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ENRIQUE BACIGALUPO

Profesor de Derecho Penal en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la Universidad de La Plata

Lineamientos de la teora del delito


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OOOD
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
BUENOS AIRES 1978

PROLOGO El contenido de este libro proviene de las clases de Derecho Penal que he dictado en la Universidad de Buenos Aires durante el segundo cuatrimestre lectivo del ao 1973. La finalidad docente es por tanto inseparable de estas pginas. Entre nosotros no es la primera vez que se publican lecciones de Derecho Penal. Ya en 1884 Manuel Obarrio public sobre la base de las suyas su Curso, y mucho despus Luis Jimnez de Asa hizo lo propio con La ley y el delito, contando tambin las recopilaciones de clases de Juan P. Ramos y Alfredo Molinario. Ello justifica, entonces, algunas advertencias: a) en primer lugar, que con estos lineamientos no puede desplazarse la bibliografa sobre la materia, pues aqu slo se indican en una forma sumaria los fundamentos de las conclusiones que se afirman; b) los estudiantes deben ver en este libro, no "el texto" de la materia, sino slo lo que pretende ser: una lua para el estudio. He incluido como final del libro una serie de reglas paya resolver casos y unas breves consideraciones relativas a la manera de utilizar este mtodo. Es preciso tambin a este respecto aclarar que esta reglas no tienen aplicacin slo en el mbito dovenie> s(no gle tambin son de utilidad para la prctica del Derecho Penal en los Tribunales, $ues en este sentido no debe haber diferencia algUna. Todas las conclusiones tericas que aqu se proponen como es lgico tienen una Significacin orientada a dar solucin a problemas prcticos. La circunstancia de que estas soluciQnes pretendan tener un fundamento terico proft^ndQ no tiene que afectar su sentido practico, sin0 qUe> p0r el contrario, es la razn mediante la cua reclaman para s el ttulo de soluciones respetuosas de la seguridad jurdica, de la justicia.y qe f{nes racionales de poltica criminal. Por este motivo he dedicado la publicacin de estas lecciories a Hctor Masnatta, quien tras largos anos de muy fecunda labor como jurista ha sabido expre>sar en su inestimable tarea de magistrado el valdr e ia ciencia el derecho. Agraaezco a m[s ayudantes Anah Contaldi, Alicia Miguif Mara Cora Rondineau, y Marcelo bancinetti la\ colaboracin que me han prestado en la confeccin e manuscrito y los ndices. EL AUTOR Buenos AireSf 12 (ie enero de 1974

NDICE PRLOGO ........................:.............. 9 . 1. EL CONCEPTO DE DELITO.................... 17 2. EL CONCEPTO DE ACCIN .................. 23 1. Concepto............................. 25 2. Otras concepciones.................... 26 3. Causas que excluyen la accin.......... 28 3. EL TIPO PENAL Y LA ADECUACIN TPICA DEL DELITO DOLOSO DE COMISIN................... 31 A) El tipo objetivo.......................; 34 I. Elemento......................... 34 a) Los medios.................... 37 b) El momento de la accin ....., 38 c) El lugar . . . ,................... 38 d) El objeto de la accin........... 38 II. Especies de los elementos tpicos ... 39 a) Elementos descriptivos ......... 39 b) Elementos normativos.......... 39 III. La relacin causal................. 40 a) La teora de la equivalencia de las condiciones .................... 41 b) La teora de la causalidad adecuada........................ 45 B) El tipo subjetivo...................... 46 a) El dolo........................... 46 I. El conocimiento ............... 47 II. La voluntad (especie de dolo) .... 49 b) Elementos subjetivos de lo injusto (especiales elementos subjetivos de la autora) .............. ........... 51 c) Los especiales elementos del nimo .. 52 d) Error de tipo...................... 53 4. ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIN ............ 59 1. Concepto........ ................... 59 2. Diversas concepciones ................ 60 3. Lmites del efecto indiciario de la tipicidad 66 a) La adecuacin social................ 66 b) Los tipos abiertos .................. 68 4. Las causas de justificacin (en general) .. 71 a) Fuentes de las causas de justificacin .. 71 b) Derecho de necesidad .............. 72 c) Autorizacin u obligacin ........... 73 d) Extensin...................... 73 e) Lmites ............................ 74 /) Situacin provocada ............ 74 g) Elemento subjetivo de la justificacin .74 5. CULPABILIDAD............................. 79 1. Concepto. Culpabilidad es reprochabilidad 79 2. Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho .............................. 80 3. La cuestin de la culpabilidad en la dogmtica argentina ...................... 82 4. Las teoras sobre la culpabilidad......... 84 5. Los elementos de la reprochabilidad___ 85

a) La capacidad de culpabilidad (imputabilidad).......................... 85 aa) La insuficiencia de las facultades mentales....................... 86 bh) La alteracin morbosa de las facultades ....................... 86 ce) La grave perturbacin de la conciencia........................ 86 dd) La minoridad ..........'........ 87 b) El conocimiento potencial de la antijuricidad ............................ 87 c) Supuestos de error sobre la antijuricidad ............................... 90 aa) Error sobre la existencia de norma abstracta................... 90 bb) Error sobre la existencia de una causa de justificacin.......... 90 ce) Error sobre los presupuestos de una causa de justificacin ...... 90 dd) Error sobre los lmites de la necesidad .......................... 91 6. La cuantificacin de la culpabilidad..... 92 6. OTRAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD.......... 95 I. Excusas absolutorias.........________ 95 1. Fundamentos personales de exclusin de la punibilidad.................. 96 2. Fundamentos que levantan la punibilidad ......... ................... 98 II. Condiciones objetivas de punibilidad___ 99 7. TENTATIVA..............:.................. 103 1. Concepto ............................. 103 2. Elementos de la tentativa.............. 105 a) El tipo objetivo.................... 105 b) El tipo subjetivo ................... 106 3. Particularidades de la tentativa en los casos de inidoneidad.................... 407 a) Inidoneidad de los medios........... 108 b) Inidoneidad del objeto.............. 109 c) Inidoneidad del autor .............. 109 d) La teora de la falta de tipo.......... 110 4. El desistimiento en la tentativa.......... 110 a) Tentativa acabada e inacabada...... 111 b) Requisitos ......................... 111 c) Efectos............................ 112 5. Tentativa y delito putativo.............. 113 8. AUTORA Y PARTICIPACIN ....... *-----...... 115 1. La autora . .......................... 116 a) Teoras ............................ 116 b) Autora mediata f................... 121 2. Participacin........................... 126 a) El fundamento de la punibilidad de la participacin.....................,. 127 b) Complicidad ....................... 129 i. Complicidad necesaria y no necesaria. Distincin................... 129 i. Diferencia entre complicidad necesaria y coautora ................ 130 c) Instigacin ......................... 130 d) El grado de accesoriedad de la participacin ........................... 131 e) Exceso............................. 131

9. LA ADECUACIN TPICA EN EL DELITO CULPOSO .. 133 1. Delimitacin.......................... 133 2. El sistema legislativo del Cdigo vigente 134 3. Los elementos del delito culposo....... 135 a) La accin.......................... 136 b) La estructura del tipo penal en el delito culposo ............................ c) El deber objetivo de cuidado .:...... 142 4. El tipo culposo como tipo abierto...... 144 5. La antijuricidad....................... 145 6. La culpabilidad........................ 145 7. Las clases de culpa: "culpa consciente" y "culpa inconsciente"................. 146 10. EL DELITO DE OMISIN..................... 147 1. La omisin en el Cdigo Penal......... 147

137

2. El delito propio de omisin en particular 150 a) Elementos del tipo del delito propio de omisin............................ 151 a) La situacin tpica generadora del deber de obrar............... 151 bb) La no realizacin de la accin mandada........................... 152 ce) Poder de hecho para evitar la lesin del bien jurdico................ 152 b) El deber de actuar................. 153 c) La antijuricidad y la culpabilidad .... 154 3. El delito impropio de omisin en particular 155 a) Concepto.......................... 155 b) El tipo ............................ 157 aa) Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurdicos................... 159 bb) Cuidado de un bien jurdico frente a los peligros que puedan amenazarlo ........... .......... 162 ce) La causalidad de la omisin ...... 164 dd) El dolo en la omisin...... .....165 REGLAS PARA LA SOLUCIN DE CASOS........ ...... 167 BIBLIOGRAFA FUNDAMENTAL ........... 177

1 EL CONCEPTO DE DELITO El presupuesto principal de la pena est constituido por el delito; pero este no es el nico, es decir no agola los presupuestos a los que puede estar condicionada una pena. En este sentido, el delito tambin es una condicin para la punibili-dad; sin embargo, esta expresin "condicin de pu-nibilidad" est reservada para circunstancias que son presupuestos de la pena pero que no constituyen el delito. El delito es la principal,.pero ex-eepcionalmente se darn las llamadas "condiciones objetivas de punibilidad'' y por otro lado la falta de excusas absolutorias. Estos son los elementos que condicionan la aplicacin de una pena; los dos ltimos (la falta de excusas absolutorias y las condiciones objetivas de punibilidad) son excepcionales, aparecen en muy pocos casos, e inclusive es dudoso que existan en el Derecho Penal argentino vigente en este momento "condiciones objetivas de punibilidad". Si el delito es una condicin de la pena, en tonces sus elementos estarn definidos por est circunstancia: porque son condicin de la pena. Fundamento de la pena es la culpabilidac pues ella es el motivo y el lmite de la intervencin del Estado en la esfera de los derechos del autor. Pero de todos modos ello no significa que el Estado no persiga con la pena la abstencin de ciertos fines preventivos, tanto dirigindose a la comuni-. dad en conjunto (prevencin general), como actuando sobre el autor para su resocializacin (prevencin especial). La pena presenta entonces tres momentos diversos: en el momento de la amenaza tiene un fin preventivo general; en el momento de la aplicacin tiene su fundamento en la retribucin; en el momento de la ejecucin persigue la resocializacir del autor. De todo ello se deduce que la pena est conectada ante todo con la culpabilidad del autor. Eso significa que el autor es punible si ha obrado de tal manera que pueda sostenerse que es reprochable. Reprochable es quien tuvo "posibilidad de obrar de otra manera"; el que pudo obrar de acuerdo al derecho y no lo hizo es culpable. Pero la misin del Estado no es una misin tica que requiera que toda culpabilidad sea punible (as lo postul la teora de la retribucin tal como fue presentada por Kant en su Methaphisik der Sitien). De la misma manera el Estado no puede llevar adelante sus fines de poltica criminal sino dentro de los lmites que le fija el ordenamiento jurdico: "el Derecho Penal es el lmite infranqueable de la poltica criminal" (v. Liszt), o dicho en otras palabras, no toda culpabilidad es punible: slo debe someterse a una pena aquella culpabilidad que se conecta con la realizacin de un hecho que el derecho declara punible (nullum crimen, nulla poena sine lege). Ahora se comprueba, entonces, que el delito se compone de dos elementos: uno la violacin del ordenamiento jurdico positivo; otro la culpabilidad del autor por la realizacin del hecho prohibido. Pero la accin que viola una prohibicin del ordenamiento jurdico no siempre es contraria al ordenamiento. Ms precisamente, el ordenamiento jurdico establece prohibiciones y mandatos, pero a la vez tambin prev permisiones, que comportan autorizaciones para incumplir una norma bajo ciertas condiciones. Por ejemplo, la norma prohibe matar, pero tambin hay casos en que otra norma autoriza a hacerlo si es necesario para salvar un bien jurdico atacado sin derecho. Es decir que una accin es contraria al ordenamiento jurdico si se corresponde con la accin que el ordenamiento jurdico prohibe y adems no est justificada. Este doble juego de adecuacin a la accin prohibida y de no justificacin determina el primer elemento del delito: la violacin del orden jurdico o injusto (concepto que denota la realizacin de una accin que se adeca a un tipo penal es decir a la descripcin de una accin prohibida por la norma contenida en la ley y que por no estar justificada es antijurdica).

En consecuencia, el delito es la violacin culpable del orden jurdico, o sea una accin tpica, antijurdica y culpable. En esta definicin, tpica es la caracterstica de la accin de subsumirse bajo la descripcin abstracta de un acto prohibido por la norma y contenido en la ley penal (tipo penal); antijurdica es la caracterstica de la accin tpica de ser contraria al ordenamiento jurdico (no justificada); culpable es, a su vez, la caracterstica de la accin tpica y antijurdica de ser reprochable al autor. Esto puede reproducirse en el siguiente esquema: PROHIBICIONES . Tipo MANDATOS PERMISIONES 1 Antijuricidad I Violacin del orden jurdico (injusto: accin tpica y antijurdica). PODER OBRAR DE OTRA MANERA 1 Culpabilidad \ Culpabilidad. Del delito puede darse un concepto formal, referido a la ley penal que determina que un hecho es delito, o bien un concepto material, que es el que explica por qu un hecho concreto est incluido como delito en la ley penal. Con el concepto formal de delito se puede comprobar si este hecho ocurrido constituye o no el delito de aborto. Con el concepto material se explica por qu el aborto iebe ser punible o no. El concepto que ahora inalizamos es en este sentido un concepto formal. Ello no implica, sin embargo, que los elementos que lo componen se agoten en una formalidad sin :ontenido. Todo lo contrario.

2 EL CONCEPTO DE ACCIN Las normas del Derecho Penal tienen por objeto acciones humanas: se refieren tanto a la realizacin de una determinada conducta como a la omisin de otra, y en cada caso se comprenden tanto la realizacin intencional como la ejecucin u omisin sin el cuidado debido. El concepto de accin procura abstraer de todas estas formas de comportamiento los caracteres esenciales que les son comunes. En ello se enfrenta el primer problema del concepto de accin. Debe deducrselo de lo que prescriben las leyes penales, sin tomar en cuenta su coincidencia o no con un objeto exterior a las leyes mismas (concepto jurdico de accin) o bien debe "imponerse" a las leyes penales un concepto de accin que refleje el objeto al cual se refiere tal como l es, prescindiendo de toda valoracin jurdica (concepto pre-jurdico, mitolgico de accin)? La respuesta a esta cues-l ion depende de la posicin que se tenga en mate-

ria de teora del conocimiento: si se piensa que los objetos del conocimiento son con prescindencia de que haya un sujeto que los piense o los valore, entonces el concepto de accin ser un concepto ontolgico, es decir, pre-jurdico; si, por el contf-rio, se piensa que los objetos del conocimiento no tienen ninguna realidad objetiva fuera del conocimiento mismo, se postular un concepto jurdico de accin que, por lo mismo, no requerira alcanzar en una unidad la accin positiva y la omisin, la accin del delito doloso (realizado con intencin) y la accin del culposo (realizado como consecuencia de un obrar contrario ai cuidado exigido). En otras paiabras, un concepto jurdico de accin no tiene por qu coincidir con un objeto de conocimiento ni ser unitario. La accin constituye, por lo tanto, el objeto de las normas penales y como tal el concepto de accin importa una abstraccin por la cual se definen todas las formas por las que un ser humano determina un suceso (incluso un suceso delictivo). Este concepto ha sido sin embargo puesto en duda, pues hay quienes piensan que tal abstraccin es irrealizable y que por lo tanto no existe un concepto general de accin, sino acciones concretas (hurtar, matar, escribir); otros piensan que el concepto de accin no cumple ninguna funcin sistemtica. En ambos casos se propone una definicin del delito que reemplace el concepto de accin por el de realizacin del tipo. Los seguidores de esta ltima orientacin elaboran entonces un sistema en el que el concepto de accin es una categora jurdica determinada como los dems elementos del delito por la finalidad de la pena o por la proteccin del bien jurdico (sistemas ideolgicos). Desde este punto de vista la definicin del delito como una "accin tpica, antijurdica y culpable" representara la expresin de un sistema clasificatorio, en el que el objeto definido (delito) se caracterizara por el gnero prximo (accin humana) y la diferencia especfica (tpicamente adecuada, antijurdica y culpable). Sin embargo, tal oposicin resulta falsa, pues como se vio en el 1 los elementos del concepto de delito se deducen de la naturaleza de la pena, aun cuando la accin sea una categora que la naturaleza de la pena no puede moldear y por lo tanto la concepcin ontolgica de la accin deba ser constitutiva para el Derecho Penal. 1. CONCEPTO. La accin humana es ejercicio de actividad final (Welzel). Ello quiere decir que la determinacin de un suceso por el hombre no es un mero proceso fsico de convalidad material (p cj., la lluvia), sino que consiste en una sobre-determinacin (direccin, orientacin) de la causalidad por el hombre en direccin a un fin (objetivo) que se ha prefijado. El hombre puede diri-

gir la causalidad a un fin porque tiene conocimiento de cmo opera la causalidad y ello le permite prever cursos causales concretos, aunque, por cierto, dentro de ciertos lmites. La estructura de la accin puede analizarse en tres niveles: a) El hombre se propone la realizacin de un fin (anticipacin). b) Elige los medios para la realizacin del fin anticipado. c) Pone en marcha la realizacin del fin anticipado utilizando los medios elegidos. Esta estructura del comportamiento humano corresponde a la accin punible y a la que no lo es: el que quiere pintar un cuadro anticipa este objetivo, luego elige los medios (pinceles, colores, etc.) y por ltimo con sus medios comienza la realizacin de l. 2. OTRAS CONCEPCIONES. Las polmicas en torno a la teora de la accin que han ocupado gran parte de los ltimos veinticinco aos tienen efectos prcticos muy precisos. Los que han seguido la teora causal de la accin en alguna de sus variedades, han reducido la estructura de la accin a un mero suceso causal productor de un resultado (cambio en e mundo exterior): "causacin de tina transformacin en el mundo exterior proveniente de un movimiento corporal voluntario". Por lo tanto, han separado del concepto de accin el aspecto vinculado con el de la causalidad por la voluntad hacia un fin anticipado por el autor. De esta manera la descripcin tpica (descripcin de la accin producida por la norma) se agotar en la causacin del resultado; la antijuricidad ser simplemente el resultado no justificado; mientras que la voluntad dirigente de la causalidad y su direccin al resultado (dolo) o no (culpa) ser la culpabilidad. En cambio, si la accin se define como actividad humana final, la descripcin de la accin contraria a la norma (tipo penal) tendr que alcanzar tambin a la direccin final o no de la accin al resultado. Por ello este elemento es ya parte de la adecuacin tpica y no de la culpabilidad; la justificacin no quedar reducida a que slo el resultado aparezca cubierto por una causa de justificacin: se requerir tambin un obrar sobre la base de la justificacin; la culpabilidad, por ltimo, no ser una categora reservada para la descripcin de los elementos subjetivos del comportamiento que ahora son elementos de lo injusto, sino que consistir en la reprochabilidad al autor. Es preciso hacer notar, sin embargo, que la teora del delito fundada en la teora naturalstica causal de la accin (v. Liszt) fue evolucionando a travs de la transformacin del concepto de accin en un concepto social de accin: la accin

no depende de la causacin natural sino de su significacin social como configuradora de la realidad social (Eb. Sch'midt, Engisch, Maihoffer, Jes-check). Paralelamente surgen los elementos subjetivos de lo injusto y la teora normativa de la culpabilidad. Pero esta evolucin deba desembocar en una transformacin como la postulada por la teora finalista de la accin. El concepto de accin, en definitiva, tiene entonces la funcin de determinar qu elementos del hecho son relevantes para lo injusto; y como contrapartida cules pertenecen al mbito d la culpabilidad (Armin Kaufmann, Karl Otter). Por lo tanto, las consecuencias de un concepto u otro de accin se ve?-n en el mbito de lo injusto. 3. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCN. La accin no tiene lugar cuando se da alguna causa que la excluya: a) fuerza fsica irresistible (art. 34, inc 2?, Cd. Penal); b) el estado de inconsciencia absoluta; c) el acto reflejo. Ejemplos, el que empujado por una muchedumbre cae sobre el cristal de una vidriera y lo rompe no realiza accin alguna

porque ha cedido a una fuerza fsica irresistible; el sonmbulo que dormido camina en un hotel y rompe un jarrn valioso que estaba all de adorno tampoco realiza accin alguna pues se da en el caso un estado de inconsciencia absoluta; lo mismo ocurre con el que estornuda y como consecuencia de ello baja voluntariamente la cabeza golpeando a otro en la cara y lesionndolo (acto reflejo). En este punto no hay divergencias entre finalistas y no finalistas.

3 . EL TIPO PENAL Y LA ADECUACIN TPICA DEL DELITO DOLOSO DE COMISIN 1. La tipicidad es la caracterstica de una accin por la cual puede afirmarse que es subsumi-ble bajo un tipo penal. El tipo penal, por su parte, es la descripcin de la conducta prohibida por una norma. Este concepto est dirigido a la determinacin de aquellos elementos que fundamentan lo injusto de un comportamiento. Desde este punto de vista el concepto definido puede designarse como tipo sistemtico o tipo de la adecuacin. En un sentido ms amplio puede hablarse tambin del tipo penal en el sentido de tipo garanta, es decir como un tipo significativamente ms amplio que contiene la totalidad de los presupuestos de la punibilidad que aparecen regidos por el principio nullum crimen sine lege: de esta manera, no solamente alcanza a la conducta contraria a la norma sino tambin a otras circunstancias como las condiciones objetivas de punibi-

lidad, la falta de excusas absolutorias, etctera. Por ltimo es posible referirse al tipo del error, que contiene todos los elementos del tipo sistemtico que deben ser alcanzados por el dolo. 2. El concepto de tipo penal proviene de la dogmtica alemana, donde en 1905 Ernst Beling le asign la relevancia sistemtica que lo convierte en uno de los tres caracteres del delito. Nuestra dogmtica admiti este concepto a travs de la obra de Luis Jimnez de Asa, Ricardo C. Nez y Sebastin Soler. 3. La afirmacin de que una accin es adecuada a un tipo penal no implica ms que contrariedad a la norma; todava no es posible calificarla de antijurdica, y por supuesto tampoco de culpable. La antijuricidad de una accin tpica depende de que no resulte amparada por ninguna causa de justificacin. Ello no significa, sin embargo, que una accin tpicamente adecuada sea neutral desde el punto de vista valorativo, pues la adecuacin de una accin a un tipo expresa ya que "cae fuera del orden social" (Welzel). La determinacin de lo injusto depende entonces de la comprobacin de dos distintos niveles valorativos: adecuacin al tipo y antijuricidad (falta de causas de justificacin). La tipicidad es indicio de antijuricidad. Contra esta opinin se alza la teora de los elementos negativos del tipo. Para los autores que la siguen entre tipo y antijuricidad nc debe admitirse una diferencia valorativa. Para esta construccin los presupuestos de una causa de justificacin (p. ej., la agresin ilegtima y la necesidad de la defensa en la defensa necesaria; la colisin de bienes o deberes y su distinto valor en el estado de necesidad), formaran parte del tipo penal como elementos negativos. El tipo estara compuesto por elementos positivos (p. ej., la accin de matar, la relacin causal y el resultado de muerte en el homicidio); elementos que deben concurrir positivamente. Adems habra elementos negativos que no deberan concurrir (p. ej., los elementos que son presupuesto de una causa de justifi; cacin). ' Las diferencias prcticas de adoptar uno u otro criterio se manifiestan en el mbito del error. Desde nuestro punto de vista, puede adelantarse aqu que, como se ha sealado con acierto, la realizacin de un tipo penal (p. ej., matar a un hombre), tiene ya un sentido jurdico distinto del que puede corresponder a una accin jurdicamente neutra. Ello permite diferenciar entonces consecuencias distintas en el mbito del error, pues no debe considerarse jurdicamente de la misma forma el comportamiento del que no-sabe lo que hace (ejemplo, cree que dispara contra un rbol, pero en realidad lo hace contra

un hombre), que el comportamiento del que sabe lo que hace (ejemplo, matar a otro), pero por error cree hacerlo en for*

ma justificada (ejemplo, en legtima defensa). La cuestin de si la solucin de estos problemas, correspondientes a la relacin entre tipo y antiju-ricidad, debe hacerse tomando en cuenta los resultados que de ella se derivan en materia de error (Stratenwerth) o de manera totalmente independiente de esas consecuencias (Schmidhu-ser), es muy debatida. Como puede verse, hemos adoptado el primer criterio, pues nuestro punto de referencia ha sido la teora del error. 4. El tipo de los delitos dolosos describe en su contenido una accin en la que el fin del autor coincide con la realizacin del hecho contrario a la norma. Por ese motivo es posible afirmar que entre el aspecto subjetivo de la accin y el objetivo debe darse una total correspondencia. Ello permitira analizar el tipo de los delitos dolosos de comisin desde dos puntos de vista diferentes: el objetivo y el subjetivo. A) EL TIPO OBJETIVO I. Elemento Contiene todos los elementos que fundamentan lo injusto que se dan en el mundo exterior. El esquema bsico se compone de tres elementos: la accin, la relacin de causalidad y el resultado. Este esquema pertenece a un delito de resultado. El resultado puede consistir en una lesin de un determinado objeto (ejemplo, una cosa en el art. 183). Este objeto se denominar objeto de la accin y no debe confundirse con el bien jurdico: aun los delitos que no son de resultado y que no son especficamente de lesin importan siempre la lesin de un bien jurdico, aunque, por cierto, no requieran lesin de objeto alguno. Junto al resultado de lesin aparece otra categora de resultados: el peligro. En estos tipos penales no se requiere que la accin haya ocasionado un dao sobre una cosa, sino que es suficiente que el objeto jurdicamente protegido haya sido concretamente puesto en peligro de sufrir una lesin (delitos de peligro concreto, p. ej., art. 186, inc. 1, Cd. Penal). Sin embargo, no siempre el tipo penal contiene como elemento un peligro concreto para el objeto de proteccin; en ocasiones se reduce simplemente a describir una forma de comportamiento que segn la experiencia representa en s misma un peligro para el objeto protegido (p. ej., art. 200, Cd. Penal). Por oposicin a los delitos de resultado existen otros en los que el tipo agota su descripcin en la sola realizacin de la accin. Estos delitos se denominan delitos de predominante actividad o de pura actividad (p. ej., art. 150, Cd. Penal). En estos delitos, como es obvio, no se presenta problema alguno de causalidad y por ello el tipo no hace referencia alguna a ella. No todos los delitos pueden ser cometidos por

cualquiera que tenga capacidad de accin, como ocurre por ejemplo con el hurto, en que con slo realizar la accin de apoderarse de una cosa total o parcialmente ajena se realiza el tipo penal; hay ciertos delitos que solamente pueden cometerlos un nmero reducido de personas: aquellas que tengan las caractersticas especiales del autor. Por ejemplo, el delito de prevaricato, o el delito de malversacin de caudales pblicos, slo podrn ser cometidos por quien sea juez o funcionario que tenga el manejo de fondos pblicos. Estos delitos que establecen, no solamente la realizacin de una accin, sino

que hacen adems una referencia especfica al sujeto activo de la ac* cin, son los que se llaman delitos especiales. Los delitos especiales pueden ser, a su vez, de dos clases: delitos especiales propios, como el prevaricato, que slo puede realizarlo quien sea juez, y que en cualquier otro caso es impune. Otros delitos especiales se califican de impropios; por ejemplo, cualquiera puede realizar un homicidio, pero un homicidio calificado por el vnculo como es el del art. 80, inc. 1", del Cd. Penal, slo es comisible por el cnyuge, ascendiente o descendiente; la calidad especfica del autor opera en este caso como una agravante del delito. Es decir, cuando el delito solamente puede ser cometido por alguien que tiene la calificacin jurdica exigida para el sujeto, es n delito especial propio; cuando el delito especial es simplemente una forma agravada o atenuada de otro que puede ser tambin cometido por cualquiera, es un delito especial impropio. Es extraordinariamente discutido el problema de si los elementos que califican al autor en los delitos especiales propios deben incluirse o no en el tipo penal. Por cierto que no deben incluirse en el tipo de error, pues ste debe regirse por las consecuencias que provocar su estructura en materia de error. De todos modos quedar todava abierto el problema de cmo deben articularse las relaciones entre el tipo de la adecuacin tpica, o tipo sistemtico, y el tipo del error. A veces al legislador no le basta con referirse ,a la accin, a la causalidad y al resultado; entonces la descripcin hace referencia a otras circunstancias: a) Los medios. En determinadas circunstancias la adecuacin tpica de una accin depende de que el autor haya utilizado ciertos medios (instrumentos) para la comisin del delito: es el caso del delito de usurpacin; no es suficiente el despojo de la posesin: sin la utilizacin de ciertos medios, la conducta no es todava tpica. Esos medios son el abuso de confianza o la violencia para despojar a otro de un inmueble que posee. Hay referencia a los medios tambin en otros tipos. Por ejemplo, en el art 80, inc. 2?, del Cd. Penal del delito de homicidio (calificado) cometido me-

diante veneno. En algunos casos el medio utilizado puede ser determinante (como en la usurpacin) de la prohibicin de la accin; en otros casos (la utilizacin del veneno) determina una mayor gravedad del hecho. b) El momento de la accin. El momento en que debe ser desarrollada una cierta accin para que pueda ser adecuada a un tipo concreto. Por ejemplo, en el art. 81, inc. 2, del Cd. Penal (infanticidio), la accin de matar al nio debe cometerse durante el nacimiento. / c) El lugar. Existen tambin referencias al lugar en que debe realizarse la accin. En el caso del art. 167, incs. 1*? y V-, del Cd. Penal, el robo resulta ms grave cuando es realizado en despoblado, o en poblado. En uno y otro, por razn del lugar y ciertos elementos que convergen para determinar la agravacin, el robo resulta ms punible. d) El objeto de la accin. En los delitos de resultado de lesin y de peligro concreto se hace tambin referencia al objeto sobre el cual la accin debe producir la lesin o el peligro. El objeto de la accin debe diferenciarse cuidadosamente del bien jurdico protegido (p. ej., en el hurto el objeto de la accin es la cosa; el bien jurdico protegido, la propiedad). II. Especies de los elementos tpicos Los elementos que componen el tipo objetivo pueden clasificarse segn la clase de los elementos utilizados por el legislador para la descripcin.

a) Elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer a travs de sus sentidos; es decir, odo, tacto, vista, etc.; as ocurre con la cosa en el art. 162 del Cd. Penal. Este es un objeto del mundo, exterior que puede percibirse a travs de los sentidos; por lo tanto, es un elemento descriptivo. b) Los elementos normativos son los contenidos en una descripcin de la conducta prohibida que no son perceptibles a travs de los sentidos, sino que requieren para captarlos un acto de valoracin. Por ejemplo: la calidad de "honesta" que se requiere para la mujer en el delito de estupro (art. 120) o la calidad de "obscena" que se requiere para la publicacin (art. 128). La honestidad de la mujer, la obscenidad de la publicacin, que no son elementos que puedan percibirse a travs de los sentidos, requieren un acto de valoracin. Estos elementos son elementos normativos, y lo son de una clase especial. Para hacer esa valoracin es preciso formular un juicio basado en normas que reconocen un fundamento emprico-cultural.

Junto a estos elementos provenientes de una valoracin emprico-cultural hay otros en que la valoracin se apoya en normas jurdicas- Por ejemplo, en el delito de cheques sin fondo, en el art. 302 del Cd. Penal, se utiliza la expresin "cheque". Naturalmente un cheque no es una cosa que se perciba a travs de los sentidos; exige una cierta valoracin. A travs de los sentidos slo percibimos un papel, pero la significacin que rodea a ese papel por el hecho de ser un cheque es algo que .no se percibe a travs del tacto, el odo o la vista; para ello se necesita una valoracin jurdica; es decir, las normas del derecho determinan si ese documento es o no un cheque. III. La relacin causal De todos los elementos de tipo objetivo, el que ms dificultades plantea es la relacin de causalidad. Entre la accin y el resultado tiene que haber una relacin de causalidad. A lo largo de la historia del Derecho Penal muchas teoras han tratado de responder a la pregunta de cundo la accin es causa de un resultado. De esas teoras solamente subsisten en la prctica dos: la teora de la equivalencia de condiciones (teora de la condicio sine qua non) y la teora de la causalidad adecuada. Lo que diferencia uno y otro punto de vista es que la teora de la equivalencia de condiciones procura no recurrir ms que a una conexin causal concebida en el sentido de las ciencias naturales, mientras que la teora de la condicin adecuada trata de limitar la extensin de la causalidad, en sentido natural, mediante la inclusin de puntos de vista valorativos que restrinjan el concepto de causalidad a la causalidad jurdica penalmente relevante. a) La teora de la equivalencia de las condiciones es una teora que reconoce sus fundamentos en el mismo concepto de causalidad que manejan las ciencias de la naturaleza. Esos fundamentos permiten afirmar a esta teora que todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen idntica y equivalente calidad de causa. Todas las condiciones son equivalentemente causas. Esto se ve perfectamente en un ejemplo clsico: un grupo de obreros muy fornidos y potentes estaba tratando de desplazar una piedra de gran tamao que obstrua un canino de montaa; I rataban de despearla para permitir la liberacin del camino. Aquellos hombres, que podan ser diez o quince, hacan toda la fuerza de que eran capaces sin lograr desplazar la piedra; de pronto el hijo de uno de ellos, un nio de diez aos, se suma al esfuerzo de los obreros que estn empujando lit piedra y con su pequea fuerza, sumada a la de l< >s dems, logran que la piedra caiga. Esto quiere

decir que hay un cmulo de condiciones que se dieron para la produccin del resultado "cada de la piedra"; la fuerza que cada uno de los obreros hizo, ms la fuerza del nio. Pero desde el punto de vista de la fuerza gentica que cada una de estas condiciones tuvo con respecto al resultado "cada de la piedra", es equivalente la fuerza que ha hecho cada uno de los obreros y la fuerza que ha hecho el nio. Todas las condiciones son causa de la cada de la piedra. Esto se transfiere al mbito del derecho mediante una frmula que permite aplicar prcticamente tales conclusiones (frmula de la "teora de la condicio"). La frmula es distinta segn se hable de acciones positivas o de omisiones La frmula dice que una accin es causa de un resultado si, suprimida idealmente su realizacin, desaparece el resultado. ' En otras palabras, se piensa el hecho como si la accin no hubiera ocurrido. Ejemplo, un seor va con su automvil a la velocidad adecuada, es decir de treinta kilmetros por hora, toma una curva y al hacerlo roza la mano de un peatn que estaba en la vereda y le produce una pequea lesin; como consecuencia de ello el peatn debe concurrir al hospital para hacerse curar la mano. Cuando llega al hospital, se declara un incendio y el hombre muere quemado. Si se suprime mentalmente la realizacin de la accin en cuestin; es decir, si supongo que el conductor del automvil no lo hubiera lastimado en la mano al dar vuelta en la esquina, este seor que muri quemado no hubiera concurrido al hospital y, por lo tanto, no hubiera muerto de esa manera; en conclusin, debo afirmar que la accin de lastimarse la mano con el automvil fue causa del resultado muerte ocurrido luego en el hospital. El uso de esta regla de la teora de la condicin, debe hacerse con sumo cuidado y teniendo en cuenta ciertas advertencias con respecto a ella. Las ms importantes son: aa) En primer lugar, es necesario que no se supongan hechos que no han ocurrido. Ejemplo, un seor "A" y un seor "B" llegan a un baile de disfraz, cada uno con un bastn que dejan en un bastonero a la entrada. Luego aparecen otros dos seores que comienzan una agria discusin; se acaloran y en un momento dado "D" toma el bastn de "A" y parte la cabeza a "C". Problema: hay que averiguar si el seor "A", que dej el bastn en el bastonero, es causa de la lesin que se produjo al seor "C" como consecuencia del golpe que con su bastn le aplicara el seor "D". El razonamiento correcto es ste: si "A" no hubiera dejado el bastn, "D" no hubiera podido, tomar ese bastn para lesionar a "C"; en consecuencia, "A" es causa de la lesin sufrida por "C". Lo que no debe hacerse es razonar de esta otra manera: Si "A" no hubiera dejado el bastn, de todas maneras estaba

el bastn de "B", luego el resultado hubiera sido el mismo, porque "D" hubiera tomado el bastn de "B" y hubiese golpeado con l a "C". Razonando as, suprimida la accin, no desaparecer el resultado; luego la accin no sera causa del resultado. El razonamiento es falso porque se ha supuesto algo que no ha ocurrido (que "D" hubiera tomado el bastn de "B"). bb) Es posible que en una cadena causal, una vez puesta en movimiento la causalidad por el sujeto en cuestin, intervengan otros sujetos Estos otros sujetos pueden intervenir en forma intencional o no. Ejemplo, un cazador llega a un lugar con el objeto de descansar y cuelga en el perchero su escopeta cargada; de pronto aparece un seor que empieza a discutir con otro; se acalora, toma la escopeta y dispara contra su contrincante y lo mata. El cazador que dej la escopeta es causa de la muerte del tercero en cuestin. La frmula de la condicio sine qua non se aplica sin limitacin alguna en este caso: si se suprime mentalmente el dejar colgada la escopeta, la muerte no se

hubiera producido; conclusin: "dejar la escopeta" es causa a pesar de la intervencin de un tercero en forma intencional. Si el tercero hubiera intervenido en forma no intencional (toma la escopeta y se le dispara un tiro y mata a otro), el resultado sera exactamente el mismo. Problemtico es para esta teora separar la? contribuciones al hecho que estn muy alejadas del momento de la accin tpica (p ej., el obrero que interviene en la fabricacin del arma resultara tambin causa del homicidio cometido coi) ella). Admitida la causalidad segn la teora de )a equivalencia, se requiere luego por lo tanto corregir sus resultados en otros niveles del delito (tipi-cidad, antijuricidad, culpabilidad). b) La teora de la causalidad adecuada. Frente a la teora anterior est la de la causalidad adecuada. Para sta no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. Ejemplo, el disparo de un arma de fuego, habitualmente produce la muerte de otro, por ello es adecuado para producir tal resultado y en consecuencia es causa. En cambio, una cachetada no es adecuada a la produccin del resultado de muerte, y si el autor da una cachetada a otro ignorando que es hemoflico, y este ltimo muere desangrado, puede hacerse ei siguiente razonamiento comparativo: si se aplica la leora de la condicio sine qua non, suprimo la cachetada y desaparece la muerte; en consecuencia, la cachetada es causa; si aplico la teora de la causacin adecuada, de acuerdo con la experiencia general una cachetada no puede producir la muerte y por lo tanto no es causa adecuada de la muer-

te. Esta teora es precisamente criticable en este punto: para juzgar la adecuacin de la causa debe recurrir al conocimiento general y no ai conocimiento del sujeto concreto. Cuando e! conocimiento del sujeto concreto es ms amplio que el conocimiento comn, habr que afirmar la falta de relacin causal. Ejemplo, el mdico que sabe en qu especiales condiciones un medicamento puede ser mortal, no sera causa del resultado cuando tal aptitud mortal no se alcanzara por el conocimiento comn. Nuestro punto de partida ser la teora de la condicio sine qua non, porque la causalidad es una categora del ser. Mediante ella es posible determinar el lmite mnimo de la responsabilidad., Pero dado que no toda la causalidad implica responsabilidad, los lmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados por el tipo subjetivo: slo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin. B) EL TIPO SUBJETIVO En la accin se dan elementos exteriores, objetivos, y elementos subjetivos, que como tales transcurren en la conciencia del autor. Este aspecto subjetivo constituye lo que llamamos "tipo subjetivo". a) El dolo. El elemento principal y dominante del tipo subjetivo es el dolo. Dolo, desde este punto de vista, es el conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo penal. El autor tiene que saber que realiza un hecho y qu hecho realiza, y adems tiene que conocer las circunstancias que rodean ese hecho. Este es el contenido del dolo; aqu estn dados sus elementos: el conocimiento y la voluntad. El primero se llama tambin elemento cognitivo, al otro lo llaman tambin elemento volitivo. Elementos del dolo I. El conocimiento. El conocimiento exigido por el dolo es el conocimiento de cada uno de los elementos del tipo objetivo. Es decir, al establecerse cules son los elementos

del tipo objetivo, se definen a la vez cules son los elementos que debe haber conocido el autor para que su obrar sea doloso. Qu caractersticas debe tener este conocimiento? En primer lugar, debe ser actual, debe darse en el momento en que el autor realiza la accin. En el momento en que el autor realiza la accin tpica, debe tener el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por otra parte, no todos los elementos del tipo objetivo son cognoscibles de la misma manera; los elementos descriptivos se conocen a travs de los sentidos, pero los normativos requieren una

valoracin. Alguno de estos elementos normativos son susceptibles de ser conocidos de una manera tcnica o de una manera profana. Por ejemplo, un cheque o un documento son conceptos jurdicos; esos conceptos jurdicos, tcnicamente, tienen un cierto contenido que puede diferir ms o menos del concepto que tiene un lego. No es lo mismo el conocimiento de un cheque que tiene un jurista que el conocimiento de un cheque que tiene un comerciante. Sin embargo, para obrar con dolo basta con saber qu es un cheque de la manera que lo sabe un comerciante. Es decir, para el conocimiento requerido por el dolo, cuando es posible que el objeta sea conocido tambin tcnicamente, basta, sin embargo, con que se d "el conocimiento paralelo en la esfera del lego". Algunos elementos aparecen durante la ejecucin directamente en el foco de la conciencia del autor; por ejemplo, el ladrn que durante la noche se encuentra con una persona sobre la cual ejerce violencia para apoderarse de su dinero, tiene muy directamente en su conciencia a la persona, a la violencia que est ejerciendo, y adems al objeto del que se quiere apoderar; pero la circunstancia de que se encuentra en despoblado (art. 167, inc. 1) no aparece sino en un mbito ms exterior de la conciencia. Por ello se sostiene que no slo aquellos elementos que caen directamente bajo el foco principal de la conciencia Son los que alcanzarn para el conocimiento exigido por el dolo. Tambin aquellos elementos que se dan en una zona muy cercana al foco principal de la conciencia se reputan conocidos en los trrinos establecidos para las exigencias del conocimiento propio del dolo. A esa zona se la llama cu-conciencia (Platzgummer). II. La voluntad (especie de dolo). Cundo se puede afirmar que el autor ha queridoJa realizacin del tipo en concreto? En primer lugar, se puede afirmar que el autor ha querido la realizacin del tipo cuando esta realizacin ha sido directamente perseguida por su voluntad y como objetivo de su voluntad. Ejemplo, alguien quiere matar a otro y lo mata. Es decir, directamente dirige su voluntad a la realizacin de un tipo. Esta forma de dolo es el dolo directo. . Pero puede ocurrir que junto a la realizacin del hecho al cual est dirigida en forma directa la voluntad del autor, aparezcan otros resultados concomitantes, que podrn estar ligados en la conciencia del autor con el resultado querido de dos maneras diferentes: de una manera necesaria o de una manera posible. v Si el resultado concomitante aparece vinculado de una manera necesaria, a pesar de que no se desee la produccin del mismo, se (fir que es un resultado querido y por lo tanto que el autor ha obrado con dolo directo de segundo grado, o bien con dolo indirecto, o bien simplemente con dolo de consecuencias necesarias. Ejemplo, hay una persona que para matar a su enemigo decide poner una bomba en el automvil. l sabe que esta persona viaja siempre en el automvil acompaado de un chofer que conduce; por lo tanto sabe que como

consecuencia necesaria del resultado que persigue, a pesar de que no lo desea, se producir tambin la muerte del chofer. La muerte del enemigo se ha producido con dolo directo; la muerte del chofer en cambio se produce con dolo indirecto, o de consecuencias necesarias. La realizacin del tipo, como se dijo, puede ser slo posible. Para saber si el autor quiso o no la realizacin posible del tipo como consecuencia de la accin por l directamente querida, ser necesario observar cul ha sido su actitud frente a esta eventual realizacin del tipo. El criterio que debe aplicarse a la resolucin de este problema es singularmente discutido. En primer lugar suele exigirse que el autor "haya aprobado interiormente la eventual realizacin del tipo" (Teora-del Asentimiento), que es dominante en nuestra dogmtica y jurisprudencia. Desde otro punto de vista, la teora de la probabilidad afirma la existencia de dolo enventual cuando el autor se ha representado la eventual realizacin del tipo, no slo como posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con que el autor se ha representado la realizacin del tipo, ms infundada ha sido la confianza que ha tenido al obrar de que no se llegara a la realizacin del tipo. Esta teora no tiene representantes en la dogmtica argentina. Otros autores consideran que se da dolo eventual cuando el autor se ha representado la realizacin posible del tipo y se ha conformado con ella (Jescheck, Roxin, Stratenwerth, Wessels). Tal conformidad existir cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realizacin del tipo no ocurrir. No es suficiente, de todos modos, haber confiado en que remotamente el tipo no se realizar. Finalmente, se ha considerado que hay dolo eventual cuando el autor se ha representado como posible la realizacin del tipo, pero no ha hecho nada para evitarla (Armin Kaufmann). Este criterio es el preferible. La caracterizacin del dolo eventual define a su vez el mbito que corresponder a la culpa consciente. b) Elementos subjetivos de lo injusto (especiales elementos subjetivos de la autora). Junto al dolo, a veces los tipos penales exigen algo ms desde el punto de vista subjetivo. En esos casos no es suficiente para la realizacin del tipo que la finalidad del autor llegue hasta la realizacin del tipo, sino que el autor debe haber perseguido otra finalidad trascendente (ulterior) a la realizacin del tipo, o bien obrado con una intencin especial.

Ejemplo, matar a otro constituye un homicidio (art. 79, Cd. Penal) y el dolo consiste en querer matarlo y saber que se mata a una persona. Para el tipo del art. 80, inc. 3", Cd. Penal cuyo tipo objetivo es coincidente con el art. 79, Cd. Penal: matar a otro--; se requiere adems del dolo (la voluntad de matar a otro), la existencia de un propsito que vaya ms all: la finalidad de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito. En estos casos no basta para la realizacin del tipo subjetivo con una finalidad que abarque la sobredeterminacin causal del resultado y es necesario que el autor haya perseguido algn fin que trascienda la realizacin del tipo. Otro buen ejemplo es el del art. 145, Cd. Penal: el tipo es "conducir a una persona fuera de las fronteras de la repblica"; el dolo, por lo tanto, es "querer conducir una persona fuera de las fronteras de la repblica". Pero el tipo subjetivo exige adems que el autor haya tenido el propsito de someterla al poder de otra o de alistarla en un ejrcito extranjero. Estos especiales propsitos o tendencias ulte-,. riores de la accin que consisten en finalidades que el autor persigue en forma trascendente con respecto a la finalidad del

resultado, se llaman elementos subjetivos de la autora y clsicamente elementos subjetivos de lot injusto. c) Los especiales elementos del nimo. Son tambin elementos del tipo subjetivo, aun cuando deba reconocerse que es discutible su lugar sistemtico. Se trata de una actitud subjetiva del autor que determina un especial disvalor tico social de la accin (ejemplo, alevosa en el art. 80, inc. 2", del Cd. Penal). En nuestra dogmtica se requiere todava profundizacin de esta categora, que en general no ha sido todava reconocida. d) Error de tipo. Como se ha dicho, el dolo se compone de dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realizacin del tipo. Hay conocimiento siempre y cuando el autr'haya obrado con error o ignorancia sobre alguno de esos elementos. Cuando el autor ha obrado con error o ignorancia, faltan el conocimiento y por lo tanto tambin la voluntad de realizar el tipo. El error es entonces una causa que excluye el dolo y, dado que ese error solamente puede recaer sobre los elementos de tipo objetivo, lo llamaremos error de tipo. El error sobre los elementos del tipo objetivo es, pues, el error que excluye el dolo. Normalmente no es difcil saber cundo un elemento pertenece o no a un tipo, pero a veces hay dificultades. En primer lugar, es conveniente tratar algunos casos especiales. El error sobre el nexo causal. Normalmente el autor se representa una realizacin del nexo causal que no siempre es totalmente coincidente con el nexo causal que despus se desarrolla. Por ejemplo, el sujeto se representa que va a matar a su enemigo pegndole un tiro en la cabeza y al disparar da en el corazn. En este caso hay una diferencia entre el nexo causal que el autor se represent y el que realmente ocurri. Pero esta divergencia no es sin embargo esencial, y por lo tanto no excluye el dolo. Solamente habr exclusin del dolo cuando el nexo causal ocurrido sea esencialmente divergente del nexo causal que el sujeto se represent. Ejemplo, el sujeto se representa que va a lesionar a otro pegndole una trompada, pero ocurre que despus de la trompada el hombre resbala, cae, se golpea en la cabeza y muere. En este caso el nexo causal es totalmente diferente del que se haba pensado y por lo tanto debe admitirse un error sobre el nexo causal. Otro caso especial es el del error in personam, o mejor dicho el error sobre la identidad de la persona. Ejemplo, una persona comisiona a otra para que mate a su enemigo y le da como dato la circunstancia de que pasar por cierto lugar a una hora determinada. Pero a esa hora y por ese lugar pasa otra persona; el sicario mata a la otra persona por error sobre la identidad. El error sobre la identidad de la persona es irrelevante, pues en realidad lo nico que la ley exige es que se haya querido matar a otro. Mayor complicacin 'presenta el caso de la aberratio ictus. Ejemplo, "A" quiere matar a "B" que est sentado al lado de "C". "A" tiene un arma de fuego, apunta sobre "B" y en vez de matar a "B", mata a "C", a quien no quera matar, por haber apuntado falsamente. Para este caso se han dado dos soluciones. Algunos piensan que estamos ante un cas similar al del error in personam y le dan la misma solucin. Otros, en cambio, piensan que deben contemplarse dos circunstancias distintas: el intento fallido sobre "B" (tentativa de homicidio) ms la produccin culposa de la muerte de "C". Nosotros nos adherimos a esta ltima solucin. Tambin aqu debe estudiarse el caso del do-lus generalis, que se refiere a la siguiente hiptesis: una persona quiere matar a otra propinndole una paliza. Despus que le da la paliza en la creencia de que est muerto, decide ocultar el cadver, para lo cual lo arroja a un ro. Cuando se extrae el cadver y se practica la autopsia, se comprueba que la

persona no muri por efecto de la paliza, sino ahogada. De tal forma que cuando crey que lo haba matado, no era as, y cuando tir el supuesto cadver al agua no quera matarlo, pues entendi que ya estaba muerto. Para parte de la doctrina corresponde la misma solucin que para el caso de la aberratio ictus (tentativa de homicidio ms la muerte culposa); sin embargo, la mayora de las opiniones se han inclinado por sostener que hay simplemente una divergencia no

esencial del nexo causal que produjo la muerte y por lo tanto homicidio doloso. Los efectos del error del tipo estn determinados en el art. 34, inc. 1, del Cd. Penal. All se distingue entre los errores sobre los elementos del tipo que se hayan producido en forma no imputable (cuando el error no proviene de la propia culpa) y los imputables (en los cuales el autor ha cado en el error por su propia culpa). Si el error sobre los elementos del tipo no es imputable, el hecho es impune. En cambio, si el error proviene de culpa del autor (imputable), desaparece el dolo, pero queda la posibilidad de aplicar la pena correspondiente si la ley prev el tipo culposo. En este caso, la culpa con respecto al error excluye el dolo, pero deja subsistente la realizacin culposa del tipo. (Por ejemplo, en el caso del homicidio o de las lesiones, cuando ro hay dolo, pero el error se apoya en la culpa, es posible aplicar la pena del homicidio o de las lesiones culposas. En cambio, en el caso del hurto no existe el hurto culposo, resulERROR DE TIPO Imputable (art. 34, inc. 1?) (proviene de culpa) No imputable (no proviene de culpa del autor) a) elimina el dolo; b) deja subsistente la responsabilidad culposa si existe el tipo correspondiente previsto en la ley. a) elimina el dolo; b) excluye toda responsabilidad. ta irrelevante si el error es imputable o no, porque de todos modos la ley slo prev el tipo doloso.) En todo caso, el error sobre los elementos del tipo excluye, adems del dolo, la conciencia de la antijuricidad, o dicho en el lenguaje del Cdigo Penal, la capacidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones sobre la base de ella (art. 34, inc. 1). Pues el que dispara sobre otro en la creencia de que es un rbol, no slo habr obrado sin dolo de matar a otro, sino que adems habr carecido obviamente de la conciencia de la antijuricidad, pues al no haberse representado la muerte de otro, tampoco pudo conocer la antijuricidad de su accin. (Por ello, la crtica que me hace Nez en Manual, 1971, p. 218, nota 24, no me alcanza: vase 5. 5b.)

4 ANTIJURICIDAD Y JUSTIFICACIN 1. CONCEPTO. En principio, cuando alguien realiza un tipo penal, ya con ello lesiona un bien jurdico. Si una persona mata a otra, se apodera ilegtimamente de una cosa total o parcialmente ajena o falsifica un documento, es decir, si realiza un tipo, habr que comprobar si, adems de haber realizado el tipo, est sin embargo amparada o no por la existencia de alguna permisin, o sea por esas normas que no establecen prohibiciones ni mandatos, sino determinadas autorizaciones para realizar una accin prohibida en la ley penal. El tema de la antijuricidad, pues, concretamente definido, es el de saber si la realizacin de una accin tpica est o no amparada por una causa de justificacin. As planteado el tema, ms que de algo contrario al derecho, de lo que se trata es de algo adecuado al derecho. Si alguien mata a otro en legtima defensa, si alguien daa una cosa ajena en

estado de necesidad, su conducta ser contraria a la norma, pero no contraria al ordenamiento jurdico: su obrar es adecuado al derecho. Por lo tanto, una conducta tpica es antijurdica cuando la realizacin del tipo no est amparada por una causa de justificacin. Cuando afirmamos que una conducta es antijurdica, queremos decir que no est justificada. En otras palabras, de una conducta adecuada al tipo "matar a otro" puede predicarse que es antijurdica; por ejemplo, cuando el autor no obr en legtima defensa. 2. DIVERSAS CONCEPCIONES, a) De la antiju-ricidad se han formulado diversas concepciones que no siempre mantienen actualidad. Entre ellas est la distincin entre la concepcin formal y la concepcin, material. Con ellas se ha querido responder a la pregunta: De qu depende que se pueda afirmar de una conducta que es o no antijurdica? De su forma o de su contenido? Hace dos o tres decenios, el problema de la antijuricidad formal y material tena una significacin distinta de la de hoy. Se trataba de saber si, adems de las causas de justificacin contenidas en el Cdigo Penal, existan otras que pudieran deducirse o no directamente del texto de la ley, pero s de su contexto valorativo; es decir, si adems de encontrar en la ley penal un determinado nmero de casos en los cuales al autor le est permitida la realizacin del tipo penal, sera posible al intrprete, recurriendo al contexto valorativo de la ley penal, extraer otras causas de justificacin que no fueran las contenidas en el texto de la ley. En definitiva, esta cuestin podra plantearse de la siguiente manera: El catlogo de causas de justificacin contenido en la ley penal es taxativo o no? Si no es taxativo, podremos recurrir a una construccin que, apoyada en el contenido valorativo de la ley, pueda elaborar las pautas que permitan definir otras situaciones, no expresamente contenidas en el texto de la ley, en las cuales se justificar la realizacin de una accin tpica. En la actualidad este problema ha dejado de tener entidad y se considera que una oposicin formal al derecho existe cuando la conducta es adecuada a un tipo penal, y que hay oposicin material al derecho cuando adems de la subsuncin de una conducta bajo un tipo penal faltan las causas que la justifiquen. Desde este punto de vista, afirmar que la conducta tpica es formalmente antijurdica pero no materialmente antijurdica, o que todava no es materialmente antijurdica y que la

conducta tpica amparada por una causa de justificacin materialmente no es antijurdica o afirmar lo contrario, o no hacer ninguna clase de referencia a las relaciones entre la antijuricidad formal y material, no tiene mayormente importancia. Por eso, slo desde el punto de vista del desarrollo histrico de la dogmtica penal importa conocer de qu

manera se han enunciado concepciones de tipo formal o material de la antijuricidad. b) Un segundo problema es el que se refiere a la concepcin objetiva y a la subjetiva de la antijuricidad. Para afirmar que una conducta tpica es antijurdica es necesario que recurramos al contenido de la voluntad del autor o no? Si la respuesta es afirmativa, estamos ante una concepcin subjetiva de la antijuricidad. Si es negativa, ante una concepcin objetiva. La concepcin subjetiva de la antijuricidad est ligada a la teora de los imperativos. Para esta teora las leyes contienen imperativos que son verdaderas rdenes. Los destinatarios de esas rdenes son, entonces, los sujetos de un determinado ordenamiento jurdico que, consecuentemente, slo son destinatarios de cada una de las rdenes en la medida en que estuvieran en condiciones de comprenderla; quien no pueda comprender una orden, tampoco podr ser destinatario de ella. As, para la teora de los imperativos, la antijuricidad dependa fundamentalmente de que el sujeto que obraba contra lo ordenado por el derecho, hubiera podido comprender la prohibicin de su accin en el momento de obrar; sin la comprensin de la contradiccin del derecho faltara tambin la contradiccin entre la conducta y el ordenamiento jurdico. ' Resumiendo: si el derecho se concibe como un conjunto de rdenes dadas a los subditos del derecho, es necesario que los destinatarios de las normas puedan comprenderlas; quien no pueda comprender la norma quien no ha podido motivarse de acuerdo con la comprensin de la norma deja de ser destinatario de ella y, en consecuencia, no obra antijurdicamente. Esta teora tuvo gran repercusin durante el siglo pasado, porque en aquella poca tambin tena gran importancia la teora que se fundamentaba en la concepcin de Feuerbach acerca de la pena. Para l era fundamental que el subdito de derecho pudiera tener conocimiento de la amenaza contenida en la ley penal, porque sin este conocimiento de la amenaza, el subdito del derecho no poda motivarse, es decir, no poda ser psicolgicamente coaccionado por la ley para que no cometiera delitos. Pero si el ordenamiento jurdico es visto desde otro punto de vista, las conclusiones pueden ser diversas. En las normas jurdicas podra decirse hay que distinguir dos momentos distintos: a) Un primer momento de la norma objetive de la valoracin. La norma que prohibe matar, determina en primer lugar un criterio en virtud del cual, no ya la persona que es subdito de derecho, sino el juez puede determinar si existe o no una contradiccin con el ordenamiento jurdico;

la norma se dirigira en primer lugar al juez, dndole la medida para valorar la relacin de ciertos hechos con el ordenamiento jurdico. />) Adems, la norma tendra un momento subjetivo de determinacin. Ese otro momento, en vez de dirigirse al juez, se dirige al subdito de derecho, para motivarlo de acuerdo con las prescripciones del derecho.

De manera que la norma que dice "no matar", contendra dos momentos distintos: un momento en el cual la norma se dirige al juez y le indica que son contrarios al derecho, desde un punto de vista objetivo, todos aquellos casos en que el autor haya matado a otro; adems, la norma presenta otro momento, mediante el cual se dirige al subdito de derecho, dicindole: "no debes matar a otro". A este momento lo llamamos norma subjetiva de determinacin. Slo con relacin a este segundo momento la norma requiere la comprensin del autor; aqu funciona como la vieja teora de los imperativos. Sera injusto decir que la teora de los imperativos hubiera quedado desplazada totalmente de las construccitynes dogmticas ms modernas. En los ltimos aos no han faltado partidarios de la teora subjetiva y de la teora de los imperativos. Hay algunos autores, como Jescheck, que no son finalistas, en el sentido de que no admiten los fundamentos metodolgicos en que se apoya la teora de la accin finalista, pero que, sin embargo, aceptan las consecuencias a que ella se extiende en la interpretacin del Derecho Penal. Para dar a esta interpretacin un fundamento, Jescheck ha postulado nuevamente la teora de lo.s imperativos, y en funcin de stos ha procurado explicar por qu razn el dolo es para l un elemento del tipo del injusto. Desde nuestro punto de vista, objetividad de la antijuricidad significa que ella no depende de que el sujeto que obra haya podido o no obrar contra el derecho. La conducta que valoramos est compuesta en parte por elementos objetivos y en parte por elementos subjetivos; esto ya lo sabemos y por eso la realizacin del tipo es en parte objetiva y en parte subjetiva (tipo objetivo y tipo subjetivo). Lo nico que se quiere decir es que la realizacin del tipo es considerada objetivamente en la medida en que no entra en consideracin si el autor en el momento de la realizacin del tipo pudo o no obrar de otra manera; todo lo que se refiere a si el autor pudo obrar de otra manera es materia propia de la culpabilidad. Dicho de otra forma, el derecho toma en consideracin que una persona mat a otra; por cierto que la accin de matar es una accin que en parte es objetiva hay un movimiento corporal que es perceptible por los sentidos y en parte est regida por un proceso definido como finalidad, que es el que ha conducido esa accin al resultado; pero decimos que este hecho, en conjunto

es valorado objetivamente para determinar su anti-juricidad en la medida en que no entra en consideracin si el autor pudo o no obrar de otra manera. Este otro problema, que es un problema que tiene que ver con la cuestin de la "libertad" que tuvo el autor para obrar, es el problema de la culpabilidad. 3. LMITES DEL EFECTO INDICIARIO DE LA TIPICIDAD. a) La adecuacin social. Se ha dicho que el tipo penal tiene un efecto indiciario de la antiju-ricidad, pero ello no en todos los casos se percibe con igual claridad. Cuando se afirma que el tipo penal tiene un efecto indiciario se quiere decir, lisa y llanamente, que si no hay una causa de justificacin, la adecuacin de la conducta al tipo penal implica antijricidad. Sin embargo, en ciertos casos se comprueba que la conducta es formalmente adecuada al tipo; no hay una causa de justificacin, y sin embargo a nadie se le ocurrira requerir de un tribunal la aplicacin de una pena en un caso de sos. Por ejemplo, cuando se acerca la Navidad, los carteros suelen concurrir con una tarjeta pidiendo una propina y es habitual que se les entregue alguna ddiva. El art. 259 del Cd. Penal dice: "Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin absoluta de uno a seis aos, el funcionario pblico que admitiere ddivas, que fueran entregadas en consideracin a su oficio,

mientras permanezca en ejercicio del cargo ... El que presentare u ofreciere la ddiva ser reprimido con prisin de un mes a un ao". Sin embargo, no se conoce a nadie que haya sido penado por darle una propina al cartero, ni a un cartero por recibirla. Lo mismo ocurre con ciertas formas familiares de insulto que fuera de ese contexto tendran carcter injurioso. El art. 11Q del Cd. Penal dice: "El que deshonrare o desacreditare a otro ser reprimido, etc. ..." Los tribunales han sostenido a veces que el tipo de injurias requiere obrar con animus inju-riandi (elemento subjetivo de lo injusto). De esta forma, la injuria con animus jocandi no sera adecuada al tipo. Esta es una manera de resolver el mismo problema en el mbito reducido de la injuria. Pero que resulta insuficiente para explicar idntica cuestin en otros delitos. Por qu razn al que ha desacreditado o deshonrado a otro no se le puede o no se le debe aplicar una pena? Por qu razn el caso del cartero tambin debe quedar impune? Es que hay encubrimiento por parte de los funcionarios que deberan perseguir esos delitos o que realmente no deberan ser penados? Todo esto indica que en ciertos tipos penales es necesario todava establecer alguna clase de restriccin para que slo caigan bajo el tipo aquellas conductas que tienen un verdadero carcter criminal. Los tipos penales slo deben incluir las conductas que caen fuera del orden social aceptado; en la medida en que la conducta, a pesar de ser lesiva del orden jurdico, caiga todava dentro del orden social, no debe ser alcanzada por la descripcin contenida en el tipo penal. Esos comportamientos son excluidos del tipo penal mediante el uso de un cierto correctivo, un criterio que sirve para establecer de qu manera ciertas conductas que son formalmente adecuadas al tipo y no expresamente justificadas, pueden no ser alcanzadas por l. El legislador, por la necesidad que tiene de crear tipos suficientemente abstractos, se ve obligado a veces a incluir literalmente en la descripcin conductas que no caen fuera del orden social. Para eliminar esos casos del mbito del tipo penal se emplea el concepto de la "adecuacin social", que constituye un "concepto regulador" (Henkel). Los lmites de la "adecuacin social" con las causas de justificacin son todava imprecisos y no han sido definitivamente fijados en doctrina. Hay algn autor que considera la "adecuacin so- cial" como causa de justificacin. Desde nuestro punto de vista la "adecuacin social" no significa justificacin. b) Los tipos abiertos. Hay otros casos en que el problema se presenta a la inversa; no se trata solamente de un tipo penal que en lo abstracto de su descripcin abarque ms conductas de las que realmente debera haber abarcado, sino de tipos que no describen suficientemente la conducta prohibida. Por ejemplo, el caso del art. 145 del Cd. Penal, que dice: "Ser reprimido con prisin del a 6 aos el que condujere a una persona fuera de las fronteras de la repblica, con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otro, o de alistarla en un ejrcito extranjero". "El propsito de someterla (a la persona) ilegalmente al poder de otro, o de alistarla en un ejrcito extranjero" es un elemento que tiene realidad solamente en la conciencia del autor; por lo tanto pertenece slo al "tipo subjetivo". De manera que el tipo objetivo no dice sino: "conducir a una persona fuera de las fronteras de la repblica". Pero conducir una persona fuera de las fronteras de la repblica es algo que hace todos los das el padre que viaja al exterior con sus hilos y su mujer. Es evidente que si la adecuacin de una conducta al tipo penal debe ser indiciara dr la antijuricidad y que slo excepcionalmente no lo ser, en este caso ocurre todo lo contrario. El iMema de la regla-excepcin funciona en forma to-i tmente inversa, porque son muchos los casos de i "isonas que llevan a otras a travs de las fronte- is de la repblica y sin embargo no cometen d<*-i'io alguno. La realizacin del tipo no resulta en los casos indiciara de la

antijuricidad, porque Ir Upo penal no describe una accin prohibida. \ ir lipo le falta algo para dar realmente la des-<i ion de una accin prohibida, y si le falta al-

go, ello significa que el legislador no ha definido ntegramente los elementos propios del tipo, es decir todos los elementos que definen una accin como la prohibida por la norma. Este tipo se denominar "tipo abierto ". El "tipo abierto" es por lo tanto un tipo que requiere una complemen-tacin judicial de sus elementos. Es el juez en el momento de aplicar la ley el que debe completarlo. Hay tambin otros casos que seran muy poco discutidos y que son aceptados por la jurisprudencia de nuestros tribunales sin ninguna clase de dudas; por ejemplo, los "delitos de comisin por omisin" y los tipos culposos. Hasta qu punto esos tipos abiertos son compatibles con el principio de legalidad es una cuestin de grado y adems muy discutible. En principio hay que sostener que slo en casos muy excepcionales puede admitirse una definicin judicial de elementos que completen el tipo penal para limitarlo. En el caso del art. 145 es evidente que eso es necesario porque, de otra forma, no sera posible dar en el tipo la descripcin de una conducta que fuera indicio de antijuricidad (los tipos abiertos son aceptados por Welzel, Kauf-mann y Strtenwerth; por el contrario, no comparten esta teora Jescheck, Schmidhuser y Ro-xin). Resumiendo, entonces, puede decirse que por un lado el tipo penal alcanza ciertas conductas que a pesar de no estar expresamente justificadas, por no ser contrarias al orden social, deben quedar fuera del tipo penal y por lo tanto ni siquiera plantean el problema de la antijuricidad (adecuacin social). Por otra parte, y en un sentido inverso, hay descripciones contenidas en el Cdigo Penal que no describen conductas prohibidas, y entonces requieren que el juez complete la descripcin hecha por el legislador sobre la base de una interpretacin que debe hacer dentro del contexto valorati-vo de la ley para poder establecer cul es realmente la conducta prohibida (tipos abiertos). 4. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN (en general). Hemos dicho que dentro de las leyes penales hay algunas prescripciones que no responden a mandatos y prohibiciones cuyo objeto es la materia descripta por el tipo penal, sino que responden a otra especie de normas que expresan la posibilidad de autorizar a alguien a que viole una prohibicin o un mandato. Estas prescripciones especiales son las que llamamos "causas de justificacin" y contienen una permisin. a) Fuentes de las causas de justificacin. I.as cdusas de justificacin se encuentran en principio en el Cdigo Penal, y ms precisamente en H art. 34 y adems en la Parte Especial, por ejem po en el delito de aborto (art. 86). Las causas ele justificacin surgen adems de la totali-

dad del ordenamiento jurdico. Las normas lega les o reglamentos que establecen las competencias de los funcionarios para realizar algo, por ejemplo pertenecientes al Derecho Administrativo, son, con respecto al Derecho Penal, normas que pueden tener carcter de "causas de justificacin"; por ejemplo, el funcionario de polica que en cumplimiento de sus deberes detiene a otra persona, no comete una privacin ilegal de la libertad, porque si bien el "detener a otro" es una accin tpica, su realizacin aparece justificada por las normas que legalmente autorizan la detencin. Lo mismo puede ejemplificarse con causas que provienen, no ya del ordenamiento administrativo ni del

ordenamiento penal, sino del Derecho Civil, como Dor ejemplo el "derecho de retencin" (art. 3939 del Cd. Civil). El que ejerciendo derecho' de retencin retiene una cosa ajena, no comete el delito del art. 173. inc. 2, del Cd. Penal (apropiacin indebida), pues a pesar de realizar la accin tpica de apropiarse de una cosa ("retener" una cosa), est amparado por una causa de justificacin. Es decir, las causas de justificacin provienen no slo de la ley penal sino de la totalidad del ordenamiento jurdico. b) Derecho de necesidad. Las causas de justificacin otorgan un autntico derecho de necesidad. El fundamento de la "justificacin" es precisamente la necesidad por la cual el autor realiza una accin tpica. Es decir, el autor no podra en este caso concreto realizar otra accin para salvar el bien jurdico. Las causas de justificacin establecen el otorgamiento de un determinado derecho de necesidad, y se es un derecho de necesidad que es posible ejercer inclusive mediante violencia, slo con la limitacin de que esa violencia sea adecuada al fin perseguido y necesaria. c) Autorizacin u obligacin. En tercer lugar, resulta indiferente que la justificacin provenga de una autorizacin, en el sentido de que nos otorgue un derecho a realizar algo (ejemplo: derecho a defenderse de un ataque actual e inminente), o bien que provenga de la obligacin del sujeto a realizar algo (ejemplo: el oficial de justicia, que en cumplimiento de una orden de embargo, retira bienes muebles de la casa de otro, lo hace en cumplimiento de una obligacin, no porque el derecho lo faculte a hacer eso, sino porque est l obligado a dar cumplimiento a la orden del juez que le indica hacer un determinado secuestro). d) Extensin. La realizacin del tipo penal amparada con una causa de justificacin no es contraria al ordenamiento jurdico. Esa no contrariedad al ordenamiento jurdico alcanza tanto al autor de la accin tpica como a quienes le han prestado ayuda (cmplices de la accin justifica-

da). Todas las personas que hayan participado, aun cuando no hayan sido autores, y simplemente hayan prestado una ayuda, son beneficiaras de la justificacin; todos resultan igualmente justifi- ] cados. Este es uno de los puntos ms importan- j tes para distinguir las causas de justificacin de las llamadas "causas de inculpabilidad", que no benefician sino a aquel en quien concurran concretamente. e) Lmites. La justificacin se da siempre en funcin de la proteccin de bienes jurdicos; de ello se deduce que solamente van a ser amparados por la justificacin los daos producidos en bienes jurdicos que pertenezcan al agresor; no son amparados por la justificacin los bienes, o las lesiones de los bienes jurdicos, que no pertenezcan al agresor. Ejemplo: Si alguien para defenderse utiliza el bastn de un tercero que no tie- i ne nada que ver con la agresin y lo rompe, deber indemnizarlo. . /) Situacin provocada. Finalmente, la creacin intencional de la situacin en la cual es procedente la causa de justificacin, no da lugar a justificacin alguna.. La creacin intencional de la situacin en la que procede una causa de justificacin no da lugar a justificacin. g) Elemento subjetivo de la justificacin. Con las causas de justificacin es posible hacer lo mismo que con el tipo penal, dividirlo en tipo objetivo y tipo subjetivo de la justificacin. -Tambin la descripcin de la conducta permitida podra responder a lo que llamaramos tipo objetivo. Cabe entonces preguntarse qu clase de tipo subjetivo requiere la justificacin.

"A" viva con su madre y un padrastro; el padrastro beba habitualmente en exceso, como consecuencia de lo cual, en escenas muy agrias, propinaba tremendas palizas a la madre. "A" decidi entonces matar a su padrastro, y la noche en que va a cumplir su decisin toma un hacha, sube al piso donde est su madre soportando los insultos del padrastro y, precisamente en el momento en que abre la puerta y descarga su hacha sobre l y lo mata, el padrastro iba a matar a su madre con un cuchillo. Conclusin: "A", desde un punto de vista puramente objetivo, habra actuado en defensa de su madre que en esos momentos era atacada. Si slo se requiriera la existencia de los elementos objetivos de la justificacin, "A" habra obrado en defensa necesaria o legtima defensa (art. 34, inc. 6, Cd. Penal). Si se exije para la justificacin solamente la concurrencia de elementos objetivos, es decir que haya objetivamente considerada una agresin y objetivamente considerada una respuesta a esa agresin, en este caso habra justificacin. Sin embargo, la tendencia actual es exigir un elemento subjetivo de la justificacin. El que obra en una situacin de justificacin, slo obrar jus-

tificadamente si ha conocido las circunstancias de las que surge la autorizacin de obrar. Es decir, el que obra en legtima defensa tiene que saber que es atacado; el que obra en estado de necesidad tiene que conocer la colisin de bienes en que se encuentra; el que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio de un derecho tiene que ejercerlo con conocimiento de que as lo hace. Breve-;. mente: la justificacin requiere el conocimiento \ de la situacin justificante. Ejemplo, no hay defensa necesaria sin voluntad de defenderse, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un bien jurdico. La exigencia de un elemento subjetivo de la justificacin, paralelo a los elementos subjetivos de lo injusto, permite que algunos autores planteen una solucin especial para los casos en que se dan los elementos objetivos, pero falta el subjetivo. En efecto, se ha sostenido que cuando falta el elemento subjetivo de la justificacin y estn dadas todas las condiciones objetivas, no debe considerarse consumada la realizacin del tipo, sino simplemente tentativa (as, p. ej., Mezger). Para llegar a esta solucin se razona de la siguiente manera: hay tentativa cuando se comienza la ejecucin de un delito y no se lo consuma por causas ajenas a la voluntad (art. 42, Cd. Penal); el que, por ejemplo, en legtima defensa mata a otro ignorando la situacin justificante en que se encontraba, comienza la ejecucin de un homicidio, que no se consumar porque el derecho ya no protege la vida del agresor (causa ajena a la voluntad del autor). La opinin contraria (Maurach) sostiene que estando completo el tipo objetivo debe admitirse delito consumado. Esta posicin es la correcta, pues el tipo objetivo no se modifica cuando falta el elemento subjetivo de la justificacin y la tentativa requiere la falta de algn elemento del tipo objetivo.

5 CULPABILIDAD 1. CONCEPTO. CULPABILIDAD ES REPROCHABILI-DAD. Con esta afirmacin inicial no se ha dicho todava en qu consiste la reprochabilidad, o lo que es lo mismo, en qu condiciones la realizacin antijurdica del tipo es reprochable. Este es precisamente el tema de la teora de la culpabilidad. En este sentido es reprochable el que pudien-do obrar de otra manera lo ha hecho en forma tpica y antijurdica, es decir el que tuvo capacidad para obrar de acuerdo a derecho (Armin Kauf-mann). La capacidad de obrar de acuerdo a derecho, a su vez, depende de los presupuestos que la condicionan: a) capacidad de comprender la antiju-ricidad del hecho y capacidad de dirigir las acciones de acuerdo con esta comprensin; b) posibilidad de conocer la antijuricidad del hecho.

2. CULPABILIDAD PERSONAL Y CULPABILIDAD POR EL HECHO. La culpabilidad est regida fundamentalmente por el principio que proviene del derecho romano: Poena non alios qaam suos eneat auctores (Cd. 9, 47, 22), por el cual nadie puede ser hecho responsable por las acciones de terceros que no ha podido impedir. Desde este puato de vista la culpabilidad es ante todo personal. Otra cuestin es la de saber si la culpabilidad personal es una culpabilidad por el hecho o una culpabilidad por la personalidad del autor. En otras palabras, se trata de saber si los elementos de la culpabilidad surgen nicamente del hecho injusto realizado o si la realizacin de lo injusto permite, a los efectos de determinar la gravedad de la culpabilidad, un juicio sobre toda la vida anterior del autor para juzgar, no slo la culpabilidad por lo que hizo, sino tambin por lo que es. Esta divergencia es consecuencia del cuestiona-miento del postulado de la libertad de la voluntad que ha sido reconocido clsicamente como presupuesto de la culpabilidad (vase Kstlin, Nene Revisin der Grundbegriffe des Kriminalrechts, 1845, 71, p. 131). Por cierto que con la afirmacin del principio totalmente contrario de la determinacin causal del comportamiento humano carecera de sentido hablar de conductas reprochables y no reprochables, a no ser que se reconozca que tambin se es culpable por lotjue cada uno es: culpabilidad de carcter (Engisch). Una forma intermedia de concebir la culpabilidad en relacin a lo que se es y no slo a lo que se hizo es la culpabilidad por la conduccin de la vida (Mezger) o la culpabilidad por la decisin de la vida (Bockel-mann). Estas concepciones de la culpabilidad mantienen todava una relacin con la libertad de voluntad, pues reconocen la posibilidad libre de ordenar la propia vida de acuerdo al derecho. Si bien no es posible probar la libertad de voluntad, tampoco es susceptible de prueba su determinacin. Pero, de todos modos, el concepto de culpabilidad no requiere la prueba de la libertad de voluntad, sino la decisin de considerar al hombre como un ser que gobierna sus acciones. De. la misma manera, un sistema que pretendiera aoovarse en la determinacin del comportamiento humano tendra aue partir de una decisin en tal sentido. Por cierto que en este caso el Derecho Penal no se diferencia de los "mtodos para la domesticacin en el cultivo de plantas o en el amaestramiento de animales" (von Weber, 108).

Nuestro sistema del Derecho Penal se funda en la culnabilidad por el hecho v ello significa aue la culpabilidad por el hecho determina el fundamento v. por consecuencia, el lmite dentro del cual el Estado encuentra justificacin para la aplicacin de una pena. La decisin en favor de la culpabilidad por el hecho es unnime en nuestra dogmtica (Fontn Balcstra. 37; Nez, Manual,

211; Soler, 34 III; Jimnez de Asa, V., Tratado, n? 1528 y ss.). 3. LA CUESTIN DE LA CULPABILIDAD EN LA DOGMTICA ARGENTINA. La circunstancia de que en nuestra dogmtica sea muy debatido el tema de la culpabilidad requiere aunque slo sea brevemente hacerse cargo de algunas opiniones no coincidentes con lo que aqu se ha expresado. As, por ejemplo, se ha sostenido que el contenido de la culpabilidad est dado por la capacidad del sujeto de participar del orden jurdico y el conocimiento concreto del significado de su accin como negacin de ese orden jurdico (Soler, 34 V) \ Esta concepcin de la culpabilidad slo se diferencia si su autor fuera luego coherente con ella de la que hemos postulado en que exige un conocimiento concreto de la antijuricidad. Tal exigencia resulta ser, sin embargo, totalmente ajena a la ley, pues el art. 34, inc. 1, Cd. Penal, slo se refiere al haber podido conocer; sin perjuicio de ello Soler no sigue consecuentemente esta concepcin, pues admite la culpabilidad, aun cuando el autor no haya tenido conocimiento concreto de 1 El contenido de la culpabilidad de Soler no guarda relacin alguna con lo que a rengln seguido trata como elementos de la culpabilidad: resulta evidente que el dolo es ms que conocimiento (vase 42 X) y la culpa inconsciente menos ( 43 XI), dado que el primero es'tambin voluntad y esta ltima implica no representacin. la antijuricidad, en aquellos casos en que la exigencia del conocimiento de la antijuricidad para la especie del delito no aparezca expresa en la ley (40V). Completando esta concepcin y con mayor rigor se ha sostenido tambin que la culpabilidad "es la actitud anmica jurdicamente reprochable del autor" (Nez, Manual, p. 211). Nez agrega al contenido de la culpabilidad la voluntad de hacer o la jaita de precaucin omitidas por Soler y la libertad de decisin. Las diferencias de este concepto con el que aqu se sostiene provienen en primer lugar de una distinta concepcin de la accin. En segundo lugar tambin Nez carece de apoyo legal como Soler para reclamar conocimiento concreto de la antijuricidad, partiendo, como lo hace, del art. 34, inc. \-, Cd. Penal, que como se vio, slo exige el ''haber podido" conocer. Por idnticas razones difiere de nuestro concepto el de Fontn Balestra, segn el cual, "se es culpable cuando se ha actuado en una actitud subjetiva de las que el Derecho Penal declara aptas para acarrear responsabilidad penal" (el dolo y la culpa) (vase 37.7.1., 38 y 39). Esta concepcin ofrece, aparte de los reparos ya formulados a Nez y a Soler, uno adicional: dado que el dolo es una forma de la culpabilidad y consiste segn Fontn Balestra en la relacin psicolgica del sujeto con su accin y en el conocimiento da que la accin es contraria al orden jurdico ( 38.3), no resulta explicable que la coaccin excluya la culpabilidad ( 42 II), pues el que obra coaccionado obra con la relacin psicolgica y el conocimiento de la antijuricidad (coactas voluit).

4. LAS TEORAS SOBRE LA CULPABILIDAD. Las teoras de la culpabilidad que se han debatido entre nosotros son la teora psicolgica y la teora normativa. Para la primera la culpabilidad es "la relacin psicolgica del autor con el hecho en su significacin objetiva, es decir en el reflejo anmico de la realidad" (Beling). La capacidad de culpabilidad (inmutabilidad) resulta un presupuesto de la culpabilidad (pues no es una relacin del sujeto con el hecho) y el dolo y la culpa son especies de la culpabilidad. La teora normativa fue enunciada por Frank en 1907. No es la relacin psicolgica la decisiva para la culpabilidad, sino la reprochabilidad del autor. La teora psicolgica no poda superar la contradiccin que le presentaba la circunstancia de que en los casos de coaccin la relacin psicolgica (el dolo), permaneca intacta, y, sin embargo, no se admita la culpabilidad a su vez en los casos de culpa inconsciente: a pesar de faltar la relacin psicolgica se reconoca la culpabilidad. La reprochabilidad, en la formulacin de la teora normativa dependa de: 1. la capacidad de culpabilidad; 2. la existencia de dolo o culpa, y 3. la exigibilidad (una conducta es exigible cuando no hay causas que excluyan la inculpabilidad). En la evolucin histrico-dogmtica, esta teora ha permitido el desplazamiento del dolo al tipo de injusto que llev a cabo la teora finalista. Entre los finalistas, de todos modos, no existe unidad respecto de la significacin que debe atribuirse a la exigibilidad o, mejor dicho, a las llamadas "causas de inculpabilidad". 5. LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD. Como se ha dicho, la reprochabilidad est condicionada por la capacidad de culpabilidad y la cognoscibilidad .le la antijuricidad. a) La capacidad de culpabilidad (imputabilidad). La capacidad de culpabilidad requiere que el autor haya podido, en el momento del hecho punible, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo con esa comprensin (art. 34, inc. 1?, Cd. Penal). Esta capacidad de comprender y dirigir la posee todo el que no haya obrado en alguno de los estados psicolgico-psiquitricos previstos por la ley: 1. insuficiencia de las facultades mentales; 2. alteracin morbosa de las mismas; y 3. grave perturbacin de la conciencia (art. 34, inc. 1?, Cd. Penal).

La exclusin de la capacidad de culpabilidad, por lo tanto, depende de la existencia de un determinado estado psicolgico-psiquitrico y, adems, de un determinado efecto psicolgico: la imposibilidad de comprender y dirigir. Esta formulacin contenida en el art. 34 del Cd. Penal se denomina mixta o psiquitrico-psicolgico-jurdica. aa) La insuficiencia de las facultades mentales. Esta es una categora que slo se refiere a un grupo de casos que corresponde a la categora ms general de las alteraciones morbosas de las facultades. Caen bajo este rubro los casos de idiocia, imbecilidad y debilidad mental cuando alcanzan un grado tal, que no permiten la comprensin. bb) La alteracin morbosa de las facultades. La misma abarca en primer lugar todas las formas de psicosis en sentido mdico (tanto exgenas, ej. intoxicaciones de toda ndole; como endgenas, ej. esquizofrenia y manas depresivas). Fuera de ellas, son tambin alcanzadas por este concepto las psicopatas graves y las neurosis de cierta entidad, en la medida en que sean equiparables en sus efectos a las psicosis.

ce) La grave perturbacin de la conciencia. Esta puede ser ya patolgica y psicolgica o fisiolgica. En el primer caso se trata de supuestos que entran tambin en la categora anterior. Grave perturbacin fisiolgica de la conciencia es la que, p. ej. se presenta en casos de sueo; psicolgica, verbigracia, en los estados crepusculares hp-nicos. dd) La minoridad. De acuerdo con la ley 14.394 (art. 1), los menores de 16 aos no son punibles. En trminos estrictos no se trata de una causa de inimputabilidad, porque no afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones. Los menores constituyen, por el contrario, sujetos de un Derecho Penal especial, predominantemente preventivo especial y tutelar, y por lo tanto no son sujetos del Derecho Penal comn. b) El conocimiento potencial de la autijurici-dad. El ordenamiento jurdico-penal puede exigir, como presupuesto de la reprochabilidad del autor, que ste haya tenido un conocimiento actual de la anijuricidad (teora del dolo), o bien solamente potencial (teora de la culpabilidad). Ello depender de los principios tico-sociales que se tomen en cuenta para sustentar la responsabilidad penal, la que a su vez debe corresponderse con el sistema de la ley penal. Esta cuestin tiene efectos prcticos en el mbito del error sobre la antijuricidad. El Cdigo Penal argentino en este sentido da dos pautas significativas para la solucin de este problema: 1. considera como doloso el hecho cometido por un autor en estado emocional violento (art. 81, inc. \), supuesto en el que una conciencia

actual de la antijuricidad es deseable; 2. regula el caso del error sobre los lmites de la necesidad coincidentemente como excluyen te de la conciencia de la antijuricidad dejando intacto el dolo (art. 35; conf. Bacigalupo, Tipo y error, 1973, p. 48 y ss.) \ De ambas prescripciones surge claramente que el conocimiento de la antijuricidad no se exige en forma actual, sino slo potencial. De esta forma los efectos del error sobre la antijuricidad deben regularse de acuerdo con las conclusiones de la teora de la culpabilidad. Segn esta teora la fajta de conciencia de la antijuricidad afecta a la posibilidad de obrar de otra manera, pero no a la voluntad de realizacin del tipo (dolo), pues el autor que errneamente stipo-ne que obra de acuerdo a derecho no puede motivarse de otra mejor. Consecuentemente slo excluye la reprochabilidad el error sobre la antijuricidad invencible, pues ste excluye la posibilidad 2 La crtica que me ha hecho Ncz, Manual, 1972, p. 218, n. 24, no .me alcanza. En efecto, la circunstancia de que el error del art. 34, inc. 1, Cd- Penal deba tambin excluir la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir "las acciones" no significa que la conciencia de la antijuricidad sea un elemento del dolo. Pues en efecto, el error sobre el tipo, de todos modos y siempre, excluye no slo el dolo sino tambin la conciencia de la antijuricidad. El que dispara sobre un hombre, en la creencia de que lo hace sobre un rbol, no slo obra sin dolo de homicidio, sino que tampoco puede tener conciencia de la antijuricidad, pues no sabiendo qu se hace, mal puede saberse si ello est prohibido (!). de obrar de otra manera en tanto no era posible despojarlo. Por el contrario, si el error es vencible, dada la factibilidad de superarlo el autor tiene todava la posibilidad de obrar de otra manera. A la inversa, la teora del dolo, al sostener que la conciencia {actual) de la antijuricidad es un elemento del dolo, reconoce al error sobre la antijuricidad los mismos efectos que al error sobre el tipo: exclusin del dolo. La consecuencia es coherente, pues si falta un elemento del dolo ste resultar inexistente. De todos modos, la oposicin entre teora

del dolo y teora de la culpabilidad tiende a reducirse sensiblemente en tanto muchos partidarios de la teora del dolo han reinter-pretado el significado de la actualidad de la conciencia de la antijuricidad (as p. ej., Schmidhu-ser), hasta un punto tal, que en ciertos casos se la ha reemplazado por conceptos que casi no constituyen ms que una presuncin. Al equiparar los efectos del error sobre el tipo y sobre la antijuricidad, esta teora no permite distinguir dos supuestos que presentan un contenido disvalioso muy diverso: no es lo mismo no saber qu se hace, que saber lo que se hace y poder comprobar que ello es antijurdico. Los efectos del error sobre la antijuricidad que pueden derivarse de las posiciones que acaban de delinearse son susceptibles de resumirse en el siguiente cuadro:

Teora de la culpabilidad 1. Excluye el dolo 2. Deja subsistente la culpa si concurren los dems elementos que la fundamentan. 1. No excluye el dolo 2. Vencible: atena la culpabilidad. Invencible: excluye la culpabilidad. c) Supuestos de error sobre la antijuricidad. El error sobre la antijuricidad puede presentarse en diversos supuestos. aa) Error sobre la existencia de norma abstracta. Son los casos en que el autor desconoce que el ordenamiento jurdico prohibe determinado hecho, p. ej., ignora que se ha sancionado una ley que hace punibles las amenazas (art. 149 bis). bb) Error sobre la existencia de una causa de justificacin. Es el caso en que el autor supone que el ordenamiento jurdico contiene una permisin determinada, que en realidad, no contiene, p. ej., cree que las leyes autorizan a corregir con castigos corporales a nios ajenos. ce) Error sobre los presupuestos de una cauTeora del dolo ERROR DE TIPO 1. Excluye el dolo 2. Deja subsistente la culpa si concurren los dems elementos que la fundamentan. 1. Excluye el dolo ERROR 2. Deja subsistente la SOBRE LA culpa si concurren ANTIJURIlos dems elemenCIDAD tos que la fundasa de justificacin. Se trata del error que versa sobre las circunstancias en las que el ordenamiento jurdico otorga una autorizacin para obrar. Estas circunstancias son tambin denominadas eximentes putativas. Por ejemplo, el autor' cree que dos bienes jurdicos colisionan necesariamente, cuando en realidad tal colisin puede superarse sin necesidad de sacrificar uno de los bienes jurdicos; o bien el autor se cree atacado ilegtimamente por otro que slo pretende hacerle una broma. dd) Error sobre los lmites de la necesidad. En este caso el autor ha obrado en la creencia de que su accin era necesaria para la defensa de un bien jurdico determinado, cuando objetivamente no lo era. Ejemplo, el autor cree que es necesario matar a su agresor para repeler la agresin, pero objetivamente era suficiente con la lesin del agresor.

En verdad, entre el caso de error sobre los lmites de la necesidad y el de las eximentes putativas, el fundamento es idntico: en ambos casos el autor cree en la necesidad de su obrar, cuando en realidad falta tal necesidad. Esta circunstancia determina con toda claridad la carencia de fundamentos para sostener una consecuencia especial para el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin (eximentes putativas), segn la cual dicho error debe tener efectos similares al error de tipo. El error sobre la necesidad (evitable) es el nico error sobre la antijuricidad que tiene una regulacin expresa en el Cdigo Penal en el art. 35. El error inevitable sobre la antijuricidad excluye la culpabilidad por imperio del principio de culpabilidad (vase, sobre todo esto, Bacigalupo, Tipo y error). 6. LA CUANTIFICACIN DE LA CULPABILIDAD. La finalidad que tiene que cumplir la culpabilidad requiere que este concepto sea cuantificable. La cantidad de la culpabilidad es decisiva para determinar la pena que corresponde aplicar por la realizacin del delito. En este sentido, lo injusto es por una parte un lmite de la culpabilidad (vide supra 1), pero por otra parte es tambin un presupuesto de la cuantificacin de la culpabilidad. La mayor o menor gravedad de la culpabilidad depender de la mayor o menor gravedad de lo injusto (esta gravedad depende del disvalor de la accin dolo, medios de la ejecucin, circunstancias elegidas, especiales elementos subjetivos de la autora y del disvalor del resultado lesin del bien jurdico). La cuantificacin de la culpabilidad por el hecho depende, por tanto, de la medida de lo injusto, y adems de la gravedad de la culpabilidad stricto sensu. Esta gravedad de la culpabilidad stricto sensu depende del valor o disvalor tico de los motivos que impulsaron al autor (vase Bacigalupo en Fest. fr Welzel, 1974, p. 477). Al contrario, las causas de justificacin que forman el aspecto negativo de la antijuricidad, las llamadas "causas de inculpabilidad" (coaccin, art. 34, inc. 2, Cd. Penal; el estado de necesidad disculpante supralegal; la obediencia jerrquica, art. 34, inc. 5?, Cd. Penal) no excluyen la culpabilidad, pues el que obra en alguno de estos casos conserva todava capacidad de obrar de otra manera. El coaccionado puede todava elegir entre soportar el cumplimiento de la amenaza o cometer el delito que se le exige; lo mismo ocurre con los otros supuestos. Por lo tanto, slo excluyen la culpabilidad las causas previstas en el art. 34, inc. 1?, Cd. Penal (excepto el error sobre las circunstancias del hecho, es decir el error de tipo), y el error invencible sobre la antijuricidad. La coaccin, el estado de necesidad disculpante, y la obediencia jerrquica no excluyen la culpabilidad, pues no determinan la exclusin de la capacidad de obrar de otra manera. En consecuencia, estas mal llamadas "causas de inculpabilidad" no tienen tal efecto. Por ello, la no punibilidad (art. 34, Cd. Penal) en estos casos no proviene de la falta de culpabilidad. En verdad, se trata de casos de simple eximi-cin de pena, en los que la cantidad de la culpabi-

lidad es tan pequea atendiendo a las circunstancias del caso, que carecera de todo efecto poltico criminal la aplicacin de una pena. La inordenacin sistemtica de estos casos es en la actualidad extraordinariamente discutida (vase Maurach, Deutsches Strafrechts, 4? ed., 1971, p. 379 y ss.; Armin Kaufmann, Lebendiges und totes in Bindings Normentheorie, 1954, p. 160 y ss.; Roxin, Kriminlpolitik und Strafrechtssys-tem,2'ied.t 1972).

6 OTRAS CONDICIONES DE PUNIBILIDAD El delito constituye, en general, el nico presupuesto para la aplicacin de una pena: es, por lo tanto, la nica condicin de punibilidad. Sin embargo, hay casos en los cuales el legislador procura no aplicar la amenaza penal sino cuando el delito va acompaado de alguna otra circunstancia, sin la que faltara un fundamento poltico-criminal suficiente para justificar la sancin. Tal fundamento es a veces motivado por razones personales (excusas absolutorias) o bien se refiere en general a la punibilidad del hecho (condiciones objetivas de punibilidad). Los fundamentos son tan variados, que no pueden reducirse a una explicacin comn. I. Excusas absolutorias Las excusas absolutorias son fundamentos personales que o bien excluyen la punibilidad o

bien levantan la punibilidad; es decir, hay dos clases de excusas absolutorias. Unas que excluyen totalmente y ab initio la punibilidad, y otras que, dada la punibilidad por la comisin del delito, originan el levantamiento de ella. 1. FUNDAMENTOS PERSONALES DE EXCLUSIN DE LA PUNIBILIDAD. Estas, generalmente, estn en relacin al propio autor -p partcipe del delito y tienen una vigencia estrictamente personal; nicamente producen efectos en la persona en la cual concurren, y no benefician, por lo tanto, a ningn otro partcipe del delito. Ejemplo; el art. 185 del Cd. Penal; en l se comprueba que "Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren: los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en la lnea recta; el consorte viudo respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; los hermanos y cuados si viviesen juntos. La excepcin establecida en el prrafo anterior no/ es aplicable a- los extraos que participen del delito". De acuerdo con lo establecido en este artculo, cuando la mujer se apodera de un reloj de su marido comete un apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente aj<ena en forma culpable; de esta forma se dan todos los elementos que corresponden a la realizacin del delito de hurto (art. 162, Cd. Penal). Sin embargo, la circunstancia especial (son cnyuges) implicar directamente la exclusin de la punibilidad con respecto a la mujer. Lo mismo ocurrira si se considerara el caso de una mujer que otorgara poder a su marido para que administrara sus bienes, y l los administrara fraudulentamente. El marido no resultara punible a pesar de haber cometido un hecho tpico, antijurdico y culpable, de administracin fraudulenta (p. ej., % art. 173, inc. 2, del Cd. Penal). De manera, entonces, que en ciertas circunstancias la comisin del delito no es suficiente, sino que se requiere para que sea punible, que. adems no se d ninguna de estas excusas absolutorias; el hurto es un delito que consiste en el apoderamiento de una cosa ajena, en forma antijurdica y culpable, pero si el apoderamiento lo realiza un cnyuge, un ascendiente o un descendiente, no es punible a pesar de que todos los elementos del delito se hayan dado en el caso. Tambin el art. 278 (encubrimiento) contiene una excusa absolutoria, fundamento personal de exclusin de la punibilidad. Segn l, en lnea ascendente y descendente, los hermanos, los cnyuges y los afines colaterales en segundo grado, y en los casos de delitos contra las personas, quedarn tambin exentos de pena por ocultacin los amigos ntimos y los que hubieren recibido grandes

beneficios del responsable del delito antes de su ejecucin. Por cierto que esta excusa est excluida si la persona obra por precio o participa de los efectos del delito (art. 279, Cd. Penal). Fuera del Cdigo Penal, en el art. 60 de la Constitucin Nacional, donde se regulan las inmunidades de los legisladores, se presenta otra excusa absolutoria con respecto a las manifestaciones vertidas por ellos. Estos fundamentos personales de exclusin de la punibilidad deben darse en el momento de la ejecucin del delito. 2. FUNDAMENTOS QUE LEVANTAN LA PUNIBILIDAD. Junto a esta categora de excusas, que tienen el efecto de excluir ab initio la punibilidad, existen otras en las que se trata de fundamentos personales que levantan la punibilidad y son circunstancias que ocurren con posterioridad a la realizacin del hecho. Por ejemplo, el art. 132 del Cd. Penal establece que aquel que hubiera cometido un delito de violacin, estupro, rapto o abuso deshonesto, y que con posterioridad a la realizacin del hecho contrajere matrimonio con la mujer vctima, quedar exento de pena. Entre estos fundamentos personales que levantan la punibilidad, est tambin el art. 43 del Cd. Penal, que establece que el que hubiera dado comienzo a la ejecucin de un delito (es decir, que hubiera alcanzado con la realizacin de su hecho el grado de tentativa de delito) y desistiere voluntariamente, quedar exento de pena. Como es obvio, estas excusas ocurren con posterioridad a la realizacin del hecho punible. II. Condiciones objetivas de punibilidad Adems de esta categora de excusas absolutorias, hay todava otra, que no se refiere directamente a la persona del autor de los partcipes, sino que se refiere al hecho mismo en s; tales circunstancias son las condiciones objetivas de punibilidad. No pertenecen a lo injusto y tampoco pertenecen a la culpabilidad, pero condicionan sin embargo la punibilidad. Estas condiciones objetivas de punibilidad operan, a diferencia de las excusas absolutorias, no slo respecto de la persona en quien concurren, sino con relacin a todas las personas que han participado en el hecho. El legislador recurre a las condiciones objetivas de punibilidad, tambin como en el caso de las excusas absolutorias, para limitar el mbito de la punibilidad de ciertos delitos. Por ejemplo, el legislador quiere establecer en el art. 177 del Cd. Penal un delito cuya realizacin se concreta en la realizacin del tipo penal tal cual all est descrip-to. El art. 177 dice que "Ser reprimido como quebrado culpable, con prisin de un mes a un

ao e inhabilitacin especial de 2 a 5 aos, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relacin al capital y al nmero de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta". Es decir, que este delito se comete cuando un comerciante perjudica a sus acreedores ponindose en situacin de que se declare su quiebra, mediante cualquiera de los hechos establecidos en el tipo del art. 177, a saber: "especulaciones ruinosas", "abandono de los negocios", "gastos exagerados", etctera. Se requiere adems, para su punibilidad, que le sea declarada la quiebra; slo entonces determina el Cdigo Penal la punibilidad de la realizacin de ese hecho tpico, antijurdico y culpable, qtte habamos visto. Tambin es una condicin objetiva de punibilidad la

exigencia de que el suicidio haya sido por lo menos tentado en el art. 83, Cd. Penal (instigacin o ayuda al suicidio). Otros autores como Jimnez de Asa entienden que tambin el art. 302 del Cd Penal contiene una condicin objetiva de punibilidad, sosteniendo que el rechazo del cheque por el banco sera una condicin objetiva de punibilidad. Que sea as o de otra manera depender de cul sea la estructura del tipo penal del art. 302; si se lo concibe como un tipo de omisin pura (vase Bacigalupo, Insolvencia y Delito, 1970), entonces no es posible hablar de condicin objetiva de punibilidad; si se entiende en cambio que el delito no consiste en no pagar, sino en haber librado el cheque directamente sin fondos, es probable que pueda admitirse una condicin objetiva de punibilidad. El art. 176 del Cd. Penal, en el que algunos autores ven tambin un ejemplo de condiciones objetivas de punibilidad, no contiene, al menos desde mi punto de vista, ninguna condicin objetiva de punibilidad que pudiera consistir en \?. declaracin de la quiebra, porque el art. 176 se refiere a hechos del comerciante declarado en quiebra, y sta es una circunstancia propia del sujeto, y como circunstancia propia del sujeto pertenece a lo injusto, y por lo tanto no cumple con la primera de las caractersticas de las condiciones objetivas de punibilidad: no pertenecer ni a lo injusto ni a la culpabilidad.

7 TENTATIVA Cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo, el delito est consumado; las penas previstas en el Cdigo Penal para cada delito presuponen la existencia de todos los elementos del tipo objetivo. Una extensin de la punibilidad a casos en los que el delito no est consumado, slo es posible si se dan los requisitos para la tentativa (art. 42, Cd. Penal). El tipo penal del delito doloso de comisin, en consecuencia, resulta extendido a los hechos que no cumplen con la totalidad de los elementos del tipo objetivo en las condiciones que la ley establece. Las prescripciones correspondientes a la tentativa son dependientes de su relacin con un tipo penal concreto. 1. CONCEPTO, a) El delito ser tentado cuando el autor dolosamente haya dado comienzo a la ejecucin de l, pero no lo consume por cir-

cunstancias ajenas a su voluntad (art. 42, Cd. Penal). Este concepto rige tanto para el caso en que la consumacin no se produzca porque la accin no resultaba adecuada para la realizacin ntegra del tipo (tentativa inidnea, art. 44 III), como para el caso en que la accin tuviera materialmente posibilidad de consumar el delito. No se consuma tanto por circunstancias ajenas a la voluntad el delito de hurto del que no encuentra la cosa que iba a sustraer en el lugar donde supuso que estara, como porque el autor es sorprendido con la cosa antes de salir de la esfera de custodia del dueo. b) El fundamento de la punibilidad de la tentativa ha dado lugar a diversas teoras. Entre nosotros domina una variedad que puede llamarse teora objetiva, segn la cual el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el peligro corrido por el bien jurdico. Esta teora, sin embargo, es ajeria al derecho vigente, pues ste declara punibles tambin las tentativas inidneas (o delito imposible), que por definicin no ponen en peligro el bien jurdico (vase art. 44 III, Cd. Penal). En nuestro derecho vigente el fundamento de la punibilidad de la tentativa es el disvalor de la accin realizada y ste est constituido por la direccin de la voluntad del autor. Ello no significa que se siga una teora puramente subjetiva, pues se requiere tambin que el autor, por lo menos, haya comenzado exteriormente la ejecucin del hecho. " * ' 2. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. La tentativa se caracteriza poi la falta de algn elemento del tipo objetivo. En el delito tentado el tipo subjetivo no sufre alteracin alguna. a) El tipo objetivo. El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus elementos. Tanto da que falte una caracterstica del sujeto pasivo (p. ej., que la vctima del estupro tenga ms de 15 aos) como que falte el resultado en los delitos de resultado (p. ej., al errar el disparo el autor, no se produce la muerte). Desde el punto de vista objetivo debe existir por lo menos "comienzo de ejecucin". El hecho slo es punible a partir del comienzo de la ejecucin. La preparacin es impune. Entre nosotros domina la teora formal-obje-tiva para distinguir entre actos de ejecucin y actos preparatorios. De acuerdo con ella, habr comienzo de ejecucin cuando el autor haya penetrado con su obrar en el ncleo del tipo, para lo cual "en los casos dudosos se recurrir a la comprobacin de si la accin realizada ha puesto o no en'peligro el bien jurdico" (Fras Caballero). Esta teora forinal-objetiva no es, en definitiva, formal, pues no le basta con la forma de la accin,

sino que debe recurrir al peligro corrido por el bien jurdico; pero, adems, tampoco es objetiva, pues la determinacin del delito al que corresponde la accin de ejecucin "se har a partir del elemento subjetivo de la culpabilidad" (Fras Caballero), es decir, segn el dolo del autor (para Fras Caballero el dolo es un elemento de la culpabilidad). Bsicamente, la teora llamada formal-objeti-va no es admisible en nuestro derecho vigente porque el principio de ejecucin no puede depender de que se haya puesto en peligro un bien jurdico, toda vez que la tentativa inidnea requiere comienzo de ejecucin y, sin embargo, no implica peligro para el bien jurdico protegido. Desde nuestro punto de vista una determinacin exacta, vlida para todos los casos, del mbito de la preparacin y de la tentativa es sumamente problemtica. Un criterio til puede encontrarse mediante una conjuncin de elementos objetivos y subjetivos. De acuerdo con ello debe entenderse que hay comienzo de ejecucin cuando el autor ha comenzado a realizar una accin que segn su plan implica directamente ponerse en la realizacin de la accin tpica (Welzel, Jescheck, Schmid-huser), si desde el punto de vista de la experiencia general es una parte constitutiva de la accin tpica. h) El tipo subjetivo, Cuando el art. 42 del Cd. Penal requiere para la tentativa "el fin de cometer un delito determinado", hace referencia al dolo. Slo existe tentativa en los delitos dolosos de comisin. Entre el dolo de la consumacin y el de la tentativa no hay diferencia alguna; si para la consumacin es suficiente el dolo eventual, tambin lo ser para la tentativa. En contra se ha soste-, nido que el dolo eventual es insuficiente para la tentativa, pues la ley requiere el fin de cometer el delito determinado (Fontn Balestra, Nez y otros). La limitacin carece de todo fundamento, pues el dolo eventual no constituye un querer "indeterminado", como deberan concluir quienes sostienen tal posicin restrictiva. 3. PARTICULARIDADES DE LA TENTATIVA EN LOS CASOS DE INIDONEIDAD. El Cdigo Penal no define especialmente la tentativa inidnea. Se refiere simplemente al "delito imposible" a los efectos de atenuarle la pena segn una escala especial. De la falta de una definicin especial no debe deducirse, como lo hace la opinin dominante, que el concepto de tentativa inidnea no es coincidente con el art. .42, Cd. Penal, sino todo lo contrario: la ley no hace diferencias. La teora diferencia' dora debe admitir que "sin idoneidad no hay comienzo de ejecucin" (as Fontn Balestra y Soler), razn por la cual tendr que concluir a su

vez necesariamente a favor de la punibilidad de la tentativa inidnea tambin en el estadio de la preparacin, pues no podr separarse un mbito de punibilidad de otro impune sobre la base del comienzo de ejecucin, ya que ste no sera imaginable en una accin inidnea (!). Tal resultado viola el principio de legalidad. a) Inidoneidad de los medios. Quien, en la creencia de que da veneno, da a otro simplemente bicarbonato con el fin de envenenarlo, ejecuta una tentativa inidnea por inidoneidad en los medios. Tambin pertenece al mbito de estos casos el de la tentativa cometida por medios mgicos o supersticiosos: el caso del que, aplicando una leyenda popular, en la que cree, coloca un zapato de la mujer que ha sido su novia en una tumba del cementerio para provocarle la muerte. A diferencia de lo que sucede con la tentativa cometida con medios inidneos que es punible, para este caso se ha postulado la no punibilidad. Las razones han sido muy diversas. Desde nuestro punto de vista, en los casos de tentativa supersticiosa falta ya el comienzo de ejecucin, pues segn la experiencia general no es parte de la accin tpica.

El Cdiizo Penal se refiere expresamente a mi juicio a la tentativa por medios mgicos supersticiosos cuando determina la exclusin de la punibilidad en los casos en qe el autor revele un mnimo grado de peligrosidad. b) Inidoneidad del objeto. Se trata de casos en los que la accin recae sobre un objeto que no permite la consumacin o en los que el objeto falta totalmente. Ejemplo, practicar un aborto en una mujer no embarazada; el que, creyendo que apuala a su enemigo, clava el pual en la almohada que confunde con l, que haba salido de casa varias horas antes. c) Inidoneidad del autor. Este supuesto se da cuando el autor, sin la calificacin de autor, realiza la accin tpica de un delito que exige una especfica calidad de autor. Ejemplo, el que en la creencia de ser funcionario recibe una ddiva (art 259, Cd. Penal). La solucin de estos casos es muy discutida. Hay autores que admiten en estos supuestos que el deber especial que determina la exigencia de una especfica calidad de autor, en los delitos especiales, es un elemento del tipo: por lo tanto, si falta un elemento del tipo objetivo habr tentativa, inidnea (punible) (as, Schonke-Schroder, Bruns, Maurach, Mezger-Blei). La posicin correcta, por el contrario, entiende que la calidad de autor en los delitos especiales determina la incumbencia de un deber especial para el sujeto. Por tanto, la suposicin de infringir un deber inexistente es la suposicin de que se realiza un hecho prohibido, que realmente no lo es: delito putativo (impune) (as, Baumann,

Bacigalupo, Jimnez de Asa [con diversos argumentos], Armin Kaufmann, Nez [con diversos argumentos], Gladys Romero, Schmidhuser, Stra-ten\verth, Welzel). d) La teora de la falta de tipo. Hay quienes han sostenido que la tentativa (idnea o no) se caracteriza por la falta del resultado tpico; si por el contrario faltara otro elemento del tipo distinto del resultado, ya en el comienzo de la accin, habra carencia de tipo (Graf zu Dohna, 1910). La v teora es seguida entre nosotros por Jimnez de Asa, Nez, Soler y Fontn Balestra, con variedades a veces notorias. Desde nuestro punto de vista esta teora resulta extraa al derecho vigente, pues el Cdigo Penal hacfe depender la existencia de tentativa de la falta de consumacin (art. 42, Cd. Penal) y sta puede provenir de la ausencia de cualquier elemento del tipo objetivo. 4. EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA. El autor que voluntariamente desista del delito quedar exento de pena (art. 43, Cd. Penal). La eliminacin de la pena da lugar a una excusa absolutoria (circunstancia personal que excluye la punibilidad). El fundamento es en primer trmino poltico-criminal, pues tiende a estimular el desistimiento. a) Tentativa acabada e inacabada. Para establecer los requisitos del desistimiento es necesario previamente distinguir la tentativa acabada de la inacabada. Hay tentativa acabada cuando el autor, segn su plan, realiz todos los actos necesarios para la consumacin, faltando solamente la produccin del resultado. La tentativa ser inacabada cuando segn el plan del autor el resultado debe alcanzarse por varios hechos sucesivos y en el momento en que se la considera restan todava por cumplir otros actos para que se produzca el resultado. b) Requisitos. Debe distinguirse segn que la tentativa sea inacabada o acabada. En el primer supuesto (tentativa inacabada) se requieren tres requisitos: a) omisin de continuar con la realizacin del hecho tendiente a la ejecucin; b) voluntariedad del desistimiento ("no quiero, aunque puedo" frmula de Frank). No es necesario que la voluntad de desistir provenga exclusivamente de motivos internos y que quede excluida

toda vez que se modifiquen las circunstancias exteriores (ejemplo, el que va a hurtar mercaderas de un depsito donde habitual-mente no hay nadie, se encuentra con un guardia que lo custodia; si desiste lo har en razn de que han cambiado las circunstancias exteriores en las que plane el delito). La modificacin de las cir

cunstancias exteriores excluir la voluntariedad (y con ello la impunidad derivada del desistimiento) cuando la consumacin resulta an posible, pero el autor ha tomado conciencia de que ella le acarreara ms desventajas que ventajas. En la tentativa inidnea la voluntariedad del desistimiento requiere que el autor no conozca la inidoneidad; c) debe ser un desistimiento definitivo: el autor no tiene que pensar en continuar el hecho en mejores circunstancias (ejemplo, el autor se retira del lugar, pero piensa volver al da siguienfe con una ganza). En la tentativa acabada, el desistimiento requiere adems que el autor impida vor los medios a su alcance la produccin del resultado. Con relacin a la voluntariedad debe tenerse presente que slo es posible un desistimiento voluntario cuando el autor no ha sido todava descubierto. c) Efectos.' El desistimiento excluye la pena respecto de aquel que ha desistido, dejando subsistente la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Los delitos que hubieren alcanzado consumacin antes del desistimiento, no son afectados en su punibilidad (ejemplo, "A" desiste de matar a "B", a quien ya ha ocasionado lesiones: las lesiones son punibles; el desistimiento slo excluye la pena de la tentativa de homicidio). 5. TENTATIVA Y DELITO PUTATIVO. El que supone que realiza un hecho prohibido que en realidad no lo est, no es punible (delito putativo). La tentativa se diferencia del delito putativo en que en ella el autor supone la realizacin de un elemento del tipo que si hubiera concurrido dara lugar a la consumacin (error de tipo al revs); en el delito putativo el autor supone una prohibicin no existente (error al revs sobre la antijuricidad).

8 AUTORA Y PARTICIPACIN Las prescripciones de la parte especial del Cdigo Penal estn concebidas de tal forma que aparecen como descripciones de hechos que tienen un nico autor. Sin embargo, la punibilidad se extiende no slo al autor o autores sino tambin a los que han prestado ayuda para la realizacin del delito (cmplices) y a los que han determinado la voluntad de otro para que cometa un delito (instigadores). La materia de estudio de la teora del autor y de los partcipes la constituyen, entonces, las condiciones en las cuales puede afirmarse que alguien es autor de una accin tpica y aquellas que establecen que la punibilidad es ex-tensible a otros que no han ejecutado la accin tpica. De esta forma, quedan fuera de la cuestin las hiptesis de codelincuencia, en las que la accin tpica la realizan, por su naturaleza, ms de una persona (p. ej., adulterio, art. 118, y duelo, arts. 97 y ss., Cd. Penal). Tampoco constituye

materia de anlisis en este lugar el encubrimiento (art. 277, Cd. Penal), pues se trata de un delito autnomo y no de una forma de participacin. Otra exclusin est determinada por el art. 49, Cd. Penal, que excluye la extensin de la puni-bilidad a los que prestaren ayuda material para l* ejecucin de delitos que se cometen por medio de la prensa. Se trata de una norma que simplemente limita los efectos de la extensin de la pu-nibilidad contenida en los arts. 45 y 46 del Cd. Penal en favor de la' libertad de prensa y la exclusin de toda forma de censura previa. En virtud de esta disposicin, por ejemplo, los tipgrafos, etc., que prestan ayuda para la publicacin de un diario que contiene injurias para otro, son impunes, aunque su participacin rena las condiciones que exige la complicidad. 1. LA AUTORA, a) Teoras. Decir quin es autor resulta sencillo si se contesta a la pregunta desde el punto de vista de la primera de las teoras que se dieron para resolver la cuestin, o sea, la teora formal objetiva. As, "autor es el que realiza la accin tpica", pero de inmediato se presenta la cuestin de determinar quin realiza la accii tpica. Realiza la accin tpica solamente el que dispara el arma sobre la vctima, o tambin el que sostiene la vctima para que otro pueda disparar sobre ella? Realiza la accin tpica el que acompaa a una persona al lugar dnde va a robar, o solamente el que se apodera de lo ajeno? Los partidarios de la teora formal objetiva recurren .al concepto de accin ejecutiva^ y responden que, en consecuencia, realiza la accin tpica quien por lo menos realiza una parte de la accin ejecutiva. La accin ejecutiva, sin embargo, resulta ser un concepto muy poco preciso. Mata el que est sosteniendo a la vctima o solamente el que dispara el arma? Estas cuestiones en realidad no se resuelven con esta teora, sobre todo si se tiene en cuenta adems que algunos autores han sostenido que solamente quien en propia persona realiza el tipo penal es autor. Pues ocurre que hay casos en los cuales alguien se vale de otro para realizar la accin tpica; por ejemplo, el mdico que quiere matar a un paciente da a una enfermera rque nada sabe una jeringa con una cantidad superior a la dosis tolerable del medicamento que tiene que aplicarle. Realiza ella la accin de matar? La accin del mdico aprovechando que la enfermera desconoce el contenido de la jeringa, es accin de matar o no? Por qu debera dejarse al mdico impune porque no realiz en persona la accin tpica? La teora es evidentemente insatisfactoria para explicar una cantidad de casos que requieren otro tipo de explicacin. Frente a esta teora, aparece la teora mate-

rial objetiva, que se ha servido de muy diversos criterios, generalmente desde el punto de vista de la causalidad: autor es el que pone una causa; partcipe el que pone una condicin. Dentro de esta concepcin se encuentran las teoras individualizado ras de la causalidad, que no son en la actualidad aceptables. Pero, partiendo de otra concepcin de la causalidad en la que no sea posible distinguir entre condiciones que sean causa y condiciones que no lo sean (equivalencia de las condiciones), los criterios materiales objetivos sern insostenibles. Si falta la posibilidad de distinguir entre condicin y causa en el plano objetivo y todos los aportes desde el punto de vista causal son equivalentes, la solucin deber buscarse en el plano subjetivo. Entonces aparece la teora subjetiva, que dice que autor es el que quiere el hecho para s (animus auctoris), y cmplice, el que quiere el hecho como de otro (animus socii). A la pregunta cundo se quiere el hecho como -propio?, la teora subjetiva respondi que cuando se tiene inters en el resultado perseguido. De esta manera fue posible que se sostuviera que en el caso de la madre que quera matar a su hijo recin nacido, pero que no poda hacerlo porque los efectos del estado puerperal se lo impedan y convence a su hermana para que ella lo ahogue en una baera, resulta ser autora, a pesar de que la accin de ahogar al nio es realizada directamente por la hermana; como sta no tiene inters, no puede haber querido el hecho como propio; como propio lo quiso la madre, que simplemente convenci a la ta del nio para que lo matara. La madre sera autora, y la ta, que haba realizado la accin material de ahogar al nio, slo cmplice. La teora final objetiva. La teora finalista de la accin ha dado lugar a la formulacin de un criterio ms preciso para la distincin de las caractersticas de la autora. De acuerdo con ella "autor" es quien tiene el "dominio del hecho", mientras los partcipes carecen de l. Qu es "dominar el hecho"? El "dominio del hecho" es un concepto regulativo (RoxinHen-kel); no es un concepto de los que es posible dar una frmula cerrada, sino que depende de las circunstancias totales del hecho mismo. Slo en presencia de todas las circunstancias se puede establecer quin "domin el hecho", quin es el que "ha tenido las riendas del hecho en la mano"; o bien quin es el que ha podido decidir que el hecho iba a llegar a la consumacin, lo cual generalmente es correlativo de quin ha podido decidir si el hecho contina o se desiste de l. El que ha tenido el manejo del hecho y lo ha llevado a su realizacin, es autor; el que simplemente ha colaborado, sin tener poderes decisorios respecto de la consumacin del hecho, es partcipe. Para establecer si se ha tenido o no el dominio del hecho, es fundamental saber si el autof

obrlH no con dolo; el que obra sin dolo no tiene el dominio del hecho; por eso solamente hay problemas de distincin entre autor y partcipe en el delito doloso. En el delito culposo son autores todas aquellas personas que violan el deber objetivo de cuidado; en cambio, en el delito doloso, para ser autor hay que tener el dominio del hecho, y slo tiene el dominio del hecho quien por lo menos ha obrado con dolo. Pero tambin los partcipes tienen que haber obrado con dolo; esto significa que el dominio del hecho no se agota exclusivamente en el haber obrado con dolo, sino que requiere adems una condicin negativa: que otros no hayan tenido el dominio del hecho (Straten-werth).

De todos modos, hay delitos que condicionan la autora, o que por la estructura del tipo no permiten agotar la distincin entre autores y partcipes en virtud del criterio del dominio del hecho: son aquellos en los cuales, adems del dolo, el tipo subjetivo requiere un elemento subjetivo de la au-1 tora; por ejemplo: en el rapto es autor el que ha, tenido "miras deshonestas". Otras veces se requiere una determinada calificacin del autor, sin la cual el hecho no es punible o es menos punible (delitos especiales). Si se requiere como calidad de autor que ste sea funcionario pblico, quien no sea funcionario pblico, aunque tenga el dominio del hecho, no podr* ser autor de ese delito. Por ltimo, en los llamados delitos de "propia mano" ha querido verse tambin una excepcin (as, Stratenwerth); se trata de delitos que slo pueden consumarse realizando personalmente- la accin. Por ejemplo, el delito de violacin o de estupro, en que sin tener acceso carnal es imposible ejecutarlo. Sin embargo, tal excepcin no existe, pues en realidad nadie puede dominar el hecho, por ejemplo, del acceso carnal sin tener tal acceso. b) Autora mediata. La autora asume la forma de autora mediata cuando el autor se vale de otro para la realizacin de la accin tpica. Los casos de autora mediata son, en general, discutibles. Por otra parte, esta categora de la autora no es aceptada por parte de la dogmtica italiana que la considera innecesaria (Bettiol, Lata-gliata). En Espaa ha formulado reservas Gim-bernat Ordeig, siguiendo la teora formal objetiva. / aa) Autora mediata debe admitirse en el caso del que utiliza para la realizacin del tipo la accin de otro que obra sin dolo. Ejemplo, el mdico que para matar a un paciente utiliza a una enfermera, a la que entrega una jeringa con una dosis ignorada por aqulla que resulta mortal. En este caso el dominio del hecho por el autor mediato se apoya en el error con que obra el instrumento. J bb) Tambin se da autora mediata en los casos en que se utiliza la accin de otro que obra

bajo coaccin (art. 34. inc. 2, Cd. Penal). Ejemplo, el que amenaza seriamente a otro con matarlo si no le entrega dinero del banco del que es cajero. / ce) Autor mediato es tambin el que usa a un inimputable o un nio para la realizacin del tipo. Sin embargo, estos casos presentan dificultades para distinguirlos de la instigacin. Slo deber admitirse autora mediata cuando el estado de inimputabilidad determine en el instrumento una seria limitacin de la capacidad de autocon-duccin. Si, por el contrario, el nio o el enfermo mental tienen capacidad para autodeterminar-se, debe admitirse instigacin y no autora mediata. dd) La utilizacin de un instrumento que obra dentro de un aparato de poder y que resulta fcilmente reemplazable, importa tambin autora mediata (conf. Roxin; Stratenwerth; Schmidhu-sr). La circunstancia de que la persona que se utiliza sea fcilmente reemplazable por otra y de esa manera pueda llevarse a cabo el delito que el autor mediato ha planeado, demuestra la falta de dominio del hecho del instrumento. Ejemplo, el que dentro de un aparato de poder ordena a un subordinado que ejecute a un grupo de personas. En estos casos el que da la orden, la transmite a un "aparato" burocrtico que le da cumplimiento. ee) Tambin debe admitirse autora mediata cuando se utiliza a otro que obra con error sobre la antijuricidad. Hay quienes sostienen que hay autora mediata cuando se aprovecha o se crea el error inevitable de otro sobre la antijuricidad (Jes-check), pero no si el error es

evitable (en contra, Maurach). En estos casos el instrumento obra sin capacidad de orientarse de acuerdo con la norma y por ello carece de dominio del hecho. //) La utilizacin de otro que obra de acuerdo a derecho (p. ej., amparado por una causa de justificacin) ha sido tambin una hiptesis discutida. En estos casos debe admitirse la autora mediata, pues la justificacin del instrumento no elimina la tipicidad ni la antijuricidad de la accin del que mediatamente domina el hecho. Ejemplo, el que mediante un ttulo falso logra que un juez (ignorante del hecho) dicte sentencia contra otro (estafa procesal); se utiliza al juez que obra en cumplimiento de un deber para lesionar mediante engao el patrimonio de un tercero. /gg) No debe admitirse autora mediata, sino autora directa, en los casos en que se utiliza a otro sobre el cual se ejerce una fuerza fsica irresistible y en los que, por tanto, no hay accin del supuesto instrumento. / hh) Serios problemas presenta la cuestin del instrumento no calificado en los delitos especiales. Ejemplo, el no calificado (no funcionario) realiza la accin de un delito especial propio instigado por el calificado (funcionario). Aqu HC

plantea el problema de que el calificado (intra-neus) no resultara punible como instigador porque el no calificado (extraneus), al carecer de las caractersticas del autor, no puede serlo y la instigacin requiere como presupuesto la autora de otro. Se ve, por otra parte, que el no calificado ha obrado con dominio del hecho, lo cual excluira el dominio del hecho del calificado. Ello ha movido a algunos autores a hablar en estos casos de un "dominio social del hecho" (Welzel), de un "dominio del hecho normativamente concebido" (Jescheck), de una especial categora de delitos en los que la autora no se define por el dominio del hecho sino por la infraccin del deber: delitos de infraccin del deber (Roxin), de una forma mixta de participacin segn la cual al calificado debe sancionrselo como si fuera un instigador (Stra-tenwerth), o, por ltimo, de una autora por omisin (Schmidhuser). Desde nuestro punto de vista el caso no ofrece las dificultades que se le asignan. La accin de los delitos especiales propios consiste en todos los casos en violar un determinado deber. El dominio de esta accin lo tiene el calificado. El no calificado slo es cmplice. ii) Por ltimo, es discutible la autora mediata en los casos en que el instrumento obra de acuerdo a derecho, pues a esta categora puede cuestionrsele su autonoma. Ejemplo, el que hace detener a otro en virtud de una denuncia falsa es autor mediato de la privacin ilegal de la libertad que el juez manda ejecutar. Es evidente que en este caso el instrumento ha obrado con dolo, pero con un error sobre la antijuricidad (evitable o no segn las circunstancias) consecuencia del engao al qu ha sido inducido y por lo tanto la solucin de este caso no debera ser diversa de la que se da para el de instrumento que obra con error sobre la antijuricidad. Coautora. Coautor es quien tiene juntamente con otros el (co) dominio del hecho. Presupuesto de la coautor es, en primer lugar, que l coautor tenga las mismas caractersticas que se exigen para el autor. Es decir que, si el tipo exige "miras deshonestas", entonces ^el coautor del rapto tambin tiene que obrar con miras deshonestas. Adems es necesaria la comisin comn del hecho; ello significa que debe darse una divisin del trabajo en virtud de un plan concertado entre los coautores; sin plan que determine una divisin del trabajo para la realizacin de la accin tpica no hay coautora. Por otra parte, no basta con haber participado en el plan, ya que si no hay una contribucin objetiva a la realizacin del hecho, tampoco hay coautora. Resumiendo,

las condiciones que se exigen para la coautora son: a) que el coautor rena las mismas condiciones que el autor; b) que haya.un plan comn para la realizacin de! Ira-

bajo, y c) que el coautor haya prestado una colaboracin objetiva. Si falta un plan comn concertado, y sin embargo el dominio del hecho aparece compartido por ms de una persona y se dan las caractersticas restantes de la coautora, habr autora accesoria. 2. PARTICIPACIN. El Cdigo Penal argentino establece que los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin' sin los cuales el delito no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el autor (art. 45). En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. El rt. 46 habla de "los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho" y de "los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de.tun tercio a la mitad". Generalmente la doctrina argentina ha entendido que la primera frase del art. 45 ("los que tomen parte en la ejecucin del hecho") contiene la definicin de los autores. Sin embargo, es claro que esas expresiones son demasiado amplias para dar esa definicin, porque tambin los partcipes toman parte en la ejecucin del hecho, en la medida en que nadie puede participar sin tomar parte. El Cdigo Penal no define a los autores. Pero por una errnea interpretacin del art. 45 la teora dominante se adhiere a la teora formal objetiva y entiende que slo los autores toman parte en la ejecucin del hecho punible. Los partcipes, a su vez, pueden ser de dos clases: a) Cmplices, que a su vez puedan ser necesarios o no necesarios, segn que sin su aporte el delito no hubiera podido cometerse (art. 45) o que el aporte haya sido prescindible para la comisin del delito por los autores (art. 46). A estas categoras se les conectan distintas escalas penales, b) Instigadores, que son los que determinan a otro directamente a cometer el delito, es decir los que crean en otro el dolo para cometer el delito. a) El fundamento de la punibilidad de la participacin. El fundamento de la punibilidad de estos partcipes, que no realizan la accin tpica sino que ayudan a que otro la realice, ha sido explicado por dos teoras diferentes, cuya estructuracin depende del mayor desplazamiento de la argumentacin hacia la instigacin o hacia la complicidad. La teora de la corrupcin toma en cuenta como fundamento la accin del partcipe sobre el autor, conducindolo a la realizacin del delito, por lo cual exige en el hecho del autor la presencia de culpabilidad. Por este motivo esta teora no puc-

de explicar el fundamento de la punibilidad de la participacin en un sistema que sigue la accesorie-dad limitada (la culpabilidad de cada autor o partcipe es individual). La teora de la causacin, por el contrario, ve el fundamento de la punibilidad del partcipe en su aporte causal a la realizacin del resultado, por lo cual slo requiere en el hecho del autor la realizacin de una accin tpica (accin amenazada con pena). La teora teleol-gica entiende el delito del partcipe como una modificacin del tipo de la parte especial y reemplaza la teora de la participacin en el delito ajeno por el delito de la participacin: "el partcipe no toma parte en un hecho ajeno prohibido, sino que toma parte antijurdicamente en un hecho ajeno" (Schmidhauser).

La cuestin ante la que hoy se sitan las diversas teoras sobre el fundamento de la punibilidad de la participacin es la de saber si "el contenido de injusto del partcipe se determina primariamente segn el contenido de injusto del hecho al que se ha contribuido" (Stratenwerth) o si, por el contrario, la participacin tiene su propio contenido de injusto (Eigenunwert der Teilnahme, Schmidhauser). La decisin en torno a estos problemas tiene, sin duda, influencia decisiva sobre la concepcin de la accesoriedad de la participacin, pues si la participacin tiene su propio contenido de injusto no habr propiamente accesoriedad, sino que los elementos del hecho principal sern, en realidad, elementos del delito de participacin. Conclusin prctica: no sera imprescindible un hecho principal para la punibilidad de la participacin (tentativa de participacin). En un sistema como el seguido por el Cdigo Penal argentino, el contenido de injusto del hecho del partcipe tiene su primer elemento en el hecho del autor, pues las relaciones, circunstancias y calidades personales del autor que agraven la penalidad y que pertenezcan a lo injusto influyen en la pena del partcipe de la misma manera que cualquiera de los elementos del tipo objetivo cuando son conocidos por l. El partcipe es punible, entonces, por su aporte a la realizacin del injusto del autor. b) Complicidad. Cmplices son los que dolosamente y sin dominio del hecho principal prestan al autor o autores ayuda para la comisin del delito. Si la ayuda o cooperacin es necesaria para la consumacin como se dijo, se tratar de una complicidad punible con la misma escala penal que el autor (art. 45); en cambio, si la cooperacin no es necesaria, el cmplice ser punible con escala penal atenuada (art. 46). i. Complicidad necesaria y no necesaria. Distincin. Cmo se determina si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el delito no hubiera podido cometerse, es decir, necesaria? Para ello puede utilizarse la frmula de la "condicio sine qua non": si eliminada mentalmente la accin

del partcipe no se hubiera podido cometer el hecho, habr participacin necesaria. De lo contrario la participacin ser no necesaria. ii. Diferencia entre complicidad necesaria y coautora. Es preciso aclarar que quienpresta una ayuda sin la cual el delito no hubiera podido cometerse, puede, segn las circunstancias, ser coautor, pues tendra el co-dominio del hecho- Por ello debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no hubiera podido cometerse tuvo lugar antes o despus del comienzo de la ejecucin. Despus del comienzo de la ejecucin quien hace un aporte sin el cual el delito no hubiera podido cometerse tiene co-dominio del hecho y es por lo tanto coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza, pues, slo es cmplice cuando su aporte se produjo dolosamente antes del comienzo de ejecucin (conf. Roxin, en Homenaje a Jimnez de Asa). c) Instigacin. Instigador es el que dolosamente determina directamente a otro a cometer un delito (art. 45, Cd. Penal). Es decir, quien convence a otro para que tome la decisin de cometer un delito. El instigador crea el dolo en la cabeza del autor. La punibilidad de la instigacin depende de: a) que el instigado no se hubiera ya decidido antes de la participacin del instigador; b) que el instigado d por lo menos comienzo a la ejecucin del hecho. d) El grado de accesoriedad de la participacin. La participacin es accesoria de un hecho principal. Con ello quiere decirse que la punibilidad de la participacin depende de la realizacin de un hecho principal por uno o varios' autores. En el derecho argentino vigente la accesoriedad es limitada: no se requiere que el hecho principal haya sido culpable; dado que la punibilidad del partcipe es independiente de las

relaciones, circunstancias y calidades personales del autor que pueden disminuir o excluir la punibilidad perteneciente a la culpabilidad. Estas relaciones, circunstancias y calidades personales no se refieren a lo injusto, sino a la culpabilidad (excepcionalmente tambin a la punibilidad stric-to sensu: ejemplo, la calidad personal del cnyuge viudo en el art. 185, Cd. Penal). La prueba de que no se refieren a lo injusto es que las nicas circunstancias de lo injusto que excluyen la punibilidad son las causas de justificacin y stas por su naturaleza aprovechan tambin a los partcipes. Lo mismo puede decirse de las circunstancias personales pertenecientes a lo injusto y que atenan la pena: ellas resultan determinantes de la escala penal y, por lo tanto, tambin aprovecharn al partcipe en la medida en que ste sea punible de acuerdo con la escala penal correspondiente al autor. e) Exceso. El art. 47 dice que "Si de las

circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar". Luego agrega que "Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa". Esta redaccin es defectuosa, porque si el hecho no se consuma puede ocurrir que quede en preparacin y en consecuencia no sea punible. Por lo tanto, estas expresiones deben entenderse en el sentido de que si el hecho del autor queda en tentativa, la atenuacin de la pena ser extensible a los partcipes. Esta segunda parte del art. 47, Cd. Penal corresponde, en realidad a la materia del art. 48 del Cdigo.

9 LA ADECUACIN TPICA EN EL DELITO CULPOSO 1. DELIMITACIN. Inicialmente se advirti que el Cdigo Penal no est compuesto solamente de tipos penales en los cuales la finalidad del autor coincida con el resultado prohibido (doloso), sino que existen otros casos en los cuales la finalidad del autor tiene una direccin distinta de la direccin que corresponde a la prohibicin concreta. Cuando la finalidad del autor no se dirige a la realizacin del tipo, sino a un fin diferente, pero como consecuencia de la accin se sigue la produccin de un resultado prohibido, por ejemplo la muerte de otro, estamos de todos modos en presencia de un hecho que bajo ciertos aspectos es delito. No slo la direccin de la voluntad a un hecho prohibido es presupuesto de la aplicacin de una pena, sino tambin el desprecio por el cuidado que merecen los bienes jurdicos ajenos. El tipo penal culposo es un tipo en el cual por

definicin, la finalidad del autor no est dirigida a la realizacin del tipo; mientras que el tipo penal doloso es un tipo en el que, por definicin, la finalidad del autor est dirigida a producir el resultado prohibido. Sin embargo, con esto slo puede saberse qu no es el delito culposo; an falta analizar cules son sus elementos. 2. EL SISTEMA LEGISLATIVO DEL CDIGO VIGENTE. Lo primero que salta a la vista es que el Cdigo Penal establece una serie de infracciones en su parte especial, y slo a veces habla de la realizacin de esos tipos penales en forma no dolosa. Por ejemplo, establece el homicidio en el ai t. 79, y en el art. 84 habla del que causare la muerte de otro por negligencia, imprudencia, impericia, incumplimiento de los deberes a su cargo, etctera. Lo mismo ocurre con las lesiones; se establecen por un lado las lesiones dolosas, y por otro lado las lesiones culposas. Por el contrario el Cdigo Penal no establece el hurto culposo, habla solamente de la realizacin dolosa del hurto; y tambin habla solamente de la realizacin dolosa del robo, de la estafa o del dao. En general la ley incrimina slo aquellos hechos en los cuales la finalidad del autor est dirigida a la realizacin del tipo. Cuando la finalidad del autor no est dirigida a la realizacin del tipo, slo excepcionalmente aparecer un tipo especial donde se incrimine esa conducta. Por regla, pues, los bienes jurdicos estn protegidos de ataques que son dirigidos finalmente a ellos, y excepcionalmente los bienes jurdicos estn protegidos de ataques que no provienen de una direccin final de la voluntad, sino del descuido del autor. Esto significa que el Cdigo Penal ha seguido desde el punto de vista legislativo el llamado sistema del numerus clausus. Es decir que hay un "nmero cerrado" de tipos culposos junto a los tipos dolosos. Por el contrario, otros cdigos siguen un sistema distinto, como, por ejemplo, el Cdigo Penal espaol, que sigue el sistema del numerus apertus, consistente en establecer en una sola disposicin de la parte especial (nada impedira que estuviera en la general), que cualquier tipo de los incriminados o de los amenazados con pena en el cdigo para el caso de su realizacin dolosa, ser punible, aunque con otra pena (por lo comn menor), si es consecuencia de la conducta descuidada del autor. Este sistema es en general hoy en da rechazado por las tcnicas legislativas ms modernas, porque se dara el absurdo de que se incriminara el hurto culposo, la defraudacin culposa, la estafa culposa, lo cual carece de sentido poltico-criminal. 3. LOS ELEMENTOS DEL DELITO CULPOSO. Tlim-

bien el delito culposo es una accin tpica, antijurdica y culpable.

a) La accin. El primer elemento que hay que tomar en consideracin es la accin. La accin es exactamente igual en el delito doloso que en el culposo; accin es siempre el ejercicio de la actividad final, y faltar cuando concurra alguna causa que la excluya (acto reflejado, estado absoluto de inconsciencia, vis absoluta). Entre el delito doloso y el culposo la diferencia no est en el concepto de accin sino en la estructura del tipo. Cuando el legislador describe el suceso que corresponde a un delito doloso, describe un hecho en el cual la finalidad del autor coincide con la realizacin del tipo, mientras que cuando describe un delito culposo, el legislador describe un hecho en el que la finalidad del autor est dirigida a un fin distinto del resultado prohibido; la accin misma no es ms que el ejercicio de la actividad final. Las diferencias entre el delito doloso y el culposo no estn, por lo tanto, en la accin, sino en'la descripcin tpica. tambin es posible desde el punto de vista de Ja estructura del tipo penal concreto encontrar delitos culposos de resultado y delitos culposos de pura actividad. Estos delitos culposos de pura actividad no son frecuentes, pero es perfectamente posible que el legislador recurra a esta forma de incriminacin. En la ley de reformas que se derog el 26 de mayo de este mismo ao exista la receptacin culposa como una forma de delito culposo de pura actividad. b) La estructura del tipo penal en el delito culposo. Ms difcil de explicar es la estructura que tiene el tipo penal en el delito culposo. El tipo penal del delito doloso distingua por un lado el tipo objetivo y por otro el tipo subjetivo; entre ambos tena que existir una concordancia. De tal manera que la voluntad de realizar el tipo (dolo) tena que coincidir con la descripcin del suceso objetivamente contenido en el tipo objetivo; es decir, no puede darse un dolo de hurtar y un tipo objetivo de matar, pues el dolo debe responder al contenido del tipo objetivo; dolo implica el saber las circunstancias del tipo objetivo, y adems del saber el querer la realizacin del tipo objetivo. En la medida en que en el delito culposo no hay una coincidencia entre la finalidad perseguida por el autor y el resultado prohibido, esta distincin entre tipo objetivo y tipo subjetivo ya no tiene razn de ser. Lo que contiene el tipo penal es precisamente la materia de la prohibicin; es decir, la descripcin del hecho prohibido por la norma. El hecho prohibido por la norma tenemos que extraerlo de las consideraciones que la propia ley positiva establece. Por ejemplo, generalmente el Cdigo Penal habla de la "imprudencia", de la "negligencia",

de la "impericia", o del "incumplimiento de deberes a cargo de la persona que produce el dao". Es preciso, en primer lugar, por ejemplo, que exista falta de prudencia, es decir falta de cuidado; o bien que el autor se haya conducido con negligencia, que es no haber puesto la diligencia requerida; o que el autor haya obrado sin la pericia que era exigible para el caso: (cuidado) o bien, finalmente, que no se hayan observado las reglas de seguridad establecidas por los reglamentos. Esto significa que siempre vamos a encontrar que lo caracterstico del delito culposo es la realizacin de una accin sin prudencia, sin cuidado, sin diligencia, sin pericia; es decir que se .infringe un determinado deber de cuidado. De manera, entonces, que lo que est prohibido por la norma, de acuerdo con lo que podemos extraer de la ley penal, es la realizacin de ciertas acciones que infringen un determinado deber de cuidado, y la realizacin de esas acciones que contravienen al deber del cuidado exigido en el trfico social es realizacin de acciones prohibidas. El tipo del delito culposo est constituido, pues, por "la violacin de un deber objetivo de cuidado". La dogmtica argentina ha caracterizado, en general, falsamente el delito culposo como una forma especial de la culpabilidad. El tipo del delito culposo resulta por consiguiente

agotado por la causacin del resultado. ' Pero es evidente que una norma slo puede prohibir acciones humanas y no tendra sentido dirigirse contra una simple causacin. Si el tipo penal es la descripcin de la conducta prohibida por la norma, entonces prohibido slo puede ser comportarse sin cuidado, pero no "causar" un resultado (!) (vase Engisch, Fest. fr Eb. Schmidt, p. 102). La violacin de ese deber objetivo de cuidado no siempre es suficiente para determinar el contenido del tipo porque slo est prohibido violar un deber objetivo de cuidado en la medida en que para un observador del hecho (no para la persona del autor) sea posible conocer la posibilidad del peligro de lesin del bien jurdico. Es decir, adems de la violacin del deber objetivo de cuidado, existe una limitacin. Solamente son tpicas aquellas violaciones del deber objetivo de cuidado que se dan cuando la posibilidad del peligro del bien jurdico haya sido cognoscible para el autor (objetivamente previsible). Si no hay cognoscibilidad, es decir si en abstracto no es posible considerar esta posibilidad de conocer el peligro de lesin del bien jurdico, la violacin del deber objetivo de cuidado no es tpica. Esos son los dos elementos que caracterizan entonces el objeto de la prohibicin de la norma penal: a) violacin del deber objetivo de cuidado y b) cognoscibilidad del resultado que de ello se deriva (previsibilidad objetiva). Una cuestin excepcionalmente debatida es ln de saber si el resultado es o no un elemento del

tipo penal en los delitos culposos de resultado. La pertenencia del resultado al tipo es cuestionable, porque, como se vio, la norma se dirige al ser humano prohibindole la realizacin de una conducta, pues las normas presuponen en su mandato la libertad del destinatario (cfr. Carlos Cossio, La teora egolgica del derecho, 1973, p. 65). En el delito doloso el resultado es un elemento del tipo porque el autor dirige la causalidad al resultado. Pero, en el delito culposo, la norma no puede dirigirse a una causacin "ciega" del resultado. Esta pura derivacin causal, en consecuencia, queda fuera del objeto prohibido por la norma y solamente constituye un elemento que condiciona la punibilidad, pero que no forma parte del objeto de la prohibicin (accin violatoria del deber objetivo de cuidado). Esta funcin limitadora del resultado, dependiente de la casualidad pues a veces de una accin descuidada se deriva un resultado, pero otras no coincide con la funcin de las condiciones objetivas de punibilidad y por ello el resultado reviste esta calidad y no la de elemento del tipo. Contra esta conclusin no puede argumentarse que, dadas estas premisas, la produccin del resultado (o sea la consumacin) debera considerarse tambin como "limitacin de la punibilidad de la tentativa" (as Stratenwerth, n" 1221 y 1222). Contra esto se opone ante todo la circunstancia de que la tentativa (aunque sea una tentativa acabada) es ya una ampliacin del mbito de punibilidad del delito consumado en el que por ser de su esencia la falta de ocurrencia del resultado, carece de sentido considerarlo como una limitacin de la punibilidad. Sin duda el resultado no es un elemento de la tentativa. Al ser la tentativa una ampliacin de la punibilidad del tipo consumado, de aqul no puede nunca resultar una limitacin de la punibilidad de sta. Tampoco resulta suficientemente fundado el argumento de que "accin y resultado estn estrechamente vinculados y tienen que ser entendidos como unidad" (as, Jescheck, 55, II). Puesto que al no ser accin y resultado una unidad, nada puede obligar a considerarlos como tal.

Resumiendo con un ejemplo: alguien puede realizar sin ninguna clase de pericia una arriesga-dsima maniobra en un lugar donde es verdaderamente cognoscible la posibilidad de poner en peligro ciertos bienes jurdicos (p. ej., en una calle muy transitada), pero afortunadamente no se produce lesin ni muerte de nadie; entonces ha habido una violacin del deber objetivo de cuidado; concurre tambin la condicin de la cognoscibilidad que completa el tipo penal, pero para que esa violacin del deber objeto de cuidado sea punible falta la produccin de un resultado. El tipo penal est constituido, pues, por la violacin del deber objetivo de cuidado cuando es cognoscible el peligro (objetivamente previsible). De cualquier forma, entre violacin del deber

objetivo de cuidado y el resultado debe existir una relacin de causalidad que se establece de la misma manera que en el delito doloso, recurriendo al criterio de la teora de la condicio sine qua non. Sin embargo, la cognoscibilidad de la posibilidad del peligro debe establecerse sobre la base del criterio de la teora de la causalidad adecuada. La causalidad se establece, entonces, en funcin de la teora de la condicio sine qua non, pero el lmite del tipo penal (posibilidad objetiva) en funcin del criterio de la teora de la adecuacin: slo son tpicas aquellas acciones que son adecuadas segn la experiencia general para la produccin del resultado. c) El deber objetivo de cuidado. El Cdigo Penal habla de "imprudencia", "impericia", "negligencia", etc.; ninguna norma precisa cul es el cuidado que debe aplicarse en un caso concreto. Para determinar si la conducta es no adecuada al tipo una vez fijadas las circunstancias del hecho que se est juzgando, habr que establecer cul era el deber objetivo de cuidado. Cmo define el juez el deber objetivo de cuidado? Como se dijo en el ordenamiento jurdico, no existen pautas ave permitan concretar el deber de cuidado de tal forma que el juez pueda recurrir en forma directa a. ellas; siempre tendr que fijar primero las circunstancias del hecho y slo despus podr definir el deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto. El ordenamiento jurdico indica que debe obrarse cuidadosamente, pero no expresa cul es el cuidado exigible para cada caso. Tambin en el mbito del Derecho Penal rige el mandato del art. 512 del Cd. Civil, segn el cual, para establecer la diligencia que se exige, es preciso saber cules son las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; es decir que, sin tener concretamente fijada la situacin de hecho, el juez no puede definir nunca cul es el deber objetivo de cuidado para ese hecho concreto. A partir de aqu ser posible fijar algunas pautas generales para deducir el deber objetivo de cuidado. aa) El juez debe tener en cuenta que para definir el deber objetivo de cuidado no es esencial el cuidado que la generalidad aplica en el trfico, sino que lo esencial es el cuidado realmente exigido por el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, sa bemos perfectamente que entre nosotros las reglas de conduccin de automviles en la va pblica se respetan muy poco, y a pesar de que est prohibido adelantarse por la derecha, es muy frecuente que se adelanten por la derecha; el juez no podra resolver en el caso concreto diciendo "como casi todos se adelantan por la derecha, quien se ha adelantado por la derecha no ha violado el c ber objetivo de cuidado". bb) La medida del cuidado exigido se fija en

relacin a la figura del "ciudadano correcto y cuidadoso". Cmo* habra obrado este ciudadano correcto y cuidadoso (en las mismas circunstancias)? Solamente tenemos dos pautas generales para considerar: en primer lugar hubiera omitido una accin peligrosa en circunstancias normales, y en segundo lugar es un sujeto que hubiera obrado cuidadosamente en una circunstancia peligrosa. ce) Resulta singularmente discutible si debe entrar o no en consideracin para la determinacin del deber objetivo de cuidado la capacidad del autor concreto o no. La respuesta que se d a esta cuestin incidir directamente en la caracterizacin del "ciudadano correcto y cuidadoso", que se elaborar en abstracto o en consideracin al autor concreto. Debe tomarse en cuenta la capacidad concreta de la persona del autor, de tal manera que si el autor posee un conocimiento mayor que el del trmino medio o una habilidad mayor que la habilidad promedio, le es exigible tanto como sea capaz. El deber de cuidado debe determinarse mediante una abstraccin del deber de cuidado que le incumbre al autor individual (Stratcnwerth, n'M167). 4. EL TIPO CULPOSO COMO TIPO ABIERTO. De todo ello se deduce que por su naturaleza los tipos de los delitos culposos son tipos abiertos, o sea que son tipos en los que no estn definidos todos los elementos que condicionan la realizacin de lo injusto. El principal de esos elementos debe ser definido por el juez en virtud de pautas que provienen de las leyes penales y del ordenamiento jurdico en su totalidad. 5. LA ANTIJURICIDAD. Con respecto a la antijuricidad del delito culposo, no hay mayormente ninguna dificultad. Como en el delito doloso, la antijuricidad consiste en la falta de justificacin de la realizacin de un hecho tpico. Toda realizacin de un tipo penal no justificada es antijurdica. Puede discutirse si todas las causas de justificacin son aplicables al delito culposo. Hay algunas causas de justificacin que adquieren especial relevancia en el mbito del delito culposo y que no la tienen tanto en el mbito del correspondiente delito doloso. La adecuacin de la accin al cuidado exigido en el trfico no es causa de justificacin, sino determinante de carencia de adecuacin tpica. 6. LA CULPABILIDAD. En principio, y desde el punto de vista conceptual general, la culpabilidad del delito culposo no se diferencia de la del doloso; tambin ella es reprochabilidad en el delito culposo, y tambin aqu la reprochabilidad depende de que el sujeto sea capaz de culpabilidad y que haya podido adems conocer la antijurici-

dad de su accin. Simplemente, aqu tenemos que exigir que en forma concreta el sujeto haya podido prever el nexo causal y la produccin del resultado. La capacidad del sujeto de obrar de otra manera requiere, por tanto, que haya podido prever subjetivamente la relacin causal y la produccin del resultado. 7- LAS CLASES DE CULPA: "CULPA CONSCIENTE" Y "CULPA INCONSCIENTE". Habr "culpa consciente" cuando el sujeto haya obrado con conciencia de violar el deber objetivo de cuidado. Habr "culpa inconsciente" cuando el sujeto lo haya hecho con desconocimiento del deber objetivo de cuidado violado. En algunas ocasiones el sujeto obra con conciencia de violar el deber objetivo de cuidado, sabe que se excede en la velocidad y adems que ello constituye un peligro; en otros casos ni siquiera se representa esta posibilidad de la realizacin del tipo. Cuando no se representa la culpa se llama "inconsciente", y cuando se ha representado se llama "consciente"; cuando hay representacin de la violacin del deber objetivo de cuidado como se dijo es difcil distinguir la culpa consciente del dolo eventual.

10 EL DELITO DE OMISIN Los tipos penales siempre reflejan la existencia, detrs de s, de normas penales. Esas normas pueden expresarse a travs de prohibiciones o de mandatos; cuando estas normas se expresan a travs de prohibiciones, dan lugar a un tipo penal prohibitivo; en cambio, cuando las normas se expresan a travs de mandatos de accin, dan lugar a un tipo penal imperativo. Hasta ahora se han estudiado tipos prohibitivos; aqu se estudiarn los tipos imperativos; es decir, aquellos en los cuales la realizacin del tipo no consiste en hacer algo positivo, sino en no hacer algo ordenado por la ley. 1. LA OMISIN EN EL CDIGO PENAL, a) Las leyes penales se ocupan de las omisiones por lo menos en tres formas distintas: en primer lugar, establecen como delito, por lo tanto bajo la amenaza de una pena, el no cumplimiento de un de-

terminado mandato de accin (es el caso del art. 108 del Cd. Penal). Analizando el contenido de esta prescripcin del art. 108, Cd. Penal, se comprueba que la realizacin del tipo es "omitir prestar auxilio". Esa es la primera forma que tiene el Cdigo Penal de tratar las omisiones: describir precisamente el hecho de no dar cumplimiento a un mandato. Estos delitos se agotan en la simple omisin del cumplimiento del mandato, sin que tenga importancia el resultado que de esto se siga (por lo menos ninguna importancia a los efectos de la configuracin del tipo). Son los "delitos propios de omisin". b) Junto a estos delitos el Cdigo Penal establece, en otros casos, bajo una misma amenaza penal, tanto una accin positiva como una omisin, que por lo tanto resulta ser equivalente a la accin, en el sentido de que ambas estn amenazadas con la misma pena. Esto significa que hay tipos penales en los que su realizacin no slo es posible 'de manera activa, sino que, adems, es factible una forma omisiva de realizar el tipo. As pues, accin y omisin resultan equiparadas bajo una misma escala penal. Es el caso del art. 248, que reprime al funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constitucionales o leyes nacionales o provinciales, o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Tanto ejecutar rdenes no constitucionales, como no ejecutar aquellas que son constitucionales, son tpicamente adecuadas. c) Fuera de estos dos casos, no existe ninguna otra consideracin expresa de la omisin en las leyes penales. Precisamente ello es lo que ha dado lugar a gran parte de los debates que se refieren a la tercera forma de la omisin, reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia, aunque no expresamente en la ley. En general esta categora no ha sido suficientemente problematizada entre nosotros. En ciertas condiciones, a pesar de no existir ninguna prescripcin penal que lo autorice, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado que un tipo penal prohibitivo (estructurado sobre la base de la realizacin activa de una accin), puede, sin embargo, llevarse a cabo mediante una omisin, por ejemplo el tipo del homicidio, art. 79 del Cd. Penal, no slo es comisible por la forma activa que expresamente caracteriza la ley, sino que tambin lo es en ciertas circunstancias de manera omisiva. Por lo tanto, bajo un tipo prohibitivo (ej., matar a otro) resulta posible subsumir la conducta del que no impide la realizacin del resultado (ej., la muerte de otro). Esta forma la llamamos de "comisin por omisin" o "delitos impropios de omisin".

La distincin entre delitos de comisin (accin) y omisin es hoy en da por dems problemtica. Desde nuestro punto de vista accin y omisin no son conceptos que pertenezcan a un mismo plano. En el piano ontolgico slo hay acciones efectivamente realizadas; en la omisin hay una referencia al significado de una accin: se quiere decir que la accin efectivamente realizada no es la mandada. Por consiguiente, entre el delito comisivo y el omisivo la diferencia fundamental est en las reglas que rigen la adecuacin tpica. Al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que coincide con la descripta en el tipo. Al tipo imperativo es adecuada toda accin que no coincida con la ordenada por la norma (vase Bacigalupo, Delitos impropios de omisin, 1970, p. 67 y ss.). La distincin entre delitos propios y delitos impropios de omisin se refiere a la determinacin o no del tipo penal en su totalidad en la ley. Los delitos propios de omisin estn determinados totalmente en la ley. Los impropios no (otra opinin: Maurach, 45 I B; Jescheck, 58 III 2). 2. EL DELITO PROPIO DE OMISIN EN PARTICULAR. El anlisis de los delitos de omisin conviene iniciarlo por los delitos propios de omisin. Se trata de delitos que se agotan en la infraccin del mandato de accin. Tambin en los delitos de omisin el tipo penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida por la norma. En estos casos es prohibida por la norma tgda conducta que no sea la ordenada en el mandato de accin. La descripcin se realiza entonces de una manera ms prctica; se incrimina la no realizacin de la accin mandada: un hacer que no es el determinado por la norma es violato'rio de la norma. La comprobacin de la adecuacin tpica consiste en determinar que la accin realizada por el autor en el momento del hecho no es la accin ordenada. a) Elementos del tipo del delito propio de omisin. Estos delitos presentan por un lado una situacin de hecho en la cual se genera un determinado deber de accin; por otro el deber de accin; por definicin el deber de accin no pertenecer a la situacin de hecho, sino que es consecuencia de la situacin de hecho. Al tipo penal slo correspondern la situacin de hecho generadora del deber de obrar y los elementos que condicionan el mandato de accin. aa) ha situacin tpica generadora del deber de obrar. La situacin tpica que est descripta en la ley como presupuesto del nacimiento del deber de actuar, es el primer elemento del tipo de los delitos de omisin. Esa situacin tpica describe todas las circunstancias del hecho a travos $e las cuales se da la situacin de la que surge el deber de accin. Ejemplo, en el art. 108, Cd. Penal, "encontrar perdido o desamparado a un menor o a una persona necesitada de auxilio". bb) La no realizacin de la accin mandada. En segundo lugar corresponde al tipo penal: la no realizacin de la accin mandada por el mandato de accin. Es decir, pa^a que el comportamiento sea tpico, no slo tiene que darse la situacin que genera el mandato de accin, sino que el omitente tiene adems que no haber dado cumplimiento a ese mandato de accin. Aqu se comprueba que el autor ha realizado una accin que no es la mandada. ce) Poder de hecho para evitar la lesin del bien jurdico. Por ltimo, slo resultan adecuadas al tipo penal, las omisiones de una accin si exista para el autor la posibilidad de hecho de evitar la lesin del bien jurdico. Es decir slo tiene significacin jurdico-penal el no cumplimiento del mandato de prestar auxilio cuando el omitente tena el poder, la posibilidad, de evitar ese resultado; es decir, tena la posibilidad de evitar la lesin del deber jurdico. De manera, entonces, que si no hay

poder de hecho., es decir si falta la posibilidad de realizar una accin que impida la lesin del bien jurdico, no habr omisin adecuada al tipo penal. Resumiendo: los elementos que componen el tipo penal en las omisiones propias son tres: i) la situacin tpica generadora del deber de actuar; ii) la omisin o la no realizacin de la accin mandada, y m) la existencia de un poder de hecho (capacidad de accin) para cumplir con la accin mandada. El poder de hecho para realizar la accin requiere, por su parte, la concurrencia de los siguientes elementos: a) conocimiento de la situacin tpica generadora del deber; b) cognoscibilidad de los medios para realizar la accin mandada; c) posibilidad fsica real de evitar el resultado, lo cual se comprueba realizando un juicio causal hipottico relativo a la aptitud de la accin mandada para evitar el resultado (si el autor hubiera realizado la accin, no se hubiera producido el resultado?). b) El deber de actuar. Ninguno de estos elementos se vincula con el deber de actuar en s mismo. El deber de actuar es la consecuencia de la situacin tpica descripta en la ley. De manera, pues, que el deber de actuar no pertenece al tipo de los delitos de omisin, y por lo tanto todo error que pueda recaer sobre el deber de actuar, debe tratarse de acuerdo con las reglas del error de prohibicin y no con las reglas del error de tipo. Ejemplo, el caso del art. 302 del Cd. Penal. En este artculo se establece una situacin tpica generadora de un deber de pagar un cheque dentro de un trmino determinado. Ella se da cuando alguien ha librado el cheque, y ste ha sido rechazado por el banco, siendo intimado a pagarlo en el trmino legal. Si el omitente sabe que dio el cheque, que lo rechazaron y que lo intiman a pagarlo dentro de las 24 horas, pero supone que de todos modos l no est obligado a pagarlo, porque la suma dada en pago con aquel cheque no corresponde a una obligacin lcitamente contrada, obrar con error sobre el deber y por lo tanto con error sobre la prohibicin. c) La antijuricidad y la culpabilidad. La antijuricidad en el delito de omisin propio no tiene ninguna caracterstica distinta de cualquier otro delito; la antijuricidad es la falta de causas de justificacin. La culpabilidad no tiene tampoco ninguna caracterstica especial; es la reprochabilidad del autor capaz de haber realizado la accin mandada, es decir del autor capaz de haberse comportado de otra manera. Con respecto a la relevancia que puede tener el error de prohibicin en estos casos, hemos establecido ya de qu manera el error sobre el deber de accin debe juzgarse por las reglas del error de prohibicin, y por lo tanto no hay ninguna particularidad ms que analizar. El deber de accin no aparece en el tipo, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad. En realidad el deber de accin no tiene ningn lugar sistemtico dentro de la teora del delito, por las mismas razones por las cuales en el delito de comisin tampoco se otorga ningn lugar sistemtico al deber de omitir la accin prohibida; de la misma manera, en forma paralela, no es necesario recurrir a la verificacin de este deber en alguna de las categoras que corresponden a la estructura del delito. 3. EL DELITO IMPROPIO DE OMISIN EN PARTICULAR, a) Concepto. Delitos impropios de omisin son aquellos delitos de omisin que no estn expresamente tipificados en la ley, pero que han sido reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia sin ninguna objecin. Por cierto que la admisin de estos delitos no deja de ser cuestionable desde el punto de vista del principio de legalidad, dado que ninguna regla legal autoriza en forma expresa su punibilidad. La problemtica que presentan estos delitos es saber en qu condiciones es punible no evitar el resultado de un tipo prohibitivo. En otras palabras, el tipo de homicidio est concebido en su redaccin como un delito de actividad, "causar la

muerte de otro"; en qu condiciones no evitar el resultado de muerte de otro es equivalente a la accin (activa) de matar? Ejemplo, el baero salvavidas que no presta tuixi*

lio a un baista que est en peligro de ahogarse, comete el delito del art. 108 del Cd. Penal o el de homicidio del art. 79 del Cd. Penal? El Cdigo Penal no da regla alguna que permita deducir el criterio con que se puede resolver el problema planteado por esta especie de delitos. El problema central, por lo tanto, es determinar en qu condiciones la no realizacin de una accin tendiente a evitar un resultado de un tipo prohibido, puede ser equivalente a la realizacin activa de ese resultado. En otras palabras, en qu condiciones la omisin de la madre de alimentar al hijo es equivalente a matar al hijo por un hacer activo; cules son las circunstancias que determinan que la omisin de impedir el resultado de muerte por parte del salvavidas sea equivalente a la realizacin activa de la muerte de otro? Se ha sostenido que el fundamento de esta equivalencia proviene del derecho consuetudinario, pues ya en algunos pasajes del Digesto se hablaba de esta forma de responsabilidad penal; adems hace ms de un siglo que se admite esta especie de responsabilidad penal extendida a la omisin. Sin embargo, hemos sostenido que la nica fuente del Derecho Penal es la ley del Congreso. La respuesta no deja de ser problemtica. Puede afirmarse que, en realidad, los tipos que llamaremos delitos impropios de omisin, constituyen tipos abiertos; tipos en los cuales es necesario.-como en casos analizados en el delito doloso de comisin que el juez complete su contenido definiendo las condiciones en que la omisin ele impedir el resultado prohibido es equivalente a la accin activa de producirlo. Esto significa que la impropiedad de los delitos de omisin, a la que nos referimos, est constituida como se dijo precisamente porque no estn exhaustivamente tipificados en el Cdigo Penal. Se trata, como en el delito culposo, de un tipo penal en el cual el juez tiene que definir un elemento (en el delito culposo, el deber objetivo de cuidado; en el delito de omisin,las condiciones en las cuales la omisin es equivalente a la produccin activa del resultado). Por este motivo slo es correcta la expresin "delitos impropios de omisin" y no "delitos de omisin impropia", pues la impropiedad se refiere al delito, no a la omisin, que, como tal, se da o no se da, pero no es ni propia ni impropia. De manera, pues, que los tipos que llamamos "delitos impropios de omisin" no son en realidad variedades de los tipos imperativos, es decir de los tipos de omisin pura, sino que son un complemento de los tipos prohibitivos. b) El tipo. Existe una amplia superposicin de elementos que pertenecen a los delitos propios y a los impropios de omisin; tambin en los delitos impropios de omisin pertenece al ti-

po la descripcin de la situacin generadora del deber de actuar. Tambin aqu la realizacin del tipo, es decir la adecuacin tpica del hecho, depende de que el omitente no haya realizado la accin que le est mandada (es decir, la accin de evitar el resultado prohibido). Finalmente, tambin aqu ser necesario para que se d una situacin en la cual se pueda concretar el deber de evitar el resultado prohibido, que haya

existido el poder de hecho para evitarlo. De manera, entonces, que estos elementos pertenecen tanto al delito propio de omisin como al delito impropio de omisin, tanto a la omisin pura y simple como a la comisin por omisin. Qu es, por tanto, lo que caracteriza a esta forma de omisin para que sea equivalente a la realizacin activa del tipo? Esto habr que deducirlo en primer trmino, y hasta donde sea posible, de la ley penal, generalizando a partir de aquellos casos en los cuales la ley pone una omisin de impedir el resultado al lado de la realizacin activa del mismo, bajo una misma amenaza penal. Por ejemplo, el rt. 248, en el que tanto la realizacin activa como el no cumplimiento de las rdenes, o el caso del encubrimiento, en el que no slo el ocultar a otro, sino tambin el no denunciarlo cuando se est obligado a hacerlo, constituye el delito del art. 277 del Cd. Penal y todos aquellos casos en los cuales sea posible encontrar la realizacin activa y la realizacin omisiva bajo una misma escala penal/ Lo que determina esta equivalencia es la estrecha posicin del autor respecto del bien jurdico: posicin de garante. Cuando el omitente se encuentre en posicin de garante, pues su omisin realiza el tipo prohibitivo en forma omisiva. En el caso del salvavidas y de la madre, por las circunstancias de "estar puestos como garantes", responderan, no por la omisin del art. 108, sino por el delito de homicidio del art. 79, Cd. Penal. La posicin de garante es un elemento de la autora; es un elemento que caracteriza al autor, y que caracteriza, por lo tanto, a cierta clase especial de omitente- Los delitos impropios de omisin son, en consecuencia, delitos especiales: slo puede cometerlos un nmero determinado de autores caracterizados por la relacin que el omiten-te tiene con el bien jurdico; cuando entre el omitente y el bien jurdico protegido exista una estrecha relacin, estar en "posicin de garante". Pregunta inmediata: cundo hay esa "estrecha relacin"? aa) Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurdicos. En primer lugar, existe posicin de garante cuando una persona est encargada de cuidar una determinada fuente de peligros frente a la generalidad de los bienes jurdicos para los cuales, de esa fuente de peligro, puede derivarse un dao. Ejemplo: alguien est puesto en la interseccin de una calle

con una va de ferrocarril para cuidar que cuando llega el tren no crucen automviles ni peatones, es decir para que no se produzca ninguna clase de resultados lesivos de bienes jurdicos de un tercero como consecuencia del peligro que representa un ferrocarril que atraviesa una calle por donde circulan automotores y peatones. Por lo tanto, el guardabarreras est puesto all para cuidar una fuente determinada de peligros con respecto a todos los bienes jurdicos de la comunidad, a todos aquellos bienes jurdicos de los cuales pueda razonablemente derivarse un dao de dicha fuente de peligros. Dentro de esta primera categora, aparecen los deberes de vigilancia que se refieren a la evitacin de daos en los bienes jurdicos de terceros. Tambin estn incluidos dentro de esta categora aquellos deberes que se refieren al cuidado del funcionamiento de las fuentes de peligro, y el cumplimiento de las reglas que se refieren al mantenimiento de la seguridad en mbitos de trabajo. Esas reglas se refieren precisamente al cuidado de una fuente de peligros para las personas que se encuentran all. El caso ms difcil de resolver-es el del deber de garante que surge de la propia conducta precedente; es decir, los que se llaman "casos de ingerencia", o sea aquellos en los cuales, con una conducta activa previa a la omisin, el autor ha generado un peligro para un determinado bien jurdico; cuando el autor no evita que el peligro por l generado se concrete en un resultado lesivo del bien jurdico, resulta tambin responsable por la realizacin del tipo; es decir, su omisin es

equivalente a la realizacin activa del tipo penal. Por ejemplo, el que prende fuego y lo deja encendido a pesar del viento, realiza el tipo como si hubiera prendido fuego (activamente) a la casa de su vecino. Se discute si se debe requerir que el acto previo sea antijurdico, o antijurdico y culpable, o si es suficiente con que sea simplemente peligroso (con referencia al texto anterior a la ley 20.509, vase Bacigalupo, en Anuario del Derecho Penal, Madrid, 1970, p. 8). El criterio ms correcto parece ser el que establece que la conducta precedente slo fundara vin deber de evitar el resultado cuando se trate de peligros causados por la conducta que hayan sido previsibles y evitables en el momento en que fue realizada. Fuera de estos casos no habra ningn otro en el cual se estuviera obligado por el peligro creado por la conducta precedente de evitar el resultado. La tendencia que existe actualmente, que explica el porqu de una solucin de este tipo para este problema, es a restringir constantemente los casos de comisin por omisin al mnimo posible dentro de lo que las exigencias de poltica criminal permiten. A este respecto, es necesario saber hasta dnde llega la responsabilidad, es decir hasta evitar qu resultados que puedan apa-

recer causalmente vinculados con la accin precedente, se extiende el deber. Aqu nuevamente debe hacerse referencia al criterio de la teora de la adecuacin: slo es contenido del deber de actuar; evitar los resultados adecuados al peligro creado; se est obligado a impedir resultados que resulten adecuados de acuerdo con el criterio de la teora de la adecuacin, o sea segn lo que un observador imparcial, de acuerdo con la experiencia, podra haber establecido ex ante como adecuado a la causa puesta por la accin precedente; por lo tanto, si el resultado no es adecuado, no se estuvo tampoco obligado a evitarlo. Como en el contenido del tipo culposo, es preciso advertir que utilizamos el criterio de la teora de la adecuacin, no para establecer la relacin de causalidad, sino simplemente para establecer el lmite del deber de actuar. En los ltimos tiempos se ha desarrollado adems otra hiptesis, en la particularizacin que se va haciendo de la posicin de garante dentro de esta primera categora. Es la que se refiere al garante dentro de su mbito de dominio, y que establece que es tambin garante aquel que resulta propietario o poseedor de cosas, mquinas, aparatos, etc., que sea necesario controlar para impedir determinados resultados. bb) Cuidado de un bien jurdico frente a los peligros que puedan amenazarlo. Hay una segunda categora referente al cuidado de uno o determinados bienes jurdicos, frente a todas las fuentes de peligros que puedan afectarlos. Aqu tambin podemos hacer algunas caracterizaciones. Estn incluidos dentro de esta forma de la posicin de garante, los deberes de cuidado y proteccin de bienes jurdicos que corresponden a los funcionarios dentro del mbito de su competencia. En esta esfera del derecho del funcionario encontraremos las ms variadas obligaciones y los ms variados deberes; es cuestin de interpretacin comprobar cules son los deberes que por su entidad son idneos para fundamentar la posicin de garante, y cules no. En segundo lugar, entran en esta categora aquellos deberes que tienen por objeto el cuidado de personas necesitadas. Por ejemplo, la niera, la enfermera, el gua andino; todos estos casos dan lugar a una posicin de garante. En todo caso la posicin de garante requiere fundamento jurdico: meros deberes morales resultan, por lo tanto, insuficientes para dar lugar a un deber de garanta. Tampoco es fundamento adecuado la "estrecha relacin de vida", segn la cual una relacin familiar, por ejemplo, determinara el deber de impedir los hechos

provenientes de otros miembros de la familia que pudieran determinar la realizacin de un resultado prohibido. Esta extensin supera la amplitud admitida por el principio de legalidad.

Resumiendo: la omisin de impedir un resultado es equivalente a la realizacin activa del mismo cuando el omitente es garante, y es garante cuando se encuentra en alguna de las situaciones descriptas. ce) La causalidad de la omisin. Admitimos que las condiciones negativas, es decir aquellas que no ocurren, son tan causales de un resultado determinado como las que ocurren positivamente. De manera, pues, que como la omisin es una circunstancia negativa, resulta causal del resultado. Para la verificacin de la causalidad debe recurrirse a la teora de la equivalencia. La frmula de la teora de la equivalencia debe, sin embargo, invertirse cuando se trata de comprobar la causalidad de una omisin: cuando supuesta mentalmente la realizacin de la accin omitida el resultado desaparezca, la omisin ser causal del resultado. Pero hay que tener en cuenta que en la omisin lo que no resulta causal del resultado es el omitente mismo (Armin Kaufmann), porque se puede suponer la realizacin de una accin y decir que si esa accin hubiera ocurrido efectivamente desaparecera el resultado, o sea que el resultado no se hubiera producido. Si "A", que est al borde de la piscina viendo cmo otro se ahoga, no hace nada para salvarlo, ser causal del resultado de muerte. Sin embargo, la condicin negativa se hubiera dado aun cuando no hubiera estado en el lugar. De esta manera puedo llegar a la conclusin de que en realidad el omitente mismo no es causal, porque, estuviera o no en el lugar, el resultado se habra producido lo mismo. El omitente en s, por lo tanto, no es causal, a diferencia de lo que ocurre en el delito de accin. La causalidad de la omisin no proviene del omitente. dd) El dolo en la omisin. Tambin el concepto de dolo requiere una reformulacin en la omisin. Se ha sostenido que el dolo es la voluntad de la realizacin del tipo: es conocer y querer la realizacin del tipo. Esto supone que el dolo es idntico a la finalidad, la cual a su vez consiste en la sobredeterminacin final de la causalidad. Pero en la omisin, como se vio, no hay causalidad que provenga del omitente, de manera que no puede haber sobredeterminacin final de la causalidad del resultado. En otras palabras, en la causalidad que produce el resultado de muerte de la persona que se ahoga o del nio que muere de hambre, el nexo causal no est sobredeter-minado por el sujeto omitente, de manera entonces que all no se puede hablar de una finalidad totalmente coincidente con el dolo, como en el delito de comisin. Pero, adems, el dolo es "voluntad de realizacin", y en la omisin precisamente falta la realizacin de la accin. Entonces el dolo no puede

ser voluntad de realizacin, es decir no puede ser un conocer y querer la realizacin del tipo. La conclusin es que en el tipo subjetivo en el "delito doloso", en la forma ms grave de lo injusto, correspondiente al delito doloso de comisin, el "dolo" (Armin Kaufmann lo llama "cuasidolo") no requerir ni que el autor se haya representado la accin que omite, ni por consecuencia que haya tomado una decisin especfica de omitirla. Los elementos del tipo subjetivo del tipo ms grave de las omisiones es decir las que son paralelas a los tipos dolosos son: a) una finalidad del obrar efectivo del autor no

dirigida a la realizacin de la accin debida; b) conocimiento de la situacin de hecho generadora del deber de actuar (en la omisin impropia de la amenaza de produccin del resultado); c) conocimiento del poder personal de realizar la accin mandada (en su caso, de evitar el resultado). (Vase, con variantes, Delitos impropios de omisin, p. 81 y ss.). Por oposicin, la culpa consistir en el obrar sin el conocimiento contrario al deber de cuidado del poder personal de realizar la accin, cuando este poder sea por lo menos cognoscible; o bien en la frustracin por obrar sin el cuidado debido del resultado de la accir mandada.

REGLAS PARA LA SOLUCIN DE CASOS Validez de la ley penal PROBLEMAS DE VALIDEZ ESPACIAL 1?) Determinar el lugar de comisin del delito (teora de la ubicuidad). 2?) Si el delito se cometi fuera del territorio nacional, establecer si sus efectos se produjeron en el territorio argentino. PROBLEMAS DE VALIDEZ TEMPORAL 1?) Establecer el momento de comisin del delito y la ley vigente en l. 2) Comprobar si con posterioridad entr en vigencia alguna nueva ley penal. - Si la respuesta es afirmativa: establecer si la ley que rega en el momento del hecho era transitoria o temporal (ultraactividad).

Si esta ley no era transitoria o temporal, debe analizarse cul es ms benig-.na. La punibilidad del hecho I. DELITO DOLOSO DE COMISIN CONSUMADO A) Accin: Comprobar que no exista ninguna causa que excluya Ja accin. B) Adecuacin tpica: Es posible que entre en consideracin ms de un tipo penal: p. ej., hurto (art. 162) y apropiacin indebida (art. 173, inc. 2?, Cd. Penal). En ese caso habr que analizar la subsun-cin respecto de los diversos tipos para descartar aquellos bajo los cuales la accin no se subsume. 1. Tipo objetivo a) Qu elementos presenta el tipo objetivo del delito en consideracin? b) Se dan tales elementos en el hecho cuya adecuacin tpica se analiza? 2. Tipo subjetivo a) Tuvo el autor conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y voluntad de realizar la accin? b) Exige el tipo subjetivo del delito en anlisis algn elemento subjetivo de la autora? (p. ej., "miras deshonestas" en el art. 132, Cd. Penal). En su caso, ha obrado el autor con el propsito o la intencin especial que el tipo subjetivo requiere? C) Antijuricidad Existe alguna causa de justificacin a favor del autor? Qu- requisitos exige la ley para la causa de justificacin que se analiza? Se dan en el caso concreto? Tuvo el autor conocimiento de las circunstancias, presupuesto de la justificacin? En los delitos especiales: Rene el autor las caractersticas de autor requeridas por la ley? D) Culpabilidad a) Es el autor capaz de culpabilidad? Pudo el autor comprender la antijuricidad de su accin y conducirse de acuerdo con esa comprensin? b) Pudo el autor concretamente conocer la antijuricidad del hecho? Si hubo error sobre la prohibicin, era evitable o no evitable? E) Punibilidad a) Exclusin por insignificancia de la culpabilidad (coacin, etc)? b) Exclusin por excusas absolutorias? c) Si se requiere una condicin objetiva de punibilidad, se da en el caso analizado?

II. EL DELITO DOLOSO DE COMISIN TENTADO Rigen las mismas reglas, pero con las siguientes modificaciones: 1. Tipo objetivo a) Falta en el hecho alguno d los elementos del tipo objetivo? b) Ha. dado el autor comienzo a la ejecucin? 2. Exclusin de la punibilidad por excusas absolutorias (desistimiento) a) Se trata de una tentativa acabada o inacabada? b) Se dan los requisitos del desistimiento voluntario? III. EL DELITO CULPOSO A) Accin Comprobar que no existe ninguna causa de exclusin de la accin. B) Adecuacin tpica Ha realizado el autor una accin que es violatoria del deber objetivo de cuidado segn las circunstancias del caso y su capacidad? Era objetivamente previsible que la accin sera causal para el resultado? {criterio de la causacin adecuada). Super la accin el lmite del riesgo permitido? C) Antijuricidad Existe alguna causa de justificacin? D) Culpabilidad a) Era el autor capaz de culpabilidad? b) Pudo tener el autor conocimiento de la antijuricidad? c) Pudo el autor, concretamente, prever la realizacin y la no evitacin del resultado? (culpa inconsciente). O bien, ha evaluado el autor incorrectamente y en forma contraria al deber el peligro conocido a pesar de su capacidad para hacerlo correctamente? (culpa consciente). E) Punibilidad (slo en los delitos culposos de resultado) Hay relacin de causalidad entre la vio-

lacin del deber objetivo de cuidado y el resultado acaecido? IV. EL DELITO DE OMISIN 1. Delitos propios de omisin ("dolosos") A) Adecuacin tpica a) Se dan los elementos de la situacin tpica en la cual surge el deber de obrar? b) Ha intentado seriamente el autor dar cumplimiento al deber de obrar? (Comprese la accin realmente realizada con la accin exigida). c) Tuvo el autor capacidad para realizar la accin debida? 1? Tuvo conocimiento de las circunstancias de la situacin tpica que genera el deber de actuar? 2 Existi posibilidad fsico-real de realizar la accin ordenada? 3 Tuvo el autor posibilidad de conocer los medios para realizar la accin? d) Obr con el desvalor tpico de accin? (ver p. 166). B) Antijuricidad Existe alguna causa de justificacin? C) Culpabilidad (Ver I, y D). Delitos propios de omisin (culposos) A) Adecuacin tpica a) Ver supra 1, A), a). b) Ver supra 1, A), b). c) Tuvo el autor capacidad para realizar la accin debida?

1 Tuvo el autor conocimiento de las circunstancias de la situacin tpica que genera el deber de actuar? 2 Existi posibilidad fsico-real de obrar? 3? Tuvo el autor posibilidad de conocer los medios para realizar la accin? d) Tuvo el autor un desconocimiento contrario al deber de cuidado de su poder personal de realizacin del hecho o frustr por obrar sin el cuidado exigido el resultado de la accin mandada? B) Antijuricidad. Ver supra 1, B). C) Culpabilidad. Ver supra 1, C). . Delitos impropios de omisin (dolosos) A) Adecuacin tpica

a) Se produjo el resultado de un tipo de comisin? b) Ver supra 1, A), a). c) Ver supra 1, A), b). d) Ver supra 1, A), c). e) Ver supra 1, A), d). f) Estaba el autor en posicin de garante respecto de la no produccin del resultado acaecido? B) Antijuricidad. Ver supra 1, B). C) Culpabilidad. Ver supra 1, C). 4. Delitos impropios de omisin (culposos) A) Adecuacin tpica a) Ver supra 3, A), a). b) Ver supra 1, A, a). c) Ver supra 1, A), b), d) Ver supra 3, A), c). e) Ver supra 3, A), e). /) Ver supra 3, A), /). B) Antijuricidad. Ver 5pra 1, B). C) Culpabilidad. Ver supra 1, C). V. LAS FORMAS DE PARTICIPACIN Cuando ha participado ms de una persona en la comisin de un delito, se plantear la cuestin del papel representado por cada partcipe. Cuando slo uno de los partcipes ha tenido el dominio del hecho y las caractersticas especiales del autor, ser l autor, y los restantes sern cmplices o instigadores. Los principales problemas se presentan con la coautora y la autora mediata. 1. Coautora a) Ha realizado el sujeto en consideracin un aporte que pueda considerarse parte esencial de la realizacin del tipo? b) Puede afirmarse que tuvo co-dominio del hecho? c) Existi un plan comn con el otro u otros autores para la realizacin del hecho? d) Tiene el sujeto en consideracin las caractersticas requeridas para el autor? 2. Autora mediata a) Ha sido utilizada una persona para la realizacin del tipo conservando otra el dominio del hecho? b) Posee el que ha conservado el dominio del hecho las dems caractersticas que even-tualmente se requieren para la autora?

3. Participacin A) Instigacin. a) Ha creado el sujeto en consideracin el dolo sabiendo que lo haca? b) Ha dado el autor, por lo menos, comienzo a la ejecucin del hecho al que fue instigado? B) Complicidad a) Se ha cometido un hecho tpico y antijurdico por alguien que lo hizo con dominio del hecho? b) Ha prestado el sujeto en consideracin una ayuda o una colaboracin sin la cual el hecho no hubiera podido cometerse con conocimiento y voluntad de esta circunstancia? c) Eventualmente y para el caso de respuesta negativa a la pregunta b), se trata de una colaboracin de cualquier otra especie en los trminos del art. 46, Cd. Penal?

BIBLIOGRAFA FUNDAMENTAL

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