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Clases de Derechos Reales de Chocobar

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Diversos criterios

Raros son los Códigos que conservan rastros de las antiguas denominaciones: possessiu
naturalis, civilis, ad interdicta o ad usucapionem.
En nuestra época se fundan en criterios distintos y por lo general sólo destacan la de buena fe y
mala fe para añadir dentro de la última a la viciosa.
Nuestro Código ha comenzado por clasificar a la posesión en legítima e ilegítima (art. 2355) luego
divide la segunda en de buena fe y de mala fe (art. 2356) y en la última distingue la viciosa (art. 2364).
En lo que respecta a las modernas clasificaciones -como la de mediata e inmediata- responden a
conceptos de la posesión distintos de los admitidos por el Código.

Clasificación

La primera de las clasificaciones es en posesión legítima e ilegítima.
En primer lugar hay que analizar el concepto de legitimidad; etimológicamente legítima proviene
del latín, lege, ex lege que significa de acuerdo a la ley. Así define el art. 2355 a la posesión legítima
diciendo: “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Código….”, el derecho así constituido da lugar a la posesión
que por esa razón es legítima.
El art. 2355 en su segunda parte define la posesión ilegítima, y dice: “…Ilegítima, cuando se tenga
sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos
reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para
transmitirla”.

Vamos a analizar cada uno de los casos:

1-

Cuando se tenga sin título: porque van a ver que para adquirir
derechos reales es necesario el título de la adquisición del derecho real, y si la posesión es legítima
cuando se constituye de conformidad con las disposiciones del Código, y si ese derecho real
estuviera constituido “sin título” no habría constitución de derecho real por lo tanto no habría posesión
legítima, por ende esa posesión (la que se tiene sin título) es ilegítima justamente porque le falta ese
título que hubiese constituido derecho real.

2-

Título nulo: es decir existe título pero el mismo no sirve, no tiene el
efecto jurídico que las partes o por lo menos que el poseedor quiere que tenga. Y acá recordamos
una distinción entre anecdótica y académica que hace el Dr. López de Zavalía entre los actos, habla
de actos, inexistentes, nulos, anulables:

a)

El acto inexistente es el que no existe, el que no ha nacido, decía

López de Zavalía.

b)

El acto nulo es el que ha nacido muerto.

c)

El acto anulable es el que ha nacido enfermo, puede morir o

sanarse.

Esta disquisición, aparentemente vanal que hace López de Zavalía es útil porque de ahí sabemos
que el acto nulo o título nulo (como dice el art. 2355) es el que ha nacido, pero muerto, vale decir que
no tiene idoneidad, eficacia para ser considerado título.
3- Cuando se adquiera por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: cuando por ejemplo
se tiene un título anulable que en lugar de salvarse se muere, sería el caso (y esta es la posición de la
cátedra) de la adquisición de la posesión mediando boleto de compraventa. Se trata de un modo
insuficiente de adquirir derechos reales porque sabemos que el modo para adquirir derechos reales
sobre bienes inmuebles es la escritura pública más tradición (art. 2524). Estaríamos ante un modo
insuficiente equiparables al título nulo.
4- El último caso del art. 2355 segunda parte es: cuando se adquiera de quien no tenía derecho a
poseer la cosa o no la tenía para transmitirla: aquí tenemos que hacer jugar la norma del art. 3270,
proveniente de aquella vieja máxima romana “…nadie da lo que no tiene”. Art. 3270: “Nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y
recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que
tenía aquel de quien lo adquiere”. Por eso si el que transmite no tiene derecho a poseer la cosa como
va a transmitir posesión, no puede transmitir algo a lo que no tiene derecho; o si tiene derecho a la
posesión de la cosa pero no lo tiene para transmitirla estaríamos en el mismo caso, y esta transmisión
sería ilegítima.

Sobre la reforma, o agregado hecho al art. 2355 por la ley 17.711 tenemos una disquisición muy
importante para la cual es recomendable la lectura de López de Zavalía “Derechos Reales”, tomo I
donde analiza profundamente las razones por las cuales desestimamos la consideración de legítima a
la adquisición de la posesión de inmueble de buena fe mediando boleto de compraventa.
Consideramos el agregado muy poco feliz por parte de la reforma.

El párrafo agregado al artículo 2355

Para analizar el agregado al art. 2355 partamos de su redacción original.
En su primera parte nos dice que la posesión es legítima cuando corresponde al ejercicio de un
derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código; vg. Si se trata de un
derecho real de dominio sobre inmuebles, la posesión será legítima, cuando dicho derecho haya
observado para su constitución: la formalidad de la escritura pública como título (art. 1184), la
tradición como modo (art. 577) y su inscripción a los efectos de su oponibilidad a terceros (art. 2505).

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En su segunda parte, establece entre otros casos, que será ilegítima cuando se tenga (la
posesión) por un título nulo. Siguiendo el ejemplo utilizado anteriormente, cuando en vez de la
escritura pública, se hubiera suscrito un boleto de compraventa, título nulo por defecto de forma de
acuerdo al art. 4009.

A partir de este análisis, y leyendo el agregado en el que, se considera legítima la adquisición de la
posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, existiría una aparente
contradicción dentro del mismo artículo; pues en su segunda parte consagra la ilegitimidad de la
posesión cuando es tenida por boleto de compraventa (título nulo) y luego en el agregado es
considerada legítima.
¿Cómo interpretar, cuál es la solución, existe tal contradicción?.
La respuesta debemos buscarla a través de una interpretación que armonice con las restantes
disposiciones del Código y, siguiendo el análisis que el Dr. López de Zavalía ha realizado, buscar su
verdadero sentido. Así, el agregado comienza diciendo “ Se considera...”; con lo que, si sería legítima
tal posesión, no habría por qué considerarla como tal. La ley aproxima algo que no es, a lo que es, y
lo hace para determinados efectos que luego analizaremos.
Otro de los puntos a considerar en el análisis es el “mediando boleto de compraventa”. Quede
claro que, para que juegue la consideración de la ley, es necesario la existencia de un boleto de cpra-
vta. que funcione como causa jurídica. Recordemos que en torno al boleto existen dos posturas
contrarias: la aformalista, que lo considera como un contrato de compraventa perfecto y válido, por lo
que la posesión otorgada por el vendedor al comprador, según boleto, es legítima. Por otro extremo,
la postura formalista (compartida por la Cátedra) sostiene que el boleto sólo vale como una promesa
que genera la obligación de escriturar, no siendo título suficiente que sirva de antecedente al modo.
Lo cierto es que, más allá de la postura que adoptemos, el agregado al art. 2355 exige un boleto
de compraventa, con la finalidad de proteger un caso especial en el que se presenta un título nulo, lo
que no quiere significar apartarse de los principios generales que rigen la constitución de derechos
reales sobre inmuebles.

El Dr. López de Zavalía ha elaborado una fórmula en la que, además de tomar todas las palabras
del agregado, incluye otras que surgen del sistema total del Código, y de esa manera dar el
verdadero sentido al artículo en cuestión.

“(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respectos a algunos terceros) legítima
(perfecta) la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”

Recaudos extranotariales: estarían dados por todos los requisitos de legitimidad, salvo el de la
forma notarial. Ej: capacidad de las partes, derecho del enajenante, modo.
Se considera: ya hemos dicho que, al decir “se considera”, nos está confirmando su ilegitimidad y
una aproximación para ciertos efectos, a la legitimidad.
Respecto a algunos terceros: interesan los terceros, respecto de los cuales, la protección depende
de la buena fe. El poseedor con boleto, no podría ser vencido por algunos si fuere de buena fe. El
agregado al art.2355 quiere proteger al adquirente por boleto aproximando su situación a lo legítimo.
Perfecta: la legitimidad, entendida desde la interpretación dada a la primera parte del art. 2355,
donde hemos utilizado el ejemplo de derecho de dominio sobre inmuebles, admite dos grados, el
perfecto y el imperfecto. Si el título de adquisición (escritura) está inscripto será oponible a terceros,
consistiendo en esa oponibilidad la legitimidad perfecta. Si dicho título no está inscripto es inoponible
a ciertos terceros, existiendo una legitimidad imperfecta.
Ahora bien, la aproximación que hace la ley, respecto del párrafo agregado, es a la legitimidad
perfecta y sólo para algunos efectos. Pero Uds. preguntarán, ¿Dónde están el título de adquisición y
la inscripción?. En este supuesto y sólo en él el boleto suple a la escritura y la buena fe a la
inscripción.

Entonces, ¿Dónde radicaría la importancia del agregado?. El agregado, estaría consagrando la
siguiente fórmula: boleto + tradición + buena fe = posición inatacable.
Una aplicación de esta fórmula, la podemos hacer en el art. 594, resolviendo la situación allí

planteada.

La posesión legítima, entonces es la que define el art. 2355 primera parte, y por definición es
siempre de buena fe, porque está constituida de acuerdo a las disposiciones legales, es posesión ex
lege.

Pero lo que no es ex lege, es decir la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe de acuerdo
a la calidad del poseedor. Aquí tenemos que analizar el momento de la adquisición para determinar si
la posesión es de buena fe o de mala fe.
Primero damos la definición de buena fe; decimos que existe buena fe cuando el poseedor por
ignorancia o error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de la legitimidad de su
posesión. Es decir que él crea sin ningún género de vacilaciones que el que transmitió la posesión era
titular del derecho o tenía capacidad para constituirlo o transmitirlo o que tenía derecho a la posesión;
el error debe ser de hecho, el error de derecho no es excusable pero para este tema conviene
remitirse a los arts. 923 a 929 inclusive, y al art. 4006 que es específico de nuestra materia.
Art. 4006:”La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor,
de ser el exclusivo señor de la cosa.
Las disposiciones contenidas en el Título De la Posesión, sobre la posesión de buena fe, son
aplicables a este capítulo”.

Vélez ha legislado en el capítulo de la prescripción adquisitiva la buena fe para prescribir como
uno de los requisitos de la prescripción corta. De todas maneras sabemos que es la creencia sin duda
alguna del poseedor de ser el exclusivo señor de la cosa. Más que creencia, diríamos también que es
la persuasión que el poseedor tiene de estar obrando conforme a derecho, porque así dice la
definición que acabamos de ver, o sea cuando se persuade sin ninguna duda de la legitimidad de la
posesión.

¿Pero en qué consiste ésta persuasión?. La persona que está persuadida es la que primero ha
dudado, ha vacilado, no podemos persuadirnos sin haber antes experimentado la duda sobre si lo

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que estamos haciendo es o no correcto; es el ejemplo de la señora ama de casa que va a comprar un
sachet de leche al supermercado, podemos decir que la señora ha comprado de buena fe
1º- Cuando fue a comprar al lugar correcto, el super y no una zapatería;
2º- Cuando optó entre diferentes marcas y eligió la que a su juicio le ofrece las mejores garantías;
3º- Cuando ha comprobado la fecha de vencimiento del producto;
4º- Cuando ha comprobado que no está pagando un precio vil o irrisorio, porque si así lo hiciera por
ejemplo comprando a $0,10 el litro, tendría al contrario que estar persuadida que tiene algún defecto y
su compra sería de mala fe;
5º- Cuando comprueba que el sachet no tenía pérdidas, etc.
En fin, cuando ha hecho todos esos actos de duda y al fin se ha persuadido que el producto que
lleva es el que tiene que llevar y no otro, en eso consiste la buena fe, por eso especialmente en el
caso de propiedad inmueble, de bienes registrables exigimos una buena fe que llamamos calificada,
que es la buena fe registral, nadie puede aducir que compra un inmueble de buena fe si tiene boleto
de compraventa pero no escritura pública, si compra de esa manera sin tener presente el informe del
registro, es decir si no se ha persuadido que lo que está haciendo es realmente conforme a derecho,
el que ha adquirido de esa manera evidentemente ni siquiera ha dudado, no está persuadido y si no
está persuadido no obra de buena fe.
La buena fe así como la legitimidad de la posesión se presumen, el que adujere que la posesión
es ilegítima o de mala fe tiene la carga de la prueba, pero el articulado establece que hay casos en
que la mala fe se presume, art. 2362: “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su
posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presume”.
Respecto a la buena fe el art. 4008 dice que basta que haya existido en el momento de la

adquisición.

Y a su vez el art. 4009 hace referencia a uno de los casos en que la mala fe se presume, es decir
cuando hay defectos de forma, cuando las partes contratantes no han observado las disposiciones
legales en cuanto a la forma.
Otro de los casos es cuando se adquirió derechos reales y se tomó posesión de cosas a título
oneroso con precio vil o irrisorio, aquí no hay lugar a que la persuasión del adquirente indique que
está obrando de buena fe, muy al contrario está obrando de mala fe.
A su vez, el art. 2434 dice: “Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo
anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión”, éste es otro caso, cuando el poseedor es
de buena fe pero es demandado por reivindicación o por una acción posesoria por parte del anterior
poseedor, es decir cuando conoce la existencia de otra pretensión de señorío sobre la cosa ya no
puede hablar de buena fe porque está sabiendo que hay otra pretensión que puede ser mejor o por lo
menos igual que la de él.

También está el art. 2443 en relación con el art. 2434, que se aplica cuando no se puede
determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estará, dice el art. al día de la citación a juicio.
Acá hacemos una pequeña disquisición para decir que es importante la determinación de la buena
o mala fe de la posesión porque es útil para el reconocimiento del pago del precio delos gastos,
mejoras, del derecho de retención, de la percepción de frutos, etc..
Otros de los casos están contemplados en los arts. 2770 y 2771 sobre la reivindicación del

verdadero titular del dominio.
Art. 2770: “Los anuncios de hurto o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al
poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare
que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosa”.
Art. 2771: “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a
persona sospechosa que no acostumbrada a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o
medios para adquirirla”.

Vale decir que salvo los casos expresamente legislados por el Código la posesión se va a
presumir siempre de buena fe; y esta presunción es iuris tantum, es decir que cae ante la prueba en
contrario y quien alega la mala fe tiene la carga de probarla.
¿Cómo sabemos si es de buena fe?. Esta se determina al momento de adquirir la posesión y en
cada acto de percepción de frutos (art. 2358).
Ahora bien, ya dijimos que la posesión de mala fe puede ser viciosa o no viciosa; el art. 2364 dice
los casos en los cuales hay vicios: “La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles
adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida
por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza”.
El hurto es el apoderamiento ilegítimo de una cosa total o parcialmente ajena.
El robo es equiparable al hurto pero se ejerce con violencia física sobre la persona o la cosa.
Estelionato es la transmisión de derechos sobre una cosa que tiene gravámenes y que se
transmite como si no los tuviera.
El abuso de confianza es tanto para muebles como para inmuebles cuando estamos obligados por
el título a entregar la cosa en un determinado tiempo o ante el requerimiento del verdadero poseedor
y no lo hacemos.

En cuanto a los inmuebles además habla de violencia o clandestinidad; esa violencia puede ser
física, moral o consistir en simples amenazas.
La clandestinidad se da cuando la posesión no es pública, vale decir cuando no es o no puede ser
conocido, no sólo por quien tiene realmente derecho a poseer sino por la comunidad en general.
La importancia de determinar si la mala fe es o no viciosa tiene varias aristas:

1-

La primera es respecto a los derechos que tiene el poseedor que
van a ser distintos según cada caso; por ejemplo no tiene derecho a ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en la cosa y el poseedor de mala fe sí; el poseedor vicioso tampoco tiene derecho
a entablar las acciones posesorias.

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2-

También porque la posesión viciosa no sirve para el computo del
curso de la prescripción adquisitiva (la misma comienza a contar su curso desde que la posesión deja
de ser viciosa).

3-

Tampoco sirve la posesión viciosa para la accesión de posesiones
porque las posesiones tienen que ser legítimas y no tienen que tener vicios.
La posesión viciosa no sirve para la mayoría de los derechos del poseedor.
Ahora bien, ¿la posesión que comienza siendo viciosa sigue siempre así o llegará el momento en
que el vicio se purgará?. Según el art. 2354: “Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni
por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal
continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición”.
Es decir que según este artículo las cualidades y vicios subsisten en la posesión tal como cuando
ella nació en cabeza del poseedor. Este artículo marcaría una suerte de fatalidad para el poseedor
vicioso el cual no podrá cambiar ni por su voluntad, ni por el transcurso del tiempo la calidad de su
posesión, ni aunque esta deje de tener vicios.
Este es un artículo de la más ortodoxa raigambre romanista, y aquí es importante leer la nota al

mismo.

Pero Vélez que no quería ser tan estricto con el tema de los vicios, extrajo del derecho español la
norma del art. 3959 que dice: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no
comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”.
Vale decir que este artículo establece la posibilidad de que el poseedor vicioso pueda purgar el
vicio para que a partir de ahí comience a correr el curso de la prescripción.
Purgarlo significa que cese el hecho del vicio: por ejemplo la posesión de cosas muebles viciosas
adquiridas por hurto se purga con el cambio de título, es decir cuando el poseedor vicioso adquiera la
cosa .

Cuando siendo de inmuebles clandestino se transforme en pública, etc.
Pero observamos también la norma del art. 4038 que hace referencia al momento en el cual se
considera realmente purgado el vicio, recién a partir del año que cesó el vicio, lo que nos parece lo
más correcto porque todavía existe la posibilidad del ejercicio de acciones posesorias que prescriben
al año.

Sin embargo algunos autores se ciñen a la norma del art. 3959: “…desde el día en que se hubiere

purgado el vicio”.

Concluimos que los vicios pueden purgarse, que la norma del art. 2354 queda de hecho atenuada
por el art. 3959 que es específico para el caso de la purga de los vicios a los efectos del comienzo del
computo del curso de la prescripción y que por la norma del art. 4038 el vicio se considera purgado
desde un año después que cesa el mismo.

Posesión mediata e inmediata

Según la terminología de ciertos códigos modernos se denomina poseedor “inmediato” al que
recibe la cosa del “mediato”, de modo que este modo de adquirir sería para el poseedor inmediato de
carácter derivado, ya que los modos de adquirir la posesión son originarios o derivados según exista
posesión anterior que se una a la siguiente o que falte dicho nexo.
El efecto de esta posesión inmediata sería el de representar la ocupación del mediato, único que
se beneficiaría de ella para usucapir.
Nuestra ley se ve en este supuesto un simple detentor por cuenta ajena.

Servidor de la posesión

Otro instituto vinculado con la posesión y con la tenencia es el servidor de la posesión.
La característica del mismo es la de obedecer en lo que concierne a la cosa, órdenes o
instrucciones de otro a quien incumbe entonces el señorío sobre la misma.
Entre poseedor y servidor existe una relación de social autoridad y subordinación.
Fuera del servicio doméstico, pertenece a este grupo los operarios, cuidadores, jardineros y
también las personas que viven dentro de la casa correspondiendo la posesión al jefe de ella. Es
indiferente que el poder de hecho sea ejercido por sí solo (director de sucursal) o al lado del dueño
(jardinero), que la dependencia sea de mera cortesía o se funde en una relación de derecho, que la
relación de dependencia se exteriorice (mucama) o no (marido que ayuda en el negocio de su mujer).
Igualmente no interesa que la cosa pertenezca al poseedor, a otra persona o al mismo servidor; ni la
mayor o menor persistencia del vínculo.
En nuestra legislación no había sido considerada la situación del “servidor de la posesión”. Al
reformarse el Código, la ley 17.711 introdujo una norma correctora de la acción de despojo,
excluyendo la misma respecto del tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad (art. 2490), lo que significa que el servidor se encuentra
desprovisto de acción en caso de ser turbado o despojado de su tenencia, aún cuando lo fuera
voluntariamente.

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