Enid Negrete Garca

EJERCICIO INDEBIDO DE UN DERECHO: EN DESACUERDO

En este ensayo analizaremos la contradiccin de tesis sustentada entre los Tribunales Colegiados Primero y Tercero del Sexto Circuito. La esencia del litigio es determinar si tratndose de consortes existe o no el delito de violacin. Primero, analizar la resolucin del Primer Tribunal. Despus, la del Tercer Tribunal y por ltimo el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) que resuelve la contradiccin y determina un nuevo tipo de delito que se equipara a la violacin. El ensayo est escrito desde la perspectiva de la mujer, aunque tengo muy claro que el hombre tiene los mismos derechos de proteccin en su sexualidad; por lo que si l fuera el sujeto pasivo le aplicaran las mismas leyes. El Primer Tribunal Colegiado afirma que s se debe tipificar el delito de violacin entre cnyuges. El delito de violacin, segn el artculo 267 del Cdigo de Defensa Social para el Estado de Puebla, establece que: Al que por medio de la violencia fsica o moral tenga cpula con una persona sea cual fuere su sexo, se le aplicarn de seis a dieciocho aos de prisin y multa de veinte a doscientos das de salario. Con esto el bien jurdico tutelado es la libertad sexual. El argumento de este Tribunal para constituir el delito de violacin entre cnyuges se basa en el principio general de derecho: donde la ley no distingue, no es dable que lo haga el juzgador; lo cual significa que como el anterior artculo no excluye la responsabilidad del cnyuge si viola a su mujer, uno no puede hacer la distincin porque si as lo hubiera querido el legislador lo hubiera hecho explcito en el contenido del artculo. En ningn caso la ley faculta a persona alguna a hacerse justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Adems, dada la jurisprudencia 300: el carcter, la condicin o el sexo del sujeto pasivo es irrelevante para la comisin del delito, pues basta que la cpula se efecte mediante la violencia fsica o moral para la comisin del delito. Esto quiere decir que no importa el carcter o la condicin de la mujer para excluir de responsabilidad jurdica a su esposo si ste le impone la cpula violenta. Por lo tanto, este tribunal resolvi que, al tutelar la libertad sexual, la negativa de la mujer a acceder a la relacin sexual que debe al esposo de ninguna manera autoriza a ste a ejercer su derecho por medio de la violencia, pues sostener lo contrario implicara hacer una distincin donde la ley no la seala y permitira hacerse justicia por s mismo. La nica facultad que tendra el hombre es recurrir a los tribunales a demandar la disolucin del vnculo matrimonial. El Tercer Tribunal Colegiado afirma que no existe el delito de violacin entre cnyuges a menos que la mujer tenga derecho a resistirse. Los argumentos de este tribunal se basan en diferentes autores como: Garraud, Cuellon Caln, Chauveau y Hlie. Para
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Caln, el acceso carnal violento dentro del matrimonio es lcito y constituye violacin slo cuando la mujer tenga derecho a resistirse por ser peligroso para ella y para la prole por tener un marido con algn tipo de enfermedad. As, el coito efectuado por el marido con violencia o sin el consentimiento de la mujer no es una agresin ilegitima porque l dispone sexualmente de sta y obra en ejercicio legtimo de un derecho. Por lo tanto, la mujer no puede invocar la legtima defensa en caso de resistencia violenta, pues no hay agresin ilegtima por parte de su marido. Con este criterio slo se responsabiliza al marido por las lesiones causadas a consecuencia de la cpula violenta, pero no de violacin. La resolucin de este tribunal se hizo bajo el anlisis de si hay violacin o no entre cnyuges cuando se ha decretado la separacin de cuerpos; es decir, cuando ya no existe la obligacin de cohabitar. Afirma que slo se debilitan las ligas del matrimonio, pero no lo disuelve. Por lo que, el hombre puede presumir que todava es su mujer y tener relaciones sexuales con ella. Por lo tanto, lo que la mujer podra ejercer es una accin de divorcio, pero de ninguna manera demandarlo por violacin. Al resolver, la SCJN consider que este problema no puede resolverse generalizando la respuesta a todos los casos, sino que la solucin depende de cada uno en lo particular. Por esto, primero resuelve el caso del Primer Tribunal Colegiado y despus el del Tercer Tribunal Colegiado. En esta resolucin todava la procreacin era un fin del matrimonio, por lo tanto afirman que si el cnyuge lleva a cabo una relacin sexual normal (pene-vagina), pero con violencia no es violacin porque slo est ejerciendo indebidamente un derecho. Como lo prev el artculo 226 del Cdigo Penal del Distrito Federal Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba ejercitar, empleare violencia, se le aplicar prisin de tres meses a un ao. En estos casos slo se proceder por querella de la parte ofendida. Por lo tanto, el fallo de esta Sala es que no hay violacin entre cnyuges, sino ejercicio indebido del propio derecho; aunque con varios casos de excepcin que s configuran el delito de violacin (cpula anormal, ebriedad, enfermedades, etc.). Esta figura tpica Puebla no la contempla en su Cdigo por lo que slo podr sancionarse algn otro delito que pueda provocarse por la violencia ejercida. Esto tambin aplicara en todos los otros Estados que no contemplen la figura tpica. Con respecto a la separacin provisional de los cnyuges decretada por autoridad judicial, esta Sala considera evidente que el acto carnal sera una cpula ilcita porque con la separacin se suspende el derecho y no se puede ejercitar. As, todos estos nuevos criterios, pues ninguna de las tesis analizadas prevaleci, deben tener eficacia de jurisprudencia para toda la Repblica Mexicana.

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La resolucin de la SCJN me parece que es parcialmente correcta. En la separacin de cuerpos estoy de acuerdo con la resolucin de la Corte, pues es lgico que se suspenda el derecho de prestarse a las relaciones sexuales al haber una separacin. Este hecho se puede deber a distintas razones, pero siguiendo la ms comn si se est llevando a cabo un divorcio y se ha suspendido la obligacin de cohabitar resultara ilgico que la mujer aceptara tener relaciones con esta persona a la cual le est pidiendo el divorcio porque al querer llevar a cabo este procedimiento judicial es claro que ya no quiere tener vnculo alguno con su marido. Otra razn que hace inaceptable que el hombre pueda tener derecho a imponerle la cpula a la mujer cuando estn separados es que sera muy riesgoso sostener una relacin en estas condiciones, pues si la mujer llegara a quedar embarazada por esa relacin sexual forzada no podra hacer su voluntad de ya no tener ms vnculos que la relacionen con su marido y, adems, no se estara respetando su derecho a decidir cuntos hijos quiere tener y con quin. Estoy en total desacuerdo con el criterio de que si el marido impone la cpula violenta a su esposa no es violacin sino ejercicio indebido del propio derecho. Al afirmar que no es violacin sino un simple ejercicio indebido fortalece la creencia de que la mujer es de su pertenencia y que l tiene el derecho de tener relaciones sexuales cuando se le apetezca. Con esto se le da permiso al hombre de hacer entrar en razn a la fuerza a la mujer para tener relaciones con l. Me parece obvio que la relacin sexual slo se debe dar cuando las dos personas que participan estn consientes y de acuerdo con lo que van a hacer. Este fallo apoya prcticas que son una violacin de los derechos de la mujer, pues sta no es libre de determinar cuando quiere tener relaciones y cuando no. Afirmo que se le da permiso al hombre de forzar a la mujer cuando lo quiera porque se le da un castigo que ni siquiera rebasa el ao de prisin. Es un tema tan delicado que pocas mujeres se atreveras a demandar a su marido por uso indebido del propio derecho. En dado caso que las mujeres se animaran a demandar a su esposo no se saben las consecuencias que esto podra traer. Puede que ni siquiera proceda la demanda o que despus de haber cumplido la condena el esposo regrese a la casa y se vuelva an ms violento. Esta no es la solucin. Esta figura tpica de uso indebido de un derecho slo castiga al hombre como si fuera un nio chiquito que hizo una travesura y con lo cual se espera que no lo vuelva a hacer. Las relaciones forzadas entre cnyuges tambin deben ser tipificadas como violacin. Es un delito muy grave y debe ser castigado como tal; pues la gran diferencia es que en este caso al hombre le daran de seis a dieciocho aos de prisin. Seguro le temera ms a estas consecuencias. Lo dems le tocara a la mujer, es decir, demandarlo, asegurarse de que lo condenen y divorciarse de l para que cuando salga le sea ms difcil hacerle dao a ella.

Enid Negrete Garca

El fin de procrear, que en la actualidad ya ni siquiera es un fin del matrimonio para el Derecho, est en una escala mucho menor a la libertad sexual. sta es la que debera estar por encima de todo fin porque a nadie se le debe imponer nada que no quiera hacer. Si la mujer decide que ya no quiere tener relaciones sexuales con su marido o simplemente es un berrinche por una pelea no autoriza al hombre a forzarla a la relacin sino que para eso existe el recurso de la disolucin del matrimonio y ste tendra derecho a buscar a alguien que s quiera tener relaciones sexuales con l.