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CAPITULO I LOS DERECHOS PATRIMONIALES Su clasificación Se denominan derechos patrimoniales aquellos derechos susceptibles de apreciación económica. Así serán patrimoniales: 1Los derechos reales porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio, concediendo además a su titular un señorío inmediato sobre una cosa. 2Los derechos personales que vinculan a dos sujetos determinados, uno de los cuales puede exigir del otro la conducta debida de dar, hacer o no hacer, conducta que puede valorarse económicamente. 3Por último incluiremos los derechos intelectuales, ya reconocidos por la Constitución Nacional en su art. 17 y que a pesar de no estar contemplados en nuestro Código Civil la moderna doctrina ha incorporado, y que corresponden al titular de una obra científica o artística quien puede disponer de ella y explotarla económicamente por cualquier medio. Con respecto a las diferencias entre los derechos reales y los creditorios o personales, remitimos a la bibliografía habitual sobre ellos. Sí repasaremos los conceptos que con respecto a dicha diferenciación existen. La concepción clásica que elabora una comparación a partir de las diferencias entre ambos derechos es criticada por Planiol, quizás el mejor exponente de la doctrina unitarista que califica al dominio y a sus derivados, como “obligaciones pasivamente universales”, señalando que no puede hablarse de una relación entre una persona y una cosa ya que el derecho se refiere a relaciones entre personas y en los derechos reales hay también una relación entre un sujeto activo determinado y un sujeto pasivo indeterminado constituido por todo el mundo y obligado a respetar el ejercicio del derecho, ubican así a los derechos reales asimilándolos a la categoría de los derechos personales considerándolos como obligaciones con la característica propia de que su sujeto pasivo en lugar de ser particular tiene carácter universal. La evaluación crítica de esta teoría la dejamos a cargo del alumno consultando bibliografía. Es evidente que la tesis diferencial o “dualista” es la triunfante. Para analizar la posición del Dr. López de Zavalía sobre las diferencias entre derecho real y derecho personal, recordemos que él se llama a sí mismo neoclásico en razón de que el núcleo central de sus ideas coincide con la tesis de la doctrina clásica, se halla además enrolado con la escuela civilista para quienes, repasando conceptos ya conocidos, la “Relación Jurídica” comprende además de las conexiones intersubjetivas las conexiones subjetivo-objetivas y que están referidas a la vinculación existente entre la persona y la cosa. Veamos su tesis: a) Tanto la relación real como la personal presentan una estructura dual: un lado externo y otro interno. b) Fijándonos en el lado externo no hay diferencias con respecto a ambos derechos (reales y personales): el lado externo es una conexión intersubjetiva: los dos tienen un sujeto pasivo universal y ésta conexión externa respetará el lado interno, trátese de un derecho real o un derecho personal. c) Cuando se toma en cuenta el lado interno sí aparece una diferencia intelectual porque ese lado interno en los derechos reales constituye una conexión subjetiva-objetiva, mientras que el lado interno en las relaciones jurídicas personales es una conexión intersubjetiva. Por último comparamos los vínculos del débito (schuld) y la responsabilidad (haftung) en ambos derechos. HAFTUNG Derecho personal Derecho real * Vínculo de responsabilidad (co- * Vínculo de responsabilidad nexión subjetiva-objetiva) que re- (conexión subjetiva-objetiva) cae sobre el partimonio del deuque recaerá sobre la cosa indor. dividualizada. SHULD Derecho personal * Vínculo de débito: es conexión esencial que no puede faltar. Derecho real * Vínculo de débito que no es esencial, que puede atenuarse.

Concluyendo que: 1En la relación personal puede haber shuld sin haftunh, por ejemplo una obligación natural. 2En la relación real puede haber haftung, responsabilidad sin schuld, débito. Hay algunas situaciones particulares para las cuales se discute si lo que constituyen son derechos reales o no, es el caso de: a) Hipoteca: Definida por el art. 3108 del Código Civil y a la que algunos autores le niegan carácter real ya que sostienen que dado que el acreedor hipotecario no adquiere la posesión de la cosa que permanece en poder del deudor falta el elemento característico de los derechos reales que es la relación directa e inmediata entre el titular y la cosa. Quienes se oponen a esta posición 1

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sostienen en cambio que el señorío sobre la cosa se ejerce no a través del contacto con ella sino del juego de instituciones jurídicas que equivalen a que el acreedor tenga la cosa en su poder. La posesión además puede tenerse “por otro”, éste “otro” sería el propietario, que como tal tiene la posesión del dóminus, quedando la del acreedor hipotecario como posesión en ese carácter. Desde el punto de vista legal y en virtud del art. 2503 cuyo texto es taxativo no cabe duda que la hipoteca es un derecho real. b) Privilegios: a los que muchos códigos y tratadistas asimilan a las hipotecas, y es el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagados con preferencia a otro (art. 3875) y pueden ser generales cuando recaen sobre todos los bienes muebles e inmuebles del deudor, y especiales: recaen sobre muebles e inmuebles determinados. Con respecto a su naturaleza jurídica hay quienes sostienen que no son derechos reales porque no conceden el ius perseguendi y porque tienen carácter accesorio estando aquella determinada por la del crédito principal que es de naturaleza personal. Los que sostienen que son derechos reales lo fundamentan porque los privilegios se ejercen sobre los mismos bienes afectados al pago de los respectivos créditos y porque se acuerda un derecho de persecución como se establece en casos como el del art. 3885. Por último señalamos que hay autores que opinan que los privilegios no pueden calificarse ni como reales ni como personales. Con respecto al derecho de retención (art. 3939) hay autores que afirman su carácter real. El Dr. López de Zavalía afirma que a pesar de su nombre no es un derecho sino un estado de no exigibilidad de la obligación de devolver la cosa, obligación que está condicionada al pago del crédito, si no se paga lo debido, la obligación de devolver es inexigible. Salvat, a favor de que tiene carácter real, argumenta que se establece una relación directa e inmediata sobre el retentor y la cosa retenida y que esa retención puede ser ejercida erga omnes. Sobre las obligaciones propter rem, etimológicamente con motivo de la cosa, que también se han denominado “obligaciones reales” debemos señalar que poseen características especiales pues poseen notas comunes con el derecho creditorio y con el derecho real. Se asemejan a la obligación porque el deudor, quien es actual poseedor de la cosa, no responde sólo con la cosa sino con todo su patrimonio. Pero, también se asemejan al derecho real pues se transmiten con la cosa a través de su abandono sin perjuicio de que si el ulterior titular debe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titular anterior, pueda reclamarle lo que haya pagado en razón de ella (art. 2103). Nuestro Código por un lado incorpora el criterio de Zacharie y admite categoría de la obligación propter rem: arts. 3266 y 3268 (sobre obligaciones que pasan del autor al sucesor) y art. 2416. Pero todos estos artículos se aplican a situaciones excepcionales y en supuestos específicos (ver nota art. 3268). Los supuestos mencionados como por ejemplo en la obligación del condómino de pagar proporcionalmente los gastos de la cosa común (art. 2685), crédito por medianería (art.2736), todas son situaciones en las cuales se dan las características señaladas para las obligaciones proptem rem. Otro criterio totalmente opuesto, y fundado en las opiniones de Freitas, Marcadé y Ortolán, es el texto del art. 497 que claramente dice: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”. Y este es el principio general en nuestra legislación positiva. A continuación repasaremos los sistemas de creación y reglamentación de los derechos reales. Estos sistemas son dos: 1Numerus apertus: donde impera la autonomía de los particulares para crear nuevos derechos reales o modificar los consagrados. 2Numerus clausus: donde es el legislador quien le da el molde a la autonomía de la voluntad; a los particulares sólo les cabe adoptarlos o no sin que les esté permitido la más leve modificación y esto es fácil observar que desde las primeras legislaciones el poder político adoptó y adopta hoy una actitud enteramente distinta a la que tiene con respecto a los otros derechos patrimoniales, todo lo que concierne a la propiedad y sus derivadas es cuestión que hace la cuestión social traducido en orden público y como tal es tomado el derecho real. El Dr. López de Zavalía afirma que uno y otro sistema son inadecuados: el primero porque conduce a la anarquía y al desorden, y el segundo porque es asfixiante. Nuestro Código Civil a este respecto es muy claro en su art. 2502 y su nota: la constitución de derechos reales es de numerus clausus. No cumplir este mandato acarrea la nulidad pero a tenor de la segunda parte de dicha norma corresponde distinguir que: si el acto puede valer como constitución de derechos personales la nulidad es efectual y hay un fenómeno de conversión y que además será nulidad parcial cuando modifique una figura existente, siendo total si pretende crear una figura nueva. Cuando hay conversión en derecho personal, puede ser tanto una figura nominada o innominada. El legislador en su art. 2503 dispone una enumeración taxativa de los derecho reales pero el art. 2614 menciona otro, la enfiteusis y la superficie, los censos y las rentas, y las vinculaciones. Existen además en materia mercantil la hipoteca sobre los buques, warrants, debentures y prenda agraria que es una especie de propiedad lo que lleva a que algunos opinen que la enumeración taxativa del art. 2503 deberá ser completada; esta es la postura de Lafaille. Convalidación: el texto del art. 3210 establece que en principio nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso que el que tiene. Este principio aplicado a la transmisión o constitución de un derecho real supone de parte del causadante que éste se halle legitimado para celebrar tal acto, ya que si carece de poder de disposición el acto será inoponible al “verus dominus” (art. 738) y aquí es donde se consagra el principio de la convalidación en virtud del cual el vicio que afectaba a la mutación real queda saneado estableciendo como única condición que el causante, a posteriori, adquiera el derecho real que pretendió constituir o transmitir y así la mutación quedará consolidada y 2

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esta regla del art. 2504 rige para todas las transmisiones y constituciones de derechos reales con excepción de la hipoteca (art. 3126). En nuestro derecho positivo se han suprimido algunas instituciones reales, antiguamente admitidas lo que fue justificado por Vélez Sársfield en las notas a los arts.2502 y 2503. Tales figuras fueron: 1La enfiteusis (nota art. 2503). 2El derecho de superficie que consistía en el derecho del superficiario de hacer obras, edificios y plantaciones, tenía un derecho de propiedad independiente del derecho del dueño del terreno quien podía hacer sótanos y otros trabajos subterráneos que no perjudicaren el derecho del primero. 3Los censos y las rentas, ambos en la nota al art. 2502. 4Las vinculaciones, las más importantes eran el mayorazgo (abolido en 1.813) y la capellanía. Si alguno de estos derechos no autorizados, fuere constituido con posterioridad a la sanción del Código Civil no sería eficaz ya que se notaría el principio del art. 2502. Pero los actos entre vivos y las fórmulas testamentarias que así la establecieren, pueden tener su valor en forma limitada y de esta manera lo prescribe la última parte del art. 2502. Con respecto a estos antiguos derechos reales el art. 2614 del Código Civil establece que: “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”. Lafaille opina que la deficiente puntuación del artículo sirve de base para quienes opinan que todos estos antiguos derechos son admisibles con duración limitada pero el autor haciendo referencia a las notas de los arts. 2502 y 2503 corrobora que ellos por una cuestión económica están prohibidos en absoluto y que dicha duración limitada es aplicable a rentas y censos que revisten caracteres similares y las perturbaciones que originan son de menor gravedad. El Dr. López de Zavalía dice que “los censos son rentas perpetuas”, la relación es de género a especie por lo que para él el art. 2614, en su correcta interpretación prohibe los censos y autoriza las rentas por cinco años. Las rentas reales son: • Derecho real; • Temporarias: no pueden ser mayores a cinco años; • Limitadas: importan una limitación al dominio; • Inmobiliarias: primer párrafo del art. 2614; • Indivisibles; • Imponen una carga periódica; • Cesibles. Según este autor constituyen un derecho real y desde el punto de vista pasivo una carga real que hace que específicamente la responsabilidad se limite a la cosa censada. Para su régimen legal debe aplicar el juez el art. 16 del Código Civil siendo las reglas más similares la de la hipoteca, servidumbres, rentas vitalicias, donaciones con cargo y locación, recordando que el Código Civil ordena que las viejas disposiciones no tengan fuerza de ley en el derecho civil. Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO II LA POSESION Derechos reales tiene una parte general que es la posesión. Cuando Vélez escribió el Código Civil que siguió a Freitas con una tradición romanista y a Mackeldey, colocó la posesión después de los derechos personales y antes de los derechos reales, entre el art. 2311 y el art. 2501 donde trata exclusivamente la posesión. Algunos autores modernos siguiendo ideas de la época piensan que es un derecho real, la Cátedra piensa que es un hecho no un derecho y menos real. Los derechos reales están tratados en el libro tercero del Código Civil y Vélez en las notas explica la importancia de estudiar la posesión antes de los derechos reales (nota del art. 2311) donde dice que la posesión y las cosas son los elementos de los derechos reales. Vélez sigue el método de Mackeldey, antes de explicar la posesión, expone el concepto de cosas que según el art. 2311 son los objetos materiales susceptibles de valoración económica. La reforma ha introducido al art. 2311 la equiparación de la energía a las cosas. Las cosas son el objeto de la posesión. Los derechos reales recaen exclusivamente sobre las cosas, si no lo son no pueden ser objeto del derecho real. Vélez define a la posesión en el art. 2311: “Habrá posesión cuando alguna persona por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Hay un par de errores en la redacción del artículo, “habrá posesión” en tiempo futuro y debió decir hay posesión, y en la segunda parte que es más grave dice hay “un derecho de propiedad”, da la idea de que puede haber otro derecho de propiedad y además que la posesión es según ya vimos al analizar la nota al libro tercero, elemento esencial de todos los derechos reales, no solo del dominio. El usufructo, la habitación y los demás derechos reales que enumera el art. 2503 también tienen 3

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como elemento la posesión. El artículo debió decir: con intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho real ya que sin posesión no hay derecho real. El sujeto del derecho real es la “persona” titular del mismo. Los derechos reales son la relación directa e inmediata de una persona con una cosa. Ahora bien, si el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva según la sabia definición de Cossio, hay derechos en interferencia intersubjetiva que se ejercen con los demás. Así los derechos reales son erga omnes que se ejercen y se oponen sobre toda la comunidad. Puede ser una persona de existencia física o ideal. El artículo dice “…cuando una persona por sí o por otro…”. La posesión puede ser ejercida por el poseedor, o por aquel que tiene la cosa por el poseedor. Por ejemplo: propietario que da en alquiler, el inquilino es el representante de la posesión del propietario. El poder es el rango característico de la posesión. El Código Chino la define como el poder de hecho sobre una cosa. Para el Dr. López de Zavalía lo es tanto que él reemplaza el vocablo posesión por la expresión “señorío fáctico”. La idea de la voluntad del propietario (intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad) es el animus dominis, el que es poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera su dueño ya que nadie tiene un derecho mejor que el que tiene él sobre la cosa. El elemento intencional que existe en la posesión no aparece contenido en la tenencia, el art. 2352 (que no define a la tenencia sino al tenedor) dice que la tenencia es la posibilidad de ejercer actos de dominio pero con la intención de tener la cosa en nombre de otro en quien se reconoce el señorío posesorio. El art. 2461 dice: “Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa”. La cuasiposesión, es posesión pero no termina de serlo. Fue ideado por los romanos porque había cosas que no eran susceptibles de ser poseídas porque no eran técnicamente cosas. Para Vélez (que no puede ocultar su raigambre romanista) en la nota del art. 2400 la posesión solo recae sobre las cosas, los bienes que no son cosas y que consistan en un derecho, o sea son incorporales, son susceptibles de un instituto diferente: la de la cuasiposesión; son bienes pero no cosas. No está legislado en el Código Civil, salvo una pequeña referencia en la parte de los derechos reales y personales, disposiciones comunes. No es posesión porque les falta la materialidad de la cosa. La posesión de título no es cuasiposesión, porque el título es el elemento material en sí mismo, que representa el valor material allí indicado. La idea de posesión y tenencia se diferencian por la idea de la voluntad o animus. Savigny (a quien Ihering critica) ideó la cuestión de la intención que se prueba mediante la realización de actos posesorios (método adoptado por nuestro Código Civil). Ihering por su parte dice que es muy difícil probar la intención, pues se trata de un estado de conciencia propio del sujeto. Esquema algebraico de la posesión según Savigny e Ihering Según Savigny: X = C + A + a (posesión) (corpus) (animus) (animus atenuada subsumido en el animus domini) Y = C + a (tenencia) (corpus) (pequeño animus que no sea una mera yuxtaposición local) Según Ihering: X = C + a (posesión) (corpus) (pequeño animus) Y = C + a n (tenencia) (relación entre corpus y animus que no sea mera yuxtaposición local y existe una norma jurídica que le niega al sujeto las acciones posesorias) En el esquema de Ihering para distinguir posesión de tenencia, suplanta la voluntad cambiante y difícil de exteriorizar del sujeto por la voluntad abstracta y permanente de la ley. Vale decir que al negar la norma jurídica defensa posesoria, es -en su esquema- porque se trata solo de tenencia. En su elaboración el corpus adquiere mayor relevancia. El Código Argentino sigue estrictamente a Savigny, además de recoger la tradición romanista de Freitas y de Mackeldey. En rigor Vélez no conoció a Ihering aunque sería doble pensar que de haber sido contemporáneo seguramente hubiera desechado sus ideas (art. 2351 y 2462). La prueba de la posesión

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Se necesita probar tanto Corpus como el Animus. La posesión es un elemento de un derecho real por eso es importante probarlo. Si queremos probar la posesión para la prescripción adquisitiva (adquisición del derecho por el transcurso del tiempo; por ejemplo el dominio, la servidumbre), para adquirir por este medio debemos probar ambos elementos de la relación posesoria. El corpus se prueba por la detentación, el animus por los actos posesorios, como los que Vélez Sársfield enumera en el art. 2384. La ley 14.159 art. 24 inc. c) indica la prueba de la posesión: “Se admitirá toda clase de prueba, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será esencialmente considerado el pago por parte del poseedor de impuestos o tasas que graven al inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoque la posesión”. La posesión es un hecho que produce consecuencias jurídicas, los hechos se prueban por cualquier medio, inclusive testigos. El artículo menciona especialmente el pago de impuestos, porque quien sino el dueño podría pagarlos por lo tanto ese pago exterioriza su voluntad de comportarse como señor de la cosa. Interversión del título Conforme al art. 2353: “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”. Este artículo nos dice que la causa de la posesión no puede ser cambiada por la voluntad del poseedor o por el transcurso del tiempo. Intervertir es verter, vaciar, verter el contenido del recipiente en el espacio que hay en otro recipiente distinto, vacío. El título de la posesión se intervierte por la traditio brevi manu y por el constituto posesorio. En la primera un sujeto tenedor pasa a ser propietario en virtud de un título. Por ejemplo de inquilino a dueño, siendo locador no era poseedor, pero la propiedad supone posesión, elemento del derecho real. La traditio brevi manu es la interversión. En el art. 577 se establece un requisito fundamental para la adquisición de un derecho real: la tradición. En el art. 2377 se establece que la tradición es un modo de adquirir la posesión. Se plantea el interrogante de ¿cuándo se produce la tradición en la traditio brevi manu?. La tradición ya se ha efectivizado al momento de entrar en la tenencia de la cosa (art. 2462 inc. 2 y 3). Constituto posesorio: art. 2462: “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior… inc. 2: Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante. inc. 3: El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente”. Naturaleza jurídica de la posesión Hay dos posturas:

a) b)

La primera sostiene que es un hecho. La segunda que es un derecho.

La primera corresponde a Savigny seguida por Mackeldey y Windscheid. Para ellos el acto jurídico es un acto voluntario lícito que produce la adquisición, modificación y extinción de derechos. Un hecho jurídico es un acontecimiento que produce consecuencias jurídicas, y la posesión bien puede provenir de un acto voluntario ilícito con lo cual tendríamos una especie de “derecho contrario a derecho”. Savigny piensa que la posesión es un hecho, depende de una situación de hecho o fáctica que inclusive puede ser involuntaria (o ilícita como ya vimos) y produce consecuencias jurídicas inmediatas que son las acciones posesorias y la posibilidad de la usucapión. Mackeldey influye en el Código Civil de Vélez al sostener que la posesión es un elemento de los derechos reales pero no es un derecho en sí mismo. En el derecho argentino esta corriente es seguida por Pizarro quien, examinando los textos del Código concluye en que Vélez Sársfield veía a la posesión como un hecho. Así lo trata al incluir el estudio de la posesión de manera preliminar al de los derechos reales en general. Ihering establece que la posesión es un derecho real que se ejerce directamente sobre la cosa y la relación de derecho se da entre sujeto poseedor y la comunidad que debe respetar ese derecho, esta doctrina fue seguida por Molitor. Vélez distinguía la posesión como un hecho jurídico, del “derecho a la posesión”, de ahí que la norma del art. 2470 contenga una aparente contradicción con su nota, donde pareciera concluir de manera distinta. La posesión es un hecho que da derechos: inmediatamente las acciones posesorias y además el vínculo jurídico existente entre quien transmite y quien adquiere, le da derecho a éste a serle entregada la cosa o a ponerla a su disposición. CAPITULO III CLASIFICACION DE LA POSESION

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Diversos criterios Raros son los Códigos que conservan rastros de las antiguas denominaciones: possessiu naturalis, civilis, ad interdicta o ad usucapionem. En nuestra época se fundan en criterios distintos y por lo general sólo destacan la de buena fe y mala fe para añadir dentro de la última a la viciosa. Nuestro Código ha comenzado por clasificar a la posesión en legítima e ilegítima (art. 2355) luego divide la segunda en de buena fe y de mala fe (art. 2356) y en la última distingue la viciosa (art. 2364). En lo que respecta a las modernas clasificaciones -como la de mediata e inmediata- responden a conceptos de la posesión distintos de los admitidos por el Código. Clasificación La primera de las clasificaciones es en posesión legítima e ilegítima. En primer lugar hay que analizar el concepto de legitimidad; etimológicamente legítima proviene del latín, lege, ex lege que significa de acuerdo a la ley. Así define el art. 2355 a la posesión legítima diciendo: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código….”, el derecho así constituido da lugar a la posesión que por esa razón es legítima. El art. 2355 en su segunda parte define la posesión ilegítima, y dice: “…Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla”. Vamos a analizar cada uno de los casos: 1Cuando se tenga sin título: porque van a ver que para adquirir derechos reales es necesario el título de la adquisición del derecho real, y si la posesión es legítima cuando se constituye de conformidad con las disposiciones del Código, y si ese derecho real estuviera constituido “sin título” no habría constitución de derecho real por lo tanto no habría posesión legítima, por ende esa posesión (la que se tiene sin título) es ilegítima justamente porque le falta ese título que hubiese constituido derecho real. 2Título nulo: es decir existe título pero el mismo no sirve, no tiene el efecto jurídico que las partes o por lo menos que el poseedor quiere que tenga. Y acá recordamos una distinción entre anecdótica y académica que hace el Dr. López de Zavalía entre los actos, habla de actos, inexistentes, nulos, anulables: a) El acto inexistente es el que no existe, el que no ha nacido, decía López de Zavalía. b) El acto nulo es el que ha nacido muerto. c) El acto anulable es el que ha nacido enfermo, puede morir o sanarse. Esta disquisición, aparentemente vanal que hace López de Zavalía es útil porque de ahí sabemos que el acto nulo o título nulo (como dice el art. 2355) es el que ha nacido, pero muerto, vale decir que no tiene idoneidad, eficacia para ser considerado título. 3- Cuando se adquiera por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: cuando por ejemplo se tiene un título anulable que en lugar de salvarse se muere, sería el caso (y esta es la posición de la cátedra) de la adquisición de la posesión mediando boleto de compraventa. Se trata de un modo insuficiente de adquirir derechos reales porque sabemos que el modo para adquirir derechos reales sobre bienes inmuebles es la escritura pública más tradición (art. 2524). Estaríamos ante un modo insuficiente equiparables al título nulo. 4- El último caso del art. 2355 segunda parte es: cuando se adquiera de quien no tenía derecho a poseer la cosa o no la tenía para transmitirla: aquí tenemos que hacer jugar la norma del art. 3270, proveniente de aquella vieja máxima romana “…nadie da lo que no tiene”. Art. 3270: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”. Por eso si el que transmite no tiene derecho a poseer la cosa como va a transmitir posesión, no puede transmitir algo a lo que no tiene derecho; o si tiene derecho a la posesión de la cosa pero no lo tiene para transmitirla estaríamos en el mismo caso, y esta transmisión sería ilegítima. Sobre la reforma, o agregado hecho al art. 2355 por la ley 17.711 tenemos una disquisición muy importante para la cual es recomendable la lectura de López de Zavalía “Derechos Reales”, tomo I donde analiza profundamente las razones por las cuales desestimamos la consideración de legítima a la adquisición de la posesión de inmueble de buena fe mediando boleto de compraventa. Consideramos el agregado muy poco feliz por parte de la reforma. El párrafo agregado al artículo 2355 Para analizar el agregado al art. 2355 partamos de su redacción original. En su primera parte nos dice que la posesión es legítima cuando corresponde al ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código; vg. Si se trata de un derecho real de dominio sobre inmuebles, la posesión será legítima, cuando dicho derecho haya observado para su constitución: la formalidad de la escritura pública como título (art. 1184), la tradición como modo (art. 577) y su inscripción a los efectos de su oponibilidad a terceros (art. 2505). 6

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En su segunda parte, establece entre otros casos, que será ilegítima cuando se tenga (la posesión) por un título nulo. Siguiendo el ejemplo utilizado anteriormente, cuando en vez de la escritura pública, se hubiera suscrito un boleto de compraventa, título nulo por defecto de forma de acuerdo al art. 4009. A partir de este análisis, y leyendo el agregado en el que, se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, existiría una aparente contradicción dentro del mismo artículo; pues en su segunda parte consagra la ilegitimidad de la posesión cuando es tenida por boleto de compraventa (título nulo) y luego en el agregado es considerada legítima. ¿Cómo interpretar, cuál es la solución, existe tal contradicción?. La respuesta debemos buscarla a través de una interpretación que armonice con las restantes disposiciones del Código y, siguiendo el análisis que el Dr. López de Zavalía ha realizado, buscar su verdadero sentido. Así, el agregado comienza diciendo “ Se considera...”; con lo que, si sería legítima tal posesión, no habría por qué considerarla como tal. La ley aproxima algo que no es, a lo que es, y lo hace para determinados efectos que luego analizaremos. Otro de los puntos a considerar en el análisis es el “mediando boleto de compraventa”. Quede claro que, para que juegue la consideración de la ley, es necesario la existencia de un boleto de cpravta. que funcione como causa jurídica. Recordemos que en torno al boleto existen dos posturas contrarias: la aformalista, que lo considera como un contrato de compraventa perfecto y válido, por lo que la posesión otorgada por el vendedor al comprador, según boleto, es legítima. Por otro extremo, la postura formalista (compartida por la Cátedra) sostiene que el boleto sólo vale como una promesa que genera la obligación de escriturar, no siendo título suficiente que sirva de antecedente al modo. Lo cierto es que, más allá de la postura que adoptemos, el agregado al art. 2355 exige un boleto de compraventa, con la finalidad de proteger un caso especial en el que se presenta un título nulo, lo que no quiere significar apartarse de los principios generales que rigen la constitución de derechos reales sobre inmuebles. El Dr. López de Zavalía ha elaborado una fórmula en la que, además de tomar todas las palabras del agregado, incluye otras que surgen del sistema total del Código, y de esa manera dar el verdadero sentido al artículo en cuestión. “(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respectos a algunos terceros) legítima (perfecta) la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa” Recaudos extranotariales: estarían dados por todos los requisitos de legitimidad, salvo el de la forma notarial. Ej: capacidad de las partes, derecho del enajenante, modo. Se considera: ya hemos dicho que, al decir “se considera”, nos está confirmando su ilegitimidad y una aproximación para ciertos efectos, a la legitimidad. Respecto a algunos terceros: interesan los terceros, respecto de los cuales, la protección depende de la buena fe. El poseedor con boleto, no podría ser vencido por algunos si fuere de buena fe. El agregado al art.2355 quiere proteger al adquirente por boleto aproximando su situación a lo legítimo. Perfecta: la legitimidad, entendida desde la interpretación dada a la primera parte del art. 2355, donde hemos utilizado el ejemplo de derecho de dominio sobre inmuebles, admite dos grados, el perfecto y el imperfecto. Si el título de adquisición (escritura) está inscripto será oponible a terceros, consistiendo en esa oponibilidad la legitimidad perfecta. Si dicho título no está inscripto es inoponible a ciertos terceros, existiendo una legitimidad imperfecta. Ahora bien, la aproximación que hace la ley, respecto del párrafo agregado, es a la legitimidad perfecta y sólo para algunos efectos. Pero Uds. preguntarán, ¿Dónde están el título de adquisición y la inscripción?. En este supuesto y sólo en él el boleto suple a la escritura y la buena fe a la inscripción. Entonces, ¿Dónde radicaría la importancia del agregado?. El agregado, estaría consagrando la siguiente fórmula: boleto + tradición + buena fe = posición inatacable. Una aplicación de esta fórmula, la podemos hacer en el art. 594, resolviendo la situación allí planteada. La posesión legítima, entonces es la que define el art. 2355 primera parte, y por definición es siempre de buena fe, porque está constituida de acuerdo a las disposiciones legales, es posesión ex lege. Pero lo que no es ex lege, es decir la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe de acuerdo a la calidad del poseedor. Aquí tenemos que analizar el momento de la adquisición para determinar si la posesión es de buena fe o de mala fe. Primero damos la definición de buena fe; decimos que existe buena fe cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su posesión. Es decir que él crea sin ningún género de vacilaciones que el que transmitió la posesión era titular del derecho o tenía capacidad para constituirlo o transmitirlo o que tenía derecho a la posesión; el error debe ser de hecho, el error de derecho no es excusable pero para este tema conviene remitirse a los arts. 923 a 929 inclusive, y al art. 4006 que es específico de nuestra materia. Art. 4006:”La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la Posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo”. Vélez ha legislado en el capítulo de la prescripción adquisitiva la buena fe para prescribir como uno de los requisitos de la prescripción corta. De todas maneras sabemos que es la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo señor de la cosa. Más que creencia, diríamos también que es la persuasión que el poseedor tiene de estar obrando conforme a derecho, porque así dice la definición que acabamos de ver, o sea cuando se persuade sin ninguna duda de la legitimidad de la posesión. ¿Pero en qué consiste ésta persuasión?. La persona que está persuadida es la que primero ha dudado, ha vacilado, no podemos persuadirnos sin haber antes experimentado la duda sobre si lo 7

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que estamos haciendo es o no correcto; es el ejemplo de la señora ama de casa que va a comprar un sachet de leche al supermercado, podemos decir que la señora ha comprado de buena fe 1º- Cuando fue a comprar al lugar correcto, el super y no una zapatería; 2º- Cuando optó entre diferentes marcas y eligió la que a su juicio le ofrece las mejores garantías; 3º- Cuando ha comprobado la fecha de vencimiento del producto; 4º- Cuando ha comprobado que no está pagando un precio vil o irrisorio, porque si así lo hiciera por ejemplo comprando a $0,10 el litro, tendría al contrario que estar persuadida que tiene algún defecto y su compra sería de mala fe; 5º- Cuando comprueba que el sachet no tenía pérdidas, etc. En fin, cuando ha hecho todos esos actos de duda y al fin se ha persuadido que el producto que lleva es el que tiene que llevar y no otro, en eso consiste la buena fe, por eso especialmente en el caso de propiedad inmueble, de bienes registrables exigimos una buena fe que llamamos calificada, que es la buena fe registral, nadie puede aducir que compra un inmueble de buena fe si tiene boleto de compraventa pero no escritura pública, si compra de esa manera sin tener presente el informe del registro, es decir si no se ha persuadido que lo que está haciendo es realmente conforme a derecho, el que ha adquirido de esa manera evidentemente ni siquiera ha dudado, no está persuadido y si no está persuadido no obra de buena fe. La buena fe así como la legitimidad de la posesión se presumen, el que adujere que la posesión es ilegítima o de mala fe tiene la carga de la prueba, pero el articulado establece que hay casos en que la mala fe se presume, art. 2362: “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presume”. Respecto a la buena fe el art. 4008 dice que basta que haya existido en el momento de la adquisición. Y a su vez el art. 4009 hace referencia a uno de los casos en que la mala fe se presume, es decir cuando hay defectos de forma, cuando las partes contratantes no han observado las disposiciones legales en cuanto a la forma. Otro de los casos es cuando se adquirió derechos reales y se tomó posesión de cosas a título oneroso con precio vil o irrisorio, aquí no hay lugar a que la persuasión del adquirente indique que está obrando de buena fe, muy al contrario está obrando de mala fe. A su vez, el art. 2434 dice: “Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión”, éste es otro caso, cuando el poseedor es de buena fe pero es demandado por reivindicación o por una acción posesoria por parte del anterior poseedor, es decir cuando conoce la existencia de otra pretensión de señorío sobre la cosa ya no puede hablar de buena fe porque está sabiendo que hay otra pretensión que puede ser mejor o por lo menos igual que la de él. También está el art. 2443 en relación con el art. 2434, que se aplica cuando no se puede determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estará, dice el art. al día de la citación a juicio. Acá hacemos una pequeña disquisición para decir que es importante la determinación de la buena o mala fe de la posesión porque es útil para el reconocimiento del pago del precio delos gastos, mejoras, del derecho de retención, de la percepción de frutos, etc.. Otros de los casos están contemplados en los arts. 2770 y 2771 sobre la reivindicación del verdadero titular del dominio. Art. 2770: “Los anuncios de hurto o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosa”. Art. 2771: “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbrada a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla”. Vale decir que salvo los casos expresamente legislados por el Código la posesión se va a presumir siempre de buena fe; y esta presunción es iuris tantum, es decir que cae ante la prueba en contrario y quien alega la mala fe tiene la carga de probarla. ¿Cómo sabemos si es de buena fe?. Esta se determina al momento de adquirir la posesión y en cada acto de percepción de frutos (art. 2358). Ahora bien, ya dijimos que la posesión de mala fe puede ser viciosa o no viciosa; el art. 2364 dice los casos en los cuales hay vicios: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza”. El hurto es el apoderamiento ilegítimo de una cosa total o parcialmente ajena. El robo es equiparable al hurto pero se ejerce con violencia física sobre la persona o la cosa. Estelionato es la transmisión de derechos sobre una cosa que tiene gravámenes y que se transmite como si no los tuviera. El abuso de confianza es tanto para muebles como para inmuebles cuando estamos obligados por el título a entregar la cosa en un determinado tiempo o ante el requerimiento del verdadero poseedor y no lo hacemos. En cuanto a los inmuebles además habla de violencia o clandestinidad; esa violencia puede ser física, moral o consistir en simples amenazas. La clandestinidad se da cuando la posesión no es pública, vale decir cuando no es o no puede ser conocido, no sólo por quien tiene realmente derecho a poseer sino por la comunidad en general. La importancia de determinar si la mala fe es o no viciosa tiene varias aristas: 1La primera es respecto a los derechos que tiene el poseedor que van a ser distintos según cada caso; por ejemplo no tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa y el poseedor de mala fe sí; el poseedor vicioso tampoco tiene derecho a entablar las acciones posesorias.

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www.planetaius.com.ar 2También porque la posesión viciosa no sirve para el computo del curso de la prescripción adquisitiva (la misma comienza a contar su curso desde que la posesión deja de ser viciosa). 3Tampoco sirve la posesión viciosa para la accesión de posesiones porque las posesiones tienen que ser legítimas y no tienen que tener vicios. La posesión viciosa no sirve para la mayoría de los derechos del poseedor. Ahora bien, ¿la posesión que comienza siendo viciosa sigue siempre así o llegará el momento en que el vicio se purgará?. Según el art. 2354: “Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición”. Es decir que según este artículo las cualidades y vicios subsisten en la posesión tal como cuando ella nació en cabeza del poseedor. Este artículo marcaría una suerte de fatalidad para el poseedor vicioso el cual no podrá cambiar ni por su voluntad, ni por el transcurso del tiempo la calidad de su posesión, ni aunque esta deje de tener vicios. Este es un artículo de la más ortodoxa raigambre romanista, y aquí es importante leer la nota al mismo. Pero Vélez que no quería ser tan estricto con el tema de los vicios, extrajo del derecho español la norma del art. 3959 que dice: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”. Vale decir que este artículo establece la posibilidad de que el poseedor vicioso pueda purgar el vicio para que a partir de ahí comience a correr el curso de la prescripción. Purgarlo significa que cese el hecho del vicio: por ejemplo la posesión de cosas muebles viciosas adquiridas por hurto se purga con el cambio de título, es decir cuando el poseedor vicioso adquiera la cosa . Cuando siendo de inmuebles clandestino se transforme en pública, etc. Pero observamos también la norma del art. 4038 que hace referencia al momento en el cual se considera realmente purgado el vicio, recién a partir del año que cesó el vicio, lo que nos parece lo más correcto porque todavía existe la posibilidad del ejercicio de acciones posesorias que prescriben al año. Sin embargo algunos autores se ciñen a la norma del art. 3959: “…desde el día en que se hubiere purgado el vicio”. Concluimos que los vicios pueden purgarse, que la norma del art. 2354 queda de hecho atenuada por el art. 3959 que es específico para el caso de la purga de los vicios a los efectos del comienzo del computo del curso de la prescripción y que por la norma del art. 4038 el vicio se considera purgado desde un año después que cesa el mismo. Posesión mediata e inmediata Según la terminología de ciertos códigos modernos se denomina poseedor “inmediato” al que recibe la cosa del “mediato”, de modo que este modo de adquirir sería para el poseedor inmediato de carácter derivado, ya que los modos de adquirir la posesión son originarios o derivados según exista posesión anterior que se una a la siguiente o que falte dicho nexo. El efecto de esta posesión inmediata sería el de representar la ocupación del mediato, único que se beneficiaría de ella para usucapir. Nuestra ley se ve en este supuesto un simple detentor por cuenta ajena. Servidor de la posesión Otro instituto vinculado con la posesión y con la tenencia es el servidor de la posesión. La característica del mismo es la de obedecer en lo que concierne a la cosa, órdenes o instrucciones de otro a quien incumbe entonces el señorío sobre la misma. Entre poseedor y servidor existe una relación de social autoridad y subordinación. Fuera del servicio doméstico, pertenece a este grupo los operarios, cuidadores, jardineros y también las personas que viven dentro de la casa correspondiendo la posesión al jefe de ella. Es indiferente que el poder de hecho sea ejercido por sí solo (director de sucursal) o al lado del dueño (jardinero), que la dependencia sea de mera cortesía o se funde en una relación de derecho, que la relación de dependencia se exteriorice (mucama) o no (marido que ayuda en el negocio de su mujer). Igualmente no interesa que la cosa pertenezca al poseedor, a otra persona o al mismo servidor; ni la mayor o menor persistencia del vínculo. En nuestra legislación no había sido considerada la situación del “servidor de la posesión”. Al reformarse el Código, la ley 17.711 introdujo una norma correctora de la acción de despojo, excluyendo la misma respecto del tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad (art. 2490), lo que significa que el servidor se encuentra desprovisto de acción en caso de ser turbado o despojado de su tenencia, aún cuando lo fuera voluntariamente. CAPITULO IV ADQUISICION DE LA POSESION Decimos que si bien la posesión se asienta en situaciones fácticas, es decir en cuestiones de hecho porque sostenemos con el Código de Vélez que la posesión es un hecho jurídico y se 9

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demuestra también exclusivamente por hechos o actos posesorios que denoten la intención que exige el art. 2351, es importante determinar el acto de la adquisición. Por eso estudiamos en el capítulo IV la adquisición de la posesión, ya que de allí van a derivar importantes elementos para establecer, por ejemplo, la calidad del poseedor -si este es de buena o de mala fe-, la clase de posesión de que se trata, y también el momento desde el cual correría el curso de la prescripción para el caso de que este poseedor deseara adquirir un derecho real después de haber adquirido la posesión. Entonces, el acto de la adquisición: 1º) Determina quién es titular de los derechos que surgen de la posesión. Hemos visto en la bolilla II que la posesión, si bien es un hecho jurídico, crea y hace crear en favor del poseedor derechos; lo que más inmediatamente crea son las acciones posesorias, y después toda una serie de derechos que surgen y son inherentes a la posesión. De manera que la adquisición va a determinar, en primer lugar, quién es el titular de esos derechos. 2º) Señala, como decíamos al comienzo, la fecha desde cuándo arranca el curso posesorio; vale decir, desde cuándo vamos a contar el término que establece la ley según sea la cosa inmueble, mueble, registrable o no, para contar el curso de la posesión a los efectos de la prescripción adquisitiva. 3º) También es importante determinar la adquisición de la posesión para determinar, a su vez, si la posesión es de buena o mala fe, en qué momento deja de ser de buena fe y se transforma en mala fe, y toda una serie de derechos que el poseedor va a tener, o no, según la calidad de su posesión; por ejemplo, el caso de la percepción de frutos, o el del precio que pagó por la cosa cuya posesión adquirió y que luego fue reivindicada por alguien que tiene un mejor derecho. A los modos de adquisición de la posesión los dividimos en dos estrictamente: modos originarios y modos derivados. A los modos originarios se los llama también, unilaterales; y a los modos derivados, bilaterales. Los modos originarios -o unilaterales- son aquellos modos de adquirir la posesión, donde la posesión nace en cabeza del poseedor, vale decir que, el objeto es poseído comienza a serlo recién en ese momento, no ha sido objeto de una posesión anterior; por ejemplo los casos de cosas cuya posesión se adquiere por la apropiación: los animales salvajes, los peces de los mares y los ríos, son cosas que no han sido objeto de una posesión anterior. Los modos originarios de adquirir la posesión son, entonces, aquellos donde la posesión nace en cabeza del poseedor y no registran, no han tenido, una anterior posesión. También se los llama modos unilaterales, dijimos, porque en este caso depende exclusivamente de la voluntad del adquirente la adquisición de la posesión, por ejemplo, cazar, pescar, son modos que dependen únicamente del adquirente de la posesión, no hay otro centro de interés, ni otra persona que pueda decir sí o no a esta adquisición de la posesión, como sí sucede en los modos derivados o bilaterales que veremos ahora. Modos derivados: se llaman así porque la posesión tiene un antecedente posesorio, vale decir, ha habido una posesión anterior, y se llaman derivados porque la posesión que se adquiere deriva de una posesión antigua. También se les llama bilaterales, porque aquí sí concurren dos centros de interés: el interés de la persona que adquiere y el de la que transmite que, para este caso, se tratará de una pérdida de la posesión. Hacemos un pequeño paréntesis para recordar que cuando se estudia, en general, tanto en la adquisición de la posesión, como en la adquisición de cualquier derecho real es importante analizar cómo se pierde la posesión, o cómo se pierde el dominio o cualquier otro de los derechos reales, porque ahí también encuentran ustedes modos de adquirir en los modos de perder: si la adquisición de la posesión o de un derecho real es bilateral, cuando uno pierde, el otro adquiere; es importante, entonces, remitirse a los modos de perder la posesión o cualquier derecho real. (Reiteramos: no reconocemos por esto que la posesión se trate de un derecho real). Cuando vean pérdida de la posesión corpore et animo, verán el caso de la tradición donde quien entrega la cosa está perdiendo la posesión y el que adquiere está, valga la redundancia, adquiriendo; entonces, en un caso de pérdida encuentran ustedes un caso de adquisición. Decimos que en los modos derivados o bilaterales la posesión es transmitida por un anterior poseedor, hubo una posesión animus domini anterior a la cual sucede esta nueva, por ejemplo la tradición traslativa de posesión. La tradición traslativa de posesión es un modo derivado de adquirir la posesión y está expresamente legislado en el art. 2377: “La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”. Cuando el artículo comienza diciendo “se adquiere también” significa que la tradición es un modo de adquirir, y que hay otros modos que el Código legisla. Luego del punto seguido define Vélez Sársfield qué es tradición: “cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”. Hay dos partes, como llama Vélez; nosotros no seríamos tan amplios en considerar a la tradición como un contrato, digamos un centro de interés, o una persona simplemente, entrega voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibe: se trata de dos personas y de una misma cosa. Aparece el elemento que caracteriza el modo bilateral: la voluntad de ambos intervinientes en este acto. ¿Por qué no nos animamos a decir, con Vélez Sársfield, “partes”?. Porque la doctrina no es pacífica en cuanto a la naturaleza jurídica de la tradición y muchos autores, con razón, consideran que no se trata de un contrato en sí mismo sino que se trata de un acto jurídico bilateral; no llega a ser un contrato porque los autores que opinan así, ven que la definición de contrato del art. 1137 no es abarcativa de la tradición ya que ésta, las más de las veces es un modo de dar cumplimiento a contratos, pero no es un contrato en sí. Es mayoritaria la opinión -que la cátedra sigue- de considerar a la tradición como un acto bilateral sin llegar a ser un contrato. La posesión, como sabemos, se compone de dos elementos: el elemento material que los romanos ya llamaban corpus, y un elemento volitivo, intelectual, el animus domini. Para adquirir la posesión es necesario adquirir corpus y animus. Vale decir, adquiero una cosa, en cuanto a la aprehensión física de la cosa (adquiero corpus) y adquiero una cosa en cuanto quiero comportarme 10

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respecto de ella como si fuera dueño, o como si quisiera someterla al ejercicio de un derecho de propiedad como dice el art. 2351, o mejor diremos al ejercicio de un derecho real. Tenemos que adquirir el corpus posesorio más la idea del animus domini, es decir: una actitud física respecto de la cosa -como opina López de Zavalía que se trata de un señorío fáctico-, la aprehensión de la cosa, y cuando no pueda consistir en una aprehensión, por ejemplo el caso de un inmueble o de una cosa que fuere inasible por su tamaño o ubicación, tener la posibilidad física cierta de tomarla y de tenerla a disposición; de esa manera ejercemos posesión corpus. Posesión animus se ejerce denotando en la cosa un señorío, no reconociendo sobre ella un derecho mejor que el que tiene el poseedor. La posesión recae sobre cosas ciertas y determinadas, no sobre esperanzas ni sobre cosas futuras o casas cuyos límites no conocemos o cuyas cualidades o naturaleza no tenemos y no podríamos llegar a saber, por ejemplo la adquisición de una redada de peces o la adquisición de la posesión de una cosecha; la cosecha está sujeta a eventualidades, puede hasta no producirse si sobreviene un caso fortuito, un imprevisto propio de la naturaleza, de manera que en ese caso no podríamos hablar de adquisición de la posesión; tampoco sobre cosas futuras porque la cosa tiene que ser cierta y determinada, si no estaríamos condicionando todo el sistema del Código en cuanto a la posesión sobre el corpus posesorio: no puede haber posesión sobre algo que todavía no existe. Ya hemos descripto, en líneas generales, cómo son los dos modos de adquirir la posesión, digamos ahora cuáles son los objetos sobre los cuales recae la adquisición unilateral de la posesión. Son los del art. 2375, las cosas que carecen de dueño -que los romanos llamaban res nulius, vale decir “cosa de nadie”- o que no tengan signos de dominio anterior, porque si no, no se trataría de una adquisición unilateral; si tiene signo de dominio anterior, ese anterior dominus todavía puede estar conservando la posesión sólo animus, es decir, se trataría de una cosa perdida cuyo dueño la busca y para que siga siendo considerado dueño tiene que tener posesión: él tiene posesión sólo animus pero no tiene corpus posesorio. Si la cosa reviste signos de dominio anterior no se estará adquiriendo la posesión, se estará teniendo simplemente la cosa porque este signo de dominio denota el animus domini posesorio del anterior poseedor, por lo tanto no sería una cosa susceptible de adquirirse el dominio por la mera aprehensión. De la misma manera, si se tratara de una cosa perdida que todavía tiene dueño y si tiene dueño, tiene poseedor de la cosa, sobre éstas, entonces, no recae la adquisición por la mera aprehensión, por ejemplo los restos de un naufragio ya que pertenecieron y siguen perteneciendo a alguien, y el propietario anterior puede todavía reivindicarlos. Tenemos que concordar este artículo con el art. 2343 que describe cuáles son las cosas de apropiación privada, las que coinciden casi en su totalidad con los objetos que describe el art. 2527 sobre los objetos cuyo dominio se adquiere también por la mera aprehensión o apropiación. En general, si analizan los incisos del art.2343 se van a encontrar con objetos que no presentan signos de posesión ni dominio anteriores: los peces de los mares interiores, las cosas que el mar arroja a las costas siempre -hace la salvedad el inciso 3 del artículo- “que no presenten signos de un dominio anterior”, “los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño…” porque si no estaríamos chocando con lo que dijimos recién; los animales de caza que no presentan signos de dominio anterior (conforme a los artículos. 2527 y 2540) pero no los animales domésticos o domesticados ya que el animal doméstico o domesticado por su naturaleza tiene un dominio anterior, el dominus es quien lo domesticó o quien lo está domesticando. Para que la adquisición de la posesión de una cosa abandonada tenga efecto real de adquirir la posesión, este abandono tiene que ser voluntario, expreso y hecho por una persona capaz; vale decir, que haya una actitud de desprendimiento voluntario y expreso del dominio o de la posesión al menos de una cosa para que otro se la apropie. El ejemplo más típico son las cosas que se dejan en la vereda para que las lleve el recolector de basura, donde si antes de pasar éste pasare otra persona y levantara ese objeto cuya posesión puede interesarle, la posesión habrá quedado adquirida por esta persona porque el abandono voluntario y expreso por alguien que se presume capaz, de las cosas que se dejan para que las lleve el recolector de basura hace presumir la pérdida del animus domini y, desde luego, la pérdida del corpus al dejar la cosa abandonada, librada allí para que se la lleve el primero que la encuentre. El caso del art. 2544: “Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo”, es digno de ser leído con atención junto con el del art. 2545 sobre la adquisición de la posesión de los enjambres de abejas; también el art. 2541: “Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hirió, el que lo tomase deberá entregárselo”. Tenemos aquí lo que explicábamos recién sobre los elementos de la relación posesoria: el cazador tiene un animal, no lo captura -no tiene posesión corpus- pero la herida que el animal lleva consigo denota el animus del cazador de adquirir la posesión del animal, y como el animal, por hipótesis, se trata de una cosa cuya posesión se adquiere por la mera aprehensión -sería un modo unilateral de adquirir la posesión-, la heridas que lleva denota el animus de quien lo hirió para adquirir la posesión, el que lo tomase deberá entregárselo al cazador aunque lo tomase en terreno propio porque al herir al animal ya hay una señal se señorío por parte de quien lo ha hecho y su animus domini queda demostrado por el acto de seguirlo. Se conjugan los elementos corpus y animus de una manera lo más equilibrada posible; si la posesión es corpus y animus tendríamos que suponer la existencia de una balanza donde corpus y animus estén equilibradamente contrapesados, que no haya un exceso de corpus y una carencia casi absoluta de animus porque no habría posesión, y que no haya un exceso de animus y una carencia casi absoluta de corpus porque tampoco habría posesión como en el caso de los restos de un naufragio que no presenten signos de dominio anterior puede haber un exceso de animus por parte del dueño de las cosas que naufragaron pero al no haber corpus, porque el barco naufragó, no podríamos hablar ciertamente de posesión.

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La ocupación es un modo originario de adquirir equivalente a la apropiación; ésta última la aplicamos para las cosas muebles mientras que la ocupación es para inmuebles. “Puede adquirirse por la mera ocupación la posesión de inmuebles”. La posesión nace allí en cabeza del poseedor, vale decir de quien ocupó, porque en este caso no hay entrega de la posesión del inmueble, no hay una transmisión sino que el adquirente -el nuevo poseedor- entra en posesión de la cosa por su sola voluntad, adquiere por ocupación. Hay que hacer la salvedad de que la propiedad inmueble tiene necesariamente titularidad de dominio: los bienes que no pertenecen al dominio privado, pertenecen al Estado Nacional, Provincial o Municipal pero no existe propiedad inmueble que no tenga dueño. Esto no se contradice con lo que acabamos de explicar: se puede poseer (siempre y cuando sea susceptible de posesión) un inmueble cuyo dominio es de otro, e inclusive podemos reconocer en otro el dominio, pero entramos en posesión y queremos comportarnos como dueños de eso. Si reconocemos en otro el dominio será una posesión de mala fe, pero será posesión. El caso de la usurpación -donde existe un dominio anterior-, no es un modo originario porque la posesión no nace en cabeza de quien usurpa. El poseedor actual, el usurpado, no entrega la cosa en posesión al usurpador y, por ende, tampoco podríamos hablar de un caso de bilateralidad como el del art. 2377 porque éste habla de la voluntad del que entrega, y aquí el usurpado, por hipótesis, no tiene voluntad de dejarse quitar la posesión. Ya en la época de la sanción del Código, la doctrina sostenía que se podía adquirir la posesión de un inmueble por la mera ocupación. Pero en la usurpación hay pérdida de la posesión por parte de quien es usurpado, y aquí debemos remitirnos a los artículos 2455: “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer” y 2456: “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó”. El art. 2456 establece la condición de dejarse usurpar, es decir que hay un hecho de usurpación que conlleva una conducta de sumisión por parte del poseedor ante la usurpación: dice el art. “…y goce de ella durante un año…” porque el requisito de la anualidad campea siempre en los casos de pérdida de la posesión: distinta va a ser la situación del antiguo poseedor y/o nuevo poseedor si existe o no anualidad en la nueva posesión. Si existe anualidad en la nueva posesión, ya el antiguo poseedor habrá visto prescribir las acciones posesorias, por lo tanto mejor será la condición del nuevo poseedor. Este sería el caso de la pérdida de la posesión donde hay usurpación y hay transcurso de un año de tiempo; la falta de voluntad de quien es desposeído queda reemplazada para la adquisición de la posesión por el transcurso de ese año durante el cual el antiguo poseedor pudo ejercer acciones posesorias y no lo hizo, con lo que da lugar a la norma del art. 2456 (“…se deja que alguno la usurpe…”). También el elemento voluntario de los modos de adquisición bilateral se ve suplido -en el caso de la usurpación- por la violencia del usurpador. Vale decir, que el antiguo poseedor deje poseer el objeto de la posesión por el término de un año más la violencia del usurpador son los elementos que reemplazan o suplen la voluntad de entregar, en el caso de la usurpación. Por ello decimos que la adquisición de la posesión por turbación es un modo bilateral de adquirir la posesión donde -si bien no hay voluntad de entregar la cosa por parte del poseedor actual- hay violencia en el usurpador, y el dejarse poseer la cosa sin turbarlo por un año por parte del usurpado suplen aquella manifestación de voluntad del poseedor que hubiere entregado si en lugar de usurpación hubiese habido tradición. No olviden ustedes que el silencio, en el derecho, tiene un efecto de consentimiento y, por lo tanto, muchas veces puede no consentirse expresamente como lo establece el art.2377 en la tradición -donde no hay entrega voluntaria- pero al dejarse usurpar, al dejarse quitar, ya ese silencio suple aquel consentimiento; se requiere actividad por parte del que usurpa e inactividad por parte del que pierde. La tradición es el modo bilateral o derivado por excelencia; es un acto jurídico (según la definición del art. 944). La tradición es una institución que proviene ya del derecho romano: tradere en latín significa entregar, transmitir; exigía -y exige- la presencia efectiva del tradens (el que entrega) y del accipiens (el que recibe) en persona, o personas capaces que los representen. Como ya vimos, la definición de tradición está dada en el art. 2377. En cuanto a su naturaleza jurídica, del art. 946 se desprende que es un acto jurídico bilateral, es decir que a la tradición como institución la encuadramos perfectamente en la definición de acto jurídico bilateral del art. 946. Es un acto jurídico porque tiene “…por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos” como pide el art. 944, y el objeto de los actos jurídicos -siguiendo el art. 953- son cosas que estén en el comercio y desde luego, hechos que no sean contrarios a la buenas costumbres o prohibidos por las leyes, etc.. Por definición, las cosas que no son susceptibles de ser poseídas son cosas que están en el comercio; por lo tanto, en el art. 953 también encuadramos la tradición como modo de adquirir la posesión. Nos tenemos que remitir nuevamente al art. 2311 sobre el cuál es el objeto de la posesión: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor…”. Entonces: la tradición, por el art. 944, es un acto jurídico, es bilateral conforme al art. 946 -aunque hay algunas opiniones de autores que sostienen que se trata de un acto jurídico unilateral de entregar, unido a otro acto jurídico unilateral distinto, recibir; nosotros no opinamos de esa maneraque tiene por objeto (los objetos de los actos jurídicos del art. 953) cosas que estén en el comercio, vale decir las del art. 2311. Tradición: es acto jurídico bilateral que tiene por objeto cosas 2377 944 946 953 2311 que estén en el comercio. Exige entonces, voluntariedad, licitud y -como es bilateral- concurrencia de voluntades. 12

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En cuanto a su importancia, diremos que es el modo más frecuente de adquirir la posesión y el que menos dificultades acarrea porque al encontrarnos en presencia de la persona que entrega ya podemos tener mayores fundamentos fácticos para establecer, por ejemplo, cuando se ha producido la adquisición de la posesión, cuál es el objeto que se ha trasmitido es más fácil determinarlo. Es mejor que alguien nos haya entregado la cosa, que haberla aprehendido u ocupado: Generalmente, cuando se produce esta entrega hay, inclusive, algún título que así lo demuestra y que es lo que llamamos Posesión fundada en Título; si además de entregarnos la cosa se ha suscripto un título en el cual se establecen los derechos y obligaciones de quienes entregan y reciben, por ejemplo una compraventa, una permuta, ese título nos va a servir, además de la tradición misma y como refuerzo de esa tradición, para una serie de ventajas a favor del adquirente. Tiene también un efecto publicitario, efecto este que ha quedado un poco perdido a causa del perfeccionamiento de los Registros y de otros medios publicitarios más eficaces, no obstante ello conserva un efecto publicitario ya que entregar efectivamente una cosa hace pública la transformación del derecho sobre la misma; si no publicita derecho real, al menos publicita posesión o transmisión de posesión. En roma -recordarán quienes han estudiado Derecho Romano- se exigía la entrega de la cosa en presencia de cinco testigos impúberes, niños a los cuales inclusive se los sometía a azotes para que de esa manera tuvieran siempre vivo el momento en que ellos presenciaron la transmisión de la cosa, como un modo publicitario. Y se requería que fuesen impúberes para que esa publicidad durara mucho tiempo incluso sobreviviera a los actores de esta publicidad (el que entregó y el que recibió). Ese elemento publicitario, los azotes por suerte han desaparecido: ahora tenemos Registros. También la tradición es importante ya que es el elemento formal en los contratos reales, por ejemplo en mutuo (o préstamo de consumo) o en comodato (o préstamo de uso) que son contratos reales, el perfeccionamiento de dichos contratos estará dado por la entrega efectiva de la cosa, vale decir que hasta que no haya tradición no hay contrato de comodato o de mutuo perfeccionado. Además, es sumamente relevante porque la tradición es el elemento constitutivo de los derechos reales, ya que en algunos casos constituye el derecho, por ejemplo en el dominio. Dice el art. 577: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”, entonces por más título que existiera -aún siendo este un título suficiente- y una manifestación de voluntad expresa en tal sentido, etc., etc., mientras no haya tradición no hay constitución de derecho real según lo dice expresamente el art. 577 y lo confirma el art. 3265: “Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición…”. La tradición, en el derecho argentino tiene que ser efectiva, tiene que haber actos materiales de entrega y de recepción de la cosa: tiene que haber transmisión de posesión y recepción de esa posesión por parte del nuevo poseedor de la cosa; esos actos son los que denotan pérdida del animus domini por parte de quien entrega y adquisición con animus domini del nuevo poseedor, por ejemplo los actos del art. 2384 cuya enumeración es meramente enunciativa -no taxativa- y demuestra así Vélez que los elementos de la relación posesoria, para él, eran los del sistema savignyano: corpus et animus. No es válida en nuestro derecho la tradición del sistema francés que puede ser meramente declarativa, por dar un ejemplo; si las partes de un contrato de compraventa manifiestan, una haberse dado por desposeída y la otra haber adquirido la posesión. Esa simple declaración no tiene efecto de tradición en el derecho argentino, y con justa razón por parte de Vélez. ¿Por qué?. Porque podría darse una manifestación de voluntad falaz (e incluso con ánimo de defraudar tanto al transmitente como al adquirente, o ambos defraudarse mutuamente) de la adquisición de la posesión de una cosa que ni siquiera existe. Entonces, como nosotros sabemos que la posesión tiene que recaer sobre cosas ciertas y determinadas; que es un elemento esencial -junto con la cosa- de los derechos reales, si se declarara la transmisión de la posesión podríamos echar por tierra que la posesión recaiga sobre cosas que estén en el comercio, que tengan valor económico, que sean ciertas y determinadas, que existan fundamentalmente. Esto es común encontrar, inclusive en escrituras traslativas de dominio donde se transmite el dominio de un inmueble que está en una finca rural, por ejemplo, y el escribano que está haciendo la escritura en la ciudad capital, manifiesta que Fulano entrega y Mengano recibe sin siquiera hacer la salvedad de que no están en presencia del inmueble. La tradición tiene que hacerse en forma efectiva, con actos fácticos de desprendimiento por parte del que entrega, y de recepción por parte de quien recibe sino no hay demostración de voluntad; no hay demostración de pérdida de animus domini del tradens cuando le da la llave y él se marcha, no hay exteriorización de animus domini del accipiens si no hace algún acto posesorio; por ejemplo entrar en el lote del terreno y alambrarlo, o desmontarlo, o entrar en compañía de un agrimensor, o de un obrero para que empiece a trabajar, son maneras de demostrar animus domini. Así, y solamente así, es válida la tradición en el derecho civil argentino. Distinta es la cuestión en el derecho comercial, donde lo que se privilegia es la movilidad del tráfico comercial; ahí sí es admisible una tradición “simbólica”, mediante una carta de porte donde se envía algo que todavía no ha llegado, pero la cosa ya se considera transmitida. Este sistema del derecho comercial no rige en el derecho civil argentino; ni rige ni tampoco sirve. En cuanto a la traditio brevi manu y el constituto posesorio, es lo que hemos visto en interversión del título en el capítulo II. CAPITULO V ADQUISICION DE LA POSESION POR SI Y POR OTRO Adquirir la posesión es asumir el poder de disponer físicamente la cosa para sí. 13

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La cosa objeto de la posesión puede ser tenida por el poseedor o por otro que represente al poseedor en la posesión. Así también la posesión puede adquirirse por el poseedor o por otra persona distinta de el poseedor pero que la adquiere para él. Cuando la posesión es adquirida por el poseedor la capacidad requerida por la ley el la de discernimiento. Pero para el caso específico de la adquisición por tradición se necesita capacidad civil plena porque la tradición es un acto jurídico, como ya dijimos al estudiar su naturaleza jurídica. La capacidad de discernimiento está legislada en el art. 2392, por el cual sabemos quiénes no pueden adquirir la posesión. Art. 2392: “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de 10 años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”. Salvo éstos casos, quienes no están comprendidos en el artículo son los que pueden adquirir. La tutela y la curatela son instituciones del derecho civil creadas para favorecer la situación de aquellos incapaces, para que no queden excluidos del mundo civil; así el pupilo va a poder, entre otras cosas, adquirir la posesión: no puede hacerlo porque es un demente declarado en juicio -necesita tener un curador-, o es un menor de 10 años -necesita tener un tutor- entonces su representante adquiere la posesión para el incapaz. Es un caso de lo que llamamos adquisición por representación judicial, es decir que la autoridad judicial le puso una persona que adquiere por él la posesión, entre otros actos que puede realizar. La capacidad de discernimiento es la que no tiene el incapaz de poder distinguir entre lo que está bien y lo que está mal. El concepto de lo bueno y lo malo, de lo lícito y lo ilícito no se alcanza hasta una mayor edad todavía, y el demente tampoco puede tener capacidad de discernimiento. Veamos el art. 2394 para saber qué es necesario prever para considerar que la posesión queda adquirida: “La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior”. Es necesario el acto exterior del representante para que la posesión quede adquirida a favor del representante, por ejemplo recibir la cosa de manos del que transmite la posesión si se hace por la tradición o aprehenderla en el caso de las cosas que se adquieren por la mera aprehensión; y en ese acto dejar expresado de alguna manera que la adquisición se hace para su mandante, es decir para la persona que no está presente en ese acto pero es en definitiva el que adquiere la posesión. Si hay una manifestación en sentido contrario por parte del representante van a jugar una serie de normas que no es ya la del art. 2394 sino las de los artículos siguientes: 2395 y 2396. Art. 2395: “Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado”. Art. 2396: “Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante”. Si el representante manifiesta intención de adquirir para sí y no para quien le encargó adquirir la posesión se da un conflicto de voluntades entre la del mandante y la del mandatario; se va a solucionar el problema haciendo primar la voluntad del que entrega la cosa, del que trasmite. En el art. 2396 no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante; por la nota de éste artículo sabemos que Vélez lo sigue a Maynz porque éste sostenía que si el acto exterior del representante es adquirir la posesión para el representado, no conociendo esta situación el representado, la posesión igualmente queda adquirida para él. El carácter que la posesión tiene -si es legítima o ilegítima, de buena o de mala fe, viciosa o no viciosa- se desprende del momento de la adquisición de la posesión: tal como ella comenzó, tal continúa siempre, y la cualidad es tenida al momento de la adquisición o de cada percepción de los frutos. Art. 2397: “La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado”. De manera que la buena o mala fe que prima en el acto de adquisición de la posesión por otro es la buena fe o mala fe del representado (del que mandó a adquirir). ¿Qué sucede en el caso en que la posesión es adquirida por un tercero que no es representante?. “El mandato (art. 1869), como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza”. Está presente la idea de un poder, que la otra parte acepta; ésta se convierte en mandatario. Se discute qué tipo de poder es necesario para adquirir la posesión: ¿se requerirá un poder para actos de disposición, para actos de administración o poderes especiales?. Si estamos frente a un poder especial para adquirir la posesión de determinado objeto no hay duda que ese mandatario obra en virtud de esa atribución conferida por su mandante. Si los poderes fueran genéricos tendríamos que analizar el contenido del mismo para saber si de las atribuciones otorgadas al mandatario, éste puede adquirir la posesión. Si nos inclinamos por la teoría que sostiene que la adquisición de la posesión es un acto de disposición no bastaría un poder de administración; pero si pensamos -como la cátedra- que la adquisición de la posesión es un acto de administración, y no de disposición bastará poder de administración. Los actos de disposición son aquellos donde hay mutaciones reales (por ejemplo será necesario un poder para actos de disposición para vender porque a raíz de esto se va a producir una mutación real). Nosotros que pensamos que la posesión no es un derecho real, sostenemos que se necesita únicamente un poder de administración porque no se produce mutación real al adquirir, desplegar actos posesorios o al transmitir posesión. Cuando la adquisición es por sí será necesario capacidad de discernimiento; cuando se la adquiere por otro, éste puede ser: 1un mandatario con poder general de disposición; 2un mandatario con poder general de administración; 3un mandatario con poder especial para adquirir la posesión; 14

www.planetaius.com.ar 45un tutor o curador; o los padres de los hijos menores de edad (pueden adquirir la posesión para su hijo que por sí no puede adquirirla si tiene menos de 10 años, o teniendo más de 10 años la transmisión se hace por vía de tradición que es un acto jurídico que él no puede desarrollar todavía); ó 6un gestor oficioso. La gestión oficiosa es el caso de aquel tercero que actúa sin ser representante y sin tener mandato, se presume gratuita. El mandato, a su vez, puede ser gratuito u oneroso y se va a presumir oneroso cuando el mandatario despliegue una actividad que haga a su medio de vida, por ejemplo el abogado. A lo único a que puede tener derecho el gestor oficioso es a ser indemnizado por el perjuicio que él hubiera sufrido, por ejemplo los gastos en que incurrió para adquirir la posesión en tal carácter para otro. En todos estos casos en que existe gestión oficiosa, la posesión se considera adquirida desde que el poseedor acepta la adquisición y ratifica la acción del tercero; así lo establece el art.2398: “La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso”. Esta adquisición que hace el tercero para el poseedor tiene efecto retroactivo, por ejemplo si desde el momento en que el tercero adquirió la posesión comenzó a percibir frutos, esos frutos se los debe al poseedor aunque ratifique, por ejemplo un mes después. En este caso la ratificación es necesaria sólo para el gestor, en cambio en el caso del mandato ambos (mandante y mandatario) conocen el negocio jurídico que se propone hacer. Si el mandatario se excede o no cumple con los términos del mandato necesita sí la ratificación del mandante para aquello en lo que se hubiere excedido o modificado del objetivo inicialmente propuesto y a partir de allí quedaría adquirida de la forma en que se ha hecho. El poder general no necesita ratificación, precisamente por su carácter amplio. ¿Qué sucede en el caso de incapacidad de uno u otro, o de ambos?. El art. 2399 es un artículo controvertido que pondrá claridad sólo si se lo analiza concienzudamente, porque se nota un error tipográfico al decir “mandatarios incapaces”, ya que debió decir “capaces”, pues sino estaríamos frente a dos supuestos iguales en el artículo que tiene en realidad dos previsiones, separadas por el punto y coma. Art. 2399: “La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo 2 del Título Del mandato”. La primera parte del artículo dice que el accipiens y el tradens son incapaces; como son incapaces ambos necesitan un mandatario (para la adquisición de la posesión por tradición es necesario ser capaz para adquirir y para entregar); dice “hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces”: resulta que los cuatro son incapaces en la letra del Código. En esta primera parte existe un error tipográfico: debió decir “por sus mandatarios capaces”. Si bien los mandatarios son capaces es nulo el acto porque para el mandante se necesita capacidad. La segunda parte dice “la incapacidad de los mandatarios no induce la nulidad”, si fueren capaces de tener sólo voluntad, cuando sus representados tengan capacidad. Ejemplo de cuando mando a comprar algo a mi hijo (incapaz) y se lo entrega al hijo (incapaz) de otro señor; si fuesen capaces de tener voluntad, si comprenden lo que están haciendo el acto no es nulo porque los representados, las dos personas mayores, son capaces para hacerla o aceptarla. En el primer caso: mandantes incapaces y mandatarios capaces, la adquisición es nula por la incapacidad de los mandantes. En el segundo caso: mandantes capaces y mandatarios incapaces, la tradición queda efectuada porque la capacidad de los mandantes prima sobre la incapacidad de los mandatarios siempre que éstos tengan al menos voluntad. Lo que se tiene en cuenta entonces, es la capacidad o incapacidad del mandante. Objeto de la posesión Para remitirnos al objeto de la posesión hemos analizado el art. 2351 “…tenga una cosa bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”, el art. 2311 que es la definición de cosas, los bienes que no son cosas, y el art. 2400 y la nota sobre los bienes que no son cosas y sobre los cuales recae la cuasiposesión. El art. 2402 habla sobre las características que tienen que tener las cosas que son objeto de la posesión: “Si la cosa cuya posesión se va adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente”. Porque si -como pensamos- la posesión es un hecho jurídico, tenemos que acotar al máximo cuál es el ámbito del ejercicio de la posesión sobre la cosa, es decir, tenemos que conocer lo más perfectamente posible cuál es el límite de la acción, del hecho posesorio que desarrolla el sujeto sobre la cosa: ésta tiene que ser cierta y determinada, no podemos aducir, por ejemplo, la posesión de una universalidad de hecho si no podemos -al mismo tiempo- aducir y demostrar la posesión sobre cada uno de los objetos que componen la universalidad de hecho. Conocemos dos clases de universalidades, la de hecho y la de derecho. La universalidad de derecho -que en esta materia descartamos- está compuesta por cosas y por bienes que no son cosas, y por derechos, inclusive derechos personales, que conforman el patrimonio de una persona física o jurídica, por ejemplo la razón social “Super 25” es una persona de existencia ideal, y tiene un patrimonio, en ese patrimonio hay cosas: la mercadería del supermercado, los inmuebles, las cajas registradoras; además de esto, tiene bienes que no son cosas: créditos, 15

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acciones, y derechos; y si fuera una persona física tendría también derechos personales (nombre, estado civil). Todo ese conjunto de cosas y de bienes que no son cosas forman la universalidad de derecho. Pero la universalidad de derecho está regida por normas específicas de derecho sucesorio o del derecho concursal. Lo que sí estudiamos aquí es la universalidad de hecho: conjunto de cosas de la misma especie reunidas bajo una denominación común, por ejemplo una biblioteca, un rebaño. Una biblioteca es una universalidad de hecho, es un conjunto de cosas (libros) de una misma especie (todos son libros reunidos) reunidas bajo una denominación común (biblioteca). Todos esos libros reunidos conforman una cosa diferente que es una biblioteca, que es diferente en la denominación pero que resume el conjunto de todas esas cosas de la misma especie -o que las podemos agrupar más o menos de la misma manera-. Las cosas deben ser de la misma especie y admitir una denominación diferente a la de los objetos pero que les sea común a éstos. Por eso, a raíz del art. 2402, la posesión por ejemplo de una biblioteca se adquiere, adquiriendo la posesión de cada uno de los libros que reunidos bajo la denominación “biblioteca” forman parte de esa universalidad de hecho. El art. 2404 atañe a ésta clase de posesión: ”La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa”. La adquisición de la posesión de un rebaño se adquiere marcando cada uno de los animales que componen el rebaño, ya que de ésta manera tornamos cierta y determinada la cosa que poseemos. Para el caso de adquisición de la posesión de cosas compuestas rige el art. 2405: “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo”. Art. 2406:”Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente”. Art. 2403: “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella”. Ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, adquiriendo lo principal se adquiere lo accesorio, por ejemplo lo plantado al suelo, o cosas anexas (rueda de auxilio del auto). Posesión fundada en título Es aquella que se adquiere teniendo un vínculo jurídico que le sirve de antecedente. Al adquirir la posesión de una cosa comprada, el contrato de compraventa o la factura de venta -si se tratara de una cosa mueble- la sirve de antecedente y la posesión que se está adquiriendo está fundada en ese título. Cuando ustedes compran mercadería y le pone un sello que dice que la mercadería será entregada en tal lugar en el plazo de tanto tiempo contra la presentación de esta factura, y ustedes van a pedir que les entreguen la mercadería por el art. 577: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”; ustedes son acreedores pero no titulares de derecho real todavía. La adquisición de la posesión de la mercadería con lo que ustedes serán dueños está fundada en ese título (la factura). Cuando se trata de cosas muebles no habría lugar a dudas respeto de la extensión de la cosa. El problema se suscita, muchas veces, cuando se trata de inmuebles. Art. 2411:”La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor”. La posesión fundada en un título, en un boleto de compraventa inmobiliaria donde se designa al inmueble con determinadas medidas, da derecho a adquirir la posesión en virtud de ese título únicamente ni en más ni en menos, por lo que las medidas que están expresadas en el boleto digan, por ejemplo adquirimos la propiedad inmueble de un terreno ubicado en Yerba Buena que mide 18m. de frente por 60m. de fondo, eso es lo que dice el título. Cuando vamos a que nos hagan la tradición para adquirir la posesión resulta ser que el terreno en lugar de tener 18m. por 60m. tiene 18m. por 65m..Estamos nosotros que somos los compradores en la vereda del terreno, está el vendedor y hay un escribano que va a labrar el acta donde deja constancia de que se hace tradición para que quede constancia del modo de adquirir el dominio según el art. 2524 y de la disposición del art. 577. Resulta entonces que el vendedor nos dice que éste es el terreno que hemos comprado, pero nos damos cuenta de que tiene una extensión mayor a la que el título dice que tiene; esto puede o no ser conocido incluso por el mismo vendedor, podría no ser conocido en el caso en que el vendedor actuara por medio de un mandatario, o de una empresa inmobiliaria por ejemplo, donde tal vez no se han tomado la molestia de medir y se llevan exclusivamente de lo que dice el plano. ¿Cuál será la posesión que hemos adquirido?. ¿Somos propietarios de 18m. por 60m. o de 18m. por 65m.?. Como la propiedad, es decir el derecho real, se adquiere con el título y el modo, hemos adquirido dominio de 18m. por 60m. y posesión de 18m. por 65m.. La posesión de esos 5m. de fondo es fundada en otra causa que no es el título por ejemplo la accesión, la ocupación. La posesión de los 18m. por 60m. está fundada en título, el modo de adquisición de esa posesión ha sido la tradición, por el resto adquirimos posesión por ocupación. Si consideráramos que la posesión es un derecho la norma del art. 2411 no tendría mayor sentido porque bastaría decir que la posesión fundada en título comprende lo que el título diga; al adquirir posesión no adquiero necesariamente un derecho real, hemos visto que adquirimos posesión de 18m. por 65m. y no hemos adquirido derecho real, lo hemos ocupado solamente y somos poseedores. Y termina diciendo el art. 2411 “…sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiera hecho el poseedor”, la causa de la ocupación agregó 18m. por 65m. a lo que yo tengo en el título. ¿Cómo puedo aspirar a adquirir derecho real sobre eso?. Habiendo constatado que el terreno mide 18m. por 65m. en lugar de 18m. por 60m. como creíamos, el vendedor me venderá, en caso de que quiera, esa porción que falta por lo cual será necesario un nuevo título para agregar esa superficie que no estaba consignada en el primer título. Supongamos que me doy cuenta de que mide 18m. por 65m. al cabo de un tiempo y ya el vendedor no está; si no confeccionamos un nuevo título, si no hay un nuevo 16

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contrato que sirva de antecedente de la relación jurídica antecedente de la posesión por un lado o del derecho real por otro, existen otros medios para adquirir el dominio allí: uno de ellos podría ser la prescripción adquisitiva, es decir figuraré como titular de dominio de lo que está en el título -por la teoría del título y el modo necesito un título suficiente y un modo de adquirir el dominio- pero como no tengo título para eso necesito algún ente jurídico que lo supla; el hecho de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, sin título, me va a obligar a poseer durante 20 años para poder mediante un juicio de prescripción adquisitiva adquirir el derecho real sobre ese tramo del terreno del cual no tengo título. La posesión fundada en título tiene una serie de ventajas sobre la que no está fundada en título: 1En el curso de esos 20 años alguien puede intentar reivindicar y si no tengo título me va a ser difícil repelar una acción reivindicatoria. 2La calidad del título determinará mejores derechos para el poseedor; si el título es título suficiente que transmita derecho real puedo hacer actos de disposición pero si el título es nada más que un papel en donde me dejan poseer no voy a poder hacer actos de disposición porque la transmisión de la posesión no es un acto de disposición sino de administración. 3La prescripción corta (10 años) tiene que tener un justo título; si tengo justo título puedo aspirar a la prescripción corta en el caso en que no me hayan hecho tradición. Para prescripción solamente justo título, art. 4010: “El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana”. 4La posesión con título ofrece ventajas para adquirir derechos reales, porque con posesión con título, por ejemplo boleto de compraventa puedo pedir escrituración -que es título suficiente- y más modo, adquiero derecho real. 5Es un elemento más para tener en cuenta para la información posesoria, porque vamos a estar a la fecha del título para saber que a partir de allí comenzó la prescripción; el curso de la prescripción de una posesión fundada en título se presume -salvo prueba en contrario- que comenzó a correr desde la fecha del título (podemos determinar con mayor claridad cuándo ha comenzado el curso de esta prescripción: el día que dice el título). 6Por ser un instrumento el título le da prioridad a aquel que posee sin título. Si ustedes tienen posesión fundada en título a lo sumo lo que le podrán discutir va a ser la posesión y de lo que ustedes se van a defender -a lo sumo- será de lo posesión pero no del derecho real. 7La prueba; si es difícil en el esquema savignyano probar la posesión, si se tiene un título resultará más fácil para poder probar animus posesorio por ejemplo. 8Si otra persona viene a perturbar al poseer con título, éste va a poder ejercer acciones posesorias con mayor argumentación que si no tiene título. El primero en el tiempo es mejor en el derecho. 9Habiendo un título, el poseedor que pierde en una acción reivindicatoria puede exigir gastos, puede exigirlos aunque no tenga título, pero si lo tiene mejor para exigir; supongamos que en el título se haya determinado que va a pagar ciertos gastos y efectivamente los pagó; podrá -según el caso- repetirlos. Coposesión. Posesión in solidum La coposesión es un instituto cuya denominación no proviene de las fuentes legales o jurisprudenciales romanas, sino que es una creación de la doctrina moderna. La voz “co” significa unión o compañía y que agregado a palabras de sujeto singular sirve para hacer participar conjuntamente a varias personas de la titularidad de un mismo objeto o derecho, surgiendo así términos como coposesión, cotenencia, etc. La situación jurídica de la coposesión ha ofrecido dificultades; el inconveniente mayor radica en la idea generalizada de que toda posesión es exclusiva y la dificultad aparece cuando ambas posesiones son de la misma naturaleza en cuyo caso se ha buscado la solución en la teoría de las “partes indivisas”, intentándose transportar el asunto al goce y al ejercicio del derecho de condominio. Pero el examen de los arts. 2405, 2407 y 2409 del Código Civil ha sido demostrativo de la posibilidad de coposesión de una cosa, pero que no sería posible -reiteramos- si las posesiones fuesen iguales y de la misma naturaleza, pues como lo preceptúa el art. 2401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa”. Entonces, no sería posible que coexistan dos posesiones iguales porque como acontece en el caso de la adquisición de un inmueble la posesión del adquirente no podría nacer antes de que haya cesado la del enajenante, vale decir antes de que el enajenante haya hacho tradición de la posesión al adquirente. En cambio, no se excluirían la posesión del nudo propietario y la del usufructuario, la del propietario y la del locatario o las situaciones en las que es posible la coposesión, o la posesión de los condóminos: las que no pueden coexistir son las posesiones iguales y de la misma naturaleza y es así como lo establece el art. 2401. En oposición a esta teoría surge la de la “possessio in solidum” que sostiene la tesis de que cada condómino debe tener una completa posesión que la teoría anterior -la de la coposesión- no les concedía. En nuestra legislación, el Código Civil trae disposiciones especiales sobre la materia que han sido ubicadas entre las normas que regulan la adquisición de la posesión de las cosas divisibles y las indivisibles. Así, para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada a la par que cuando la cosa es indivisible, la posesión de una parte importa la posesión del todo, no estando permitido que dos o más personas tengan en común la 17

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posesión de una cosa indivisible, ya que cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa (arts. 2407, 2408 y 2409). En tanto que para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada, no siendo posible poseer la parte incierta de una cosa (art. 2410). La tendencia moderna -tanto doctrinaria como legislativa- es que la posesión común de una cosa cualquiera, abarca su totalidad para cuantos la ejercen, sin limitarse a la proporción o cuota de los otros poseedores, vale decir si una cosa estuviera poseída en común por una o más personas, cada una de ellas será coposeedora por el todo, suprimiendo así toda diferencia entre las cosas divisibles y las indivisibles, a la vez que acuerda protección a cualquiera de los coposeedores, sea contra terceros o contra alguno de los otros, si fuere turbado o excluido de la posesión, debiendo tanto la buena o mala fe, como los vicios, ser apreciados en relación a cada poseedor, sin que la presencia de defectos en la posesión de uno de ellos pueda afectar a los demás titulares. (arts. 1415, primera parte, 1423 y 1443). Cuasiposesión En este tema, Vélez Sársfield no pudo dejar de lado su tradición romanista y si bien, no legisló sobre la cuasiposesión, en la nota a su art. 2400 la menciona y explica su alcance diciendo que consiste en el goce de un derecho que tiene aquel a quien pertenece. Recae sobre cosas incorporales, vale decir aquellas que no son objetos de posesión conforme al art. 2400. No debemos confundir con los Derechos Reales, en los que sí es imprescindible la existencia de posesión como elemento del mismo, aún en aquellos donde pareciera no haber posesión en cabeza del titular del derecho real como el caso de la hipoteca. En el único artículo donde sí nombra expresamente a la cuasiposesión es en el art. 3961 a cuya lectura remitimos. Sobre la razón sobre la cual Vélez no legisló la cuasiposesión, Salvat cree que en el art. 2355 cuando Vélez dice “el ejercicio de un derecho real”, no solamente el dominio, Vélez estaría admitiendo la cuasiposesión para los otros derechos reales. Allende opina que en realidad para Vélez no existe la cuasiposesión porque en este tema Vélez lo sigue a Freitas para quien éste instituto no existía ya que el autor del Esboço rechaza la clasificación romana entre cosas corporales e incorporales. Respecto a que aparezca mencionada en el art. 3961 Allende se limita a decir que se trata sólo de una excepción. Molinario opina que la cuasiposesión está mencionada implícitamente en el articulado, citando para ello el art. 2838 que contiene demasiadas menciones a objetos incorporales relacionándolos con la posesión y además los arts. 2900 y 2901, 3204, 3209, 3211 y 3212 en igual sentido. Respecto de ello pensamos que Vélez en realidad se refiere a títulos que son objetos incorporales que representan a las cosas objeto de posesión, para ello estudiamos la opinión de Russomano que dice que en realidad son cosas por su carácter representativo. Autores modernos como Laquis opinan que no existe la cuasiposesión en el Código Civil. CAPITULO VI CONSERVACION DE LA POSESION Conservación de la posesión en la doctrina y en el Código Civil Este tema se refiere a los fundamentos doctrinarios sobre los cuales son los requisitos atener en cuenta para considerar conservada la posesión, es decir qué argumentos doctrinarios existen para considerar que la posesión se ha perdido o no. La doctrina presenta dos posiciones que son las que estudiamos al definir la posesión. Distintas serán las posturas según la corriente de pensamiento a seguir: en Savigny encontramos además del elemento material “corpus”, otro volitivo: “animus”, mientras que en Ihering, éste segundo elemento, no existe, y el corpus queda representado por su valoración y uso económico. Para la conservación y la pérdida de la posesión tendremos que volver a esas doctrinas. Savigny que es a quien sigue Vélez, sostiene que la posesión se conserva mientras el poseedor que no tenga la cosa corpus la siga teniendo sólo animus. En esto sigue a Paulo, jurisconsulto romano, que decía que mientras no haya un signo exterior que denota la pérdida del ánimo “in animus contrarius actum” decía Paulo. Por ejemplo el abandono expreso denota la pérdida del ánimo por lo tanto la posesión se perdió, en ese caso la cosa está corpus pero no ánimo, es decir que actuó de una manera distinta a la que actúa el poseedor del art. 2351, no tengo intención yo de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad: la posesión se perdió. Ihering critica a la fuente Savignyana que es Paulo diciendo que los romanos nunca habían creado reglas generales sino que mediante la figura del pretor las soluciones jurídicas eran para casos particulares, es decir que en algunos casos particulares podríamos considerar perdida la posesión siguiendo la máxima pauliana, en otros tal vez no. Lo que sostiene Ihering, en contrario, es que la posesión se pierde por la conducta personal del poseedor en el caso determinado; su diligencia en mantenerse en la posesión o su indiferencia al ver perdida la posesión, o al ver la posibilidad de que la posesión se pierda (si yo me dejo quitar denotará indiferencia y se considerará perdida la posesión; si yo viendo que puedo perderla hago determinados actos para resguardar mi posesión continúo manteniéndome en ella a criterio de Ihering). Para Savigny seguiría siendo poseedor existiendo meramente la posibilidad de ir a recobrar la cosa materialmente, porque la posesión se conserva sólo ánimo. Inclusive si se han dejado olvidado el Código al borde del aljibe -en el criterio de Ihering no es así como se posee la cosa, un Código Civil al borde de un aljibe; al borde de un aljibe podrá haber un balde pero no un Código- con Ihering habrían perdido la posesión, con Savigny no, porque le piden al 18

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compañero que les traiga el Código que se han olvidado; está latente la posibilidad de recobrar la cosa por lo tanto la posesión no se ha perdido. Con respecto a la conservación de la posesión en el Código, sabemos que la ley argentina defiende al poseedor. Art. 2445 de donde deducimos que Vélez siguió también en este punto a Savigny: ”La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”. Este artículo es sumamente savignyano y sumamente pauliano. En la primera parte lo sigue a Savigny porque dice que la posesión es corpus más animus, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro (el Código está a la intemperie sobre el aljibe); y en la segunda parte es pauliano porque hasta que no haya una voluntad expresa en contrario se juzga que él sigue queriendo poseer. Nota al art. 2445: “Para conservar la posesión, no es preciso tener una voluntad positiva y formal. Cuando una persona ha perdido el uso de la razón y es incapaz de voluntad, no puede dudarse, que aun antes que se le ponga un curador, conserva la posesión que tenía, pues basta que no se haya manifestado una voluntad contraria”. Dice que para conservar no es preciso tener una voluntad positiva y formal; basta para Vélez con el simple estado de conciencia de querer ser dueño, ni siquiera hay que actuar esa voluntad, la voluntad que hay que actuar es la contraria para considerar que hemos perdido la posesión, hay que demostrar por ejemplo poniendo la cosa en la bolsa de la basura y dejándola en la vereda que expresamente abandonamos: ahí existe el acto de Paulo que denotaba la voluntad contraria del poseedor. Aún aquellos que están privados de su voluntad, como los dementes, siguen conservando la posesión hasta que se les nombre curador, y si éste curador demuestra por signos exteriores voluntad de abandonar la posesión, se habrá perdido, pero hasta tanto ello no suceda, el demente sigue siendo poseedor. La pérdida de la posesión corpus -el ejemplo del libro dejado sobre el aljibe- es considerada por la doctrina, siguiendo a Savigny, como una especie de suspensión de la posesión que es momentánea y se ayuda a mantener la posesión sólo ánimo aunque el corpus no esté. En cambio, cuando ese estado sea permanente, cuando se pueda considerar definitivo el estado de no tener la cosa recién acaece la pérdida. Art. 2450:”Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la sola voluntad”. Se trata de un típico ejemplo de la enseñanza de Savigny en el sistema posesorio de Vélez. Art. 2457: “La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde la puso, sea ésta heredad ajena, o heredad propia”. Hasta ahí lo defiende; Ud. sigue siendo poseedor. Por ejemplo el carnet del automóvil club que justo ahora necesita y que no recuerda dónde lo ha puesto porque lo ha guardado. Cuando dice que “…sin esperanza probable de encontrarla” la posesión se pierde, es el caso de los objetos que caen al fondo del mar. Pero no se pierde mientras la cosa no sea sacada del lugar donde el poseedor la guardó porque guardar es un acto posesorio y con actos posesorios probamos el ánimo: guardar la cosa y tenerla guardada son actos posesorios, si el acto posesorio sirve para probar el ánimo y como la posesión se conserva sólo animus, entonces la posesión sigue existiendo; dice sea ésta heredad propia o ajena (por ejemplo me olvidé el llavero en la casa de mi compañero, al que le decimos que cuando vuelva a clase me lo traiga). Conservación de la posesión por representación Art. 2446: “La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee”. No es necesario un mandato especial para conservar la posesión, no es necesario ni siquiera mandato porque si la posesión puede adquirirse por un gestor oficioso que no es mandatario, también puede conservarse por él. Art. 1879:”El mandato es general o especial. El general comprende todos los negocios jurídicos del mandante, y en especial uno o ciertos negocios determinados”. Comparado con el art. 2398 sobre cómo se adquiere por gestor oficioso: “La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso”. Basta para conservar la posesión por intermedio de otro un mandato general para actos de administración -no es necesario un mandato especial para actos de administración ni menos uno para conservar esa posesión determinada- porque si la ley permite que el gestor oficioso conserve la posesión por otro, si permite lo más permite lo menos, si le permite a alguien que no tenga mandato conservar la posesión para mí cómo no va a permitir que se conserve con un simple mandato general, igual que la adquisición por representación. Lo que podemos tener, tal vez, sean métodos más indirectos para conservar la posesión, por ejemplo el del art. 2448: “La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores, y tenían la intención de tener la posesión para ellos”. Ejemplo el caso del usufructuario: si el propietario tiene la posesión por sí mismo, el usufructuario tiene la posesión de la cosa en tanto su calidad de usufructuario y está representando la posesión de aquel que es dueño y transmitió usufructo. También el art. 2449: “Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor”. Sigo siendo poseedor; el cuidador que tenía la cosa fallece y sus herederos creen que tenía la finca, pero no saben que era cuidador y que en realidad la finca es mía; los herederos desconocen esa situación y se creen ellos dueños pero la posesión se sigue conservando en cabeza del poseedor verdadero 19

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porque era tenida por otra persona que representaba la posesión, es el caso de los herederos del representante. El art. 2447 admite la posibilidad de la interversión del título: “La posesión subsiste, aún cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir la posesión”. En realidad niega que mediante la interversión del título se contraiga la conservación de la posesión. Nadie por sí mismo ni por el transcurso del tiempo puede cambiar la causa de su posesión; el poseedor real (o actual) conserva la posesión aún cuando el que tiene la cosa a nombre de él manifestare por signos exteriores que la tiene para sí. Por ejemplo el inquilino que se comenzare a considerar poseedor, por el hecho de ser inquilino sigue representando la posesión del locador -poseedor actual- y es mero tenedor. Si el representante del poseedor llegare a ser incapaz o falleciere el poseedor actual, el que es verdaderamente poseedor, conserva la posesión porque no se le puede oponer la incapacidad de su representante, ni siquiera si muriera éste y la última parte del art.: “o éste o su representante llegare a ser incapaz de adquirir la posesión”, si es incapaz de adquirir la posesión también es incapaz de ser poseedor. Si deviniere incapaz en el curso de la posesión, se considera conservada la posesión por el poseedor real, porque la incapacidad del representante no puede oponérsele a él para considerarle perdida la posesión. Son causas no imputables al verdadero poseedor, por lo tanto él se mantiene en la posesión y no se considera perdida. Si el verdadero poseedor pasa a ser incapaz en principio se considera conservada la posesión pero es un tema de más complejo análisis, que veremos más adelante. Cuando dice el artículo “o éste o sus representantes” se refiere al representante y al de éste (el representante del representante) Casos de pérdida de la posesión Recordamos que la conservación de la posesión puede existir sólo corpore, sólo animus o corpore et animus (elemento material y elemento voluntario); de la misma manera la posesión se pierde sólo corpore, sólo ánimo o corpore et ánimo. A) Casos de pérdida corpore: 1- Por extinción del objeto: se pierde la cosa cuando el objeto de la posesión se destruye, no existe más: art. 2451: “La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra”. Hay tres casos dentro de éste artículo: aCuando se destruye la cosa, por ejemplo la silla de madera que se quema, se convierte en inhábil de ser poseída, de hecho no existe más. bLa muerte cuando se trata de posesión de una cosa animada, por ejemplo un animal. cEspecificación (hacer una cosa nueva con otra cosa anterior) por ejemplo hacer pan con harina, se pierde la posesión de la harina pero se adquiere la posesión del pan. 2- Art. 2459: “Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio”. Cuando la cosa sale del comercio porque se ha producido algún cambio la posesión se pierde corpore, es inhábil de ser poseída porque la posesión recae exclusivamente sobre cosas, es decir objetos materiales susceptibles de tener una valoración económica (art. 2311), por ejemplo el crucifijo que creíamos era de nuestra bisabuela resulta que no lo es era el del Fray Mamerto Esquiú, tiene un valor histórico que lo saca del comercio y lo convierte en un objeto de culto o en un monumento histórico. Se trata de un caso de imposibilidad legal por expropiación. 3- Por imposibilidad física de poseer: art. 2452: “La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa”. La imposibilidad no es de índole legal sino física, por ejemplo la inundación que dejó determinado aparato fuera de mi alcance, al que no podré ya acceder; la cosa está pero ya no a mi alcance de ser poseída, ni lo podrá estar. 4- Por desposesión violenta, art. 2455: “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o al que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la toma con ánimo de poseer”. Si no existe ánimo de desposeer en el despojante no hay pérdida de la posesión, y ese ánimo de poseer en el despojante tendrá que tener algún sentido de permanencia porque precisamente el poseedor se comporta respecto de la cosa como si fuera dueño, y el que es o quiere ser dueño de algo lo quiere ser siempre. Si se comporta en forma interrumpida con respecto a la cosa no se lo considera con ánimo de poseer y por lo tanto no se considerará perdida la posesión. Este caso sería de despojo. En cualquiera de estos supuestos la posesión quedó perdida por ausencia del elemento material corpore, porque por más que pudiera existir ánimo aquí de hecho la posesión se ha perdido; por más que el elemento voluntario animus sea de una intensidad tal que parezca en ustedes continuar la posesión, por falta del elemento material la posesión se perdió. B) Casos de perdida animus: Cuando el elemento material todavía existe, está a nuestro alcance, sigue siendo hábil de ser poseída pero nuestra voluntad es contraria; como decía Paulo “in animus contrarius actum” por interversión del título: el elemento material está al alcance del que entrega y del que recibe pero lo que cambia es la voluntad de los sujetos (de uno y del otro): yo que era antes poseedor vendí y me transformé en inquilino, o yo que era inquilino, compré y me transmiten posesión por lo tanto soy poseedor. Los casos son: 1Traditio brevi manu; 20

www.planetaius.com.ar 2Constituto posesorio La pérdida de la posesión es ánimo, porque la cosa está pero me comporto respecto de la cosa de otra manera, por ejemplo cuando vendo y me quedo como inquilino sigo teniendo la cosa, sigue estando el mismo elemento material corpus pero el ánimo cambió. El elemento externo “corpus” no tiene ninguna transformación, el cambio se produce por el acuerdo de las partes. Habría dos casos controvertidos: 1Muerte del poseedor (caso de pérdida animus), y 2Renuncia (algunos autores consideran caso de pérdida solo ánimo pero para nosotros es de pérdida de corpore et animus). En la muerte el elemento corporal está, pero el poseedor no está más, no se considera perdida la posesión porque si así lo hiciéramos le quitaríamos calidad de continuadores de la personalidad del causante a los herederos. La posesión se considera adquirida por los herederos desde la muerte del causante, para que la posesión continúe en cabeza de alguien; entonces el heredero -que continúa la personalidad del causante a raíz de su muerte- continúa también el curso de la posesión que este tenía. El caso de la renuncia lo englobamos en los de pérdida corpore et animus porque pensamos que tiene que estar acompañada de actos materiales de desprendimiento. Así como la adquisición de la posesión tiene que estar acompañada por actos materiales de adquisición, también la pérdida tiene que estar acompañada por actos materiales inequívocos de desprendimiento de la posesión. En los casos en que se conserve por otro, la posesión no se habría perdido, porque se puede conservar sólo ánimo aunque no se tenga el elemento corpore; es el ejemplo del código olvidado al borde del aljibe. Es como un compuesto de dos ingredientes -tiene que haber dos ingredientes- pero puede haber más de uno que de otro; si hay más de uno que de otro todavía se sigue considerando este compuesto como si fuera puro, por decirlo así; hemos puesto mucho blanco y poco azul, sigue siendo celeste, será tenue pero sigue siendo celeste; el código olvidado en el aljibe tiene mucho de blanco y poco de azul, ese poco de azul es la posibilidad física de recuperarlo. Pero si el código se hubiera caído al fondo del mar ya no habría nada de azul, sería todo blanco, ya no existe el celeste y ya no habría posesión. Cuando hablamos de posibilidad física de recuperar la cosa no lo hacemos en el sentido corpóreo sino jurídico. No existiría ejemplo de la conservación de la posesión sólo corpórea porque se necesita tener animus. En el caso de la sucesión a título universal, donde el heredero adquiere la posesión de la cosa desde la muerte del causante -ya es considerado poseedor- pero el heredero no sabe qué cosas tenía el causante. De todas maneras, ambos elementos tienen que estar forzosamente para que haya posesión aunque uno esté mucho más presente que el otro. Este caso del heredero podría ser, porque las cosas están pero él no sabe que están ni cuáles son las cosas. Habrá posesión sólo corpus hasta que se haga un inventario, que sea declarado heredero y se le adjudiquen el o los bienes. C) Casos de pérdida corpore et animus: 1- Por tradición (es el caso típico), art. 2453: “La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella”. Entregamos la cosa (corpus) y a la vez manifestamos inequívocamente nuestra voluntad de transmitirla (animus), no siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia (porque sino sería simple tenedor que representa mi posesión). Le transmito la cosa y con ella van todos los derechos y las acciones posesorias. 2- Por abandono, art. 2454: “Se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante”. Tiene que ser una persona capaz, haber abandono voluntario y signos materiales, o sea que el abandono tiene que ser expreso. Cuando el articulado dice “capaz, persona capaz, etc.” y no especifica cuál es la capacidad, se entiende que es la capacidad civil; donde la ley no distingue, no debemos distinguir nosotros. La persona capaz tiene que tener voluntad de abandonar -que no haya violencia física o moral- y tiene que haber signos materiales de abandono, por ejemplo la bolsita de la basura atada y sacada a la vereda. Signos materiales significa inequívocos, que denoten la intención de no poseerla en adelante. Supongamos que un niño de la casa (que es incapaz) ha sacado la basura a la dos de la tarde (14 hs.), y yo he visto la basura y más o menos puedo deducir su contenido (a menos que tenga una forma especial que denote que en esa basura hay algo de lo cual no quiero desprenderme), pasaron las horas, pasó el camión y se fue la basura; significa que hubo signos inequívocos porque estuvo ahí para que yo no la abandone y sin embargo lo hice. Hay dos casos de situaciones especiales: 1Art. 2456 (usurpación). 2Arts. 2450 y 2457 (cosas perdidas). 1- Art. 2456: “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó”. Es usurpación: tenemos la desposesión del art.2455, hay violencia (también del art. 2455) y además hay un año de dejar poseer que no está en el artículo. Art. 2455: “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer”. Hemos perdido cierto sentido de permanencia, pero no hemos especificado que durante un año el poseedor despojado no ejerza acciones posesorias; esto hace diferenciar la pérdida del art. 2455 de la del art. 2456: un año de dejar poseer. Tiene que haber violencia: la violencia suple el ánimo de entregar. Dicha violencia puede ejercerse solamente en el momento de adquirir para que la posesión sea de mala fe viciosa; la violencia tiene que existir al 21

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momento de la adquisición. Si se ejerce la acción posesoria, la está conservando a la cosa sólo ánimo mientras dura el trámite de la acción; si prospera la acción posesoria se recuperará -además del animus- el corpore; si no prospera seguirá siendo poseedor ánimo, después intentará otra o podrá intentar reivindicación si además de poseedor era dueño. La diferencia entre el art. 2455 y el art. 2456 radica en que en el art. 2455 no se lo obliga al que es desposeído a ejercer acción posesoria dentro del término de un año para recuperar la posesión; en el art. 2455 decimos que quien adquirió la posesión de esa manera tiene que ser con un ánimo de permanencia para que puede ser considerado dueño. En el art. 2456 nos ponemos del lado del despojado y le exigimos que aunque no ejerza acciones posesorias, con que solamente turbe la posesión del otro conserva la posesión, con que después de la violencia de Juan vuelva al cabo de un tiempo Pedro (ese tiempo puede ser horas, días, meses, siempre que no se pase de un año) y con otra violencia trate de desplazarlo a este usurpador (Juan). Si durante ese tiempo no hizo nada para turbar, pierde la posesión porque prescribió la acción posesoria. En el pago de impuestos no hay un signo exterior que lleve a que el despojante conozca que el otro turbó: el pago de impuestos lo sabe usted. La Dirección de Rentas y aquel a quien usted le muestre la boleta del impuesto; se trata aquí de una turbación de hecho de la posesión de otro, por ejemplo volver al lugar de la pérdida de la posesión e intentar recuperarla por alguna vía de hecho (a eso se refiere el art. 2456). En el art. 2455 no se le exige nada al poseedor desposeído; el otro entró, desposeyó, adquirió la posesión de mala fe viciosa; lo único que se le pide a aquel es que sea poseedor como en el art. 2351. La diferencia radica en que en el art. 2456 se le pide al desposeído que dentro del término de un año haga algo para recuperar, porque si no lo hace, perdió la posesión; aquí existe un elemento que escapa al hecho de la desposesión en sí, que es el transcurso del tiempo. 2- El art. 2450 dice: “Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad”. Cosas perdidas; la cosa no se ha extinguido, simplemente se ha perdido. Mientras haya una esperanza probable de encontrarla, la posesión se conserva por la simple voluntad. Transferencia de la posesión Hay por hipótesis quien transfiere y quien adquiere la posesión por transferencia; estamos hablando de un caso de tradición, de lo cual ya tenemos un panorama más o menos claro. Accesión de posesiones Acceder la posesión significa -en lenguaje llano- sumar la posesión del que transmite al curso de la posesión del que adquiere. Hay algunos artículos que son las reglas generales para la transferencia de la posesión: • Art. 577: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”; • Otros artículos a tener en cuenta por este tema son: 3265, 3417, 3418, 1444 sobre el contrato de cesión, por la cesión de los derechos. Analicen estos artículos a la luz de considerar si la posesión es un hecho o un derecho, porque distinto va a ser el efecto según nos ubiquemos en tal o cual postura. Para analizar el tema de la accesión de posesiones tenemos que saber si el que va a acceder es sucesor a título singular o a título universal del causante, porque distinta va a ser la previsión legal para un caso y para el otro. Art. 2475: “La posesión del sucesor universal se juzgará unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que éste tenga. La posesión del sucesor por título singular, puede separarse de la de su antecesor. Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas”. La primera parte distingue el caso del sucesor universal: se va a unir a la otra y cuando se una participará de las características de la anterior. En cambio el sucesor a título singular (segunda parte) no participa de las cualidades de la posesión tal como venía sucediendo. Pero a ambas se les impone el requisito de que no deben ser viciosas. Art. 4004: “El sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez años cuando su autor era de buena fe; y recíprocamente, no es admitida la prescripción en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal”. El sucesor universal continúa la personalidad del causante y esta personalidad engloba la buena fe o mala fe en su posesión, y si por el art. 2475 sabemos que la posesión que accede -la nueva posesión- participa de las calidades de la antigua posesión, también participa de la buena fe o mala fe de ella en el caso de que el que accede sea sucesor a título universal. Lo que prima (art. 4004) es la calidad del causante. Puede unir su posesión a la del antiguo poseedor -causante- y aunque él sea de mala fe si el causante tenía posesión de buena fe va a prescribir a los diez años porque él une su posesión a la anterior y ésta viene con las mismas calidades; en cambio si venía de mala fe , la buena fe del sucesor no alcanza para “teñirla” a la anterior. Art. 4005: “El sucesor particular de buena fe puede prescribir, aunque la posesión de su autor hubiese sido de mala fe. Cuando el sucesor particular es de mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para prescribir. Puede unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales”. Este artículo tiene tres partes: 22

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1- Sucesor particular, también llamado sucesor a título singular, como él no continúa la personalidad del causante, esta ya no interesa, no interesa su buena fe o mala fe, interesa la buena o mala fe del sucesor . 2- La buena fe de su autor no le sirve a él, le sirve su propia buena ó mala fe. 3- Que las dos posesiones sean legales, que sean conforme a la ley, que no sean viciosas; si usted adquiere posesión por violencia está adquiriendo de manera ilegítima, contraria a la ley, por lo tanto por tratarse de una posesión viciosa no es admitida para el supuesto de sumar las posesiones. Si el poseedor nuevo es de buena fe va a poder prescribir aunque el anterior poseedor fuese de mala fe, porque como no continúa la personalidad del causante no interesa que se le pueda atribuir la mala fe del causante, de esa misma manera no puede aprovechar la buena fe de éste, si es adquirente de mala fe. Si ambas posesiones son de buena fe pueden sumarse la una a la otra, se exige que no haya vicios: hurto, violencia, estelionato, abuso de confianza ni clandestinidad. El “de decuius” (causante)-(es el de cuya sucesión se trata) adquirió la posesión en un determinado día y año, y corrió el curso de la prescripción y, supongamos que era de buena fe, a los ocho años y siete meses fallece. El heredero a título universal accede a esta posesión; aunque el heredero sea adquirente de mala fe de la cosa, lo beneficia la buena fe del decuius, él va a acceder a esa posesión no a los diez ni a los veinte años, sino al año y cinco meses que es lo que le faltaba al decuius para adquirir la posesión por prescripción adquisitiva Si el decuius era de mala fe y el heredero adquiere la posesión con la mejor buena fe, lo mismo va a necesitar veinte años, porque accedió a una posesión de mala fe siempre y cuando no sean viciosas se podrá acceder. Además tenemos el requisito de que no haya solución de continuidad entre una y otra (que no haya algún intervalo de tiempo donde ni el decuius ni el sucesor hayan sido desposeídos, que haya poseído otro). Art. 2476: “Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa, y que procedan la una de la otra”. Que no sean interrumpidas por una posesión viciosa o sea que ni el decuius ni el sucesor hayan sido poseedores viciosos en algún momento, y que proceda una de la otra -que no haya alguien o algo en el medio que perturbe el curso de esa posesión- y además que las posesiones estén unidas por un vínculo de derecho, por ejemplo en la sucesión hay un vínculo de derecho entre el decuius y el heredero. Lafaille le llama “título traslativo”.

CAPITULO VII EFECTOS DE LA POSESIÓN Posesión vale título En Roma al ser regulada la usucapión, se admitió que la acción reivindicatoria fuera aplicable tanto a los inmuebles como a las cosas muebles, habiéndose fijado el término de un año para estos últimos y una vez vencido dicho plazo quien detentaba la posesión adquiría por usucapión. En el derecho francés de los siglos XII y XIII continuaron aplicándose las mismas normas, pues al propietario de la cosa robada o perdida se le concedían acciones especiales, que podían ser de carácter mixto, civil y penal al misma tiempo, con una tendencia netamente real que le hacían asemejarse a la reivindicación. Estas acciones no eran acordadas cuando la cosa era transmitida a un tercero por el que la tenía del propietario a causa de una relación jurídica, pues la ley no acordaba a éste acción alguna contra aquel, sino sólo una acción personal contra quien de él la recibió, sea depositario, acreedor prendario o comodatario, situación que dio lugar a la creación de la regla “los muebles no tienen persecución”. Durante los siglos XIV y XV vuelve a notarse la influencia del Derecho Romano llegándose a consagrar como un principio general la admisión de la acción reivindicatoria con respecto a las cosas muebles. La obra de la jurisprudencia sentada por el Chatelet de París en el siglo XVIII tal como lo relata Planiol, produjo la innovación de transformar el adagio “muebles no tienen persecución” por el de “posesión vale título” destinada a dispensar a todo poseedor de cosa mueble de producir la prueba de su título cuando invocara ser propietario, pero la orientación tuvo la virtud de atribuirle una función más enérgica, cual fue la de que la simple presunción de propiedad hacía que el poseedor ocupara el rol de demandado en el proceso reivindicatorio que se intentare contra él por el verdadero propietario, con las ventajas procesales que ello significaba a su favor. El Código Civil francés consagra en el art. 2279 el principio de que en materia de muebles la posesión vale título, salvo el caso de robo o pérdida en que la cosa puede ser reivindicada durante tres años, norma que con pocas variantes ha pasado a la mayoría de los códigos modernos, entre otros el nuestro que adopta tal criterio en el art. 2412, pero mejorándolo como lo veremos más adelante. La presunción de propiedad en el Código Civil La regulación efectuada por el legislador en el art. 2412 del Código Civil, aplicable a cosas muebles, ha surgido como una necesidad de dar respuestas o soluciones prácticas, como dar seguridad a las transacciones que tuvieran como objeto dichas cosas, con tal finalidad establece una presunción de propiedad a favor del poseedor, el cual necesitará reunir requisitos que exige la ley. 23

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Art. 2412: “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquiera acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”. Del artículo anteriormente citado se desprenden una serie de requisitos para que funcione el mismo, dando lugar a la presunción establecida; de allí podemos enumerar: 1- Efectiva posesión de la cosa: Es necesario que exista una efectiva posesión y que ella sea real y a título de dueño. Lo de real apunta al hecho que el poseedor haya llegado a tomar contacto con la cosa teniendo la posibilidad de disponer de ella. Lo de “a título de dueño” significa que quien detenta materialmente la posesión lo haga con animus domini, elemento que junto con el corpus constituyen la posesión. Es por ello, como se verá más adelante, ésta presunción no funciona a favor de depositarios o locatarios. 2- Buena fe en la posesión: Es otro de los requisitos exigidos por el art. 2412 para hacer funcionar la presunción por él establecida. Recordemos el concepto de buena fe que había sido dado en la bolilla III. Así también debemos recordar que en virtud del art. 2362 esa buena fe es presumida por lo que el propietario que pretenda lo contrario debería demostrarlo (salvo en los casos en que la mala fe se presume). Por ende, en la posesión viciada por clandestinidad o por violencia no podrían invocar a su favor el art. 2412 por constituir casos de mala fe. 3- Desapoderamiento voluntario del titular: Para que juegue la presunción es necesario que el propietario se haya desprendido de la misma voluntariamente entregándola a un tercero por haber mediado entre ellos una determinada relación jurídica. Por ejemplo: supongamos que Pedro, propietario de un lote de mercaderías las entrega a Juan para que éste las deposite en un galpón que tiene en su casa; en este caso se celebró un contrato de depósito y por lo tanto Juan al término del mismo deberá restituir a Pedro el objeto depositado. Juan no cumple con su obligación y transmite a Enrique, que desconoce tal relación y las adquiere de buena fe. La presunción juega para Enrique y no así para Juan. 4- La transmisión a título oneroso: Aún cuando el art. 2412 no lo determina expresamente, es condición para que funcione la presunción que la transmisión se halla efectuado a título oneroso, esto se desprende del art.2767. Fundamentación jurídica de la presunción legal: Teorías Distintas han sido las teorías que han tratado de explicar o fundamentar jurídicamente la presunción del art. 2412,así: 1- Teoría de la prescripción adquisitiva instantánea: ella explica que la adquisición se opera en el instante mismo de la entrega o tradición de la cosa. Se ha criticado severamente dicha teoría porque la idea de una prescripción instantánea es un contrasentido, puesto que ella requiere necesariamente una determinada duración, un intervalo llenado por una posesión que se prolonga. 2- Teoría de la adquisición legal de la propiedad: sostiene que la adquisición de la posesión se produce debido a que es la ley (ex lege) la que hace que el adquirente de buena fe que tiene la cosa en su poder, adquiere el dominio de ella, porque es aquella la que acuerda la facultad de repeler cualquier acción de reivindicación en su contra, no obstante haberla recibido de quien no era el dueño. También esta teoría ha sido criticada por autores como Salvat que sostienen que la tesis ex lege, si bien explica el resultado práctico de la ley, no indica cuál es el mecanismo jurídico de la misma, 3- Presunción de propiedad: tal como lo expresa nuestro art. 2412, las cosas muebles están en poder de sus verdaderos propietarios, erigiendo el legislador en regla jurídica lo que era una situación general de hecho. Esta última es la teoría aceptada mayoritariamente por se la que más se adecua a todo es sistema legislativo seguido por Vélez. Pero cabe señalar que la determinación del carácter de la presunción del artículo 2412 ha dado lugar a discrepancias, en el sentido de si opera iuris tantum o iuris et de iure, es decir si puede o no admitirse la prueba en contrario para desvirtuarla en los casos establecidos por la ley. En el derecho positivo argentino la cuestión no ofrece dificultades ya que los términos del art. 2412 indican que se está en presencia de una presunción iuris et de iure, esto es que la posesión del adquirente de buena fe de una cosa mueble no admitiría prueba en contrario, lo que no impide que se pueda probar la mala fe del poseedor, o que la cosa fue robada o perdida. Pero la interpretación dada al artículo por la jurisprudencia de nuestros tribunales es diferente ya que resolvió que se trata de una presunción iuris tantum, o sea admite prueba en contrario, basándose en el art. 2414 que dispone que la presunción no juega en determinadas circunstancias, como cuando la posesión derivara de un contrato, de un acto ilícito o de un delito en que el poseedor está obligado a la restitución de las cosas poseídas, pero tales circunstancias deben ser probadas. Esta interpretación ha sido criticada por Salvat ya que sostiene que se ha incurrido en la confusión de considerar la presunción a través del art. 2414 porque al admitirse las circunstancias que dicho artículo contempla se hace necesario recurrir a la prueba de su existencia, es decir se admite la prueba en contrario y como consecuencia la presunción es iuris tantum. Cosas muebles regidas por normas especiales a las que no alcanza la presunción legal

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Si bien hemos dicho que la presunción del art. 2412 es aplicable a las cosas muebles, existen determinadas cosas de este tipo a las cuales no las alcanza la presunción, estableciéndose para ellas un régimen especial. Dentro de esta categoría se ubican a los automotores, semovientes, buques y aeronaves. Automotores: han sido regulados en lo atinente a su transmisión por el Dec.Ley 6582/58, que se aparta de lo dispuesto por el art. 2412 en razón de que lo que cuenta aquí es la inscripción en el Registro correspondiente por el término fijado y no la posesión del vehículo. Así el art. 2 de dicha ley dispone: “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro, confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiere sido robado o hurtado”. Como podemos notar, lo que exige la ley es la inscripción. Semovientes: para ello se ha establecido un sistema de marcas y señales para determinar la propiedad de los mismos marcándose el ganado mayor sobre su cuero y registrando esa marca por el propietario en el Registro, y señalándose el menor a través de una incisión o corte hecho en la nariz o en la oreja del animal. Así se presume propietario a quien tenga registrada esa marca o señal y quien en ese momento tenga por algún motivo la posesión del animal no puede invocar a su favor la presunción del art. 2412 del Código Civil. Aeronaves: si bien la ley las considera cosas muebles, exige para su transmisión requisitos como el instrumento público o privado debidamente autenticado, además su inscripción en el Registro correspondiente para quedar perfeccionado entre las partes, de allí que, un simple poseedor no puede invocar a su favor la regla “posesión vale título”. Obligaciones y derechos inherentes a la posesión El Código, al regular los deberes que nacen de la posesión, hace una distinción entre los que resultaren de la posesión de las cosas muebles de los que aparecieren en la posesión de cosas inmuebles. El art. 2416 establece el concepto de los deberes emergentes de la posesión, y dice: ”Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”. Los deberes que la ley establece son a cargo del poseedor considerado en abstracto, con prescindencia de su individualidad, ya que surgen por la mera aprehensión de la cosa que recae indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. Salvat expresa que dichas obligaciones pesan sobre la persona y no pueden considerarse como obligaciones reales porque el art. 497, segunda parte, dispone que no hay obligación que corresponda a derechos reales. Con respecto a los deberes que son consecuencia de la posesión de cosas muebles, el Codificador al regular esta materia efectúa una incursión en el ámbito del derecho procesal según se aprecia en la redacción del art. 2417 que en su primera parte dispone: ”Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma en lo que dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga interés en la cosa fundada sobre un derecho…”. La ley se refiere a la situación en la que aquel que detenta la posesión de una cosa, puede verse judicialmente obligado a exhibirla, con el fin de comprobar la existencia de la misma y su estado actual, para que el interesado pueda recabar las medidas de conservación y seguridad que fueren necesarias. Este deber, que tiene cierto carácter de preventivo, apareció en Roma bajo la denominación de “actio ad exhibendum”. Al no haber hecho el artículo distinción alguna, se ha entendido por la doctrina que su aplicación no sólo debe abarcar las cosas muebles por su naturaleza, sino también las que son por su carácter representativo, como los instrumentos públicos y privados que tengan por objeto la adquisición de derechos reales o personales sobre cosas muebles. Asimismo se sustenta por los juristas siguiendo que la exhibición puede ser extendida aún a los bienes inmuebles y recaer sobre títulos. Además el art. 2417 expresa que para que sea permitido solicitar la exhibición, se requiere que el solicitante tenga un interés en la cosa fundada sobre un derecho, como sucede en el caso de secuestro de cosas muebles que deben ser reivindicadas. En cuanto a la manera en que debe ser llevada a cabo la exhibición, debe tener lugar de acuerdo con lo que dispongan las leyes de procedimientos judiciales, o sea deja a criterio de las provincias su regulación, las que en su totalidad han incluido las correspondientes disposiciones en sus respectivos códigos procesales. La última parte del mismo art. 2417, en su segunda parte resuelve un asunto de índole práctica al disponer que:”…Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere”, lo que parece lógico pues la medida se decreta en interés exclusivo del solicitante. Y en cuanto a los deberes que son consecuencia de la posesión de cosas inmuebles, el dominio que ejerce el titular sobre las cosas es lo más amplio posible y existen algunas limitaciones establecidas sea en el interés particular y social o bien frente al poder público cuyas normas pueden ser agrupadas en dos tipos: • Deberes que derivan de las relaciones de vecindad; y • Cargas o gravámenes que afectan a la cosa poseída. En lo relativo a los deberes que derivan de las relaciones de vecindad en art. 2418 dispone: ”El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título 6 de este Libro”. La ley se refiere a los deberes emergentes de las restricciones y límites al dominio y que pesan no sólo sobre los propietarios sino también sobre cualquier poseedor de un inmueble en su condición de tal. Con relación a las cargas o gravámenes que afectaren la cosa poseída, el art. 2419 dispone: ”Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las 25

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cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor”. La norma procede a enumerar determinadas relaciones reales como supuestos de cargas que afectaren la cosa poseída. Obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe En este punto tenemos la hipótesis de que un poseedor es vencido en un juicio de reivindicación, entonces ¿cómo quedan los derechos y obligaciones de éste poseedor frente al reivindicador triunfante?. Distintos van a ser los derechos y obligaciones según la posesión sea de buena o de mala fe, es decir qué clase de posesión ha tenido este poseedor. Para ambas cosas, es decir para la posesión de buena o de mala fe, encontramos diferentes efectos respecto a frutos, respecto a los gastos, respecto a la destrucción o el deterioro que la cosa haya sufrido, respecto a si ha dispuesto el poseedor de cosas muebles accesorias, respecto a los productos y respecto también a la indemnización que puede pedir por el precio que pagó por la cosa poseída. Frutos Vamos a comenzar a analizar el caso de los frutos en el poseedor de buena fe. Como ustedes saben la posesión se presume siempre de buena fe y la buena fe está establecida por el momento de la adquisición de la posesión o por el momento de cada percepción de los frutos entonces al poseedor de buena fe vencido en la reivindicación le corresponden los frutos percibidos, así lo dice expresamente el art. 2423 a los que deberán agregar el estudio de los arts.2424, 2425 y 2426. Art. 2423:”El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe”. Pero los frutos pendientes, vale decir aquellos que todavía no ha producido la cosa le corresponden al propietario, es decir al que reivindica por la norma del art. 2426 en concordancia con el art. 583. Art. 2426:”Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos”. Hay que tener presente también que la buena fe del poseedor tiene un término, es decir finaliza cuando él es notificado de la demanda de reivindicación porque si por hipótesis este poseedor está poseyendo y su posesión es de buena fe, la buena fe que consiste en la persuasión de que está actuando conforme a derecho, esa persuasión no puede ser tenida como tal ya cuando es notificado de la demanda, por que?, porque si la posesión es el señorío absoluto sobre la cosa, vale decir el no reconocimiento del derecho de propiedad de otro sobre esa misma cosa, sobre la cosa que él está poseyendo, y él recibe la notificación de una demanda entablada por otro de reivindicación donde aduce que es titular de dominio de la cosa, entonces ya no podemos hablar de buena fe porque él está conociendo que hay alguien que pretende el señorío que él tiene sobre la cosa. Entonces esa otrora buena fe se transforma en mala fe, es lo que llamamos la mala fe sobreviniente; la posesión empezó siendo de buena fe pero cuando fue notificado de la demanda de reivindicación se transforma en posesión de mala fe. En este caso como ya termina su calidad de buena fe en la posesión este poseedor no va ha responder por los frutos percibidos a partir de la notificación de la demanda y por los que por su negligencia dejó de percibir, es lo que dice el art. 2433:”El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir las cosas, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. Él no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito”. En cuanto al poseedor de mala fe simple, vale decir la mala fe que no es viciosa, responde por los frutos percibidos que como él era poseedor de mala fe, su mala fe consistía precisamente en el conocimiento que él tenía o debía tener, que sobre la cosa no podía pretender el señorío posesorio, entonces él responde por los frutos percibidos, porque él conocía de antemano que el derecho a percibir los frutos no recaía en cabeza de él sino en cabeza del verdadero titular del derecho. Responderá también por los frutos que por su negligencia no percibió excepto los gastos de cultivo y extracción y por los frutos civiles que el propietario hubiera podido percibir en la cosa poseída. Esta está establecido en los arts. 2438, 2439 y 2442 a cuya lectura remitimos. Y el caso del poseedor de mala fe vicioso es equiparado al de simple mala fe, vale decir que igualmente responde por los frutos percibidos, por los que no percibió por su negligencia y por frutos civiles que el propietario hubiera podido percibir. Gastos En los gastos tenemos que distinguir las categorías de gastos que conocemos, que son: los gastos necesarios, los gastos útiles y los gastos voluntarios. Art. 591: “Son mejoras necesarias aquellas sin las cuales la cosa no podría ser conservada. Son mejoras útiles, no sólo las indispensables para la conservación de la cosa sino también las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Son mejoras voluntarias las de mero lujo o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo”. De acuerdo como sean los gastos van a ser los derechos y obligaciones del poseedor. En el caso del poseedor de buena fe -reiteramos, vencido en la reivindicación-, este tiene el derecho al reembolso de los gastos útiles y de los gastos necesarios, por qué?, porque por la definición que acabamos de examinar del art. 591, éstos le son de utilidad y de necesidad, no sólo a él que ha sido poseedor y que ahora deja de serlo, sino a cualquier poseedor y más aún al propietario triunfador en la acción reivindicadora. Entonces, si la cosa a raíz de los gastos útiles y necesarios hechos por el poseedor vencido adquiere un mayor valor o por lo menos queda mejor conservada, es 26

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justo establecer una indemnización y de allí al reembolso que se le debe pagar por este tipo de gastos hechos sobre la cosa por el poseedor. Es más, la ley le confiere el derecho de retención, vale decir que él por la norma del art. 2427 y del art. 2428 puede permanecer en retención de la cosa hasta tanto le sean pagados los gastos útiles y necesarios. Estos no son compensables con frutos percibidos, eso lo dispone el art. 2429, es decir que el actor en la acción de reivindicación no puede aducir a su favor compensación con los frutos percibidos, porque como acabamos de estudiar los frutos percibidos le corresponden de pleno derecho al poseedor de buena fe; precisamente por tal calidad y como ustedes bien saben la compensación es un modo de extinguir obligaciones recíprocas hasta el monto de la menor de ellas con los mismos sujetos, vale decir que si Juan poseyó una cosa de Pedro y percibió frutos porque era poseedor de buena fe tiene derecho a quedarse con los frutos; como Pedro reivindica la cosa y gana y tiene además que pagarle a Juan gastos útiles y necesarios, no puede él pretender compensación con aquellos frutos que Juan percibió, por qué?, porque Juan los percibió de pleno derecho como ya dijimos, y por otra parte Juan no tiene obligaciones hacia Pedro respecto de los frutos, entonces no puede haber compensación, porque, reiteramos la compensación es un modo de extinguir obligaciones y acá el único que tiene obligaciones es el reivindicador hacia el poseedor por los gastos útiles y necesarios. En cuanto a los gastos de simple conservación, como por ejemplo mejorar la pintura del inmueble, etc., esos sí son compensables con los frutos percibidos, por qué?, porque son gastos que pudieron no haberse hecho y en nada va a alterar a la mejor conservación o al mejor valor que la cosa puede llegar a alcanzar. Los gastos necesarios y útiles son compensables si con el provecho que por las destrucciones parciales o por el pago de las deudas inherentes al inmueble -como por ejemplo impuestos-, haya hecho el poseedor, vale decir por ejemplo si el poseedor de buena fe tuvo que destruir parte del inmueble para hacer un cultivo, supongamos que demolió una habitación de servicio para hacer una huerta, entonces allí sí, porque ha ocasionado destrucciones en la cosa que poseía, por lo tanto si está obligado a compensar y va a poder compensar en este caso, mejor dicho va a deber compensar en este caso. En cuanto a las mejoras voluntarias, es decir a la tercera categoría de las mejoras o de los gastos que establece el art. 591, él no tiene derecho a reembolso, pero como ya conocemos, el poseedor puede retirarlas si no perjudica la condición física y material del inmueble y si no le significa a él mismo también un gasto o un daño innecesario si decidiera llevarse la mejora por ejemplo si ha accedido al inmueble poseído una estatua, sí puede llevársela, está en su derecho de llevársela, si la deja no tiene derecho a reembolso precisamente porque se trata de una mejora voluntaria como dice el art. 591 en su última parte, “de mero recreo”. En el caso del poseedor de buena fe a quien sobreviene la mala fe desde la notificación de la demanda, las disposiciones sobre los gastos exactamente iguales a las del poseedor de buena fe. En el caso del poseedor de simple mala fe, él puede repetir los gastos necesarios, lo dice el art. 2427: “Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa”. Y tiene derecho de retención a pesar de su mala fe por la norma del art. 2440: “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa”. En cuanto a los gastos útiles, él puede repetirlos sólo en la medida del mayor valor adquirido y subsistente, por qué?, porque sino estaríamos frente a una situación injusta de enriquecimiento sin causa por parte del propietario que reivindicó la cosa, sí son compensables con los frutos percibidos o que pudo percibir, porque como analizamos en el apartado anterior el poseedor de mala fe está obligado a devolver frutos percibidos y también está obligado a pagar frutos que por su negligencia no percibió, entonces ahí sí puede oponerle compensación por los gastos útiles, por qué?, porque a diferencia del caso anterior aquí sí existe una necesidad de extinción recíproca de obligaciones y la compensación es uno de los modos establecidos para extinguirlas. En cuanto a los gastos voluntarios también los pierde, salvo como en el caso del poseedor de mala fe que puede retirarlos sin deteriorar la cosa. En el caso del poseedor de mala fe vicioso operan las mismas normas salvo que a raíz de su calidad de poseedor vicioso no tiene derecho a retenciones por las mejoras necesarias, es decir que a raíz de que él estuvo poseyendo con alguno de los vicios que conocemos y que hemos estudiado en la bolilla III, pierde por esa razón el derecho de retención por las mejoras necesarias, derecho que conocemos sí tiene el poseedor de mala fe simple. Destrucción o deterioro En cuanto a este punto de la destrucción o deterioro el poseedor de buena fe no responde aunque fueran por hecho suyo o por caso fortuito salvo que hubiera obtenido algún provecho de éste hecho suyo o de éste caso fortuito y entonces sólo responderá en esa medida, vale decir que si hubiera acaecido un caso fortuito o un caso de fuerza mayor, es decir, esos casos no previstos o que habiendo sido previstos no pudieron evitarse, la buena fe del poseedor lo exime de la destrucción o deterioro que si hubiere ocasionado por esos casos, excepto como dice el art. 2431 “que de esa destrucción él hubiera obtenido algún provecho” y la medida de la reparación o la destrucción o del deterioro va a ser la medida de ese provecho como el ejemplo que dábamos recién de destruir parte de mampostería de una propiedad inmueble para establecer allí una huerta. En el caso del poseedor de mala fe sobreviniente no responde, solamente si se debe caso fortuito, esto está establecido en el art. 2433. Para el poseedor de mala fe responderá aún cuando sea por caso fortuito, y en este caso no responde si la cosa se hubiera perdido o se hubiera deteriorado igualmente en menos del propietario, 27

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por ejemplo en el caso de que sobreviniera un hecho imprevisto absolutamente inevitable, como un hecho grave de la naturaleza como un terremoto, una inundación. Y en el caso del poseedor de mala fe vicioso responde aunque sea por caso fortuito y aunque la cosa se hubiera deteriorado o destruido igualmente en manos del propietario; aquí igualmente con el caso anterior, juegan los arts. 2435 y 2436. Cosas muebles accesorias Si dispuso de cosas muebles accesorias el poseedor, si es de buena fe, debe restituir el precio que obtuvo, eso dice el art. 2431 Y de la misma manera si es de mala fe sobreviniente. En el caso del poseedor de mala fe vicioso o no vicioso debe el valor de las cosas muebles accesorias que hubiese dispuesto aunque hubiere obtenido un precio inferior, vale decir que si la cosa poseída tenía cosas accesorias o el inmueble tenía en su interior cosas muebles y el poseedor hubiera dispuesto de ellas debe al reivindicador triunfante el precio que obtuvo. En el caso de la posesión de buena fe, en el caso de la mala fe sobreviniente y en el caso de la simple mala fe o de la mala fe viciosa debe el valor y también debe el valor real de la cosa aunque él al disponer de ella hubiera obtenido un menor precio. Productos En el caso de los productos por la norma del art. 2444, deben restituirlos en todos los casos de posesión. Indemnización En el caso de la indemnización, establece el art. 2422: “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe ha adquirido una cosa perteneciente a otro que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia puede reclamar una indemnización proporcionada”. Vale decir, que por ejemplo Juan es poseedor de un valioso reloj que era un recuerdo de familia de Pedro; Juan lo adquiere en un negocio de afuera de la ciudad, lo adquiere de buena fe, lo adquiere con factura, con título, lo adquiere a un precio que no hace presumir su mala fe, de manera que Juan es tenido por poseedor de buena fe; Juan es una persona conocida de Pedro, entonces Pedro que es conocido de Juan descubre el reloj, lo reivindica, gana, entonces allí Juan tiene derecho a pedirle el precio, por qué?, porque por el conocimiento que se tienen ambos y por el hecho de que Juan lo compró al reloj en un mercado de usados en Buenos Aires por ejemplo, o en algún lugar donde Pedro muy difícilmente hubiera ido, merced a esa circunstancia fortuita Pedro pudo reivindicar su reloj. En cuanto al precio que debe pagar es al precio que el poseedor vencido pagó porque se trata de una indemnización y recordemos que la indemnización consiste en dejar indemne a aquel que tiene derecho a reclamarla, es decir sin que haya sufrido daño. ¿Cuál es el daño sufrido en el ejemplo?, el precio que Juan pagó por el reloj.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO VIII PROTECCION POSESORIA Hemos estudiado que son dos los elementos de los derechos reales: las cosas y la posesión, considerada esta última como un poder de hecho sobre las primeras. Ahora bien, en esta bolilla vamos a estudiar el sistema de protección que el código ha previsto para proteger ese poder de hecho, que tantas facultades confiere a su titular. Dentro de ese sistema de protección se han establecido dos vías: la extrajudicial (que luego analizaremos) y la judicial, representada por las acciones posesorias. Con respecto a las últimas, la doctrina discrepa en cuanto a su número. Para un sector de la doctrina (Segovia) la única acción posesoria sería la de “mantener”, pues el mismo código establece que si el acto no tuviese por objeto hacerse poseedor, no hay acción posesoria y si tuviese por efecto excluir absolutamente al poseedor, la acción sería de despojo a la que no considera estrictamente acción posesoria. En otra postura (Pizarro y Bibiloni) consideran que son dos las acciones posesorias: la de recobrar y la de mantener, argumentando que la acción de despojo es en realidad la de recobrar, acordada al poseedor con ánimo de dueño que reúne los demás requisitos exigidos para el ejercicio de acciones posesorias. La tercera tendencia (Lafaille y Salvat ) considera que son tres las acciones posesorias: despojo, mantener y recobrar. Esta tendencia es la compartida por la Cátedra y adoptada por nuestro sistema legal, tal como lo veremos al estudiar a cada una de las acciones en particular. El principio general que rige en la materia está contenido en el art. 2469: “La posesión, cualquiera sea su naturaleza y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinan las leyes procesales”. Antes que nada es importante tener en cuenta que este artículo ha sido reformado por la 17.711 que ha brindado protección a la tenencia, por lo que cuando hablemos de poseedor o posesión, debemos involucrar a la tenencia y al tenedor, pudiendo este último ejercer acciones posesorias. Del artículo en cuestión se desprende que, lo que habilita el ejercicio de una acción posesoria es la turbación arbitraria, la que puede ser entendida como un acto ejecutado a título de un impulso personal del autor y en virtud del cual la ley hace primar la norma que, en defensa de la paz pública, prohibe hacerse justicia por sí mismo. Defensa extrajudicial de la posesión Es principio general que ninguna persona puede, por su propia autoridad, hacerse justicia, en el caso de ser desposeída; debe buscar una solución en la ley. Sin embargo, el art. 2470 nos habla de una excepción al autorizar al poseedor, cuando haya sido desposeído o simplemente turbado, y siempre y cuando se den determinados requisitos, actuar por sí repulsando la fuerza del turbador o despojante con el empleo de una fuerza suficiente. Entre los requisitos exigidos para la defensa de la posesión por vía privada:  Existencia de una agresión violenta;  Imposibilidad de recurrir a la autoridad policial (puede suceder que se encuentre en un lugar muy apartado del hecho);  La reacción del desposeído o turbado debe ser inmediata al hecho turbatorio;  Defensa adecuada. Defensa judicial: acciones posesorias en particular Ya hemos estudiado una de las posibilidades que tiene el poseedor que ha sido turbado o desposeído (vía privada); ahora bien, ese poseedor puede en defensa de su posesión entablar una acción posesoria, y su tipo dependerá del hecho del tercero que ha turbado al poseedor. Veamos cuáles son las reglas comunes a todas las acciones posesorias: - En cuanto a su procedimiento: el art. 2501 establece el sumario a la vez que remite a las leyes de procedimiento de cada provincia. - En cuanto a las personas que pueden intentar las acciones posesorias: el propietario de la cosa, el poseedor y, con la reforma introducida al art. 2469 el tenedor. En el caso de condóminos, cada uno de ellos puede intentarlas sin necesidad del concurso de los otros y aún en contra de algunos de ellos.(art. 2489). - En cuanto a los bienes sobre los que pueden recaer las acciones posesorias: tanto sobre muebles como inmuebles en virtud de la reforma introducida por la ley 17.711. En relación a los inmuebles, deben estar en el comercio, y ser susceptibles de adquisición por prescripción, quedando excluídos los que formaren parte del dominio público del Estado. Con relación a los muebles, se 29

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protege al sucesor particular de buen fe de cosas que no sean robadas; de tal modo que si bien las acciones posesorias pueden tener por objeto cosas muebles, se detienen frente a estos terceros que el código quiere proteger; disposición concordante con el art. 2412 estudiado en la bolilla anterior. Además debemos considerar que el poseedor que intenta entablar acciones posesorias debe reunir en su posesión algunos requisitos: en primer lugar la anualidad de la posesión. ¿Por qué?. Porque, como se ha expresado en la nota al art. 2473, si la ley ve un cierto número de actos realizados por el poseedor, hechos no interrumpidos y continuos, puede deducir que es el propietario y por ello quiere que no sea turbado. Acá podemos hacer una aplicación práctica del tema estudiado en la bolilla sobre accesión de posesiones, que permitiría completar el tiempo de un año cuando el poseedor por sí solo no llega a él (repasar el tema). Sin embargo este requisito sufre una excepción contemplada en el art. 2477, en el que se permite al poseedor no anual intentar acciones posesorias, siempre y cuando el turbador no tenga un año en la posesión y además no tenga derecho de poseer. Otro requisito está dado por la publicidad, continuidad e ininterrupción de la posesión (arts. 2481 y 2479), conceptos que hemos estudiado al referirnos a la clasificación de la posesión. Además no debe ser violenta, ni en el momento de su adquisición ni ser objeto de violencias reiteradas en el término de un año. Estas acciones prescriben en el término de un año. Estos son los requisitos generales o normas comunes, pasemos a analizar las acciones en particular. Acción de mantener la posesión Esta acción es la que tiene por objeto hacer reconocer, amparar y conservar la posesión de una cosa que ha sido turbada, indebidamente, en su plenitud y libertad. Entonces, el hecho que habilita el ejercicio de esta acción es una turbación, y para que ésta se configure se requieren:  Actos posesorios por parte del turbador; v.g. Abdala es poseedor de un campo en Lules y Plaza, para su comodidad instala en él maquinarias que utiliza para su trabajo en el campo, introduce animales, etc., turbando de esta manera la posesión de Abdala;  Intención de poseer en el turbador que, para Lafaille estaría demostrada esa intención a través de la realización de aquellos actos materiales. Si no existiera tal intención, no podría ejercitarse esta acción y correspondiendo, únicamente una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados;  Voluntad contraria del turbado, es necesario que el poseedor turbado no haya tolerado o consentido expresamente la realización de actos que configuran la turbación. En el ejemplo dado, si Abdala permite que Plaza ingrese las maquinarias y los animales a su campo no procedería la acción de manutención;  El poseedor turbado debe mantenerse en el ejercicio de la posesión, podemos decir que este requisito es lo que tipifica esta acción, puesto que, si los actos materiales turbatorios de la posesión excluyeran absolutamente al poseedor de la posesión, la acción sería de despojo y no de mantener la posesión. Pueden entablar esta acción: el propietario, el poseedor y entendemos que, con la reforma introducida por la ley 17.711, podría intentarla el simple tenedor; asimismo el art. 2495 establece como requisito que la posesión turbada y que se quiere defender, no sea viciosa respecto del demandado. Ahora bien, ¿quiénes pueden ser demandados?. Pueden serlo: el que ha cometido personalmente el acto turbatorio, aunque sea incapaz, pues en este supuesto, responderían personalmente sus tutores o curadores. Acción de recobrar la posesión Esta acción tiene por objeto hacer restituir al poseedor de una cosa la posesión perdida, haya existido o no violencia. Esta acción no debe ser confundida con la de despojo, pues si bien, ambas tienden a restituir la cosa, presentan diferencias. La acción de recobrar tiene lugar en los casos de desapoderamiento violento o no y, exigiéndose además una verdadera posesión; mientras que en la de despojo se requiere un desapoderamiento con violencia, bastando la simple tenencia. En la acción de mantener, hemos estudiado, entre sus requisitos, la no exclusión absoluta del poseedor; aquí se requiere, además de los requisitos enumerados para la acción de manutención, que la exclusión del poseedor sea ABSOLUTA, impidiéndole el ejercicio de sus derechos inherentes a la posesión. En cuanto a la legitimación activa y pasiva, rigen los mismos principios que para la acción de mantener. Acción de despojo Esta acción ha sido considerada como especial, dentro de las acciones posesorias, puesto que si bien tiende a la defensa de la posesión, en ella se ven involucradas cuestiones de orden, de interdicción de la violencia; presentando un carácter policial. Lo esencial en esta acción es la violencia en el desapoderamiento y lo novedoso es la disposición del artículo 2490 reformada por la ley 17.711 dispone la misma: “corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aún vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”. 30

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Concordante con el artículo 2469, se protege al tenedor, por lo que si nos preguntamos sobre quiénes pueden ejercitar esta acción diremos: el propietario de la cosa, el poseedor y el tenedor interesado como sería el caso del locatario que estando en uso de la cosa locada, le fuera sustraída violentamente. A su vez, el mismo artículo se refiere a quiénes no pueden hacer uso de esta acción; en primer lugar a aquellos que obran en interés ajeno como en el caso de un mandatario y quien estaría habilitado para hacerlo sería su mandante; en segundo lugar aquellos que estén en relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad, como sería el caso del servidor de la posesión, figura que hemos estudiado en el capítulo IV. Veamos las condiciones que se requieren para el ejercicio de esta acción: Un acto, por parte del despojante, realizado con violencia física o moral, contra la persona o la cosa y que lo prive total o parcialmente de la misma, v.g. Ariño se encuentra poseyendo un campo en Acheral y un fin de semana, ingresan intrusos destruyendo el alambrado e instalándose en él, y de esa manera imposibilitando a Ariño ejercer en el mismo su posesión. La acción debe ser ejercida dentro del término de un año contado desde el día en que se perpetró el despojo, o desde el día en que pudo conocer el despojo hecho al que poseía por él (art. 2493). Además el demandante debe probar su posesión, el despojo y la época en que fue cometido. Esta acción tiene un procedimiento que culmina con una sentencia que, en caso de prosperar, va a condenar al despojante a la restitución del inmueble e indemnizaciones por las pérdidas ocasionadas. Para terminar con esta acción, podemos decir que la nota interesante de ella es haberse apartado de una de las normas comunes para las acciones posesorias, al permitir que tanto el poseedor o tenedor VICIOSO, puedan echar mano a esta acción.

Acción de obra nueva La contemplada en el art. 2499, es una acción concedida a quien fuere turbado en su posesión, sufriendo un menoscabo en la misma, con una ventaja para el turbador, por la construcción de una obra nueva por parte de un tercero. Esa obra debe ser construida en terreno que no sea del poseedor turbado, pues de lo contrario sería considerada como de despojo por interpretar que existiría un desapoderamiento. El objetivo de esta acción será suspender la obra mientras dure el proceso, y al finalizar el mismo deshacer lo hecho. Además, por la incorporación que la ley 17.711 ha hecho al artículo en cuestión, se regula lo atinente al daño eventual que pueden ocasionar los edificios en ruina. En estos casos, quien pueda resultar damnificado podrá recurrir al juez, a los fines de que el mismo adopte las medidas del caso. V.g. si se trata de un edificio que puede derrumbarse, podrá ordenar su demolición. En el art. 2498 se contempla la situación de obras nuevas o destrucción de las existentes, pero en terreno del poseedor turbado. Como vemos, dos pueden ser los actos que den lugar a esta acción; la construcción de obras nuevas como paredes o cercos, o la destrucción de las ya existentes; pero siempre en el terreno del poseedor turbado. La finalidad perseguida por esta acción es la misma que para la contemplada en el art. 2499.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO IX DOMINIO El dominio está definido en el art. 2506: “El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”. Es importante también remitirse a la nota del art. 2506 para explicar el alcance del derecho real, la cual establece que: “El código francés art. 544 define la propiedad diciendo que es el derecho de gozar y de disponer las cosas de la manera más absoluta”. Este artículo en lugar de dar una 31

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verdadera definición, hace más bien por una enumeración de los principales atributos de la propiedad, una descripción de ese derecho. Los romanos hacían una definición empírica de la propiedad, ius utendi et abutendi, definición que no tiene relación sino con los efectos y no con las causas, ni con los orígenes, será porque ellos debían ocultar los orígenes de sus propiedades. La propiedad debía definirse mejor en sus relaciones económicas: el derecho de gozar del fruto de su trabajo, el derecho de trabajar y de ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor. El dominio en Roma se asentaba sobre un trípode de derechos de la propiedad: Ius utendi: derecho de usar; Ius fruendi: derecho de disponer de los frutos; Ius abutendi: derecho de abusar. De esta idea romana amplia que se va filtrando, llegamos al derecho francés en el que ya no se considera que el ius abutendi forme parte del derecho de dominio porque lo somete a restricciones y regulaciones, pero no obstante continúa con muchos elementos hasta el día de hoy que nos hacen mencionarlo como el más pleno de los derechos reales y el que mayores atributos sobre la cosa confiere a su titular. De la definición del Código francés se extraen los caracteres que el derecho real de dominio tiene: carácter absoluto, carácter perpetuo, carácter exclusivo, que Vélez Sársfield desarrolla en el resto del articulado a partir del art. 2506. Críticas a la definición del art. 2506 Se consideró que no sólo en el dominio el titular del derecho real tiene la cosa sujeta a su acción, también en los otros derechos reales, dentro del ámbito específico de cada derecho real, por ejemplo en las servidumbres activas la cosa está sujeta a la acción del titular del derecho, pero dentro del ámbito de lo que es la servidumbre; en el usufructo igualmente la cosa está sometida a la acción del usufructuario pero dentro del usufructo; igual en la hipoteca, la prenda, el anticresis. Alcances del dominio Art. 2509: “El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al título por el cual la había adquirido”. Nota al art. 2509: “Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfección”. Con respecto al art. 2509 lo asimilamos al caso de la posesión fundada en título donde se adquiría por título la posesión de la cosa en el marco del título y para adquirir por él lo que faltare de la posesión, era necesario un nuevo instrumento en el caso del dominio es igual. Analicemos la nota: es decir que si en su plenitud y perfección tiene la propiedad por un título no es necesario que tenga u título nuevo, por ejemplo si constituimos derecho real de dominio en cabeza de una persona no es necesario constituir derecho real de usufructo en cabeza de la misma persona ni el derecho a dar la cosa en hipoteca porque el dominio supone la comprensión de todos esos derechos en su amplitud, es decir que los abarca, por eso decimos que “el dominio es el más amplio poder que una persona tiene sobre una cosa”. Decimos que es absoluto porque se ejerce “erga omnes”, toda la comunidad está obligada a respetar el derecho y su ejercicio por parte del dominus, lo es también porque concentra el mayor número de facultades posibles de una persona sobre una cosa. Sin embargo existen restricciones de índole legal, existen limitaciones al carácter absoluto sobre todo a partir de la reforma que la ley 17.711 introdujo en el art. 2513, leamos también el art. 2513 derogado. Art. 2513 derogado: “Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de construir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos”. Consagraba el carácter absoluto del dominio y lo consagraba, valga la redundancia absoluta porque la enumeración que hace de los actos que el propietario puede llevar a cabo sobre la cosa es contundente y puede ir aún más allá de los nombrados. Art. 2513, según ley 17.711: “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular”. Además de haberle quitado toda la segunda parte, o sea servirse de la cosa en grado sumo, le agregó un aspecto de índole social, trascendente, que es utilizarla y gozarla conforme a un ejercicio regular, vale decir que el dominio sobre una cosa no quede agotado en la persona que es titular del derecho real actual, sino que debe someterse a normas de fondo que el mismo Vélez Sársfield ya las incluyó en el Código destinadas a restringir el carácter absoluto del derecho de dominio, vale decir que dicho absolutismo comienza a decaer con el derecho francés y en el nuestro con la ley 17.711 que introdujo este aspecto “…conforme a un ejercicio regular…”. Es también conforme al art. 1071, uso abusivo de derecho y también la Constitución Nacional no ampara el ejercicio de derechos absolutos sino que los somete a las leyes que lo reglamenten. Carácter exclusivo: Art. 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; más pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener”. Se refiere a que dos personas no pueden tener el derecho de dominio sobre la misma cosa pero entreabre la posibilidad de la existencia del condominio que es “dominio con sujeto múltiple”, según Peña Guzmán. 32

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Aparece la idea de la cuota ideal, de la parte no material, sino idealmente determinada de dominio que cada uno de los condóminos tiene sobre la cosa, pero la regla, el principio básico es que no puede existir dominio de más de una persona sobre la misma cosa, a menos que ese dominio sea por partes ideales pero no por el todo de la cosa. Art. 2516: “El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre conveniente. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales.” Art. 2517: “Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso, sino hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerla antes de llenado el fin”. Ambos artículos demuestran los efectos del carácter exclusivo de la propiedad como así también el art. 2523: “Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado”. Carácter perpetuo: El dominio a diferencia de la posesión no requiere ejercicio material, permanente del derecho de dominio, la posesión por ser fáctica requiere la permanencia de hechos posesorios, de demostración de posesión, el dominio no y no se pierde éste por el no uso, por el no ejercicio de actos materiales de dominio; a diferencia de otros derechos reales como del usufructo por ejemplo, donde como precisamente el derecho consiste en usar y gozar, el derecho prescribe y se pierde a los diez años del no uso, continuo o ininterrumpido, también la habitación, la servidumbre, la de paso por ejemplo se extingue por el no paso pero el dominio no se extingue porque no haya una manifestación material de la existencia del derecho. En donde se extingue el derecho de dominio es en la prescripción adquisitiva pero porque sucede una posesión; pública, pacífica, continua e ininterrumpida desarrollada por otra persona diferente del dominus “que puede o no tener buena fe y justo título para desarrollar actos posesorios, pero que aún así puede desarrollarlos y que luego de un procedimiento legal bastante riguroso va a poder adquirir dominio a partir de su posesión pero esto no significa que el dominio deje de ser perpetuo: el dominio es perpetuo en cabeza del titular del dominio, que se perderá por el transcurso del tiempo, por la posesión en cabeza de otra persona con muchos requisitos más un procedimiento legal donde se le dará al titular del dominio la posibilidad de defensa en juicio para defender su dominio. Art. 2510: “El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”. No es necesaria la exteriorización de actos que denoten el dominio, él es dueño aunque la cosa esté en posesión de otro, sabiendo o no sabiendo de dicha posesión no deja de ser el dueño. De los tres caracteres el esencial es la exclusividad del dominio si así no fuera, no existe derecho real de dominio, podría haber sí condominio, donde ya vimos que no es una excepción a la regla de la exclusividad, los condóminos son propietarios de cuotas iguales pero no de partes físicas determinadas de la cosa, por lo tanto no es excepción. El dominio debe ser necesariamente exclusivo; los otros caracteres pueden faltar, puede no ser perpetuo o absoluto con lo cual tendremos otras clases de dominio, es pues un carácter esencial, y los dos otros: perpetuo y absoluto le llamaremos caracteres naturales del derecho de dominio, es decir hacen al dominio pero no son esencialmente caracteres de él, pueden faltar; el carácter absoluto puede faltar en el dominio desmembrado; remarquemos que el dominio puede ser pleno o perfecto y menos pleno e imperfecto; el pleno es el dominio que reúne los tres caracteres; el imperfecto sigue siendo exclusivo pero le falta alguno de los caracteres naturales o algunos de ellos está desnaturalizado; en el caso del desmembrado falta el carácter absoluto, le puede faltar el ius fruendi, el ius utendi tendrá sí la nuda propiedad que es la propiedad desnuda de otros derechos, tiene la “nuda propiedad” pero ha perdido el derecho de usar y gozar, ¿por qué?, porque ha constituido derecho de usufructo en cabeza de otra persona: yo soy el dueño, yo conservo la nuda propiedad, el otro es usufructuario quien tiene el uso y goce; el dominio resulta así estar desmembrado, ya no es absoluto para mí ni para el otro porque yo puedo disponer de la cosa pero no usar y gozar, el otro puede usar y gozar pero no puede disponer porque la “nuda propiedad” la sigo teniendo yo. Otro caso de dominio menos pleno o imperfecto es donde falta el carácter perpetuo del dominio como por ejemplo el dominio revocable donde el dominio en cabeza del nuevo titular del derecho real va a estar sujeto a condición, cargo, plazo donde se va a revocar el dominio y por lo tanto no va a ser perpetuo por ejemplo la venta con pacto de retroventa, el adquirente adquiere derecho real pero está sujeto a una cláusula por la cual en determinado momento va a dejar de ser él el “dominus” y va a volver a serlo el transmitente. Este es un ejemplo de dominio imperfecto porque uno de los caracteres como en este caso es la perpetuidad le falta. Extensión del derecho de dominio La extensión del derecho de dominio respecto de las cosas muebles no ofrece dificultades; su límite está dado por el límite de la cosa. Cuando recae sobre inmuebles cabe preguntarse hasta donde se extiende?. Lafaille, pero mejor Laquis dice que es diferente el límite para les cosas muebles que inmuebles partiendo de la base ya mencionada. Veamos el art. 2518 partiendo de la idea romanista de que el dominio del inmueble se extendía para el propietario “desde el cielo hasta el infierno”. Existen las líneas perpendiculares imaginarias donde el dominio del propietario se extendía en líneas perpendiculares hacia arriba y hacia abajo. 33

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Art. 2518: “La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio”. La facultad del dominus es bastante amplia sobre el espacio aéreo y el subsuelo cuando es propietario de la superficie; Borda observa que hay una excesiva permisividad al dueño de la superficie en relación a lo dispuesto por el art. 2514. Art. 2514: “El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuera abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades”. Las facultades a las que se refiere son las del art. 2513 que antes de la reforma de la ley 17.711 eran amplísimas y después de ella quedó reducido a dos renglones donde prima el interés común donde dice “…conforme a un ejercicio regular”. Hemos visto además que de acuerdo al art. 2518 le puede privar a terceros de ventajas y comodidades pero en esto Borda es incoherente ya que si él fue reformados del Código (1.968) tocó el art. 2513 pero no el art. 2518 que no guarda consonancia ni entre ellos ni con el reformado art. 2514. La legislación de fondo dejó librado a las leyes de forma y a los reglamentos locales el ejercicio no abusivo del derecho de dominio por parte del dominus vale decir que en base a los reglamentos de cada jurisdicción, cada municipio, este derecho se ve regulado por esas normas, por ejemplo la no elevación de edificios hasta una determinada altura en zonas residenciales, o la no instalación de fábricas, depósitos, construcciones industriales en zona residencial o a la inversa es por ejemplo instalar una escuela en zona fabril. Pero aún así ateniéndonos a las normas de fondo la heterogeneidad de criterios es evidente ya que puede extenderse el dominio hacia el espacio aéreo colocando en altura cualquier tipo de construcción aunque quiten las vistas, la luz y asimismo pueden demandar la demolición de obras que hayan hecho los vecinos y que avancen sobre su espacio aéreo, también como construir en el subsuelo, excavar, extraer minerales que se encuentren en el subsuelo de su superficie, acá también deben conjugarse las leyes del Código aeronáutico como las leyes del Código de minería; el Código aeronáutico establece una serie de restricciones a las construcciones particulares en altura para existir la navegación aérea y para existir la instalación de aeropuertos, etc., el propietario de un fundo no puede prohibir la circulación de aviones arriba de su fundo a gran altura porque en el Código aeronáutico que son leyes de fondo prima la cuestión del orden público sobre el interés de los particulares o su dominio privado. El art.2518 es contradictorio con el art. 2513 y el art. 2514, también con el art. 2342 que versa sobre la adquisición de la posesión de cosas que se hallen en el subsuelo que prohibe a los particulares adquirir posesión de minerales de primera y segunda categoría. Estamos a la norma del art. 2342 que es concordante con el Código de minería, en cuanto al dominio de accesorios. Art. 2520: “La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos”. Seguimos la máxima de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el propietario de la cosa principal es también propietario de lo accesorio. Art. 2327: “Son cosas principales la que pueden existir para sí mismas y por sí mismas”. Art. 2328: “Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de lo cual dependen, o a la cual están adheridas”. Por ejemplo el suelo es principal, existe por sí y para sí; el árbol es accesorio porque sin el suelo no puede existir; la construcción es accesoria; independientemente del mayor o menor valor que la cosa tenga ya sea como principal o accesoria; la accesoria es la que existe a raíz de la principal, no importa que sea de mayor valor. Presunciones Art. 2519: “Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no se probare lo contrario. Esta prueba puede ser dada por testigos, cualquiera que sea el valor de los trabajos”. Art. 2521: “La propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo, que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega, etc., tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción de la propiedad del suelo”. Hay dos presunciones en el articulado: la del art. 2519 respecto a la extensión del dominio que es presunción en sentido afirmativo, y una en sentido negativo en el art. 2521. Con el art. 2519 se presume que la casa es del dueño del terreno y que la construyó él, salvo que pudiese comprobarse lo contrario: que alguien diga “no, yo he construido esta casa porque creía que era mi terreno y por lo tanto me pertenece a mí, resulta ahora que no es mío”, por lo que tendrá derecho a una indemnización por el mayor valor que adquirió por el inmueble en el supuesto caso de que el propietario no desee demolerla. Todas las construcciones, plantaciones y obras hechas en el terreno se suponen o presumen hechas por el propietario del terreno y que la pertenecen a él salvo que se pruebe lo contrario y que puede hacerlo por cualquier medio de prueba independientemente del valor del trabajo; es una presunción de que sí, todo es del dueño de la superficie. Con respecto al art. 2521, si él avanzó sobre el espacio aéreo no tiene la presunción de que el espacio aéreo y la superficie sean de propiedad del dueño de la construcción, por el contrario sigue rigiendo el art. 2518 sobre todo lo que está sobre la superficie es del dueño de la superficie y no del 34

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dueño del terreno de al lado, igualmente las obras hechas en el subsuelo que incursionen o avancen debajo del terreno del vecino, ni lo que sale hacia arriba en líneas perpendiculares hace presumir que sea de propiedad del que construyó y que él sea dueño de la superficie. La presunción del art. 2519 presume que sí, que todo lo que está construido, plantado o edificado, etc., pertenece al dueño de la superficie, se presume que le pertenece a él y que fueron hechas por él. Pero el art. 2521 dice al revés, no se contradicen sino que es presunción en sentido negativo: no por haber sobrepasado el terreno del vecino con la construcción aérea o del subsuelo se presume que es propietario de la superficie sobrepasada. Dominio de frutos Art. 2522: “La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción relativa del poseedor de buena fe”. Tenemos la regla general del art. 2522 y la excepción; tenemos que distinguir entre frutos naturales, industriales y civiles que distingue el art. 2424. Art. 2424: “Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce”. Son las categorías de frutos dadas por la cosa en el Código Civil. El art. 2522 establece las excepciones al dominio de frutos, menciona por ejemplo el caso de aquel que tiene derechos reales sobre los frutos como el usufructuario, el titular de dominio tiene derecho a los frutos en tanto y en cuanto no haya desmembrado su derecho y le haya dado a otros dominio sobre los frutos, como en el usufructo, así también cuando no se haya dado por medio de un vínculo de derecho personal, por ejemplo la locación y también la limitación del caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa en virtud del carácter de buena fe de su posesión, art. 2423 y subsiguientes, éstas serían las excepciones al art. 2522 sobre el dominio de frutos. Emolumentos pecuniarios serían los frutos civiles, por ejemplo la anticresis que es un derecho real que consiste básicamente en la garantía sobre un crédito donde en deudor de una obligación entrega a su acreedor una cosa para que con los frutos que obtenga se cobre el crédito, ahí habría una excepción sobre que el dominio de frutos pertenece al dominio de la cosa principal porque el acreedor anticresista cobra de los frutos de la cosa principal del otro que no tiene ya derecho a usar y gozar de la cosa. Es un caso de derecho real de garantía. Las excepciones son tres: 1Usufructuario o usuario o el que tiene un derecho de habitación; 2Derecho de los frutos que quedan percibidos por el poseedor de buena fe en razón de su posesión de buena fe; 3El acreedor anticresista.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO X ADQUISICIÓN DOMINIO Modos de adquisición del dominio son los hechos o actos de los que puede resultar la adquisición del derecho real. Debemos dejar sentado que distinto al título que dió lugar a la adquisición del dominio, confiriendo un derecho a la cosa, el modo es el requisito legal para que se constituya el derecho real en cabeza de quien, por aquel título, tenía derecho a ella, otorgándole el dominio. Decimos hechos o actos, formulando una distinción, por cuanto sobre algunas cosas el dominio se adquiere por un mero hecho, v.g. la apropiación; en cambio para otras será necesario un acto jurídico, v.g. la tradición, con sus diferentes requisitos y formalidades. Título y Modo La teoría del título y el modo es fundamental para hablar de derechos reales, porque al hablar de ella se está haciendo hincapié en lo que sería constitución de derechos reales. Cuando hablamos de título estamos haciendo referencia a distintas acepciones: podemos referirnos al título como la determinada condición o situación de una persona, como por ejemplo el título de abogado; en una segunda acepción podemos hablar del titulo como instrumento, por ejemplo el art. 1434: “Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese”, está hablando del título en un sentido puramente material; en una tercera acepción podemos hablar del título como la causa -hecho generador, negocio que sirve de fundamento al cumplimiento de la obligación de las partes-. Cuando hablamos de teoría del título y el modo, en derechos reales tomamos el título en un sentido material, como el instrumento que cumpliendo con todos los requisitos establecidos por la ley sirve de base para la constitución, transmisión o extinción de derechos reales, y si nos referimos al caso específico de bienes inmuebles, el instrumento es la escritura pública. Los títulos pueden clasificarse de distinta manera: Onerosos: establecen ventajas y sacrificios recíprocos. Gratuitos: establecen ventajas para una de las partes. Declarativos: son aquellos que solamente declaran una situación determinada, por ejemplo en el caso de condominio, la partición cuando se extingue el condominio y se forma el dominio en cabeza de cada una de las partes; el título de partición establecería la situación jurídica en que ha quedado un inmueble determinado. Traslativos: pueden ser: - Potencialmente apto para constituir un derecho real, potencialmente porque, por ejemplo, en el caso de constitución de derechos reales de dominio sobre inmuebles además del título necesitaré el modo (tradición). - El que por sí solo -como en el derecho francés- constituye el derecho y no requiere del modo. - El que estaría formando parte de la tradición: sería el caso de los contratos reales con efecto real, por ejemplo el contrato de prenda que se perfecciona con la entrega de la cosa y en vez de generar obligaciones personales, genera obligaciones reales; el título estaría formando parte de la tradición porque si se tiene un contrato de prenda para que este exista es necesaria la entrega, no es que se confunda el título con el modo sino que vendría a ser simultáneos. Lo fundamental para constituir derechos reales -al hablar del art. 2355 lo dijimos- es el título, instrumento que cumpliendo con todos los requisitos legales es apto o idóneo para transmitir, constituir o extinguir derechos reales. Dentro del sistema de nuestro Código se ha establecido la teoría del título y el modo; conforme al art. 577: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Si queremos constituir derechos reales no nos basta con el título, necesitamos de lo que se ha llamado modo, y que está contemplado con su nombre específico en el art. 577: la tradición como hecho jurídico que en el dominio opera como acto de disposición a diferencia de la posesión donde lo hace como acto de administración. El modo podría definirse como un recaudo exigido legalmente por el art. 577, a partir del cual recién se entiende que el derecho real ha nacido. Esto es el principio general, pues hemos visto supuestos específicos, por ejemplo automotores, y que existen distintos tipos de inscripciones (constitutivas y declarativas); en inmuebles no se puede decir que es necesaria la inscripción para que se produzca el nacimiento del derecho real, sino que aquella funciona como un plus de oponibilidad frente a terceros, y por ello el Dr. Padilla diferencia el modo entre partes y respecto de terceros: entre partes no es necesaria la inscripción a los efectos de que el derecho se constituya, pero respecto de terceros a la operación del título y modo no es suficiente; la constitución a través del título y del modo requiere, para los terceros a la inscripción. No significa que haya dos formas de constitución de derechos reales; el derecho real nace a partir de título -en caso de inmuebles, escritura pública- más la tradición, entre las partes y para terceros, solo que la inscripción funciona respecto de estos últimos como un plus de oponibilidad, porque a partir de la inscripción se supone que los terceros conocen la mutación real que se ha producido, por el principio de publicidad de los registros.

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Adquisición originaria y derivativa Art. 2524: “El dominio se adquiere: Por la apropiación; Por la especificación; Por la accesión; Por la tradición; Por la percepción de los frutos; Por la sucesión de los derechos del propietario; Por la prescripción”. Hay aquí también modos originarios y modos derivados, o unilaterales y bilaterales: Modos originarios: el derecho real nace en cabeza del adquirente. Son la apropiación, la especificación, la accesión y la percepción de los frutos. Modos derivados: los derechos reales provienen de un anterior titular. Es la tradición. La sucesión en los derechos del propietario y la prescripción adquisitiva son modos mixtos porque se conjugan elementos tanto de la adquisición unilateral como de la bilateral. Diremos que la enumeración es sólo enunciativa, porque existen, además, otros modos que no están legislados en el art. 2524 por ejemplo la expropiación, que es un procedimiento por el cual se declara de utilidad pública una cosa del dominio privado, se indemniza a su ex propietario el valor de la pérdida que sufrirá y se adquiere el dominio por parte del Estado expropiante; es una forma de adquirir el dominio reservada al Estado; es bilateral aunque no haya voluntad, pero sí una norma de orden público. La presunción del art. 2412 es otra forma clara de adquirir el dominio por presunción iuris et de iure para el supuesto que se den los requisitos de dicho artículo (adquisición de cosas muebles). Alguna doctrina lo llamaría “prescripción adquisitiva instantánea”. Cosas susceptibles de apropiación Art. 2527: “Son susceptibles de apropiación por la ocupación los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables; las cosa que se hallen en el fondo de los mares o ríos como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o los mares arrojan siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos, voluntariamente abandonados por sus dueños para que los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y domesticados que recuperen su antigua libertad”. Todos los casos de adquisición de la posesión por apropiación están aquí enunciados, y deben recordar los artículos respectivos para pérdida de la posesión para cosas abandonadas, animales bravíos y salvajes que recuperen su libertad…etc.. El art. 2528 dice cuáles son los objetos cuyo dominio no puede adquirirse por apropiación: “No son susceptibles de adquirirse por apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o domesticados aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios”. Esto porque presentan signos de dominio anterior, las cosas inmuebles no pueden serlo porque los inmuebles que no pertenecen al dominio privado, pertenecen al dominio público; los animales domésticos o domesticados tampoco, porque tienen dueño que fue quien los domesticó; la posesión puede conservarse sólo ánimo, y como la posesión es uno de los elementos del dominio no pueden, en consecuencia, adquirirlo como elemento de todo derecho real, dice “aunque huyan y se acojan en predios ajenos” porque mientras conserven el hábito de volver, siguen perteneciendo a aquel que los perdió; las cosas perdidas, porque registran un dominio anterior; “lo que sin la voluntad de los dueños, cae al mar o a los ríos…” porque presentan signos de dominio anterior, y como ya sabemos, la posesión se conserva sólo ánimo. Adquisición del dominio de tesoros Art. 2551: “Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculta o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentran en los sepulcros o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos”. Tesoro: Objeto sin dueño conocido; oculto o enterrado en un inmueble, sino no puede ser considerado un tesoro; de creación antigua o reciente (a excepción de los objetos que se encuentran en los sepulcros). La adquisición del dominio de un tesoro no ofrece dificultades cuando el que lo encuentra, lo hace en predio propio porque lo accesorio es dominio de aquel que es titular de dominio de la cosa principal (sobre esto no cabe duda) pero cuando se lo encuentra en predio ajeno sí. Debemos partir de la premisa básica del art. 2552: “Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor, pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba”. Importante es que Vélez haya dispuesto en el art. 2552 que es prohibido buscar tesoros en predios ajenos; la búsqueda de un tesoro en predio ajeno debe hacerse con permiso del dueño del predio, y de ahí colegiamos los requisitos para que funcione la apropiación de tesoros. Cuando se encuentre un tesoro en predio ajeno, el dominio es por partes iguales entre quien encontró -porque lo encontró- y el titular de dominio del predio por su derecho al dominio sobre cosas accesorias. Si encuentro un tesoro en terreno ajeno, como está prohibido buscarlos en estos terrenos, se presume que es con permiso del dueño; si lo encuentro sin su permiso le pertenece enteramente al 37

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dueño, por ello es importante que el legislador haya establecido la prohibición de buscar tesoros en predios ajenos (por el dominio de accesorios), y nada podré reclamar -salvo quizás indemnización por el trabajo de cavar para encontrar el tesoro- porque sobre el tesoro en sí no tengo derecho. El hallazgo del tesoro tiene que haber sido casual para que el que lo encontró tenga derecho a su mitad. “El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio”, conforme al art. 2556. Debe haber sido hallado casualmente, ya que está prohibido buscarlos; si se propuso buscarlo en el predio vecino ya no es casual y si encuentra habiéndoselo propuesto, el tesoro tiene que ser reivindicado íntegramente por el dueño del terreno. Así, el art. 2561 dice: “El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario del predio hubiese encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieran sin autorización del propietario. En estos casos, el tesoro hallado pertenece a este último”. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario le encargó que hiciese excavaciones para buscar un tesoro; no puede invocar su calidad de descubridor del tesoro porque el dueño del terreno supuso que había un tesoro y por ello lo mandó a cavar. El art. 2561 continúa: “…ni por otros que lo hicieren sin autorización del propietario…” porque por el art. 2552 está prohibido buscar tesoros en predios ajenos; en estos casos el tesoro hallado pertenece al propietario del fundo. Siguiendo al art. 2562: “El obrero que trabajando en un fundo ajeno encontrase un tesoro, tiene derecho a la mitad de él, aunque el propietario le hubiese anunciado la posibilidad de hallar un tesoro”. Este artículo es distinto del anterior porque la posibilidad de hallar un tesoro no es lo mismo que cavar para buscarlo, o que buscando el tesoro, encontrarlo. El obrero, cavando para hacer una pileta de natación, encontró un tesoro en predio ajeno; no lo mandaron a cavar para que busque un tesoro, lo encontró casualmente por lo tanto la mitad del tesoro le pertenece al obrero (descubridor) y la otra mitad al dueño del fundo en su carácter de dueño de la cosa principal. Cuando son objetos insusceptibles de posesión (por ejemplo los restos arqueológicos) no son considerados tesoros porque son objetos que no están en el comercio. Adquisición del dominio por especificación Art. 2567: “Adquiérese el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo”. Si se hace un objeto nuevo con la materia de su propiedad, no cabe dudas de que es dueño de la materia (por ejemplo si hago pan con mi propia harina no hay duda de que soy dueño del pan), el problema se plantea si se hace con la materia de otro; en este caso tendremos que analizar la buena o mala fe de quien realiza el trabajo. Según el art. 2568: “Si la transformación se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuese posible reducirla a su forma anterior, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente”. Si el especificador es de buena fe, vale decir, trabajó en una materia nueva con materiales de otro y lo hizo de buena fe -persuadido de que actuaba conforme a derecho-, si la materia nueva no da lugar a que se separe nuevamente el ingrediente usado que es propiedad de otro, la alternativa para el dueño de la materia es solamente una:pedir que se lo indemnice por el valor de la materia que ha perdido. “Si la transformación se hizo de mala fe sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo el daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomedo por ella” (art. 2569). Es el caso del transformador de mala fe, que hace una materia nueva con materia prima de otro, sabiendo o debiendo saber que era de otro -en esto reside su mala fe- y la cosa no puede ser devuelta a su estado anterior. Si la cosa pudiese ser devuelta a su estado anterior, se plantea la devolución de la materia prima más alguna indemnización pendiente, pero al no poder volver la cosa al estado anterior, al dueño de la materia le quedan tres alternativas: 1Puede pedir el valor de la materia prima (el artículo dice “… indemnizado de todo daño”); 2Tiene acción criminal: puede demandarlo en sede penal; 3Puede quedarse con la cosa, u debe únicamente el trabajo del otro, situación injusta porque si el transformador actuó de mala fe, valoró la posibilidad de que, si el otro no se daba cuenta, se quedaría con el pan que hizo con harina de aquel; nos parece injusto que si decide quedarse con la cosa, tenga que pagarle el trabajo al especificador de mala fe Las alternativas no son acumulables: o le pide el valor de la materia prima, o lo demanda penalmente (con lo cual le han de pagar el valor de la materia prima, y se le impondrá condena penal al otro), o le pide la cosa y la paga el trabajo. Una excluye a la otra. Por el art. 2570: “Si la transformación se hizo de buena fe, y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador”. Se da el caso de que hay buena fe en el transformador, pero la cosa puede volver a su origen: quien trabajó lo hizo de buena fe, sin saber que los materiales eran de otro; la cosa puede reducirse a su estado anterior por lo que las alternativas a favor del dueño de la materia son dos: 1Pedir el valor de los materiales (como en el art. 2568); 2Quedarse con la nueva especie y pagarle el trabajo al especificador. 38

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Cuando es de mala fe y se puede separar, se separa; uno se queda con la materia tal como estaba, y el otro perdió su trabajo ya que actuó de mala fe. En el derecho romano había una disputa entre los Sabinianos y los Proculeyanos, porque la cuestión tenía manos matices. Los Sabinianos proponían que el dueño de la materia era siempre dueño de la nueva especie, se pudiese o no volverla a su estado anterior, actuasen de buena o mala fe uno u otro; en tanto, los Proculeyanos sostenían que quien trabajó era dueño de la nueva especie, sin importar que la materia fuese de otro, actuando de buena o mala fe. Adquisición del dominio por accesión Art. 2571: “Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial”. Por ejemplo la pintura acrece al auto (la cosa mueble que estaba sin pintar tiene como acrecida la pintura); un inmueble está separado de otro por el curso de un río el cual cambia de curso, y los títulos dicen que el dominio de ambos inmuebles se extiende hasta el curso del río, por lo tanto, si el curso se corrió hacia el sur, el terreno que va desde donde estaba el antiguo cauce hasta por donde pasa actualmente es lo que accede a la propiedad inmueble. La adquisición del dominio por accesión se da en dos casos: aluvión y avulsión. Dice el art. 2572, cuya nota es necesario estudiar, que: “Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas del mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado”. Como el mar y los ríos navegables no son de propiedad privada, lo que estos acrecen sobre sus costas pertenece siempre al Estado; pero en el caso de los dominios particulares, el aluvión es el acrecentamiento paulatino de materiales sobre la orilla, por ejemplo si mi finca llega hasta la orilla del arroyo X y este arroyo pasa por una cantera de materiales que existe aguas arriba, trayendo paulatinamente ripio, arena y demás a la orilla, puede extraer ese ripio y esa arena porque en virtud del art. 2571 soy dueño de ese material que se ha ido acreciendo de manera paulatina, por efecto natural del curso del agua, a mi terreno. El caso de avulsión es similar, la única diferencia radica en que el acrecentamiento se hace de forma súbita, repentina y hasta inesperada, pero es equiparable -en cuanto a la adquisición del dominio- al caso del aluvión; para dar un ejemplo: una inundación que pasa y deja maderas de árboles derribados río arriba en mi terreno. Nota al art. 2572 sobre la propiedad del aluvión: “El hecho del agua corriente no tiene límite invariable. Este límite por el contrario, es movible; avanza o se retira. Los terreno, pues, que lindan con los ríos, pueden unas veces perder, y es injusto que otras puedan por las mismas causas, ganar para conservar su límite señalado. Por otra parte, nadie puede justificar un derecho de propiedad sobre los sedimentos que la corriente de las aguas ha puesto a las orillas del cauce del río. Nadie que no sea dueño de ese terreno”. Por la nota al art. 2572 vemos la razón por la cual Vélez incluyó el aluvión como modo de adquirir el dominio, ya que sería de nunca acabar resolver cuestiones sobre la propiedad de los sedimentos que los ríos dejan en las orillas. Sobre la avulsión, leer los arts. 1583, 2584 y 2586.

Adquisición del dominio por siembra, edificación o plantación A este tema se refieren los arts. 2587, 2588 y sgtes. Aquí también campea la idea de buena o mala fe en el sembrador. Conforme al art. 2587: “El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor; y si hubiere procedido de mal fe, será, además, condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal. El dueño de la semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen”. En este artículo están contenidos los casos del que sembró, plantó o edificó y lo hizo de buena o de mala fe. En la primera parte se refiere al que actuó de buena fe: el que plantó (sembró o edificó) en terreno propio con materiales ajenos y lo hizo de buena fe, adquiere el dominio de una cosa y de la otra (no está en duda el dominio de su terreno, y adquiere el dominio de los materiales ajenos) porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal; todo lo que está puesto en mi terreno se presume de mi propiedad - art. 2519- y que yo lo he hecho. El caso de mala fe es parecido al de la especificación: si soy dueño del terreno y he sembrado de mala fe con materiales ajenos, debo pagar el valor de los materiales (daños y perjuicios); la otra alternativa es que el dueño de los materiales me demande penalmente, con lo cual, además de la condena penal tendré que pagarle los materiales; la tercera alternativa es que si se pueden separar las cosas, el dueño de los materiales se los lleve y me pague el trabajo si él se enriqueció con lo que yo hice; aquí de alguna manera se está especificando: v.g. hago girasol con la semilla de mi semilla. Si siembro, planto o edifico en terreno ajeno con materiales propios: “Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno” (art. 2588). Es el caso del que sembró, plantó p edificó en terreno ajeno y lo hizo de buena fe. El dueño del terreno adquiere lo sembrado, plantado o edificado, y debe pagarle el valor de los materiales al que de buena fe lo hizo. El artículo siguiente se refiere a la posibilidad de que quien plantó, sembró o edificó lo haya hecho de mala fe. Art. 2589: Si se ha edificó, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el 39

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dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble”. Si el que edificó lo hizo de buena fe no tengo derecho a demoler, pero desde luego que se tienen facultades por ser titular de dominio, ya que si han hecho una casa en medio de mi terreno tengo derecho a hacerla demoler, porque soy dueño del terreno, aunque la otra persona aduzca su buena fe; en cambio, el caso del art. 2589 se refiere a quien edificó (plantó o sembró) de mala fe; yo puedo mandar demoler a cargo de quien ha construido, o puedo quedarme con la cosa e indemnizarlo por el valor de los materiales porque de alguna manera me enriquezco. Adquisición del dominio por tradición Un título constitutivo crea, constituye, mientras que un título declarativo establece obligaciones v.g. de constituir: un boleto de compraventa inmobiliaria establecerá la obligación de constituir pero no constituye derecho real, no produce mutación real, así como un contrato de locación declara derechos y obligaciones entre las partes pero no constituye ni promete constituir. El título constitutivo o traslativo transmite el derecho real. Lo mismo sucede con las inscripciones: hay inscripciones -en el caso de traslación de bienes registrables- que son declarativas, y otras que son constitutivas. Según el art. 2505: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios dela jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”. Este artículo es el que más cerca nos coloca de una inscripción constitutiva, pero no hace que la inscripción sea constitutiva; dice “Se juzgará perfeccionada”, es decir, que cerrará un círculo en el negocio jurídico en la transmisión de derechos reales. Tenemos, para comenzar, el contrato de compraventa inmobiliaria, el boleto de compraventa inmobiliaria, si ponemos como ejemplo un reloj donde a los sesenta minutos se juzgará perfeccionada la transmisión ahora estaríamos en siete minutos después tenemos la escritura pública traslativa de dominio con la cual llegamos a los treinta y cinco minutos; luego, la tradición (que es el modo del inciso 4 del art. 2524 de adquirir el dominio) y llegamos a los cincuenta y siete minutos; finalmente con la inscripción se cumplen los sesenta minutos y, como dice el art. 2505 “perfecciona”. La mutación real ha quedado efectuada en el modo, al hacer la tradición -antes de la tradición el acreedor no adquiere sobre la cosa ningún derecho real- dela cosa, en el ejemplo, era el inmueble y la calidad de acreedor surgía del boleto de compraventa, un preliminar de contrato donde asoma la calidad de acreedor: va a ser acreedor cuando firme la escritura pública traslativa de dominio, porque la definición de título suficiente dice que se debe considerar las condiciones de fondo y de forma para que el contrato surta los efectos que las partes han querido. El acreedor adquiere sobre la cosa (el inmueble) derecho real cuando se hace la tradición porque ésta es el modo de adquirir, y se perfecciona con la inscripción en el registro aunque el derecho real ha quedado ya transmitido, ya hubo mutación real. El art. 2505 -última parte- dice que las adquisiciones o transmisiones van a ser oponibles a terceros cuando estén registradas. La perfección de la mutación real la da la inscripción porque ésta lo hace oponible, y vamos a poder oponer nuestro derecho a terceros cuando los terceros sepan que nosotros tenemos el derecho. La inscripción surte un efecto publicitario no constitutivo de derecho real en caso de inmuebles para que los terceros (la comunidad) conozcan y respeten nuestro derecho real. En este caso, donde la inscripción perfecciona pero no constituye es declarativa: declara, publicita la mutación real pero no hace por sí misma dicha mutación, la cual se operó con la transmisión. En algunos bienes, por ejemplo automotores, la inscripción es constitutiva de derecho real; el derecho no queda transmitido hasta que no se inscriba, cuando se lo hace recién se adquiere derecho real sobre la cosa.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XI PRESCRIPCION Art. 3947: “los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo”. Hay dos clases de prescripciones; la que llamamos adquisitiva y la liberatoria. Una es del campo de los derechos reales -la adquisitiva- y la otra, liberatoria, del de los derechos personales. En el art. 724 se enumeran algunos modos de extinguir las obligaciones, y en la nota a dicho art. “Se ha dispuesto ya sobre la extinción de las obligaciones por el cumplimiento de la condición resolutoria, y por el vencimiento del plazo resolutorio, y en otro lugar se tratará de la anulación de los actos que lo hubiesen creado, y de la prescripción”. La prescripción liberatoria opera sobre la acción que respalda el derecho personal que el acreedor tiene; si el acreedor tiene, por ejemplo un derecho al cobro de daños y perjuicios, ese derecho va acompañado de la acción civil por daños y perjuicios que prescribe a los dos años, vale decir que en dos años de no haber ejercido la acción que respalda el derecho del acreedor, el deudor, obligado, responsable, queda liberado del cumplimiento de la obligación. En el art. 2524 aparece la prescripción como modo de adquirir el dominio; no solo el dominio se adquiere por prescripción, también otros derechos reales como por ejemplo las servidumbres públicas y continuas. Art. 2524: “El dominio se adquiere: 1) Por la apropiación 2) Por la especificación 3) Por la accesión 4) Por la tradición 5) Por la percepción de frutos 6) Por la sucesión en los derechos del propietario 7) Por la prescupción” Art. 3948: “La prescripción para adquirir, es derecho por el cual el poseedor se una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”. prescripción adquisitiva Art. 3949: “La prescripción liberatoria es en realidad una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo intentarla, o de ejercer el derecho al ella se refiere”. Prescripción liberatoria . Se la opone como una excepción para liberarse de una obligación. No puede ser declarada de oficio, tiene que ser puesta por la parte que desea defenderse de la acción del acreedor mediante la excepción de la prescripción. Ambas clases de prescripción tienen diferencias y semejanzas. Algunas diferencias son: 1) La prescripción adquisitiva opera en el campo de los derechos reales; la liberatoria, en el de los derechos personales. 2) La prescripción adquisitiva supone una acción por parte de quien pretende adquirir el derecho real; la prescripción liberatoria supone inacción del titular del derecho que deja correr el tiempo, no ejerce la acción, y ésta prescribe en favor del deudor. 3) La prescripción adquisitiva hace nacer un derecho real, la liberatoria hace extinguir un derecho personal (y si no hace extinguir el derecho por lo menos hace extinguir la acción que defiende ese derecho). El efecto de la prescripción es distinto al de la caducidad de la instancia (instituto del derecho procesal). La caducidad no es una prescupción pero hace caducar, perimir la instancia judicial en trámite. En la prescripción la acción quedó extinguida, en cambio en la caducidad de la instancia, se puede retomar el camino andado con la ventaja de que algunos pasos procesales que ya se hayan cumplido pueden ser de beneficio en la nueva instancia. Así como las distintas clases de prescripciones tienen diferencias, también hay semejanzas: 1) El cómputo del tiempo, que es exactamente igual para ambas; en ello va también el curso de la prescripción, la interrupción, la suspensión computados de la misma manera. El tiempo en el derecho se computa, según los art. 23 y 24: Art. 23: “Los días, meses y años se contarán, para todos los efectos legales, por el calendario gregoriano”. Art. 24: “El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, si no de la medianoche en que termina el día de su fecha”. Vale decir, que si la obligación debía cumplirse hoy a las ocho de la mañana porque así estaba contratado, puede aún cumplirse hasta la medianoche del día, porque los días se cuentan enteros y no de momento a momento, ni por horas; la acción va a prescribir a la medianoche de aquí a dos años -suponiendo que ese fuese el plazo de prescripción de la obligación- y no a las ocho de la mañana de aquí a dos años. Inclusive, por prescripciones de las leyes de forma, prescribe al día 41

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siguiente; procesalmente prescribe al día siguiente de la medianoche en que se cumplió el plazo, dentro de las dos primeras horas de despacho de los tribunales del día siguiente. Este es un beneficio procesal en el cual la jurisprudencia es pacifica en otorgarlo también para el derecho de fondos. 2) Si bien la prescripción liberatoria opera en el campo de los derechos personales, tiene relevancia en el campo de los derechos reales; hay algunos derechos reales que se pierden, se extinguen por no uso por ejemplo el derecho real de uso, el de habitación, el de usufructo, y algunas servidumbres. Art. 2924: “El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años”. Art. 2969: “Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación, con la modificación que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciese de sus derechos”. Art. 3059: “Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor…”. La Usucapión y el Sistema de Registros Prescripción denota o lleva la idea de transcurso de tiempo. El tema de la usucapión y el sistema de registros hace referencia a cómo la prescripción o cómo el transcurso del tiempo a incidir en el registro, es decir cómo se interrelaciona este instituto de la prescripción como modo de adquirir un derecho real con el sistema de los registros, porque en la parte de derechos reales se ve como funciona el registro en el tema de constitución de derechos reales. Por ejemplo, en el derecho de dominio sobre bienes inmueble la inscripción es de tipo declarativa, o sea que el derecho nace fuera del registro y solo se perfecciona cuando la inscripción es declarativa. Distinto es el caso, por ejemplo de los muebles registrables como en el caso de automotores donde la inscripción es de tipo constitutiva o sea que la inscripción funciona como modo de constitución de los derechos reales. En el tema de usucapión y el sistema de registros está la palabra tabular o tábulas que es folio real. Todo derecho real que se inscribe en el registro está asentado en un folio real. Si se quiere sacar información acerca de un inmueble, éste está identificado en la matrícula del folio real. La prescripción es tabular o extra tabular que se refiere a : _ tabular: está referida a la tábulas, es decir al folio real. _ extratabular : cuando todo sucede fuera del registro. O sea, significa que el tiempo que implica la prescripción cuando tiene incidencia en el registro se llama prescripción tabular y cuando todo sucede fuera del registro es una prescripción extratabular. La prescripción tabular se clasifica en secundum tabulas y contra tabulas. Secundum tabulas: Significa según el folio del registro y denota la idea de alguien que está inscripto en el registro, tiene inscripto su derecho en el registro, y quiere darle algún efecto al transcurso del tiempo para adquirir un derecho real. Contra tabulas: Denota la idea de una persona que está fuera del registro, quiere controvertir el derecho de alguien que está inscripto en el registro, por eso dice contra tabulas, y se vale para controvertir ese derecho al transcurso del tiempo. Explicación Secundum tabulas: alguien que está dentro del registro que se vale del tiempo transcurrido para adquirir un derecho real. Contra tabulas: alguien que está afuera del registro y que quiere controvertir el derecho de alguien que está adentro del registro. “adentro”: es la inscripción en el registro. “afuera”: es persona que no está inscripta en el registro y que quiere ponerse en contra o que quiere lograr un mejor derecho del que está en el registro. Secundum tabulas Pregunta el Dr. Padilla: Puede una persona que está inscripta en el registro valerse del transcurso del tiempo para adquirir un derecho real? O sea, que esto supone a una persona que no tiene la posesión porque si se tiene título más modo, más inscripción, hay derecho real y oponibilidad. Acá se plantea el supuesto de una persona que tiene inscripto su título en el registro y que no tiene la posesión del bien porque no se le hizo tradición, pero que está inscripto hace quince años en el registro, entonces esta persona no puede adquirir el derecho real porque le falta la posesión. En nuestro derecho, la inscripción es declarativa y el solo hecho de tener un título más la inscripción si no se tiene la posesión no puede por ese solo hecho adquirir el derecho real de dominio por prescripción porque supone necesita la posesión que es uno de los requisitos que requiere la prescripción tanto si es larga como corta y además porque en ese caso para que pueda ser titular de los derechos reales tiene que haberse efectuado la tradición de la cosa ya que en el caso de las inscripciones declarativas no se puede adquirir el derecho real cuando se está adentro del registro ya inscripto por el solo transcurso del tiempo. Porque en el caso de las inscripciones constitutivas el decreto-ley que regula todo el tema de automotores tiene un artículo específico que le da el efecto, al solo hecho de la inscripción en el registro de hacer adquirir el derecho real. Decreto ley 6582/58. Art. 4: “El que hubiese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción reivindicatoria transcurridos dos años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua”. 42

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El decreto-ley establece que la inscripción más la buena fe le permite al titular, o sea la persona que está inscripta, por el transcurso de dos años adquirir el derecho real de dominio. En materia de automotores la inscripción que es constitutiva funciona como modo. En inscripciones constitutivas el transcurso del tiempo y la inscripción en el registro tenían un cierto efecto que es hacer adquirir el derecho real de dominio. Pero el Dr. Padilla dice que si es inscripción declarativa el tiempo (tiempo de la inscripción) puede tener un efecto no en cuanto a la inscripción misma sino si esa inscripción está acompañada de la posesión, o sea si esa persona tiene la posesión real y efectiva, pero no tiene inscripto un título suficiente sino un justo título; ya que en la constitución real de dominio se necesita la tradición que por el art. 2602, esa tradición debió tener como antecedente un título suficiente que era el título que estaba revestido de todas las condiciones y solemnidades que tenía por objeto transmitir un derecho. Art. 2602: “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio”. Y en el caso, la prescripción que está inscripta en el registro y que quiere acudir al transcurso del tiempo para poder a través de un juicio de prescripción adquirir su derecho es una persona que tiene inscripto un justo título y que además tiene la posesión real y efectiva porque si tuviera si tuviera inscripta una escritura y tuviera la posesión real y efectiva no le haría falta acudir a la prescripción para adquirir su derecho porque su derecho ya ha sido adquirido a través de la tradición que ha tenido como antecedente un título suficiente. El boleto de compraventa no es justo título para la prescripción, o sea justo título y puede ser una escritura pública inscripta en el registro que ha sido otorgada por persona que no era propietaria, en este caso esa escritura sí es considerada justo título porque es un título que tiene por objeto transmitir la propiedad con todas las solemnidades y condiciones requeridas por la ley y que no tiene consideración de la persona de quien emana, o sea en este caso sí es justo título, pero el boleto no porque no tiene por objeto transmitir la propiedad de la cosa sino que tiene por objeto únicamente crear obligaciones personales entre las partes y además chocaría con el art. 4009 que establece el defecto de forma que tendría el boleto. Art. 4009: “El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor”. Aquí funcionaría la prescripción de diez años, es decir justo título más buena fe para inscripciones declarativas y en el caso de inscripciones constitutivas que es la excepción la inscripción sí funciona junto con el tiempo para adquirir un derecho real (D-L 6582/58 art. 4). Contra tabulas Se refiere a alguien que está afuera del registro y que tiene la posesión de un bien inmueble, y alguien que está dentro del registro y que tiene inscripto su título (título más inscripción). Acá es un tema controvertido y se han elaborado teorías porque se ha dicho que en el caso de una persona que esté poseyendo un bien y que se encuentre afuera del registro controvierte el derecho de alguien que está legítimamente inscripto en el registro, de alguien que tiene una escritura y que es el propietario adentro del registro, entonces se dice cómo una persona que está afuera del registro y que nuestra ley es tan perfecta en cuanto a la constitución de derechos reales; en cuanto a la inscripción por oponibilidad de los terceros, cómo puede estar poseyendo un bien por veinte años y de pronto aparecer y decirle al juez que quiere adquirir ese bien inmueble citado en 25 de Mayo y San Juan porque él ha estado poseyendo veinte años y acompaña incluso boleta de impuesto, si cuando él inicie el juicio de prescripción aparece el verdadero propietario y dice no señores yo soy el propietario, yo estoy inscripto en el registro; entonces en este caso se plantea el supuesto para ver quien triunfa, entonces lo que dice el Dr. Padilla es que en este caso ese tiempo de veinte años es un elemento que le sirve a la persona que está afuera del registro para poder consolidar esa situación de hecho, que él hace veinte años que la está manteniendo y poder vencer al verdadero propietario que está inscripto en el registro. Para los registralistas, personas que están encargadas de todo el tema de la inscripción, siempre vencería la persona que esté inscripta. Para el Dr. Padilla en un juicio de prescripción vencería la persona que durante veinte años estuvo cosechando, cultivando y no la persona que está inscripta en el registro y que estuvo paseando por Europa y sea acuerda luego de veintidós años que tenía una finca. En este caso se dice que triunfa, y el tiempo que tiene que transcurrir para que esta persona que está fuera del registro pueda triunfar sobre la persona que está inscripta en el registro son veinte años, o sea que es el solo transcurso del tiempo y de la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y continua, triunfa sobre esa persona que está inscripta en el registro porque, tres teorías se han dado en este caso. Teoría de la Apariencia Jurídica: o sea si se ve que durante veinte años la misma persona se comporta como dueño, cultivando, cosechando, la apariencia, lo que se vea (aparecer o aparente es lo que se ve) es que esa persona es la verdadera propietaria. Porque una persona que no es propietaria no estaría cultivando, cosechando, ocupándose y comportándose como verdadero propietario de la cosa en el sentido del art. 2351. Art. 2351: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Pero tiene mucha importancia hablar de la apariencia jurídica porque si la ley hubiera querido que sea una apariencia jurídica, así lo habría considerado como por ejemplo en materia de sucesiones hay una persona que se llama heredero aparente que es la persona que se comparta como heredero, que ha la vista de todos, luego de la muerte del causante paga los impuestos, las deudas de la sucesión o sea se encarga de las deudas del causante, entonces la ley considera a esa situación como una apariencia jurídica y legitima los actos del heredero aparente, entonces se lo compara y se dice que si la ley en este caso hubiera querido que sea por cuestión de apariencia jurídica que esta persona que está fuera del registro y que ha poseído durante veinte años y se ha comportado como verdadero propietario, sea el verdadero propietario así lo hubiera dicho pero la ley no lo ha dicho. Entonces otros dicen como no hay una apariencia jurídica en realidad lo que sucede es que esta persona que está fuera y no está inscripta ha perdido su derecho de dominio porque no lo ha usado 43

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durante un tiempo pero uno de los caracteres del derecho de dominio es que este es perpetuo, o sea que no se pierde por el transcurso del tiempo y subsiste independientemente del ejercicio que de él se haga, así lo dice el art. 2510. Art. 2510: “El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción”. Entonces no se puede decir que esa persona que está adentro del registro ha perdido por el no uso, por no ir a la finca, por no cosechar, por no cultivar, ha perdido su derecho de dominio porque chocaría con la disposición del art. 2510, entonces lo que dice el Dr. Padilla es que la ley así lo ha querido, que la ley ha instituido una institución que es la prescripción y que ha querido consolidar situaciones de hecho: si esta persona ha ejercitado al máximo todas las facultades que derivan del derecho de dominio por ejemplo si se ha comportado como verdadero propietario, la ley ha querido de alguna manera retribuir a esta persona y consolidar una situación que de hecho y que desde hace veinte años se ha venido manifestando en el tiempo, es por eso cuando se presente esta situación, una controversia entre alguien que está afuera del registro lo más seguro es que triunfe en un juicio de prescripción la persona que está afuera del registro. Caracterización del justo título y el título suficiente Art. 4012: “El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción”. Justo título es un título que no tiene defectos de forma porque está revestido de las solemnidades exigidas por la ley. El vicio o defecto de forma en el título hace presumir la mala fe; si bien la buena fe se presume en todos los casos salvo en los casos en que la mala fe se presume y ese es uno de esos casos. Entonces, si el título tiene defectos de forma, por ende no está revestido de las solemnidades exigidas por la ley y por lo tanto no puede ser considerado justo título, juega la norma del 4012 que lo transforma en un título nulo que por lo tanto no sirve para la prescripción. En ese caso como no tiene justo título, sí tiene un título que no es justo título, va a pretender adquirir la prescripción adquisitiva recién con veinte años de posesión. Ejemplo gráfico: la prescripción es la escoba de los derechos reales; pasando diez años la escoba nos salvamos (entre comillas) de no haber tenido tradición, nos salvamos de cuestiones vinculadas a la capacidad, fundamentalmente al modo de adquirir el dominio como es barriendo diez años con la escoba de la prescripción adquisitiva solucionamos problemas como el del título, porque el título que tiene vicios de forma por el 4012 es un título nulo que no sirve para la prescripción, entonces vamos a tener que pasar veinte años la escoba para sacarle es problema que tiene el título y resolver por el transcurso del tiempo el problema el título. Si tenemos buena fe, pasando diez años la escobita de la prescripción adquisitiva con buena fe resolvemos el problema, pero si somos poseedores de mala fe tenemos que pasar veinte años la escobita, o sea el tiempo cicatriza esta herida de mala fe, del título nulo o de la falta de modo, la de las cosas robadas, de las cosas perdidas, que se cicatrizan con el transcurso de dos años, tres años, de diez años o de veinte años. Nota al art. 4012: “La existencia del título es una condición substancial de la prescripción. Un título destituido de las formas esenciales no es título, y nada puede probar. El tenedor de un título tal no puede tener en su derecho una confianza firme y completa, sobre la cual repose la prescripción, y por eso hemos establecido que un título nulo por un vicio en la forma, no puede crear la buena fe del poseedor. Debemos distinguir las formas intrínsecas de las extrínsecas. La nulidad del acto puede proceder de sus formas intrínsecas, por ejemplo, sobre las condiciones esenciales del contrato, o de la forma extrínseca, el escrito que lo comprueba, cuando el escrito está sujeto a ciertas formas solemnes. En el primer caso, el acto no puede ser para el poseedor un justo título. Si al contrario, por un vicio cualquiera el acto no es nulo, sino anulable, puede servir al poseedor. En el segundo caso, la nulidad del acto por la forma es un obstáculo invencible para que sea un justo título; tal sería la venta de un inmueble por un documento privado”. …..Tenemos acá el caso del boleto de compraventa de por qué no puede ser justo título. Hay algunas personas que opinan que es más fácil un boleto que con escritura, como si redactar un boleto no fuera igualmente complejo como redactar una escritura pública, por otra parte el que redacta la escritura pública, es un escribano que hoy en día las tiene en la tiene en la memoria de la computadora le cambia algunos datos y ya está el boleto, pero no veo cual es la facilidad del boleto en contraposición a cuál es la dificultad de la escritura; después aluden a que es más barato, dicen que el pobre no tiene para pagar a un escribano y hace un boleto, pero hay un conocido refrán del comercio que dice que lo barato sale caro, porque si compro un inmueble por boleto de compraventa es más o menos como ver la película de “Titanic” que una cosa es verla en el cine en 3D y otra cosa es verla por el visor que se vende en el circo por eso una vale $18 y éste $5, pero por algo vale caro. Art. 4003: “Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probara lo contrario”. Para posesión fundada en título, si es un poseedor con título, título es justo título sino es título nulo y cae en la normativa del 4012 que dice que no sirve para la prescripción, o sea que si es justo título de acuerdo al 4003 ese título apoya la posesión que se presume de buena fe, indudablemente va a ser de buena fe la posesión fundada en título siempre y cuando el título sea justo título sino caemos en el 4012. Definición de justo título de Aubry y Rau

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“Se denomina justo título, un título que considerado en sí, es decir con abstracción que si emana del verdadero propietario o de una persona capaz de enajenar, es apto para transferir un derecho de dominio”. De manera que como bien recoge Vélez esta idea si es justo título no se tiene en consideración la condición de la persona de quien emana por lo tanto puede emanar de alguien que siendo propietario no tenga capacidad para enajenar porque no se tiene en consideración la persona de quien emana. Veamos ahora la prescripción adquisitiva que, como ya hemos dicho es modo de adquisición de un derecho real por el transcurso del tiempo. El fundamento para considerar a la prescripción adquisitiva como modo de adquirir derecho real, es que la ley pretende con ello consolidar civilmente situaciones ya concretadas de hecho, fácticas. Si por ejemplo, un individuo ha poseído animus domini con justo título y buena fe, una propiedad inmueble durante más de diez justo sería reconocerle su derecho al dominio, mediante un procedimiento donde se aseguran las garantías de defensa en juicio y demás, en favor de este poseedor. Vale decir que la prescripción viene a considerar una situación que en la realidad ya se ha concretado; tiene un neto contenido social, porque la prescripción adquisitiva viene a beneficiar a aquel que es poseedor, no a cualquiera que nada tenga que ver con el objeto cuyo dominio quiere adquirir. Así lo explica Vélez en la nota al art. 3965 (tener en cuenta la nota). Prescripción de muebles, art. 4016: Registrables: transcurso de dos años No registrables, cuyo término es de tres años. Prescripción de inmuebles: Con justo título y buena fe, cuyo plazo son diez años Sin justo titulo y/o buena fe, cuyo termino son veinte años. En inmuebles, la prescripción de diez años es llamada “corta” y la de veinte años, “larga”. Elementos para que corra la prescripción: Posesión. Tiempo. Tanto para muebles (ambos casos) como para inmuebles (los dos supuestos). Posesión es la del art. 2351: “Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, pro sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Posesión animus domini: corpus, animo, actos posesorios, etc.; posesión esta que debe exteriorizarse por actos materiales que denoten la intención de comportarse respecto de la cosa como si fuera dueño; no tienen que ser actos de facultad o de mera tolerancia, tienen que ser exteriorizaciones concretas de dominio. Para adquirir por prescripción adquisitiva -para usucapir- es indispensable que haya un avance sobre el derecho de otro, es decir, el derecho del poseedor avanza sobre el derecho de dominio que otro tiene (el poseedor posee algo que es objeto de dominio de otro) y ese avance es lo que le va a permitir usucapir; puede ser con o sin anuencia, y aún con la oposición del titular. Esta posesión no puede ser viciosa; la posesión viciosa no sirve para la prescripción adquisitiva porque deben ser legales, es decir conforme a la ley. Art. 3965: “Todo el que puede enajenar, puede remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo”. Nota al art. 3965: “Renunciar a una prescripción cumplida, es renunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipación a la prescripción, es derogar por pactos una ley que interesa al orden público, y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se permitiese tales renuncias, vendrían a ser de estilo en los contratos, y la sociedad quedaría desarmada, desde que se le quitaba su más firme apoyo”. La prescripción ha ido sufriendo modificación en cuanto al plazo a lo largo de la historia. En el derecho romano existía la distinción entre presentes -ciudadanos que eran vecinos, que se encontraban ambos en el lugar donde estaba el objeto-, y ausentes -uno de los ciudadanos estaba donde se encontraba el objeto, el poseedor, y el otro no estaba allí-. Esta distinción persistió en la primera época del Código Civil Argentino, hasta que fue suprimida. Existía en la prescriptio de tres años, la de diez años con justo título y buena fe, la de veinte años sin justo título ni buena fe, y la longuissimi tempori de treinta años para inmuebles entre ausentes; este último era el plazo más amplio, durante el cual el poseedor tenía que hacer actos posesorios para poder adquirir el derecho real, porque no tenía título ni buena fe y se trataba de una relación entre ausentes sobre un inmueble. Actualmente tenemos dos clase de prescripción para las cosas muebles y dos para las cosas inmuebles. La posesión tiene que ser continua e ininterrumpida. Art. 4015: “Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y además derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título”. Art. 4016: Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta del título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión”. En el art. 4015 vemos que la posesión tiene que ser continua, y en el art. 4016 que tiene que ser ininterrumpida. En la nota al art. 2481 Vélez explica las diferencias. Nota al art. 2481: “Es preciso no confundir la discontinuidad de la posesión, con la interrupción de la posesión. Sin duda que una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del 45

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poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesión o una citación a juicio. La posesión que ha durado un año no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente por una posesión de un año igualmente no interrumpida. La posesión que no cuenta un año es interrumpida, al contrario, por actos que impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intención. Toda interrupción de la prescripción de la posesión, hace considerar a la posesión anterior como si no hubiese existido”. Hay que distinguir entre continuidad e ininterrupción. Las posesiones interrumpidas son discontinuas porque se ha interrumpido y por lo tanto la continuidad se rompió. Pero puede ser discontinua sin ser interrumpida. La continuidad o discontinuidad depende de los actos materiales del que está en posesión, en cambio la interrupción depende de actos concretos de un tercero, o hechos ajenos al poseedor que son idóneos para interrumpir, el curso de la prescripción, por ejemplo un sujeto pretende adquirir por prescripción adquisitiva el dominio de una finca que poseyó durante veinticinco años, per este hombre durante dos años en los que estuvo de viaje no sembró, cultivó ni cosechó nada: la posesión fue discontinua, por lo tanto el poseedor no puede probar la continuidad de su posesión, porque, por ejemplo, el titular de dominio que va a defenderse de esa prescripción adquisitiva, diciendo por ejemplo que ese hombre no ha poseído durante veinticinco años, porque los años 1.977 y 1.980 estuvo exiliado por razones políticas. Entonces cae la pretensión de la prescripción adquisitiva por la discontinuidad de la posesión. Pero también cae por la interrupción que el propietario hagan de esa posesión, v. gr. que lo demanden por reivindicación (una demanda de reivindicación interrumpe el curso de la prescripción); o puede ser por el hecho de un tercero, una desposesión que dure más de un año -tiene que ser anual-, es decir no haber sufrido una interrupción de más de un año, por lo tanto ese hombre no podrá probar que ha poseído ininterrumpidamente porque el tercero, Juan, interrumpió el curso de la posesión por la desposesión violenta que hizo. Repetimos, entonces, que no es lo mismo continuidad que ininterrupción. La interrupción aniquila el tiempo transcurrido hasta el momento de la interrupción; por ejemplo si ha estado poseyendo durante diecisiete años y en el año dieciocho interrumpen el curso de su prescripción, se tienen por no transcurridos esos diecisiete años, si el problema se soluciona, va tener que volver a nacer el curso y pasar veinte años completos, continuos e ininterrumpidos para que pueda volver pretender adquirir por prescripción adquisitiva. Mientras dure el proceso judicial iniciado como la demanda el poseedor sigue estando en posesión y posee solo animus la cosa; si la demanda favorece al titular de dominio, el antiguo poseedor esta obligado a restituir la cosa, y desde el momento en que se interpuso la demanda se tiene por no corrido todo el tiempo anterior de la prescripción si el poseedor vence al demandante se tiene porque no se interrumpió la prescripción. Además de continua e ininterrumpida, la posesión tiene que ser pública y pacífica; es decir, tiene que ser una posesión que sea de conocimiento de otros, no solamente del titular de dominio, sino que cualquier integrante de la comunidad pueda tener constancia de que se ha poseído efectivamente. La posesión clandestina no sirve para la prescripción adquisitiva porque para ésta tiene que ser pública. También, pacífica, es decir que no haya habido turbaciones hacia ese poseedor que pretende adquirir el dominio. Si tiene que ser pública y pacífica, de hecho, no puede ser viciosa ya que si tiene algún vicio ya no es ni pública ni pacífica. En cuanto al transcurso del tiempo, hay que saber desde cuando se lo computa. Art. 3961: “La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se encontrase, por razón de una condición aún no cumplida o por un término aún no vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos”. Aunque estuviese impedido de ejercer sus derechos, aún así se comienza a contar desde el día en que adquirió la posesión. Si la posesión está fundada en un título, se presume que se comenzó a adquirir desde la fecha del título, salvo prueba en contrario; y como la posesión se trata de un hecho, y no de un derecho, la posesión puede probarse por cualquier medio, inclusive testigos. Aquí también es importante la accesión de posesiones, es decir como sumar el tiempo de la posesión anterior a la posesión nueva para aumentar el computo del tiempo para adquirir el dominio; hay que tener en cuenta si es sucesor universal o particular, la buena fe o mala fe de uno y de otro, el vínculo de derecho y que las posesiones no sean viciosas, que no haya solución de continuidad entre las posesiones, etc. ¿Quiénes pueden adquirir por prescripción adquisitiva? Art. 3950: “Todos los que pueden adquirir pueden prescribir”. La prescripción adquisitiva puede recaer sobre los bienes de los particulares incluso los bienes del Estado, siempre que sean del dominio privado del Estado. Art. 3951: “El Estado general o Provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción”. Objeto de la prescripción: Art. 3952: “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición”. Nota al art. 3952: El Código Francés, art. 2226, declara que no puede prescribirse el dominio de las cosas que no están en el comercio. Troplong, en el comentario de dicho art., dice: “Hay cosas que son imprescriptibles por si mismas, otras que no lo son sino por razón de su destino, y otras por razón de las personas que las poseen. Las cosas imprescriptibles por si mismas, son aquellas que por destino natural pertenecen a todo el mundo, y no son susceptibles de apropiación privada, como la 46

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mar, la libertad del hombre, etc. Las cosas imprescriptibles por razón de su destino, son aquellas que por sí mismas admiten la propiedad privada; pero que por un destino accidental, están retiradas del comercio y afectas al uso público, como los caminos, las calles, etc. Mientras estas cosas es conservan afectas al servicio público, permanecen imprescriptibles; más como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede también el hombre destruirlo. Las cosas que no son prescriptibles por razón de las personas que las poseen, son las que pertenecen a personas privilegiadas, contra las cuales no corre la prescripción. En tal caso, sólo hay una suspensión temporal de la prescripción. Cuando el privilegio cesa y la persona entra en el derecho común, la prescripción sigue su curso y continúa su acción”. Dice Vélez, de acuerdo al Código Francés, que las cosas que pueden prescribirse son sólo aquellas que están en el comercio. Hay cosas que el hombre pone fuera del comercio, que están fuera del comercio por el hecho del hombre, por ejemplo una expropiación de un terreno en el cual la Municipalidad pretende construir una plaza; así como sacó del comercio para hacerla bien de dominio público, también puede desafectarlo del dominio público, y pasar al dominio privado del Estado. Cuando se produce ese nuevo hecho del hombre que desafecta del dominio público para volver al dominio privado puede ser nuevamente objeto de prescripción adquisitiva. A lo que se refiere en la nota cuando habla de personas privilegiadas, no es a individuos determinados que tienen privilegiados mediante los cuales pueden oponer indefinidamente la prescripción; se trata de aquellas personas que por una razón u otra están amparadas por el derecho civil como los menores, los incapaces, o personas que sufren de una incapacidad transitoria, como de hecho no pueden ejercer defensas contra esa posesión que a la larga les va a provocar una pérdida en su patrimonio -si plantea una prescripción adquisitiva el poseedor-, la ley lo ampara haciendo no correr la prescripción contra los bienes de esas personas. Son, por ejemplo, las causales de suspensión del curso de la prescripción. El matrimonio es una de dicha causales: durante el tiempo que estuvieren casados no corre entre sí la prescripción porque esto supondría un conflicto entre el que plantea y quien se defiende. Antes de la ley 17711, la prescripción corría únicamente en el caso de propiedad inmueble, porque para la propiedad mueble se consideraba suficiente la norma del art.2412 que entre una de las teorías que explican su naturaleza jurídica está la que considera que se trataría de un caso de prescripción adquisitiva instantánea, no haría falta el tiempo: posesión de una cosa mueble, de buena fe, que no sea robada ni perdida, hace presumir que el poseedor es propietario (presunción iuris et de iure). Pero hay cosas muebles que no entran en la presunción del art. 2412, v. gr. las robadas o perdidas, las adquiridas a título gratuito, las poseídas de mala fe. Para estos casos aplicamos las disposiciones del transcurso de dos a tres años para la prescripción adquisitiva haciendo solamente la distinción entre cosas muebles registrables y no. Art. 4016 Bis: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continua”. Este art. es incorporado por la ley 17711. Usucapión es el nombre latino de la prescripción adquisitiva (usus, caput), la posesión en cabeza del poseedor para adquirir el dominio. Para los bienes que son registrables existen distintas clases de usucapión: la usucapión que se efectúa conforme al registro; la que se configura extra registro -prescindiendo del registro-, o la que se efectúa contra registro; estas se llaman “secundun tabulas”, “extra tabulas” y “contra tabulas”, respectivamente. La renuncia de la prescripción no puede operarse sino sobre la prescripción ya ganada; es prohibida por la ley por una disposición de orden público porque precisamente la prescripción -tanto la adquisitiva como la liberatoria- existen en función del principio de la seguridad jurídica. Pero sí puede renunciarse a la prescripción ya ganada porque ésta forma parte del patrimonio de la persona. En el caso de inmuebles, la prescripción breve es la que consolida el dominio al cabo de diez años de posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida, pero requiere además justo título y buena fe. Art. 3999: “El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años”. Nota al art. 3999: “…La prescripción que determina el art., no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación. La posesión debe ser legal y sin los vicios de precaria, clandestina o violenta”. Aquí, el titular del dominio vendió, donó, etc. por justo título y el usucapiente -poseedor- tiene la cosa con justo título y buena fe. Pero puede suceder -en virtud de la teoría del título y el modo- que se trata de un “dominio” que no haya sido adquirido por los modos del art.2524, por ejemplo adquisición del dominio de inmueble por ocupación; entonces, el sujeto comprador no ha adquirido el inmueble por ninguno de los modos del 2524, uno de los cuales tendría que haber sido la tradición: sino se le ha efectuado la tradición, tiene título, pero no tiene modo. Inclusive puede tener solamente justo título y no título suficiente que es el que hace falta para que se pueda adquirir el dominio y para que la tradición tenga efecto traslativo de dominio. Entonces: si tiene justo título y tradición, esa tradición es solo traslativa de posesión porque, conforme el art. 2601, para que la tradición traslativa de posesión haga adquirir el dominio debe tener como antecedente un título suficiente, como consecuencia no adquirió derecho real, no es el propietario, entonces aparece la prescripción corta para consolidar la adquisición realizada. Prescripción breve. Concepto y requisitos 47

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Ya dijimos que este tipo de prescripción es el que consolida la adquisición del dominio luego de diez años de posesión. También vimos que tiene de común con la larga las calidades que debe revestir la posesión -pública, pacífica, continua e ininterrumpida- y que ella debe subsistir durante un cierto tiempo -más breve en la que estamos examinando, y de allí su nombre. Pero además de los requisitos que son inherentes a ambos tipos de prescripción -posesión y tiempo- a estar del art. 3999, la corta requiere la existencia de otros dos elementos, que la caracterizan que justifican el menor lapso necesario para su consumación, y que son: el justo título y la buena fe. Justo Título Lo define el art. 4010: “…es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad estando revestidos de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana”. Por título debe entenderse a estos efectos no el instrumento donde consta la adquisición: es lo que expresa la nota a dicha disposición. Así por ejemplo, una compraventa, una donación, aporte en sociedad, dación en pago, legado, etc. El acto debe, en consecuencia, tener por objeto transferir la propiedad. No revestirán la calidad de justo título, por ello, v. g. la locación, el comodato, el depósito (porque sólo tienen por objeto transferir la tenencia), la partición en el condominio o de la herencia (porque carecen de tal consecuencia: arts. 2695, 2696, 3503). Para que el título sea “justo” es menester que esté “revestido de las formalidades para su validez”. Según lo dispone el art. 4012: “ El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción”. La razón la da la nota al art. 4012: “La existencia del título es una condición sustancial de la prescripción. Un título destituido de las formas esenciales no es título y nada puede probar. El tenedor de un título tal no puede tener en su derecho una confianza firme y completa, sobre la cual repose la prescripción y por eso hemos establecido que un título nulo por vicio en la forma no puede crear la buena fe del poseedor”. Por ello se ha resuelto que: “ no goza de justo título quien tiene una promesa de venta otorgada por quien no era propietario”. De lo que hasta aquí llevamos expuesto pareciera que el “justo título” coincide con el “título suficiente”. Sin embargo, mientras el título suficiente causa la adquisición del dominio, al justo título debe añadírsele la posesión de buena fe por diez años para que se produzca tal adquisición. ¿cuáles son, pues, los defectos que hacen que un título no sea suficiente, sino justo, defectos que necesitan ser cubiertos por la prescripción? El art. 4010 se refiere a ellos al decir que a los efectos del título suficiente “no debe considerarse la persona de quien emana”. Aubry y Rau -citados en la nota- lo expresan con claridad: ”se denomina justo título un título que considerado en sí, es decir, con abstracción de si emana del verdadero propietario y de una persona capaz de enajenar, es apto para conferir un derecho de dominio”. Y esos son, precisamente, los defectos del título que la prescripción está llamada a purificar: al título -vale decir el acto jurídico que causa la adquisición- aunque apto o idóneo en sí mismo para transferir la propiedad al poseedor, y revestido de las formas que la ley exige -para lo cual habrá que examinar cada supuesto-: no a emanado del propietario; emanado del verdadero propietario, éste no es capaz de enajenar. El título putativo no es considerado “justo título” y no puede servir de apoyo a una prescripción breve (art. 4011). Recordar también, respecto de los títulos sujetos a condición -suspensiva o resolutoria- lo dispuesto por el art. 4014. Buena fe Es necesario además del “justo título”, que exista buena fe en el poseedor. Tiempo La posesión con justo título y buena fe ha de durar diez años en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida. El dec. Ley 17711 derogó o modificó las disposiciones que en el Código de Vélez establecían disposiciones -a los efectos del cómputo del tiempo- entre los denominados “presentes” y “ausentes” (arts. 3999, 4000, 4002). El art. 4003 establece la siguiente presunción, en cuanto a la antigüedad de la posesión: “Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario”. Puede jugar aquí, desde luego, a los efectos del cómputo del término, el instituto de la accesión de posesiones, al cual se refieren, en esta parte, específicamente los arts. 4004 y 4005.

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Prescripción larga Es la que se cumple luego de veinte años de posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida. No es necesario el título válido, ni buena fe (arts. 4015 y 4016). El dec. Ley 17711suprimió la referencia a los ausentes -acorde con la derogación de los artículos que preveían su distinción con los presentes: 3999, 4000 y 4002- y disminuyó en diez años el plazo requerido para su cumplimiento, que anteriormente era de treinta años. Teniendo en cuenta los problemas que podían presentarse en atención al menor término requerido a raíz de la última de las modificaciones citadas, el art.2 del dec. Ley 17940/68, dispuso: “Si los plazos de prescripción que fija la ley 17711 fueren más breves que los del Código y hubieran vencieren antes del 30 de junio de 1970, se considerará operada la prescripción en esa fecha”. Más teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 4051 la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, se enrola en una posición distinta a la enunciada: “las prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Código, quedan sujetas a las leyes anteriores, salvedad hecha de lo dispuesto por el art.2 ley 17940, para la hipótesis de que los nuevos plazos fuesen más breves que los del Código de Vélez, porque el art.4051 consagra una disposición permanente de derecho transitorio que, por su especialidad, debe privar sobre el principio de aplicación inmediata receptado por el art.3 de ese cuerpo legal”. Otra jurisprudencia adopta una posición ecléctica: “La ley 17.711 modificó el término de prescripción de las acciones y dejó subsistente el art. 4051, porque mediante esta disposición de derecho transitorio solucionaba los problemas derivado de los plazos de prescripción que amplió, y en cuanto a los que redujo, se complemento la citada disposición con la del art. 2, ley 17940. La exégesis del art. 3 Cód Civ. actual, permite concluir que no ha derogado el art. 4051 del mismo cuerpo legal, por no existir divergencia entre ellos”. El Curso de la Prescripción: Interrupción-Suspención El curso de la prescripción es el decorrer del tiempo durante el cual se está haciendo posesión del objeto que se quiere adquirir por prescripción adquisitiva. Pero el curso mencionado en algunas situaciones se detiene ante una causal de suspención o interrupción. Con respecto a las mismas debemos marcar su diferencia, que se encuentra en el efecto del tiempo que ha transcurrido hasta que se produce una u otra cuestión; porque ese tiempo en el caso de la suspensión, una vez que cesa la causa que le dio origen, se une al tiempo que deviene no ocurre así en casos de interrupción de la prescripción donde el tiempo anterior a la causal de aquella, se borra por completo, por lo tanto carece de todo efecto. Para decirlo de otro modo, si se aprovecha el tiempo ya transcurrido o si tiene que volver a contarse de nuevo el tiempo de la posesión. Entonces: La interrupción del curso de la posesión aniquila el tiempo ya transcurrido, en cambio en casos de suspención ese tiempo se aprovecha, es tiempo ya ganado, se le sigue sumando tiempo posesorio una vez que se levante la causal de suspención, si se levanta, (ver art. 3983). Causales de suspención: 1) Matrimonio

2) 3) 4)

Tutela y curatela Aceptación de la herencia con beneficio de inventario Imposibilidad del ejercicio de hecho de acciones posesorias Supuesto de matrimonio (arts. 3969, 3970, 3971). La ley 11.357 de equiparación de los derechos civiles de la mujer dejó inoperante el art. 3971. Atendiendo al art. 3969, decimos que el matrimonio crea una sociedad conyugal, una comunidad de bienes, todo lo que los esposos adquieren después de casados son bienes de la sociedad conyugal, a menos que expresamente sean considerados bienes propios y así lo consienta el otro cónyuge. Pero hay que tener en cuenta que la sociedad conyugal puede romperse sin que se extinga el vínculo matrimonial, como el caso de una separación de bienes, o una separación de hecho de los esposos sin disolver el vínculo. La prescripción del 3969 alcanza al vínculo matrimonial mientras éste , esté subsistente y cuando dice en la último parte del artículo “aunque estos estén divorciados judicialmente” se refería al viejo divorcio que no es técnicamente tal como lo conocemos hoy en día, sino que era la separación dispuesta judicialmente, quedando el vínculo subsistente. En síntesis mientras exista un vínculo de índole jurídico entre marido y mujer el curso de la prescripción queda suspendido entre ellos. El fundamento a esta causal de prescripción lo explica Vélez en la nota al artículo antes mencionado, que tiene algunas connotaciones algo por así decirlo, románticas (ver nota). En resumen el vínculo entre marido y mujer, o entre tutor y pupilo y también entre el curador y la persona que está bajo la tutela es más fuerte, más intenso y más querido por la ley que la disputa entre ellos por la prescripción adquisitiva. Tutela y curatela (3973) tiene el mismo fundamento que en el caso de matrimonio. La tutela es el instituto jurídico mediante el cual se le nombra un tutor al menor para que le conduzca en los actos de la vida civil hasta que supere su incapacidad. E n la curatela ocurre lo mismo y la función primordial es la de “curar” sobre todo en los casos de demencia declarada en juicio. Hay que tener en cuenta el art. 58 Cód. Civ. por el cual el incapaz no tiene privilegios sino que la ley trata de equipar al incapaz con el que es capaz, para que así no se encuentre en una situación desventajosa. 49

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Cuando hablamos de incapacidad hay que tener en cuenta de que puede ser permanente o transitoria, en el último caso hay que tener presente el art. 3966 (tanto el texto anterior como el reformado) y relacionarlo con el art. 3980. Así por el juego de esas normas, la prescripción corre contra el incapaz que tiene representante porque existe en la ley una suerte de ficción de que no es incapaz, porque él tiene su representante (por ejemplo el representante puede interrumpir la prescripción que corre en contra el representado), pero cuando el representante no aparece para el incapaz o mejor dicho cuando el incapaz carece de aquel, no puede ejercer ningún acto de turbación a esa posesión, entonces la prescripción no corre contra ellos, pero tienen un plazo de tres meses a partir de que cesa la incapacidad o se le nombra representante para interrumpir esa posesión. Si bien el art. 3980 no se refiere específicamente al caso de los incapaces y la prescripción se aplica este artículo por analogía. Aceptación de la herencia con beneficio de inventario: Inventario: descripción detallada del estado patrimonial, el beneficio de inventario se da cuando se le permite al heredero inventariar, por lo tanto se acepta lo que del inventario beneficia. Antiguamente las herencias se presumían aceptadas sin beneficio de inventario. Entonces hay que tener en cuenta el art. 3363 por el cual hoy se presume aceptada con beneficio de inventario toda herencia y en este caso se suspende el curso de la prescripción que estuviera corriendo contra bienes del acervo hereditario. Ver arts. 3972 y 3974 sobre la prescripción en favor de la herencia, así la prescripción por el primero no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario por sus créditos contra la sucesión, por el segundo el heredero beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra. Hay dos fundamentos: * Aceptación de la herencia con beneficio de inventario, y además no es único heredero. * Cuando él administra la sucesión él tiene la obligación de mantener intacto, lo más perfecto posible el acervo hereditario para cuando llegue la instancia judicial se la sucesión. Justamente porque él es el administrador, sete es su fundamente más importante del art. 3974. Causales de interrupción: (que tiene por objeto aniquilar el tiempo que ha transcurrido hasta que se ha producido la interrupción). Hay cuatro casos de interrupción de la prescripción: Interrupción natural Interrupción civil:1) Demanda Reconocimiento Compromiso arbitral Interrupción natural: privación de la posesión por el término de un año, este caso de interrupción solo juega para la prescripción adquisitiva mientras que los otros tres casos juegan tanto para la prescripción adquisitiva como para la liberatoria. Esta situación esta contemplada en el art. 3984 donde no importa que la privación de la posesión sea con vicio, lo que importa es que se turbe la posesión de “alguien” que quiere prescribir, por el término de un año, también hay que tener en cuenta el artículo siguiente por el cual se interrumpe la posesión de este nuevo poseedor (por ejemplo por una demanda, o por un reconocimiento a la posesión del otro; es decir por aquel que turba la posesión originaria, en reconocimiento de la posesión del que ha sido turbado) en estos casos no se causa la interrupción de la prescripción. La interrupción natural tiene dos beneficiarios: Inmediato: turbador, que se constituye en nuevo poseedor Mediato: titular del dominio porque se interrumpe la prescripción que corre contra él, pero siempre y cuando se alcance el año. Interrupciones civiles Demanda: tenemos que considerarla en un sentido amplio, y entonces decimos que se toda petición judicial tendiente al reconocimiento de un derecho; por ejemplo una medida de embargo preventivo, pero no es asimilable a una demanda los reclamos privados estrictamente administrativos (por ello no seria demandada el envío de una carta documento). La demanda puede interponerse, siempre que sea en término, con defectos de forma, ante el juez incompetente. Por ejemplo para conocer en cuestiones de prescripción adquisitiva en la justicia ordinaria de Tucumán es el fuero Civil y Comercial Común; incluso puede demandarse en otra jurisdicción. Por supuesto estos defectos deberán subsanarse, por ejemplo si la demanda fue interpuesta con vicios de forma el juez otorgará un plazo para que se revierta la situación, etc. La demanda puede o no prosperar, como toda petición judicial, en caso de que no prospere, y se obtenga la absolución del poseedor la interrupción se tiene por no sucedida, puede ser también que el propietario desista de ella, tanto de la acción como del derecho, pero en cualquiera de los dos casos se archivarán las actuaciones y se la tendrá a la demanda por no interpuesta. En caso de caducidad de instancia (cuando no hay impulso de instancia por la parte correspondiente) cae la demanda y no se interrumpe el curso de la prescripción. La prescripción adquisitiva queda interrumpida desde que está interpuesta porque la notificación es un trámite ajeno al demandante, o actor. Reconocimiento: supone que un sujeto reconoce a otro un mejor derecho y así queda automáticamente interrumpida la posesión (ver art. 3989). Entonces hay un reconocimiento del derecho de aquel contra quien él prescribía, así deja de demostrar animus domini y carece de uno de los elementos de la posesión y por lo tanto lo pierde. 50

2) 3)

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Para que nuevamente se configure posesión deberá haber una intervención del título, o deberá comportarse nuevamente como dueño. Pero ese reconocimiento debe ser realizado por persona capaz -debe ser expreso- puede no tener forma. Compromiso arbitral: está previsto en nuestra legislación el juicio de árbitros, es una jurisdicción fuera del órgano judicial, donde mediante árbitros designados por las partes se resuelve la cuestión que atañe a ambos. Es una causal de interrupción de la posesión porque el que es poseedor demuestra su falta de animus domini porque si yo me considero dueño o como dueño de una cosa que necesidad tengo de someter la cuestión a juicio de árbitros, así entonces reconozco una situación litigiosa o dudosa sobre el objeto en cuestión.(ver art. 3988) La doctrina ha admitido que puede no ser en escritura pública, basta que sea un instrumento privado donde las partes obliguen a escriturar el compromiso. Procedimiento de juicio de árbitros (arts.763 a 799 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Toda interrupción civil favorece en el caso del que demanda, al que entabla la demanda, y a los que de él tengan su derecho (3991), al que se le reconoce el derecho y el que somete la cuestión a árbitros pero no así al condominio, en cambio en la natural a todos los que tienen derecho. Juicio de prescripción Está normado en la ley 14.159 que era una ley tipo ómnibus que contenía de todo, donde los arts. 24 y 25 hablan de la prescripción adquisitiva de inmuebles. Art. 24 ley 14159: “En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los mismos (art. 4015 y concordantes del Código Civil), se observarán las siguientes reglas: a)- El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda, se procederá en la forma que los Códigos de Procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas…” El juicio será de carácter contencioso: en la clasificación de los procesos, el proceso puede ser contencioso o voluntario. En el juicio contencioso hay contienda, en el voluntario no hay contienda, por ejemplo una sucesión, una disolución de la sociedad conyugal de mutuo acuerdo; no hay contienda, no es contencioso es voluntario. Aquí hay contienda y contendores que son la parte A actora del proceso, es el que ha poseído y pretende adquirir por prescripción adquisitiva y la parte B, quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, o sea que para saber con quien contendemos, a quien va dirigido la litis tenemos que saber quien es el que figura como titular del derecho real que el poseedor pretende en el registro cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda, o sea que con la demanda se acompaña el informe que el registro nos da si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de entablarse la demanda se procederá a la forma que los Códigos de Procedimientos señalan para la citación de personas desconocidas, esta previsión es cada vez de menor trascendencia porque cada vez es más fácil saber quien es el dueño de la propiedad inmueble, pero si no pudiera hacerse el juez lo mandará citar por edictos seguramente para que se presente en el juicio. b)- con la demanda se acompañará plano de mensura suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva si la hubiere en la jurisdicción… Son documentaciones que se acompañan con la demanda a demás de la certificación del dominio expedido por el registro inmobiliario hay que acompañar plano de mensura porque la posesión se ejerce sobre cosas ciertas y determinadas entonces la condición de cosas ciertas y determinadas la va a dar la mensura donde un profesional agrimensor va a decir la posesión se ha extendido desde el cordón de la calle hasta 300m. hacia adentro dando la vuelta donde está el árbol y pasando por el cercado tal y dando la vuelta acá en el pozo y seguimos por tal parte, etc., está mensurado, está determinada la cosa objeto de la posesión sin la mensura no puede haber pretensión de posesiones porque no vamos a poder decirle al juez yo he poseído tal cosa, ésta tal cosa es la que está descripta en la mensura. Suscripto por personal autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva si la hubiere en la jurisdicción; la oficina técnica respectiva de la jurisdicción es el catastro y la oficina técnica del colegio de agrimensores que va a decir que efectivamente fulano de tal es el que ha hecho el plano, es agrimensor inscripto en la matrícula de agrimensores. c)- se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión… La primera parte del inciso es que cuando van a plantear la demanda de prescripción adquisitiva el juez cita al demandado, como todo procedimiento contencioso el demandado puede o no comparecer porque se trata de estar en el juicio, generalmente no comparece porque se trata de que han pasado más de veinte años o por lo menos diez años, si hay justo título de buena fe y ya en la situación que de hecho ha quedado muy consolidada en favor del poseedor pero suponiendo que aparezca y que él diga no el señor fulano de tal no reúne los requisitos para adquirir la prescripción adquisitiva, por ejemplo si va por la corta no es poseedor de buena fe y aunque la buena fe se presume quien alega la mala fe tiene la carga de la prueba, o sea él tiene que probar la mala fe, no tiene justo título entonces el que alega tiene que probar que el título que presenta no es justo título o puede decir no el señor no ha poseído. Con las pruebas el juez forma su convicción y dice A o B es el que tiene razón entonces en la etapa probatoria de la prescripción adquisitiva se admite toda clase de pruebas, si la probación es un derecho no se puede admitir toda clase de pruebas porque el derecho no se prueba por cualquier medio, pero los derechos posesorios sí, con ellos se admite toda clase de pruebas, en el fallo dice no 51

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podrán basarse exclusivamente en la testimonial porque desde luego la prueba testimonial es la más sencilla de reunir y la que el poseedor tiene más a su alcance. Los testigos que lo han visto entrar, que lo han visto alambrar, que lo han visto cultivar, que lo han visto cosechar durante treinta y siete años. La segunda parte del inciso se refiere a que el pago de impuestos o tasas es una acto posesorio y la prueba de la posesión como ustedes saben están dadas por los actos posesorios, por ejemplo lo que enumera el art. 2384: “Son actos posesorios cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ella se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”. Pero sin embargo que para la prescripción adquisitiva es de fundamental importancia, lo dice así el inciso, será especialmente considerado el pago de impuestos o tasas que gravan el inmueble El animus dominus se exterioriza cultivando y cosechando la tierra, con más razón se va a exteriorizar el animus dominus de alguien que paga un impuesto sobre la tierra que sabe o debiera saber que no es suya sin embargo lo paga igual, entonces es una acabada demostración de animus dominus pagar la boleta del impuesto, quien sino el dueño se va a preocupar por pagar la boleta de los impuestos y como el quiere ser considerado dueño lo paga, lo presenta y dice que aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión, porque muchas veces la boleta viene a nombre de aquel que le vendió la casa a nuestro bisabuelo, viene todavía a nombre de Roque Leguizamón y no sabemos ni quien es, ni lo conocimos nunca, pero de todas maneras el que es poseedor de la boleta del impuesto es quien tiene la presunción de que lo ha pagado aunque venga a nombre de otro; cuando son inquilinos y pagan la boleta de EDET que viene a nombre del dueño y tienen la boleta quien ha sacado los $ 32,28 para pagar la boleta en el banco y son los que han pagado la boleta, tienen, el crédito de haber pagado la boleta aunque venga a nombre de Juan Pérez. Entonces el fallo no puede basarse exclusivamente en la testimonial cuando sean abogados y lean sentencias van a ver que tienen diferentes partes, una de esas partes es la que se llama el considerando de la sentencia, y en algunos otros casos si se les llama las resultas y después viene la parte resolutiva, entonces en los considerandos el juez dice que ha considerado para resolver tales y tales cosas que es la parte más larga de la sentencia, a veces es la más tienda y dice: 1º) resuelvo otorgar el derecho real de dominio al señor fulano de tal en virtud de las pruebas 2º) ordenar al registro de inscripción del testimonio de la sentencia 3º) regular honorarios del actor Joaquín Heredia en la suma de $4.700 por la labor profesional desarrollada en este juicio 4º) hágase saber, el Dr. tanto. Entonces en el considerando no puede haber porque sino la parte demandada va a tener un argumento de peso para recurrir a la sentencia, no puede considerar únicamente la testimonial porque como bien lo dice el inicio no puede considerarlo, por lo tanto la parte demandada va a tener un argumento de gran peso para ir a la cámara y decir que la sentencia es contraria al derecho porque el juez lo único que ha considerado es la testimonial del fulano de tal, porque no ha presentado boleta de impuestos, no ha presentado mensura, la mensura ha sido impugnada por mí, la mensura no es exacta al terreno, etc., etc. y después dice: d)- En caso de haber interés fiscal comprometido el juicio se entenderá con el representante legal de la Nación, de la Provincia o de la Municipalidad a quien afecte la demanda”. Porque `puede ser que haya poseído un inmueble del dominio público o puede ser que se haya poseído un inmueble cuya mensura abarque parte del dominio público y parte del dominio privado, por ejemplo el lugar donde hay una plazita y el hombre aduce que también poseyó parte de lo que ahora es plazita, pero antes no era plazita, entonces cuando esté comprometido el interés fiscal se debe dar intervención a la provincia, municipalidad o Estado Nacional. Ese es el trámite específico que es el marcado por el artículo 24, el resto del artículo y el artículo 25 lo pueden interpretar sin compañía; pero es así el trámite del procedimiento.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XII RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO Hemos visto que el derecho de dominio es, dentro de los derechos reales el que mas facultades confiere a su titular. Esas facultades se reúnen en tres más amplias que son : usar, gozar y disponer de la cosa. Además este derecho presenta tres caracteres fundamentales: es perpetuo, absoluto y exclusivo. Con respecto al carácter absoluto, el antiguo art. 2513 daba amplias facultades a su titular, permitiéndole degradar la cosa e incluso llegar a destruirla, pero luego con la reforma que introdujo la ley 17.711 al Código Civil se modifica el artículo de referencia limitando esas amplias facultades y condicionándolas a un ejercicio regular. A más de esta modificación, se han impuesto a los titulares de derechos reales de dominio ciertas restricciones y límites, legisladas en el Título VI del Libro III del Código Civil. ¿Cómo puede este derecho ser absoluto y al mismo tiempo estar restringido y limitado?. La respuesta estaría dada por la función social que tiene la propiedad, por lo que, a fin de prevenir conflictos entre distintos propietarios, la ley se encarga de regular sus derechos. Restricciones y límites: Naturaleza En este tema, el codificador ha empleado indistintamente ambos términos. Sin embargo los autores han coincidido en que existe entre ambos una relación de género a especie; así los límites constituyen el género, y las restricciones la especie. Las restricciones son las condiciones legales inherentes al derecho de dominio que definen el contenido actual de ese derecho; es decir qué es lo que el propietario puede o no hacer; de tal modo que afectan el carácter absoluto de ese derecho. ¿Por qué la ley ha querido imponer a los propietarios ciertas restricciones?. Lo ha hecho, con el fin de proteger a todos los titulares de dominio, previniendo, protegiendo y disponiendo soluciones a los conflictos que pudieran generarse entre los vecinos propietarios de distintos fundos colindantes. De allí que el objeto de estas restricciones lo constituyen los inmuebles ya que, existiendo entre ellos una comunidad de aire, una continuidad de suelo y una interdependencia entre sus partes, pueden generarse conflictos por el uso de ellos. Respecto a la metodología utilizada por el Código, ha sido criticada, ya que se insertan disposiciones como el art. 2612 que no se refiere específicamente a una restricción, sino que mantiene incólume el derecho de propiedad. Así también, la disposición del art. 2623, que se trata de una reglamentación de índole municipal que como tal puede ir variando, no siendo justificada su inclusión en un Código con normas de fondo. El acierto del Legislador es haber establecido la diferencia entre normas civiles y administrativas, ya que estas limitaciones pueden ser en miras del interés público o privado y estar regidas por el derecho civil o administrativo. Tal diferencia surge del art. 2611: “Las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo” (Leer nota al artículo). Asimismo se han señalado las diferencias entre restricciones y servidumbres: - Por su finalidad; las servidumbres se constituyen en interés de un fundo, las restricciones en interés de los vecinos; - Por el carácter que afectan; las servidumbres el exclusivo, las restricciones el absoluto; - Por el objeto; las servidumbres no pueden consistir nunca en un hacer, las restricciones en un hacer (art. 2616), no hacer (art. 2615) o dejar hacer (art. 2626); - Por la indemnización que generan; las servidumbres la generan a favor del titular del fundo sirviente, las restricciones no; 53

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- Por la fuente de la cual emanan; las servidumbres de la ley o de la voluntad de las partes, las restricciones de la ley solamente. ¿Cómo se clasifican las limitaciones? Las limitaciones siempre se hacen en un interés de proteger; ese interés puede ser público o privado. A su vez:  Pueden serlo en interés público y regidas por el derecho administrativo como todo lo atinente a seguridad, salubridad o expropiación.  O bien en interés público regidas por el derecho civil, como lo establecido para el camino de la ribera. Tratándose de limitaciones en interés público regidas por el derecho administrativo pueden afectarse los tres caracteres del derecho de dominio, veamos cada caso: Limitación que afecta el carácter absoluto: en el caso que exista una simple restricción, determinada por la ley, un reglamento u ordenanza municipal que tenga por efectos condicionar permanentemente el uso y goce de la propiedad: v.g. que no se permita, por razones de salubridad, instalar en un predio urbano una fábrica de la cual emanen olores nauseabundos. Limitación que afecta el carácter perpetuo: el instituto de la expropiación es el ejemplo típico, ya que al producirse la misma, se extingue la propiedad para el anterior propietario y pasa a formar parte del dominio público del Estado, generando una indemnización a favor del expropiado. La expropiación es obligatoria, no es una decisión que tome el propietario, existe todo un proceso donde se determina por ley la utilidad pública, la indemnización y, previamente a la misma, se procede a expropiar. Limitación que afecta el carácter exclusivo: es el caso de las servidumbres administrativas. Por ej. Juan tiene una finca en Tafí Viejo y se ha determinado que, por esa finca es necesario instalar un gasoducto que provea de gas a un barrio. En este caso el propietario puede o no estar de acuerdo con la obra, pero si así lo determina la Municipalidad, por existir un interés público como es el de proveer de gas a una población, entonces se constituye una servidumbre administrativa que va a generar una indemnización a favor del propietario del terreno en cuestión. Aquí se ve afectado el carácter exclusivo del derecho de dominio.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XIII CONDOMINIO El condominio La definición de condominio y su análisis está contenido en nuestro código en el art. 2673, recordemos que cuando en el art. 2503 se enumeran los derechos reales, el condominio aparece junto al dominio en el inciso 1,como detonando similitudes que en realidad existen. 54

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Art. 2673: “El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”. Caracteres del condominio

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Participa de los caracteres del dominio que son: Absoluto. Perpetuo. Exclusivo. Pero aquí aparece la idea que hay varias personas, ¿cómo conjugamos eso con el carácter exclusivo del dominio?. Esto era una de las razones por lo cual el condominio era negado por el derecho romano en sus comienzos, es decir que la propiedad recaiga en más de una persona, porque a la par de que aparecen varias personas, aparece también las cuotas ideales, abstractas, cuotas partes, que son sinónimos que se refieren a la misma cosa, cada persona de este grupo de sujetos del condominio, son propietarios exclusivos de una cuota parte o de una cuota indivisa o cuota ideal o como lo llamemos, entonces es un derecho absoluto, y un derecho real perpetuo como el dominio; también es un derecho real exclusivo, lo que sucede con la cosa común es que tiene varios dueños, pero estos son dueños exclusivos de su parte indivisa con lo que sigue manteniendo su carácter.

Elementos que forman parte del condominio es la cosa común, que puede ser cosa mueble o cosa inmueble, pueden ser inclusive varias cosas por ejemplo: dos lotes de terreno en condominio entre dos o más personas. 2pluralidad de los sujetos (como lo dice la definición) estas personas o pluralidad de sujetos, pueden ser personas físicas, personas jurídicas o ambas, si fuera una sola persona no sería condominio, sino dominio. 3las partes ideales, que no están físicamente determinadas, ninguna de las partes está determinada físicamente sino en proporciones ideales, por ejemplo: fulano es dueño del 20% indiviso; son condóminos por partes iguales, son diez personas, cada una de ellas dueña de una décima parte ideal, no sabemos cuál parte es, son todas partes ideales y que cuando llegue el momento de la partición se determinará qué es lo que era ideal, y que ahora es físicamente indeterminado cuando se haga la partición se va a declarar que el dominio que le toca sobre la parte físicamente determinada es el dominio que otrora el condómino tuvo siempre sobre su parte, por ello decimos que la partición tiene efecto declarativo es como si el condominio nunca hubiese existido, y es además retroactivo: se lo considera dueño de la parte que le tocó como si hubiera sido dueño desde el comienzo.

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Naturaleza jurídica En la opinión que da Peña Guzmán sobre el tema, considera que el condominio es el derecho real de dominio de sujeto múltiple, sostiene que el art. 2503 no lo enumera con carácter independiente al condominio, si bien tiene normas que son las propias, está enumerado junto con el dominio, y el mismo art. 2673 dice que el condominio es el derecho real de propiedad, y el derecho real de propiedad es el dominio, entonces el condominio en tal caso, con el aditamento que hay pluralidad de sujetos que son propietarios indivisos en común de una misma cosa, entonces Peña Guzmán sostiene que se trata de un derecho real de dominio con sujeto múltiple, cada condómino tiene facultades amplísimas -aunque no todas- sobre su parte indivisa, por ejemplo: no puede dar en locación su parte indivisa, pero tiene facultades amplísimas y muy restringidas sobre la cosa común, por ejemplo: puede poseer toda la cosa, puede usar y gozar toda la cosa pero no puede disponer física ni jurídicamente de ella. Puede darse también el caso de que otros derechos reales tengan sujetos múltiples, por ejemplo: usufructo, puede haber un cousufructo, un cohabitación, y con otras particularidades pude haber varias hipotecas o prendas sobre un mismo objeto que recaigan en diferentes personas, es decir que la idea de sujeto múltiple no se restringe al dominio, puede haber oros derechos reales que también tengan sujetos múltiples y la idea de parte indivisa, de todas maneras el condominio es el derecho real de sujeto múltiple más común. Comparación con otras instituciones

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Dijimos anteriormente, la comparación del dominio con el condominio, son prácticamente iguales, salvo lo relativo al sujeto múltiple y las partes indivisas. Con respecto a la sociedad: a) En la sociedad hay un solo sujeto que es propietario de los bienes que es la sociedad, aquí hay varios sujetos y ninguno de estos sujetos del condominio, es independiente de los otros. b) En la sociedad el objeto puede ser también derechos, bienes que no sean cosas, en cambio como el condominio es un derecho real, el derecho real se ejerce sobre las cosas, y cosas son las del art. 2311, es decir el condominio no puede recaer sobre los bienes que no son cosas. c) La sociedad supone un estado activo, en cambio el condominio supone un estado pasivo cuya finalidad última es la partición , paradójicamente el condominio para partirse, la sociedad existe para perdurar. Si vemos la definición dada por el código: “Habrá sociedad, 55

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cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”. Es decir la sociedad es activa, es un sistema de progreso, en cambio el condominio es una situación de quietud, una situación pasiva, existe el condominio pero el fin último es partirlo. d) La sociedad tiene término contractual, el contrato social establece un término, en cambio el condominio no tiene término, el derecho real de condominio es perpetuo y así también cualquiera de los condóminos puede pedir la división del condominio en cualquier momento siempre que sea sin indivisión forzosa. e) La sociedad sólo puede nacer de un contrato, en cambio el condominio puede nacer además por disposición de la ley ó de un acto de última voluntad conforme al código, y de otra manera como veremos más adelante. f) Otra diferencia es que en el condominio el condómino puede abandonar su parte para compensar con ello los gastos del condominio, en cambio en la sociedad el socio no puede abandonar la parte para compensar los gastos de la sociedad. 3- Con respecto a la servidumbre: La servidumbre supone la existencia de dos inmuebles donde uno sirve a otro, el condominio puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles y puede recaer sobre una sola cosa, en la servidumbre hay necesariamente dos cosas: el fundo sirviente y el fundo dominante. 4- Con respecto a la comunidad de bienes: El condominio recae sobre cosas no sobre bienes, son instituciones diferentes, además la mayoría de las comunidades de bienes está regida por disposiciones especiales, por ejemplo: el matrimonio, el concurso de acreedores, la sucesión, donde los bienes no son cosas y están regidos por disposiciones y procedimientos especiales. 5- Con respecto a la propiedad horizontal: En la propiedad horizontal no todo es condominio, la parte de propiedad exclusiva está fuera de las disposiciones relacionadas con el condominio, habrá condominio sobre espacios comunes, por ejemplo: puerta de entrada, el ascensor, la terraza, la escalera, el portero, pero el departamento de cada persona es de cada persona, no todo en la propiedad horizontal es condominio. Modos de constituir el condominio Vélez lo enumeró en el art. 2675: “El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa”. Estos son los modos de constituir el condominio que prevé el código civil: por contrato, por disposición de última voluntad y en los casos que la ley designa. Por contrato: cuando dos o más personas adquieren en común una cosa, el contrato es cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos, por ejemplo: Pablo y Juan se ponen de acuerdo en una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos, los dos le compran a Pablo un local comercial y en ese contrato de compraventa inmobiliaria que celebran, ellos dos se pusieron de acuerdo que la mitad es de uno y la otra mitad es del otro, pero no significa que los estantes de la derecha son de Pablo y los de la izquierda de Juan, sino que los dos estantes son de ambos en partes indivisas, eso queda establecido en la declaración de voluntad común, el condominio surgió de un contrato. Puede surgir también de una disposición de última voluntad, por ejemplo: el tío millonario de Juan dejó a él y a sus hermanos varias propiedades en Italia y quedó así constituido el testamento, y el condominio se estableció pero no como recién en el cual los condóminos se pusieron de acuerdo, sino que hay una persona ya fallecido que es la que él solo decidió que lo que era mío ahora va a ser de todos los herederos. La otra forma es por disposición de la ley, donde independientemente de la voluntad de los condóminos dispone generalmente por razones de orden público, impone un condominio, por ejemplo: los gananciales de la sociedad conyugal, en aras de la paz social, aunque muchas veces sea al revés, está impuesta por la ley. Haciendo jugar otras disposiciones del Código encontramos que hay otros modos de constituir el condominio no previstos en el art. 2675. Uno de ellos es la coposesión: cuando dos personas poseen una misma cosa, entonces ambos adquieren el dominio en partes indivisas por prescripción adquisitiva. Otra forma es la prolongación del estado de indivisión de una masa hereditaria que puede llevar por ejemplo a adquirir también por prescripción adquisitiva en el caso de que estos herederos coposeedores decidan no pedir la apertura de la sucesión, y adquirir el dominio directamente por prescripción adquisitiva, por ejemplo: Nosotros, Fulano y Mengano, hemos poseído estos bienes de nuestros padres fallecidos y hemos poseído por X cantidad de años y reunimos todos los requisitos y vamos a adquirir por prescripción adquisitiva, o cuando no hay acuerdo para la partición y el juez considera conveniente constituir un condominio antes que partir el bien, si ha formado un condominio por la prolongación del estado indivisión hereditaria, supongamos: un pequeño lote de terreno, herencia de tres personas, y resultaría antieconómico e inconveniente dividirlos físicamente para asignarles con la mensura una parte física a cada uno de los herederos, entonces se constituye un condominio sobre ese objeto sucesorio. Clases de condominio

a) b)
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Existen dos clases de condominio: El condominio común o condominio sin indivisión forzosa. El condominio con indivisión forzosa.

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Art. 2692: “Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa”. Esta indivisión forzosa sucede por la naturaleza del objeto, el objeto que es indivisible, es objeto de un condominio con indivisión forzosa, por ejemplo: la pared medianera. En cambio cuando la cosa puede dividirse se trata de un condominio común, en el cual cada condómino puede en cualquier tiempo pedir la división del condominio sin desprenderse de los demás condóminos, aún contra la voluntad de los demás condóminos; el condómino interesado puede pedir la partición judicial y la cosa se partirá, además en el condominio con indivisión forzosa que la cosa es indivisible por la naturaleza del objeto puede existir también una indivisión forzosa que surja de los modos de adquirir el condominio por ejemplo: que las partes en el condominio constituido por contrato se hayan puesto de acuerdo en no dividir la cosa, y que la disposición de última voluntad lleve además el cargo de que la cosa no se divida, o que las disposiciones legales así lo exijan, las cosas estén sometidas a un condominio indivisible. En el caso en que las partes se pusieron de acuerdo sobre la indivisión de las cosas, esta indivisión es temporaria, es decir no es permanente y dura cinco años, y puede ser renovable indefinidamente, por cinco años no se puede dividir pero ese pacto puede renovarse por otros cinco años y así sucesivamente. Condominio común o condominio sin indivisión forzosa Facultades que tienen los condóminos Respecto de la parte indivisa el condómino tiene facultades muy amplias, solamente respetará las limitaciones que surja de la calidad de abstracta de su parte indivisa, de allí por ejemplo, el condómino no puede dar en locación su parte indivisa, puede realizar todos los actos que sean compatibles con el carácter de porción ideal sin necesidad de depender de la conformidad de otros condóminos. Art. 2676: “Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios”. Puede efectuar actos de disposición, enajenar su parte indivisa, constituir servidumbres activas, las pasivas no porque ello iría en desmedro del derecho y goce de los otros condóminos. Puede enajenar a título oneroso y gratuito a terceros y a los otros condóminos, los otros condóminos no pueden oponer derechos de preferencia a sus adquirentes respecto de otros terceros, no pueden decirle antes de vender a aquella persona extraña al condominio “quiero comprarlo yo”, el condómino no está obligado a tener preferencia según el art. 2677. Art. 2677: “Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros”. Art. 2678: “Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación”. El derecho real de hipoteca, es un derecho real de garantía constituido por una persona, deudor hipotecario, sobre un inmueble de su propiedad en garantía de un crédito que tiene frente a esa persona que pasaría a ser acreedor hipotecario, el derecho real de hipoteca recae sobre inmuebles, sobre inmuebles propios, acá resulta ser que hay un condominio sobre un inmueble donde este deudor, por ejemplo del banco Francés tiene una parte indivisa sobre el inmueble, puede constituir hipoteca sobre esa parte indivisa porque es el propietario del inmueble pero no está determinado cuál parte física del inmueble. El condómino, además de ser condómino en este lote es condómino en el de al lado y el de más allá, y resulta que cuando se lleva a cabo la partición aparece resultando favorecido con partes físicas en otros lotes y él constituyó hipoteca sobre su parte indivisa en este, la hipoteca quedará sin efectos porque no le correspondió al deudor hipotecario físicamente determinado una parte en este lote que es lo que el dio en hipoteca. Es decir, si al deudor hipotecario no le toca el lote una parte física del inmueble sobre lo que él tenía parte indivisa la hipoteca queda sin efecto porque no le tocó a él físicamente determinada la parte del lote donde él constituyó la hipoteca. La hipoteca está sometida a una determinada condición, a la condición de que le toque el lote físicamente determinado lo que él dió en hipoteca de un lote idealmente determinado, mejor indeterminado de un lote ideal. Esta discutido de que clase de condición es a la que está sometida la hipoteca, la condición puede ser suspensiva o resolutoria, distintos van a ser los efectos si la condición es una u otra. ¿A qué se llama condición suspensiva o resolutoria? Condición suspensiva es cuando la adquisición del derecho queda supeditado hasta que se cumpla la condición. En la condición resolutoria el derecho existe, si la condición se cumple a favor o en contra, se resolverá o no el derecho. Entonces, ¿a que tipo de condición está sometida la hipoteca sobre una parte indivisa de un inmueble constituido por un condominio?. Está sometida a una condición resolutoria, el acreedor hipotecario, entre los derechos que tiene puede pedir sustituciones de garantía, si el inmueble que estaba dado de garantía sufre de deterioro que amengüen o menosprecien su valor, por ejemplo: se incendia la casa, y resulta que uno de los condóminos de parte indivisa de la casa la dio en garantía hipotecaria en el Citybank, y la deuda que tenemos en el Citybank es de $ 10.000 y ahora la parte indivisa, después que se quemó la casa no vale ni $ 500; el acreedor hipotecario conociendo la situación puede pedir la sustitución o ampliación de la garantía… “Mire señor, yo voy a ejecutar eso 57

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que tengo en contra de usted si usted no refuerza esa garantía, porque la casa de la cual usted tiene una parte indivisa y la dió en garantía se quemó, y ahora vale el 20% de lo que valía antes”, y puede también pedir la partición de la cosa común, subrogándose en los derechos del condómino para que se determine físicamente cuál es la parte que era ideal y que el deudor hipotecario constituyo hipoteca y ejecutar esa parte para cobrarse el crédito. El acreedor no podría hacer esto si su hipoteca estuviese sometida a una condición suspensiva, porque en la condición suspensiva el derecho del acreedor no es actual, va a ser actual cuando se cumpla la condición. Si estuviese sometido a una condición suspensiva los derechos del acreedor hipotecario serían sumamente limitados porque ya de por sí se ven limitados porque la hipoteca ha sido constituida sobre una parte indivisa y no sobre un objeto que no tiene condominio donde la situación es mucho más clara para el acreedor hipotecario, difícil sería suponer la idea de que el acreedor hipotecario acepte por hipoteca una parte indivisa de un condominio, ya sea difícil desde el punto de vista práctico suponer la aceptación por parte del acreedor hipotecario; si ustedes solicitan crédito y le piden hipoteca, se supone que hay que llevar un inmueble lo más claro posible donde no haya otros gravámenes, ni condiciones, si fuera así, entonces cual sería el objeto de someter a más cargas, aparte antes de la partición el acreedor hipotecario puede ejecutar la hipoteca si el plazo del crédito se ha vencido. Puede pedir -incluso- acortamiento de plazo. El ejecuta la hipoteca pero si sostenemos que está sometido a una comisión suspensiva no podría ni siquiera ejecutar la hipoteca, ni ejercer cualquiera de sus otros derechos, porque no ha nacido su derecho todavía, entonces no podría ejecutar la hipoteca y cobrarse con privilegios frente a los otros acreedores, ¿cuál privilegio?, el privilegio de ser el acreedor hipotecario de ese deudor. Atribuciones del acreedor hipotecario sobre su parte indivisa Puede ejercer acciones:

1) Posesorias contra terceros y contra los otros condóminos, porque este condómino que ejerce tiene derecho a la posesión que puede estar turbada por la posesión de otro, si uno solo de ellos quiere poseer los demás tienen acciones posesorias para repeler ese intento. 2) En cuanto a las acciones reales, las acciones que ampara derechos reales hay otras limitaciones: a) La acción confesoria: puede ejercerla contra terceros y beneficiar a todos los condóminos porque la acción confesoria se ejerce para defender la plenitud del derecho real, para que el ejercicio del derecho real sea pleno y como acá hay pluralidad de sujetos esa plenitud va a consistir en que los demás también puedan ejercer el derecho real, en este caso el dominio, es decir que la confesoria la pueden ejercer no contra los demás condóminos sino contra terceros y beneficia a todos. b) Acción reivindicatoria: es para reconocimiento de la existencia del derecho real puede ejercerlo contra terceros y puede ejercerlos contra los demás condóminos en la medida de su parte ideal porque cuando el se presenta al juez a decir que viene a ejercer acción reivindicatoria, tiene que demostrar el dominio y cuando demuestre el dominio va a demostrar que en realidad hay condominio, y si esta va dirigido contra otros de los condóminos, va a decir “no si usted me está diciendo que es condominio junto con Juan, usted tiene que ejercer su acción por la parte que tiene pero no negar el derecho a Juan, el derecho real”. c) Acción negatoria puede ejercerlo por el todo, es decir por toda la cosa contra terceros y contra los demás condóminos. Y los limites de las acciones reales del condómino están dados por los arts. 2679 y 3450. Art. 2679: “Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella”. Art. 3450: “Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de sus partes, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición”.
Facultades de cada condómino sobre la cosa común Dijimos que el condómino tiene facultades muy amplias sobre su parte indivisa y muy restringidas sobre la cosa común. Art. 2684: “Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular”. Tiene sobre la cosa común facultades con dos limitaciones: 1) Que use la cosa conforme a su destino. 2) Que no la deteriore en su interés particular. La institución del condominio tiene carácter precario, se mantiene de la mejor manera posible hasta la partición. Cada uno de los condóminos actúa como administrador del condominio, y aquí se aplican las mismas disposiciones que al administrador de la sucesión, quien está obligado a mantener en el mejor estado posible las cosas hasta que llegue el momento de la partición. No se admite derecho de preferencia de uso de uno desmedro del uso de otro u otros condómino o condóminos. Actos materiales que puede realizar el condómino: 58

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Art. 2680: “Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto”. Si bien tiene facultades muy amplias sobre la parte indivisa, según el art.2680 sobre una parte física no puede ejercer, sin el consentimiento de los demás condóminos, ningún tipo de acto material ni de disposición como si fuera el ejercicio actual del derecho de dominio. Va tener el ejercicio actual del derecho de dominio después que la partición suceda y se determine físicamente cual es la porción de la cosa que le corresponde Actos jurídicos: Art. 2682: “El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipoteca con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor”. Conforme art. 1513. Art. 2683: “Sin embargo, la enajenación, constitución de servidumbre o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote”. El arrendamiento que cada uno haga sobre la cosa común carece de valor; pero el condómino puede constituir servidumbres activas, vale decir servidumbres respecto de otro inmueble que beneficien al inmueble objeto del condominio. No así servidumbres pasivas, donde el inmueble sirviente sea aquel que es objeto del condominio. Art. 2985: “Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución”. Art. 3015: “Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; más los otros condóminos pueden rehusar y aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede substraerse a la obligación contraída”. En síntesis: solamente usar la cosa objeto de condominio conforme al destino que la cosa tiene y sin que se produzca el deterioro en desmedro del interés de los demás condóminos, nada más puede hacer el condómino sin el consentimiento de los demás, mucho menos actos materiales o jurídicos de disposición ni sobre partes físicas y menos sobre toda la cosa. Administración de la cosa común El condominio supone la idea de que cada uno de los condóminos representa la administración de todos, es decir que la administración de la cosa común está a cargo de todos y cada uno, a menos que se haya designado administrador de la cosa común. En este último caso, se aplican (respecto del administrador) las reglas del mandato. El administrador puede ser uno de los condóminos, o algunos, o una persona extraña al condominio (tercero que no sea del grupo de los condóminos). Cuando la administración es ejercida por los condóminos directamente, se aplican las reglas de la gestión de negocios, aunque sui géneris, porque es una gestión de negocios propios y ajenos -usualmente la gestión de negocios es sobre cosas ajenas- aquí la cosa es parcialmente ajena: le pertenece al condómino que hace la gestión y también pertenece a otras personas. El mandato puede ser oneroso o gratuito, y si no hay disposición expresa se presume que es oneroso cuando se trata del medio de vida habitual del mandatario. Esta designación de administrador del condominio puede estar en el acto constitutivo del condominio, por ejemplo si el condominio se ha constituido por acuerdo de voluntades. (Si no hay designación expresa, se entiende que cualquier condómino es administrador, pero este actúa a título gratuito, ya que se aplican las reglas de la gestión de negocios y no podrá exigir remuneración alguna por su gestión, salvo indemnización de los gastos en que hubiera incurrido). Destino dado a la cosa común Cuando existe acuerdo sobre esto, se está a lo establecido en el acuerdo. La cuestión se suscita cuando no hay acuerdo: Art. 2699: “Siendo imposible por la calidad de la cosa común o por la oposición de alguno de los condóminos, el uso o goce de la cosa común o la posesión común, resolverán todos, si la cosa debe ser puesta en administración, o alquilada o arrendada”. Si por el destino de la cosa, no fuera posible darle un uso determinado o acordado, o por la oposición de alguno de ellos a darle un destino determinado a la cosa común, deberá resolverse sobre si ponerla en administración, alquilarla o arrendarla, es decir, entregarla a un tercero para su uso y goce. Esta decisión debe ser unánime, si hay alguna oposición por parte de un condómino sobre el destino a dar a la cosa común, hay que resolver si se lo alquila, arrienda o pone en administración. Art. 2703: “Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada, en reunión de todos los condóminos o de sus legítimos representantes”. La doctrina en general considera a esta norma de una estrictez muy alta porque se le estaría otorgando al condómino renuente a asistir a la reunión una especie de “derecho de veto” sobre lo que los demás conversen respecto a qué hacer con la cosa común, aunque estos fuesen una mayoría abrumadora: la doctrina considera que bastaría la situación de modo fehaciente, incluyendo el temario a tratarse en la reunión, para que quede apercibido de que si no asiste se estará a lo que decida la mayoría. Lamentablemente, la jurisprudencia es pacífica en el sentido de no transgredir la norma del art. 2703, las decisiones deben tomarse en la reunión donde participen la totalidad de los condóminos o sus representantes. Lafaille opina que luego de agotarse esa instancia privada debería citárselo por 59

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vía judicial bajo apercibimiento, con una citación judicial sumaria, lo cual tampoco ha sido receptado por la jurisprudencia. Para la deliberación tiene que haber unanimidad de condóminos; habiendo dicha unanimidad ¿cómo se toman las decisiones?. Art. 2700: “No conviniendo alguno de los condóminos en cualquiera de estos expedientes, ni usando del derecho de pedir la división de la cosa, prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de administrarla, nombrará y quitará los administradores”. Prevalece la decisión de la mayoría porque el condómino que opine distinto tiene la posibilidad de pedir la partición, si se trata de un condominio común. La posibilidad de pedir la partición de un condominio sin indivisión forzosa le corresponde a cada condómino en cualquier momento. Se entiende, no habiendo disposiciones en contrario, que la mayoría requerida es la absoluta, ya que el artículo habla de “mayoría”, si quisiera una mayoría especial lo diría (mayoría absoluta: más del 50% de las cuotas, es decir la mitad más uno). Se trata de mayoría de cuotas -y no de personas-, porque si tomáramos mayoría de personas y uno de los condóminos tuviera mayor interés resultaría inicuo por ejemplo que dos condóminos que tienen el 10% superen al que tiene el 80% de las cuotas ideales en el condominio. Art. 2704: “La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos”. Art. 2705: “La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayoría absoluta nada se hará”. Es decir que deben ser más de la mitad de las cuotas ideales las que quieran actuar en un determinado sentido. Cuando no hay acuerdo, y la cantidad de cuotas ideales es igual tanto en uno como en otro sentido: Art. 2706: “Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros”. Trámite de la resolución sumaria -en el caso de que no haya acuerdo-: por el art. 2703 es necesario la unanimidad de los condóminos para la deliberación, y por el art. 2705 es necesaria la mayoría absoluta de las cuotas ideales para tomar decisiones sobre cómo administrar. Si la unanimidad en la deliberación no se logra, nada se hará, porque no están presentes todos los condóminos; pero si están presentes y no se ponen de acuerdo, el Código les da la posibilidad, si hay empate, de ir a una resolución judicial sumaria, lo mismo que si no se logra la mayoría absoluta. Frente a la presentación de cualquier condómino, el juez convoca a una audiencia de todos los acreedores, se corre traslado de la presentación del condómino y los convoca bajo apercibimiento; si no comparecen (todos o algunos), el juez luego de esa audiencia resuelve sumariamente y nada quedará por decir a los condóminos que no asistieron a la audiencia. Peña Guzmán propone que las exigencias del art. 2703 también sean resueltas de igual manera (condómino renuente). Puede ser que decidan dar en administración la cosa: Art. 2701: “El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador”. En el caso en que el administrador sea uno de los condóminos, se aplica el art. 2701 relativo a que se trata de un mandato conferido a uno de los condóminos, con más razón si el administrador resulta ser alguien extraño al condominio. No es comparable con el mandato en la sociedad, ni con la representación que ejercen cada uno de los socios en la sociedad. Art. 1648: “Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado”. Ver la nota al art. 1648. Art. 1676: “El poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios, y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que para ejercerlo, los socios hubiesen nombrado uno o más mandatarios, socios o no socios”. Con respecto a los actos de administración el art. 2709 establece que: “Cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso”. De modo que un condómino puede realizarlo, pero si no hay designación expresa de administrador a su favor, se lo juzga como gestor oficioso, entrando en el terreno de la gratuidad. En cuanto a la distribución de los frutos de la cosa común, si existe acuerdo, se estará a este, así lo dispone el art. 2707: “Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes”. Así donde hay tres condóminos uno de ellos tiene el 80% de cuotas ideales y los otros 10% cada uno, los frutos de cualquier naturaleza se distribuirán en proporción a las cuotas que cada uno tenga, ahora ¿qué sucede cuando no hubiere determinación de cuotas?. Cuando somos condóminos todos pero nos hemos olvidado de pactar en qué proporción es cada uno condómino respecto de la cosa: se presume que todos lo son en partes iguales y así se repartirán los frutos y así también, ahí hay una pequeña laguna en el articulado, se resuelve así para todos los casos en general donde deba aplicarse la proporción de cuotas, por ejemplo en la reunión donde se resuelve el destino a dar a la cosa común. Art. 2708: “Habiendo duda sobre el valor dela parte de cada uno de los condóminos, se presume que son iguales”. Este artículo pudo haber estado en el comienzo, para tener esta norma como regla general para todos los casos donde deba ponerse en juego las cuotas ideales de cada uno.

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Extinción del condominio La extinción del condominio reconoce modos propios e impropios y formas absolutas (no existe más el condominio) y relativa (se extingue relativamente en función de alguno o algunos de los condóminos, por ejemplo uno de los condóminos enajena su cuota ideal, y sale del condominio, se extingue en relación a él). Modos propios: formas de extinción del dominio. Modos impropios: liberación de los gastos abandonando la cosa común cuando a raíz de los gastos ocasionados sobre la cosa común, uno de los condóminos decide abandonar su porción para compensar con los gastos. Esto es perfectamente posible en el condominio, mientras que en la sociedad no puede hacerse. Art. 2685: “Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden liberarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad”. Es decir que a cambio de su parte compensa los gastos por los cuales está obligado a responder (como se trata de una compensación es hasta el monto de la obligación menos). Hay casos donde el abandono no puede hacerse por ejemplo cuando se trata de una indivisión forzosa, a los casos previstos por la ley de propiedad horizontal (en la propiedad horizontal tenemos condominio con indivisión forzosa -los muros, el terreno- y existe también propiedad exclusiva). Otra forma de extinción del condominio puede ser por lo tanto relativa, es la enajenación que el condómino hace de su parte ideal. Art. 2677: “Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerle embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros”. Cuando el condómino enajena su parte indivisa está produciendo, respecto de él, una extinción relativa del condominio. Transcurso del tiempo (como en el caso de la prescripción adquisitiva en el dominio): prescripción de veinte años del art. 4016.

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Modos propios al dominio (e impropios para la extinción del condominio) Destrucción o muerte de la cosa; Cosa que salga del comercio; Muerte del o los condóminos;

División de la cosa común (el más importante de los modos propios de extinción): el condominio común -que no tiene indivisión forzosa- cada comunero puede pedir la división en cualquier momento. Art. 2692: “Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa”. Art. 2693: “Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero le es permitido convenir en la suspención de la división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente”. Por razones de orden público no puede prohibirse (ni pactarse) la indivisión del condominio perpetuamente; esto produciría la inmovilidad del bien que no resultaría beneficiosa ni para los propios condóminos. El condominio es una situación transitoria, va a durar hasta un determinado momento, en que se extinga y se produzca la determinación física de las partes de cada uno; sin embargo, la ley permite a los condóminos establecer indivisiones transitorias, por el término de cinco años, plazo que puede prorrogarse por otro igual, indefinidamente. Este plazo se resuelve con las reglas sobre las deliberaciones, las mayorías, las decisiones, cuotas, trámite sumario judicial si no se ponen de acuerdo, etc.. No hay reglas específicas sobre la división del condominio. Art. 2698: “Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares”. El art. 3462 se refiere al modo de partir las sucesiones. Art. 3462: “Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente”. Es decir que hay un proyecto de acuerdo de división; cuando se hace un proceso sucesorio, en una determinada etapa está el auto de partición -sentencia dictada por el juez de la sucesión donde resuelve partir la sucesión de determinada manera- previamente, el juez se habrá fijado si concurrieron los requisitos del art. 3462 (están presentes, son capaces y presentaron un proyecto de división). Si el condominio se parte en favor de uno solo, aunque no sea literalmente “partición”, también es una partición ya que ésta no significa siempre dividir, al contrario, puede unir todas las partes ideales y dárselas a uno solo. Aquí el término “partir” sería sinónimo de “asignar” así se ha aceptado recientemente en la doctrina. Cuando no hay acuerdo en la sucesión, el juez resolverá sobre cómo partir (en el caso de la sucesión es la masa hereditaria, en el condominio es la cosa común). Art. 3465: “Las particiones deben ser: 1Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta. 2Cuando terceros fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada. 3Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden hacer la división privadamente”. El inciso primero trata los caso no permitidos en el art. 3462 (“todos tiene que estar presentes y ser capaces”); en el inciso segundo, en el caso del condominio, ese tercero puede ser un acreedor hipotecario que tiene derecho porque su hipoteca está sometida a una condición resolutoria, a 61

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oponerse en la partición privada (por ejemplo si se enterase que en la partición privada del condominio va a entregarse todo a un condómino, que no es el deudor hipotecario). El inciso tercero, con la expresión “no se acuerden”, se refiere a que no se pongan de acuerdo y donde se lee “herederos capaces y presentes” debemos, para el caso, leer “condóminos capaces y presentes” porque el condominio no tiene disposiciones específicas respecto de la partición. Efecto de la partición: es considerar que el condominio nunca existió, de manera de que cuando se produzca la partición y se determine físicamente cuál es la parte que le corresponde a cada condómino, se entiende que esa parte le correspondía en dominio y no en condominio desde que nació este condominio. Efecto retroactivo de la partición de la cosa común: art. 2695: “La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos”. La partición tiene dos efectos: retroactivo y declarativo (no constituye derecho real); declarativo del derecho real que se supone existente desde antes de la división, nacido cuando nació el condominio, y retroactivo porque se considera que este condómino nunca tuvo derecho sobre otras partes, por ejemplo A es condómino en un 15% indiviso, y como tiene facultades sobre la cosa común, también posee todo porque no se sabe dónde recae su 15%, ya que son cuotas ideales. Se entiende que nunca ha tenido derecho a poseer nada más que el 15%, por ejemplo el lote X, que le tocó luego de la partición. Con la partición se produce la extinción necesaria de los gravámenes que pesen sobre los otros lotes, supongamos sin embargo sobre la parte indivisa de B, o deudas de impuestos, se suponen saneados al momento de la partición, para que el derecho real de dominio que se declara sea un dominio pleno sobre la parte físicamente determinada en razón de la partición. Si no se sanean esas deudas, no se hace la partición tal como un derecho real de cualquier naturaleza: cuando ustedes van a suscribir una escritura traslativa de dominio, debe quedar explicitado qué sucede con las deudas de impuestos, de contribuciones de mejoras, los embargos (si los asumen a título personal o no), etc.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XIV CONDOMINIO CON INDIVISION FORZOSA El Código Argentino, como la mayoría de los Códigos modernos han tenido que luchar mucho para imponerse contra la idea románica de que el dominio es exclusivo, donde no se admitía el pensamiento de que éste derecho real esté compartido entre dos o más personas. Para tal idea los romanos habían construido el sistema de las servidumbres donde lo que debía estar de alguna manera restringido en cuanto al uso y goce de la cosa por parte del dominus debía serlo únicamente sometido a las disposiciones de la servidumbre y no a disposiciones como el condominio que era una idea que los romanos no tenían. Pero resulta ser que el condominio con indivisión forzosa es un condominio, hay una restricción al uso y goce de la cosa pero fundamentalmente a la división de la cosa común sobre algo que es en parte propia y esta idea se contrapone fundamentalmente con la idea de la servidumbre donde tenemos, por hipótesis, algo que es propio y algo que es ajeno, es decir, en la servidumbre algo que es ajeno sirve a algo que es propio, o dicho de otra manera hay un fundo o una cosa que es dominante y una cosa o fundo que es sirviente; el dominante es aquel que en beneficio del cual está constituida la servidumbre y el sirviente es aquel que sirve al fundo dominante. 62

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Vélez Sársfield se ocupó de despejar toda duda al respecto y así lo dice el art. 2711 sobre que el condominio con indivisión forzosa no se trata de una servidumbre. Art. 2711: “Los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a título de servidumbre, sino a título de condominio”. No son a título de servidumbre sino que son a título de condominio porque servidumbre supone la existencia de dos cosas y que una de las dos no es propia, de manera que el que tiene la servidumbre activa se sirve de la cosa ajena, por ejemplo una servidumbre de paso donde yo me sirvo del fundo del vecino para pasar hacia un camino; una servidumbre de acueducto, etc.. La indivisión forzosa está definida en el art. 2711: “Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división”. Cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común. Habíamos dicho que los modos de constitución del condominio son la ley, disposiciones de última voluntad, acuerdo de voluntades, pero además las cosas que por su naturaleza están destinadas al uso común o que por sí no pueden dividirse constituyen el condominio con indivisión forzosa, pero también se ha hablado de la restricción que existe a las disposiciones de las partes, de las declaraciones de voluntad de las partes respecto a la temporalidad de la indivisión forzosa que está dada por el término de cinco años renovables sucesivamente de manera indefinida pero que esa restricción a la posibilidad de pedir la división estaba mensurada. Veamos el art. 2726 sobre las cosas que por su destino están afectadas al uso común y que resulta imposible o por lo menos impracticable dividir. Art. 2726: “Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales”. Tenemos el caso de la medianera por ejemplo donde la cosa por su naturaleza o por el destino que se le da no puede ser dividida y no puede hacerlo en ningún tiempo. Pero antes de precisar sobre la medianería, vemos la distinción entre diferentes tipos de muros. Tenemos un plano donde se encuentra el límite de ambas heredades. Aquí las paredes pueden ser de tres tipos.

1) La pared o muro próximo: son las que se edifican íntegramente sobre el terreno propio. Se le llama muro próximo; próximo al límite entre las dos heredades. Privativo significa que está en terreno propio. 2) La pared divisoria o privativa: también llamado muro divisorio o privativo que es la pared que de cualquier medida de ancho se edifica íntegramente sobre el terreno propio. El muro divisorio, si bien es privativo, sirve para dividir ambas heredades, está constituido íntegramente sobre terreno propio contra el límite de las dos heredades y sirve para dividir ambos terrenos. 3) La pared medianera: es un muro que está asentado mitad en terreno propio, mitad en terreno ajeno y ha sido construido a costa de ambos vecinos, así lo dice el art. 2717: “Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades”. Eso y no otra cosa es un muro medianero, no otra cosa es por ejemplo una pared divisoria, privativa, construida sobre uno de los terrenos contra el límite de ambas heredades, eso no es un muro medianero ni lo será jamás; la gente cree que porque el vecino ponga un clavo en esa pared ya es de los dos o por estar edificada contra el límite, o porque separe dos heredades y habla de la pared como si fuera medianera, si el Código es muy claro al definir la medianera. Puede ser que una pared esté asentada mitad en el terreno y mitad en otro terreno pero que haya sido construida íntegramente a costa de uno de los vecinos, la pared es privativa de quien la ha construido, eso es lo que prevé el art. 2728: El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno o a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria”. Entonces sería el caso de la pared construida en terreno propio y a su costa y no puede reclamarle al vecino que le pague, le reembolse, la mitad del valor de la pared, a menos que el vecino (así lo dice el art. 2728) quiera servirse de la pared. El Dr. Peña Guzmán define a la medianería diciendo que: “Es el derecho que incumbe a cada vecino para usar la pared o muro medianero y servirse de él en las condiciones que las leyes y los reglamentos determinen”. No es una institución que proviene del derecho romano, sino que en Roma estaba prohibida edificar una construcción inmediatamente al lado del terreno del vecino, había que dejar un espacio entre ambos terrenos que se llamaba “ambitus” que era el espacio que obligatoriamente había que dejar entre ambas heredades con el consiguiente problema sobre de quién era ese espacio que se dejaba en el medio y de quién eran las cosas que se encontraban ahí.
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La medianería igual que el condominio con indivisión forzosa no se trata de una servidumbre sino que se trata de un condominio forzoso y esa es la naturaleza jurídica de la medianería. Se trata de un condominio forzoso donde en aras del interés común, tanto del interés común de los vecinos como del interés social llamémosle así, se establece por disposiciones de la ley un condominio sobre estos accesorios que están destinados al uso común de dos o más personas, vecino, y que por la naturaleza de su objeto por razones de practicidad no pueden y no deben dividirse. La presunción de medianería está consagrada en el art. 2718: “Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte más baja del edificio”. Presunción de medianería sobre un muro que separa (dice el artículo) dos edificios hasta la altura del edificio menos elevado y de allí en adelante se presume que la pared pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto salvo prueba en contrario puede ser por instrumento público, privado o por signos materiales que demuestren que sigue existiendo medianería o que no hay medianería ni siquiera en la parte más baja de la pared. Vale decir que se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario y que esta prueba puede ser dada inclusive por signos materiales como ser por ejemplo la permisibilidad de abrir luces, vistas que no está permitido si se trata de una pared medianera. En una pared medianera está prohibido a los vecinos abrir luces y vistas, es decir ventanas o ventiluces que den hacia el terreno del vecino, si estuviere eso así se presumirá que no hay medianería porque la medianería precisamente prohibe la apertura de esas luces y vistas. También a la pared medianera se la llama constructivamente “muro encaballado” porque su modo de construir es “a caballo” del límite de los dos fundos: la mitad de nuestro cuerpo va a cada lado del caballo; la mitad de la pared va a cada lado del límite. El art. 2726 habla sobre las disposiciones a las características que esa pared tiene que tener. Art. 2726: Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales”. El art. dice 3 metros de altura y 18 pulgadas de espesor (1 pulgada son 2,54 cm., o sea que son más de 40 cm. (45,72 cm.)). Esto existía en la época de la sanción del código. El adobe con el que se construían las paredes tenía ese tamaño, ahora las reglamentaciones municipales admiten que las paredes sean de 30 cm. Porque es de ladrillo y se pega con mezcla.

¿Cuáles son las facultades emergentes del cerramiento?. 1) La más conflictiva es el derecho del vecino a asentar la mitad de la pared en el terreno ajeno; esa es la primera de las facultades. Art. 2725: “El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aún no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda da dieciocho pulgadas”. Entonces, dice el artículo, el que en los pueblos o en sus arrabales, esto significa un lugar donde el cerramiento es forzoso porque la medianería de muros no existe en los inmuebles rústicos, es decir en aquellos que no tienen edificación e inclusive la medianería no existe en aquellos sectores de los terrenos donde haya patios o jardines, ahí no se presume que existe medianería separa exclusivamente edificios. Y además, sigue el artículo, edifica primero en un lugar aún no cerrado entre paredes, o sea el primero de los dos vecinos futuro lindero que llega a su respectivo terreno y edifica en un lugar aún no cerrado puede aceptar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo hasta la altura de tres metros y el espesor no exceda de dieciocho pulgadas, vale decir con las características para que esa pared luego sea considerada medianera. Este derecho a asentar la mitad de la pared sobre el terreno del vecino tiene diferentes explicaciones: * Algunos autores hablan de una especie de expropiación privada por que el vecino está invadiendo, está usando una fracción de terreno del vecino lindero que no le pertenece, aunque sin embargo por esta disposición del código tiene derecho a hacer. * Otros opinan, como Tobal, que se trata de una accesión, es decir de una adquisición del dominio por accesión: el vecino del tercero “A” está edificando una pared, un muro encaballado, asentado por hipótesis la mitad de ese muro encaballado en terreno del vecino y está asentando su dominio sobre el dominio del vecino por lo tanto algunos autores han creído ver en esto una adquisición del dominio por accesión ¿el dominio de qué? El dominio de esos 15 cm de ancho por toda la lonja de acuerdo al largo de esa pared. * Pero otros autores opinan que se trata de una restricción al dominio, una restricción legal al dominio del vecino que viene luego a ocupar ese terreno y a querer edificar, es decir el que llega en segundo término. Restricción establecida en virtud del interés común de ambos vecinos, ésta es la opinión de Spota y Salvat y es la más aceptada que se trata de una restricción al dominio. 2) La segunda es el derecho al reembolso. Arts. 2726 y 2735. Art. 2726: “Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres meros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y 64

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división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales”. Art. 2735: “El vecino que no ha contribuido a los gastos para aumentar la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianería de la parte alzada, reembolsando la mitad de los gastos, y el valor de la mitad del terreno en el caso que se hubiese aumentado su espesor”. Vale decir que aquel que ha construido la pared tiene derecho a pedirle al vecino que no la ha construido, siempre y cuando sea un muro encaballado y tenga 30 cm. De espesor y sea hasta 3m. de altura, puede pedir el reembolso de lo que hubiere empleado para construir la pared. Si no le quiere pagar puede reclamarle que le pague y si no le quiere pagar y quiere servirse de la pared ahí está con más razón obligado a reembolsarle la mitad de su valor. Art. 2728: “El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria”. Sobre esta idea de que quiere servirse de la pared divisoria ha habido muchas opiniones encontradas sobre que significa servirse de la pared divisoria; se ha elaborado dos corrientes de pensamiento. 1) La tesis amplia que opina que cualquier uso o utilidad, cualquier uso que el vecino haga de la pared o cualquier utilidad que esta le brinde al vecino que no la construyó significa la habitación a favor del vecino que la construyó, a pedir el reembolso. 2) Otros opinan que hay que interpretarlo al art. de manera retroactiva, es decir no cualquier uso o no cualquier servicio que la pared le brinde al vecino porque suscita el problema en la jurisprudencia donde la pared por el solo hecho de existir ya le sirve al vecino de cerramiento, es decir impide, por ejemplo la vista entre ambos linderos como la pared ha sido construida íntegramente por uno de los vecinos, el otro vecino de alguna manera estaría sirviéndose de la pared ya habilitaría el derecho a favor del vecino que ha construido la pared a pedir el reembolso de la mitad del valor de la pared, pero la jurisprudencia si bien no es pacífica, ha hecho primar el criterio de una interpretación restrictiva, vale decir que no cualquier uso que el vecino haga o no cualquier servicio que la pared le da puede habilitar el derecho del vecino a pedir el reembolso. Nosotros opinamos que la interpretación deba ser amplia, porque si bien el art. utiliza el verbo servir de manera reflexiva o sea servirse, que el vecino quiera servirse de la pared divisoria y no que la pared le sirva al vecino. Pero pensamos en sentido inverso que la pared le sirve al vecino ya sea simplemente cerrando su fundo, lo que precisamente en los pueblos, arrabales ,etc., el cerramiento es forzoso y uno de los vecinos cerró y el otro no lo hizo y no contribuye a los gastos del cerramiento; pensamos que se debiera habilitar la facultad del vecino que cerró a pedirle el reembolso de la mitad de la pared, aunque el artículo sea claro en el sentido en que había que el vecino quiera servirse de la pared, no que la pared le sirva al vecino. O sea , tendríamos que redactar el artículo de manera de que el vecino quiera servirse, o que la pared, sin que el vecino quiera le está sirviendo al vecino ya está cerrando su inmueble, ya le está sirviendo, pero el artículo gramaticalmente es muy claro; habla de que el vecino se sirva, por ejemplo se sirva asentando una edificación, asentando un accesorio, con más razón si pone un clavo en la pared; ya se sirve de la pared, ya habilita el derecho de el vecino a pedir el reembolso. 3) La tercera facultad es la que el vecino tiene que abandonar la medianería. Art. 2722: “Los condóminos de un muro o pared medianera, están obligados en la proporción de sus derechos, a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared o muro”. Como se trata de un muro medianero es mitad de uno y mitad del otro; o se presume que el medianero hasta 3m. o se presume que es medianero hasta la altura del edificio dividido más bajo, pero el art. 2723 le da al condómino la facultad de abandonar. Art. 2723: “Cada uno de los condóminos de una pared puede libertarse de contribuir a los gastos de conservación de la pared, renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo”. De manera que así como el condominio común cada condómino podía abandonar el dominio de su parte indivisa para liberarse de los gastos de conservación de la cosa común compensando con el valor a que está obligado el valor de su parte indivisa; en la medianería también se puede pero con dos restricciones: 1) Con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca. 2) O que la reparación o construcción no haya llegado a ser necesario por un hecho suyo. En el primer caso, vale decir que si el edificio que divide la pared medianera le pertenece como en el ejemplo donde hay para un lado la pared de un edificio y para el otro lado la pared de una playa de estacionamiento, si el edificio le pertenece y hay que construir en partes iguales a los gastos de conservación del muro medianero no puede abandonar el vecino que es propietario del edificio de la pared medianera. En el segundo caso donde no puede abandonar es el que los gastos hallan sido ocasionados por un hecho suyo: uno de los vecinos ha instalado la cañería del agua en esa pared medianera que puede hacerlo, la cañería se rompió y la pared se llenó de humedad, hay que arreglar la pared, no puede abandonar el vecino que ocasionó el hecho, no puede abandonar la medianería para compensar con los gastos a los que está obligado, el abandono significa que el vecino lindero que abandona la medianería está abandonando sus derechos, es decir sus dominios sobre la pared y sobre el terreno o la fracción del terreno en la que se asentó la pared. Condominio por confusión de límites 65

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Art. 2746: “El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, repútase condómino con el poseedor de ese derecho, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen” Entonces, son terrenos cuyos límites están confundidos con los de un terreno colindante entonces se va entender que el que posee estos terrenos es condómino con el vecino que posee el terreno colindante; tiene derecho a pedir que los límites se investiguen y se demarquen y hasta ese momento va a ser entendido condómino. Se trata de un condominio establecido por una disposición de la ley, es este art. 2746, y su naturaleza jurídica es que se trata de un condominio no perpetuo forzoso. Es no perpetuo porque cualquiera de estos linderos tiene derecho a pedir que los límites de ambos terrenos se investiguen y se demarquen. Está demarcación e investigación se puede suscitar de manera privada o de manera judicial si no hubiera acuerdo privado. Acción de Deslinde Abarca los inmuebles de predio rústico no de predios urbanos. Art. 2748: “La acción de deslinde tiene por antecedentes indispensables la contigüidad y confusión de dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los predios urbanos”. Vale decir que el que entabla la acción puede tener cualquier derecho real, así dice el artículo; el que entabla la acción de deslinde puede tener cualquier derecho real no solamente dominio, puede ser por ejemplo usufructuario, pude ser acreedor hipotecario pero el que es demandado, que en realidad preferimos no usar las palabras actor y demandado, o sea aquel contra quien va dirigida la acción, procesalmente sería el demandado pero que no es demandado, es el propietario del terreno. Esos son los sujetos de la acción de deslinde. ¿Cómo puede hacerse este deslinde? Puede hacerse de manera privada o de manera judicial. Art. 2753: “El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al el juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención”. Entonces la norma del art. 2753 rige para los casos de deslinde privado, vale decir hay un acuerdo entre ambos vecinos sobre como proceder a la demarcación; la hipótesis es de que hay dos terrenos con límites confusos, tiene que ser predios rústicos, no predios urbanos, entonces por mutuo acuerdo convienen como dividir y la escritura otorgada (porque el acuerdo debe hacerse por escritura pública) sino no tiene ningún valor y la mensura que se practique va a sufrir en lo sucesivo como título de propiedad siempre y cuando no esté involucrado en ello el derecho de algún tercero, entonces supuestamente tendremos la escritura del dominio de “A”, la escritura del dominio “B” y la escritura en la que consta el acuerdo de la división, o sea el deslinde de los fundos “A” y “B” que le llamamos escritura “C”, y esa escritura “C” va acompañada de una mensura indispensable para establecer por donde corre la línea divisoria. Estas cuestiones generalmente se suscitan en aquellos fundos de gran extensión que están divididos de manera natural por ejemplo por el cause de un arroyo, por el cauce de cualquier curso de agua donde el curso del agua se modifica por cuestiones naturales o tal vez se modifica en distintos sentidos periódicamente y ya resulta imposible establecer por donde va el límite porque un año va 100 m por acá, otro año va 100 m por otro lado, otro año va por donde debería ir originalmente y después ya no sabemos por donde debería ir originalmente; esto puede suceder, inclusive puede suceder el caso donde la determinación sea jurisdiccional, por ejemplo el límite del departamento Burruyacú y el departamento de Cruz Alta y por alguna otra disposición ajena a los vecinos el límite de los departamentos cambia. En el caso de que exista acuerdo privado desde luego se está al acuerdo de los vecinos pero en el caso de que no suceda el acuerdo privado el deslinde será judicial. Art. 2754: “El deslinde judicial se hará por agrimensor y la tramitación del juicio, será la que prescriban las leyes de procedimiento”. Art. 2755: “No siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente”. Queda entonces a criterio judicial de la división, se hará por agrimensor en el trámite judicial específico como lo dice el art. 2746, cada uno de los poseedores colindantes tienen derecho a pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen, entonces uno entabla acción de deslinde pero resulta ser que en la acción de deslinde ambos vecinos son a la vez actor y demandado, con la única diferencia que el actor es el que inicia la acción y puede ser titular de cualquier derecho real y el demandado, que para la acción de deslinde no es demandado, porque los dos son actor y demandado, es solamente el propietario. Entonces no habiendo acuerdo uno de los dos se presenta judicialmente y el juez ordena el sorteo de un agrimensor que establecerá como dividirse, si la cuestión es además de gran complejidad mandará sortear un abogado o un escribano o un procurador que haga un estudio de títulos, es decir que analice el título presentado por el lindero “A” y el título presentado por el lindero “B” adonde existe la confusión o adonde puede existir la confusión. Problema mayúsculo se suscita cuando uno de los propietarios, supongamos el propietario del fundo “A” encara la acción de deslinde con el propietario del fundo “B”; el propietario del fundo “B” no existe ya, se trata de una sucesión o hay poseedor o hay un estado de inhibición de la masa hereditaria entonces la cuestión sigue complicándose; entonces es imprescindible la designación de agrimensor y el resuelve de acuerdo al informe de éste cómo dividir ambas heredades o podrá 66

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munirse de otros medios de pruebas que considere necesario el juez para determinar cómo se hace la división. En los efectos de la acción de deslinde el principio es poner fin al condominio; si resuelvo el deslinde queda extinguido el condominio, sería un modo propio de extinguir el condominio por confusión de límites parecido a la partición del condominio común. La partición de deslinde tiene efecto declarativo o sea no ha constituido derecho real, se entiende que el derecho real existió allí como si no hubiera habido confusión de límites tal como sucede en la partición y además tiene efecto retroactivo, vale decir como si los condominios en cuestión nunca hubieran sido condóminos.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XV PROPIEDAD HORIZONTAL La propiedad horizontal al no estar contemplada en el art. 2503 que enumera los derechos reales trajo serios inconvenientes en cuanto a la determinación de su materia jurídica, radicando la principal pregunta en si se trata o no de un derecho real. Para responder este interrogante surgieron varios teorías que han tratado de fundamentar jurídicamente a la propiedad horizontal. Así la teoría que concibe a la propiedad horizontal como un derecho de superficie, la que dentro de nuestro sistema no podría aceptarse puesto que el art. 2614 prohibe expresamente la constitución de derecho de superficie. Teoría de la servidumbre: La que tampoco es posible receptar ya que si bien existen las partes de dominio exclusivo, y las partes de uso común pertenecen en comunidad a los diversos propietarios, pero sin que esta sujeción de las partes comunes constituya una servidumbre porque como se verá en la bolilla 16 en nuestro derecho no existen servidumbres sobre la cosa propia. La teoría de la sociedad: también es inaplicable ya que el art. 1648 del Código requiere para la existencia de una sociedad dos requisitos fundamentales, que son el ánimo de lucro y la afectio societatis. Si bien se puede avizorar en la propiedad horizontal una comunidad de intereses esta no podría considerarse como una afectio societatis, sino como una coexistencia de derechos sobre partes privativas y comunes con el destino de satisfacción de intereses. La teoría que lo considera como un condominio con indivisión forzosa teniendo como argumento el art. 1 del proyecto de 1.943 que establecía la facultad de constituir una copropiedad sobre edificios cuyos pisos y departamentos sean atribuidos en uso y goce y disposición a cada uno de los copartícipes permaneciendo el edificio en condominio de indivisión forzosa. Pero el art.2 de la ley 13.512 establece que nuestro sistema se aparta del proyecto de 1.943. Por último se ha esbozado la teoría, compartida mayoritariamente, que ve en la propiedad horizontal un derecho real sui géneris. Se parte en esta teoría de la condición existente entre la propiedad exclusiva del departamento y la situación de copropiedad de las cosas comunes como así también los efectos que originen una íntima unidad, combinándose es esa interrelación el dominio y el condominio cuya unidad de destino los reúne en un todo indivisible. Esta naturaleza especial ha hecho considerar a la propiedad horizontal como un derecho real autónomo. En su estructura jurídica podemos observar: * Propiedad exclusiva sobre el piso o departamento, pero restringida por las limitaciones que establece la misma ley en razón de la situación de interrelación de las partes. * Copropiedad sobre las cosas comunes, pero con una finalidad distinta del condominio tradicional ya que existen intereses colectivos orientados a la consecución de un fin común. * Indivisión forzosa sobre los bienes comunes que más que perpetua es indeterminada en su duración ya que está subordinada a la existencia de la construcción hecha en el suelo común. * Unidad jurídica y de destino donde las relaciones de derecho forman un todo indivisible. Habiendo conocido acerca de las teorías podemos entrar en el estudio de la ley. La misma en su art. 1º y 2º nos da una idea de este derecho real sui géneris que supone pisos o distintos departamentos sujetos a uso exclusivo y espacios de uso común sujetos a copropiedad como los locales para alojamiento del portero y portería, ascensores, montacargas, muros divisorios de los distintos departamentos a lo que pueden agregarse escaleras y pasillos ya que la enumeración del art. 2 no es taxativa. Nuestra ley ha sido amplia permitiendo su aplicación a todo tipo de edificios aunque sean de una sola planta, pero lo que si ha exigido es que ellos tengan salida directa a la vía pública por un pasaje común. Un caso específico a considerar estaría dado por los sótanos y azoteas ya que si bien tienen un carácter común que proviene de su misma naturaleza y de la ley (art. 2), lo mismo la ley ha previsto la posibilidad, siempre y cuando no se afecte la seguridad del edificio, de que los mismos sean 67

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otorgados en propiedad exclusivas a un copropietario a través de la decisión del consorcio por ejemplo: Juan es propietario del departamento “B” en el 2º piso, al mismo tiempo desea comprar un espacio en el subsuelo para guardar su auto, de tal manera será propietario exclusivo del 2º piso “B” y del espacio del subsuelo que ha comprado para garaje. Así también por esa comunidad de intereses la ley ha previsto, en su articulado una serie de disposiciones que permitirán a los copropietarios armonizar sus relaciones a través de la imposición de ciertas limitaciones. En consecuencia, se prohibe a cada copropietario a destinar su propiedad a usos contrarios a las buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad, por ejemplo si en el mismo han acordado destinar los departamentos a la vivienda de familias, no podrá el dueño del 3º “A” instalar una oficina dedicada a viajes y turismo. Así mismo no puede cambiar la forma externa del frente, realizar modificaciones que afecten la seguridad, o decorar las paredes con tonalidades distintas a las del conjunto. Dentro de esta comunidad de intereses es necesario atender a una serie de gastos comunes y decisiones que también afectan a las cosas comunes. Para ello la ley ha previsto la forma de participar de los copropietarios. Así se ha contemplado la redacción de un reglamento de copropiedad y administración, con la designación de un representante que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin, además convocará a la reunión de propietarios en los casos necesarios en la cual la participación de los mismos es de un voto por unidad, pero si es propietario de dos o más unidades se unifica la representación. En las reuniones las decisiones se toman por mayoría de votos, en caso de que no se logre el juez resolverá en forma sumarísima, citando a los propietarios a fin de escucharlos. Con respecto a la proporción en que contribuyen a los gastos comunes, lo hacen de acuerdo al valor de sus pisos o departamentos salvo que las partes mismas dispongan lo contrario, y lo que es importante destacar aquí que diferencia este régimen del condominio tradicional es que ningún propietario podrá liberarse de dicha obligación por la renuncia del uso y goce de los bienes y servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece. En cuanto a los actos de disposición cada copropietario puede sin necesidad del consentimiento de los demás, enajenar, constituir derechos personales y reales sobre su unidad pero siempre teniendo en cuenta la inseparabilidad de los bienes comunes respecto de los exclusivos y por lo tanto si el propietario del 2º “B” decide enajenar su unidad, estará enajenando también los derechos que la misma tiene en las cosas de uso común como pasillos, ascensores, etc. Entre las facultades de los copropietario se encuentra la posibilidad de pedir la venta del terreno y los materiales y en caso de destrucción total o parcial de más de dos terceras partes del valor. Este asunto debe ser decidido por la mayoría y en su defecto recurrirse a la autoridad judicial. Si la destrucción fuere menos a dicho valor, la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción y en caso de negarse podrá adquirirse la parte de ésta. * Ampliar estudio de: “Ley comentada de Garrido y Andorno”; en cuanto a las teorías sólo se efectuó una referencia a las mismas.

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Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XVI SERVIDUMBRES Hemos estudiado en la primera bolilla, la enumeración de los derechos reales contenida en el art. 2503. Partiendo de esa enumeración, podemos distinguir aquellos derechos reales que se establecen sobre la cosa propia (dominio y condominio) y aquellos que se establecen sobre la cosa ajena (usufructo, uso, habitación y servidumbres reales; hipoteca, prenda y anticresis). Partamos de la definición de servidumbre dada por el Codificador en el art. 2970: “... es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”. Y, haciendo una clasificación de ellas, los arts. 2971 y 2972, se refieren a las personales y a las reales. Las primeras son aquellas que se constituyen para cubrir ciertas necesidades temporarias o transitorias de determinada persona; mientras que las segundas están destinadas a satisfacer necesidades permanentes de un fundo ajeno. Así los autores han establecido las diferencias existentes entre ambas: - Respecto a su titular, las personales existen a favor de determinada persona, mientras que las reales lo hacen a favor de un fundo determinado. - Respecto a su extinción, las personales cesan con la muerte de su titular (para el caso de personas físicas) o a los veinte años (para las personas jurídicas). - Respecto al objeto sobre los cuales pueden constituirse, las personales tanto sobre muebles e inmuebles; las reales sobre inmuebles. Ahora bien, ¿cuál es el sentido de ubicar en una misma bolilla el tema de las servidumbres personales y de los derechos reales de uso, usufructo y habitación?. La respuesta está en que algunos autores consideran a estos últimos, figuras jurídicas que se configuran como servidumbres personales; es la opinión de Peña Guzmán. Sin embargo, otros autores como Mariani de Vidal, sostienen una posición contraria partiendo de las palabras de Vélez en las notas a los arts. 2972 y 2971. En la primera nos dice: “... hablando con exactitud tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres...” y en la segunda: “El nombre de servidumbres, a nuestro juicio, debía solo darse a las servidumbres prediales, a las cargas existentes entre dos inmuebles, a las servidumbres reales”. En base a estas consideraciones concluye: el usufructo, uso y habitación están enumerados como derechos reales autónomos y no como servidumbres, según surge del art. 2503. Además, según la definición del art. 2970, las servidumbres se constituyen sobre inmuebles ajenos, mientras que el uso y usufructo se constituyen también sobre muebles. Entonces, ¿cuáles son tales servidumbres personales?. Pasemos a un ejemplo concreto; Juan es propietario de un inmueble que está situado de tal manera que no le permite salir directamente a la vía pública, así constituye una servidumbre de paso sobre un inmueble que sí tiene acceso directo. La servidumbre constituida es de carácter real pues la ventaja la obtiene directamente el inmueble de Juan, y subsistirá independientemente del cambio de propietario. Puede suceder que un inmueble tenga la salida directa a la vía pública pero que, necesite otra salida para desechar residuos de la fábrica que funciona en dicho inmueble; decide entonces constituir una servidumbre de paso sobre un inmueble que le proporciona tal salida. La servidumbre constituida será de carácter personal, pues la ventaja se proporciona a favor de una persona determinada y para esa situación particular. Usufructo – Uso

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El usufructo, como todos los derechos reales contemplados en nuestra legislación, está claramente definido en el art. 2807 del, “... es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”. Entonces, las características del usufructo según se desprende del artículo citado son: - Es un derecho real; (que el art. 2807 lo diga es sobreabundante, pues ya está enumerado en el art. 2503, además de responder a la nota distintiva de todos los derechos reales, relación directa e inmediata entre la persona y la cosa). - Confiere a su titular el uso y goce de la cosa; (dos de las tres facultades que competen al titular del derecho de dominio). Este uso y goce están tomados en el mismo sentido que tenían en el derecho romano: ius utendi e ius fruendi. - Se establece sobre cosa ajena; ¿para qué querría el titular del derecho de dominio constituir usufructo sobre la cosa que le pertenece, si ya tiene las tres amplias facultades de usar, gozar y disponer de la cosa? - Imposibilidad, impuesta por la ley, de alterar la sustancia de la cosa dada en usufructo; ¿En qué sentido podemos hablar de sustancia de la cosa?. Haciendo referencia a la cosa en cuanto a su materia, como asimismo a su destino y finalidad. En la nota al art. 2807, se ha definido a la sustancia como el conjunto de cualidades constitutivas de los cuerpos, que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre... , y que sean bajo esa forma y con ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino... (leer la nota íntegra). Cuando decimos que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, nos referimos a las cualidades que sean esenciales; v.g. si se constituye usufructo sobre una casa destinada a vivienda familiar, el usufructuario podrá pintarla, realizar reuniones, arreglar el jardín, etc., mas no podrá tirar las paredes divisorias internas para hacer un salón y destinarlo al alquiler para fiestas, por ejemplo. En cuanto al destino de la cosa, el art. 2872 dispone: “ El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa”. El hecho que el usufructuario deba devolver las cosas en el mismo estado en que las recibió, no implica que las deba devolver en el estado exacto, ya que las mismas pueden ir deteriorándose con el transcurso del tiempo, se trata de un deterioro normal que hubiera sufrido la cosa si el propietario la hubiese usado. Asimismo el art. 2982 establece la imposibilidad por parte del usufructuario, de cambiar el destino de la cosa, aún cuando aumentase la utilidad que ella pudiere producir; disposición muy criticada; recordemos la época de redacción de nuestro Código en la que Vélez no podría haber tenido en su mente todas las posibilidades que actualmente se presentan. Por ejemplo se constituye usufructo sobre una finca en el año 1.998 con la finalidad de plantar algodón; en una suposición, de aquí a veinte años por razones climáticas, no conviene plantar algodón. Si nos atenemos a la letra del artículo en cuestión, el usufructuario no podría dar a la finca otro destino, pero debemos interpretar, y así lo ha hecho nuestra jurisprudencia, ampliamente la cuestión del destino de la cosa permitiéndose en casos como éste el cambio del mismo. Clases o especies de usufructo Dos son las especies de usufructo que ha contemplado nuestro legislador: perfecto e imperfecto o cuasiusufructo. Según surge del art. 2808, el perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga; mientras que, imperfecto es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc. Recordemos que al caracterizar al usufructo hemos dicho que el usufructuario no puede alterar la sustancia de la cosa, por lo que la figura del cuasiusufructo (que supone lo contrario) sólo se asemeja al usufructo en el nombre y en la facultad de gozar y usar de la cosa. En el cuasiusufructo, su titular puede consumirla y cambiar su sustancia, permitiéndosele en consecuencia, disponer de la cosa, estando obligado a restituir otra cosa de la misma calidad y especie y en la misma cantidad. De esto se desprende que el cuasiusufructuario adquiere la propiedad de la cosa (debido a las amplias facultades otorgadas), teniendo el propietario un derecho a obtener una cosa igual a la entregada. A Vélez se le ha criticado el hecho de haber incorporado dentro del usufructo una figura que en lo único que se le parece es en el hecho de conceder a su titular el uso y goce sobre una cosa. Entonces; ¿para qué hablar de cuasiusufructo, existiendo la figura del mutuo?. Es que existen entre ellos ciertas diferencias: el primero es un derecho real, el segundo sólo un contrato consensual; el cuasiusufructo puede constituirse por contrato, testamento o resultar de la ley, el mutuo solo por contrato; en el mutuo se puede exigir la restitución de la cosa en forma inmediata, en el cuasiusufructo se respetará el término fijado; en el mutuo corren intereses, en el cuasiusufructo no existen tales intereses. Constitución del usufructo El usufructo puede constituirse por contrato, por actos de última voluntad, por prescripción o por la ley. Veamos cada modo en particular. Por contrato: Juan es propietario de una casa y conviene con Pedro la constitución de usufructo sobre la misma. Este contrato puede ser a título oneroso o gratuito, presumiéndose en caso duda la onerosidad. El art. 2814 enumera las distintas opciones que tiene el propietario: Juan enajena a 70

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Pedro la nuda propiedad y se reserva el uso y goce de la cosa; Juan enajena el uso y goce y se reserva la nuda propiedad; Juan enajena a Pedro el uso y goce y a José la nuda propiedad. Por actos de última voluntad: cuando se constituye de este modo se presume, en caso de duda, su gratuidad. En este caso, el usufructo se adquiere a la muerte del testador. Por la ley: estarían dados en los casos del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a su patria potestad y el del cónyuge binubo, institución reformada en 1.968. ¿Cuál es el término de duración del usufructo?. Debemos distinguir si se constituye a favor de una persona física o de una persona jurídica. En el primer caso si se estableció plazo, durará hasta que éste se cumpla, salvo que antes del cumplimiento se produzca la muerte del usufructuario. Si no se estableció plazo, se entiende que es por la vida del usufructuario. También existe la posibilidad que el usufructo se constituya para durar hasta que una persona llegue a una edad determinada, por lo que sólo se extinguirá recién a esa edad aunque la tercera persona muera antes de cumplirla, a no ser que en el título constitutivo conste que la vida de la persona ha sido tomada como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso con la muerte, se extingue el usufructo. En el uso y goce de la cosa, el usufructuario tiene derechos y obligaciones. Analicemos cada uno en particular: Inventario: es la enumeración y descripción de los muebles y el estado de los inmuebles dados en usufructo. Esto es muy importante pues el usufructuario puede constatar lo que recibe para luego restituir en el mismo estado. Si se omite realizar el inventario la ley presume que los bienes fueron recibidos en buen estado, pero el usufructuario puede desvirtuar tal presunción probando lo contrario. El momento para realizar el inventario es antes de entrar en posesión de los bienes, pero si no se lo hace en esa oportunidad, el propietario puede exigir su realización en cualquier momento. En cuanto a las cláusulas que tengan por finalidad dispensar de tal obligación, se tienen por no escritas según lo dispone el art. 2850 para el usufructo testamentario, y en el contractual la doctrina ha opinado que tales cláusulas serían nulas. Fianza: esta obligación tiene por finalidad asegurar al propietario el uso y goce de la cosa conforme a las leyes como asimismo la devolución de la misma acabado el usufructo. En el supuesto que ésta no sea cumplida, el propietario puede negarse a entregar la cosa. Si la cosa ya ha sido entregada, el propietario puede exigir al usufructuario la restitución de la misma en cualquier momento. A contrario de lo que sucede con el inventario, la fianza puede dispensarse (art. 2851 in fine). Una vez que ha entrado en posesión de las cosas, el usufructuario debe usarlas conforme a su destino(tema que ya hemos estudiado) además de estar obligado a la realización de las mejoras que sean necesarias para la conservación de la cosa (art. 2884). Puede realizar también mejoras útiles sin alterar la sustancia de la cosa, compensándolas con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar. El nudo propietario también tiene ciertos deberes y obligaciones que cumplir. En primer lugar debe entregar la cosa con todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre no pudiendo cambiar el mismo. Tiene también la obligación de garantía: evicción y vicios redhibitorios, existiendo ésta última sólo si el usufructo se constituyó por título oneroso. El nudo propietario tiene amplias facultades jurídicas: puede constituir servidumbres activas si el usufructuario acepta, ya que en el caso contrario tendrían efecto para después de terminado el usufructo. Puede vender la cosa sometida a usufructo, donarla y constituir hipoteca para que tengan efecto para después de terminado el usufructo. Extinción El usufructo puede extinguirse por diversas causales: - Revocación: pueden pedirla los acreedores del dueño del fundo sobre el que se ha constituido usufructo o darse en forma directa, caso en el cual el propio constituyente lo deja sin efecto apoyándose en causas legales o contractuales. En el caso de los acreedores lo pueden hacer por medio de la acción pauliana. - Resolución: funcionaría este modo en el supuesto que los derechos del constituyente se resuelvan retroactivamente, ya que resolviéndose sus derechos el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas cargas (art. 2670). - Muerte del usufructuario: a esto ya nos hemos referido al tratar sobre la duración del usufructo. - Consolidación: se extingue por este modo, ya que nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa y la consolidación supone la reunión en una misma persona de la nuda propiedad y del dominio útil. - Pérdida o deterioro de la cosa: distingamos si la pérdida o destrucción es parcial o total. En el primer caso para que no se extinga el usufructo es necesario que la cosa pueda seguir sirviendo para el uso que se tuvo en cuenta al constituir el usufructo, de lo contrario, es decir que aunque la destrucción sea parcial si no puede cumplir con su destino, el usufructo se extinguiría. Si la pérdida es total el usufructo se extingue por faltar el objeto. Si nos remitimos a la nota del art. 2934, podemos afirmar que la pérdida total no sólo es la material o física sino también aquella que priva a la cosa de cumplir las funciones a la que estaba destinada en la constitución del usufructo. En cuanto a los efectos de la extinción, el principal es entregar la cosa al nudo propietario, salvo que la extinción se deba a la pérdida de la cosa o la consolidación. En el caso que el usufructuario se encuentre imposibilitado de entregar la cosa debe pagar por el valor de ella al momento de constitución del usufructo. En cuanto a los frutos, los que sean naturales y estén pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario, mientras que los que estén pendientes al tiempo de su 71

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extinción pertenecen al propietario. Los frutos civiles se perciben día a día y van a pertenecer al usufructuario en relación al tiempo que dure el usufructo.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XVII SERVIDUMBRES REALES Antes de referirnos a las servidumbres reales, debemos recordar el concepto de servidumbre contenido en el art. 2970: “Es el derecho real perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza alguno de sus derechos de propiedad”. Dentro de esta definición ubicaríamos las personales y a las reales; y así el codificador ha definido en el art. 2971 a las últimas como el derecho real establecido al poseedor de una heredad para la utilidad de la primera. De la definición que antecede se deduce que este derecho real supone necesariamente la existencia de dos fundos: el SIRVIENTE y el DOMINANTE; siendo el primero de ellos aquel sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales; mientras que el segundo es aquel a cuyo beneficio se han constituido las servidumbres. Conociendo la definición de las servidumbres reales, podemos caracterizarlas a los fines de dar mayor amplitud al concepto: - Constituyen un derecho real, pues existe una relación directa e inmediata entre la cosa gravada y el titular del derecho. - Requieren un inmueble ajeno para su establecimiento. - Siempre implican una abstención para el propietario del fundo sirviente o una tolerancia respecto de actos que el propietario del fundo dominante puede realizar. - Revisten un carácter accesorio, puesto que se consideran inherentes a ambos fundos y siguen con ellos a cualquier poder que pasen, no pudiendo ser separadas del fundo, ni formar objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno (art. 3006). - Tienen un carácter indivisible fundado en la naturaleza de este derecho real, pues si decimos que éste consiste en un hecho, el mismo no puede ser dividido. Es menester señalar que el derecho en sí mismo es indivisible, en su ejercicio pueden ser limitadas respecto del lugar, tiempo y modo (arts. 3007 y 3008). Clasificación 72

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En cuanto a la clasificación de las servidumbres reales, nuestro codificador ha distinguido entre continuas y discontinuas, aparentes y no aparentes y afirmativas y negativas; esta clasificación tiene un efecto práctico importante, vinculada con el modo de constitución de las mismas, como lo veremos más adelante. Así: CONTINUAS: “son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre...”. Es importante destacar que este carácter no consiste en el ejercicio continuo, sino en la posibilidad que la servidumbre se ejerza continuamente y por si misma, por ejemplo una servidumbre de acueducto, ya que esta no necesita de un hecho actual del hombre para ser ejercida, el agua corre aunque estén ausentes los propietarios, de un fundo a otro. DISCONTINUAS:”son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas”; como ejemplo de ellas podemos citar a la servidumbre de paso, en la que se requiere el paso del hombre por el fundo sobre el que se ha constituido la servidumbre. APARENTES: “son aquellas que se anuncian por signos exteriores”... Se trataría de servidumbres en las que a través de determinados elementos, como puertas o ventanas, pueden ser avizoradas, v.g. en una servidumbre de paso, la existencia de tranqueras o portones que habiliten el paso. NO APARENTES: “son las que no se manifiestan por ningún signo”. V.g servidumbre de no elevar un edificio a altura determinada. AFIRMATIVAS y NEGATIVAS: esta clasificación está relacionada con el hecho que constituye a la servidumbre, ya que si, quien es propietario del fundo sirviente debe abstenerse de realizar diferentes actos (no hacer) estaríamos en presencia de una servidumbre negativa; mas, si el propietario de aquel fundo está obligado a tolerar la realización de ciertos actos por parte del propietario del fundo dominante (hacer), la servidumbre en cuestión sería afirmativa (art. 3036 y nota al art. 2971). Constitución Otro tema a considerar es el relativo al establecimiento y adquisición de las servidumbres; es decir conocer aquellos modos a través de los cuales puede llegar a nacer una servidumbre real. Por título: es decir, el acto jurídico que le da nacimiento. Acá debemos aplicar las normas generales sobre actos jurídicos, por lo que puede ser entre vivos o bien por disposiciones de última voluntad (arts. 2977 y 2978). Por destino del padre de familia: este modo de constitución ha sido contemplado por Vélez en el art. 2994. Ahora bien, ¿qué significa eso del destino de padre de familia?. La respuesta ha sido dada por Vélez en la nota a dicho artículo donde nos dice que “es la disposición o el arreglo que el propietario de varios fundos ha hecho, o cuando las causas son muy antiguas, ha dejado de subsistir por un uso respectivo. Como podemos observar, este modo de constitución, supone una persona propietaria de dos fundos, esa persona establece una dependencia entre los dos fundos de su propiedad. Esa dependencia es tal, que en el caso de llegar a pertenecer dichos fundos a personas distintas, se mantiene, y comienza a existir como servidumbre aún cuando en el título nada se diga acerca de esta servidumbre; se entiende que existe como constituida , como si fuera por título, tal ha sido la voluntad tácita del propietario. Supongamos que Pedro es propietario de dos fundos A y B. Este último tiene inconvenientes por su ubicación para recibir aguas en forma directa; frente a esta situación Pedro decide instalar una red de agua desde el fundo A para que B las reciba. Luego Pedro vende el fundo B a Juan. Por la interdependencia entre los dos fundos, anteriormente citada, se entiende constituida una servidumbre entre ellos que ahora, por la venta, pertenecen a distintos propietarios. Para concluir podemos decir que los requisitos que deben concurrir en este modo de constitución son: - Que se trate de una dependencia entre los dos fundos, en virtud de una distribución de servicios hecha por el propietario de los mismos que luego se traduzca en una servidumbre continua y aparente (como el ejemplo anteriormente citado). - Que se haga una desmembración de los fundos. - Que no se modifiquen los lugares. - Que el acto jurídico que da lugar a la desmembración, no contenga ninguna disposición con relación a ella. Este caso no debe confundirse con el supuesto contemplado en el art. 2995. Aquí el legislador se refiere a una situación en la que la servidumbre ya existía; se extinguió luego por confusión y en un tercer momento, por pasar a manos de distintos propietarios, renace, aunque en el título nada se diga. Por prescripción: acá tiene importancia determinar el tipo de servidumbre, en consideración a la clasificación que de ellas habíamos hecho anteriormente. Así solo pueden adquirirse por este modo aquellas servidumbres que sean continuas y aparentes v.g servidumbre de vista, ¿por qué?, porque aquí rigen los principios generales en materia de prescripción adquisitiva en cuanto a los requisitos que debe reunir la posesión entre otros continuidad y publicidad. Ahora bien, las servidumbres reales van a generar derechos y obligaciones tanto para el propietario del fundo dominante como para el del sirviente. En principio tales derechos, por aplicación del art.3019 del están fijados por el título que dio origen a la servidumbre, mas, si así no sucede, se aplicarán las disposiciones que prevé la ley. Así el art. 3018, se refiere a la extensión de las servidumbres diciendo que éstas comprenden a las servidumbres accesorias que sean indispensables para el ejercicio de la servidumbre principal. Pueden también, los titulares de servidumbres, como veremos en el capítulo XXI, ejercer acciones reales y posesorias, como así también la defensa extrajudicial que autoriza el art. 2470. En cuanto al propietario del fundo sirviente, le está vedado ejercer actos contrarios al ejercicio de la servidumbre como instalar árboles en el lugar destinado al paso. Pero también conserva el ejercicio 73

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de todas las facultades paso, con la inherentes a la propiedad, tal como lo dispone el art. 3039; y así puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de condición de respetar el ejercicio de la servidumbre constituida. Extinción De los casos de extinción de las servidumbres, nos vamos a referir solo, por cuestiones de tiempo, a aquellos que son propios de este derecho real. Imposibilidad de uso de la servidumbre; ya sea porque se ha perdido toda utilidad para la heredad dominante o por ruinas o cambios sobrevenidos en la heredad dominante o sirviente se imposibilita absolutamente su ejercicio, como sería el caso del cual habla la nota al art. 3051 referido a la servidumbre de sacar agua de un pozo, y luego éste se seca. Confusión; se está refiriendo al supuesto de reunión del predio dominante y sirviente, en una misma persona. En este caso es necesario que los dos predios pasen a pertenecer a la misma persona en su totalidad, constituyendo este requisito la razón por la cual este caso de extinción no comprende un supuesto de excepción al art. 3058. No uso; caso contemplado en el art. 3059 que requiere un tiempo de diez años de no uso para que juegue esta causal de extinción. Este plazo se contará desde el día que se haya dejado de usar, en las servidumbres discontinuas, v.g. en una servidumbre de paso desde el día en que se dejó de pasar. Uso incompleto; que tal como lo dispone el art.3064 solo conlleva una extinción parcial, y por ende reduce su ejercicio a los límites en que ha sido usada(arts. 3064,3065 y 3066). Ejercicio por un lugar distinto al asignado; solo hace perder el lugar asignado en un primer momento, mas no la servidumbre como derecho que podrá ser ejercida por otro lugar salvo que la designación primitiva se considere como inherente a la constitución misma (art.3067). Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XVIII DERECHOS REALES DE GARANTIA Llamamos derechos reales de garantía a aquellos derechos reales constituidos sobre las cosas muebles o inmuebles, que permanecen o no en poder del deudor y que sirven para garantizar el cumplimiento de una obligación personal patrimonial que el deudor tiene hacia al acreedor prendario, hipotecado o anticresista. Los derechos reales de garantía son herencia románica porque ya existían en Roma la hipoteca y un derecho real “sui géneris” denominado “pignus”, que no tenía los matices diferenciales que tienen en el derecho moderno respecto de si su objeto es un mueble o inmueble o si estos permanecen o no en poder del deudor. La palabra hipoteca etimológicamente proviene del griego upo-thiestai, significa “poner debajo”. Importante es destacar de donde proviene para comprender el significado de este derecho real de garantía. La hipoteca, para nosotros, sería lo que sostiene el crédito. Es un derecho real de garantía constituido frente al acreedor que tiene contra el deudor de un crédito patrimonial por cumplimiento de una obligación personal, entonces el derecho real de garantía esta puesto debajo de esa obligación principal de índole personal entre acreedor y deudor. Es un derecho accesorio porque sin la obligación principal-personal, la hipoteca o la prenda no tienen razón de ser y deviene en abstracto. Los derechos reales de garantía son tres: La hipoteca La prenda El anticresis La hipoteca está definida en art. 3108: “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”. Es un derecho real constituido sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor, en seguridad de un crédito. El sujeto del derecho real de hipoteca es el crédito. El objeto es el inmueble gravado con la hipoteca . La prenda está definida en el art. 3204: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Diferencias entre la prenda y la hipoteca: 1) La prenda recae sobre bienes muebles o sobre un crédito. La hipoteca recae sobre inmuebles. 2) El deudor entrega la cosa a su acreedor prendario para que este, teniendo la cosa sobre la cual además tiene el derecho real de prenda, veo garantizado el cumplimento de su obligación creditorio. El deudor hipotecario es quien tiene el inmueble. En el anticresis, además de entregar una cosa, tiene la facultad, el acreedor anticresista, de usarla y gozarla para que con los frutos de la cosa entregada en anticresis pueda cobrarse el crédito. Esta cosa pude ser mueble o inmueble.

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Existen diversas clases de hipoteca donde el objeto puede no ser una cosa inmueble, por ejemplo la hipoteca naval que tiene por objeto buques, en los debentures donde existiría una figura similar a la hipoteca donde el objeto no sería un inmueble sino títulos. También existe la prenda agraria donde el objeto de la misma no serían bienes inmuebles. Aquí estamos en presencia de una zona fronteriza, donde, si bien no se reúnen todos los caracteres de la prenda a la hipoteca, estaríamos frente a figuras similares. Caracteres del sistema hipotecario argentino La hipoteca reúne los siguientes caracteres: 1) Convencional: Es decir que se constituye exclusivamente por acuerdo de partes (acreedores y deudores de la obligación principal). Art. 3115: “No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescrita en este Título”. No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor a favor del acreedor en garantía del cumplimiento de la obligación. En otras legislaciones existe la hipoteca judicial donde el deudor está obligado judicialmente a constituir derecho real de garantía a favor de su acreedor. En el sistema argentino la hipoteca es exclusivamente convencional. 2) Expresa: Ya que la hipoteca no se presume y debe estar expresamente constituida en la forma que ordena el art. 1184 inc. 1º, es decir, por escritura pública. Habitualmente la constitución de la hipoteca aparece en el mismo título que la constitución de la obligación principal, esto es lo que sucede en la gran mayoría de los casos. Así es que una vez que se vuelca en la escritura de la venta del inmueble, todos los datos y requisitos concernientes al negocio principal, que es la venta del inmueble, a continuación el deudor constituye a favor del acreedor derecho real de hipoteca sobre el inmueble que acaba de adquirir por el saldo del precio y a continuación se deben llenar todos los requisitos de la enunciación de la escritura hipotecaria por el saldo del precio. Habitualmente esto se realiza en el mismo título. El acreedor es la persona interesada en que la hipoteca se constituya formalmente como corresponde e inclusive se inscriba. 3) Pública: Existe un registro de la propiedad de inmuebles que es público donde se inscribe la constitución de derechos reales para que puedan tener efectos respecto de terceros. En general los derechos reales se ejercen erga omnes. La persona que es titular de derecho real ejerce su derecho en función del resto de la comunidad que está obligada a respetarlo pero no puede estar obligado a respetar esta relación si no la conoce. El derecho real es una rama del derecho privado el cual no reúne las características del derecho público el cual se presume conocido por todos por una ficción de la ley. Por ello, al derecho privado hay que darlo a publicidad, y las formas para ello son muchas pero la más eficaz es el Registro. Tiene este sistema un sentido práctico, porque como se sabe respecto de las obligaciones propterrem, éstas van hacia donde va la cosa. Así tenemos el clásico ejemplo del perro rabioso el cual irrumpió de casa en casa y mordía a sus moradores concluyéndose en que la rabia iba donde iba el perro. Así se explican las obligaciones propter-rem. En la obligación “sostenida” por la hipoteca, la garantía del cumplimiento de la obligación “viaja” junto con el inmueble; la mutación real va de persona en persona, entonces si “A” va a la escribanía de “B” y constituye derecho real de hipoteca a favor de un banco a quien “A” debe una suma de dinero. Y si en la semana siguiente regresa a la escribanía y manifiesta que vende ese inmueble hipotecado a “C”, cuando “C” compra el inmueble de “A” que tiene escritura de hipoteca a favor de un banco, esta hipoteca viaja con el inmueble, por lo cual “C” compra el inmueble hipotecado a favor de dicho banco, pero para que esto suceda es necesario inscribir la hipoteca de lo contrario “C” podría alegar que a él no se le puede oponer la hipoteca que tiene “A” a favor del banco debido a que la misma no está inscripta, entonces “C” compra con buena fe registral un inmueble que no tiene ningún gravamen y el banco no podría cobrar a “C” el crédito que tenía “A” debido que “C” compró un inmueble libre de todo gravamen. Para evitarse todo esto el requisito es que se inscriba la hipoteca. Puede suceder, aunque difícilmente, que “A” salga de la escribanía de “B” donde acaba de constituir la hipoteca a favor del banco y luego entra en otra escribanía próxima y venda el inmueble a “C” como el escribano “B” fue renuente en ir a inscribir la hipoteca inmediatamente, en ese periodo de tiempo pudo el otro escribano haber ingresado en el registro la escritura de venta, no pudiendo “B” hacer lo propio con la escritura de constitución de hipoteca debido a que el inmueble ya pertenece a otra persona. Pero existen ciertos mecanismos de bloqueo registral para prevenir estos incidentes y no perjudicar de esta forma a terceros. 4) Especial: debido a que especifica el sujeto del derecho real (el crédito) y el objeto (el inmueble hipotecado). Art. 3109: “ No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierto y determinado. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especias, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”. Cuando se realiza cualquier contrato o título se debe determinar con la mayor precisión quienes son partes y a qué se comprometen los mismos, en la hipoteca se cumple igual trámite. Análisis del art. 3109:

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• “No se puede constituir hipoteca sino sobre bienes inmuebles…”, con la salvedad de esa zona fronteriza en lo que se encuentra la prenda agraria, la hipoteca naval, etc. • “…especial y expresamente determinadas…” El inmueble tiene que estar especialmente determinado, es decir especificado claramente, con todos sus datos necesarios para identificar el inmueble tanto catastral, registral como físicamente. Incluso para constituir derechos reales la escribanía va a requerir la presentación de planos de mensura, como de la obra del inmueble que se somete a la hipoteca, para así despejar las dudas respecto a la identidad del objeto lo cual siempre interesa al acreedor hipotecario el cual sería una especie de “fiscal” de la hipoteca, para evitarse cualquier problema en el caso de querer ejecutarse la misma para cobrar el crédito sostenido por dicha garantía • “…por una suma de dinero también cierta y determinada…” El derecho real sobre el inmueble garantiza el cumplimiento de una obligación de pagar una suma de dinero que también tiene que estar especial y expresamente determinada en cuanto al monto, los intereses, fecha y lugar de pago (a los fines de la jurisdicción), en cuanto a la forma de pago (cuotas),etc. • “…Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ello consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie…”. Vasta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca, porque las obligaciones de hacer o no hacer pueden no tener un valor patrimonial, por ejemplo una restricción al dominio, quien soporta la restricción está obligándose a no hacer y para garantizar el cumplimiento de esa obligación de no hacer constituye derecho real de hipoteca, pero ¿cuál es el valor de esa obligación?. Ese valor puede ser estimativo porque se trata de una obligación de hacer o no hacer, donde no hay un contenido patrimonial inmediato y determinado actualmente, va ha existir ese valor en función de que esa obligación de no hacer ocasione un perjuicio, la valoración de ese perjuicio será la valoración del monto que tiene ese derecho real de hipoteca. O si es obligación de dar cosas o de dar sumas de dinero que no puede determinarse en ese momento, para ello debe existir un mecanismo ya establecido en el instrumento de constitución de hipoteca sobre cómo se va a determinar el valor del crédito que el deudor hipotecario garantiza con la misma. Por ejemplo: si “A” se obliga a entregar una cosecha de trigo pero no sabemos ni cuanto va ha cosechar, ni cuanto va a valer el trigo, por ello en la escritura de constitución de la hipoteca debe estar establecido ya el mecanismo sobre “cómo” determinar “quién” va a controlar “qué” cantidad de trigo cosecha el deudor hipotecario, y cuánto vale ese trigo o cómo obtendremos el valor de ese trigo. Por ejemplo, el valor del trigo en un mercado X a una fecha determinada. De lo contrario vulneramos el principio de especialidad consagrado en el sistema hipotecario argentino en cuanto al sujeto y al objeto. Además agregamos que todo ese objeto garantiza el cumplimiento de toda esa obligación principal. La hipoteca no puede garantizar parcialmente y el objeto no puede ser parcializado para garantizar solamente parte de la obligación principal y dejar otra parte sin garantía real, es decir, todo el inmueble por todo el crédito. Ello significa que la hipoteca es indivisible, salvo lo dispuesto por el art. 3112 que analizaremos más adelante. Lo que sí puede suceder es que todo el inmueble no alcance a garantizar el pago de todo el crédito. Por ejemplo que se garantice una obligación dineraria de $100.000 con un inmueble cuyo valor sea $65.000. El acreedor hipotecario sabrá que si necesita ejecutar la hipoteca va a cobrar $65.000 y por el resto necesitará otros bienes para su cobro. • “…Si el crédito es condicional…”, según sea suspensivo o resolutorio, distinta será la constitución de la hipoteca porque está sometida a condición que puede ser suspensiva o resolutoria. Caracteres del derecho real de hipoteca

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Accesorio: porque sirve para garantizar el cumplimiento de una obligación personal creditoria y obligacional, sin esta obligación la hipoteca no existe. La “bandeja” quedará vacía y sin nada que sostener. 2) Otorga al acreedor hipotecario el ius preferendi y el ius perseguendi: El primero es el derecho de preferencia a hacer efectivo su crédito con preferencia, antelación o con propiedad al derecho que otros acreedores tengan sobre el mismo deudor. Por ejemplo, “A” además de deberle una suma de dinero a un banco le debe a otros cinco o seis bancos, uno de esos acreedores tiene derecho de hipoteca sobre un inmueble de este deudor el cual tiene otros inmuebles no hipotecados. Sobre el inmueble hipotecado va a tener preferencia el acreedor que tenga constituida hipoteca sobre el mismo. Si con la ejecución de ese inmueble alcanza el acreedor a cobrar su crédito, tendrá un acreedor menos, pero los otros acreedores siguen en igual condición, algunos cobrarán del remanente de la ejecución realizada por el acreedor hipotecario, otros cobrarán de los bienes prendados. El acreedor hipotecario es el primero que cobra porque tiene derecho real de hipoteca que le otorga una preferencia, Si no alcanza el monto por lo que le quedara al acreedor hipotecario pasa a ser un acreedor común o quirografario va siguiendo la misma suerte que los demás acreedores para cobrar su crédito. Si se inunda un inmueble hipoteca este sufre una depreciación en su valor y el acreedor alcanza a cobrar el 80% de su crédito, sobre el 20% que le falta, concurre con los demás acreedores a cobrar de otra porción del patrimonio del deudor. El ius perseguendi consiste en que el derecho del deudor hipotecario va dirigido contra quien tenga titularidad del dominio al momento de la ejecución de la hipoteca sea o no persona distinta a la del deudor hipotecario original debido a que el crédito es el sujeto. Cuando “A” transmite el inmueble hipotecado a “C” lo hace con la hipoteca (art. 3270). Si “A” tuviera el derecho de dominio más una servidumbre activa, transmitirá ese dominio más la servidumbre Recae sobre inmuebles: nos remitimos a lo ya dicho. 4) Indivisible: art. 3112: “La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecas a una deuda, y cada parte de ellas, están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división 76

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en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor”. Se trata de una facultad discrecional del juez en el caso de que el objeto pueda dividirse y de que esa división surja la posibilidad de pago al acreedor y que no se le cause perjuicio a él. Por ejemplo, si el inmueble de “A” es una finca de tres hectáreas de extensión donde bien podría lotearse y hacerse cosas individuales. Y este propietario debe al banco $25.000, evidentemente va a resultar una situación injusta que por dicha deuda haya que ejecutar todo el inmueble que es muy valioso y bien podría dividirse, bastaría con que un agrimensor realice una mensura, se rematen algunos sectores, se cobren los $25.000 más gastos, y el resto del inmueble subsiste dividido, eso siempre y cuando las disposiciones reglamentarias locales permitan la división de esos inmuebles y siempre que la división no resulte un perjuicio para el acreedor ni para el deudor. Supongamos que la hipoteca es por un saldo del precio pagaderos en cuotas de los cuales, a la décima cuota el acreedor hipotecario incurre en cesación de pago y no puede cancelar el crédito. Va a cancelar parcialmente por lo que le queda ya que ya se pagó parte de la obligación principal. Art. 3110: “La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmuebles, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca”. En la primera parte del artículo donde se habla sobre que recae la garantía hipotecaria son disposiciones en beneficio del acreedor hipotecario para que todas las acreencias del inmueble queden afectadas a la hipoteca porque así como el deudor hipotecario asume el riesgo de que el inmueble sufre una depreciación económica, también es dable suponer que tendríamos que beneficiarlo en el caso de que el inmueble sufra una mejora por ejemplo la extinción de otro gravamen que pesa sobre el inmueble, dicha extinción valoriza el inmueble y por lo tanto la garantía hipotecaria, que si bien tiene un monto determinado y expreso; el mayor valor que adquiera el inmueble sirve para garantizar con más eficacia el cumplimiento de la obligación principal o el cobro efectivo del crédito en caso de llegado el remate. Pero los inmuebles que se adquieran y fueren contiguos al objeto de la hipoteca y que se unieran a él no quedan afectados a la garantía hipotecaria original por el principio de especialidad. Si el inmueble sufriere depreciaciones, uno de los derechos que tiene el acreedor hipotecario es a pedir un refuerzo en la garantía. Por ejemplo, si el inmueble objeto de la hipoteca se hubiese inundado y al día siguiente vence el plazo para el cumplimiento de la obligación, y el deudor no paga y es necesario ir a una ejecución hipotecaria; debido a que el inmueble sufrió una disminución de su valor, el acreedor puede pedir otra garantía hipotecaria además de la que ya se había constituido a su favor.

Capacidad Lo requerido es la capacidad para disponer porque en el derecho real de hipoteca, al haber mutación real se está afectando un acto de disposición que excede la simple administración, por lo que la capacidad requerida es la civil plena, o en el caso de que otro constituya el derecho real por el deudor propietario se requiere mandato con poder especial para constituir hipoteca. Además se requiere que el constituyente de la hipoteca sea el titular del dominio del inmueble hipotecado. Art. 3119: “Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles”. El principio de convalidación no rige en materia de hipotecas. Art. 3126: “La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal”. Si se trata de un futuro heredero, éste no podría constituir hipoteca a cuenta de su sucesión universal como heredero. Art. 3127: “La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario del inmueble, sino aún por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aún por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe”. No se puede constituir hipoteca sobre inmuebles ajenos, y la facultad para pedir la nulidad es amplia en cuanto a los sujetos. Todos aquellos que reciban el inmueble y conozcan que este está hipotecado pueden pedir la nulidad. Pero no obstante todo esto, se puede constituir derecho real de hipoteca sobre un inmueble ajeno pero el titular de este inmueble tiene que ofrecerlo voluntariamente como garantía hipotecaria al acreedor de este deudor. En este caso existe la distinción entre si el deudor hipotecario ajeno a la relación creditoria seguirá siendo ajeno a lo mismo o no, porque este tercero además de ser deudor hipotecario puede asumir también la obligación principal, cuestión que analizaremos más adelante. Enunciaciones de la escritura hipotecaria Hagamos un repaso sobre lo ya visto: 77

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La hipoteca es un derecho real de garantía a donde un bien inmueble que queda en poder del deudor para garantizar una obligación que puede ser en dinero en la generalidad de los casos, pero también puede ser una obligación de dar o de hacer o de cumplimiento eventual o condicional, etc.. La garantía sostiene, está por debajo de la obligación principal que es el contrato hipotecario. Con estas pautas, ¿cuales serían las enunciaciones de la escritura hipotecaria?. Respuestas de los alumnos: • La obligación que se garantiza. • Nombres del acreedor y del deudor. • El objeto sobre el cual recae la hipoteca. • El monto de la deuda. • El estado del objeto. • Establecer los accesorios del objeto sobre el cual recae la hipoteca (podría considerarse superfluo porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, art. 3110). • El plazo para el cumplimiento de la obligación. • La forma con que se debe cumplir la obligación que se garantiza. • La condición a la que esté sujeta la obligación principal, si lo está. • Debe estar explicitado el cargo al que se someta dicha obligación, en los casos en que éste se presente. • Informe de la oficina catastral sobre los límites, la extensión y los datos del empadronamiento del inmueble. • Plano de mensura para determinar más precisamente el inmueble. • Informe del registro donde se certifique la titularidad de dominio, ya que es un requisito esencial la prueba del dominio en el deudor hipotecario. • Nombre del escribano, además éste se identifica con su número de registro. • El lugar donde debe cumplirse la obligación, puesto que tal domicilio determinará la jurisdicción competente. Ejemplo: si yo debo cumplir una obligación en Córdoba e hipoteco un inmueble en Tucumán, ante mi incumplimiento el juez competente será el juez de Córdoba en lo civil y no en Tucumán aunque el inmueble esté allí ubicado. • La valuación del inmueble. • Los gravámenes con que pueda estar afectado el inmueble (por ejemplo otra hipoteca, embargos, etc.). • La fecha en que se constituye la hipoteca lo que es muy importante porque en dicha fecha el deudor hipotecario es propietario y posteriormente puede no serlo. Art. 3110: “La hipoteca de un inmueble se extiende a todo los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca”. De modo tal que la descripción detallada de los accesorios, de las rentas y demás la consideramos superflua en virtud de la disposición del presente artículo en consideración a que la hipoteca se extiende a todo lo accesorio mientras esté unido a lo principal no hay por qué decir que el inmueble tiene una edificación de piedra, etc.. Art. 3116: “La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición y desde un día cierto, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria”. En este artículo aparece la hipoteca bajo la condición, en este asunto también hay que tener en cuenta el art. 3109, donde vamos a observar que aparecen otros datos que en determinados casos deberán incluirse en la escritura de hipoteca. En articulo 3109 expresa: “No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca”. Entonces decimos que si el crédito es indeterminado en su valor, debe declarase su valor estimativo en el acto constitutivo, teniendo en cuenta que la hipoteca debe garantizar un crédito determinado en virtud del principio de especialidad, para determinar su valor estimativo en el acto de constitución se determina un proceso para tal estimación (como por ejemplo la cotización del dólar en Montevideo al día anterior al reclamo del pago) o estableciendo una cifra determinada. Si la obligación es eventual (algo que puede o no suceder) o si consiste en hacer o no hacer o si tiene por objeto prestaciones en especie, en estos casos además de declarar la naturaleza de la obligación la ley exige que se determine su valor estimativo para tener un monto básico sobre el cual ejecutar la hipoteca. Si el inmueble está afectado a derechos reales como el usufructo o a una locación (que no es un derecho real) pero es importante para conocer si el inmueble está o no ocupado. 78

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También en el caso de que el inmueble fuere ajeno hay que declarar que si el propietario acepta o no ser deudor de la obligación principal, porque distintos van a ser los efectos de la hipoteca respecto a él en cuanto a su aceptación o falta de aquella con respecto a la obligación principal. Los costos de la escritura de la hipoteca en el registro generalmente son a cargo del deudor. Resumen del contenido de la escritura realizada por el profesor La obligación garantizada (por el principio de especialidad). Nombres de las partes del contrato hipotecario y los datos de los mismos entonces se deberá incluir los apellidos, matrículas individuales (D.N.I., número de cédula), también nacionalidad, si es o no argentino porque si es extranjero tendrá aparición la competencia federal. Se incluye como dato muy importante el estado civil porque si estuvieren casados es necesario el consentimiento conyugal porque constituir derecho real de hipoteca es un acto de disposición, no de administración. Debe especificarse si se actúa en nombre propio o en representación de otra persona, en este último caso se requiere un poder especial porque no es válida la constitución de hipoteca cuando se es mandatario en virtud de un poder general aunque sea de disposición. Todos estos datos referidos a las partes el escribano los consigna como que pasaron ante él dando fe de los mismos, salvo el asentamiento conyugal que necesita expresamente la firma del cónyuge en la escritura, pero con respecto al poder especial con el que debe contar el mandatario el escribano deba dar fe del mismo, de que se encuentra vigente. Todos estos datos, como por ejemplo el certificado de ley donde el registro dice que efectivamente el deudor hipotecado es titular del dominio del inmueble, todo esto el escribano lo archiva y lo menciona como “cabeza de escritura”. Así la escribanía también es un registro porque en ella quedan todos estos elementos archivados allí en el caso que en el momento de ejecutar la hipoteca el inmueble no es del deudor hipotecario, o que el supuesto representante en realidad no lo era, es decir cuando se produzca un conflicto se va a llamar al escribano para que presente el poder que dice haber estado a su vista y debe estar archivado, o que exhiba el certificado de ley, todo esto es muy importante porque compromete su responsabilidad, es muy grave no tener esos datos, se establecerán presunciones de responsabilidad del escribano que ha autorizado la hipoteca. • El objeto de la hipoteca que es otro dato a incluirse y va a estar descripta por el plano de mensura ya que si este falta puede haber una verificación de la mensura, puede no hacerse un plano, entre ambos existe una diferencia en cuanto al tiempo de validez ya que los planos tiene un plano de validez de diez años y las verificaciones solo de cinco. En el supuesto de que el deudor cuente con un plano de más de diez años hay que mensurar de nuevo porque puede darse el caso de que los límites estén corridos o que haya una confusión de los mismos. Pero si el plano tiene menos de diez años y más de cinco años hay que verificar el inmueble, así el agrimensor o el escribano irán al catastro a realizar las averiguaciones pertinentes. Después hay que identificar al inmueble registralmente por el certificado de ley para evitar problemas cuando se proceda a la inscripción de la hipoteca y sean coincidentes los números de registro del inmueble con el que consta en la escritura. • El monto de la deuda, en virtud del principio de especialidad del crédito, así el todo del inmueble garantiza todo un crédito determinado (agregar la segunda parte del art. 3109). • Plaza de cumplimiento de la deuda para determinar la exigibilidad de la garantía hipotecaria no se puede ejecutar la hipoteca antes del vencimiento del plazo; tendrá otros derechos el acreedor hipotecario como ejemplo pedir refuerzos de garantía y demás pero no la ejecución de la hipoteca en el sentido de iniciar el proceso tendiente al remate para cobrar su crédito. Lo mismo ocurriría en el caso de que haya cargo o condición así cuando se cumpla o no la condición puede que se despierte la exigibilidad de la hipoteca y se pueda iniciar vía ejecutiva hipotecaria. • Forma de pago, hace también a la especialidad en cuanto al crédito, si yo cumplo con la forma de pago no me puede ser ejecutada la hipoteca, si yo pago en tiempo y forma no previstos la hipoteca se torna exigible. • El informe del registro inmobiliario porque el escribano para autorizar la escritura tiene que tener probado el dominio por el deudor hipotecario: si no se prueba dominio no se puede constituir hipoteca. Además, que pueda gravarse (que no registre inhibiciones, que no esté afectado como bien de familia, etc.). • Datos del escribano. • Lugar de cumplimiento de la obligación principal, eso va a determinar la jurisdicción. • Valuación del inmueble, que es de interés del acreedor hipotecario para saber si alcanza a cubrir la obligación principal y con la ejecución pueda cubrirse. • Que se explicite si el inmueble está o no libre de gravamen, eso tiene importancia para determinar el rango de la inscripción de la escritura, si está inscripta una hipoteca antes que nosotros inscribamos la nuestra tendrá singular importancia por la exigibilidad del cumplimiento de la obligación con la garantía hipotecaria: “El primero en el tiempo es mejor en el derecho”. Primero cobrará su crédito el primero para que luego proceda el segundo con ese inmueble, a esto se denomina “rango”. • Fecha de constitución de la hipoteca, el dominio debe ser actual no existe la convalidación en relación con la hipoteca.

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Procedimiento para determinar el valor, o determinación estimativa del valor en el caso de que la obligación sea condicional, eventual, indeterminada en su valor (art. 3109). • Si se encuentra o no ocupado el inmueble, porque será distinto el trámite de la ejecución hipotecaria si el inmueble está ocupado. Además si hay una locación esta produce una renta y la hipoteca según el art. 3110 recae sobre todos los accesorios y rentas del inmueble. • Si el inmueble es ajeno especificar si el propietario acepta o no la obligación principal, distintos son los efectos frente a terceros en un caso u otro. • Costos de la hipoteca, se refiere a lo de la escritura y de la inscripción.

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XIX EFECTOS DE LA HIPOTECA Cuando hablamos de los efectos de la hipoteca los podemos agrupar en tres segmentos: Entre partes. Entre terceros en particular. Entre terceros en general. Con respecto a los efectos entre partes nos referimos a la duración de la garantía hipotecaria que está dada por el plazo del cumplimiento de la obligación, es decir que la garantía hipotecaria subsiste, dura lo que tarda el deudor en hacer efectivo el cumplimiento de la obligación. Así decimos que la duración depende del contrato hipotecario, del acuerdo de partes porque en el sistema argentino la hipoteca es convencional, existe únicamente por acuerdo de partes, no se da como en otras legislaciones la hipoteca judicial u otras. También con respecto a los efectos entre partes nos referimos a las limitaciones del derecho del deudor hipotecario que si bien puede realizar actos de disposición con el bien objeto de la hipoteca, encuentra limitados sus derechos, especialmente a lo relativo al uso y goce en tanto el ejercicio de estos derechos impliquen desmedro a la posibilidad del acreedor hipotecario de cobrar de su garantía hipotecaria. Con la reforma de la ley 17.711 al art. 2513, al carácter absoluto del derecho de dominio, a partir de tal reforma, el dominus se ve impedido de realizar actos en desmedro de las cualidades de la cosa, con más razón si la cosa está sometida a una garantía hipotecaria así además de las limitaciones al carácter absoluto nos encontramos con limitaciones a las facultades del deudor sobre la cosa que van en desmedro del poder del acreedor de cobrarse con la cosa.. Pasamos a analizar los arts. 3157 y siguientes sobre limitaciones de los derechos del deudor respecto a la cosa. 80

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Art. 3157: “El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado”. No puede entonces realizar actos de disposición material y jurídica que tenga la consecuencia de disminuir el valor del inmueble hipotecado. Por ejemplo inutilizarlo al inmueble, si hablamos de una finca o de una explotación rural no puede dejarla anegar, dejarla inundar o degradar la tierra para que no sirva para el cultivo, entonces vemos que si bien conserva todas las facultades del dominus no puede disponer de ese dominio absolutamente es decir no puede realizar actos materiales en desmedro de la garantía del acreedor hipotecario. Art. 3158: “Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior”. Para entender ambas disposiciones hay que señalar • Acto de disposición material: tratar mal al inmueble (degradarlo, inutilizarlo). • Acto de disposición jurídica: sería constituir una servidumbre pasiva sobre el inmueble que implique un disvalor del inmueble afectado a la garantía; por ejemplo ganarlo con una servidumbre de paso. Con respecto específicamente al art. 3158 habla de las consecuencias en el caso de que sucediere lo previsto en el art. 3157, vale decir que el acreedor puede solicitar medidas que paralicen, o que impidan el desarrollo o el ejercicio de esos actos de disposición material o jurídica de que habla el anterior artículo, lo pide judicialmente, son trámites sumarísimos, como la de una medida de no innovar. El acreedor hipotecario se entera que a la cosa se le está quitando las paredes internas, la instalación eléctrica, la instalación sanitaria, etc., etc. que implica un desmedro de su garantía, entonces puede pedir que se paralice esa acción del deudor hipotecario, o que las cosas vuelvan a su estado anterior en el momento de constituírsela garantía hipotecaria que se constituye sobre un inmueble por que tiene un valor determinado que garantizaba el cumplimiento de la obligación y que ahora ya no tiene ese valor y por lo tanto no podrá garantizarla. Art. 3159: “Cuando los deterioros hubiesen sido consumados y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, estos podrán aunque sus créditos sean condicionales o eventuales; pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca”. Este es el caso de las garantías que el acreedor hipotecario puede solicitar en estos casos donde encuentra aminorada su garantía, la relacionemos con los arts. 3155y 3156 que se refieren a la hipoteca en garantía de una obligación sometida a condición. Art. 3155: “Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso de cumplimiento de la condición”. Art. 3156: “Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos en el caso de que la condición llegue a cumplirse. Derecho real de hipoteca en garantía de una obligación sometida a condición. Se trata aquí de contemplar el caso en que el deudor de una obligación condicionada garantiza el cumplimiento de ésta con hipoteca a favor de su acreedor. La hipoteca garantiza el cumplimiento de una obligación principal que puede estar sujeta a modalidades, en estos casos la modalidad es una condición. Nuestro Código Civil ha contemplado la situación en los arts. 3155 y 3156, dando así una solución armonizadora de los intereses de las partes y de terceros, especialmente el caso de otros acreedores del mismo deudor. Si no hay otros acreedores para el mismo deudor no sería problemática la situación para el deudor el problema que se plantea cuando hay otros acreedores y el problema se agrava aún más cuando esos acreedores son también hipotecarios. La distinción que cabe hacer de inicio es si la condición a que está sometida esta obligación es suspensiva o resolutoria. Bien sabemos que los efectos serán diferentes en uno y otro caso: en el primero, el derecho del acreedor hipotecario no habrá nacido sino cuando se produjere el hecho incierto y futuro al que las partes han sometido la obligación; en el segundo, este derecho existe, quedando resuelto ante el acaecimiento de la condición. Analicemos este supuesto, que menores dificultades ofrecería, ya que el derecho actual del acreedor hipotecario le permite acceder al beneficio del art. 3155. Aquí puede solicitar una colocación actual, y su obligación de dar fianza tiene sentido por cuanto de producirse el hecho subordinante su derecho se resuelve ya que si se produce el hecho incierto el deudor no le debe más, y se extingue la hipoteca, por lo que es necesario que éste asegure a los restantes acreedores ante los cuales tiene diferencia, e incluso al mismo deudor el monto percibido, y su restitución. Un fallo de la Cámara Civil de la capital del año 1963 aludió al caso señalándolo que: “Si bien el pago hecho a cuenta de precio y como principio de ejecución excluye el ulterior arrepentimiento, no asegura que el contrato pueda quedar resuelto cuando se cumpla la condición resolutoria que lo afectaba”. ¿Por qué? Porque si el deudor hipotecario garantiza con una colocación actual su obligación para que el acreedor sepa que va a cumplir, esa colocación daría lugar a pensar que se hace un pago a cuenta de precio y tiene ya principio de obligación porque el deudor reconoció ya la obligación con tal colocación y en el caso de que hubiere ejecución hipotecaria el deudor ya no podría decir no a usted ya no le debo nota. El acreedor entonces le replica, ¿cómo no me debe nada?, si tengo este dinero que me está garantizando que usted me va a pagar, si no me debe, ¿para qué me 81

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ha dado este dinero?. Sería un caso de principio de ejecución y ese principio excluye el arrepentimiento, es decir que ahora el deudor no se puede arrepentir y volver las cosas como estaban. El fallo establece entonces que el pago hecho a cuenta, el principio de ejecución y la exclusión del ulterior arrepentimiento no asegura dice el fallo, que el contrato pueda quedar resuelto cuando se cumpla la condición resolutoria que lo afectaba. Ejemplo: le debo hasta que me reciba, si se recibe concluye la garantía y excluye el pago hecho a cuenta, el principio de ejecución y la posibilidad de arrepentirse del deudor hipotecario. En el caso de que la obligación esté sometida a una condición suspensiva, como el acreedor tiene supeditado sus derechos hasta verificarse el cumplimiento de la condición, éste no podrá ejercerlos, porque la obligación es suspensiva, como sería el caso del cobro, pero sí podrá reclamar que los demás acreedores, que ven satisfechos sus créditos con el producido de la venta del inmueble hipotecado, garanticen el pago de la deuda -para la eventualidad de que la condición llegara a cumplirse, apareciendo así la obligación del mismo deudor en todos sus efectos- y le otorguen una hipoteca para mantener su lugar preferente. Este acreedor hipotecario que tiene la misma garantía que los otros pero aún no puede ejecutar porque está sometido a condición suspensiva puede solicitar a los otros que ya están ejecutando que le garanticen su crédito con otra hipoteca. Es a lo que refiere el art. 3156 cuando habla de “…una fianza hipotecaria…”, que sabiamente incluyó Vélez Sársfield en la norma, ya que no es deseo de la ley cambiar su condición de acreedor hipotecario -que lo es, aun cuando el crédito que la hipoteca garantiza esté subordinado a una condición suspensiva-, por la de un acreedor quirografario común. También acertadamente el codificador consideró ya excesivo que aquel reciba también dinero (la colocación actual del caso anterior), porque si bien su derecho existe, éste está en suspenso. Es decir en este caso los acreedores no le garantizan con dinero sino con una garantía hipotecaria, que no es poco. Ahora analizaremos otra de las facultades del acreedores hipotecario que es pedir el decaimiento del plazo del cumplimiento de la obligación, veamos el art.3161. Art. 3161: “En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba”. Un ejemplo: si la deudora Quintana esta desmantelando el departamento con que tenía garantizado su crédito con el banco Boston y la obligación de Quintana vence el 31 de diciembre, entonces por el accionar de la deudora puede el banco demandarla judicialmente y pedir el acotamiento del plazo (porque esta desvalorizando el inmueble) El fundamento es que el plazo es un beneficio en favor del deudor, pero si el deudor actúa con actos de disposición material o jurídica en desmedro de los derechos del acreedor hipotecario, es justo que pierda el beneficio del plazo. Art. 3162: “Si el deudor enajena, sea por el título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble que solo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor”. Con respecto a este artículo hay que aclarar que las cosas pueden ser muebles o inmuebles y estas a su vez por su carácter representativo, por naturaleza o por accesión (porque accede una cosa mueble al inmueble) pero en el caso de que las cosas pudiera sacarse sin desnaturalizar su calidad, y tampoco desnaturalizar la calidad del inmueble, se vuelve a transformar en cosa mueble, con más razón aún los muebles propiamente dicho no rige el derecho de persecución que solo se refiere a las cosas inmuebles. El art. también menciona el supuesto de que se enajene parte del inmueble (por ejemplo que se constituya condominio) en estos casos el derecho de persecución alcanza a esa parte enajenada. ¿Cómo se garantiza la hipoteca el pago de intereses? Hay que tener en cuenta que el cumplimiento de la obligación comienza por el pago de los intereses, así en la imputación de pago, cuando no se paga en forma íntegra, el pago parcial, ¿qué se imputa?. Primero a los intereses, pero si es por vía judicial primero a los honorarios se debe destinar el pago. Art. 3152: “La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno”.(por el principio de la especialidad en cuanto al crédito, la hipoteca que garantiza también el pago de intereses, tiene que tener precisamente determinado cuanto se debe de intereses o cuanto se va a deber de intereses. Si no se establece una suma liquida tiene que establecer un procedimiento par liquidar la suma, por ejemplo puede referirse a los intereses que fije el banco nación para sus operaciones de descuento) Este artículo tiene dos partes que corresponde analizar la primera parte del artículo se extiende hasta “…determinados en la obligación…”. El resto del artículo es la segunda parte que se refiere al caso en que la hipoteca no garantice una crédito actual sino un crédito ya vencido (generalmente en estos casos el deudor de un crédito vencido financia una forma de pago y constituye hipoteca para garantizar esa forma de pago) En estos casos también hay que determinar los intereses , aunque la deuda ya este vencida, si no se determinaren o lo fuere de manera ambigua se tiene como si no hubiere querido garantizar intereses, porque si no se vulneraría el principio de especialidad en cuanto al crédito. Ahora examinaremos la primera parte del artículo donde hay un poco más de complicación ya que se refiere a intereses desde la “Constitución” de la hipoteca (por ejemplo ya con una obligación garantizada con hipoteca debo pagarle al banco Boston el 31 de diciembre y no lo pago, siguen corriendo los intereses pasado dicha fecha como así también la garantía hipotecaria sobre los intereses: resulta entonces que el banco que es tan solvente no ejecuta la garantía y los intereses 82

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siguen corriendo y puede hacer un procedimiento de determinación de intereses que sea gravoso para el deudor y los intereses asciendan vertiginosamente, entonces ¿hasta dónde puede el acreedor esperar para ejecutar intereses?. El art. 4027 nos dice cuando prescriben los intereses, expresa así: “Se prescribe por cinco años , la obligación de pagar los atrasos: 1º De pensiones alimenticias 2º De pensiones alimenticias 3º De todo lo que debe pagarse por años, o plazos periódicos más cortos”. Nos interesa el inciso 3º, entonces en el caso del banco Boston solo podría esperar 5 años con respecto a los intereses porque de esta manera lo dispone el art. 4027. Pero no es tan grave la cosa porque las disposiciones sobre hipoteca tienen en el art. 3936 la posibilidad de acordar ese plazo para no tornar tan inicuo la posición el deudor hipotecario. Se aplica el art. 3936 que legisla específicamente para los casos de hipoteca. Art. 3936: “La hipoteca garantiza a más del principal, los intereses o rentas debidas de dos años y los que corran delante del juicio de ejecución hasta el efectivo pago”. Para entender este art. hay que tener muy en cuenta la siguiente explicación ¿Hasta cuándo podemos seguir acumulando intereses?. Esta es la pregunta primordial del caso .Si nos atenemos al art. 4027 que es el principio general sobre los intereses de todas las obligaciones debidas, tendría que ser cinco años, de manera que la garantía hipotecaria se extendería sobre intereses hasta un periodo de cinco años y el acreedor hipotecario podría estar por ese plazo sin ejecutar, total sigue ganando intereses, pero como resultaría inicuo máxime si ese acreedor tiene una garantía hipotecaria por capital, entonces al art. 3936 que legisla específicamente sobre la hipoteca determina que ese plazo se acorte a dos años desde la constitución de la hipoteca, a lo que hay que agregar los que se devengasen a partir de la ejecución de la hipoteca hasta el ejecutivo pago (art. 3936). En este artículo Vélez dice a los acreedores hipotecarios que si bien los intereses se acumulan, a los dos años se debe ejecutar la garantía hipotecaria, y esta también va a comprender los intereses por todo el tiempo que dure la ejecución, que depende la situación tendrá diferente duración, puede ser entonces también hasta cinco años o más y también menos y comprenderá tales intereses ya que la duración del juicio es materia ajena a las partes, y en la gran mayoría de los casos depende en menor medida de la parte acreedora sino de como el deudor se mueva para defenderse, eludirla, etc. Para entender mejor la conjunción de estos dos artículos pasamos al siguiente ejemplo: Se constituye hipoteca el 18 de septiembre y le tengo que pagar al banco Boston el 31 de diciembre de 1999, entonces yo debería intereses desde hoy hasta el 31/12 y por el art.1021 deberíamos también intereses desde el 31/12 (que es cuando se pueden exigir los intereses) hasta el 31/12/2004, se debería de esta forma una verdadera “fortuna”; pero por el art. 3936 vemos acortado ese plazo. Se deben los intereses desde que se constituye la hipoteca hasta dos años es lo que corra desde la iniciación de la ejecución; es decir que si el 18/9/98 se constituye hipoteca el banco puede solicitar dos años de intereses desde esa fecha hasta el 18/9/2000. Si en esa fecha si inicia la ejecución hipotecaria, esta también comprende los intereses devengados durante tal ejecución (cualquiera sea el lapso de duración ya que le es ajena a las partes). En este caso comprenden los intereses desde que se constituye la hipoteca hasta que se inicia la ejecución y desde allí hasta que aquello finaliza. Así el art. 3936 obliga al acreedor hipotecario a realizar la ejecución pasados dos años de la constitución de la hipoteca, porque en caso contrario, si ejecuta la hipoteca pasado ese lapso de tiempo, en el caso por ejemplo el 3 de febrero de 2001 la demanda de la ejecución hipotecaria va a ser de la siguiente manera: desde: • 18/9/98 hasta 18/9/2000 Capital e intereses. • 18/9/2000 hasta 3/2/2001 Capital (no comprende los intereses) • y por los intereses devengados en el tiempo de la ejecución. Luego de hablar de los efectos de la hipoteca respecto de las partes pasaremos a tratar el tema de los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general y a los terceros en particular, que son los llamados terceros poseedores. Trataremos ahora de estos últimos. Concepto: Los terceros poseedores son aquellos que no siendo parte en el contrato hipotecario sufren las consecuencias de la ejecución hipotecaria por ser adquirente del inmueble gravado En estos casos estamos analizando los casos de un tercero que adquiere un inmueble gravado después de la constitución de la hipoteca. Art. 3266: “Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la cosa misma, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida”. Con respecto a este artículo no cabe duda que el adquirente de la cosa por sucesión universal no solo respecto con la cosa gravada sino que además va a responder con su propio patrimonio, porque en estos casos el sucesor continúa en la personalidad del causante, lo que no ocurre en el caso del sucesor a título singular, por lo que éste solo debe responder solo con la cosa y no ve comprometido su patrimonio, el límite entonces es la cosa gravada. Art. 3172: “El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior, se obligó a satisfacer el crédito”. Es el caso del tercer poseedor que se obliga personalmente y es muy diferente la situación cuando no lo hace ya que en tal caso solo responde con la cosa agravada (art. 3266) Entonces así son diferentes los efectos si se obliga o no personalmente el tercer poseedor. Ejecución contra el deudor original y contra el tercer adquirente 83

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Con respecto a la ejecución, el procedimiento de la misma consiste en trabar la litis mediante la intimación de pago de la deuda garantizada con hipoteca. La litis se traba cuando la otra parte queda notificado de la demanda (litis: litigio-pelea), no hay litigio hasta que la otra parte conoce de él y solo conoce con la intimación de pago, entonces se intima de pago de la deuda y se corre traslado de la demanda en el mismo acto. A partir de ese momento el deudor original tiene tres días hábiles procesales para oponer excepciones, pagar o abandonar la cosa. Oponer excepciones significa defenderse ante la ejecución hipotecaria, aquellas que puede oponer son las que determina el Código de procedimiento respectivo. Otra alternativa sería pagar la deuda y por lo tanto se extingue la obligación principal y por ende la hipoteca que la sostiene, la tercera opción sería abandonar la cosa para que sufra sentencia de remate y con el producido de la subasta cumplir con la obligación principal que está garantizada con la hipoteca. El tercer adquirente sufrirá también la ejecución hipotecaria pero es necesaria para ello haya iniciado primero la ejecución contra el deudor original, es decir a él debe reclamarle primero el pago de la deuda. Cuando el reclamo del pago de la deuda quedare firme a las dos primeras horas de la mañana del horario de tribunales del cuarto día, recién el acreedor puede intimar al tercer adquirente por el derecho de persecución. Cuando el tercer adquirente sufre la intimación de pago también tiene las mismas alternativas que tiene el deudor original, puede pagar, puede oponer excepciones (pero hay que tener en cuenta que a diferencia de ese deudor original no puede oponer todas las excepciones porque él es un tercero) o puede abandonar la cosa en casos determinados. Lo que usualmente ocurre es que el tercero paga la obligación, porque cuando adquiere la cosa, conoce que la misma esta sujeta a un gravamen, si bien no lo asume formalmente lo hace materialmente frente al que le transmitió la sosa, entonces cuando es intimidado de pago o incluso antes procede a satisfacer la deuda. Lo usual es que en el precio de la adquisición se haya descontado el monto de la obligación porque el tercero, la va atener que pagar la deuda tarde o temprano ya sea extrajudicialmente o cuando sea intimidado de pago. Además de ello, si eso no fuera así, en el título con el que se transmite la cosa gravada que da explícitamente aclarado que le cosa está sujeta a una hipoteca sino el escribano no va autorizar la escritura, de manera que el adquirente sabe que está comprando una cosa con gravamen. Ahora, ¿qué derechos tiene este tercero que ha adquirido el inmueble frente a la ejecución hipotecaria?. Art. 3162: “Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor”. Es decir con respecto a esta última parte no corre el derecho de persecución en relación a esa cosa mueble, solo procede contra la cosa mueble adherida al inmueble adquiriendo esa condición por accesión, no es así cuando la cosa mueble puede ser sacada del inmueble sin alterarlo o modificar su condición el acreedor hipotecario no tiene derecho de persecución contra ello. Art. 3163: “En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término del tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce”. Es decir previa ejecución de la hipoteca contra el tercero adquirente, el acreedor está obligado a exigir el pago de la obligación principal al deudor original y si dentro del tercero día si no se verificare o se hiciere efectivo el pago puede el acreedor concurrir ante el tercero adquirente para que pague porque es adquirente del inmueble sujeto a hipoteca y ella garantizaba y sigue garantizando el cumplimiento de la obligación. Así el tercero adquirente, en su caso, puede oponer defensa de falta de intimación de pago al deudor original, porque si ella no existe, no puede el tercero adquirente sufrir la ejecución hipotecaria. (pero decimos que se trata de un breve “oasis” porque el juez ordenará que se intime y posteriormente se volverá contra el tercero adquirente ). Art. 3166: “El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda”. Estas son las excepciones o defensas que puede oponer el tercer adquirente, puede aducir que la deuda, no existe o la nulidad de la toma de razón (inscripción de la hipoteca), también puede aducir que la deuda es inenajenable, vale decir, -“me vendieron el inmueble pero no la deuda”-. Análisis: 1) Se le permite oponer defensas al tercero adquirente frente a la ejecución de la hipoteca. 2) Puede alegar la no existencia o la extinción del derecho hipotecario, es decir alegar que no existe derecho real de hipoteca, o que si bien existía se ha extinguido el mismo, por ejemplo: ha prescripto la acción de la ejecución hipotecaria, o si bien ésta no ha prescripto, si lo ha hecho el cobro de interés; otro ejemplo sería que exista un defecto de forma en la constitución de la hipoteca determinando así la no existencia del derecho real, como cuando no hay especialidad en cuanto al crédito o al objeto. Otro ejemplo sería que la hipoteca ha sido constituida por una persona incapaz, que fue capaz al transmitir la cosa al tercero adquirente, o sea no existe derecho hipotecario. 3) Otra defensa es la nulidad de la toma de razón (inscripción en el registro hipotecario del gravamen sobre el inmueble) por ejemplo se ha inscripto mal la toma de razón es nula. 84

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La última excepción a oponer es la inenajenabilidad de la deuda, cuando la deuda no es transmisible al tercero poseedor, no se le ha transmitido la deuda a este, ya que le pide que cancele la obligación al deudor para que se levante la hipoteca, para adquirir ña cosa libre de gravamen para ello paga el precio real completo del inmueble, entonces así no se le puede oponer la hipoteca pero siempre y cuando se haya inscripto así, libre de gravamen en el registro. El deudor originario continúa obligado por la deuda. Con respecto a las defensas que no puede oponer el tercero poseedor nos encontramos con los arts. 3167 y 3168. Art. 3167: “El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor”. El acreedor tiene derecho a elegir sobre cual de los inmuebles hipotecados realizará la ejecución hipotecaria, tiene pleno derecho a elegir. Entonces si el tercero le compra al deudor un inmueble de los tres que tiene con garantía hipotecaria y el acreedor lo eligiere para la ejecución, debe soportar tal elección. Art. 3168: “Tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que se hubiese hecho, y su derecho se limita a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de ejecución”. El tercero adquirente entonces no puede ejercer derecho de retención sobre la cosa para que le sean reconocidas las expensas o gastos útiles que hubiera efectuado, de la única manera que puede pedir restitución de expensas, gastos útiles, etc., etc., va a ser una vez ejecutada la garantía hipotecaria cobrada la obligación principal, más los gastos de la ejecución y solo con el remanente podrá solicitar que se le reconozcan esos gastos porque este tercero es un poseedor de buena fe y por lo tanto tiene todos los derechos de como tal. Otra defensa que no puede oponer, se refiere al caso en que el deudor originario estuviere concursado, vale decir que hay una convocatoria de acreedores y se llega a un acuerdo que luego es homologado con respecto a la forma de pago de las distintas deudas. En caso de que uno de aquellos acreedores con garantía hipotecaria por falta del cumplimiento del acuerdo al que se llega en la convocatoria se dirija contra el tercero adquirente de la cosa con garantía hipotecaria (por supuesto luego de intimar al pago al deudor originario) el tercero adquirente no puede oponer el concurso del deudor y alegar que pagará de la forma que se acordó en la convocatoria. Esa defensa no la puede articular el tercero adquirente porque es una prerrogativa personal del deudor, que nada tiene que ver con el derecho real. En resumen el tercero adquirente no puede oponer excepciones de índole personal del deudor originario. Con respecto al abandono del inmueble (decimos que es facultativo tanto para el deudor, como para el tercero poseedor), hay que tener en cuenta que no significa salir del inmueble significa poner el inmueble a disposición de la ejecución hipotecaria, para satisfacer al acreedor hipotecario. Art. 3169: “Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor o fiador del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio”. Puede abandonárselo, a menos en casos que se encuentre personalmente obligado, la ley enumera algunos supuestos: • Heredero: porque continúa la personalidad del causante como sucesor universal. • Codeudor: tampoco puede hacer abandono de la cosa porque hay un principio de solidaridad, siendo así el tercer adquirente tan deudor como el deudor original, que es quien le transmite la cosa. • Fiador: el tercer poseedor no puede abandonar por esta garantía personal con respecto al deudor original. Pero el derecho del acreedor no consiste en apropiarse del inmueble sino hacerlo vender y cobrarse con su producido, esa venta se hace en subasta pública. Art. 3172: “El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerase del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior, se obligó a satisfacer el crédito”. Presenta el caso en que el tercer poseedor no es ni heredero, ni codeudor, ni fiador pero sí ha asumido personalmente la obligación del deudor donde tampoco tiene la facultad de abandonar. En este caso el acreedor hipotecario debe intimarlo al pago y el tercero sólo puede oponer excepciones o ejecutar el pago, pero no abandonar el inmueble. En el caso de abandono del inmueble el juez nombra un curador del inmueble, para que la propiedad no quede “sola”. Es contradictorio el planteo de Vélez Sársfield en cuanto a nombrar un curador a una cosa ya que se les nombra a las personas. ¿Qué sucede cuando el tercer adquirente pagó o abandonó el inmueble?. ¿Cuáles son los derechos que tiene contra el deudor original?. En cualquiera de los dos casos hay un desmedro patrimonial para el tercer adquirente, entonces la solución que da el Código es la subrogación de este tercero en los derechos del acreedor hipotecario, como lo expresa el art. 3185: “El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones”. Hay una subrogación por imperio de la ley, así queda subrogado para pedirle al deudor original el cumplimiento de las obligaciones el que hubiere incurrido a raíz de la ejecución hipotecaria. Es uno de 85

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los casos establecidos en el art. 768 de subrogación en los derechos del acreedor, específicamente en el inciso 4º (al cual nos remitimos). Efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general La hipoteca alcanza efectos contra los terceros en general a partir de la registración, porque si no se encuentra registrada, no tiene tales efectos, la registración supone la inoponibilidad erga omnes por el conocimiento que los terceros tienen o pueden tener de la hipoteca constituida mediante el registro. Art. 3149: “La hipoteca registrada tendrá efectos contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el artículo 3137”. Art. 3137: “Si el registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de la propiedad”. Los efectos de la hipoteca con respecto a los terceros en general tiene efectos desde su otorgamiento, siempre y cuando sea registrada en el término previsto en el art. 3137 que remite a la ley de registros de la propiedad, que establece períodos de 15-25-30 días según donde sea el lugar de asiento de registro del escribano autorizante (son días corridos porque la ley no dice días hábiles y donde la ley no distingue no debemos distinguir). Entonces si se cumple con los plazos de la registración la hipoteca tiene efectos desde su otorgamiento. ¿Cómo saben los terceros que hay hipoteca sobre el inmueble que están por adquirir si todavía no está inscripta la misma?. Cuando el escribano va a otorgar la escritura o autorizar la misma, pide un certificado de ley al registro para saber que el inmueble que está por hipotecar es del deudor y no de otro, el Registro va a hacer constar en el respectivo folio del inmueble el pedido de certificado de ley para constituir hipoteca (es decir debe asentarse cuál es el objeto del pedido y qué escribano lo solicita para contar los plazos de 15, 25 y 30 días), esto produce el llamado “bloque registral”, el mismo solo decaerá pasado el plazo que según el escribano le corresponda para la registración. Este bloque registral busca seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias, el efecto es que no se podrá registrar otra operación hasta que decline el bloqueo, por ejemplo una escritura de venta para que el comprador conozca si se ha constituido o no hipoteca sobre el inmueble. Art. 3151: “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare”. El registro de hipoteca tiene veinte años de validez, siempre que antes no se renovare, esta renovación debe ser pedida por el acreedor hipotecario, solicitándolo expresamente, como lo establece el art. 3935: “La inscripción renovada no valdrá sino como inscripción primera, si no contiene la identificación precisa de la inscripción renovada pero no es necesario que se refieran las inscripciones precedentes”. Art. 3197: “Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada”. Cancelación de la hipoteca La cancelación es la anulación del asiento en registro consignada en una nota marginal y que produce el efecto de privar al asiento hipotecario de toda eficacia. De modo que cancelar una hipoteca significa anular la inscripción que existe en el registro. Art. 3199: “La hipoteca y la toma de razón se cancelaran por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes o por sentencia pasadas en cosas juzgadas”. Sabemos que el acreedor puede renunciar no solo a la toma de razón sino a la hipoteca misma (art. 3193). Por consentimiento de partes, puede producirse esa cancelación. También puede ser la consecuencia de un fallo judicial pasado en autoridad de cosa juzgada. Se puede declarar por sentencia la simulación o nulidad de una hipoteca y decretarse en consecuencia la cancelación o nulidad del asiento respectivo en el registro. ¿Cuándo están obligados los tribunales a ordenar esta cancelación?. El art. 3200 menciona los casos: “Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado” a) Cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca: supongamos que por una complacencia se hubiera tomado razón de una hipoteca que no constase en escritura pública o cuyo instrumento constitutivo adoleciera de vicios. b) Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal: esta hipótesis se produciría, entre nosotros, en el supuesto del art. 3196, según el cual aunque no esté cancelada la hipoteca, ella se considera extinguida. Los interesados pueden pedir esa cancelación en tal supuesto y el juez debe ordenarla. También ocurriría lo mismo en el supuesto de pago, novación, o cuando por cualquier medio legal desaparece el crédito garantizado (art. 3187). c) Cuando el crédito fuere pagado: el pago trae como consecuencia la extinción de la hipoteca, y por vía indirecta -como todos los medios enumerados en el art. 724- la cancelación. Esta última parte del artículo es inútil, dada la extensión de la segunda, que según hemos dicho comprende todos los medios legales directos o indirectos capaces de producir la extinción de la hipoteca. 86

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El Código no confiere facultades al encargado del registro de hipotecas para juzgar o apreciar las causas se la cancelación. Las controversias que sobre el particular se susciten no se resuelven ante este funcionario administrativo sino ante la autoridad judicial. Por eso establece el art. 3201: “El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación”. No se debe tomar al pie de la letra la expresión “convenio de las partes”, que emplea este artículo pues puede ocurrir que se obtenga la cancelación por acto meramente unilateral. Caso del acreedor ausente: la necesidad de que los instrumentos sean públicos y que no basta con meros descargos de carácter privado, se explica por cuanto debe colocarse al registro en condiciones de no poder dudar de la autenticidad que de otro modo sería dudosa, ya que la firma de un recibo, por ejemplo, podría encontrarse adulterada. Art. 3203: “Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca”. Este es uno de los casos en que la ausencia simple puede producir efectos jurídicos. Aquí no hay ninguna ausencia calificada; se trata de un acreedor hipotecario que se ha alejado del país, por ejemplo; el deudor desea solventar el crédito e ignorando el domicilio actual del titular, se presenta judicialmente, consigna el pago ante los tribunales quienes en definitiva resuelven la extinción de la hipoteca. De este modo se evitan perjuicios para el deudor y para el acreedor, que tiene consignado el importe de su crédito; pero si acaso este último experimentara alguno, él sería responsable porque no habría suministrado ningún medio para que la otra parte pudiese pagarle. También se salvan los inconvenientes con respecto as los terceros, pues no quedan inscriptas en el registro obligaciones realmente extinguidas. Pagarés hipotecarios: Se puede hacer perfectamente que el crédito garantizado se divida en títulos negociables, llamados pagarés hipotecarios. No hay que confundir estos pagarés hipotecarios con otra clase de pagarés, que aunque derivados del mismo crédito, no llenan los requisitos exigidos por la ley para que tengan el carácter de pagarés hipotecarios. Tratando de estos requisitos, dice el art. 3202: “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos”. Se requiere pues para que haya pagarés hipotecarios, que los títulos a la orden en que se haya fraccionado la deuda y sus renovaciones ulteriores se inscriban en el registro de hipotecas. Es indispensable además, que no resulta del texto pero que fluye lógicamente del sistema general de nuestro Código: esos pagarés deben estar perfectamente determinados e individualizados en el acto constitutivo de la hipoteca, para que no pueda ser reemplazados por otros

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo CAPITULO XX PRENDA La palabra “prenda” es utilizada en diversos sentidos: a) Como sinónimo del derecho real que afecta una cosa mueble para garantizar un crédito; así: Art.3203: “Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el paga del crédito y cancelación de la hipoteca”. Art.3235: “Cuando muchas cosas han sido dadas prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligación”. 87

www.planetaius.com.ar b)
Para mencionar al contrato de prenda, esto es, al convenio que da nacimiento al derecho real de prenda; así Art.3217: “La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa”. c) Para denotar el objeto sobre el que recae el derecho real, vale decir, la cosa mueble afectada al pago de la deuda; así Art. 3220: “El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda. Art. 3222: “Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este titulo. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa”. Contrato de Prenda Esta definido por el art. 3204: “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Es un contrato real art. 1142: “Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de anticresis”. Vale decir, que no queda concluido para producir sus efectos propios, sino cuando una de las partes haya hecho a la otra entrega de la cosa, sobre la que ha de recaer el derecho real de prenda. Es unilateral (art. 1138), porque pone a cargo sólo del acreedor la obligación de restituir, y oneroso (art. 1139). Respecto de la forma que debe revestir el contrato de prenda, es menester distinguir según se trate de las relaciones entre las partes o frente a terceros. Entre las partes, no se exige formalidad alguna y la prueba del contrato puede rendirse por cualquier medio, es decir, que se rige por los principios comunes. Resultando aplicable, respecto a la testimonial, la limitación de el Art. 1193: “Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”. Frente a terceros, es decir, para que pueda oponerse a éstos, y según lo dispuesto por el art. 3127: “La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no solo por el propietario del inmueble, sino aun por aquéllos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe”. Es necesario que el contrato conste en instrumento público (escritura pública, acta judicial que v.g. formalice una transacción, etc.) o por instrumento privado de fecha cierta, el que debe contener las siguientes menciones : a) importe del crédito garantizado; b) designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, y su calidad, su peso y medida, si fuera necesario para la individualización de la cosa, art. 3217: “La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia de crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa”. En defecto de cumplimiento de la formalidad indicada, el acreedor prendario carece de privilegio oponible a terceros. El art. 580 Cód. Com. dice: “El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial”. Y el art. 581: “La falta de documento escrito en la constitución de la prenda, no puede oponerse por el deudor, cuando ha mediado entrega de la cosa, pero si por sus acreedores”. Esta norma ha planteado el problema de saber si el “documento escrito” que menciona debe, para poder oponerse a terceros, tener fecha cierta en los términos del art. 1035. Al respecto existen dos corrientes: a) Una que se pronuncia por la aplicación subsidiaria, a la prenda comercial, con desplazamiento, de las normas del Código Civil, por el juego del art.207 Cód. Com. Y, en consecuencia, considera que el documento escrito a que se refiere el art. 581 Cód. Com. Solo adquiere fecha cierta en los casos mencionados por el art.1035 Cód Civ. b) Otra que considera que los arts. 581 y sigs. Cód. Com. Son autosuficientes y de ellos resulta que no se exige sino “documento escrito”, que puede ser publico o privado, pero en este ultimo caso, no es menester que el instrumento tenga fecha cierta, ya que ésta es innecesaria en materia comercial, porque existen “La contabilidad, la documentación y el orden regular de las anotaciones en los libros, que permiten seguir, a través de constancias serias, la marcha, el desarrollo y cumplimiento de una operación, resultando difícil no dejar rastros del fraude para perjudicar a terceros”. Esta es la posición de la jurisprudencia, a partir del fallo de la cámara comercial, dictado en los autos “foussadier c/tresca y cía.”, donde se dijo que la formalidad de la fecha cierta era innecesaria en materia de prenda comercial, porque “puede ser reemplazada con ventaja indiscutible por la prueba 88

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de los libros de los comerciantes” y perjudicial, porque no tiene en cuenta la celeridad del tráfico comercial que se resiste a todo formulismo. Derecho Real de Prenda Es el derecho real de garantía que recae sobre una cosa mueble o un crédito que entrega el constituyente al acreedor o un tercero designado por ambos de común acuerdo (arts. 3206/7 Cód. Civ.), en seguridad de una deuda. Al igual que la hipoteca sus caracteres son: accesoriedad (art. 524 Cód. Civ.), convencionalidad (art. 3204 Cód. Civ.), especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, cuyo importe cierto y determinado en dinero, debe constar en el instrumento constitutivo del derecho (art.3217 Cód. Civ.) e indivisibilidad. La publicidad de la prenda se cumple a través de la tradición Art. 3205: “La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. El responde de la evicción de la cosa dada en prenda. La posesión de la cosa, respecto del derecho de prenda, reviste fundamental importancia, ya que “los derechos que da al acreedor la constitución de la prenda sólo subsisten mientras está en posesión de la cosa o un tercero convenido entre las partes”(art. 3206 Cód. Civ.). Concordante el art. 3207 dispone que cuando es un tercero quien esta en posesión de la cosa prendada, “es preciso que éste haya recibido de ambas partes el cargo de guardarla en el interés del acreedor”. Art. 3208: “Se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela”. Casi está demás decir que el acreedor prendario es poseedor legítimo (art. 2355 Cód. Civ. ). Objeto La prenda puede recaer sobre cualquier cosa mueble o crédito que se encuentre en el comercio. Así lo establece el Art. 3211. Al igual que la hipoteca, el derecho que da la prenda al acreedor, se extiende a los accesorios de la cosa y sus aumentos; correspondiendo -como es obvio- su propiedad, al constituyente. Respecto de los créditos, rige la limitación del art. 3212: “No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito”. Porque en el supuesto de prenda de créditos de la cosa (elemento corporal de todo derecho real) se encuentra concretada en el título escrito que documenta el crédito. A los efectos de su constitución dice el art. 3209: “Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda”. En el caso de documentos al portador o transmisibles por endoso, la notificación al deudor no es necesaria, bastando cumplir con los requisitos propios de la ley de circulación de cada título: endoso o simple entrega de este. Del crédito prendado sigue siendo titular el constituyente, de modo tal que si el acreedor prendario cobrara el crédito y con el importe “se cubriera la totalidad de la deuda que la prenda garantiza, y quedara un excedente, éste le corresponderá, contrariamente a lo que sucedería si hubiera mediado cesión de créditos”. Para constituir prenda es necesario ser propietario de la cosa o titular del crédito -art.3213,1ª parte Cód. Civ.- y existir capacidad de enajenar en el constituyente y de contratar en el que recibe la cosa en prenda. Los efectos de la prenda de una cosa ajena los establecen los arts. 3213, 3214, 3215 y 3216. La prenda puede ser constituida -al igual que la hipoteca- por el deudor o por un tercero (que aparecería garantizado una deuda ajena), (arg. Art. 3221 Cód. Civ.). Si el tercero no asume la deuda garantizada, su posición sería análoga a la del “tercer poseedor” de la cosa hipotecada. Lo mismo, si adquiere la cosa prendada, también sin asumir la deuda. En caso de hacerse cargo de ésta, su responsabilidad la tendría como dueño de la cosa afectada por un derecho real, y como deudor (semejante a la del “ tercer adquirente del inmueble hipotecado ). Art. 3204: Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Según el art. 3204, pueden garantizarse con prendas las obligaciones ciertas o condicionales, presentes o futuras. También pueden garantizarse las obligaciones de hacer o no hacer y aun las obligaciones naturales -art. 518 Cód. Civ.- siendo aplicable en tal sentido cuando dijimos al referirnos a la hipoteca. En todos los casos, menester consignar en el contrato de prenda el importe en dinero del crédito garantizado (art. 3217 ). Derechos y responsabilidades del acreedor prendario respecto de la cosa La prenda otorga al acreedor un derecho real sobre la cosa que, como todos los de su especie, tiene carácter absoluto y le permite reclamarla en manos de quien se encuentre_ si ha sido privado de la posesión de ella contra su voluntad_ a través de la acción reivindicatoria (arts. 3227 y 2772 Cód. Civ. ), y si es turbado en dicha posesión, defenderse por medio de la acción negatoria (art. 2800 Cód. Civ. y su nota ) 89

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Le da, además, el derecho de retener la cosa hasta ser pagado de la deuda, sus intereses y las expensas que hubiera hecho y que estén a cargo del propietario (arts. 3229 y 3234 ). Pero debe recordarse que este derecho de retención de la cosa, no impide que otros acreedores hagan uso de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda, y el derecho del acreedor prendario se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa (art. 3234 ), vale decir, que si el precio no alcanza a cubrir la deuda garantizada, por el excedente pasa a ser acreedor quirografario. De lo expuesto se deriva que el derecho de retención del acreedor prendario, vendría a ser oponible sólo contra el constituyente, y no contra terceros. El acreedor prendario tiene derecho a cobrar al deudor las expensas necesarias, que hubiere hecho para la conservación de la cosa, aunque ésta después pareciere (art. 3228) y hasta no ser pagado de ellas puede retener la cosa (art. 3229), pero “no puede reclamar los gastos útiles o de mejoras, sino aquellos que hubiesen dado mayor valor a la cosa (art. 3228 2ª parte). También en esta ultima hipótesis goza del derecho de retención. El acreedor prendario, aunque tiene la posesión de la cosa, no puede servirse de ella sin consentimiento del deudor (art. 3226), y si lo hace, el constituyente puede pedir que la cosa “se ponga en secuestro” (art. 3220). En cuanto a las responsabilidades que competen al acreedor prendario respecto de la cosa, la principal es conservarla, a fin de restituirla a su dueño a la extinción de la prenda, y si así no lo hiciere el propietario puede pedir que la cosa sea puesta en secuestro (art. 3220). Responde por la pérdida o deterioro de la cosa debidos a su culpa o negligencia (art. 3225) o la de sus dependientes (art. 1113 Cód. Civ.). Si la cosa prendada produce frutos o intereses, el acreedor los percibe por cuenta del deudor y los imputará a los intereses de la deuda, si se debiesen o al capital en caso contrario (art. 3231). Este supuesto recibe el nombre de “prenda anticrética”, por su semejanza con el derecho real de anticresis. Art. 3224: “No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de prenda en remate público con citación del deudor. Si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta ordena da de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicación”. Del precio obtenido en la ejecución de la cosa, aún cuando fue realizada a pedido de oro acreedor (art.3234), el acreedor prendario se cobra con el privilegio correspondiente (art.3889). Según nuestra opinión, el privilegio del acreedor prendario sólo alcanza al capital, no así a los intereses, por no estar ello expresamente dispuesto en la ley -como lo está respecto de la hipoteca en el 3936- y por ser las normas reguladoras de los privilegios de interpretación restrictiva. Concurso de varias prendas sobre el mismo objeto Contempla el supuesto el art. 3210: “Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido”. En cuanto al orden de las prendas, si se constituyen conjuntamente cobrarán a prorrata (arg. Arts. 3934, última parte y 3920 Cód. Civ.), y si lo son sucesivamente, según la fecha de su constitución (art. 3210). Prenda Tácita Según el art. 3218: “Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no esta obligado a devolver la prenda antes de ser pagado se una u otra deuda, aunque en hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda”. Art. 3219: “La disposición del artículo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquella que por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión”. Art. 3220: “El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda”. Art. 3221: “El derecho de retención de la prenda, en el caso del artículo anterior, no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero”. Extinción de la prenda Al igual que la hipoteca, y dado su carácter de derecho accesorio, la prenda se extingue por vía de consecuencia -cuando se extingue el crédito garantizado, art. 3236 Cód. Civ.- o por vía principal -si la cosa se extingue o es puesta fuera del comercio-, o en los casos de confusión, si la propiedad de ésta pasa al acreedor (art. 3237) o de renuncia por parte de éste (art. 872). Si la cosa se vende en una ejecución forzada, a través de una subasta judicial, como el comprador la adquiere libre de gravámenes, los derechos del acreedor pignoraticio se trasladan sobre el precio (arg. Art. 3234 ). Pero si la venta se hace privadamente, creemos que la cosa se transmite con el derecho real que la grava que, como todos los de esa clase, resulta oponible erga omnes. 90

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Art. 3238: “extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado restituir al deudor de la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido”. Art. 4021: “La acción del deudor para pedir la restitución de la prenda dada en seguridad del crédito después de hecho el pago, se prescribe a los veinte años si la cosa ha permanecido en poder del acreedor a de sus herederos”. Si la cosa se encuentra en poder de terceros, rigen los principios comunes en materia de cosa muebles (art. 2412 y conc. Cód. Civ.). Anticresis Lo mismo que en la prenda, suelen designarse con el mismo nombre al contrato que da origen o sirve de fuente al derecho real de anticresis, y al propio derecho real. Contrato de anticresis: El código legisla sobre el contrato de anticresis al regular este derecho real, en el título XVI del libro III, y no al tratar de los contratos -libro II-. Tal metodología obedece al hecho de que contrato y derecho real están íntimamente enlazados, por lo que resulta conveniente su tratamiento conjunto. El contrato de anticresis es el contrato real (arts. 1142 y 3240), unilateral (art.1138) y oneroso (art. 1139) que sirve de fuente al derecho real de anticresis. De acuerdo al art. 1184 inc. 1º Cód. Civ., debe ser formalizado en escritura pública, más requisito solo es exigido ad provationem, de modo tal que resultarían de aplicación los arts. 1185 y sig. Cód. Civ. y toda su doctrina interpretativa. Reafirman esta posición el art. 3240 y su nota. Respecto de terceros, para que les sea oponible el derecho real de anticresis, el acto que los constituye debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (art.2505 y art. 2 inc. a),dec ley 17.801). Al igual que la prenda, es prohibida en el contrato de anticresis toda cláusula que “autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento, como también toda cláusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio” (art.3252). Estas prohibiciones -que acarrean la nulidad de la cláusula en cuestión, pero no la de todo el contrato- tienen por finalidad evitar que el deudor, acuciado por sus necesidades, consienta en desprenderse de la propiedad del inmueble por precio vil. Por no juzgar dicha razón, en la hipótesis que contempla, dispone el art. 3253: “El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después del vencimiento de la deuda”. Derecho real de anticresis El concepto de derecho real de anticresis lo brinda el art. 3239: “El anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en el caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses”. Son sus caracteres: a) Se trata de un derecho real. Así lo dice expresamente la norma recién citada y como tal lo enumera el art. 2503, en su inc. 7º. b) Como todos los derechos reales de garantía, solo puede nacer de un contrato, figura a la que ya hicimos referencia. c) Se trata de un derecho accesorio (arg. arts. 524, 3245, 3248, 3251, y 3261, 1ª parte). d) Es indivisible, vale decir que el titular no está obligado a restituir el inmueble mientras no se lo halla pagado enteramente el crédito: art. 3245: “El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago integro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda”. e) También puede señalarse la especialidad -en cuanto al objeto y en cuanto al crédito- como uno de los caracteres de la anticresis. Nos remitimos a cuanto dijimos al tratar igual carácter de la hipoteca. f) La publicidad -que acarrea lo oponibilidad de terceros- se cumple mediante la inscripción del acto constitutivo en el Registro de la Propiedad Inmueble (arts. 2505 y 2 inc. a, Dec. Ley 17801). En cuanto a la capacidad requerida para constituir la anticresis, es necesario ser propietario del inmueble o tener derecho a los frutos (art. 3241). Así el usufructuario puede dar en anticresis el inmueble que posee en usufructo, naturalmente con la limitación del art. 2870, última parte . Recordar, asimismo, que es aplicable aquí el principio general del art. 2504. Teniendo en cuenta de que estamos en presencia de una desmembración del dominio, para constituirla en menester tener capacidad de disponer (art. 3241 y art. 3244). Lo dispuesto en el art. 3243 debe estimarse modificado por la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, y el art. 1276 nuevo del Código Civil.

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Derechos y obligaciones de las partes a) Derechos: El anticresista tiene el derecho, en primer término, de percibir los frutos del inmueble -ya sea gozando personalmente del inmueble o arrendándolo- pues su derecho se concreta, precisamente, en dicha percepción, a los efectos de imputarlos sobre los intereses de las deuda, si se debiesen o de lo contrario, directamente al capital, según lo determinado en el art.3239. Los arts. 3246, 3247, 3248, y 3249, no son sino explicitaciones de tal principio. Si hubiesen mejoras que no sean necesarias, deben serle satisfecha por el constituyente en proporción al mayor valor que hubiese adquirido la cosa, siempre que este no excediere la suma gastada, en cuyo caso, solo debe restituirse hasta ese importe. En cuanto a las mejoras necesarias, dispone el art. 3258: “El acreedor está obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservación. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado el crédito. Pero está autorizado a descontar el valor de los frutos, los gastos que hiciere en la conservación del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso solo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a repetir del nudo propietario”. El acreedor anticresista tiene derecho a retener el inmueble hasta ser pagado íntegramente de “su crédito principal y accesorio”, siendo este derecho de retención indivisible, como ya vimos (arts. 3245 y 3257, 1ª parte);aunque puede voluntariamente restituirlo (art.3257, 2ª parte), extiguiéndose en este caso el derecho de retención (art. 3943, 1ª parte), a pesar de que el acreedor puede “perseguir el pago de su crédito por los medios legales” -art.3257-, pero en tal caso cobrará sin privilegio alguno. Art. 3254: “El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por el anticresis, contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posterior al establecimiento del anticresis”. Vale decir que su derecho de retención es oponible frente a todos los que ejecuten el inmueble, a diferencia del acreedor prendario, cuyo derecho de retención no priva a los demás acreedores de la facultad de hacer vender la cosa, sin estar obligados a satisfacer antes la deuda garantizada (art. 3234). Art. 3255: “Pero si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de venta”. En resumen: si otros acreedores ejecutan el inmueble, rige el art. 3942; si es el propio acreedor anticresista quien hace vender el inmueble, en uso de la facultad que le confiere el art.3251 para el supuesto de falta de pago, al cobrarse sobre el precio que se obtenga lo hace como acreedor quirografario, pues expresamente la ley le niega privilegio alguna. Como poseedor legítimo que es, el acreedor anticresista goza de las acciones posesorias y policiales que corresponden al poseedor desposeído o turbado (conc. art. 3944 Cód. Civ.). Asimismo, y según luego veremos al tratar de las acciones reales, tiene derecho a ejercer la acción real reivindicatoria en el caso de ser desposeído y la negatoria para la hipótesis de turbación (arts. 2758, 2772, 2800 y su nota Cód. Civ.) b) Obligaciones: El acreedor anticresista está obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservación.Art.3258: “ Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo y si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aún antes de ser pagado del crédito…” También está obligado a pagar “las contribuciones y cargas del inmueble, quedando autorizado a descontar dichos gastos de los frutos que perciba o a repetirlos del propietario (3259). Debe, además, conservar los derechos que tenía el fundo cuando lo recibió, y de los que tenga conocimiento, respondiendo en caso contrato -art. 3260- v. g., si deja extinguir por el no uso una servidumbre establecida a favor del inmueble dado en anticresis. Le esta vedado introducir cambios en el inmueble, y no puede:art.3249: “… alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resulte que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía”. Está obligado a restituir el inmueble una vez extinguida la deuda (art. 3261, última parte). Anticresis Tácita Según el art.3261: “Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda”. La última parte de la norma implica una consagración de la anticresis tácita, a la que se aplican los principios de la prenda tácita. Es obvio que el titular de la anticresis tácita tiene, lo misma que en la expresa, la facultad de percibir los frutos del inmueble, a los efectos de imputarlos a intereses y capital o directamente a capital. Extinción de la anticresis La anticresis se extingue por vía principal o por vía de consecuencia, al extinguirse el crédito que garantiza. 92

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Respecto de la prescripción del crédito se presenta un problema similar al de la prenda y que ya examinamos aunque aquí la solución sería diferente, pues el hecho de que el acreedor anticresista perciba los frutos, a los efectos de imputarlos al pago de la deuda, tomaría inexistente la inacción del acreedor, que es uno de los presupuestos de la prescripción (art. 3949).

Los autores advierten que este trabajo no puede ser tenido como texto de estudio, solamente como guía de comprensión del capítulo. CAPITULO XXI ACCIONES REALES Así como el codificador ha consagrado en el art. 2503 derechos reales, ha querido dar una protección de índole jurídica a los titulares de los mismos, legislando a partir del art. 2757 acerca de las acciones reales, tema de la presente bolilla. Las acciones contempladas en nuestro derecho son tres: reivindicatoria, confesoria y negatoria que, como se verá más adelante tienen diferentes ámbitos de aplicación y límites. Debemos recordar el concepto de acción y decir que es la facultad de reclamar la intervención del órgano jurisdiccional del Estado, cuando se considera que el derecho ha sido lesionado; y esta acción será real cuando el derecho lesionado es alguno de los enumerados en el art. 2503. Acción reinvindicatoria Partamos del análisis del art. 2758: “La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella”. De su análisis surge que, para poder intentar la acción son necesarios dos requisitos: 1-que el reivindicante sea propietario de la cosa a reivindicar; 2-que ese propietario haya realmente perdido la posesión. Sin embargo, la doctrina se encuentra dividida con respecto al alcance amplio o restringido que debe darse a estos requisitos. Y el punto concreto está referido a la situación en que se encuentra la persona que, si bien ha adquirido una cosa, no ha recibido la tradición de ella; ¿puede o no entablar la acción de reivindicación?. En una postura restringida, Salvat ha respondido por el no, puesto que, no habiendo tradición no hay posesión y la acción de reivindicación no es posible. En una postura amplia, la respuesta es positiva, sosteniéndose que el comprador puede reivindicar la cosa ejerciendo los derechos del vendedor en interés propio, pudiéndose argüir que la venta implica la transferencia de todos los derechos del vendedor al comprador o que dicha venta encierra una cesión implícita de la acción de reivindicación. En cuanto a la legitimación activa, es decir ¿quiénes pueden ejercer esta acción?. Debe abordarse una interpretación amplia del art. 2758, ya que si bien sólo se refiere al propietario; ella también es acordada al acreedor prendario y anticresista. Dentro de los casos particulares, analicemos la reivindicación ejercida por los condóminos. La ley permite a cada uno de los copropietarios intentar contra los otros acción de reivindicación por su parte ideal (art. 2761), sin embargo se ha criticado la denominación, puesto que no puede reivindicarse una parte ideal. Debe interpretarse que lo que se busca al intentar esta acción es el reconocimiento de los derechos que el condómino reivindicante tiene en la cosa común y que han sido desconocidos por los otros condóminos. Contra terceros (posibilidad acordada por el art. 2679) se han planteado controversias respecto al alcance de los efectos de las sentencia obtenida en un juicio de reivindicación que ha sido iniciado sólo por uno o varios de los condóminos; dicha sentencia ¿a quién beneficia?. En la teoría restringida, sostenida por Salvat, el condómino sólo tiene derechos sobre su parte ideal y no sobre la cosa íntegra, de tal manera que cuando reivindique se limitará a su parte, no 93

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beneficiando la sentencia a los demás condóminos. En la tesis amplia, se parte del análisis de la letra del art. 2679 que claramente se refiere a la reivindicación de la cosa en la que se encuentra la parte indivisa, por lo que, ante el interrogante planteado podría decirse que la sentencia favorable obtenida por el impulso de un solo condómino, aprovecha a los demás, tesis ésta mayoritariamente aceptada. Otro caso particular a considerar es el de la reivindicación del cesionario de los derechos del reivindicante; esta posibilidad no ha sido contemplada específicamente por nuestro Código, pero la doctrina la sostiene, por lo que el cesionario puede, ocupando el lugar del cedente, ejercitar los derechos que a éste le corresponden, entre ellos el de reivindicar. En cuanto al heredero del propietario, sabemos que éste es considerado continuador de la persona jurídica del causante; partiendo de esta conceptualización y por el art. 3450, le está autorizado ejercitar dicha acción. Ahora bien, ¿contra quiénes puede ejercitarse esta acción?. La ley misma nos dice que ella está dirigida contra quien se encuentre en posesión de la cosa perteneciente a otra persona. Éste es el principio general, pero habrá que considerar supuestos particulares. Puede suceder que alguien tenga la cosa pero a nombre de otro. Así, quien ha sido desposeído puede dirigir su acción contra esta persona, pero ésta puede desentenderse si, en el momento de contestar la demanda indica en nombre y la residencia de la persona que ha desposeído y luego le ha entregado la cosa; desde allí la acción se dirigirá contra el verdadero despojante. Otro caso particular es aquel en que quien ha recibido la cosa del propietario se niega a restituirla, v.g. un contrato de depósito. Aquí el depositante podrá, a su elección recuperar la cosa intentando la acción personal emergente del contrato o la acción de reivindicación.. También consideremos en el ámbito de la legitimación pasiva, al heredero del poseedor. Es el caso en el que, quien estaba poseyendo y que debía ser demandado, fallece. El art. 2773 establece como requisito para la procedencia de la acción contra el heredero del poseedor, que éste se encuentre en posesión de la cosa que se pretende reivindicar. Por último la situación del ficto poseedor, supone dos casos distintos: 1-El que se da por poseedor sin serlo (art. 2784). En este caso el accionante no puede obtener la restitución de la cosa por parte de este ficto poseedor, entonces el legislador le da la posibilidad de una indemnización, conservando la acción real contra el que efectivamente tiene la cosa. 2- El que, por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer (art. 2785). Aquí el propietario tiene dos acciones, la reivindicatoria contra el verdadero poseedor o la estimación de la cosa contra el ficto poseedor a más de la indemnización. Objeto En cuanto a las cosas que pueden reivindicarse: Muebles e Inmuebles. Con respecto a los primeros, debemos tener presente lo estudiado en el capítulo VIII sobre “la posesión vale título”, principio contenido en el art. 2412. El primer supuesto estaría dado por “el tercero que obtuvo la cosa de un enajenante no propietario”; ante esta situación el art. 2767 viene a resguardar al tercero, dejándolo a salvo de la acción de reivindicación, cuando fuere de buena fe y hubiere pagado el precio de la cosa. En el caso de cosas muebles robadas o perdidas, el tercero que las hubiese adquirido, no podrá repeler la acción de reivindicación; recordemos aquí los requisitos establecidos por el art. 2412. También es necesario considerar aquellas cosas muebles a las que no alcanza la presunción de propiedad (automotores, ganado, etc.), puesto que tienen un régimen especial para adquirir su dominio. Con respecto a automotores el art. 2 del decreto ley 6.582/58 determina que la inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación; es decir que en este punto juega la inscripción y no la posesión de la cosa. En el caso del ganado, por el sistema de marcas y señales, se presume propietario a quien tenga registrada la marca o señal correspondiente, por lo que, será él quien podrá repeler una acción real intentada en su contra. Con respecto a las cosas inmuebles, quien desee reivindicar deberá en el proceso respectivo probar su calidad de propietario, a través del título respectivo. Esta reivindicación tiene diferentes campos de aplicación y así debemos considerar la que se pretende realizar contra el Despojante; situación regulada por el art. 2776 donde se permite la acción contra este despojante, a más de las acciones posesorias que podría intentar. Ahora bien, ¿qué sucede cuando ese despojante ha transmitido la cosa a terceros?. La respuesta depende de la situación en que ese tercero haya adquirido la cosa, así: * Buena fe, título gratuito, enajenante de buena fe. El art. 2778 establece que si procederá la reivindicación. * Buena fe, título oneroso enajenante de buena fe. En este caso entra a jugar lo normado por el art. 1051 en la reforma de la ley 17.7111, donde se deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable; lo que estaría significando que la posesión del tercer adquirente no puede ser revertida por una acción de reivindicación. En cuanto a los efectos de la acción de reivindicación, el principal consiste es restituir la cosa que se reivindica, así si se trata de inmuebles, el reivindicado cumplirá con la sentencia desocupándola y dejándolo en tal estado que el reivindicante pueda poseerla. Si se trata de muebles, cumplirá con la sentencia, volviéndola al lugar en que se encontraba. Acción confesoria

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La acción confesoria tiene su propio ámbito de aplicación, siendo un remedio legal para proteger un derecho de servidumbre cuando se lo ha afectado en su plenitud; así la ha conceptualizado el art. 2795. Por otro lado el art. 2796 se refiere al ámbito de aplicación de esta acción y comienza diciéndonos a quiénes compete su ejercicio: “A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión que se determinan en este Código”. Ahora bien, esos derechos inherentes a la posesión son, según el art. 2421, las servidumbres activas, como así también todos aquellos derechos que surjan por las restricciones y límites impuestos al dominio. Para el primero de los supuestos, si mi fundo tiene constituida a su favor una servidumbre de paso y el propietario del fundo sirviente realiza obras en el lugar del paso, podré intentar la acción confesoria para que se me restablezca en el ejercicio de la servidumbre. Para el segundo de los casos podríamos ejemplificar con el art. 2618 y así si mi vecino no cumple con la restricción de ruidos molestos podré ejercitar acción confesoria. Art. 2618: “A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos de ejercerlas”. Acá se estaría refiriendo a aquellas clases de servidumbres en las que se establece un beneficio a una persona determinada; v.g. A desea cultivar en su inmueble limones y para ello constituye una servidumbre de recibir aguas del inmueble de B, puesto que con la que cuenta no es suficiente; luego B obstaculiza el paso del agua, entonces A puede ejercitar la acción confesoria. En el tercer supuesto: “A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión”. Como vamos a ver más adelante, el derecho real de hipoteca, recae sobre bienes inmuebles, constituyendo éstos la garantía del acreedor, viéndose éste interesado por el futuro de éste teniendo interés legítimo en ejercer todos aquellos actos que tiendan a protegerlos. Acción negatoria Hemos dicho que cada una de las acciones reales tiene un campo de aplicación que le es propio y es en este punto donde, siguiendo la nota al art. 2800, coinciden reivindicatoria y negatoria; ambas protegen a los mismos derechos y la diferencia radica en la gravedad de la lesión; para poder intentar reivindicación es necesaria la privación absoluta del derecho, si sólo se ha turbado el ejercicio del derecho resultará procedente la negatoria. Por lo dicho anteriormente, la legitimación activa para esta acción es la misma que para la reivindicatoria, así el art. 2800 la ha definido como: “...la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida”. De la propia letra del art. surge que esta acción tiende a proteger la libertad en el ejercicio de los derechos reales, siendo condición fundamental que la turbación tenga por finalidad imponer un derecho sobre el fundo ajeno o, como lo dispone el art.2804, ejercer sobre el fundo ajeno un derecho más allá de los límites.

Los Principios registrales La palabra “principio” tiene, por lo menos, dos acepciones, ya que Carrió en su trabajo “Principios jurídicos y positivismo jurídico” señala once usos de la expresión “principios jurídicos” vinculados a siete focos de significación de la palabra “principio” en el lenguaje ordinario. Esos siete focos son: 1º) Parte o ingrediente importante de algo, propiedad fundamental, núcleo básico, característica central; 2º) Regla, guía, orientación o indicaciones generales; 3º) Fuente generadora, causa u origen; 4º) Finalidad, objetivo, propósito o meta; 5º) Premisa, inalterable punto de partida para el razonamiento, axioma, verdad teórica postulada como evidente, esencia, propiedad definitoria; 6º) Regla práctica de contenido evidente, verdad ética incuestionable; 7º) Máxima, aforismo, proverbio, pieza de sabiduría práctica que nos viene del pasado y que trae consigo el valor de la experiencia acumulada y el prestigio de la tradición. Ahora bien, el Dr. López de Zavalía propone un concepto en el sentido del Derecho Registral Argentino, comparándolo con el de otros países y con el Derecho que debe ser, desde el punto de vista del perfeccionamiento de las instituciones: “Se entiende por principios registrales la versión sintética y abreviada de las normas más generales que, en su armónica conjunción, dan fisonomía propia a cada uno de los órdenes jurídicos puestos en términos de comparación”. El Dr. López de Zavalía analiza dicha definición de la siguiente manera: a) Se sitúa con esta definición en tres perspectivas: 1Estudio del Derecho Registral Argentino (visión nacional); 2Comparación con el de otros países (visión extranjera); 3Y además con el Derecho que debe ser desde el punto de vista del perfeccionamiento de las instituciones (visión ideal).

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www.planetaius.com.ar b)
Habla de que los principios son la versión sintética y abreviada de las normas, ya que por ejemplo en el principio de rogación, principio de especialidad, principio de tracto sucesivo, etc., va aludida, sintéticamente toda una regulación. c) Señala que esa versión sintética es de normas, pero no de cualquier tipo de norma, sólo de las normas más generales que permiten reconocer una fisonomía, que marcan orientaciones, direcciones fundamentales. d) Y agrega, que esos principios en su armónica conjunción, dan la fisonomía propia a cada uno de los órdenes jurídicos puestos en términos de comparación. Con armónica conjunción alude a que sólo por razones expositivas se examina cada uno de los principios por separado. Y la fisonomía del orden jurídico examinado resulta, siempre, del ensamble de los principios. Además esa conjunción de principios debe hacerse en cada uno de los tres órdenes comparados, trátese del nacional, del extranjero o del ideal. Utilidad Su determinación es la consecuencia lógica del modo de enfocar los problemas jurídicos, siempre en búsqueda de reglas generales. De allí que: • Sirven para comprender al orden jurídico que se examina, como un sistema que sigue una determinada orientación. • Permiten dar una descripción sintética de un determinado orden jurídico que facilita la comparación con otros órdenes jurídicos en las variantes fundamentales que los órdenes comparados puedan presentar.

Principio de Registración Concepto de Registración Este principio es el principio de inscripción que el Dr. López de Zavalía prefiere llamar de registración. Inscripción, en sentido amplio según Lacruz Berdejo, equivale a asiento registral. Y según Fontbona en su acepción específica es todo asiento principal positivo y definitivo, que se realiza en el registro y en los que consta la constitución, transmisión o modificación de un derecho real. Es decir, en sentido amplio es todo asiento registral, y en sentido específico cierto tipo de asiento registral. Afirma el Dr. López de Zavalía que no es lo mismo inscripción que asiento registral ya que suponer tal equivalencia implica confundir la forma documental (que es el asiento) con lo documentado en la forma. El asiento registral en sí es un instrumento público que contiene una expresión unificada por una firma y todo lo que está arriba de dicha firma es un asiento registral. Dicho asiento registral puede hablar de dos inscripciones, es decir que en un mismo asiento pueden contenerse varias inscripciones. Por otra parte, una sola inscripción puede dar lugar a dos asientos. Pero para el Dr. López de Zavalía inscripción en sentido amplio es el equivalente de registración, entendiendo por registración la acción concluida de registrar; es decir, de tomar razón. El registro toma razón para dar luego razón, o sea en un primer momento recibe y no actúa como recibe por ejemplo un buzón receptor, sino como algo inteligente y por eso se dice que toma razón, previo ejercicio de la función calificadora y al mismo tiempo, cuando devuelve al público tampoco devuelve como un máquina de expender gaseosas, sino que devuelve razonando. Los escribanos de registro Para el Dr. López de Zavalía los escribanos también registran y por otro lado todo el Derecho Notarial es parte del Derecho Registral tomado desde el ángulo de que registrar es insertar en la memoria. Porque por algo los escribanos son llamados Escribanos de Registro y además el Código Civil en el art. 988 le llama al protocolo “registro”. Los escribanos registran porque insertan los datos en el protocolo que sería la memoria gráfica de la oficina de la Escribanía; todo pasa en un sólo momento, pero se debe diferenciar la acción del Escribano cuando con su intervención da la fe pública y la acción del Escribano cuando registra en su propio protocolo. Principio de inscripción en el Derecho Alemán El art. 873 del Código Civil Alemán da la siguiente regla: “Para la transmisión de una finca, para el gravamen de una finca con derecho, así como para la transmisión o gravamen de semejante derecho, es necesario el acuerdo del titular y de la otra parte sobre la producción de la modificación jurídica y la inscripción de dicha modificación jurídica en el Registro, en tanto que la ley no prescriba otra cosa”. Se distinguen tres clases de mutaciones: 96

www.planetaius.com.ar a)
Cuando se trata de transmitir el dominio, o de constituir, transmitir o gravar un derecho real limitado, sobre cosas inmuebles. En este caso hace falta la inscripción (acto oficial) más el acuerdo (declaración del enajenante y del adquirente). b) Cuando se trata de la extinción de un derecho real hace falta la inscripción, que recibe el nombre de cancelación. Pero no hace falta un acuerdo, basta con la declaración de abandono; y si se trata de extinguir un derecho real gravado, hace falta el asentimiento del tercero a favor del cual está gravado el derecho. c) Finalmente, cuando se trata de modificación de un derecho real, hace falta inscripción y acuerdo más asentimiento de tercero. Se dice que la inscripción tiene efectos constitutivos. Significa que mientras el acuerdo o la declaración de abandono, no haya llegado al registro, no se a producido la mutación. No interesa que sea negocio jurídico entre vivos o por causa de muerte. Aquí hay diferencias con el Derecho Argentino ya que en el nuestro, el legatario de cosas ciertas es propietario de ellas desde el día mismo de la muerte del testador. En el Derecho Alemán, el legatario de cosas ciertas es acreedor de los herederos y por lo tanto es necesario que se cumpla el negocio dispositivo, integrado por acuerdo e inscripción. Entonces para toda adquisición a raíz de un negocio jurídico hace falta, como regla, la inscripción con carácter constitutivo. Hay adquisiciones que se producen fuera del registro como la adquisición por comunidad de bienes y la adquisición por subasta forzosa.

Principio de la inscripción en el Derecho Francés El art. 1138 del Código de Napoleón dice: “La obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes”. Vale decir, parece que el solo consentimiento ya transmite la propiedad. Significa que no hace falta transcripción alguna. Luego el art. 1583 dice: “Ella (la venta) es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida de derecho al comprador respecto del vendedor desde que han convenido en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido entregada ni el precio pagado”. O sea, entre las partes por efectos de la compraventa pasa la propiedad entre comprador y vendedor, pero no dice nada respecto de terceros. Pero qué ocurre frente a terceros?. L a jurisprudencia declaró que por el sistema del Código de Napoleón, la propiedad de la cosa pasa de pleno derecho al comprador tanto entre partes como respecto de terceros por la sola fuerza del consentimiento. Este sistema aformalista y consensualista fue modificado por la ley de 1.855 y por la del año 1.955 donde por la compraventa por instrumento privado va a pasar la propiedad entre las partes, pero va a hacer falta la escritura pública para que pueda pasar respecto de terceros, una vez transcripta en el registro inmobiliario. Registros de recepción y registros de actuación El Dr. López de Zavalía distingue en términos generales entre los registros de recepción y los registros de actuación, denominando: a) Registros de recepción: cuando lo que se inscribe procede materialmente desde fuera del Registro y así nos habla de un documento “exógeno”. Corresponden a tales tipos de Registros, el Registro Inmobiliario, el Registro Prendario, el Registro del automotor, el de buques, aeronaves; en consecuencia pertenecen a este tipo nuestros Registros patrimoniales. b) Registros de actuación: son aquellos que generan su propia instrumentación, los instrumentos son de dentro, “endógenos” los llama el Dr. López de Zavalía porque son confeccionados dentro del Registro y son el Registro Notarial, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Debemos hacer notar que dichos funcionamientos no son de límites estrictos ni mucho menos taxativos un Registro de acuerdo a qué recepcione o confeccione será de Recepción o de Actuación. Aclaremos con ejemplos: En el Registro Notarial cuando se confeccionen instrumentos actuará, valga la redundancia como un Registro de Actuación, pero su rol no se limita a esa simple función, recordemos que también podemos protocolizar instrumentos con una actuación interna y quedan registrados y en ese caso funcionará como un Registro de Recepción. Analicemos ahora el rol del Registro del Estado Civil: cuando se trata de nacimientos, de muertes, de matrimonios, se labran actas que de hecho son endógenas y donde la función del oficial del Registro Civil se asemeja a la del escribano, el Registro será de actuación. El Registro del Estado Civil también registra incapacidades que constan en documentos exógenos porque vienen de afuera, en esa situación estará actuando como un Registro de Recepción, también lo será cuando recepciona documentos de extraña jurisdicción como, por ejemplo acta de matrimonio realizada en el extranjero. Con respecto al Registro Inmobiliario tampoco es un puro Registro de recepción porque a veces la instrumentación se otorga dentro del mismo, es el caso de la constitución del bien de familia o como señala el autor ya mencionado, el art. 3138 del Código Civil que expresa: “ Para hacer el registro se 97

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ha de presentar al oficial público encargado del oficio de hipotecas la primera copia de la escritura de la obligación cuando no se hubiera extendido en el mismo oficio de hipoteca”. Es claro que para el codificador la escritura de hipoteca podía hacerse en la escribanía o directamente en el Registro tal el derecho aquí y así expresado, de hecho no se realiza así pero el texto legal lo permite. Llevando a un grado refinado esta relatividad nos dice que al recepcionar en un Registro tal, se hace un asiento registral, un acto, una actuación registral y también que cuando se realiza un acta en el Registro de Estado Civil previamente pudo haberse recepcionado instrumentos exógenos: certificado prenupcial, certificado médico de defunción o de nacimiento. Otra clasificación: Inscripción - Transcripción - Enlegajamiento Primero conozcamos sobre los Registros de Recepción. La inscripción puede hacerse por: Inscripción, Transcripción y Enlegajamiento. Con lo expuesto anteriormente, acá podemos hablar de una inscripción en sentido amplio, mejor aún de registración. Y ahora sí: tendremos una registración por inscripción. Cuando esta sea un extracto del documento que la oficina recibió, el registro deja afuera el papel y las palabras y toma el sentido. Hablaremos de transcripción cuando se copie el documento recibido por la oficina, acá el registro dejará afuera el papel y tomará las palabras y el sentido de enlegajamiento cuando la oficina ni extracta ni copia sólo lo guarda archivado, acá el registro recibirá el papel con las palabras y el sentido. Ahora bien, cómo diferenciar entre una inscripción y una transcripción parcial?. En ambos casos se selecciona, pero en la inscripción la oficina selecciona y redacta con sus propias palabras, en la transcripción parcial, en cambio copia textualmente lo seleccionado. Cómo distinguir entre enlegajamiento y transcripción total?. Acá el autor plantea una hipótesis intermedia ya que puede darse el caso de que la oficina no reciba el documento que sería enlegajado y que tampoco lo copie sino que reciba una fotocopia del anterior instrumento. Pasemos a examinar ahora qué pasa en los Registros de Actuación: dice el Dr. López de Zavalía que aquí sólo cabe hablar de instrumentación que puede ser libre en el sentido de emplear cualesquier palabra o que puede ser formal con palabras determinadas en formularios preimpresos que deben ser llenados y que no cabe hablar de inscripción, ni transcripción, ni enlegajamiento. El siguiente punto a examinar es cuál es el sistema de nuestra ley y así nos referimos en principio a la ley 17.801, sobre Registros de la propiedad inmueble que en su art. 12 da las pautas sobre cómo se va a hacer el asiento de matriculación: el sistema es aparentemente de acuerdo a este artículo de inscripción y establece que: “El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable”, esto es de forma en cualquier sistema registral; en seguida dice: “…Se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble”, no es copia, son breves notas, es más son tan breves que usan códigos de terminología muchas veces no comprensibles. Sin embargo el decreto ley 6582 sobre automotores establece como requisito la inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, pero ésta es una inscripción por enlegajamiento; el legajo del Registro del Automotor tiene una hoja en blanco porque después de recibida esa primera inscripción por enlegajamiento cuando se producen transmisiones sucesivas (compraventa de vehículos), se hará constar bajo el rubro observaciones en ese folio real que por el método del enlegajamiento tiene este Registro. Inscripciones constitutivas y declarativas En la clasificación por los efectos surge esta distinción; tenemos: a) Una inscripción constitutiva cuando a raíz de ella se produce recién la mutación real (recién nace, se modifica o se extingue el derecho real), se produce dentro del Registro y así es por ejemplo el sistema alemán. b) Tendremos una inscripción declarativa cuando el derecho real nace fuera del Registro y éste le añade un plus como es por ejemplo la oponibilidad y de este tipo es el sistema francés. En el sistema italiano se reserva la palabra inscripción para la registración constitutiva y transcripción para la declarativa, con esto no está de acuerdo el Dr. López de Zavalía porque se mezcla el modo de registrar con los efectos del registro, porque efecto constitutivo puede tener una inscripción, transcripción o enlegajamiento y lo mismo para el efecto declarativo, por lo tanto nosotros reservaremos para la mecánica registradora los términos inscripción, transcripción y enlegajamiento y para los efectos: constitutivos y declarativos. Veamos ahora casos de inscripción constitutiva: 1) Automotores, art. 1 del decreto ley 6582/58: “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes, y con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor”. Qué nos dice? Que: a) Antes de la inscripción no hay efectos para nadie. b) La mutación se produce con la inscripción que es constitutiva El Registro de la Propiedad Automotor es Registro de recepción pero la mutación se produce dentro de él. 2) Otro ejemplo es el de la ley 20.379 art. 2 sobre equinos de pura sangre de carrera que es de efecto constitutivo igual que para los automotores. 98

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Otro ejemplo es la anotación hipotecaria de la ley 18.037, porque la carga real sólo se verifica con la anotación dentro del Registro. 4) Otro claro ejemplo es el de constitución del bien de familia (ley 14.394) que produce sus efectos a partir de su inscripción en el registro correspondiente. Con respecto a la inscripciones con efecto declarativo veamos otros ejemplos: 1) En materia de Registro Inmobiliario art.2505 del Código Civil y las disposiciones de la ley Registral. 2) Registro de Buques, ley 19.170 art. 21. 3) Art. 50 del Código Aeronáutico que lo convirtió en declarativa, antes era constitutiva. 4) Y un caso muy claro el de la ley 12.962 art. 4 de la ley de prenda con registro que establece que para el derecho real de prenda con registro se ha seguido el mismo sistema (para esta hipoteca mobiliaria) que el que el Código Civil habrá previsto para la hipoteca inmobiliaria pues hace falta el registro para los efectos respecto a terceros. Con respecto a las inscripciones constitutivas la registración es condición necesaria y es condición suficiente en algunos sistemas legislativos. Cuando es condición necesaria y suficiente la inscripción constitutiva recibe el nombre de atributiva o sustantiva, este sistema se aplicó en algunas ciudades alemanas aún cuando el título fuera falso ello no importaba. Sin embargo en la mayor parte de los sistemas modernos la inscripción es condición necesaria pero no suficiente. Hace falta algo más que en el sistema alemán es un negocio dispositivo y la inscripción será entonces constitutiva abstracta. En otros sistemas como el nuestro ese algo más es un negocio obligatorio: un título y entonces la inscripción será constitutiva causal. Entonces en la inscripción constitutiva tendremos como especies la atributiva, la abstracta y la causal. Pasando a las inscripciones declarativas hay muchas más especies. En este género la mutación real se produce fuera del Registro, él no es condición necesaria bajo ningún concepto, para la mutación da solamente un plus y por eso le llama declarativa: declara esa realidad extraregistral pero le da algo más y es esos algo más serán las distintas especies, por ley mencionamos: a) Inscripción declarativa con fuerza preclusiva es la llamada fuerza negativa de la publicidad porque el inscripto queda protegido frente al no inscripto o al que inscribió después. Imaginemos que A (inscripto) enajena a B el 6 de octubre y que éste no inscribe y también se lo vende a C el 20 de noviembre, pero C sí registra. Si el Registro fuera constitutivo C que inscribió primero está protegido, por qué?, porque B no inscribió y en consecuencia no adquirió el dominio y al no adquirirlo válidamente A lo transmitió a C. Veamos qué sucede en los declarativos al otorgar la fuerza preclusiva C prevalece sobre B con lo que en este conflicto la solución es la misma, es idéntica sea el registro constitutivo o declarativo. Es verdad que en muchos sistemas se pide la buena fe del segundo que inscribió y lo mismo cabe para los Registros constitutivos, según el Dr. López de Zavalía, se le debe exigir también a C buena fe, él se basa en la regla del art.595 y siguientes, la extrapola ya que considera que si en estos artículos cuando el modo es la tradición y en el caso de bienes en general se adquiere la buena fe del segundo adquirente que obtuviera la tradición primera, en los registros constitutivos donde se reemplaza la tradición por la inscripción opina, que en consecuencia debe regir exactamente la misma regla. b) Inscripción inmunizante, sanatoria o convalidante: en ella la inscripción toma fuerza positiva. Ejemplo: X enajena a A quien registra; y A a B y C; entre B y C el conflicto se soluciona con la inscripción preclusiva, pero si hay conflicto entre X y C porque X invoca la nulidad de la transmisión efectuada a A para atacar a C si el registro es con fuerza inmunizante C invocará que habiendo confiado en el registro que daba como dueño a A y su derecho no puede ser atacado. No sucede esto en nuestro Registro Inmobiliario porque es preclusivo pero no inmunizante y así lo establece el art. 4 de la ley registral 17.801: “La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”, esto es coincidente con el art.1051 del Código Civil que sin embargo si protege inmunitariamente cuando dice “ salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso”, C está protegido, tiene inmunidad pero es extraregistral, la inscripción no es sanatoria ni inmunizante, si es declarativa de una indemnización extraregistral. Lo que cabe preguntarnos ahora si esta clasificación de los efectos existe fuera de las mutaciones reales, el Dr. López de Zavalía concluye que sí analizando la compraventa de inmuebles en lotes por mensualidades, ley 14.005 art. 6, donde para un derecho personal hay una inscripción declarativa preclusiva. También el caso del art.12 de la ley 19.724 sobre prehorizontalidad. Inscripciones positivas y negativas Tenemos otra clasificación en la cual se distinguen a las inscripciones en positivas y negativas: 1) En el Registro Inmobiliario desde el punto de vista formal son positivas las que dan lugar a un asiento que habla de una mutación real, cualquiera que ella sea. Y son formalmente negativas destruyen totalmente el asiento dejándolo sustancialmente como si nunca hubiera existido. En el orden nacional la ley registral 17.801 está reglamentada por decreto. Distinto al sistema tucumano que está reglamentado por ley. En este decreto hay un artículo, el 85 que dice: “ los errores cometidos al confeccionar los asientos no podrán corregirse con enmiendas, tachas o raspaduras, ni colocándose la palabra ´error´ una vez 99

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que fuere cerrado el asiento. En tal caso deberá practicarse uno nuevo en el que se expresará el error incurrido en el asiento anterior rectificándolo claramente”. Tenemos un asiento positivo y acto seguido un asiento negativo que destruye totalmente la fuerza del anterior. 2) En otro sentido, que el Dr. López de Zavalía llamaría sustencial la doctrina distingue entre asientos positivos y negativos, hablando de inscripciones positivas y negativas. La inscripción es positiva cuando se refiere al nacimiento, transmisión de un derecho real. Es negativa cuando se refiere a la extinción del derecho real. Inscripciones primeras e inscripciones posteriores Otra clasificación distingue entre: primera inscripción y posteriores inscripciones. Primera inscripción es la que conduce a la matriculación, que los españoles llaman inmatriculación (matriculación del inmueble, matriculación del automóvil, de la aeronave, del buque, etc.) Ese es el primer asiento. Todo lo demás que viene después (transmisiones, modificaciones, constituciones de hipotecas, trabas de embargos) son asientos posteriores. Esta división, tiene su sentido cuando tenemos un folio unificado, un folio que nos hable de todos los cambios que se van produciendo. A este folio lo concebimos para los inmuebles y para otros bienes, y dice el Dr. López de Zavalía que no debería haber inconveniente y no lo hay también para concebirlo para las personas (por ejemplo que se lleve toda la vida de una persona desde su nacimiento, muerte y matrimonio, todo un solo folio). Inscripción y anotación Esta clasificación según el Dr. López de Zavalía es una belleza de oscuridad. Tenemos una definición dada en la Recomendación 3 de la sexta reunión de directores de Registros de la Propiedad que dice: “Inscripción es toda toma de razón o asiento principal de carácter definitivo , provisional o condicional, que se practica en la matrícula como consecuencia de la presentación de un documento público dispositivo, transmisivo o constitutivo, declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley”. “Anotación es todo asiento temporal que se practique con relación a una inscripción como consecuencia de la presentación de un documento conformado de acuerdo con la ley del que resulte que la integridad de la inscripción queda afectada por alguna causa que ella expresa o resulta en dicho documento”. ¿ En qué se distingue la inscripción de la anotación?. En la ley 17.801 comenzando por el art. 2, se habla de inscribir o anotar, de inscripción o anotación; es decir, se están suponiendo dos cosas distintas pero en algún momento se dice cuándo hay inscripción y cuando hay anotación. Muchos emplean las palabras como equivalentes, pero la doctrina trata de hacer un distingo. 2) El Dr. López de Zavalía llega a esta conclusión: a) Anotación es, la registración por asiento que se verifica fuera del folio real b) Pero ahora vayamos al folio real, porque en el folio real hay inscripciones y hay anotaciones, y no se da la verdad a la inversa de que todo asiento en el folio real sea de inscripción. Hace esta distinción: dentro del folio real, anotación es toda registración por asiento que no se refiera a mutaciones reales. Por ejemplo los boletos que no se inscriben, en nuestro lenguaje, sino que se anotan. c) Y además es anotación, en términos generales, cualquier otra registración por asiento que, sin producir la mutación real, afecta la integridad de una registración referida a la mutación real como, por ejemplo, la que practican los registradores cuando expiden el certificado de ley, En definitiva: la distinción se proyecta a un futuro de técnicas depuradas de la terminología: limitar la inscripción a aquellas registraciones que se refieren a mutaciones reales, e incluso, sólo para las positivas.

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Definitivas y provisionales Hay otra clasificación: en definitivas y provisionales, ambos términos son relativos y suponen una organización registral que los distinga. 1) Partamos de esta base: cuando un documento es presentado al Registro para la toma de razón, éste puede adoptar una de éstas dos aptitudes rechazarlo o admitirlo. Si lo admite, practicará la registración. Pero entre ambas actitudes se sitúa una intermedia, ésta vía intermedia es la Registración Provisional que deja en suspenso la suerte final para que desemboque más adelante en la admisión o en el rechazo. 2) Esta vía está prevista por algunas normaciones, por ejemplo las que regulan el Registro Inmobiliario. 3) Tomando como base la ley 17.801, podemos ver como surge la conveniencia de utilizar esa vía intermedia de registración provisional. El caso, tal como resulta del art. 9 de la ley 17.801, es el siguiente: el documento no puede ser admitido porque tiene defectos, pero un rechazo sería algo demasiado fuerte, porque esos defectos son subsanables. En tal hipótesis, la oficina practica una registración provisional que será, ya una 100

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inscripción provisional, ya una anotación provisional, según que la admisión esperada sea de una inscripción definitiva o de una anotación definitiva. Esa registración provisional tiene un plazo de duración que la ley 17.801 fija en 180 días prorrogables y la registración provisional mantiene su vigencia mientras se substancien los recursos. 4) Según la ley 17.801: “Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas o transcurre el plazo de vigencia”. a) Examinando la primera hipótesis: la registración provisional desemboca en una definitiva. A esa conversión puede llegarse por dos vías o triunfando en los recursos interpuestos, de tal manera que a raíz de ellos se decida que ab-initio la oficina debió practicar una registración definitiva o bien atacando la calificación de la oficina y subsanando los defectos. Esa registración definitiva tiene efectos retroactivos a la fecha de la registración provisional. b) Y pasemos a la segunda hipótesis que supone que la registración provisional no se ha convertido en definitiva y ha transcurrido el plazo de su vigencia. Aquí la registración provisional desemboca en un rechazo definitivo, que se produce automáticamente sin necesidad de un pronunciamiento expreso ni de un nuevo asiento, y ese rechazo definitivo opera también retroactivamente. 5) Sostiene el Dr. López de Zavalía que juzgando en común de esas dos hipótesis la registración provisional: a) Tiene algo de condicional, porque valdrá retroactivamente rechazo o admisión definitiva según se produzca o no el evento previsto. b) Por sus efectos, el asiento de una registración provisional se parece en algo al asiento de emisión de un certificado de ley pues éste, confiere una reserva de prioridad que dura un cierto plazo, pues bien, el asiento de una registración provisional confiere una reserva de prioridad que dura también un cierto plazo. Condicionadas e incondicionadas Dado por sentado que incondicionadas son las que no están condicionadas, sólo nos queda definir a éstas últimas. En la técnica registral, por registración “condicionada” suele entenderse por lo mentado por el art.18 inc. b) de la ley 17.801, según el cual: “Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional o certificaciones vigentes o esté corriendo respecto de éstas el plazo previsto en el art. 5, aquella se practicará con la advertencia de la circunstancia que la condiciona”. Hay quien comparando las registraciones provisionales con las condicionadas, afirman que se distinguen porque éstas últimas son definitivas. En opinión del Dr. López de Zavalía, tanto las provisionales como las condicionadas están sujetas a condiciones, y la diferencia de ellas reside en el tipo de condición prevista, pudiendo una registración estar sometida simultáneamente a ambas condiciones.

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