ECB Empresarial
Contrato de trabajo y contrato de locación de servicios
1. Contrato de trabajo
A partir de lo dispuesto en el Texto Unico
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad Labo-
ral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR (27.03.97), podemos deducir
los elementos esenciales de este contrato y
ensayar una definición acorde con nuestra
normativa.
1.1. Definición
Acuerdo de voluntades mediante el
cual una persona natural, denominada
trabajador, se obliga a prestar sus ser-
vicios de manera subordinada a otra
persona (natural o jurídica) denominada
empleador, a cambio de una remunera-
ción.
1.2. Sujetos
De acuerdo con lo anterior, son sujetos
de este contrato laboral:
a. Trabajador
Es decir la persona física que se
obliga, frente al empleador, a poner
a su disposición su propia fuerza
de trabajo, subordinándose a él, a
cambio de una remuneración. Es el
deudor del trabajo y el acreedor de
la remuneración.
b. El empleador
Es la persona física o jurídica que
adquiere el derecho a beneficiarse
con la prestación de los servicios y
la potestad de dirigir la actividad del
trabajador, obligándose a pagarle
una remuneración. Es el deudor de
la remuneración y el acreedor del
servicio.
1.3. Elementos esenciales
Se consideran como elementos esen-
ciales que permiten determinar la
existencia de una relación laboral, los
siguientes:
a. Prestación personal del servi-
cio
La obligación del trabajador es po-
ner a disposición del empleador su
fuerza de trabajo; por lo tanto no le
es posible ceder a otro su posición
contractual ni subcontratar. Los ser-
vicios de naturaleza laboral deben
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ser prestados en forma personal y
directa sólo por el trabajador como
persona natural. No obstante ello, el
trabajador puede ser ayudado por
familiares directos que dependan de
él, siempre que ello sea usual dada
la naturaleza de las labores.
b. Remuneración
La remuneración es la contrapres-
tación otorgada por el empleador al
trabajador a cambio de la prestación
de sus servicios subordinados.
Legalmente se define a la remune-
ración como el íntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios,
en dinero o en especie, cualesquiera
sea la forma o denominación que se
le dé, siempre que sea de su libre
disposición.
c. Vínculo de subordinación jurídi-
ca
En un contrato de trabajo se genera
a favor del empleador el derecho
a dictar al trabajador las órdenes,
instrucciones y todo aquello que
sea necesario y conveniente para
lograr sus objetivos. Por otro lado,
y en aplicación de este contrato, el
trabajador dirige su fuerza de trabajo
de la manera y forma que el emplea-
dor le señale, es decir obedece sus
órdenes y directivas.
De presentarse estas dos situaciones
–disposición de una fuerza de traba-
jo y deber de obediencia– estaremos
ante una prestación de servicios
subordinada, la misma que, de ser
remunerada, dará lugar a la existen-
cia de un contrato de trabajo.
La subordinación es el rasgo que
más define a los contratos de tra-
bajo, en la medida que es el único
de sus elementos esenciales que
no es común a otras formas de
contratación de servicios, como
el de locación de servicios. Puede
decirse incluso que es este vínculo
jurídico de la subordinación, el que
se constituye como el elemento
fundamental para diferenciar el
contrato de trabajo del contrato de
locación de servicios.
En virtud de él, el empleador goza de
una serie de facultades o poderes:
• El poder de dirección: el cual
se configura cuando el trabajador
pone a disposición del emplea-
dor su actividad concediéndole
la facultad de darle órdenes de
observancia obligatoria relativas
al desempeño de su labor. Es el
más importante de los poderes
con que cuenta el empleador y
el que mejor define el nexo de
subordinación existente entre
éste y el trabajador. Dicho po-
der puede ser ejercido por el
empleador con diverso grado
de intensidad, e incluso puede
ser dejado de lado sin que esto
implique la autonomía del tra-
bajador en la prestación de sus
servicios. Basta que exista la
posibilidad de que el empleador
dirija la actividad de sus trabaja-
dores para que exista el poder
de dirección y para que, por lo
general, se mantenga entre em-
pleador y trabajador el vínculo
de subordinación y se configure
un contrato de trabajo.
• El poder de fiscalización: es
un poder complementario al
de dirección, en la medida que
permite al empleador verificar
o controlar que las órdenes o
directivas impartidas en virtud
del poder de dirección sean
cumplidas.
• El poder disciplinario: comple-
menta a los dos poderes anterio-
res en la medida en que permite
sancionar al trabajador por el
incumplimiento de las órdenes
que le hayan sido impartidas,
verificado en virtud del poder de
fiscalización.
Estos poderes, cuya existencia resul-
ta indispensable en toda relación de
trabajo, se encuentran reconocidos
en el artículo 9º de la LPCL.
1.4. Duración
Es regla general que en toda prestación
personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existen-
cia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. Excepcionalmente se
podrán celebrar contratos de trabajo
por tiempo determinado (a plazo fijo) o
sujetos a modalidad, en los supuestos
regulados por la LPCL.
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1.5. Formalidad
La celebración del contrato de trabajo
a tiempo indeterminado no está sujeta
a formalidad alguna, mientras que el
contrato de trabajo sujeto a modali-
dad (a tiempo determinado) y otros
contratos especiales (tiempo parcial,
trabajo a domicilio y algunos regímenes
especiales) deben constar por escrito y
registrarse ante el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo.
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web del Estudio Caballero Bustamante
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Informes Especiales, Derecho Laboral,
marzo 2006.
2. Principio de Primacía de la Rea-
lidad
Debido a los costos que origina el pago
de los derechos laborales, en ocasiones, se
trata de ocultar la relación laboral bajo un
contrato de locación de servicios. Pero tam-
bién en otros casos, se llega a este contrato
civil por error o ignorancia de las partes. En
cualquiera de estos dos supuestos, se estaría
sometiendo esta prestación de servicios al
Derecho Civil y no al Derecho Laboral. La
determinación del Ordenamiento aplicable,
es relevante porque se presume que las
normas del primero son dispositivas, y las
del segundo imperativas relativas. El que
una norma sea dispositiva significa que
las partes pueden pactar en contra de ella.
En cambio, que una norma sea imperativa
relativa significa que las partes no pueden
pactar beneficios menores a los que esta-
blece, pero sí mayores.
Regresemos al tema del ocultamiento de
una relación laboral mediante un contrato de
locación de servicios. Ante la presencia de
esta situación, debemos utilizar el principio
de “primacía de la realidad”. Este principio
nos dice que en caso de discordancia entre
lo que ocurre en los hechos y lo que señalen
los documentos o el acuerdo entre las partes,
debe otorgarse preferencia a lo primero.
Ahora bien, lo que debemos analizar en
los hechos, es la presencia de los 3 elemen-
tos esenciales de una relación laboral, que
son: remuneración, prestación personal de
servicios y subordinación.
Por ejemplo, en una prestación de ser-
vicios se pueden presentar las siguientes
situaciones:
– Entrega de boletas de pago.
– Cumplimiento de obligaciones tributarias
propias de una relación laboral.
– Pago de algunos beneficios sociales.
– Concesión de vacaciones, licencias y
permisos.
– Entrega de circulares o directivas aplica-
bles a todo el personal de la empresa.
– Sometimiento a procesos disciplina-
rios.
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– Descuentos por tardanzas.
– Inclusión en el organigrama de funcio-
nes.
En estos casos, mediante estas pruebas
se puede demostrar la existencia de una
relación laboral. En otras ocasiones, no se
contarán con dichas pruebas, necesarias
para demostrar esta relación, pero pode-
mos tener indicios. Estos son elementos
de hecho que nos permiten presumir que
estamos ante una relación de trabajo, y
que doctrinariamente se consideran como
“rasgos sintomáticos”. Ellos probarían en
forma indirecta los ya mencionados elemen-
tos esenciales.
Entre los principales indicios, tenemos
los siguientes:
– La incorporación del trabajador a la
empresa.
– La ejecución del trabajo en el lugar fijado
por el empleador, por ejemplo en el local
de la empresa.
– El cumplimiento de una jornada y un
horario de trabajo.
– La presencia de descansos periódicos.
– La exclusividad en la prestación del
servicio.
– La dirección y control efectivo del trabajo.
– La continuidad y permanencia en el
trabajo.
– Pago de retribuciones homogéneas en
determinado periodo de tiempo.
De presentarse estos indicios, es muy
probable que estemos ante una relación
laboral.
Legislativamente el principio de prima-
cía de la realidad es recogido por la Ley
Nº 28806 (Ley General de Inspección de
Trabajo, en adelante la LGIT) y en el Decreto
Supremo Nº 019-2006-TR (reglamento de la
Ley Nº 28806, en adelante, el reglamento).
La LGIT en su artículo 2º, y el reglamento en
su artículo 3º, señalan que el funcionamien-
to y la actuación del Sistema de Inspección
de Trabajo, así como de los servidores
públicos que lo integran, se rigen por el
principio de primacía de la realidad, entre
otros. Además, el inciso 2 de del artículo
2º de la LGIT nos brinda una noción sobre
el mencionado principio: “en caso de dis-
cordancia, entre los hechos constatados y
los hechos reflejados en los documentos
formales debe siempre privilegiarse los
hechos constatados.”
3. Contrato de locación de servi-
cios
3.1. Definición
De acuerdo con el artículo 1764º del
Código Civil, mediante el contrato de
locación de servicios el locador se obli-
ga, sin estar subordinado al comitente,
a prestarle sus servicios (materiales o
intelectuales) por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de
una retribución.
3.2. Sujetos
Se consideran como partes del contrato
de locación de servicios:
a. El locador
Es la persona natural que brinda
sus servicios intelectuales o mate-
riales en forma personal: debe ser
profesional o poseer determinadas
cualidades manuales o técnicas que
ofrecer, pues el objeto del contrato
será la prestación de dichos conoci-
mientos o habilidades. El locador es
el deudor del servicio y el acreedor
de la retribución.
b. El comitente
Es la persona que requiere de los
servicios intelectuales o materiales
del locador, y lo contrata, para apro-
vechar dichas cualidades, a cambio
de una retribución. Es el acreedor
del servicio y el deudor de la retri-
bución.
3.3. Elementos esenciales
Los elementos esenciales del contrato de
locación de servicios son los siguientes:
a. Prestación personal
El locador está obligado a prestar
sus servicios al comitente, con in-
dependencia del resultado que con
éstos se logre. El hecho de que
nuestro Código Civil mencione por
"cierto tiempo" o "para un trabajo
determinado", está referido a que la
duración del contrato tiene que estar
en función del tiempo necesario para
concluir la labor de que se trate.
Los servicios deben de ser prestados
de manera personal, sin embargo se
permite que el locador pueda valerse,
bajo su propia dirección y respon-
sabilidad, de auxiliares o sustitutos,
siempre que esa colaboración esté
permitida por el contrato o por los
usos, y no sea incompatible con la
naturaleza de la prestación.
b. Pago de una retribución
El comitente se obliga a pagar al
locador una retribución por los
servicios prestados. Esta prestación
económica, comúnmente llamada
honorario, de no haber sido fijada
por las partes, se establecerá de
acuerdo con las tarifas profesionales
o los usos. De no poder determinar-
se según los criterios antes indica-
dos, deberá fijarse en relación a la
calidad, entidad y demás circunstan-
cias de los servicios prestados.
c. Autonomía en la prestación de
los servicios
En una relación jurídica nacida de
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 un contrato de locación de servi-
cios, tal como lo señala el artículo
1764º del Código Civil, el locador
se obliga, sin estar subordinado al
comitente, a prestarle sus servicios.
Por tanto, la actividad brindada
debe ser autónoma, es decir que no
deberá encontrarse bajo la dirección
y control del acreedor del servicio
(comitente).
En este caso, el locador realiza la
labor para la que ha sido contratado
de manera independiente, sin que se
genere para el comitente el derecho
de regular su actividad y por tanto,
el locador no está obligado a seguir
las directivas que el comitente le
dicte.
Al comitente, le es necesario el
servicio que ha contratado, pero
éste puede ser desarrollado por el
locador de manera independiente,
sin mayor interferencia por parte
del comitente, viéndose satisfecha
la necesidad de este último con la
mera prestación del servicio.
3.4. Duración
El contrato de locación de servicios ten-
drá la duración que las partes acuerden,
sin embargo existe un límite máximo
de duración:
– Seis (6) años si se trata de servicios
profesionales.
– Tres (3) años en caso de otra clase
de servicios.
En caso que se pactase un plazo mayor,
los límites máximos sólo podrán ser
invocados por el locador (quien presta
el servicio); de no hacerlo, el contrato
tendrá vigencia durante todo el plazo
convenido.
3.5. Formalidad
No es obligatorio que este contrato
revista alguna formalidad especial; por
lo tanto las partes pueden acordar que
el mismo sea escrito, verbal, o bajo
cualquier otro medio.
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Informes Especiales, Derecho Laboral,
marzo 2006.
4. Los llamados “Cuarta - Quinta”
4.1. “Cuarta quinta” sin relación de
dependencia (*)
Otro de los problemas relacionados con
el contrato de locación de servicios es
el referido a los denominados trabaja-
dores de “cuarta-quinta categoría”.
Según el Texto Único Ordenado de
la Ley del Impuesto a la Renta (LIR),
aprobado mediante el D.S. Nº 054-99-
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EF (14.04.99), las rentas provenientes
de la prestación personal de servicios
son consideradas de manera general
como rentas de cuarta o quinta catego-
ría, dependiendo de si la mencionada
prestación se llevó a cabo en forma
independiente o bajo relación de de-
pendencia. Así, puede decirse que exis-
te una mediana exactitud al equiparar
las rentas de quinta categoría con las
provenientes de una relación laboral, y
a las de cuarta con las provenientes de
los contratos de locación de servicios
regulados por el Derecho Civil. No
obstante ello, existe un supuesto en el
cual esta equiparación no es exacta, lo
que ha suscitado algunos problemas.
Nos referimos al supuesto contempla-
do en el inciso e) del artículo 34º del
TUO de la LIR, el cual señala que son
rentas de quinta categoría los ingresos
obtenidos por el trabajo prestado en
forma independiente en virtud de la ce-
lebración de contratos de prestación de
servicios normados por la legislación
civil, cuando el servicio sea prestado
en el lugar y horario designado por
quien lo requiere, y cuando el usuario
proporcione los elementos de trabajo y
asuma los gastos que la prestación del
servicio demanda.
A este tipo de ingresos se les conoce
coloquialmente como “rentas cuarta-
quinta” ya que si bien en principio pro-
vienen de una prestación de servicios
realizada de manera independiente,
que en condiciones normales generaría
rentas de cuarta categoría, dadas las
condiciones especiales en las que dicha
prestación se realiza, son consideradas
rentas de quinta categoría por expreso
mandato legal. Quien contrata este tipo
de prestación de servicios está obligado
a registrarlos en un libro especial deno-
minado “libro de retenciones” y no en
un libro de planillas ni en recibos por
honorarios.
Estas disposiciones de las normas del
Impuesto a la Renta han generado
confusión, sobre todo para determinar
si a este personal le corresponden
o no beneficios laborales. En efecto,
debido a que algunas de las circuns-
tancias en que este personal desarrolla
sus servicios son similares a las del
personal bajo un contrato de trabajo,
por ejemplo el cumplimiento de un
horario, se tiende a considerar –en
forma equivocada– que este personal
también tiene los mismos derechos
y beneficios de un personal que está
en planillas. Ya en la primera parte
del presente informe se han analizado
los elementos esenciales del contrato
de trabajo y los denominados por la
doctrina “rasgos sintomáticos” de una
relación laboral. A contrario de lo seña-
lado en dicho apartado, estos servicios
personales que para efectos tributarios
generan rentas de quinta categoría, son
aquellos que se prestan en ejecución de
un contrato de locación de servicios,
tal como lo señala la misma norma
tributaria. Por tanto, tratándose de
personal que desarrolla sus actividades
en forma no subordinada, manteniendo
su independencia en el desarrollo de
sus actividades, no será de aplicación
la normativa laboral.
Por lo tanto, la existencia de un contra-
to de trabajo no se deriva del tipo de
renta que se genere por la prestación
de servicios pactada, sino del hecho
que ésta reúna o no las características
propias del mencionado contrato.
4.2. “Cuarta - quinta” inciso f (*)
De acuerdo con el inciso f) del artículo
34º del TUO de la LIR, introducido por
el D. Leg. Nº 945 son también rentas
de quinta categoría las obtenidas por
concepto de la percepción simultánea
de renta de cuarta y quinta categoría
abonada por un mismo sujeto. De esta
manera los ingresos obtenidos por la
prestación dentro de la cuarta catego-
ría, efectuados para un contratante con
el cual se mantenga simultáneamente
una relación laboral de dependencia
serán considerados como rentas de
quinta categoría. Calificación que sólo
tendrá efectos respecto del Impuesto
a la Renta, pues aun cuando se consi-
deren como rentas de quinta categoría
no servirán de base de cálculo para el
pago de ningún beneficio laboral, ni
estarán gravados con las aportaciones
de la seguridad y previsión social.
4.3. Libro de retenciones
Los denominados ingresos de cuarta
quinta detallados en los numerales
anteriores, no serán incluidos en el
libro de planillas de remuneraciones;
tampoco están obligados a emitir nin-
gún comprobante de pago. Según el
inciso j) del artículo 21º del reglamento
de la LIR, aprobado mediante el D.S. Nº
122-94-EF (21.09.94), modificado por el
D.S. Nº 086-2004-EF (04.07.2004) estas
retribuciones serán consignadas en un
libro denominado “Libro de Retencio-
nes incisos e) y f) del Artículo 34º de la
Ley del Impuesto a la Renta”, el que
servirá para sustentar estos gastos.
5. Jurisprudencia
• Si el Juez constata la existencia de una
relación laboral a pesar de la celebración
de un contrato de servicios civil o mer-
cantil, deberá preferir la aplicación de los
principios de la primacía de la realidad y
de irrenunciabilidad sobre el de buena fe
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CABALLERO BUSTAMANTE
 contractual que preconiza el Código Civil,
para reconocer los derechos laborales
que correspondan.
Acuerdo Nº 1, Pleno Laboral Jurisdiccio-
nal 2000
• “(...)Que, en virtud del principio de la
primacía de la realidad, resulta evidente
que las labores, al margen del texto de
los contratos respectivos, han tenido
las características de subordinación,
dependencia y permanencia, de modo
que no es correcto considerar que la
relación laboral mencionada tuvo carác-
ter eventual. El principio de primacía de
la realidad es un elemento implícito en
nuestro ordenamiento y, concretamente,
impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitución del Trabajo, que
ha visto este como un deber y un dere-
cho., base del bienestar social, y medio
de la realización de la persona (artículo
22º) y, además, como un objetivo de
atención prioritaria del Estado (artículo
23º). Dicho de otro modo, el tratamiento
constitucional de una relación laboral
impone que sea enfocado precisamente
en estos términos (...)”
Exp. 0991-2000-AA/TC (21.12.2000)
INFORMATIVO
CABALLERO BUSTAMANTE
• Que para calificar una relación como de
carácter laboral, se requiere, conforme
al Decreto Legislativo Nº 728, de tres
elementos consustanciales a saber: la
prestación personal y directa del servi-
cio, el pago de una remuneración y la
existencia del vínculo de subordinación;
este último elemento debe ampararse en
pruebas que demuestren efectivamente
la dependencia.
RTF Nº 00984-3-2000 (03.10. 2000)
“(...) En virtud del principio de la primacía
de la realidad, resulta evidente que, al
margen de la apariencia temporal que
se refleja en los contratos de trabajo del
demandante, éste ha trabajado en condi-
ciones de subordinación, dependencia y
permanencia; por lo que mal podría este
Tribunal considerar que la relación labo-
ral existente era de carácter temporal.”
Expediente: 2387-2002-AA/TC
(09.01.2003)
“En este sentido, se presume la exis-
tencia de un contrato de trabajo cuando
concurren tres elementos: la prestación
personal de servicios, la subordinación
y la remuneración (prestación subor-
dinada de servicios a cambio de una
remuneración). Es decir, el contrato de
trabajo presupone el establecimiento de
una relación laboral entre el empleador
y el trabajador, en virtud de la cual éste
se obliga a prestar servicios en beneficio
de aquel de manera diaria, continua y
permanente, cumpliendo un horario de
trabajo.” (...).
N ° E x p e d i e n t e : 1 2 5 9 - 2 0 0 5 - PA / T C
(18.03.2005)
• Se ha determinado que la labores de
Asistente Técnico encargado de la Pro-
gramación de Maquinarias Pesadas son
de naturaleza permanente, por ende
debe aplicarse el principio de primacía
de la realidad, que opera para preferir la
verdad oculta a las formas aparentes, en
que se ha encubierto vínculos laborales
con la suscripción de contratos civiles”
E x p e d i e n t e N ° 2 4 9 1 - 2 0 0 5 - PA / T C
(17.05.2005)
NOTA
(*) Así denominados en el instructivo del Programa
de Declaración Telemática - PDT.
Fuente: www.caballerobustamante.com.pe
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