. estamos ante una relación de trabajo, y ofrecer, pues el objeto del contrato
Ver modelos de contratos en la página que doctrinariamente se consideran como será la prestación de dichos conoci-
web del Estudio Caballero Bustamante “rasgos sintomáticos”. Ellos probarían en mientos o habilidades. El locador es
(www.caballerobustamante.com.pe): forma indirecta los ya mencionados elemen- el deudor del servicio y el acreedor
Zona de Suscriptores, Editoriales e tos esenciales. de la retribución.
Informes Especiales, Derecho Laboral, Entre los principales indicios, tenemos
marzo 2006. los siguientes: b. El comitente
– La incorporación del trabajador a la Es la persona que requiere de los
2. Principio de Primacía de la Rea- empresa. servicios intelectuales o materiales
lidad – La ejecución del trabajo en el lugar fijado del locador, y lo contrata, para apro-
por el empleador, por ejemplo en el local vechar dichas cualidades, a cambio
Debido a los costos que origina el pago de la empresa. de una retribución. Es el acreedor
de los derechos laborales, en ocasiones, se – El cumplimiento de una jornada y un del servicio y el deudor de la retri-
trata de ocultar la relación laboral bajo un horario de trabajo. bución.
contrato de locación de servicios. Pero tam- – La presencia de descansos periódicos.
bién en otros casos, se llega a este contrato – La exclusividad en la prestación del 3.3. Elementos esenciales
civil por error o ignorancia de las partes. En servicio. Los elementos esenciales del contrato de
cualquiera de estos dos supuestos, se estaría – La dirección y control efectivo del trabajo. locación de servicios son los siguientes:
sometiendo esta prestación de servicios al – La continuidad y permanencia en el
Derecho Civil y no al Derecho Laboral. La trabajo. a. Prestación personal
determinación del Ordenamiento aplicable, – Pago de retribuciones homogéneas en El locador está obligado a prestar
es relevante porque se presume que las determinado periodo de tiempo. sus servicios al comitente, con in-
normas del primero son dispositivas, y las De presentarse estos indicios, es muy dependencia del resultado que con
del segundo imperativas relativas. El que probable que estemos ante una relación éstos se logre. El hecho de que
una norma sea dispositiva significa que laboral. nuestro Código Civil mencione por
las partes pueden pactar en contra de ella. Legislativamente el principio de prima- "cierto tiempo" o "para un trabajo
En cambio, que una norma sea imperativa cía de la realidad es recogido por la Ley determinado", está referido a que la
relativa significa que las partes no pueden Nº 28806 (Ley General de Inspección de duración del contrato tiene que estar
pactar beneficios menores a los que esta- Trabajo, en adelante la LGIT) y en el Decreto en función del tiempo necesario para
blece, pero sí mayores. Supremo Nº 019-2006-TR (reglamento de la concluir la labor de que se trate.
Regresemos al tema del ocultamiento de Ley Nº 28806, en adelante, el reglamento). Los servicios deben de ser prestados
una relación laboral mediante un contrato de La LGIT en su artículo 2º, y el reglamento en de manera personal, sin embargo se
locación de servicios. Ante la presencia de su artículo 3º, señalan que el funcionamien- permite que el locador pueda valerse,
esta situación, debemos utilizar el principio to y la actuación del Sistema de Inspección bajo su propia dirección y respon-
de “primacía de la realidad”. Este principio de Trabajo, así como de los servidores sabilidad, de auxiliares o sustitutos,
nos dice que en caso de discordancia entre públicos que lo integran, se rigen por el siempre que esa colaboración esté
lo que ocurre en los hechos y lo que señalen principio de primacía de la realidad, entre permitida por el contrato o por los
los documentos o el acuerdo entre las partes, otros. Además, el inciso 2 de del artículo usos, y no sea incompatible con la
debe otorgarse preferencia a lo primero. 2º de la LGIT nos brinda una noción sobre naturaleza de la prestación.
Ahora bien, lo que debemos analizar en el mencionado principio: “en caso de dis-
los hechos, es la presencia de los 3 elemen- cordancia, entre los hechos constatados y b. Pago de una retribución
tos esenciales de una relación laboral, que los hechos reflejados en los documentos El comitente se obliga a pagar al
son: remuneración, prestación personal de formales debe siempre privilegiarse los locador una retribución por los
servicios y subordinación. hechos constatados.” servicios prestados. Esta prestación
Por ejemplo, en una prestación de ser- económica, comúnmente llamada
vicios se pueden presentar las siguientes 3. Contrato de locación de servi- honorario, de no haber sido fijada
situaciones: cios por las partes, se establecerá de
– Entrega de boletas de pago. acuerdo con las tarifas profesionales
– Cumplimiento de obligaciones tributarias 3.1. Definición o los usos. De no poder determinar-
propias de una relación laboral. De acuerdo con el artículo 1764º del se según los criterios antes indica-
– Pago de algunos beneficios sociales. Código Civil, mediante el contrato de dos, deberá fijarse en relación a la
– Concesión de vacaciones, licencias y locación de servicios el locador se obli- calidad, entidad y demás circunstan-
permisos. ga, sin estar subordinado al comitente, cias de los servicios prestados.
– Entrega de circulares o directivas aplica- a prestarle sus servicios (materiales o
bles a todo el personal de la empresa. intelectuales) por cierto tiempo o para c. Autonomía en la prestación de
– Sometimiento a procesos disciplina- un trabajo determinado, a cambio de los servicios
rios. una retribución. En una relación jurídica nacida de

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un contrato de locación de servi- EF (14.04.99), las rentas provenientes lado en dicho apartado, estos servicios
cios, tal como lo señala el artículo de la prestación personal de servicios personales que para efectos tributarios
1764º del Código Civil, el locador son consideradas de manera general generan rentas de quinta categoría, son
se obliga, sin estar subordinado al como rentas de cuarta o quinta catego- aquellos que se prestan en ejecución de
comitente, a prestarle sus servicios. ría, dependiendo de si la mencionada un contrato de locación de servicios,
Por tanto, la actividad brindada prestación se llevó a cabo en forma tal como lo señala la misma norma
debe ser autónoma, es decir que no independiente o bajo relación de de- tributaria. Por tanto, tratándose de
deberá encontrarse bajo la dirección pendencia. Así, puede decirse que exis- personal que desarrolla sus actividades
y control del acreedor del servicio te una mediana exactitud al equiparar en forma no subordinada, manteniendo
(comitente). las rentas de quinta categoría con las su independencia en el desarrollo de
En este caso, el locador realiza la provenientes de una relación laboral, y sus actividades, no será de aplicación
labor para la que ha sido contratado a las de cuarta con las provenientes de la normativa laboral.
de manera independiente, sin que se los contratos de locación de servicios Por lo tanto, la existencia de un contra-
genere para el comitente el derecho regulados por el Derecho Civil. No to de trabajo no se deriva del tipo de
de regular su actividad y por tanto, obstante ello, existe un supuesto en el renta que se genere por la prestación
el locador no está obligado a seguir cual esta equiparación no es exacta, lo de servicios pactada, sino del hecho
las directivas que el comitente le que ha suscitado algunos problemas. que ésta reúna o no las características
dicte. Nos referimos al supuesto contempla- propias del mencionado contrato.
Al comitente, le es necesario el do en el inciso e) del artículo 34º del
servicio que ha contratado, pero TUO de la LIR, el cual señala que son 4.2. “Cuarta - quinta” inciso f (*)
éste puede ser desarrollado por el rentas de quinta categoría los ingresos De acuerdo con el inciso f) del artículo
locador de manera independiente, obtenidos por el trabajo prestado en 34º del TUO de la LIR, introducido por
sin mayor interferencia por parte forma independiente en virtud de la ce- el D. Leg. Nº 945 son también rentas
del comitente, viéndose satisfecha lebración de contratos de prestación de de quinta categoría las obtenidas por
la necesidad de este último con la servicios normados por la legislación concepto de la percepción simultánea
mera prestación del servicio. civil, cuando el servicio sea prestado de renta de cuarta y quinta categoría
en el lugar y horario designado por abonada por un mismo sujeto. De esta
3.4. Duración quien lo requiere, y cuando el usuario manera los ingresos obtenidos por la
El contrato de locación de servicios ten- proporcione los elementos de trabajo y prestación dentro de la cuarta catego-
drá la duración que las partes acuerden, asuma los gastos que la prestación del ría, efectuados para un contratante con
sin embargo existe un límite máximo servicio demanda. el cual se mantenga simultáneamente
de duración: A este tipo de ingresos se les conoce una relación laboral de dependencia
– Seis (6) años si se trata de servicios coloquialmente como “rentas cuarta- serán considerados como rentas de
profesionales. quinta” ya que si bien en principio pro- quinta categoría. Calificación que sólo
– Tres (3) años en caso de otra clase vienen de una prestación de servicios tendrá efectos respecto del Impuesto
de servicios. realizada de manera independiente, a la Renta, pues aun cuando se consi-
En caso que se pactase un plazo mayor, que en condiciones normales generaría deren como rentas de quinta categoría
los límites máximos sólo podrán ser rentas de cuarta categoría, dadas las no servirán de base de cálculo para el
invocados por el locador (quien presta condiciones especiales en las que dicha pago de ningún beneficio laboral, ni
el servicio); de no hacerlo, el contrato prestación se realiza, son consideradas estarán gravados con las aportaciones
tendrá vigencia durante todo el plazo rentas de quinta categoría por expreso de la seguridad y previsión social.
convenido. mandato legal. Quien contrata este tipo
de prestación de servicios está obligado 4.3. Libro de retenciones
3.5. Formalidad a registrarlos en un libro especial deno- Los denominados ingresos de cuarta
No es obligatorio que este contrato minado “libro de retenciones” y no en quinta detallados en los numerales
revista alguna formalidad especial; por un libro de planillas ni en recibos por anteriores, no serán incluidos en el
lo tanto las partes pueden acordar que honorarios. libro de planillas de remuneraciones;
el mismo sea escrito, verbal, o bajo Estas disposiciones de las normas del tampoco están obligados a emitir nin-
cualquier otro medio. Impuesto a la Renta han generado gún comprobante de pago. Según el
Ver modelos de contratos en la página confusión, sobre todo para determinar inciso j) del artículo 21º del reglamento
web del Estudio Caballero Bustamante si a este personal le corresponden de la LIR, aprobado mediante el D.S. Nº
(www.caballerobustamante.com.pe): o no beneficios laborales. En efecto, 122-94-EF (21.09.94), modificado por el
Zona de Suscriptores, Editoriales e debido a que algunas de las circuns- D.S. Nº 086-2004-EF (04.07.2004) estas
Informes Especiales, Derecho Laboral, tancias en que este personal desarrolla retribuciones serán consignadas en un
marzo 2006. sus servicios son similares a las del libro denominado “Libro de Retencio-
personal bajo un contrato de trabajo, nes incisos e) y f) del Artículo 34º de la
4. Los llamados “Cuarta - Quinta” por ejemplo el cumplimiento de un Ley del Impuesto a la Renta”, el que
horario, se tiende a considerar –en servirá para sustentar estos gastos.
4.1. “Cuarta quinta” sin relación de forma equivocada– que este personal
dependencia (*) también tiene los mismos derechos 5. Jurisprudencia
Otro de los problemas relacionados con y beneficios de un personal que está
el contrato de locación de servicios es en planillas. Ya en la primera parte • Si el Juez constata la existencia de una
el referido a los denominados trabaja- del presente informe se han analizado relación laboral a pesar de la celebración
dores de “cuarta-quinta categoría”. los elementos esenciales del contrato de un contrato de servicios civil o mer-
Según el Texto Único Ordenado de de trabajo y los denominados por la cantil, deberá preferir la aplicación de los
la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), doctrina “rasgos sintomáticos” de una principios de la primacía de la realidad y
aprobado mediante el D.S. Nº 054-99- relación laboral. A contrario de lo seña- de irrenunciabilidad sobre el de buena fe

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contractual que preconiza el Código Civil, • Que para calificar una relación como de dinada de servicios a cambio de una
para reconocer los derechos laborales carácter laboral, se requiere, conforme remuneración). Es decir, el contrato de
que correspondan. al Decreto Legislativo Nº 728, de tres trabajo presupone el establecimiento de
Acuerdo Nº 1, Pleno Laboral Jurisdiccio- elementos consustanciales a saber: la una relación laboral entre el empleador
nal 2000 prestación personal y directa del servi- y el trabajador, en virtud de la cual éste
cio, el pago de una remuneración y la se obliga a prestar servicios en beneficio
• “(...)Que, en virtud del principio de la existencia del vínculo de subordinación; de aquel de manera diaria, continua y
primacía de la realidad, resulta evidente este último elemento debe ampararse en permanente, cumpliendo un horario de
que las labores, al margen del texto de pruebas que demuestren efectivamente trabajo.” (...).
los contratos respectivos, han tenido la dependencia. N ° E x p e d i e n t e : 1 2 5 9 - 2 0 0 5 - PA / T C
las características de subordinación, RTF Nº 00984-3-2000 (03.10. 2000) (18.03.2005)
dependencia y permanencia, de modo
que no es correcto considerar que la “(...) En virtud del principio de la primacía • Se ha determinado que la labores de
relación laboral mencionada tuvo carác- de la realidad, resulta evidente que, al Asistente Técnico encargado de la Pro-
ter eventual. El principio de primacía de margen de la apariencia temporal que gramación de Maquinarias Pesadas son
la realidad es un elemento implícito en se refleja en los contratos de trabajo del de naturaleza permanente, por ende
nuestro ordenamiento y, concretamente, demandante, éste ha trabajado en condi- debe aplicarse el principio de primacía
impuesto por la propia naturaleza tuitiva ciones de subordinación, dependencia y de la realidad, que opera para preferir la
de nuestra Constitución del Trabajo, que permanencia; por lo que mal podría este verdad oculta a las formas aparentes, en
ha visto este como un deber y un dere- Tribunal considerar que la relación labo- que se ha encubierto vínculos laborales
cho., base del bienestar social, y medio ral existente era de carácter temporal.” con la suscripción de contratos civiles”
de la realización de la persona (artículo Expediente: 2387-2002-AA/TC E x p e d i e n t e N ° 2 4 9 1 - 2 0 0 5 - PA / T C
22º) y, además, como un objetivo de (09.01.2003) (17.05.2005)
atención prioritaria del Estado (artículo
23º). Dicho de otro modo, el tratamiento “En este sentido, se presume la exis-
constitucional de una relación laboral tencia de un contrato de trabajo cuando NOTA
impone que sea enfocado precisamente concurren tres elementos: la prestación (*) Así denominados en el instructivo del Programa
en estos términos (...)” personal de servicios, la subordinación de Declaración Telemática - PDT.
Exp. 0991-2000-AA/TC (21.12.2000) y la remuneración (prestación subor-

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