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DOMINIO PBLICO

INDICE
INTRODUCCIN......3 NOTAS HISTRICAS...4 CONCEPTO....6 NATURALEZA JURDICA.13 ELEMENTOS...14 CARACTERISTICAS Inalienabilidad....16 Inembargabilidad...19 Imprescriptibilidad.22 CLASIFICACIN....25 LOS BIENES Y EL DOMINIO PBLICO..29 EL PROBLEMA DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO..32 DISTINCION ENTRE DOMINIO PBLICO Y DOMINIO PRIVADO37 TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO38 DOMINIO PBLICO: LA AFECTACIN Y LA DESAFECTACIN.42 El USO DEL DOMINIO PBILCO.....46 ACTOS DE DISPOSICIN DE LA ADMINISTRACIN REFERENTE AL DOMINIO PBLICO El permiso..51 La concesin......52 LAS SUPERINTENDENCIAS: DE BIENES NACIONALES Y DE REGISTROS PBLICOS...54 EXPROPIACIN.58 NACIONALIZACIN Elementos69
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Diferencias entre expropiacin y la nacionalizacin..71 Fines de las nacionalizaciones.73 Diferencias entre la nacionalizacin y la estatizacin75 Diferencias entre nacionalizacin y socializacin, confiscacin , requisicin ..76

CONTROVERSIA DE DELIMITACIN MARTIMA ENTRE CHILE Y EL PER.78 JURISPRUDENCIAS


1. Resolucin del tribunal constitucional.94

2. Sentencia del tribunal constitucional...98

3. Proceso de amparo: cambio de uso no es competencia de COFOPRI..104

BIBLIOGRAFIA.117

INTRODUCIN

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Todos los bienes tienen la caracterstica del dominio, son susceptibles a las instituciones del muy derecho Real. Sin embargo hay 2 clases muy clsicas de titularidad de los bienes: pblica y privada. Comnmente los bienes que pertenecen al dominio pblico sirven para brindar una servicio pblico o de alguna manera hacer cumplir el fin del Estado que es la de mantener el bienestar colectivo. El estado de un bien puede modificarse por la voluntad del Estado, es as como las figuras de la afectacin y desafectacin se reproducen en incesante continuidad. El vinculo universal del Estado para con los bienes de su territorio responde a la soberana, que por ser propio del Estado no tiene limitaciones, pero en un pas demcrata y progresista como el Per la estabilidad jurdica es una garanta para la inversin extranjera y nacional. Dentro del Dominio privado, los bienes pueden ser de personas jurdicas nacionales, as como de inversiones extranjeras y/o nacionales. Hoy en da con el Boom de las inversiones, el pas afronta una gran responsabilidad por mantener una estabilidad no solo econmica sino jurdica para asegurar reparo en la seguridad jurdica. Es por eso que la identificacin de los bienes pblicos y privados es vital en aras de mantener buenas relaciones con el capital extranjero y nacional. El principio de Legalidad es universal para cualquier rama del Derecho, y en particular en el Derecho Administrativo debe servir para dar seguridad y tranquilidad a los administrados. Es as como cualquier acto tirnico de nacionalizacin de las empresas o bienes privados puede tener reglamentos que eviten cualquier atropello. Los bienes que pertenecen al dominio pblico estn sujetos a una regulacin jurdica distinto a comparacin con los bienes privados .Es as como nuestra constitucin en el articulo 73 declara: Los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. la inversin extranjera que generalmente son los que aportan mayor capital y quienes tienen mayor

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NOTAS HISTRICAS En Grecia por ejemplo, la extensin del dominio pblico fue en principio muy considerable, gracias a las confiscaciones que constituyeron uno de los medios para aumentarlo pero se confundan con los bienes de dominio privado. La nocin del Dominio Pblico, como bienes sustrados de la regulacin del Derecho Privado se remonta al Derecho Romano, en el cual si bien es cierto se conceptualiz la cosa pblica en el sentido de ente corpreo (res publicae), no se desarroll una teora o un concepto de lo que podra llamarse el dominio pblico ni bienes pblicos acorde con el desarrollo que se hace a lo largo y al interior del IUS CIVILE ni con la funcin de los mismos. Recordemos que en Roma la idea del dominio pblico tard en construirse y se desarroll a la sombra de la idea religiosa. SABINO ALVAREZ GENDIN, catedrtico y magistrado supremo en Espaa, ha publicado un estudio especializado. Analiza la parte histrica en la legislacin de partidas influidas por el derecho romano. Correspondiente al dominio pblico, no precisamente al rey ni a la corona, pues se le atribua solo en cuanto a la guardia y tenencia, hoy podramos decir en cuanto a la administracin. Recuerda que las partidas consideraban a los ros, puertos, caminos, como pertenecientes a todos los hombres comunalmente en tal manera que tambin pueden usar de ellos los que son de otra tierra extraa. Este es un antecedente acerca de la titularidad que corresponde, ahora, al pueblo, siendo el estado, a travs de la administracin, el que tiene la tenencia para el uso comn o par el servicio pblico. El autor citado se refiere tambin al fuero juzgo que afirmaba la inapropiabilidad privada de las aguas de los ros, prohibiendo llevarla a otros sitios en perjuicio de que las deba haber. Sobre los montes, indica de patrimonio real, o de patrimonio de los pueblos; y enseguida anota que los edificios han sido considerados como pblicos; cita la novsima recopilacin que daba este carcter al edificio y obras pblicas, as como los castillos y fortalezas de las fronteras. ALVAREZ GENDIN, contina con la evolucin del concepto histrico del dominio pblico, amparndose en VASQUEZ MENCHACA, que precisa como de tal condicin perteneciendo al patrimonio pblico, las ciudades, las murallas, las carreteras, los puent5es,

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as aguas y los ros y otros, basndose en las necesidades de utilidad pblica, lo que, en caso necesario, justificaba la expropiacin. En Francia se sigue la clasificacin romana de las cosas en el traile des seigneuries, de loyseau cuyo tratado dice que son cosas fuera de comercio las cosas publicas comunes a los hombres; las res universitatis, comunes solamente a ciertos grupos de los hombres; las cosas que por un respeto particular no son atribuidas a nadie, ut religiosa, sacrae, sanctae, cosas que son, incapaces de seoro privado y la propiedad de las mismas no pueden pertenecer a nadie , ni al prncipe soberano, ni al pblico, ni al seor justiciero, pero el uso puede permitirse a cada uno segn su cualidad, siendo bien cierto que le seoro pblico, es decir, las autoridad y la direccin, por la voz de la justicia pertenece al prncipe o soberano, al supremo seor. Se cita tambin a LEFEVRE DE LA PLANCHE reconociendo que hay bienes que define por su naturaleza una clase especial, en la cual incluye los grandes caminos, las fosas, los muros de las ciudades, etc.. No acepta tampoco que el rey sea propietario personal. La revolucin francesa conmueve parte de lo anterior; y luego el siglo XIX va creando nuevos conceptos, a saber de dominio pblico y de dominio privado, es decir, bienes de tales clases que son del estado, siendo los primeros de dominio pblico inalienable e imprescriptible; y los otros quedan en el campo del derecho privado. Los expertos franceses no quisieron ceirse al criterio del dominio eminente, que le adjudicaba a la monarqua el poder sobre todos los bienes; y construyeron as esta definicin en bienes del dominio pblico y del dominio privado con las obras de BONNIN, CORMENIN, DE GERANDO, MACCARELL, y sobre todo del PROUDHM, LAFERRIERE y DUCROC. V. PROUDHM, define el dominio pblico como el poder de regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley estn destinadas a todos cuya propiedad a nadie pertenece; mientras LAFERRIERE dice: es aquel sobre el cual el estado ejerce un poder de3 administracin, vigilancia, conservacin, polica, jurisdiccin en inters de todos, afn de que cada uno pueda gozar libremente enumerado caminos, carreteras, vas a cargo del estado, los ros y afluentes, las riberas, las lagunas y albuferas, los puertos, las abras, las radas y, en general, todas las porciones de territorio francs que no son susceptibles de una propiedad privada, por consiguiente, agrega los puertos, muros, pozos, puentes de las plazas de guerra y fortalezas, las iglesias consagradas al culto catlico, los canales de
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navegacin y los ferrocarriles. En esto, LAFERRIERE se cie a los arts. 538 y 540 del cdigo civil francs, rechazando como bienes de dominio pblico los que el art. 539, del mismo cdigo de Napolen, involucra, es decir, los que denominaremos nosotros bienes mostrencos, bienes vacantes por sus dueos y los de las personas que fallecen sin herederos o cuyas sucesiones son abandonadas. LAFERRIERE establece diferencia de dominio pblico con el dominio del estado, este ultimo como propietario.

CONCEPTO El trmino dominio deviene de las palabras DOMUS = casa y DOMINIUS = seor de la casa. El Diccionario de la Real Academia Espaola, lo define: El que, bajo la salvaguardia del Estado, tienen todos en las cosas tiles que no pueden ser objeto de apropiacin, en las apropiables que no han sido concedidas o que han prescrito, ni han sido ganadas por modo legtimo; El que pertenece al Estado en bienes que, sin ser de uso comn, estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional , y Ser sabidas de todos una cosa
El poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo suyo.

Terminolgicamente, la expresin Dominio o Demanio (tomado del derecho italiano) deviene del Francs DOMAINE y del Latn DOMINIUN y cuando es usado sin adjetivacin alguna, se entiende referido nicamente al dominio publico; es por ello que en adelante y a lo largo del trabajo, se har uso en forma indistinta de los trminos Dominio o dominio Pblico o Bienes Pblicos (en el entendido que estn referidos a bienes). La doctrina ha ensayado distintos criterios para llegar a una determinada nocin conceptual del dominio pblico, se ha usado indistintamente el trmino dominio pblico, pudiendo

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encontrarse en el sistema espaol y mexicano trminos como bienes dominiales o bienes dominicales, trminos que se refieren al dominio pblico siguiendo a MARIENHOFF1. A diferencia del Derecho Italiano, la nocin conceptual del dominio pblico no tiene carcter legislativo; su construccin es de carcter netamente doctrinario y en todo caso jurisprudencial; a este respecto PARADA2 seala luego de revisar el sistema Francs que la jurisprudencia francesa ha terminado por definir el dominio pblico en funcin a la existencia del requisito de la afectacin del bien a un uso o servicio pblico y de una circunstancia aadida; que el bien ostente una especial adaptacin al fin del uso o servicio, porque as se desprende de su misma naturaleza o porque haya sido objeto de una remodelacin o tratamiento especial para servir aquella finalidad pblica. Tratadistas espaoles como ALVAREZ GENDIN3 la definen como: Una forma de propiedad especial privilegiada de los entes pblicos, afectada a la utilidad pblica, al servicio pblico o al inters nacional y entre tanto no sujeto a la alienabilidad o prescriptibilidad. Para BALLBE4 es la Institucin del Derecho Pblico que rige las cosas objetivamente de cualquier clase, que correspondiendo su titularidad a una persona jurdico pblica, se hayan directamente destinadas a sus funciones, agregando adems que es el conjunto de bienes de propiedad del Estado (lato sensu) afectada por Ley al uso directo o indirecto de los habitantes, mientras que para GARRIDO FALLA5 es la sumisin al rgimen de dominio pblico de la totalidad de los bienes afectos al funcionamiento de los servicios pblicos o al uso pblico. De otro lado, los tratadistas argentinos han desarrollado de igual manera, diferentes conceptos referidos a las cosas del Dominio Pblico, en tanto recogieron la denominacin
1 MARIENHOFF, MIGUEL. Tratado de Derecho Pblico. Ediciones Tipogrficas. Buenos Aires.
Argentina. 1960. Pg. 32 2 PARADA, RAMN. Derecho Administrativo Tomo III. 4ta Edicin. Madrid. 1991. Pg. 37.

3 ALVAREZ GENDIN, SABINO. El Dominio Pblico. Su Naturaleza Jurdica. Casa Editorial Bosch.
4 BALLB PRUNES, MANUEL. Concepto del Dominio Pblico. Barcelona. Bosch. 1945. Pg. 7 y sig.

5 GARRIDO FALLA, JOS. Tratado de Derecho Administrativo. 5ta Edicin. V. II. Madrid. 1977.
Instituto de Estudios Polticos. Pg. 474.

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cosas de la legislacin Italiana; BIELSA6 por ejemplo, entiende el Dominio Pblico como el conjunto de cosas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad administrativa de base territorial destinados al uso pblico de los administrados y que como tal, no son susceptibles de apropiacin privada con lo cual deja de lado a los bienes que no prestan un uso directo como por ejemplo un edificio destinado a local de una determinada entidad pblica, lo cual podra ser materia de opinin en contrario para otros ordenamientos; como por ejemplo BASAVILBASO7 quien dice entender el Dominio Pblico como la suma de bienes pertenecientes a personas jurdico-pblicas, afectados al uso directo o indirecto de los habitantes, y MARIENHOFF8 es el conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a la comunidad poltica - pueblo -, encontrndose destinados al uso pblico directo o indirecto de los habitantes. Para MAURICE HAURIOU9 se entiende por dominio pblico el conjunto de propiedades administrativas afectadas al uso directo de la colectividad referida a una entidad pblica bien por uso directo del pblico o por decisin de la autoridad. Los bienes que encierran esta condicin (utilidad pblica) son inalienables, imprescriptibles y estn protegidos por disposiciones especiales que reglamentan el uso comn. El Dominio Pblico responde a necesidades sociales y a los bienes que lo integran, siendo instrumentos con los que se satisfacen requerimientos colectivos de parte de entes administrativos, en donde el rgano pblico administrativo resulta por de ms importante. WASHINTONG LANZIANO10 (autor uruguayo que ha desarrollado el tema en su pas), acota: la expresin bienes pblicos alude inexorablemente a una clase de bienes que est amalgamada a un derecho de propiedad que no puede tener por titular a cualquier persona
6 BIELSA, RAFAEL. Estudios de Derecho Administrativo 5ta Ed. Tomo III. Editorial La Palma. B.A. 1956. Pg. 183.
7 VILLEGAS BASALVIBASO; BENJAMN. Derecho Administrativo. Pg. 98 y ss. 8 MARIENHOFF, MIGUEL. Ob Cit. Pg. 141. 9 Este concepto supone dos condiciones: a) la propiedad administrativa de la cosa y su afectacin a servicios de utilidad pblica, que puede basarse en la naturaleza misma del bien; b) la afectacin actual es indispensable para que la propiedad goce de las prerrogativas del dominio pblico. 10 LANZIANO, Washington. Estudios de Derecho Administrativo. Uruguay. 1993. Pg.80

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sino exclusivamente al Estado o alguna persona pblica institucional, pero cuyo destino es siempre el uso directo del pblico. Agregando adems11, la definicin de dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particular, cuyo concepto depende de la voluntad del legislador, siendo que sin la existencia de la Ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial. Recogiendo a autores como HAURIOU y BONNARD; para quienes el Dominio Pblico es entendido como el conjunto de propiedades administrativas afectadas actualmente a la utilidad pblica, sea al uso directo del pblico, sea por decisiones administrativas, y que a consecuencia de sta administracin, son inalienables, imprescriptibles y protegidos por las reglas de la comunicacin; el dominio pblico se encuentra formado por dos categoras, los bienes afectados al uso de todos y los bienes afectados a los servicios pblicos. DROMI12 considera el Dominio Pblico como un concepto jurdico cuya existencia depende de la voluntad del legislador, sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominical; PAREJO13 por su parte considera que el dominio pblico, antes que un conjunto de bienes lo que representa es un soporte jurdico de potestades: un ttulo jurdico de intervencin que lo que permite es que la administracin titular est en posicin jurdica hbil para disciplinar las conductas de quienes utilicen las cosas calificadas como pblicas, ordenndolas de acuerdo con las exigencias de los intereses generales. Para los colombianos como CARLOS PAREJA14 los bienes de Dominio Pblico son los destinados a un servicio pblico o uso pblico; mientras que para JAIME VIDAL PERDOMO15 el nico criterio que se utiliza para calificar un bien de dominio pblico, es
11 Ibid; ob Cit. Pg. 72

12 DROMI, JOS ROBERTO. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Tomo II. 1987.
Astrea. Pg 479 13 PAREJO GAMIR, ROBERTO. Lecciones de Dominio Pblico. Editorial ICAI. Madrid. 1975.Pg. 7 y ss. 14 PAREJA CARLOS. Derecho Administrativo. Pg 98. 15 VIDAL PERDOMO, JAIME. Derecho Administrativo General. Pg. 469.

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u uso por todos los habitantes de un territorio, sin que la destinacin a servicios pblicos que figura en el Derecho Francs se mencione en el nuestro, acota el autor. EUGENIO CASTAEDA16 (autor peruano) seala: Son bienes de dominio pblico aquellos que estn destinados o afectados a un servicio de utilidad pblica. Dicha afectacin puede resultar de la naturaleza misma de los bienes como el mar y el ro, o de la Ley (expresin de la administracin pblica, como por ejemplo los edificios pblicos). GARCIA MONTUFAR17considera en su trabajo sobre afectaciones en uso que existe dominio pblico cuando el bien se considera parte integrante del Estado, el que lo administra para el logro de un fin pblico, protegindolo con un rgimen especial (derecho pblico)administracin que para el autor es facultad propio del derecho de propiedad que detenta el Estado, pero propiedad entendida desde el campo del derecho pblico, como se desarrollar ms adelante. Este concepto supone dos condiciones: La propiedad administrativa de la cosa y su afectacin a servicios de utilidad pblica, que puede basarse en la naturaleza misma del bien. La afectacin actual indispensable para que la propiedad goce de las prerrogativas del dominio pblico. HUMBERTO NUEZ BORJA18, afirma: Son bienes de dominio pblico aquellos bienes materiales, muebles e inmuebles de los cuales la administracin se sirva para rendir servicios pblicos o alcanzar otros fines.

16 CASTAEDA, JORGE EUGENIO. Los derechos Reales. 4ta Ed. Tomo I. 1973. Pg. 49.

17 GARCA MONTUFAR SARMIENTO, GUILLERMO. La Afectacin en Uso Mobiliaria. En Tesis


de la PUC. 1982. Pg. 41. 18 El dominio pblico constituye esencialmente un conjunto de bienes; el servicio pblico constituye una actividad que tiende a la satisfaccin de necesidades o intereses generales.

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ALBERTO RUIZ-ELDREDGE RIVERA, manifiesta: MARIENHOFF define con cierto el dominio pblico:Dominio pblico es un conjunto de bienes que, de acuerdo al ordenamiento jurdico, pertenecen a la comunidad poltica, pueblo, hallndose destinados al uso pblico-directo o indirecto de los habitantes. JOSE ROBERTO DROMI dice: Dominio pblico es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pblica que, por los fines de utilidad comn a que responden, estn sujetos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico. La determinacin de lo que ha de entenderse por dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particularel dominio pblico es un concepto jurdico cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominical

Sector de los bienes del estado, sobre los cuales este ejerce una potestad soberana, conforme a reglas de derecho pblico, a efecto de regular su uso o aprovechamiento, y de esa manera se asegure su preservacin o explotacin nacional. Es un conjunto de bienes que, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, hallndose sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico. Conjunto de bienes de propiedad pblica del estado, latu sensu, afectados al uso pblico, directo indirecto, de los habitantes y sometidos a un a rgimen jurdico especial de derecho pblico, y. por lo tanto, exorbitante del derecho privado.
Es, en suma una forma de propiedad especial privilegiada de los ente pblicos,

afectada a la utilidad pblica, a su servicio pblico o al inters nacional y entre tanto

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sujeto a la inalienabilidad o imprescriptibilidad como la propiedad privada, y aun favorecidos por otras notas19. Es el conjunto de bienes de las colectividades pblicas y establecimiento pblico que se encuentran, sea la directa disposicin del pblico usuario, sea afectados a un servicio pblico. Dominio es la propiedad, facultad de usar, gozar y disponer libremente de lo que nos pertenece, conforme a las leyes. No obstante ser un concepto tradicionalmente admitido por la doctrina, la jurisprudencia y el derecho positivo, su determinacin exacta ha sido siempre muy difcil y no se ha logrado uniformidad al respecto. De all que se haya puesto en duda su unidad e incluso sugerido otras distinciones. La teora actual del dominio pblico es de origen puramente doctrinario y jurisprudencial. Corresponde advertir que el dominio pblico no es creacin de la naturaleza; no hay bienes pblicos naturales o por derecho natural. El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial20. Forman parte del dominio pblico los bienes ms importantes del Estado y que hay un inters cultural y ecolgico, un afn de que cierto patrimonio trascienda, an sobre el inters social, y sobre el momento histrico que se vive, est parece ser la ms importante, sino es que la nica nota constante en toda amplia gama de bienes que forman el llamado dominio pblico.

19 Propiedad afectada la utilidad pblica, aun servicio pblico o al inters nacional y entre tanto sujeto a la inalienabilidad o imprescriptibilidad como la propiedad privada, y aun favorecidos por otras notas. 20 El dominio pblico es un concepto jurdico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominial.

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NATURALEZA JURDICA Los bienes de dominio pblico no son res nullius, que quiere decir cosa de nadie, por que en dicho caso, seran materia de apropiacin de parte de particulares y por tanto no habra razn para su existencia; pero de otro lado, ningn particular puede ser tampoco titular del dominio pblico, as lo sostiene GARCIA DE ENTERRIA21 cuando seala: Decir que la titularidad del dominio pblico es inasequible para el particular es una consecuencia fundamental. Segn el autor citado por MARTNEZ VASQUEZ22, El Estado ostentara sobre el dominio pblico simples poderes de polica, de guarda y vigilancia, poderes que no comportan una relacin de propiedad, el uso exclusivo que corresponde a todos, ni la percepcin de frutos o rentas que ordinariamente no producen, ni el abuso o disponibilidad, pues son inalienables. Esta teora es seguida por autores como Duguit, Ihering, Simn Carrejo, Jos Gmez; incluyendo adems a tratadistas argentinos como BIELSA23 quien seala al respecto: No puede sostenerse que se trate de un derecho de propiedad del Estado, basta una simple enumeracin de esos bienes para comprender que en ellos la colectividad ha tenido siempre un uso directo individual y colectivo que el Estado se ha limitado a reglar, agregando luego MARIENHOFF24 el titular del domino publico no es el Estado, sino el pueblo representado por ste y BERTHELEMY25el dominio pblico no es susceptible de propiedad; justamente en este ltimo autor las nociones de dominialidad y propiedad resultan antagnicas, por cuanto en la primera no se dan las notas propias del usus, fructus y abusus; y en la segunda slo hay de parte de la administracin un derecho de supervigilancia.

21 GARCA DE ENTERRIA. EDUARDO. Imprescriptibildiad de los bienes Pblicos. En Revista de


Administracin Pblica N 13. Pg. 49

22 MARTNEZ VSQUEZ, FRANCISCO. Reflexiones sobre la naturaleza jurdica del Dominio


Pblico en Propiedad Estatal. Apuntes Jurdicos y Administrativos. 1998. Lima. Pg. 17. 23 BIELSA, RAFAEL. Ob Cit. Pg. 388. 24 MARIENHOFF, MIGUEL. Ob Cit. Pg. 130 25 BERTELHEMY, HENRY. Tratado de Derecho Administrativo Pg. 585 y ss.

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Esta primera teora llamada CLASICA tiene muchos detractores, en el entendido que el uso por todos se presenta como incompatible con el carcter individualista y exclusivo que el derecho de propiedad comporta, al menos desde la perspectiva de su concepcin clsica; pero de igual modo resulta improcedente sostener, que no son de nadie por lo referido sobre RES NULLIUS; dichos bienes deben tener un titular, pero un titular que se constituya en sujeto de derecho. ELEMENTOS La nocin de dominio pblico gira alrededor de cuatro elementos esenciales que concurren a determinar la nocin conceptual y jurdica del dominio pblico:
Subjetivo-orgnico: respecto a cuales entidades pblicas pueden ser titulares de

bienes dominiales, se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales. Los bienes de dominio pblico no son res nullius, esto es, cosa de nadie, sino que pertenecen al estado. Por ello es nadie puede apropiarse ningn bien que integre el dominio pblico26. Los titulares de tales bienes deben ser personas jurdicas estatales, que formen parte de la administracin pblica, centralizada o descentralizada.
Objetivo: acerca de cules bienes integran el dominio pblico; vinculado a las

cosas o los bienes que pueden integrar el dominio pblico; pueden ser del dominio pblico cualesquiera clases de bienes o de cosas: objetos corporales o incorporales, ya se trate de inmuebles, muebles o derechos.
Teleolgico: relativo al destino o fin de los bienes del dominio pblico; se refiere a

la finalidad o destino a que estarn sometidos los bienes o cosas del elemento pblico, para ser tales; los bienes que integran el dominio pblico estn destinados tanto al uso pblico directo o inmediato, como al indirecto o mediato.

26 Por eso es que nadie puede apropiarse ningn bien que integre el dominio pblico.

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Normatividad o legal: Es decir. El rgimen jurdico especial a que estn sujetos los

bienes y cosas del dominio pblico27. El rgimen legal perfila la existencia de la propiedad pblica del estado sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen.

CARACTERISTICAS El domino pblico sometido a un rgimen jurdico especial de derecho pblico, tiene en razn de su naturaleza y destino, caracteres jurdicos diferenciales como la imprescriptibilidad, la inalienabilidad e inembargabilidad (pudiendo ser sta una consecuencia lgica de la segunda) as como, el estar sujeto al control de la denominada polica administrativa que sobre l se ejerce. Dichas peculiaridades son corolario inexorable de su calidad de bienes dominiales, por lo que no constituyen causas sino efectos de la dominialidad; no requirindose ley que expresamente seale28 y las mantendrn mientras sigan asignados a la finalidad pblica y en los trminos en que esta finalidad pblica lo exija a diferencia de los bienes de particulares. Con lo cual, creemos que no resulta necesario que explcitamente se seale dichas caracterstica; bastar en todo caso, sealar la calidad dominial para que como consecuencia se le aplique y/o asigne los atributos. El hecho es que el rgimen jurdico es nico y excepcional, independientemente de la dependencia dominical a la que se aplica, la calidad del bien solo podr determinar una diferente aplicacin de los principios constitutivos de dicho rgimen; as resulta aplicable lo dicho por MARIENHOFF29 todos los bienes de dominio pblico tienen el mismo rgimen jurdico especial, si bien adaptado a sus respectivas modalidades particulares
27El rgimen legal perfila la existencia de la propiedad pblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio pblico, sus caractersticas y sus limitaciones, las finalidades que habrn de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen. 28 Artculo 1282 del Cdigo Civil Uruguayo. 29 MARIENHOFF, MIGUEL. Ob. Cit. Pg.216 y ss.

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En el entendido que el Dominio Pblico debe estar a disposicin del pblico, ello implica que la indisponibilidad recobre un significado especial en esta clase de bienes, y justamente este rgimen jurdico de indisponibilidad obtiene en la inalienabilidad y la imprescriptibilidad su razn de ser. Seguidamente, tocaremos las peculiaridades acotadas, las que en todo caso no son caracteres distintivos de los bienes de Dominio Pblico, ya que pueden existir bienes del dominio privado que resulten inalienables sin pertenecer al dominio pblico; por ejemplo los terrenos de las Comunidades Campesinas en el Per, o los Yacimientos de Hidrocarburos en Argentina, Ley N 14773. Inalienabilidad: Principio por el cual los bienes de dominio pblico no pueden ser objeto de negocios proclives a su disponibilidad civil; no se trata de una imposibilidad natural de los bienes a la enajenacin, sino que en virtud de la destinacin y mientras ella subsista sern inenajenables, pero una vez desaparezca dicha cualidad caern dentro del comercio. El artculo 8 del Cdigo Fiscal Colombiano seala al respecto: Si estos no estn destinados al uso oficial o al uso pblico, el Gobierno puede administrarlos directamente o darlos en arrendamiento. En Francia se sostiene que tuvo su origen en la doctrina y fue recogido luego por la Jurisprudencia, apareciendo como una regla de carcter consuetudinario y jurisprudencial deviniendo hoy en regla escrita que se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio privado sin que ello signifique que los bienes por su sola naturaleza no puedan quedar sometidos al dominio del hombre, sino que se da en funcin a su destino especial. Tal principio tiene su antecedente en la Ordenanza de Moulin de 1566 en Francia con la finalidad de impedir al Rey dilapidar el dominio, por lo que su alcance es absoluto. En el sistema espaol, tal principio se encuentra consagrado en el artculo 132.1 de la Constitucin al sealarse: La Ley regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los comunales (entindase municipales) inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad al igual que en el art. 80 de la Ley de Bases del Rgimen Local de 1985 y en el art. 5 del Reglamento de Bienes de las entidades locales. Asimismo, nuestro sistema jurdico seala en el artculo 73 de la
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Constitucin de 1993 que el dominio pblico es inalienable; a diferencia del Derecho Argentino, donde la inalienabilidad no se encuentra prevista expresamente por Ley, pero en todo caso, la misma resulta del estudio sistemtico normativo de los articulados del Cdigo Civil30. Pero existen otros ordenamiento en los cuales en forma expresa no se ha sealado que los bienes de Dominio Pblico sean inalienables, aunque ello no resulta ser obstculo para asignarle dicha particularidad, un ejemplo de ello lo constituye el ordenamiento uruguayo, en el cual si bien es cierto no existe una norma expresa, los bienes de Dominio Pblico son inalienables por su propia naturaleza y sobre todo por sus consecuencias. De lo expuesto podemos afirmar, que el fundamento moderno de la inalienabilidad, no es el de una precaucin contra las dilapidaciones eventuales de los patrimonios pblicos (propio del pensamiento medieval), y prueba de ello es que en general no existe para el dominio privado, que en todo caso constituye una de las fuentes de los recursos administrativos. En realidad, el fundamento moderno de la inalienabilidad como lo seala CLAVERO AREVALO31resulta de la afectacin del dominio pblico al uso directo o indirecto a la colectividad y a las exigencias que resulten de estas circunstancias. De igual forma RAMN PARADA32, tratadista espaol seala: Sin embargo, la regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio pblico (que es independiente del valor de los bienes) encuentra su fundamento en el carcter extraordinario del demanio, del que no se puede disponer mientras est afectado a un fin de utilidad pblica. Aunque algunos tratadistas como por ejemplo BIELSA33 siguen aseverando que el fundamento del principio es la proteccin de los bienes dominicales, a los efectos de que ellos cumplan el fin que motiva su afectacin. Se trata de tal modo de reservar los bienes de dominio pblico a
30 ARTCULO N 953: El objeto de los actos jurdicos son las cosas que estn en el comercio.
ARTCULO 2336: Estn en el comercio todas las cosas cuya enajenacin no fuera expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin pblica. ARTCULO N 2604: El derecho de propiedad se distingue de una manera absoluta cuando la cosa est puesta fuera del comercio.

31 CLAVERO ARVALO, MANUEL FRANCISCO. La Inalienabilidad del Dominio Pblico. En


Revista de Administracin Pblica N 25. Pg 35 y ss. 32 PARADA, RAMN. Ob. Cit. Pg. 92. 33 BIELSA, RAFAEL. Ob. Cit. Pg. 475.

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generaciones futuras. Conceptos que en todo caso no consideramos que se opongan sino que se complementan, en la medida que la proteccin no es su fundamento pero s una consecuencia lgica de la misma. Justamente con relacin a las consecuencias del principio, encontramos que en el derecho argentino se establece la nulidad de actos jurdicos cuyo objeto constituyen cosas que se encuentren fuera del comercio (concordancia con el artculo 953, 1167 y 1327 del cdigo Civil). Al igual que en Espaa, donde se sanciona con la nulidad absoluta o de pleno derecho a los contratos de enajenacin de los bienes de dominio pblico por falta de objeto, dada la extra comercialidad que los caracteriza, frmula que se repite en el sistema peruano al sealarse como nulo un acto jurdico cuyo objeto sea jurdicamente imposible (artculo 140 del Cdigo Civil). Es por ello, que siendo la inalienabilidad secuela del destino pblico, podemos afirmar que todo bien pblico es inalienable en tanto mantenga su destino; entendindose por ello que si se sostiene la necesidad de su afectacin, se est predicando simultneamente la imposibilidad de su enajenacin pero cuando desaparece ese destino (ya sea de forma natural, o mediante la desafectacin) el bien al pasar al dominio privado deja de mantener dicha calidad; es por ello que la inalienabilidad como seala Garca Oviedo, citado por Washington Lanziano34, est impuesta por la necesidad de mantener ntegramente la afectacin de la cosa. Encontrando sentido lo sealado por CLAVERO AREVALO35 constituye una de las principales piezas del rgimen jurdico-administrativo del dominio pblico Finalmente, respecto a la inalienabilidad podramos de igual modo referir que constituye la prueba demostrativa de que los bienes pblicos son objeto de propiedad porque si no sera necesario hablar de inalienabilidad. Como dice BONNARD citado por Lanziano36 , supone esencialmente que el dominio pblico es objeto de propiedad, puesto que si las dependencias del dominio pblico no pertenecen a nadie, la regla de la inalienabilidad no tiene razn de ser. El autor uruguayo no solo expone al respecto lo dicho por tratadistas europeos sino que manifiesta su punto de vista al sealar: El fundamento de la inalienabilidad radica
34 LANZIANO, WASHINGTON. Ob. Cit. Pg. 140. 35 CLAVERO AREVALO, MANUEL FRANCISCO. Ob. Cit. Pg.36.

36 LANZIANO, WASHINGTON. Ob CIt. Pg. 139. Derecho Administrativo Pgina 18

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precisamente en el uso y goce colectivos que informa a esa especie de bienes, lo cual deviene en opuesto a la tenencia y posesin individual y por lo tanto, a la enajenacin, dado que sta tiende a constituir dominio particular37. De otro lado, tampoco constituye un concepto oponible al tema de la titularidad administrativa como lo seala DIEZ38 la inalienabilidad garantiza la inseparabilidad de los bienes de la funcin pblica, manteniendo la titularidad administrativa; Siendo que constituye la inseparabilidad de los bienes de su destino pblico la meta y razn de ser de su inalienabilidad, solo cuando de tal inters pblico se exige tal separacin, sta se producir con la desafectacin (cese de lo dominial); Es ms COVIELLO39 aade esta caracterstica se traduce en la incapacidad de formar parte del patrimonio privado aunque ello no signifique que este bien por su naturaleza no puede quedar sometido al dominio del hombre, sino que se da en razn de su destino especial. En todo caso, sea cual fuera el sistema que trabajemos y la diferencia en las posturas al respecto, aseverar la inalienabilidad de los bienes dominiales resulta ser un punto en el cual existe congruencia unnime en el derecho comparado como lo hemos tratado de mostrar. Inembargabilidad: Constituye otra de las peculiaridades de los bienes de Dominio Pblico, siendo una consecuencia del principio sealado en el acpite anterior, resulta que los bienes de dominio pblico no pueden ser materia de embargo, aplicndose los fundamentos y normas de la inalienabilidad a esta caracterstica, por cuanto el embargo es una accin enteramente cautelar cuya finalidad es asegurar la eficacia de las acciones del acreedor contra los actos del deudor (Estado), importando a la larga una enajenacin de los bienes pblicos por medio del remate. Es ms, si los bienes de dominio pblico pudieran ser embargados, de ser inmuebles al continuar en poder del ejecutado hasta su enajenacin judicial, mantendran su destino pblico, y de ser muebles, el secuestro los sustraera del uso comn. Dicha medida genrica
37 Idem, Pg. 140. 38 DIEZ MANUEL, JOS MARA. Ob. Cit. Pg. 399. 39 COVIELLO, NICOLAS. Derecho Civil. 4ta Edicin. Italia. Editorial UTEHA. Mxico 1949.

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cautelar, no condice con el superior inters pblico que tales bienes queden fuera de todo negocio del derecho y por ello no es admisible sujetar el bien pblico a mecanismos que impliquen la potencial o real supresin de su destino pblico, gestada como corolario de inters particular alguno. Al respecto BIELSA
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seala: El rgimen jurdico del embargo

(aunque el bien embargado quede en poder del propietario) es inconciliable con el rgimen del dominio pblico, cuya disposicin en cuanto al uso general y especial no debe ser restringida con las limitaciones que en principio el embargo determina. Los ordenamientos argentino y espaol han realizado un listado de bienes considerados dentro de la categora de bienes pblicos a los cuales les corresponde la calidad de inembargables; artculo 2340 del Cdigo Argentino y artculo 339 del Cdigo Civil Espaol; de igual forma el numeral 11 del artculo 2363 del Cdigo Civil Uruguayo sealan como bienes inembargables las propiedades pblicas sean nacionales o fiscales; el Cdigo Colombiano en su artculo 684 (concordado con el artculo 674 del Cdigo Civil); ello demuestra que cuando existe un concepto claro de lo que se entiende por dominio pblico se puede conocer los bienes que lo integran. La caracterstica de la Inembargabilidad al ser accesoria, no necesariamente debe encontrarse plasmada en norma legal, aunque la plasmacin expresa, abunda pero no perjudica el concepto. El problema se presenta cuando no solo no se tiene el concepto, sino cuando no se tiene una idea clara del mismo; dicha situacin genera que no se pueda sealar que bien se encuentra dentro del dominio pblico y por ende que le corresponda la calidad de inembargable. Eso mismo sucede en nuestro pas, por cuanto el artculo 73 de la Constitucin comentada no seala expresamente esta caracterstica. Al respecto, con la dacin de la Ley N 26559 (la misma que incorporaba un inciso al artculo 648 del Cdigo Procesal Civil), por la cual se declaraba la inembargabilidad de los bienes del Estado agrav la situacin, por cuanto haba consignado en forma general a todos los bienes del Estado dentro de los bienes pblicos sin distinguir entre ellos, ello provoc que el Tribunal Constitucional se pronunciara respecto a una accin de inconstitucionalidad mediante fallo que fuera publicado en el diario oficial El Peruano el 07 de marzo de 1997.
40 BIELSA, RAFAEL. Ob. Cit. Pg. 479.

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El Tribunal Constitucional (rgano que resguarda la aplicacin e interpretacin de la Constitucin Peruana) consider que los bienes de dominio del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico, que sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado y sobre los segundos, ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico, y que en aplicacin del artculo 73 de la Constitucin, los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado con lo cual sera pasible de embargo. Ante dicha situacin, el congreso expidi la Ley N 27684 estableciendo los pasos para la ejecucin, sealando luego mediante Ley N 26756 la urgencia en la constitucin de una comisin encargada de proponer al Congreso un Proyecto de Ley de Bienes del Estado, en la que se determine los bienes que puedan ser materia de embargo, encargo que hasta la fecha no se ha realizado, solo se han venido dando una serie de normas que prorrogan el plazo o determinan una formalidad o procedimiento tras los reclamos de deudas del Estado a particulares41 . En todo caso, ste llamado privilegio de los bienes pblicos puede ser visto como negativo en la medida de impedir la ejecucin de sentencias (derecho a tutela judicial) es por ello que no faltan autores como por ejemplo GARCIA DE ENTERRIA quien postula la supresin de este privilegio en especial para las cuentas de las administraciones en la Banca espaola.

Imprescriptibilidad: Esta particularidad tiene su fundamento en la existencia de la institucin jurdica de la USUCAPION, entendida sta como un modo de adquirir la propiedad de forma originaria y declarativa mediante la posesin de los bienes.

41 Sobre este punto, por Resolucin Ministerial N 238-2003-PCM (16.07.2003) se constituye la


Comisin Multisectorial encargada de estudiar y formular propuestas tcnicas y normativas orientadas a coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal. Comisin que ha tenido a la vista los siguientes proyectos de Leyes: 6694: Proyecto de Ley que incorpora los artculos 886 A y 886.

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La imprescriptibilidad, no es una cualidad de las cosas; y no lo es, porque ciertas especies de bienes que en un ordenamiento integran el dominio pblico, en otros, son de naturaleza particular; es precisamente el destino pblico el que sustrae a los bienes dominiales del derecho del comercio comn, pues el mismo obsta a que puedan tener o poseer legtimamente con privacidad, mientras dichos bienes mantengan tal calidad, no pueden adquirirse particularmente de modo alguno. WASHINGTON LANZIANO42la define como escudo protector permanente del dominio pblico, puesto que por estar por definicin los bienes pblicos ntegramente destinados al uso de todos, ninguna parte de ellos puede estar ocupado legtimamente con privaticidad por los usuarios generales, la que determina que ninguna tenencia tenga jurdicamente valor de posesin, requisito esencial para usucapir. B al Cdigo Civil . 6929: Proyecto de Ley que incorpora inciso 1 al artculo 648 del cdigo Civil y constituye comisin especial para elaborar Proyecto de Ley que determine los bienes del Estado. 2318: Proyecto de Ley que agrega una Tercera Disposicin Transitoria a la Ley N 27684. 3580: Proyecto de Ley que establece el Rgimen Jurdico de los bienes del Estado. 3910: Proyecto de Ley que propone modificar diversas disposiciones de la Ley N 27684 sobre ejecucin de las obligaciones de dinero a cargo del Estado. GARRIDO FALLA43 seala que: La defensa de la integridad del dominio pblico frente a la usurpacin de los particulares que con el transcurso del tiempo terminaran por imponerse, se ha tratado de encontrar en todas las pocas con la formulacin del principio de imprescriptibilidad de tales bienes. Para CASTRO DE ULLOA44 la razn fundamental que apoya la imprescriptibilidad descansa en el fundamento que la prescripcin adquisitiva tiene como fundamento el hecho de la posesin, cuyos elementos son animus y corpus. Hecho que no puede darse respecto a estos bienes, debido a que los habitantes solo tienen el uso; afirmacin que ha

42 LANZIANO, WASHINGTON. Pg.155 y ss. 43 GARRIDO FALLA, JOS. Ob. Cit. Pg.462. 44 CASTRO DE ULLOA, Ob. Cit. Pg. 112.

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sido respetada por la jurisprudencia en nuestro pas respecto a los bienes denominados aportes reglamentarios, deviniendo en imposibilidad jurdica su prescripcin. Con relacin a su plasmacin normativa, encontramos por ejemplo que en el derecho argentino no existe un precepto expreso que la declare, su existencia resulta de la concordancia de diversos textos del Cdigo Civil; as, el artculo 2400 establece que las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin , a contrario sensu , las cosas que no estn en el comercio no son susceptibles de posesin y en consecuencia no pueden prescribirse ya que la posesin es esencial para la prescripcin; del mismo modo del artculo 3951 seala: El Estado est sometido a las mismas prescripciones que los particulares en cuanto a sus bienes susceptibles de propiedad privada; ergo si estamos ante bienes no susceptibles de dicha propiedad privada el Estado no estara sometido a prescripciones. En consecuencia como los bienes pblicos por hallarse fuera del comercio, no pueden ser objeto de propiedad privada, tampoco pueden ser adquiridos por prescripcin; a mayor abundamiento tenemos los artculos 3952, puede prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin pueden ser objeto de una adquisicin; y el artculo 4019 inciso 1, que seala es imprescriptible la accin reivindicatoria de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio. La jurisprudencia argentina se ha manifestado al respecto, sealando que los bienes de dominio pblico por la consagracin especial que los afecta y mientras ella dure, se hallan fuera del comercio y por ende no son enajenables ni prescribibles, ni pueden ser embargados ni ejecutados en aplicacin del artculo 2336 del Cdigo Civil. De igual modo, la regla de Imprescriptibilidad en Espaa se ha considerado implcita en el artculo 1936 del Cdigo Civil, cuando se refiere a las cosas que estn fuera del comercio, pero en trminos ms contundentes e indiscutible la imprescriptibilidad se afirma en el artculo 132 de la Constitucin Espaola, as como recogida por la Ley del Rgimen Local Articulo 80; de igual manera sucede con el ordenamiento uruguayo, donde el artculo 1193 del Cdigo Civil seala la imprescriptibilidad de los bienes que se encuentren fuera del comercio; a diferencia del sealamiento expreso colombiano, el cual en su artculo 2519 del Cdigo Civil seala: Los bienes de uso pblico no se prescriben en ningn caso, situacin similar se presenta en el Per al sealarse tal caracterstica en la carta constitucional (artculo 73).
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Cabe sealar que si bien es cierto, el principio de imprescriptibilidad de los bienes de dominio pblico es aceptado en forma total por la mayora de los sistemas jurdicos, es necesario sealar la teora esgrimida por el tratadista espaol GARCIA DE ENTERRIA45 para quien la imprescriptibilidad no deviene en un principio absoluto sosteniendo que: Mediante la tcnica de las desafectaciones tcitas, es decir por falta de afectacin del bien al servicio o uso pblico por un determinado tiempo, el bien de dominio pblico se convertira en bien de dominio privado, conversin sobre la que a posteriori operara la prescripcin de parte de un particular; es ms, utilizando la interpretacin del artculo 341 del Cdigo Civil continua afirmando que: Los bienes del dominio pblico, cuando dejen de estar destinados al uso general o a las necesidades de los fines del territorio, pasan a formar parte de los bienes de propiedad del Estado. Que si bien es cierto, dicha teora fue aceptada por el Reglamento de la Corporaciones Locales de 1955 en Espaa, no fue sostenida por su modificatoria de 1986, siendo la Constitucin la que zanjara la posicin espaola al respecto al sancionar constitucionalmente la imprescriptibilidad de dichos bienes. En Argentina dicha teora tambin fue recepcionada por los doctrinarios, los cuales se manifestaron contrarios a la misma, as encontramos a DIEZ46 quien seala: Entre nosotros la teora que propugna GARCA DE ENTERRIA no puede aceptarse, ya que son insuceptibles de posesin todos los bienes que estn fuera del comercio, como son los de dominio pblico ... Pero adems no se pude aceptar la idea de la desafectacin tcita a que se refiere el autor citado ya que la desafectacin es un acto o hecho del Estado. Los particulares por si mismos no pueden desafectar, de tal forma que la posesin abusiva de un particular no puede importar nunca una desafectacin, ni aun tcita, puesto que para que sea posible la desafectacin, es necesario siempre un acto o hecho del Estado. Tal disentimiento lo encontramos de igual modo en el uruguayo WASHINGTON LANZIANO47 cuando seala: La desafectacin, jams puede proceder de hechos de
45 GARCA DE ENTERRIA, Eduardo. Ob. Cit. Pg. 23 y ss. 46 DIEZ MANUEL, Jos Mara. Ob. Cit. Pg. 410.

47 LANZIANO, Washington. Ob. CIt. Pg.171.

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particulares; expresa o tcita, para ser tal tiene que ser administrativa; opinin con la que concordamos y que en todo caso ser retomada en el tercer captulo al abordar el tema de las desafectaciones tcitas.

CLASIFICACIN

Ordenamiento Jurdico Tenie ndo en cuent a tres criter ios:

Doctrina

Derecho comparado

Desde el puntos de vista:

Culturale s Ecolgico s Econmic os

Subjetivo Formacin de los bienes Materialidad de los bienes

De acuerdo a dos modalid ades:

Dominio pblico comn Dominio pblico especial

A. PRIMERA CLASIFICACIN:

Siguiendo tres criterios, tenemos: Culturales: Templos y otros inmuebles construidos o destinados para el culto o la administracin, propaganda o enseanza de alguna religin.;

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Monumentos histricos y artsticos48 ;

Documentos y expedientes de las entidades pblicas; Libros, incunables, publicaciones peridicas Mapas, planos; Grabados importantes; Colecciones de museos, cientficas; Objetos que contengan imgenes o sonidos (pelculas); Pinturas murales y obras artsticas; Inmuebles utilizados por los poderes y entidades pblicas; Inmuebles destinados al servicio de los gobiernos regionales, locales. Ecolgicos: Espacio areo; Espacio sideral;

Mar Territorial: 200 Millas Marinas;

Aguas: Martimas interiores, de lagunas y de las minas; esteros, lagos, ros, corrientes de agua; Causes, lechos y riveras; Plataforma continental y zcalos submarinos; Terrenos baldos; Terrenos ganados ala mar;

Servidumbres49;

48 Inclusive los arqueolgicos.

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Zona martimo-terrestre; Playas; Bahas, radas y ensenadas; Obras hidrulicas; Plazas, paseos y parques pblicos; Predios rsticos Econmicos: Minerales; Salinas; Yacimientos, utilizados como fertilizantes; Hidrocarburos; Lechos del mar territorial y de aguas martimas interiores; Caminos y puentes; Inmuebles destinados aun servicio pblico; Inmuebles declarados inalienables;

Puertos y sus obras; y,

Inmuebles patrimonio de organismos regionales y locales.


A. SEGUNDA CLASIFICACIN:

Desde el punto de vista SUBJETIVO Se tiene en cuenta la persona jurdica pblica estatal que puede ser titular del dominio pblico, se diferencia en:
49 Cuando el predio dominante sea dominio pblico.

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Dominio de la Nacin Dominio de los Gobiernos Regionales, de las Provincias, de los Gobiernos locales.
A. TERCERA A CLASIFICACIN:

Desde el punto de vista de la FORMACIN DE LOS BIENES que compongan el dominio pblico, pueden ser: Dominio pblico natural: es aquel que versa sobre los bienes que se hallan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervencin de la mano del hombre (las playas del mar o de los ros, los arroyos) Dominio pblico artificial: est constituido por bienes que son creados o resultan de la accin humana o en los cuales esa accin es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal (plazas, calles, caminos, puentes, canales, entre otros)
A. CUARTA CLASIFICACIN:

Desde el punto de vista de la MATERIALIDAD en si misma de los bienes. Pueden integrar el dominio pblico, se los divide en: Cosas u objetos materiales Objetos materiales Derechos

A. QUINTA CLASIFICACIN: De acuerdo al DOMINIO PBLICO COMN Los puertos y zonas martimas terrestres Las carreteras y vas pecuarias Los aerdromos Los ferrocarriles, tranvas y trolebuses Los edificios
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Los muebles

A. SEXTA CLASIFICACIN:

De acuerdo al DOMINIO PBLICO ESPECIAL Las aguas Los montes Las minas El patrimonio nacional Los bienes inmuebles

LOS BIENES Y EL DOMINIO PBLICO BIENES Se entiende por bien a todo aquello que puede procurar al hombre alguna utilidad, siendo materia de apropiacin, por ejemplo el dinero, mercancas, ganados, entre otros. Bien, significa perfeccionamiento del hombre, es decir, son todas aquellas cosas de que los hombres se sirven y con los cuales se ayudan. Las cosas que componen el caudal, la hacienda o la riqueza de las personas, constituyen bienes. Lo son todos los objetos que, por tiles y apropiables, sirven para satisfacer las necesidades humanas. Todo lo que pude ser comerciado lcitamente constituye un bien. Las cosas inmateriales, pero susceptibles de valor, constituyen, asimismo, bienes, puesto que pueden formar parte de un patrimonio. Bienes. Denominacin dada a todo aquello que tiene una medida de valor y pude ser objeto de proteccin jurdica. Ahora bien, teniendo en cuenta al titular del derecho sobre sus bienes, se clasifican en bienes particulares y bienes del Estado, es necesario precisar lo siguiente:

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Entendida la administracin como el aparato estatal encargado de realizar el intervencionismo del Estado y la atencin de los servicios pblicos a su cuenta, es lgico entender la necesidad que tiene de recursos patrimoniales y humanos para alcanzar tan altos fines. A medida que la tarea del Estado va avanzando ms ala cumplimento de sus fines, le es menester una mejor dotacin financiera y humana: dotacin de instrumentos econmicos y financieros suficientes. El aumento de la intervencin estatal apareja el acrecimiento de patrimonio pblico. El patrimonio del Estado se halla constituido por la universalidad de los derechos acciones de que es titular una persona y pueden valorarse pecuniariamente, sumados a las obligaciones que los gravan y revisten la cualidad expresada como la unidad abstracta de bienes que crea un mbito de poder econmico independiente y al que se imputan como propios derechos y obligaciones. Este conjunto de bienes y derechos, recursos e inversiones que como elementos de su estructura social o como resultado de su actividad normal ha acumulado el Estado y posee a ttulo de dueo, o propietario para destinarlos o afectarlos en forma permanente, a la prestacin directa o indirecta de los servicios pblicos econmica. Las normas que regulan el dominio pblico y el dominio privado, mantiene la diferencia esencial entre derecho pblico y derecho privado: normas de subordinacin en lo ateniente al dominio pblico y de coordinacin en lo referente al dominio privado. Para distinguir una categora de dominio de la otra, se agrega el calificativo de privado pblico, para darle especificidad, segn el destino o uso asignado al bien. Tcnicamente, las cosas pblicas equivalen a dominio pblico. El fin de utilidad y uso es el que determina uno u otro tipo de dominio. En suma un bien o cosa se considera de dominio pblico sometido al rgimen pertinente, cuando est afectado a al uso pblico, directa o indirectamente; por ello bienes
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a su

cuidado, o a la realizacin de sus objetivos o finalidades de poltica social y

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pblicos, cosas pblicas, propiedad pblica. dominio pblico son distintas denominaciones de un mismo concepto: el dominio pblico. El primer autor que emple la locucin dominio pblico, para designar a los bienes del Estado que no pertenecan al dominio privado, fue PARDESSUS PROUDHON 51sigui igual criterio. LAFERRIRE, dice que el dominio pblico es aquel sobre el cual el Estado ejerce un poder de administracin, vigilancia, conservacin, polica, jurisdiccin en inters de todos, a fin de que cada uno pueda gozar libremente. Bienes del estado Nos seala el maestro PEDRO PATROPN FAURA52: Cuando se trata de los bienes muebles o inmuebles que pertenecen al Estado, como persona jurdica de derecho pblico, es preciso establecer dos clases de bienes estatales: Los de dominio pblico y los de uso pblico Distincin entre bienes dominiales y dominicales a) Bienes dominiales: Son las cosas que integran el patrimonio pblico indisponible del Estado. Son los bienes pblicos del Estado, los cuales ostentan los siguientes caracteres: son inalienables, insusceptibles de propiedad privada e inembargable. 53 b) bienes dominicales:
50

, ms tarde

50 PARDESUS. Primera edicin de su tratado Trait des servitutes ou services fonciers 1806. 51 PROUDHON define el dominio pblico como el poder de regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley estn destinadas a todos cuya propiedad a nadie pertenece. 52 PEDRO PATRN FAURA Y PEDRO PATRN BEDOYA. Derecho Administrativo y Derecho Procesal Administrativo. 53 Los bienes dominiales se dividen en: bienes de uso comn, bienes de uso especial y bienes dominicales.

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Son las cosas que componen el patrimonio privado del Estado. No se confunda con los bienes dominiales, que constituyen el gnero del cual los bienes dominicales son una de las especies. Los bienes dominicales estn sometidos al rgimen de derecho privado. Sus rasgos tpicos son: disponibles, o sea, que son enajenables, prescriptibles, embargables. As se puede afirmara Que, el dominio pblico es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pblica que, por los fines de utilidad comn a que responden estn sujetos a un rgimen jurdico especial de derecho pblico. Que, la determinacin de lo que ha de entenderse por dominio pblico depende de cada ordenamiento jurdico en particular. Que, el dominio pblico es un concepto jurdico, cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominal.

EL PROBLEMA DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO Diversos autores sealan las mltiples diferencias entre el dominio privado, propio del derecho de propiedad, y el dominio pblico, sealado en el artculo 73 de la norma constitucional y a la cual hemos hecho referencia en el primer captulo del presente trabajo. A ello hay que agregar el hecho de que el dominio pblico no es propiedad, puesto que impide que el bien sea susceptible de transmisin. Y es que el dominio pblico implica que el bien sometido a demanialidad se encuentra afectado a un uso pblico o a un servicio pblico, a lo que hay que agregar la propia declaracin de demanialidad a partir de una Ley, en mrito del principio de legalidad.

Como lo hemos sealado, el concepto de dominio pblico es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del
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mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripcin, como lo seala la norma constitucional. Esta situacin genera evidentes limitaciones a varios derechos fundamentales, en primer lugar, el derecho de propiedad que incluye tambin el derecho a acceder a la propiedad privada; asimismo, existen limitaciones a los derechos de libertad de empresa y libertad de comercio, contenidas en el artculo 59 de la Constitucin. Como se ha sealado, entonces, el bien de dominio pblico genera ciertas distorsiones, puesto que no permite que los bienes puedan asignarse a sus usos ms eficientes. Lo que ocurre es que la propiedad privada, como lo hemos sealado, permite la asignacin de los bienes a sus usos ms eficientes. Es cierto que el otorgamiento de concesiones respecto a bienes pblicos permite paliar esta distorsin. Pero, por un lado, no todos los bienes de dominio pblico pueden ser otorgados en concesin. Por otro lado, estos bienes susceptibles de aprovechamiento econmico, en su mayora, podran ser transferidos en propiedad a los particulares, quienes los aprovecharan de manera ms eficiente puesto que los mismos iran de un titular a otro titular hasta llegar a quien lo explote de la manera ms adecuada. Ahora bien, la legislacin sobre recursos naturales, como se ha sealado en el captulo precedente, resuelve en parte esta distorsin al establecer que los recursos naturales son de propiedad del titular de la concesin una vez que los mismos son extrados conforme a la normatividad vigente. En general, como hemos dicho, la concesin de bienes de uso pblico permite corregir esa distorsin, al admitir el aprovechamiento econmico de dichos bienes. Ahora bien, es necesario hacer claras distinciones entre el dominio privado y el dominio pblico. Es necesario sealar, inicialmente que el dominio pblico implica la facultad del Estado de declarar que bien es de dominio pblico, para extraerlo del mercado y evitar que el mismo pueda ser transferido (la llamada inalienabilidad) y no implica que el bien sea de dominio patrimonial del Estado. Por otro lado, el dominio privado no implica facultades exorbitantes, siendo los ttulos de naturaleza civil y no administrativa, mientras en el dominio privado el Estado es titular de potestades de ius imperium que no poseen los
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particulares. La concesin de bienes de uso pblico a fin de explotarlos econmicamente confiere entonces derechos de naturaleza administrativa, al igual que la concesin minera, que otorga un derecho real inmueble, que es transferible sin autorizacin alguna, que es distinto a los derechos de propiedad sobre el predio en el que se asienta el yacimiento minero. Finalmente, el dominio pblico tiene su origen en una finalidad pblica, en tanto el dominio privado que tambin puede corresponderle al Estado, con algunas limitaciones se origina en el inters privado, no obstante la importancia social de la proteccin a la propiedad privada, como hemos visto antes. Los particulares no pueden adquirir el dominio sobre los bienes pblicos, salvo que los mismos sean desafectados, de la misma manera como fueron afectados. En puridad jurdica el dominio pblico no es un derecho real administrativo que tiene el estado sobre determinados bienes pblicos, sino por el contrario muestra su soberana respecto de ellos, sin ejercer su titularidad. Lo cual vemos una significativa diferencia respecto al dominio privado en el cual los particulares tienen derechos reales oponibles erga omnes sobre determinados bienes sean muebles o inmuebles. Tanto es as que el Estado puede ser propietario de bienes en trminos de propiedad privada, que no son bienes de dominio pblico. Como por ejemplo cuando el Estado celebra un contrato de compraventa en el cual puede, o adquirir bienes que son domino privado o transferirlos, a diferencia de los bienes pblicos que no son susceptibles de ser transferidos dada su condicin de inalienables al haberse separado del mercado (trfico jurdico) precisamente por el uso pblico al cual han sido afectados. Como lo hemos esbozado los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. En este orden de ideas se entiende que todo rgimen jurdico especial de los bienes de dominio pblico est en funcin de su afectacin a un fin pblico. As, los recursos naturales en general se configuran como bienes de dominio pblico en su fuente, como lo hemos sealado, hasta que sean explotados por el concesionario, momento en el cual pasan
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a ser dominio privado del mismo, que es a su vez susceptible de participar del trfico jurdico. Asimismo, conforme a lo preceptuado por la Constitucin, los minerales antes de ser extrados no pertenecen al titular de la concesin, sino que son en puridad jurdica bienes de domino pblico, que son susceptibles de explotacin econmica por los particulares. Sin embargo una vez En primer lugar, debemos sealar que concepto de dominio pblico es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido Esta declaracin de demanialidad, como lo define la doctrina, surge como resultado de evidentes razones de inters pblico, y por la necesidad de asegurar que el bien siga siendo usado como hasta el momento, por la utilidad del mismo y por su afectacin a un uso o servicio pblico. En este orden de ideas los citados bienes son inalienables e imprescriptibles54, razn por la cual estn fuera del comercio de los hombres. Ello a su vez genera que el Estado permita su aprovechamiento econmico por parte de los particulares, a travs del uso de la facultad conferida por los artculos 66 y 73 de la norma constitucional, lo cual configura una facultad exorbitante de la misma al poder ser otorgados. Sin embargo, se establece que los recursos minerales pertenecen al Estado55, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, lo cual por un lado, parece indicar, que los citados recursos son de propiedad privada del Estado, razn por la cual el mismo podra disponer libremente de los mismos; y por otro lado, la calificacin de inalienabilidad e imprescriptibilidad que se seala en la citada norma pareciera mostrarnos que en realidad nos encontramos ante bienes de dominio pblico, cuya propiedad no le corresponde al Estado de manera alguna, sino que el Estado en representacin de la Nacin, es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales.

54 El artculo 73 de la constitucin otorga dicho carcter al dominio pblico. 55 El artculo II del Ttulo Preliminar del TUO de la Ley General de Minera.

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Es importante aclarar que pese a ello al concesionario s adquiere un derecho de propiedad sobre las sustancias minerales una vez que las mismas han sido extradas y, en consecuencia, puede disponer libremente de ellas. A fin de generar contraprestacin por ello, se determina el pago de la respectiva regala, conforme a la discutida norma vigente sobre el particular. Lo antes sealado opera de conformidad con lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley N 2682156, el mismo que seala que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean los mismos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nacin lo cual est sealado en la norma constitucional, como lo hemos sealado antes -, sin embargo, una vez obtenidos de la forma sealada por la Ley, se convierten en domino de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Ello permite afirmar, una vez ms, que el Estado no es titular de los recursos minerales, sino ms bien de la potestad para otorgar la posibilidad de su explotacin, en uso de su poder soberano. Tanto es as, que el Estado requiere de concesin para poder explotar recursos naturales. Es preciso sealar que una adecuada interpretacin al artculo 4 antes sealado, cuando menciona que los recursos naturales mantenidos en su fuente son patrimonio de la Nacin (soberana del Estado), se refiere a aquellos recursos que mantenidos en su fuente no han sido otorgados aun a particulares, ya que una vez que el Estado otorga mediante concesin a un particular la explotacin de un recurso natural, este posee un derecho expectantico sobre los recursos en su fuente.

DISTINCION ENTRE DOMINIO PBLICO Y DOMINIO PRIVADO El dominio pblico se ha considerado, clsicamente, distinguiendo del dominio privado. Los bienes de dominio publico tienen la caracterstica se inalienables o imprescriptibles. Pueden estar sujetos al uso comn o tambin atribuirlos a usos de concesin o permisos segn la importancia de los bienes.

56 Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.

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El origen de estos vienen re la monarqua en el cual se consideraba al rey como el titular de todos los bienes, es decir, el dominio eminente, as llamado precisamente para connotar tal atribucin y potestad suprema del monarca La revolucin francesa produjo la modificacin crendose la de dominio pblico. Luego, en el siglo XIX aparece la distincin entre dominio pblico y dominio privado. LAUBADERE, expresa que para funcione los servicios pblicos y las colectividades administrativas, son necesarios bienes, muebles o inmuebles, dentro de una vasta heterogeneidad que puede ir desde una gran escuela, una fortaleza militar, un hospital, hasta la modestia silla donde un ciudadano espera su turno, en la oficina de un funcionario. Agrega que dichos bienes se dividen en dos grandes conjuntos: el dominio pblico y el dominio privado, pertenecen ambos al estado o a una colectividad pblica siendo la distincin fundamental y constituye la base jurdica primordial de la teora del dominio. Segn el autor citado, el dominio privado se somete al derecho privado; es objeto de propiedad privada para la colectividad pblica de la cual depende, y en caso de conflicto, la competencia depende de los tribunales judiciales. El dominio pblico, siguiendo a esta parte a LAUBADERE, queda sujeto a un rgimen especial de derecho pblico y es inalienable e imprescriptible, pudiendo ocurrir una proteccin inclusive de derecho penal. Los bienes de dominio pblico son los destinados al uso pblico o afectado por ley o acto administrativo al servicio pblico. Los bienes de dominio pblico pueden dividirse en bienes de dominio pblico natural (aguas, montes, minas); y bienes de dominio pblico artificial, en los que hay una intervencin de la mano del hombre (carreteras). Desde otro punto de vista los bienes de dominio pblico pueden ser de propiedad de todos en general y de nadie en particular, actuando entonces el Estado como mero administrador, o de propiedad privativa estatal pero destinados al uso pblico. Tambin se clasifican segn su titularidad, correspondiendo al Estado, Comunidades Autnomas, Provincias o Municipios. Finalmente, la diferenciacin puede estribar segn se destinen al uso pblico o al servicio pblico. El art. 132 de la Constitucin establece con carcter general que "son bienes de dominio pblico estatal los que determine la ley, y en todo caso, la zona martimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma
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continental", estableciendo asimismo, que el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y los bienes comunales se regular por ley, que se inspirar en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargable, notas que son recogidas en la Ley y Reglamento del Patrimonio del Estado y Reglamento de bienes de las Entidades locales, que aade adems. Los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por la Administracin. Los Particulares, y en este ltimo caso el rgimen diferir segn se trate de uso comn, uso general o uso privativo. El uso comn es libre y no precisa autorizacin alguna siempre que se desarrolle dentro de los mrgenes de normalidad. El uso especial requiere una autorizacin administrativa, que depender de la intensidad y duracin del uso y aprovechamiento. El uso privativo que implica la exclusin de los dems en esa parte del dominio pblico requiere una concesin administrativa sujecin a tributo alguno de e estos bienes TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS BIENES DE DOMINIO PBLICO Y OTROS Las Constituciones Polticas del Per, por lo general, no le han dedicado significativos espacios normativos al tema de los bienes de dominio pbico. En base a esta premisa, podramos indicar que el tema de los bienes del Estado en su concepto lato no ha cautivado a los constituyentes de cada poca. En el caso de los bienes de dominio pbico y los bienes de propiedad estatal, tenemos el siguiente repaso a travs de las Constituciones Polticas. La Constitucin Poltica de 185657 se ocup de los bienes estatales de la siguiente manera: Artculo 7.- Los bienes de propiedad nacional solo podrn enajenarse para los objetos y en los casos y forma que exprese la ley.

57 Artculo 7 de la Constitucin de 1860 y Artculo 6 de la Constitucin de 1867.

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En la Constitucin de 1920 se encuentra una norma referida a los bienes pbicos dentro del artculo 38, y otra referida a los bienes de propiedad pblica y de comunidades indgenas58 en su artculo 41: Artculo 38: (...) No pueden ser materia de propiedad privada las cosas pblicas cuyo uso es de todos, como los ros y los caminos pblicos (...) Artculo 41: Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de

comunidades de indgenas son imprescriptibles y solo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la ley. Por otro lado, en las constituciones de 1933, 1979 y 1993, el desarrollo del tema es el siguiente: Constitucin poltica de 1933: Artculo 33.- su texto es casi idntico al artculo 38 de la Constitucin de 1920. Constitucin Poltica de 1979: Artculo 128.- "los bienes pblicos, cuyo uso es de todos, no son objetos de derechos privados". Constitucin poltica de 1993: Artculo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las lneas de base que establece la ley. En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

58 Hoy campesinas y nativas.

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EL Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Artculo 73.- los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico. Artculo 66.- los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por la ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal. Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o cualquiera otra forma asociativa. La Ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta. Artculo 56.- los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que versen sobre las siguientes materias; () 2. soberana, dominio o integridad del Estado Artculo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
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Estado, el derecho as adquirido. Se excepta conforme a ley. el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros

En el cdigo penal Artculo 204.- La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos cuando:() 4. Se trata de bienes del Estado o destinados a al servicio pblico o de comunidades campesinas o nativas. De los ltimos textos constitucionales cabe comentar brevemente que las normas de las cartas de 1979 y de 1993 son distintas en lo que se refiere al uso pblico. La primera carta prohiba el establecimiento de derechos privados, sobre ellos. En cambio la de 1993 permite que puedan ser concedidos a particulares para su aprovechamiento econmico conforme a ley. La Carta Magna vigente, sin duda alguna, tuvo cuenta el momento de su concepcin normativa los lineamientos liberales para propender a que los bienes de dominio pblico, concretamente los bienes de uso pblico, puedan ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico.

En otra legislacin
Reglamento de la Administracin de la Propiedad Fiscal (artculo 9 y 10 del

Decreto Supremo N 025-78-VC), concordado con el Reglamento Nacional de Construcciones; (D.S. 039-70-VI) de donde se observa que las reas de aporte reglamentario consideradas de dominio pblico por estar destinadas a un servicio pblico son inscritas a nombre del Estado, modificado por Decreto Supremo N 154- 2001-EF.

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Ley de Aguas (artculo 1 del Decreto Ley N 17752 en el que se seala que las

aguas son de propiedad del Estado.


Ley de la Promocin de las inversiones en el Sector Agrario (articulo 23 del

Decreto Legislativo N 653, donde se indica que la propiedad de las tierras eriazas sin excepcin corresponde al Estado.
La Ley de Patrimonio Cultural de la Nacin, tras la reforma dada por la Ley N

24193 seala son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales prehispnicos de carcter arqueolgicos descubiertos o por descubrir.
Y por ltimo, la Ley N 26306, la cual en su artculo 1 seala: Reconzcase la

propiedad de los terrenos en el corredor denominado Costa Verde a los municipios distritales...

DOMINIO PBLICO: LA AFECTACIN Y LA DESAFECTACIN La afectacin La afectacin es el hecho o la manifestacin de la voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. Supone dos momentos diferentes: Uno, objetivo o material, que consiste en la existencia del bien sobre el cual habr de recaer; y Otro, subjetivo o intencional, que consiste en la declaracin de voluntad o en el accionar del rgano estatal correspondiente, en virtud del cual el bien del cual se trata es librado al uso pblico, otorgndose ese destino. La afectacin debe de cumplir ciertos requisitos para producir vlidamente sus efectos:

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Debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que ser expreso en el caso de leyes o actos administrativos; implcito en el supuesto de los hechos de la administracin;

Debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporacin al uso pblico; y Debe ser efectivo, y no potencial, de modo que el uso pblico pueda ser llevado a cabo pudindose realizar por estar disponible los bienes para el uso de que se trate.

La afectacin tiene relacin con el elemento teleolgico del bien. Obviamente, toda afectacin ha de formalizarse mediante actos legislativos y administrativos, pero tal afectacin para que tenga todo el relieve jurdico necesario ha de ser de elevado carcter, esto es, consagrar a los bienes al uso pblico. Tal consagracin ha de ser real, o sea, indubitablemente efectiva y actual. 1. Afectar: Es consagrar un bien de dominio pblico al uso pblico. 2. La afectacin: Se refiere a una declaracin del poder pblico para que un bien goce los privilegios de inalienable e imprescriptible. 3. Es una manifestacin de voluntad del poder pblico, mediante la cual un bien dependiente del dominio privado del Estado queda incorporado al uso pblico. 4. Los principales requisitos que dan validez a la afectacin son: El asentimiento expreso, en caso de ley o acto administrativo. El ttulo traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta; sin embargo, a los Estados se le considera propietarios, sin necesidad de un ttulo traslativo de propiedad ni de posesin, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por la Constitucin integran el dominio pblico. A efectos de la incorporacin de un bien de dominio pblico la afectacin debe ser actual, debiendo el bienestar real y efectivamente afectado al uso o servicio pblico.

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Es competencia exclusiva del poder legislativo establecer la afectacin, debe ser sancionado por una ley.

La desafectacin: Es sustraer ese mismo bien pblico de su destino al uso pblico; desafectar un bien es sustraerlo de su destino de uso pblico para que ingrese al dominio privado. Es una manifestacin de voluntad de un rgano estatal competente en virtud de la cual sustrae un bien de su destino al uso pblico para incorporarlo al dominio privado. El bien desafectado pierde sus caracteres jurdicos de inalienabilidad e imprescriptibilidad. La desafectacin de un bien de dominio pblico, en principio, debe de efectuarse por un acto de derecho pblico. Consiste en la manifestacin de voluntad (desafectacin formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el bien deja de estar destinado al uso pblico, Sale del dominio pblico para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particulares segn corresponda. Como regla general, la desafectacin debe emanar de los mismos rganos pblicos que dispusieron la afectacin, con las mismas modalidades y formas, la cuales tendrn igual naturaleza jurdica. Los hechos que produzcan la desafectacin pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo comn, no pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues ste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ros. Solo la naturaleza puede producir tales efectos. Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectacin del dominio pblico, se citan: el cambio de destino de un edificio pblico que se sustrae al uso pblico; el cierre definitivo de un camino al trnsito, entre otros. La desafectacin produce el efecto inverso de la afectacin: deja de ser de uso pblico, o sea, que se le aparta de tal condicin jurdica. El cambio de condicin puede darse por acto jurdico o por hecho jurdico.
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Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de ms de una especie o clase de bienes, a saber: Bienes de uso pblico, es decir, para utilidad y destino directo a todos los administrados, mediante acto jurdico vlido; Bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que tarde o tempranopueden ser enajenados a favor de los particulares en general (nacionales o extranjeros). Aplicndose en cada caso las normas y los procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre estn al libre uso o servicio de los administrados, sino por lo general utilizados privativamente para las necesidades del propio Estado o de las personas jurdicas que lo componen.

La Constitucin de 1993 norma: Segn algunos tratadistas, y en armona con lo dispuesto en el Cdigo Civil peruano vigente, as como en el artculo 73 de la Constitucin, los bienes de dominio pblico -por su naturaleza o por la aplicacin a que deben ser destinados-, no pueden ni deben ser adjudicados en propiedad a particulares; tales son los caminos, las carreteras, las avenidas, el mar territorial y sus playas porque estn asignadas al uso de toda la colectividad y son de utilidad pblica. Son bienes de uso pblico, los recursos naturales renovables y no renovables; minerales, bosques, aguas y en general todos los recursos naturales y fuentes de energa. La ley fija, dice adems la Constitucin, las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a los particulares, teniendo en cuenta el inters pblico y la seguridad integral. Ambas clases de bienes son inalienables e imprescriptibles.

El USO DEL DOMINIO PBILCO

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En los bienes de dominio pblico esenciales es posible el uso comn, o tambin el uso particular por medio de concreciones o permisos. LAUBADERE distingue entre uso comn que se ejerce colectivamente, en forma annima, del uso privativo o ocupacin para un usuario determinado59. En todos los casos el Poder de Polica de la Administracin cuidar el uso apropiado y del respeto de los que gozan de la concesin o permiso que, por lo dems, son renovables o modificables de acuerdo a las potestades y funciones de la administracin pblica. Bielsa, advierte el error en que puede incurrirse al tomar las expresiones uti singuli y uti universi en sentido literal. Villegas Basabilbaso sostiene: en los casos de afectacin a un bien de servicio pblico, el uso es indirecto o inmediato, aunque el beneficiario puede utilizarlo uti singuli y uti universi. En el servicio pblico de la defensa militar, las fortalezas son de uti universi; en el servicio pblico de ferrocarriles, las cosas destinadas al transporte de pasajeros son de uti singuli. Para OTTO MAYER, citado por MARIENHOFF: Los derechos de uso sobre la cosa pblica se presentan, segn su diverso fundamento jurdico, bajo tres formas diferentes: El uso de todos, el permiso especial y la concesin. MARIENHOFF aclara que el permiso y la concesin no son tipos de uso, sino medios de adquirir derechos especiales de uso. En nuestra opinin, la concesin es un contrato 60.Crea para el concesionario dos vertientes de obligaciones: con el concedente y con los usuarios, cuando el uso del dominio pblico es con el objeto de facilitar un servicio pblico uti universi. Empero la concesin del dominio pblico es un acto unilateral, expresin de soberana, como la concesin de las minas o recursos naturales en general. Conceden derechos especiales e imponen deberes de trabajo racional. El permiso es tambin un acto administrativo unilateral.

59 Como sera el caso de quien deposita materiales en la acera para una construccin. 60 Es decir, acto bilateral de alto nivel desde su formacin e inicio, en su desarrollo y en el fin que se propone.

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En cualquiera de los casos el control a cargo de la Administracin se har valer por el Poder de la Polica. Conceptualizando el uso del dominio pblico diramos que, es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las disposiciones reglamentarias distadas por la autoridad administrativa competentes61. Caractersticas:
LIBRE, no est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa; el nico lmite

que puede imponrsele es el que debe efectuarse segn el procedimiento dado por autoridad administrativa competente.
GRATUITO, el principio general es que el uso comn de los bienes de dominio

pblico es gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos es oneroso62.la onerosidad del uso debe de emanar de un texto legal o hallarse autorizada por ste.
IMPERSONAL, Es decir, uso impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene

cualquier status jurdico personal, se est en presencia de un uso especial.


ILIMITADO, es decir, existe el uso comn, mientras el bien permanezca afectado al

dominio pblico. Formas: Las formas de uso privativo son: A) USO COMN O GENERAL Es el que pueden realizar o ejercer todas las personas, por su sola condicin de tales, sin otra restriccin que la de observar las disposiciones reglamentarias63.

61 Por ejemplo, el trnsito por las vas y lugares pblicos, las consultas de libros en las bibliotecas pblicas, etctera. 62 Por ejemplo: cuando se cobra un peaje por trnsito en los caminos- carreteras. 63 Por ejemplo, transitar por las calles, plazas, caminos pblicos.

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El usuario debe ser siempre annimo, indeterminado, no individualizado. Caracteres: Libre Gratuito Igualitario Sin lmite de tiempo

B) USO ESPECIAL Y PRIVATIVO Es el que nicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad, conforme al ordenamiento jurdico. Se trata de un uso exclusivo, privado, que ejercen personas determinadas, que aparecen individualizadas concretamente. Caracteres: El usuario: individualizado Precisin de la parte del bien dominial que ser usad u ocupada Por ser ttulo privativo, excluye cualquier otro uso comn o especial. Debe tratarse de un uso limitado en el tiempo. Es por lo comn oneroso Tiene carcter patrimonial.

Clases de usos: MARIENHOFF, expresa que son clases de dominio pblico en particular: el terrestre, calles y caminos; cementerios y sepulturas; universidades pblicas; edificios; dominio pblico de la defensa nacional; dominio pblico areo; dominio pblico de las aguas e instituciones vinculadas a ellas.
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Los cementerios son pblicos, aunque de la Constitucin se desprende que hay cementerios privados64. La familia que no dispone de medios econmicos suficientes, tiene derecho a que sus muertos sean sepultados gratuitamente en cementerios pblicos. Esto comporta la existencia de cementerios privados, mas stos se someten a la necesidad de autorizacin y permiso y al control por el Poder del Polica de Cementerios. Las universidades pblicas, asignadas a un mismo sujeto, anota MARIENHOFF, quien aade: La dominialidad de las universidades generalmente ha de resultar de su carcter de obra destinada a la utilidad o comodidad comn, aclarando que la universidad es una aplicacin de la teora de lo principal y de lo accesorio. Sobre los edificios, el debate se ha producido considerando si son del dominio pblico o dominio privado, lo cual dependera del rgimen jurdico aplicable del edificio de que se trate. MARIENHOFF, considera dentro del criterio clsico de la distincin de dominio que en general constituyen dependencia del dominio pblico los edificios del Estado afectados al uso pblico, y en particular los edificios ocupados por las dependencias65. El dominio pblico areo, en cuanto al espacio areo comporta territorialidad. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo o que cubre su territorio y mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, de conformidad con la ley y con los convenios internacionales. Similarmente opera la reflexin sobre el Dominio Pblico de las Aguas, que tratndose del mar territorial de las 200 millas. Los recursos naturales son bienes esenciales del pueblo que los administra el Estado, segn la Constitucin Poltica del Estado.
64 Por interpretacin contrario sensu. 65 Como por ejemplo: las Casas de Gobierno, Parlamentos, Ministerios, Tribunales, Escuelas, Colegios y Facultades, Correos, Prisiones, Comisaras de Policas, Asilos y Hospicios, Hospitales, Mataderos; Mercados que para algunos son accesorios de la calle pblica.

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A) BIENES ARQUEOLGICOS: Tenemos que hacer hincapi en los yacimientos y restos arqueolgicos, construcciones, monumentos, objetos artsticos y testimonios de valor histrico, declarados patrimonio cultural 66de la Nacin. Estn conforme a disposicin expresa en la Constitucin bajo el amparo del Estado. La Ley regula su conservacin, restauracin, mantenimiento y restitucin. Para un pas de culturas milenarias como el Per, estos bienes trascienden lo material, se hunden en las races histricas, comprometen a toda la humanidad en cuanto a su cuidado y preservacin. B) BIENES DE LA AMAZONA Respecto a la Amazona hay que connotar la urgencia de su cautela, porque el mercantilismo devastador puede producir hasta una catstrofe. En efecto, la explotacin irracional de la Amazona produce un incremento del gas carbnico en la atmsfera, aumenta el calor, causa un desequilibrio ecolgico por la devastacin de los bosques.Por ende el uso, trabajo y explotacin de los recursos naturales de dicha regin deben ser estrictamente racionales, sin provocar el fenmeno atentatorio contra el ecosistema. Advertimos esto desde la Constitucin de 1979 y la actual que permite otorgar tierras en la Amazona en propiedad o concesin a personas naturales o jurdicas, de acuerdo a ley, expresando los graves peligros que tal liberalismo comporta.

66 BIENES DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIN. Segn Anbal Torres Vsquez, nos dice que, los bienes culturales son patrimonio cultural de la Nacin, no del Estado, por lo que es necesario una nocin de cultura, nacin y Estado. Se entiende por cultura todo aquello que en los planos material y espiritual, el ser humano construye sobre la base de la naturaleza, con el fin de modificarlo, de suerte que la realidad cultural est conformada por todo lo construido por el ser humano, por nacin, debemos de entender el conjunto de personas. El pueblo, generalmente, no siempre, con una tradicin histrica, una misma cultura, un mismo idioma y la misma religin, y un mismo territorio se rigen por el mismo Gobierno. Y por Estado debemos entender modernamente como la organizacin poltica de la poblacin, as asentada en un determinado territorio, dotada por un poder que emana del pueblo y es ejercido por los gobernantes con el fin de que el ser humano logre sus objetivos de vivir en libertad, paz, orden, seguridad y familia. TORRES VQUEZ, Anbal. Cdigo Comentado, pg. 604.

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ACTOS DE DISPOSICIN DE LA ADMINISTRACIN REFERENTE AL DOMINIO PBLICO A.- EL PERMISO DROM67 seala: Es un acto administrativo de carcter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a la voluntad individual del administrado en la formacin o nacimiento del mismo y DIEZ68 Acto administrativo que otorga un uso especial del dominio pblico. As se puede sealar, que se est ante un acto unilateral de la administracin en la medida que los administrados no son consultados, asimismo que la administracin actuara en ejercicio de sus funciones (es decir de acuerdo a Ley) al momento de disponer, otorgar, denegar el permiso y sobre todo su contenido. De esta manera se crean efectos jurdicos subjetivos a favor del permisionario; quien interesado al fin tiene dos intervenciones; al momento de la solicitud (cuando pone en actividad la administracin pblica) y luego al momento de la ejecucin que implica su aceptacin. Aunque cabe aclarar que dicha posesin resulta ser precaria, temporal y condicionada en algunos casos por inters general. Se encuentra ejemplos de permisos de usos de bienes de dominio pblico como la extraccin de agua de un ro mediante bombeo, instalacin de casillas de bao en las plazas, instalacin de quioscos para la venta de diarios. Respecto a su naturaleza jurdica se habla de autorizaciones o de la accin de polica de la administracin; en tal sentido, si se acepta que el permiso constituye una autorizacin estaramos admitiendo que el permisionario sera titular de un derecho antes del permiso (en el entendido que la autorizacin es el acto por medio del cual se remueve un impedimento al ejercicio del derecho); cosa que no sucede as toda vez que el titular del permiso antes de la sancin del acto administrativo careca de derechos para usar exclusivamente determinada porcin de bien dominial, se considera que constituye ms una accin de la administracin en uso de su accin de control, llamada de polica en el derecho comparado.
67 DROM, JOS Ob Cit. Pg 34
68 DIEZ, JOS MARA. Ob Cit. Pg. 485.

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Respecto a su extincin, las causales pueden ser variadas; desde el vencimiento del plazo (al ser temporales), hasta la muerte y quiebra del permisionario, pasando por la caducidad, desafectacin del bien, renuncia; casos que por su importancia ameritaran un estudio independiente. B.- LA CONCESIN Se entiende por concesin la accin y efecto de conceder y conceder significa dar, otorgar, hacer merced y gracia de una cosa; y siguiendo a DROMI69 puede hacerse por acto y por contrato administrativo, aunque la jurisprudencia argentina le reconoce carcter de contrato administrativo al decir la concesin de uso especial del dominio pblico, al igual que todo contrato, est sometida en razn de su ndole a un rgimen jurdico exorbitante en cuya virtud compete a la administracin pblica decidir unilateralmente por si y ante si modificaciones en la extensin, modo y forma de las prestaciones, al aplicar sanciones, sustituir al contratante e incluso revocarlo o declararlo caduco. Por lo expuesto se tiene que esta figura se diferencia del permiso en la medida que su revocacin por razones de oportunidad, mrito o convivencia es indemnizable, situacin no pensada en el caso del permiso. Se seala adems, que la concesin en uso implicara la generacin o nacimiento de un derecho, sobre este punto DIEZ70 acota: En nuestro sentir, la concesin de bienes de dominio pblico no implica la transferencia o delegacin de facultades sino simplemente la constitucin de un derecho para el concesionariopor lo que pensamos que la concesin de uso del dominio pblico no es traslativa sino constitutiva. En esta misma lnea asienta MARIENHOFF ,
71

la concesin implica la mera atribucin de un poder jurdico especial

sobre una dependencia dominial. Sobre la naturaleza jurdica de los derechos que se adquieren mediante el permiso o la concesin, los doctrinarios modernos han planteado una discusin; el concebir que son derechos reales administrativos (especialmente en el caso de la concesin) o negarles
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DROMI, JOS. Ob Cit Pg 35

70 DIEZ, JOS MARA. Ob Cit Pg 502 71 MARIENHOFF, MIGUEL . Ob Cit Pg 342

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dichas calidad en la medida que no puede hablarse de derechos reales en el campo del derecho administrativo por cuanto ello pertenece netamente al campo del derecho civil. Se deja en todo caso planteado el tema de discusin en la medida que adentrarnos en el mismo ameritara un estudio propio sobre la materia; buscase solo en el presente trabajo apuntar la importancia de los actos de disposicin referente al dominio pblico aceptados en doctrina en su generalidad. Finalmente, y como introduccin al capitulo siguiente, sobre los actos de disposicin en nuestro pas72 existe el reconocimiento constitucional de las concesiones y en forma no tan clara y hasta confusa la denominada Afectacin en Uso, la misma que en su momento fue visto como otro acto de disposicin del dominio pblico, para luego sealarse en el Reglamento de Administracin de Propiedad Estatal que era una forma ms de disposicin de bienes de dominio privado del Estado73.

LAS SUPERINTENDENCIAS: DE BIENES NACIONALES Y DE REGISTROS PBLICOS Los bienes que son propiedad estatal, as como los bienes de propiedad privada, deben estar debidamente identificados (relacionado al aspecto fsico) y registrados (aspecto jurdico) para ejercer sobre ellos todos los actos que le franquea la ley. No obstante, los bienes del estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado, muy por el contrario ellos han sido objeto de depredacin y abandono. Dicha situacin ha venido corrigindose desde hace un siglo. La oficina pertinente comenz perteneciendo al ramo de economa y finanzas y se llam Direccin General de Bienes Nacional (Ley de 22.12.1888).74

72 Ultima Parte del artculo 73 de la Constitucin concordado con el Decreto de Urgencia N 019-2001

73 Decreto Supremo N 025-78-VC (artculos 114, 124, 126) derogado por el D.S: N 154-2001/EF
(artculo 23 y 70). 74 Marco Cabrera Vsquez Rosa Quintana Vivanco. Derecho Administrativo, pg. 131.

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En este sentido, se seala: Se han expedido normas especiales que regulan, y reglamentan y controlan el uso y la concesin temporal en su caso- de dichos bienes estatales. Al efecto, adems de lo preceptuado en la Constitucin y en la Ley Orgnica del Presupuesto Funcional de la Repblica y en el Cdigo civil, cabe mencionar la ley de Minera, las leyes sobre petrleo u otros recursos energticos, las aguas, tierras, playas, etctera. La direccin de bienes nacional, dependiente del ministerio de transportes y vivienda tiene a su cargo el marges de bienes nacionales encargada de registrar los bienes del Estado75

El marges de bienes nacionales es un registro administrativo, que se constituye como el instrumento de recopilacin de informacin de ndole documental, registral, tcnica y valorativa, que permite al estado contar de manera eficaz y eficiente con datos confiables respecto del universo patrimonial. Es importante establecer diferencias conceptuales y prcticas entre el registro y la inscripcin. La informacin contenida en el marges de bienes nacionales es registrable, desde el punto de vista administrativo, mientras que los registros pblicos contienen informacin a propsito de actos de inscripcin. Los actos de registro se anotan en base a normas reglamentarias y directivas que regulan el mejor manejo de este instrumento informativo. En cambio, las inscripciones descansan en el cumplimiento de los principios registrables, debidamente recogidos por el ordenamiento jurdico de la nacin. Tal como seala CABRERA VSQUEZ, Marco; la administracin de los bienes de propiedad estatal requiere de un entorno conceptual, legislativo, administrativo, tecnolgico y de polticas coherentes.

75 Ibdem.

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La caracterstica fundamental del dominio pblico, que los bienes que forman parte de l sean inalienables. Se ha sealado como la nota distintiva de la dominicalidad que stos estn fuera del comercio; muchos autores la consideran importante pero no determinante. Historia de los Bienes Nacionales (SBN) Los Bienes Nacionales tienen su origen en los inicios de la era Republicana cuando Don Jos de San Martn asume el Mando Supremo Poltico y Militar con el titulo de Protector del Per, crea el Ministerio de Hacienda y nombra como primer secretario en ese despacho al Dr. Hiplito de Unanue y Pavn76. Posteriormente, el Dr. Hiplito Unanue ya en calidad de Presidente del Consejo de Gobierno, aprueba las medidas propuestas por el entonces Ministro de Hacienda Don Jos de Larrea y Loredo77, sobre la administracin de la rentas pblicas sealando en su primer prrafo: En el estado decadente y ruinoso a que ha quedado reducido el erario publico de resultas de la pasada guerra e inevitables desordenes que ella ha ocasionado, parece que no se presenta otro medio mas expedito y seguro para repararlo de sus quebrantos, que poner los bienes nacionales, rentas y todo genero de ingresos pblicos, en el mejor pie de orden, economa y exacta administracin; de suerte que bien entendidos, y arreglados todos los ramos fiscales, sean la base del crdito del Gobierno, el norte de sus operaciones administrativas, y un objeto siempre manifiesto a la nacin para que su vigilancia y censura exciten a los funcionarios encargados de su direccin y manejo, el celo, legalidad y pureza que demandan sus progresos; y en los dems ciudadanos un eficaz empeo de contribuir con sus luces al aumento y mejoras de que son susceptibles cada uno de ellos. Nada ocupa tanto el esclarecido nimo de S.S. el Libertador, Jefe Supremo de la Repblica, como la buena administracin y arregladas inversiones del tesoro publico. Todas las providencias no respiran sino un vivo e incesante deseo de dar a la hacienda del estado el orden y regularidad que aun no han permitido las atenciones de la guerra; y que son seguramente la base mas slida de la prosperidad de los estados.

76 Decreto del 03 de agosto de 1821 77 12 de agosto de 1825

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Por espacio de 150 aos fue el Ministerio de Hacienda quien estuvo a cargo de los bienes nacionales a travs de la Direccin de Administracin en 1865 y la Direccin de Rentas Seccin de Guano, Bienes y Rentas Nacionales en 1875. En 1884, de acuerdo De acuerdo al Reglamento del Ministerio de Hacienda y Comercio de 1884 en la Seccin V: crdito, Guano y Bienes Nacionales, se sealan como funciones: llevar un marges general de todos los bienes del estado en el que se anotara siguiendo el orden de los departamentos, todos los bienes muebles e inmuebles que produzcan o no renta, o que el estado tenga directamente a su servicio expresando la poca y forma de adquisicin de cada uno de ellos, su valor, la fecha en que se venda, o se de en locacin y sus servicios; llevar las cuentas de cada uno de los locatarios de los bienes y acciones del estado; expedir los recibos de arrendamiento de fincas. En 1914, El Marges Nacional de Bienes Inmuebles78, consider la necesidad de atender a la conservacin de los bienes inmuebles de propiedad del Estado inscribindolos en el Registro de la Propiedad; de conocer el estado de las acciones judiciales relacionadas con la propiedad estatal y de propender a la clasificacin ordenada de los predios. La necesidad de registro y cautela de los bienes de propiedad del Estado fue la consigna desde aquellos aos. Otro acontecimiento relevante sucedi en 1971, ya que por muchas dcadas Bienes Nacionales estuvo funcionando en el Ministerio de Hacienda como Direccin General de Bienes Nacionales, hasta que paso al Ministerio de Vivienda79. En el ao de 1992, se creo la Superintendencia de Bienes Nacionales como organismo pblico descentralizado del Ministerio de la Presidencia con la finalidad de llevar el registro, control y administracin de los bienes muebles e inmuebles que conforman el patrimonio fiscal80.

78 Creado mediante Resolucin Suprema del 30 de abril de 1914.

79Esto sucedi a partir del 1 de Enero de 1971 en merito a la Ley N 18703.


80 De acuerdo a la Ley Orgnica del Ministerio de la Presidencia - Decretos Leyes N 25556 y 25738.

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A partir del 1 de enero de 2001 por Ley N 27395 regresa al sector del Ministerio de Economa y Finanzas. Por ltimo, la Superintendencia de Bienes Nacionales es adscrita al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento81. La SUNARP La SUNARP es un organismo descentralizado autnomo de Sector Justicia y ente rector del Sistema Nacional de los Registros Pblicos, y tiene entre sus principales funciones y atribuciones el de dictar las polticas y normas tcnico - registrales de los registros pblicos que integran el Sistema Nacional, planificar y organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripcin y publicidad de actos y contratos en los Registros que conforman el Sistema82. La finalidad principal de la SUNARP, es otorgar seguridad jurdica y brindar certidumbre respecto a la titularidad de los diferentes derechos que en l se registran, teniendo como soporte de desarrollo: la modernizacin, simplificacin, integracin y la especializacin de la funcin registral en todo el pas, en beneficio de la sociedad.

LA EXPROPIACIN

Mediante la expropiacin el Estado posee el derecho de retirar del dominio individual todos los bienes necesarios para satisfaccin de pblica, con el fin de que mediante una indemnizacin se incorpore ese bien al patrimonio.

81 Segn el Decreto Supremo N. 004-2007-VIVIENDA del 17 de febrero del 2007.

82Mediante ley 26366, se crea el sistema de nacional de registros pblicos, y la superintendencia


nacional de registros pblicos - SUNARP, y por resolucin suprema n 135-2002-jus, se aprueba el estatuto de la SUNARP.

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El Prof. GARRIDO FALLA, Fernando83, refiere que el fundamento de la expropiacin se encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la administracin pueda sentir, para satisfaccin de necesidades pblicas, de bienes concretos en manos de los particulares; de otra, en el mismo carcter subordinado y condicionado al inters pblico con que igualmente se configura el derecho de propiedad. El profesor argentino BARTOLOM, Fiorini84 , sostiene que la expropiacin es una institucin exclusivamente administrativa, por cuanto el constituyente argentino instituy la expropiacin como excepcin al atributo de perpetuidad del derecho de propiedad que la constitucin nacional declara inviolable. El derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza; as mismo que a nadie se le puede privar de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Finalmente agrega que hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio85. La consagracin constitucional de la expropiacin en el Estado Social de Derecho, obedece a la necesidad de cumplir los fines generales y sociales a favor de la comunidad. La expropiabilidad por utilidad pblica es admisible cuando el bien dominial pierda tal cualidad como consecuencia de un acto legislativo especial que reste eficacia para aquel caso particular a la regulacin dominial, o bien como consecuencia de un acto de desafectacin, en los casos, lmites y con las formas en los que tal acto es admisible, como veremos en su momento". Estas medidas tambin son desarrollo de los fines esenciales del Estado como los de servir a la comunidad y los de asegurar la vigencia de un orden social justo, puesto que mediante
83 GARRIDO FALLA, Fernando; Tratado de derecho Administrativo Volumen I Parte General ( reimp. de la VII Edic); Centros de Estudios Constitucionales: Madrid 1980; 665 Pp. 84 FIORINI, Bartolom A; Derecho Administrativo; Tomo II, Segunda Edicin Actualizada; Editorial Abeledo Perrot; Buenos Aires: 1976; 747 Pginas. 85 El artculo 70 de la Constitucin Poltica de 1993, protege la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo al bien comn y dentro de los lmites de la Ley.

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la adquisicin de los bienes sealados, se pretende lograr a la mayor brevedad la atencin de las personas afectadas por la calamidad, para que ellas puedan continuar el desarrollo de sus vidas en condiciones adecuadas y permitir la reconstruccin y rehabilitacin econmica y social de la zona afectada86. Requisitos de la expropiacin por va administrativa en los casos de grave calamidad pblica. En los casos de grave calamidad pblica y que fuere necesario declarar la expropiacin por va administrativa, se requiere: - Resolucin motivada que debe notificarse personalmente al titular del inmueble. - La indemnizacin debe ser previa a la expropiacin, teniendo en cuenta los aspectos contemplados en las leyes civiles, y no simplemente el avalo que efecte el Instituto. - Se debe observar en el trmite de expropiacin, el derecho de defensa del particular afectado. La ley establece los recursos por va gubernativa, y ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, con la consecuente reparacin. As las disposiciones tienen en cuenta la garanta del derecho de defensa del particular, afectado con la expropiacin, establecido en la Constitucin, para que los mecanismos giles creados no desconozcan derechos de los particulares y del sacrificio implcito que conlleva una expropiacin. Antecedentes Segn MORAND-DEVILLER87 en el Derecho Romano se manifestaba la necesidad de obligar a los particulares a la cesin forzada de sus bienes; que proceda cuando se revelaba
86 PENAGOS. Colombia. 87 MORAND DEVILLER, JACQUELINE; Curso de Derecho de Administracin de Bienes: traducido al espaol de la versin original titulada Cours de Droit Administratif de Biens. Montchrestien. Pars: 2001. p. 369.

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imposible el arreglo amigable y lo exiga el bien pblico comn; aunque se remonta a Grecia en la historia de esta figura jurdica. Cita una ordenanza real francesa de 1338, sobre la expropiacin y la indemnizacin correspondiente. En Francia el derecho de expropiacin, se encuentra en la encrucijada de los principios fundamentales en el sistema jurdico francs: En relacin con la propiedad inmobiliaria: "Nadie puede ser privado de este derecho, inviolable y sagrado, salvo cuando la necesidad pblica, legal-mente constatada, lo exige de manera clara y bajo la condicin de una indemnizacin justa y anticipad. Artculo 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre, de 1789.88 Por otra parte, en relacin con el principio de inters general que implica la subordinacin de todos los derechos privados en beneficio de la colectividad. Observa el profesor RENE HOSTIOU89, que la expropiacin en Francia, antes de ser decretada est sometida a un proceso de:
a. Encuesta pblica y proteccin del medio ambiente.- Por medio de la encuesta

pblica los interesados (y no solamente los propietarios) estn en capacidad de juzgar la conveniencia de ese proyecto y de transmitir sus objeciones al comisario encargado, quien tiene como funcin vigilar el desarrollo de la encuesta y de dar su opinin favorable o desfavorable sobre dicho proyecto.
b. La nocin de utilidad pblica y el papel del juez administrativo.- El artculo 545

del Cdigo Civil Francs establece: "Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad sino por motivos de utilidad pblica y mediante una indemnizacin justa". El principio anterior vena desde la poca de la revolucin, sumando que el concepto de utilidad pblica slo puede ser definido por el legislador, quien determina indirectamente el campo de accin del Ejecutivo en e.sla malcra.
88 Artculo 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre, de 1789.
89 Exposicin sobre el tema en la Universidad Santo Toms de Santa Fe de Bogot.

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En un fallo del Consejo de Estado de Francia90, se decidi controlar la "utilidad pblica", sobre la base de un estudio fundado sobre la comparacin de las ventajas e inconvenientes del provecto, de los aspectos positivos frente a los negativos, del inters concreto del proyecto en relacin con el costo global, tanto financiero como social. En el ao de 1972, el Consejo de Estado de Francia reiter los principios anteriores, y se pronunci con relacin al control de "legalidad" de la accin de la administracin como sobre la " oportunidad" de la misma.
c. El juez ordinario garante de la propiedad privada.- Corresponde al Juez ele la

Expropiacin pronunciarse a favor o en contra del traslado de propiedad ,1 favor de la entidad demandante y determinar la indemnizacin del propietario y de los diferentes titulares de derechos reales y personales. En relacin con el poder que tiene el juez de transferir la propiedad, notamos que es un poder mas simblico que real. Se limita en lo esencial, a verificar la actuacin desarrollada por la administracin sin poder realmente dar una opinin de fondo sobre el respectivo expediente. Ello justifica las inquietudes repetidas de aquellos que piden que esta competencia sea transferida a las autoridades administrativas. El enfoque anglosajn conserva el marco de la doctrina generalizada del dominium eminens vigente en Europa antes de la revolucin francesa. La Constitucin estadounidense reconoce las garantas de la compensacin y de la finalidad pblica, pero en Inglaterra, el Parlamento puede, cuando as lo desea, expropiar sin compensacin y en violacin de los derechos legales vigentes, de una manera que no se permite en otros pases que disfrutan de una Constitucin escrita y de una declaratoria de derechos. Como es de verse, la figura de la expropiacin es de larga data y que es objeto del presente trabajo de investigacin. El proceso de expropiacin Mediante el ejercicio del derecho de accin se posibilita en el mbito civil el ejercicio de la funcin jurisdiccional y esta funcin se realiza en forma ordenada, metdica, con etapas,
90 28 de mayo de 1971 (Ville Nouvelle).

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trminos y requisitos de los diferentes actos, debidamente predeterminados en la Ley, con garantas para quien ejercite el derecho de accin como para la persona contra quien se ejercita. Este conjunto de actos realizados por el rgano jurisdiccional y por las partes, debidamente concatenados, que terminan con una sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, refiere el profesor RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito91: se denomina proceso. La expropiacin, es un proceso como tal que puede desarrollarse mediante el trato directo de las partes, cuando de conformidad al artculo 9 de la Ley 2711792, no existe duplicidad registral y no existe proceso judicial en el que se discuta la propiedad del inmueble o cuando el sujeto pasivo al recibir la propuesta de trato directo manifiesta su decisin de acudir a un arbitraje y a un proceso judicial, contando con la intervencin de un Juez, siendo aplicable todas las reglas propias al proceso civil ( referidas a la admisibilidad e improcedencia de la demanda, medios de prueba, y dems etapas procesales que le son inherentes).

Fundamentos Hoy en da su fundamento esta en la genrica justificacin de la situacin de supremaca de la administracin pblica frente a los particulares no hace absolutamente intil una discusin sobre el fundamento de la expropiacin forzosa. Este se encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la administracin puede sentir para satisfaccin de necesidades pblicas, de bienes concretos de los particulares; de otra en el mismo carcter subordinado y condicionado al inters pblico con que igualmente se configura el derecho de propiedad. La Expropiacin, como expresan Garca de Enterra y Fernndez 93, constituye una de las medidas interventoras administrativas ms enrgicas por su contenido el sacrificio de las situaciones patrimoniales de los administrados- y tambin, quiz por ello, como una de las
91 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito A.; Manual de Derecho Procesal Civil; sexta edicin; Editorial Jurdica Grijley:2005; 833 Pp. 92 Ley General de expropiaciones. 93 GARCA DE ENTERRA, EDUARDO y TOMS RAMN FERNNDEZ G; Curso de Derecho Administrativo; Editorial Thompson-Civitas, Tomo II.

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que se expresa en un sistema institucional ms objetivado y, asimismo, ms delicado. En la expropiacin, como destacan los autores citados, se presenta una doble faz: por una parte, supone un poder de la Administracin de abatir y hacer cesar la propiedad y las situaciones patrimoniales de los administrados; por otro lado, su regulacin se articula en muy buena medida como un sistema de garantas ofrecido a estos administrados que sufren sobre su patrimonio la violenta inmisin administrativa. En suma, abordar el fundamento de una institucin jurdica, es situarse en su punto ms neurlgico. En el caso especfico es referirse a la utilidad pblica destinada inevitablemente a satisfacer el bien comn. Naturaleza jurdica: sus teoras. Institucin Privatista. Segn esta teora es una compraventa forzosa, regida por el derecho privado. Institucin mixta. Un sector de la Doctrina y algunos pronunciamientos judiciales, como es el caso en Argentina que hasta 1957 se ha considerado que la expropiacin est regida por el derecho pblico y por del derecho privado. Institucin Publicista. Segn esta teora, la expropiacin es un instituto homogneo regido en todas sus etapas por el derecho pblico, y ms concretamente por el derecho administrativo; por ello la legislacin puede ser tanto nacional como local. Elementos a. La utilidad pblica como elemento final. La exigencia que la expropiacin responda a una causa de utilidad pblica constituye, para los administrados una garanta constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.

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Es una frmula jurdica elstica, que permite la expropiacin de la propiedad para satisfacer las diversas exigencias del inters colectivo. b. El bien materia de expropiacin como elemento objetivo. El objeto de la expropiacin es la propiedad, vale decir, todos los derechos patrimoniales de contenido econmico. Quedan entonces excluidos de la nocin de propiedad Y por ende de la expropiacin los bienes y valores innatos al ser humano, llamados derecho a la personalidad: derecho a la vida, honor, a la libertad a la integridad fsica y al nombre. El objeto de la expropiacin es ilimitado siempre que est comprendido en la propiedad segn su concepto constitucional. c. Los sujetos del proceso expropiatorio: el expropiante y expropiado. (Elemento subjetivo) Los sujetos necesarios de la relacin jurdica expropiatoria son el expropiante (sujeto activo) es quien ejecuta la declaracin de utilidad pblica, impulsa el trmite para consumar el desapropio y paga la respectiva indemnizacin; y el expropiado (sujeto pasivo) es el titular del bien objeto de la declaracin de utilidad pblica. Puede haber un tercer sujeto voluntario, el beneficiario, cuando el bien no se expropia cuando el bien no se expropia para el expropiante sino para terceros. d. La indemnizacin, como elemento material. La indemnizacin es una compensacin econmica debida al expropiado por el sacrificio impuesto al inters pblico. Integran la indemnizacin segn la doctrina y el rgimen legal imperante. Comprende: El valor de tasacin comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. La entrega efectiva y total del monto de la indemnizacin justipreciada, se efectuar en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestacin de la demanda o de la contestacin de la reconvencin, segn corresponda. En caso de oposicin del sujeto
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activo a la compensacin, el sujeto pasivo deber otorgar garanta real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su pretensin y la del Estado. a. El procedimiento como elemento formal En suma, el proceso de expropiacin importa el conjunto de actos jurdicos procesales destinados a resolver un conflicto de intereses referido al monto de la indemnizacin o justiprecio y por concepto de daos. Por su parte, existe un procedimiento extrajudicial de la expropiacin: el arbitraje, que es uno de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, el mismo que se encuentra constituido por un conjunto de tcnicas que tienen como finalidad no slo solucionar ciertos conflictos, sino que lo ms trascendente es que restablecen verdaderamente la paz social, permitiendo el anhelado desarrollo integral, por generar solucionar pacficas, justas, existenciales, durables, cumplibles, eficientes, apropiadas tanto para los intereses de los conflictuados como de la comunidad. Descansa en la autodeterminacin de las partes. Plazo de la expropiacin Dentro del plazo de 30 das contados desde la toma de posesin del terreno expropiado, el afectado podr reclamar ante el juez competente para solicitar: a. Que se deje sin efecto la expropiacin por ser improcedente. b. Que se disponga la expropiacin total del bien parcialmente expropiado. c. Que se disponga la expropiacin de otra porcin del bien parcialmente expropiado. d. Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se este conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnizacin. El bien comn y la expropiacin El bien comn es una realidad concreta que se inserta en el proceso histrico bajo el influjo de medidas polticas, econmicas, sociales y jurdicas.

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Refiere Garca Toma94: el bien comn para ser tal debe afirmarse en el reconocimiento y garanta de la dignidad humana y en la promocin del bienestar general. El bien comn, se constituye como fundamento axiolgico de la expropiacin en la medida que ordena los bienes individuales para alcanzar un mejor modo de vida. Debe precisarse que el bien comn es un medio al servicio de la persona humana, por lo que no cabe aceptar tesis totalitarias que intenten menguar o disminuir las facultades o potencias naturales del hombre, invocando los derechos de la comunidad en s misma, la cual no puede desconocer ni enervar los derechos nsitos del hombre.

LAS NACIONALIZACIONES

Otra manera de intervencin del Estado es por medio de las nacionalizaciones. Los bienes o empresas nacionalizadas, en estos casos se rigen por el derecho pblico, conforme a la reglamentacin que se establezca para tal efecto. Tocante al tema recordaremos simplemente que siendo diferente la confiscacin puede ser directa o indirecta. Es decir, que puede ser el resultado del apoderamiento inmediato, material, el resultado de una serie de actos u operaciones administrativas que obedezcan a una Interpretacin arbitraria o caprichosa de la ley. Y estudiando desde otra ptica las caractersticas comunes de la confiscacin y la expropiacin, es preciso reconocer que ambas significan una enajenacin forzosa, llevada a trmino sin y aun contra la voluntad del agente pasivo mediante un acto unilateral del Estado, unilateralidad que en el mbito de la teora del Estado constituye la esencia misma de la fuerza. Todo lo anterior, descarta, por consiguiente, la posibilidad de entendimiento de las partes y por lo tanto de una situacin contractual entre las mismas, vale decir que si la persona respecto de la cual se loman tales medidas, mantiene o conserva dichas instituciones.
94 GARCA TOMA, Vctor; Introduccin al Derecho; Universidad de Lima; Lima: 1991; 113 Pginas.-

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Por ltimo, tngase en cuenta que la expropiacin es una medida prevista tanto en razn de su propia naturaleza, como en virtud del procedimiento aplicable para su cumplimiento, para pocas de normalidad institucional, totalmente ajena consiguientemente a los momentos de crisis, propios de los Estados de excepcin o de emergencia. En cuanto a la nacionalizacin conviene advertir en primer lugar que, parejamente a lo ocurrido con otras instituciones econmicas como la planeacin, aqulla se encuentra hoy en da desprovista de toda connotacin ideolgica que la identifique como modo de gobierno, encontrndose por lo tanto consagrada en el ordenamiento jurdico, tanto en los pases de economa capitalista, como en los Estados de economa socialista. Histricamente ha correspondido por lo tanto a la necesidad del Estado de restringir la apropiacin por parte de los particulares de bienes o de servicios que tengan una significacin especial para la comunidad en beneficio del inters pblico y puede decirse, que aparece en los llamados pases occidentales a partir de la primera postguerra universal, entre los cuales vale mencionar a Alemania. Francia, Inglaterra y Espaa, generalizndose su aplicacin especialmente a partir de 1945, poca en que se presenta lo que el Derecho Constitucional y la doctrina poltica calificaron como una verdadera "ola de nacionalizaciones". JULLIOT DE LA MORANDIERE95 define la nacionalizacin "en la transformacin de empresas privadas en empresas del Estado o sometida al control de ste". Su objetivo es el de sustraer los medios de produccin y de reparto de las riquezas de la propiedad privada para ponerlos en manos de la Nacin o en las de aquellos rganos que presentan los intereses colectivos de la misma. EDUARDO NOVOA MONREAL96, define la nacionalizacin como: "Un acto gubernativo de alto nivel, destinado a un mejor manejo de la economa nacional o a su reestructuracin, por el cual la propiedad privada sobre empresa:; de importancia es transformada de manera general e impresionar en propiedad colectiva y queda en el dominio del Estado (bien sea directamente, bien .sea a travs de rganos especiales que los
95 JULLIOT DE LA MORANDIRE. Dalloz, Pars, 1964. 96 NOVOA MONREAL, Eduardo. 1979 La nacionalizacin del petrleo en Venezuela: sus aspectos jurdicos. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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representan), a fin de que ste continu la explotacin de ellas segn las exigencias del inters general". El profesor JUAN RIVERO, ensea que la nacionalizacin es "la operacin por la cual la propiedad de una empresa o de un grupo de empresas es transferida a la colectividad con el fin de sustraerlas, en vista del inters general, de la direccin capitalista".

ELEMENTOS.Del estudio atento de las tres definiciones que se transcribieron en el numeral precedente se observa: Que se trata de una operacin de transferencia de propiedad y de empresas privadas a la nacin, a la colectividad, al Estado, en general a los entes pblicos como titulares de una propiedad pblica o como los representantes de los intereses colectivos, o como personificacin de la Nacin. Observa el profesor ALLAN R. BREWER-CARAS97: la idea de la transferencia de los bienes nacionalizados a la Nacin, nocin que condicion toda la teora inicial de las nacionalizaciones y que trajo como consecuencia la bsqueda de su distincin del concepto de estatizacin, colectivizacin o socializacin que, en nuestro criterio, no tiene ya la importancia que pudo tener en el momento en que se producen, por primera vez a gran escala, las nacionalizaciones en la posguerra, sobre todo en pases donde no pasaron a manos del Estado todos los medios de produccin, como Francia e Inglaterra. En efecto, en aquellos pases donde el proceso de nacionalizacin de los medios de produccin fue parcial, el problema a plantearse era si ellos deban pasar al Estado, como tal, y que conforme a la teora liberal era considerado hasta como un tercero dentro de las relaciones de la sociedad, o si al contrario deban pasar a la sociedad, la cual, si era conducida por el Estado, lo era a ttulo de gestor de la misma. Esta dicotoma Estado -Nacin condicion todo el proceso de nacionalizacin; se encomend a una direccin

97 BREWER CARAS, Allan; Derecho Administrativo Tomo I; Universidad Externado de Colombia- Universidad central de Venezuela: 2005.

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tripartita donde deban estar representados los trabajadores, los consumidores o los usuarios, y el Estado, como un ente ms dentro del contexto social. En todo caso, este primer elemento implica una consecuencia general y fundamental: "la transformacin de esas empresas privadas, nacionalizadas, en empresas pblicas". El segundo elemento de las nacionalizaciones consiste en la transferencia de bienes o empresas privadas a entes pblicos. Un segundo elemento que surge en las definiciones anteriores es que la nacionalizacin es un proceso que tiene un objetivo: la transferencia de bienes o empresas privadas a entes pblicos, es decir, la sustraccin de estas empresas de la propiedad privada, para convertirlas en propiedad pblica". Elemento poltico "En tercer lugar, otro elemento que surge de las definiciones comentadas, es que todo proceso de nacionalizacin tiene una motivacin de carcter poltico. Esta motivacin poltica puede estar basada en la idea del inters general, en su forma ms genrica, caso tpico de esos conceptos jurdicos indeterminados que en derecho administrativo conceden amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad decisoria. Ese concepto es imposible determinarlo a priori: el legislador es en un momento determinado quien lo puede precisar. Igual sucede en el supuesto de la Constitucin venezolana, de la reserva de industria por parte del Estado, por razones de "conveniencia nacional". Qu es la conveniencia nacional? Es imposible que pueda haber determinacin previa, esto es lo que da carcter indeterminado al concepto y abre un amplio margen al legislador, quien, en este caso, acta en uso de un poder discrecional por excelencia. Entonces, en la nacionalizacin siempre hay una motivacin poltica que puede estar representada en el inters general, o en motivaciones destinadas a sustraer de la direccin capitalista las empresas, o por razones tendentes a reordenar o reorganizar la economa, en vista al inters general. De manera que siempre nos encontramos con estos tres aspectos dentro de cualquier proceso nacionalizador: transferencias de empresas privadas a empresas pblicas; transferencia de la propiedad privada a entes pblicos, a la colectividad, a la Nacin, y esta operacin, por razones de inters general o de conveniencia general de carcter pblico.
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Por este motivo, las nacionalizaciones han despertado tanto inters y tanta oposicin. La gran ola de las nacionalizaciones despus de la Segunda Guerra Mundial origin, por una parte, una gran reaccin de gran parte del mundo jurdico, debido a que se trataba de un fenmeno bsicamente poltico. Sin duda, el proceso tuvo una enorme importancia desde el punto de vista del sector pblico; fueron estos fenmenos nacionalizad ores los que consolidaron y dieron carta de naturaleza definitiva a la intervencin del Estado en la economa. Fue a raz de estos procesos de nacionalizacin, que el Estado tom parte activa en la economa, superndose, inclusive, la idea de la subsidiariedad de la accin del Estado que tanto difundi la teora liberal.

DIFERENCIAS ENTRE EXPROPIACIN Y LA NACIONALIZACIN.Ensea el profesor BREWER- CARIAS98, que el rasgo especfico de la nacionalizacin es la transferencia al Estado de empresas o grupos de empresas, o dicho de otra manera, el Estado conserva la titularidad y el control de los factores de produccin que interactan en el seno de una organizacin. Decamos que lo propio de la nacionalizacin es la transferencia al Estado de actividades econmicas de ndole empresarial. Ahora bien tal como lo precisa el "Lexique de Termes Juridiques" de DALLOZ99. la expropiacin "es un procedimiento que permite que la Administracin, en virtud de un objeto de utilidad general, obligue a un particular a ceder a ttulo oneroso un bien, directamente a la propia Administracin o una persona jurdica de derecho privado". De acuerdo con la opinin de la doctrina, existen radicales diferencias entre la nacionalizacin y la expropiacin. Entre ellas podemos citar las siguientes; a) Por su finalidad, la nacionalizacin se efecta sobre derechos de propiedad de los

medios de produccin a la colectividad, transformndola de inters privado en inters


98 Allan-R. Brewer-Caras: "Comentarios en torno a la nacionalizacin petrolera", en Revista. Resumen, N 55, pp. 22 a 24 99 Encyclopedia Dalloz citado en nota 12, prrafo 58. 46 E. Scheffer, en su artculo CASOS EN QUE LA NACIONALIZACIN AFECTA UNA SOCIEDAD

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pblico. La expropiacin se propone transferir la propiedad de acuerdo con un simple criterio de utilidad pblica, b) Por su objeto, la nacionalizacin se efecta sobre derechos de propiedad que abarcan

ramas econmicas completas o universos de bienes y servicios. Este concepto es comprensivo de todos los bienes (muebles e inmuebles) y servicios que se relacionan con la actividad y los bienes nacionalizados. En cambio, la expropiacin se realiza sobre bienes inmuebles principalmente y excepcionalmente sobre bienes muebles. c) Por su carcter, la nacionalizacin es general e impersonal. La expropiacin tiene

como objetivo un bien individualizado y designado con precisin. d) Por la naturaleza jurdica del procedimiento seguido, la expropiacin requiere la

declaracin de un inters pblico que pueda ser discutido y la transferencia se realiza por un acto administrativo. Mientras que, usual mente, la nacionalizacin supone la existencia de un texto constitucional expreso y la transferencia de la propiedad debe ser autorizada por la ley. Por ltimo, la expropiacin es una institucin de derecho procesal que tiene por finalidad demostrar la existencia de un inters pblico o de una necesidad social, lo que una vez admitido da origen a la fijacin de una indemnizacin. Por el contrario, la nacionalizacin es una institucin jurdica de derecho material inspirada en la idea de que una determinada actividad, slo puede pertenecer a la colectividad para su utilizacin en inters pblico. "Sin embargo, es preciso sealar que en algunos casos, como el de Venezuela la nacionalizacin debe realizarse utilizando los procedimientos procesales previstos para la expropiacin. Este es el caso de determinados ordenamientos; jurdicos que solo admiten la privacin de la propiedad mediante el pago de una Indemnizacin y a travs del procedimiento expropiatorio. En estos casos, habr que distinguirse entre el acto que autoriza o decreta la nacionalizacin y el pprocedimiento relativo a la fijacin del montante indemnizatorio. En sntesis, se puede afirmar que nacionalizacin y expropiacin son dos conceptos diferentes, aunque la nacionalizacin pueda servirse de los instrumentos procesales

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establecidos para la expropiacin en lo que respecta a la fijacin del monto de la indemnizacin. Sin perjuicio de lo sealado sobre las diferencias entre nacionalizacin y expropiacin, hay ciertos autores que sealan la posibilidad de que la figura de la expropiacin pueda ser utilizada para la adquisicin de empresas econmicas por parte del Estado. En este sentido, MARTN MATEO100, por ejemplo sostiene que: "...Creemos que si bien debe admitirse la existencia de nacionalizacin que nada tiene que ver con la expropiacin y suponen cauces pblicos singulares, nada se opone a que las expropiaciones, superadas sus clsicas limitaciones, se utilicen para la adquisicin de empresas econmicas por el Estado. Por lo dems el inters pblico a que las expropiaciones sirven es concebido en un sentido amplio e incluso se menciona ,a su lado el inters social, no discutible por los particulares afectados, al que subordina el acto concreto de transferencia de la propiedad que solo tiene relevancia procesal". FINES DE LAS NACIONALIZACIONES.Las nacionalizaciones cumplen objetivos especficos, aunque respondiendo siempre al inters general. Finalidades de las nacionalizaciones: 7.1 Transformacin del orden econmico y social En el mundo contemporneo, la mayora de las nacionalizaciones realiza das por los Estados obedecen a razones de orden econmico y social. Los diferentes autores reconocen esta finalidad general que busca la transformacin del orden socioeconmico vigente en una determinada sociedad. As se afirma que en definitiva los objetivos sociales presentes en toda operacin nacionalizadora aunque no se llegue al extremo de considerar como su nico y vlido objetivo, es la transformacin integral de las condiciones socioeconmicas.

100 MARTN MATEO. Ordenacin del sector pblico en Espaa. Madrid. Civitas. 1974

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Para KATZAROV, las nacionalizaciones no persiguen otro objetivo que la transformacin del orden productivo vigente en una determinada economa. Por su parte, B. CHENOT101, enfatizando los efectos que las nacionalizaciones han producido sobre la institucin de la propiedad privada, nos dice que la legislacin acepta ciertas tendencias que buscan transformar la estructura econmica del Estado, particularmente la propiedad. Estas tendencias reconocen que la nacionalizacin es un efectivo instrumento de transformacin de las condiciones econmicas y sociales. 7.2 Control de servicios esenciales y de sectores econmicos claves La discusin acerca de la conveniencia o no de que el Estado intervenga en la vida econmica, controlando los servicios esenciales y los secretos econmicos claves, aparece cada vez ms como desprovista de sentido. As parece lgico que los Estados contemporneos pretenden retener en sus manos aquellos servicios bsicos para la colectividad y controlar tambin los sectores productivos claves de la economa nacional. Ahora bien, este control de los servicios esenciales y de los sectores econmicos claves, se realiza, normalmente, a travs de la nacionalizacin de las actividades que en estos campos venan realizando los particulares. Buen nmero de constituciones occidentales prevn que el Estado pueda asumir la titularidad y el control de este tipo de actividades bsicas. De esta manera, la nacionalizacin se nos presenta como uno de los instrumentos utilizables por los poderes pblicos para asumir el control de este tipo de actividades fundamentales. 7.3 Afirmacin do la soberana nacional y reduccin de los nexos de dependencia externa La nacionalizacin evoca, en buen nmero de ocasiones las aspiraciones determinados Estados Nacionales a reafirmar su independencia y su soberana. Buena parte de las nacionalizaciones realizadas en los ltimos aos, responden a este tipo de objetivos.

101

Cfr. B. CHENOT, op. cit., nota 18, p. 367


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Los Estados buscan romper los vnculos de dependencia exterior, polticos y econmicos, derivados de la posesin por ciudadanos de otros Estados de las fuentes de riqueza o del control de los sectores econmicos claves. De esta forma, la nacionalizacin es utilizada como respuesta a la presencia del capital extranjero en las actividades productivas bsicas de un determinado pas. a. Instrumentacin de la poltica econmica. Las nacionalizaciones pueden encontrar su justificacin en finalidades estrictamente econmicas. As, un Estado puede nacionalizar determinadas actividades a fin de facilitar la instrumentacin de ciertas polticas econmicas. Las nacionalizaciones, pueden ser utilizadas eficazmente para reactivar sectores o territorios deprimidos econmicamente particulares (pleno empleo, reduccin de la inflacin, aumento de competitividad de las empresas nacionales, etc.). b. Refuerzo de los ingresos del Estado. Aunque las nacionalizaciones modernas no

persiguen objetivos exclusivamente patrimoniales, es indudable que el Estado puede nacionalizar determinadas actividades que producen beneficios, como ha sido el caso de la industria petrolera venezolana. As, a travs de la nacionalizacin de determinadas actividades, el Estado refuerza los ingresos fiscales. c. Fracasos de la iniciativa privada. En muchos casos, el Estado interviene

nacionalizando determinadas empresas que atraviesan una situacin de crisis financiera. Esta actividad de salvataje o salvamento de empresas ha sido frecuente en pocas de crisis. De esta manera, cuando la iniciativa privada ha fracasado, el Estado se ha hecho cargo de la situacin adquiriendo empresas que de otra forma hubiesen quebrado. La expropiacin al contrario de la nacionalizacin, est sometida a un procedimiento especial, previa indemnizacin que obedece a razones procesales y administrativas; la transferencia obedece a una sentencia, cuando es por va judicial, o acto administrativo en los casos que se lleve a cabo por va administrativa.

DIFERENCIAS ENTRE LA NACIONALIZACIN Y LA ESTATIZACIN.La estatizacin remite a la idea de gestin directa estatal, mientras que la nacionalizacin puede suponer una gestin indirecta o descentralizada.
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Estas diferencias entre estatizacin y nacionalizacin han sido recogidas en el plano poltico. As, por ejemplo, el partido socialista francs: "hay una diferencia fundamental entre nacionalizacin y estatizacin. La estatizacin supone una gestin centralizada comparable a aquellas de las administraciones centrales, que no es compatible con la vocacin original y propia de empresas que afrontan riesgos econmicos y sociales. Al contrario, el funcionamiento de las empresas nacionales ser democratizado y descentralizado".

DIFERENCIAS ENTRE NACIONALIZACIN Y SOCIALIZACIN, CONFISCACIN. REQUISICIN.La nacionalizacin y la socializacin A veces la nacionalizacin se confunde con la socializacin. Sin embargo, esta ltima supone un rgimen ms prximo al derecho privado, as como la exclusin de la gestin de las actividades socializadas del aparato estatal pro piamente dicho. Adems, en la socializacin se persiguen objetivos que van ms all de lo econmico y que se relacionan ms especficamente con la fuNcin social de la propiedad. En este sentido, la socializacin puede identificar se con la colectivizacin de las formas de propiedad, en las cuales se reivindica la primaca del trabajo sobre el capital. De esta manera, la gestin de las empresas socializadas o colectivizadas es realizada por estructuras organizativas diferentes a las estatales. La nacionalizacin y la confiscacin La confiscacin puede ser definida como "transferencia al Estado o a un establecimiento pblico de todos o parte de los bienes de un particular, a ttulo de pena accesoria o complementaria". Como vemos, la confiscacin se caracteriza por un fuerte elemento coactivo o de sancin, propia de las instituciones del derecho penal. En este sentido, las diferencias con la nacionalizacin son obvias.

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En primer lugar, el objeto de la confiscacin son las cosas que han servido para la perpetracin de un delito o que pertenecen a un particular responsable de algn hecho delictivo. En segundo lugar, la nacionalizacin es impersonal, por su esencia recae sobre bienes considerados en su conjunto, como universalidades. La confiscacin recae slo sobre los bienes de un particular considerado culpable de una infraccin a las leyes y tiene un sentido de sancin accesoria o complementaria. La nacionalizacin y la requisicin La requisicin puede definirse como "el procedimiento que permite que la Administracin a travs del pago de una indemnizacin, obligue a los particulares a acordarle un servicio, el uso de muebles o de inmuebles o la propiedad de bienes muebles en las hiptesis enumeradas por los textos legales". Como vemos, segn la definicin, esta institucin posee marcadas diferencias con la nacionalizacin. La requisicin establece la obligacin de un particular hacia el poder pblico que tiene por efectos la restriccin de una cierta actividad o la desposesin de ciertos bienes. Es decir, que a diferencia de la nacionalizacin, la requisicin tiene un carcter estrictamente personal y recae sobre bienes precisos.

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CONTROVERSIA DE DELIMITACIN MARTIMA ENTRE CHILE Y EL PER La controversia de delimitacin martima entre Chile y el Per (formalmente el Caso concerniente a la delimitacin martima entre la Repblica del Per y la Repblica de Chile) es un diferendo planteado por la Repblica del Per a la Repblica de Chile sobre la soberana de una zona martima de aproximadamente 37.900 km en el ocano Pacfico, a partir de la tesis peruana que la delimitacin del lmite martimo entre ambos pases estara an sin determinar102; por su parte, la tesis chilena sostiene que no hay temas limtrofes pendientes con el Per, ya que existen tratados internacionales vigentes sobre la materia.

El diferendo se refiere al rea martima comprendida entre el paralelo que cruza el punto donde termina la frontera terrestre entre Chile y el Per (segn Chile el "Hito n 1" y segn el Per el "Punto Concordia" en la lnea de la Concordia tal como lo establece el Tratado de Lima), y la lnea bisectriz a las perpendiculares a las costas chilenas y peruanas, formada
102Posicin oficial del Per. Ministerio de Relaciones Exteriores del Per. 19 de marzo de 2009

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por la superposicin de las lneas de base de ambos pases que forma un trapecio de 67.139,4 km, de los cuales unos 38.000 km son considerados como soberanos por Chile y respecto de los cuales el Per pide una divisin equitativa; en forma secundaria se incluye el estatus de un tringulo marino a la izquierda del trapecio antes mencionado de 28,471.86 km, que Chile considera alta mar y el Per como parte de su dominio martimo por la proyeccin de sus lneas de base. Se suma a lo anterior, el tema relativo al punto de fin de la frontera terrestre e inicio de los lmites martimos entre ambos pases, de acuerdo al Tratado de Lima de 1929, que segn el Per se encuentra en la costa, en la orilla del mar ("Punto Concordia"), y que Chile considera que se encuentra 182,3 metros tierra adentro ("Hito n. 1"). Los antecedentes de esta controversia se remontan a mediados de los aos 1980.103 En 1985, el entonces ministro de Relaciones Exteriores del Per Allan Wagner habra sido el primero en abordar este asunto, de manera formal, con el ministro de Relaciones Exteriores de Chile de la poca, Jaime del Valle104; al ao siguiente, el embajador peruano Juan Miguel Bkula Patio sostuvo una entrevista con el Canciller chileno Jaime del Valle sobre esta materia, de la cual surgi una nota diplomtica, fechada el 23 de mayo de 1986105.Mediante la nota antes sealada, entregada por la embajada peruana en Santiago de Chile, el Per manifest a Chile su posicin en torno a la necesidad de suscribir un tratado de lmites martimo, bajo la premisa que era preciso alcanzar una delimitacin formal y definitiva de los espacios marinos, que complementan la vecindad geogrfica entre el Per y Chile; la respuesta chilena fue de estudiar el caso106107. Chile ratific la Convencin sobre el Derecho del Mar en 1997 y, de conformidad a su texto, en septiembre del 2000, deposit ante las Naciones Unidas sus cartas nuticas donde indicaba el paralelo 182100 como frontera martima entre los dos pases; ante ello el
103El Per ha pedido a Chile delimitar la frontera martima desde 1986. El Comercio 104Caretas (2002). La Agenda Submarina. Consultado el 2007. 105Ministerio de Relaciones Exteriores del Per (2001). Nota - 1-SG/005 - Conteniendo la posicin del Per respecto al lmite martimo 106El Comercio (2009). Un prstamo a Bkula. Consultado el 17/03/2009. 107Despierta Chile (2005). Consideraciones en torno al lmite martimo Chile-Per

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Per formaliz su posicin sobre el tema, mediante una nota enviada a las Naciones Unidas el 7 de enero de 2001, en la cual no reconoce la lnea del paralelo como lmite martimo entre los dos pases. La discusin pblica sobre este tema se reactiv en 2005, cuando el Congreso del Per comenz a tramitar un proyecto de ley sobre determinacin de las lneas de base de dominio martimo que son sucesiones de puntos que determinan donde termina el borde costero y, en consecuencia, empieza el mar territorial propiamente tal, estableciendo la anchura del dominio martimo del Per hasta la distancia de 200 millas marinas, utilizando una lnea bisectriz en la zona sur, limtrofe con Chile; dicha ley fue aprobada y promulgada el noviembre de 2005.108 El 16 de enero de 2008 el gobierno del Per present en la Corte Internacional de Justicia el "Caso concerniente a la delimitacin martima entre la Repblica del Per y la Repblica de Chile" (Case concerning maritime de limitation between the Republic of Peru and the Republic of Chile - Per v. Chile). SUCESOS Discusin y principales argumentos El origen esta controversia es el supuesto que la delimitacin de la frontera martima entre ambos pases an se encontrara pendiente. De acuerdo a Chile, no es un tema pendiente, por cuanto existiran tratados internacionales vigentes sobre la materia; el Per argumenta, a su vez, que no existen tratados de lmites martimos entre ambos pases. Para Chile, la frontera terrestre se inicia en el Hito n. 1, denominado "Orilla del Mar" y la frontera martima es el paralelo geogrfico que cruza el Hito n. 1, de acuerdo a tratados de diversa ndole celebrados con el Per. Para el Per, la frontera terrestre se inicia en el punto "Concordia" en la lnea de baja marea del Ocano Pacfico y la frontera martima no ha sido delimitada. Dado que al sostener ambos pases derechos sobre 200 millas a partir de sus costas estas reas se superponen, propone que el lmite martimo sea la lnea bisectriz a las perpendiculares de las
108Ley n. 28261, de Lneas de Base del Dominio Martimo del Per

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costas chilenas y peruanas, segn ley aprobada y promulgada el 3 de noviembre de 2005, sobre la determinacin de las lneas de base de dominio martimo. Argumentos de la postura chilena El ex presidente peruano Jos Luis Bustamante y Rivero, declar mediante el Decreto Supremo n 781 del 1 de agosto de 1947, la soberana del Per sobre el mar: "entre las costas y una lnea imaginaria paralela a ellas [...] siguiendo la lnea de los paralelos geogrficos". Los acuerdos de 1952 y 1954 estn vigentes en ambos pases y, de acuerdo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, segn la posicin chilena, tienen la naturaleza de un tratado internacional. Si bien dicha convencin no tiene efectos retroactivos (y slo entr en vigencia el 27 de enero de 1980), ello no impide la aplicacin de sus normas, en cuanto stas se limitan a reconocer derecho internacional consuetudinario. Esta seala que se entiende por tratado un "acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular'"; asimismo, en el artculo 62 seala que "un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de l: a) si el tratado establece una frontera". Si bien los acuerdos de 1952 y 1954 se suscribieron en el marco de conferencias sobre "Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas", en Derecho existe un principio general que seala que las "cosas son lo que son, de acuerdo a su naturaleza, y no lo que quiera una de las partes", por tanto, seran tratados de lmites martimos, si en su contenido versa sobre stos. El acuerdo de 1954 se denomina "Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima". La Resolucin Suprema N 23 de 1955 del gobierno de Manuel Odra expresa que: "la indicada zona est limitada en el mar por una lnea paralela a la costa peruana y a una distancia constante de sta, de 200 millas nuticas. De conformidad con el inciso IV de la Declaracin de Santiago, dicha lnea no podr sobrepasar a la del paralelo correspondiente al punto en que llega al mar la frontera del Per".
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El Acta Final de la Comisin Mixta de Lmites del 21 de julio de 1930 y el Acta de los Plenipotenciarios, del 5 de agosto de 1930 indica que el Hito N 1 tiene coordenadas Latitud 1821'03 Sur, Longitud 7022'56 Oeste y se denomina "Orilla del Mar". El Acta de 1968, destinada a conformar la comisin mixta chileno-peruana para la instalacin del Hito n.1, menciona que: "Reunidos los Representantes de Chile y del Per [...] acordaron elaborar el presente documento que se relaciona con la misin [...] en orden a estudiar en el terreno mismo la instalacin de marcas de enfilacin visibles desde el mar, que materialicen el paralelo de la frontera martima que se origina en el Hito nmero uno". Este informe fue aprobado en su totalidad por las Cancilleras. As lo confirma la nota diplomtica peruana del 5 de agosto de 1968 donde el Secretario del Ministerio de Relaciones Exteriores del Per expres: "que el Gobierno del Per aprueba en su totalidad los trminos del Documento firmado en la frontera peruano-chilena el 26 de abril de 1968 por los Representantes de ambos pases, referente a la instalacin de marcas de enfilacin que materialicen el paralelo de la frontera martima". Tras el acuerdo de Charaa de 1975, el gobierno del Per fue consultado por Chile sobre la posibilidad de ceder a Bolivia un territorio soberano al norte de Arica, en conformidad al Protocolo complementario del Tratado de Lima de 1929. En aquella oportunidad, Per respondi con una propuesta que sugera crear un rea de soberana compartida entre Bolivia, Per y Chile, al norte de la ciudad de Arica y al sur de la lnea de la Concordia, la sugerencia inclua adems la cesin a Bolivia del mar territorial que quedara frente a dicha zona compartida. La Ley peruana de 2001, de Demarcacin Territorial de la Provincia de Tacna, seala que esta limita por el suroeste con el Ocano Pacfico y que "El lmite se inicia en el Hito n. 01 (Ocano Pacfico)" y no en el punto Concordia. El Per no puede acogerse a la Convencin de Derecho del Mar, de la cual todava no forma parte, pues esta reconoce slo hasta 12 millas de mar territorial y no 200 millas marinas, como afirma la Ley peruana de 2005, de Lneas de Base del Dominio Martimo, y su Constitucin Poltica.

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La Convencin de Derecho del Mar indica que los acuerdos previos vigentes entre los Estados y, adems, la existencia de derechos histricos, priman por sobre el establecimiento de la lnea media contemplada por la misma convencin. Los ejercicios conjuntos de la Armada de Chile y la Marina de Guerra del Per han reconocido la zona al sur del paralelo indicado como territorio chileno. En la prctica, por cerca de medio siglo, Chile ha ejercido soberana en el espacio martimo reclamado por Per, deteniendo a las naves pesqueras peruanas que han cruzado el paralelo, procesndolos, imponindoles una multa y repatrindolos de regreso al Per, de acuerdo al "Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima". El "Derrotero de las Costas del Per" de 1967, elaborado por la Direccin de Hidrografa y Navegacin de la Marina de Guerra del Per seala que lmite martimo peruano se extiende "por el sur, hasta el punto denominado "Concordia", en la costa en la frontera entre el Per y Chile, de donde parte una lnea que corre paralelamente al ferrocarril de Arica a La Paz y a 10 kilmetros al norte de la Lnea", aadiendo que "El lmite fronterizo corresponde al hito N 1 en la situacin geogrfica indicada con el nombre de "Concordia"". Las ediciones de 1987 a 1995 del "Derrotero de las Costas del Per" expresan que "Toda nave nacional o extranjera de cualquier tipo que cruce las aguas peruanas (200 millas) a partir del paralelo Norte 03 24' N y paralelo Sur 18 21' S', y lado Oeste, en trnsito inocente o en demanda de Puerto Peruano...", reconociendo con ello la lnea paralela como lmite entre ambos pases. Las coordenadas que hace referencia el Per sobre el "punto concordia", 1821'03" Latitud Sur, no aparecen sealados en ningn acta, tratado o nota oficial. Entre el Per y Chile existe la isla del Alacrn o pennsula del Alacrn a 400 m de Arica, por lo que la objecin peruana en torno a la tesis del paralelo no sera procedente. Dicha isla est actualmente unida a tierra firme y tal conexin fue efectuada en forma artificial mediante un camino, en 1964, diez aos despus de la firma de los convenios, pero tres aos antes de su ratificacin en Santiago en1967.

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El Per estara en contradiccin, al manifestar que con Ecuador existen los lmites y estn determinados, en virtud de los convenios de 1952 y 1954, suscritos por los 3 pases, y que respecto de Chile son solamente acuerdos pesqueros. El Acta de Brasilia de 1998, acordada por los presidentes del Per y Ecuador, se expresa que: "quedan resueltas en forma definitiva las diferencias fronterizas entre los dos pases. Con esta base, dejan registrada la firme e indeclinable voluntad de sus respectivos gobiernos de culminar, dentro del plazo ms breve posible, la fijacin en el terreno de la frontera terrestre comn". Ecuador ha manifestado que no existen problemas de lmites pendientes con el Per, y que tales lmites se encuentran sustentados en los acuerdos de 1952 y 1954 y el Acta de Brasilia de 1998, siendo la lnea del paralelo la frontera martima entre ambos; las lneas de base de Ecuador estn fijadas en conformidad a esta ltima. Ecuador y Colombia definieron sus lmites martimos con los instrumentos que firmaron en 1952 y 1954. Chile y el Per firmaron los mismos instrumentos. La ONU registr la "Declaracin sobre Zona Martima" y el "Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima" en la lista de "Acuerdos de delimitacin martima y otros materiales". La ley de demarcacin territorial de la provincia de Tacna, en su texto de 2001 identifica el "Hito n. 01 (ocano Pacfico)" como inicio de la frontera Chile-Per. El dictamen n. 138 de 1960 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, respuesta a una consulta de la Direccin de Fronteras, expresa que, en la Declaracin de 1952:"[...] hay una estipulacin que, aunque no constituye un pacto expreso para determinar el deslinde lateral de los respectivos mares territoriales, parte del entendido que de que ese deslinde coincide con el paralelo [...]", y sobre el Convenio de 1954 expresa que "[...] se limita a reafirmar en forma enftica y positiva un hecho preexistente, en el que Chile, Per y Ecuador estn de acuerdo: el hecho de que, entre sus mares territoriales, el deslinde es un paralelo geogrfico."109

109Francisco Orrego Vicua: "Chile y el Derecho del Mar". Editorial Andrs Bello. Santiago, de Chile de 1972 , Pg. 91

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Los tratados de 1952 y 1954 no delimitaron las cuatro zonas que el Derecho internacional reconoce actualmente como espacios martimos sujetos a derechos de soberana (el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva), pues ellas fueron reconocidas recin por tratados internacionales desde 1958. Argumentos de la postura peruana La posicin peruana es que Chile y Per nunca habran firmado un tratado especfico de lmites martimos. Los instrumentos firmados en 1952 y 1954 corresponderan a acuerdos de una "Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas del Pacfico Sur", con el fin de resguardar los recursos marinos de flotas extranjeras. El Acta Final de la Comisin Mixta de Lmites del 21 de julio de 1930 indica que '"la lnea de frontera demarcada parte del Ocano Pacfico en un punto de la orilla del mar situado a diez kilmetros hacia el noroeste del primer puente sobre el ro Lluta de la va frrea de Arica a La Paz...". Dicho punto, en la orilla del mar, denominado "Concordia", sera el terminus de la frontera terrestre y no as el llamado Hito 1, que est 182.3 metros de aquel. Los trabajos tcnicos realizados en 1968 y 1969, en relacin al Hito 1, habran tenido por finalidad colocar seales visibles para los pescadores artesanales, no siendo una comisin que tuviese el encargo de establecer o modificar lmites, por cuanto se indic en una de sus instrucciones recibidas el 26 de abril de 1968: "Instalar dos marcas de enfilacin con sealizacin diurna y nocturna. La marca anterior estara situada en las inmediaciones del Hito nmero Uno, en territorio peruano (...)., lo que estara corroborado en al acta del 22 de agosto de 1969, en donde se da cuenta de la finalizacin de los trabajos, indicndose que "Determinado el paralelo, se materializaron los dos puntos donde se erigirn las torres anterior y posterior de enfilacin: torre anterior a 6.0 metros al oeste del Hito nmero Uno, en territorio peruano...". La declaracin del presidente Jos Luis Bustamante y Rivero mediante el Decreto Supremo n. 781 de 1947 establece la reserva del derecho de modificar la demarcacin de las zonas de control y proteccin de las riquezas nacionales en los mares continentales e insulares que quedan bajo el control del Gobierno del Per, "de acuerdo con las circunstancias
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sobrevinientes por razn de los nuevos descubrimientos, estudios e intereses nacionales que fueren advertidos en el futuro". Adems el paralelo se menciona para determinar la extensin desde la costa y no para determinar el lmite entre dos pases contiguos.110 La Declaracin de Zona Martima de 1952, firmada por delegados de Chile, Ecuador y Per, define como zona martima de un pas las 200 millas medidas desde la costa. En caso que se encuentren islas, la zona martima queda limitada por el paralelo, pero no define que sucede cuando las 200 millas se superponen. Entre Chile y Per no se encontraran islas en las 200 millas. Para el Per, el acuerdo de 1954, firmado por delegados de Chile, Per y Ecuador, denominado "Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima", sera slo un convenio para facilitar la pesca artesanal y no un tratado de lmites. La mencin a lmites martimos sera en referencia a esa zona especial de pesca, y no a fronteras martimas que hasta ese momento no se encontraran definidas por tratado alguno; en otros trminos, los acuerdos no se refieren al mar territorial, zona exclusiva o plataforma continental, sino a una "zona pesquera".9 111 El acuerdo de 1954 expresamente dice que "Todo lo establecido en el presente Convenio se entender ser parte integrante, complementaria y que no deroga las resoluciones y acuerdos adoptados en [1952]". Sin embargo si estableciese un paralelo como frontera martima entre Chile y Per le estara recortando las 200 millas a la costa sur del Per, y por consiguiente ira contra el acuerdo del 1952, el que expresamente reafirma la soberana sobre el mar que baa las costas de los respectivos pases "hasta una distancia mnima de 200 millas marinas desde las referidas costas". La Resolucin Legislativa n. 12.305 de 1955 indica que el Congreso del Per haba aprobado los "Acuerdos y Convenios suscritos en la Primera y Segunda Conferencia sobre Explotacin y Conservacin de las Riquezas Martimas", como indica la introduccin de la resolucin, y no en una conferencia sobre lmites martimos. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, seala que "Un tratado deber interpretarse de buena fe
110Entrevista al seor Ministro de Relaciones Exteriores del Per, Embajador Manuel Rodrguez Cuadros 111 Entrevista al Embajador chileno Fernando Gamboa Serazzi

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conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". La Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas ha recalcado este criterio sealando que: "Cuando un Tratado da pie a dos interpretaciones, una de las cuales permite que sus disposiciones surtan efectos adecuados y la otra no, la buena fe y el objeto y finalidad del Tratado requieren que se adopte la primera interpretacin".112 El gobierno del Per, en la Resolucin n. 23, del 12 de enero de 1955, invoca el inciso IV de la Declaracin de Santiago. Este inciso que seala que el paralelo es el lmite entre los pases, inicia con la frase "En el caso del territorio insular [...]". Entre Chile y el Per no existiran islas, lo que s ocurre entre Ecuador y el Per, pues desde 1964 la antigua isla del Alacrn est unida a tierra firme y actualmente es una pennsula (la pennsula del Alacrn)27 . El convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima fue ratificado por Chile en 1967. La misma Resolucin n. 23, del 12 de enero de 1955, indica que "La indicada zona est limitada en el mar por una lnea paralela a la costa peruana y a una distancia constante de sta, de 200 millas nuticas". Si se considerara el paralelo geogrfico como lmite, en Caman solo llegara a 100 millas, 80 en Mollendo, 40 en Ilo, 20 en Sama y 0 millas en Tacna (punto Concordia). La Convencin de Derecho del Mar indica que, generalmente, en caso de diferencias entre dos estados sobre su lmite martimo, primara el establecimiento de un lnea media cuyos puntos sean equidistantes de los puntos ms prximos de las lneas de base, por sobre lneas geogrficas, como paralelos o meridianos. Este tratado internacional ha sido firmado y ratificado por Chile, en 1997, mientras que el Per slo lo firm en 2001, con reservas sobre el lmite sur, pero no lo ha ratificado por sostener que el mar territorial peruano es de 200 millas marinas. La Constitucin Poltica del Per de 1993 establece su soberana martima en 200 millas marinas desde las lneas de base y se ha mantenido, durante los ltimos aos, explicando el problema de la delimitacin martima en organismos internacionales, como la OEA y
112Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Proyecto de artculos de la Convencin de Viena, doc. A/39/12/Add2, pp.41

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la ONU. No existe ningn hito que se llame oficialmente "Orilla del Mar". Lo que existe es el "Hito n 1", que el acta firmada por los delegados de ambos pases, en 1930, seala como su situacin "orilla del mar". Hasta 199832 el Servicio Hidrogrfico y Oceanogrfico de la Armada de Chile habra considerado el inicio del lmite terrestre en el punto Concordia y no en el hito n. 1. Los acuerdos de 1930 determinaron que este hito se coloque lo ms prximo al mar donde quede a cubierto de ser destruido por las aguas del ocano indicndose que la lnea de frontera entre Per y Chile se extender desde este hito hacia el mar a 10 km del puente Lluta.113 El Per no reconoce los tratados de 1952 y 1954 como tratados de lmites martimos ni con Ecuador, ni con Chile. La ley que fija las lneas de bases de dominio martimo aprobada por el Congreso peruano en 2005 expresa el mismo lmite que el Ecuador estableci mediante Decreto Supremo No. 959-A de fecha 28 de julio de 1971. En la frontera sur con Chile se mantiene una discrepancia respecto a estas lneas de base. Segn el comunicado del 4 de noviembre de 2004, los cancilleres del Per y Chile manifiestan que el tema de las diferencias en la delimitacin martima es de naturaleza jurdica y bilateral, no unilateral ni multilateral por lo que slo involucra a Chile y el Per, no al Ecuador o Colombia.114 La ley sobre la demarcacin de Tacna de 2001 no poda modificar lo sealado en el Tratado de 1929, por lo que fue corregida por otra ley en 2008. El informe de la reunin de los delegados de Chile, Ecuador y Per, preparatoria de la Primera Conferencias de la ONU sobre Derecho del mar (Quito, 1958),115 expresa "que los

113Parra Maza, Ral, Sociedad Geogrfica de Lima (2007). Frontera Per-Chile 114Entrevista al Canciller de la Repblica, Embajador Manuel Rodrguez Cuadros, Va telefnica desde Ro de Janeiro, Fuente: Radioprogramas del Per, Jueves 4 de noviembre de 2004 115 Francisco Orrego Vicua: "Chile y el Derecho del Mar, Editorial Andrs Bello. Santiago, de Chile de 1972.

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derechos proclamados en materia de conservacin y aprovechamiento no constituan a la luz de la Declaracin de Santiago, alteracin del mar territorial".116 En la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en 1958, el delegado chileno expres que los derechos "reivindicados por los signatarios de la Declaracin de Santiago. En suma son derechos de soberana ejercidos con fines especficos".117 El delegado del Ecuador expres que la Declaracin otorga derechos especiales de conservacin en una zona de 200 millas a partir de la costa y se requieren otras disposiciones para la cuestin del mar territorial.118 El delegado del Per indic que: "La Declaracin es de carcter defensivo y su nico objeto es la conservacin de los recursos vivos en beneficio de la poblacin".119 El delegado chileno Luis Melo Lecaros, en la Segunda Conferencia de la ONU sobre Derecho del mar (Ginebra, 1960), expres que "[...]las opiniones no han sido uniformes para determinar el carcter jurdico de la zona martima de 200 millas" establecidas en las declaraciones unilaterales de 1947 y en la Declaracin de Santiago de 1952, agregando que "se declar la soberana sobre el mar, pero para una finalidad determinada."120 El dictamen n. 138 de 1960 de la Asesora Jurdica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, respuesta a una consulta de la Direccin de Fronteras, expresa que, en la Declaracin de 1952 sobre el tema del paralelo que "[...] no constituye un pacto expreso para determinar el deslinde lateral de los respectivos mares territoriales [...]", y sobre el Convenio de 1954 expresa que "[...] tampoco importa un pacto por el cual las partes hayan fijado sus deslindes martimos [...]".121

116Revista Chilena de Derecho. Hugo Llanos Mansilla. 1983. 117Revista Chilena de Derecho. Hugo Llanos Mansilla. 1983. 118Revista Chilena de Derecho. Hugo Llanos Mansilla. 1983. 119Revista Chilena de Derecho. Hugo Llanos Mansilla. 1983. 120 Francisco Orrego Vicua: "Chile y el Derecho del Mar". Editorial Andrs Bello. Santiago, de Chile de 1972. 121 Francisco Orrego Vicua: "Chile y el Derecho del Mar". Editorial Andrs Bello. Santiago, de Chile de 1972

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El informe 15639 del 22 de abril de 1960 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile concluye que las 200 millas proclamadas en 1947, en el gobierno de Gabriel Gonzlez Videla en Chile, tienen carcter econmico y no de mar territorial propiamente dicho y que no se "desconoce legtimamente derechos similares de otros estados sobre la base de reciprocidad"122 No ha transcurrido medio siglo en los cuales Chile ha utilizado la zona sin objecin del Per. El congreso de Chile ratific finalmente el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima en 1967. Diez aos despus el almirante Guillermo S. Faura Gaig expresa la necesidad de firmar un tratado de lmites con Chile. Y en 1986 el Per present formalmente el pedido de una delimitacin martima en1986 (luego de 19 aos) ante el gobierno de Chile.123 Los tratados de 1952 y 1954 no delimitaron las cuatro zonas que el Derecho internacional reconoce como espacios martimos sujetos a derechos de soberana (el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona econmica exclusiva). A esa fecha el Derecho Internacional solo reconoca una mar territorial de 3 millas.124 Efectos La evolucin de esta controversia podra provocar ciertos efectos en las relaciones diplomticas entre ambos estados y con sus vecinos. Administracin de zona econmica: la ley aprobada por el Congreso del Per incluye como parte de ese pas, una zona de entre 33.000 y 36.000 km de una zona abundante de pesca, debido a los efectos de la corriente de Humboldt. Chile es uno de los mayores exportadores de productos pesqueros en el mundo, y un tercio de su produccin radica en la Regin de Tarapac y Regin de Arica y Parinacota, mientras que el Per es el segundo productor a nivel mundial.

122Revista Chilena de Derecho. Hugo Llanos Mansilla. 1983. 123Declaraciones del Embajador Luis Solari 124 La Soberana martima del Per La controversia ENTRE EL Per y chile en la Corte Internacional de Justicia. Manuel Rodrguez Cuadros.

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Mediterraneidad de Bolivia: la situacin es entendida en Chile como una dificultad para resolver el problema de la mediterraneidad boliviana si decide otorgar una salida al mar por Arica; asimismo en el Per se considera que la solucin para la demanda boliviana por Arica, slo ser posible cuando est resuelto el tema de la delimitacin martima. Por otra parte, en Bolivia ha surgido el convencimiento de que la solucin del diferendo limtrofe podra ser resuelta conjuntamente con el problema del enclaustramiento martimo boliviano, es decir, que se llegue a un acuerdo que pueda resolver los problemas que, desde el siglo XIX, no han permitido una verdadera integracin en la regin. No se requerira hacer ninguna consulta si se decidiera otorgar salida al mar a Bolivia por territorios diferentes a los estipulados en el Tratado de Lima de 1929. Bolivia y Chile tienen este punto como pendiente en una agenda bilateral.125 Anillo Energtico Sudamericano: los estados de Amrica del Sur se han comprometido en la creacin de un anillo entre estos pases para la produccin de energa y su suministro. Este proyecto que ha estado en tela de juicio debido a la inestabilidad poltica de Bolivia, se vera completamente imposibilitado en el caso de un conflicto mayor entre Chile y Per Situacin actual Chile, ha ejercido en la prctica soberana en el espacio martimo en controversia con el Per desde mediados de los aos 1950 jurdicamente en forma plena desde el 1967, con la ratificacin del Convenio de 1954 que interpreta como un tratado de lmites y la sigue ejerciendo en los trminos del rgimen jurdico aplicable al Mar Chileno, que desde la reforma incorporada por la Ley 18.565126es concordante con la Convencin del Mar, por lo cual la Armada chilena, en los casos que naves pesqueras peruanas han cruzado el paralelo y efectuado actividades de ese rubro, procede a detenerlos, trasladndolos hasta el puerto de Arica, lugar donde se procede a confiscarles los productos marinos obtenidos, se les impone a los armadores o tripulantes una sancin pecuniaria y se dispone su deportacin a su pas de origen. Demanda ante la Corte Internacional de La Haya

125Bolivia y Chile ponen fin a una disputa histrica por un ro fronterizo 126LEY 18.565 1986 MINISTERIO DE JUSTICIA SUBSECRETARIA DE JUSTICIA

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Como

primer

paso

el

Per

solicit

Chile,

nuevamente,

durante

los

aos 2000 y 2004,127 negociaciones pendientes a firmar un tratado de lmites martimos, ante lo cual Chile respondi en el ao 2004128que los acuerdos de 1952 y 1954 constituyen tratados de lmites martimos entre ambos pases. Asimismo, Per seal que hara uso de los medios de solucin pacfica previstos en el Derecho internacional, como los procedimientos de conciliacin, reiterando su invitacin a utilizar los mecanismos bilaterales, como la Comisin Mixta Permanente de Lmites; la respuesta de Chile fue la misma. El Per estuvo estudiando presentar el asunto ante la Corte Internacional de La Haya, como estuvieron litigando, por un tema similar Nicaragua y Honduras, cuyo fallo determin la frontera martima basado en la lnea bisectriz. Ello por cuanto Per sostiene que es posible exigir, ante este tribunal internacional, la solucin al diferendo presentndose en forma unilateral, debido a que ambos pases suscribieron el Tratado Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot) de 1948,129 el cual establece que, en caso de no llegarse a solucin de acuerdo al procedimiento de conciliacin conforme a dicho tratado o por voluntad de las partes, y no habindose convenido un procedimiento arbitral, cualquiera de los Estados parte tienen derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia, existiendo competencia obligatoria de sta, tratndose controversias de orden jurdico que verse, entre otras, sobre la interpretacin de un tratado y cualquier cuestin de Derecho internacional (artculo XXXI y XXXII del Pacto de Bogot de 1948, en concordancia con el artculo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Finalmente, el 16 de enero de 2008 el gobierno del Per present en la Corte Internacional de Justicia el "Caso concerniente a la delimitacin martima entre la Repblica del Per y la Repblica de Chile" (Case concerning maritime de limitation between the Republic of Peru and the Republica of Chile - Per v. Chile)130.El agente peruano ante la Corte es el
127Nota del Ministro de Relaciones Exteriores del Per del 19 de julio de 2004 128Nota del Ministro de Relaciones Exteriores de Chile del 10 de septiembre de 2004 129Tratado Americano de Soluciones Pacficas(Pacto de Bogot de 1948). 130Maritime Dispute (Peru v. Chile)

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embajador en los Pases Bajos Allan Wagner, mientras el chileno es el ex subsecretario de Relaciones Exteriores de Chile Alberto van Klaveren. En esa instancia, el Per present el 19 de marzo de 2009 sus argumentos y postura (memoria) indicando que: 1. La frontera terrestre se inicia en el Punto Concordia, no en el Hito n.1. 2. La frontera martima es una bisectriz, no un paralelo geogrfico. 3. El tringulo exterior es parte del mar peruano, no aguas internacionales. El 16 de junio de 2009, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile adopta la postura de no cuestionar la competencia de la Corte Internacional de La Haya presentando las "excepciones preliminares", argumento por el cual este tribunal internacional no tendra competencia en este caso si se asume que la controversia entre ambos pases esta zanjada mediante los acuerdos establecidos por ambos.131 El 9 de marzo de 2010 Chile present la contra memoria. El 23 de mayo de 2010 la corte notific a Ecuador si participar en el proceso, ya que ha sido nombrado. Ecuador ha elaborado una carta nutica sobre los lmites martimos con el Per, de acuerdo con lo dispuesto sobre la Declaracin de Santiago de 1952, el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Martima de 1954 (sin considerar la situacin insular entre ambos pases) y otras normas internas, y que public el2 de agosto de 2010132 que de no haber objecin por parte del Per no tendra que formar parte del proceso en La Haya.133El canciller del Per indic que estudiar la documentacin del Ecuador, con el cual tiene territorio insular en la frontera y si se cumplen las 200 millas marinas de amplitud como establecen los mismos convenios.134

131Canciller inform al Senado sobre posicin chilena ante La Haya 132Decreto 450 133Ecuador no intervendr en La Haya si Per no objeta Carta Nutica 134Per estudia la Carta Nutica de Ecuador

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JURISPRUDENCIAS

1. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N. 7721-2006-AA/TC LIMA MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL

Lima, 10 de noviembre de 2006 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 78 del segundo cuaderno, su fecha 16 de marzo de 2006, que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A 1. Que con fecha 23 de mayo de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, don Alejandro Jos Pacar Flix, don Csar Augusto Sols Macedo y don Luis Gutirrez Remn. El recurrente alega que los demandados han vulnerado su derecho al debido proceso al expedir una resolucin inmotivada. Por tanto solicita que se deje sin efecto la resolucin 4, de 24 de febrero de 2005, que confirma la resolucin 24, de 30 de enero de 2004, expedida por el juez de la causa, donde resuelve conceder medida de embargo en forma de inscripcin a favor de la contraparte en el proceso ordinario.

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El recurrente alega que las instancias judiciales han declarado el embargo en forma de inscripcin de los bienes de propiedad de la Beneficencia Pblica de Ica, por considerar que tales bienes no constituyen bienes de dominio pblico, sino privado. Segn refiere, las instancias judiciales no han expuesto ninguna motivacin y, a su juicio, tales bienes son en realidad de dominio pblico pues estn al servicio de la comunidad. Aduce que al calificarse los bienes en cuestin como bienes de dominio privado sin expresar ninguna motivacin, se viola sus derechos constitucionales a una decisin judicial fundada en derecho, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Que con fecha 18 de julio de 2005 la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica declara improcedente la demanda por considerar que el recurrente no ha alegado especficamente en qu consiste la afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva y qu consecuencia habra presentado la demanda de autos para revertir el criterio jurisdiccional adoptado por las instancias judiciales respectivas, en el marco de un proceso regular. La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.
3. Que como ha quedado dicho el recurrente alega que no se ha observado el deber de

motivar las resoluciones judiciales al no haberse cumplido la obligacin de determinar para el caso si los bienes eran de dominio privado, obligacin que por lo dems ha sido establecida por este Colegiado (Cfr. expedientes acumulados 015-2001-AI, 016-2001AI y 004-2002-AI, fundamento 25, parte final). A este respecto, se aprecia de autos que las resoluciones impugnadas s estn motivadas, aunque de manera genrica, al sealar que los bienes embargados son dominio privado, y no pblico. En efecto, el considerando 3 de la resolucin de 30 de enero de 2004 dice: (...) el artculo setentitrs de la Carta Fundamental del Estado Peruano, nos indica que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes del Estado se dividen el [sic] bien de dominio privado, en los cuales el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; y los bienes de dominio pblico los ejerce ad inistracin [sic] de carcter tuitivo y pblico conforme al artculo diecisiete del Decreto Legislativo nmero trescientos cincuentiseis, que precisa que los bienes inmuebles de las sociedades y las juntas tienen los mismos atributos, calidades y derechos que los bienes del estado; (...) y ms aun [sic] estando a lo indicado por la

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recurrente referente a que los bienes a embargar son de dominio privado (...), por lo tanto resulta pertinente acceder al embargo peticionado. Por su parte el considerando 4 de la resolucin cuestionada, que resuelve la apelacin interpuesta por el recurrente en el mismo proceso, dice: La Juez de la causa [ha] determinado que si bien es cierto los bienes afectados son de propiedad del Estado, estos son de dominio privado (...) . Por tanto, se deduce que lo que en verdad se pretende es cuestionar el propio contenido de la resolucin judicial, al no compartirse el criterio vertido en ella, mas no la falta de motivacin o arbitrariedad alegadas.
4. Que como tiene establecido este Colegiado en reiterada jurisprudencia (Cfr. STC 192-

2005-AA/TC), el derecho a una decisin debidamente motivada no supone, dentro de su mbito constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo, el que las razones que expongan los jueces en sus decisiones tengan que necesariamente convencer a las partes y , en particular, a la parte vencida en un proceso cualquiera. La motivacin entraa, en funcin de los objetivos del proceso: a) la obligacin de poner en conocimiento de las partes las razones que aduce el Juez u rgano colegiado, en cualquiera de las instancias del proceso, respecto de la decisin adoptada, a efectos de que stas puedan hacer valer su derecho al recurso impugnando la decisin; b) por su parte, respecto del rgano de revisin, la motivacin permite el control de las decisiones venidas en grado, confirmando o revocando la decisin (objetivo concreto del proceso); finalmente; c) respecto de la comunidad en su conjunto, la motivacin permite que los jueces, mediante la publicacin de sus decisiones, den cuenta pblica de que actan con imparcialidad y dentro del marco jurdico vigente a efectos de solucionar los conflictos en la sociedad (objetivo general o abstracto del proceso). 5. Que en el caso de autos, tal como se desprende del tercer considerando, existe una razonable y coherente motivacin sobre la naturaleza de bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los bienes de propiedad del recurrente, antes de proceder a dictar la medida de embargo en forma de inscripcin. En consecuencia no se desprende de autos que los hechos presentados por el recurrente se circunscriban al mbito constitucionalmente protegido del derecho que invoca, por lo

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que en aplicacin del inciso 1) del artculo 5, concordado con el artculo 38 del C.P.Const., la demanda debe declararse improcedente.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publquese y notifquese. SS. GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO MESA RAMREZ

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA 336 EXPEDIENTE 006-96-I/TC En Lima, a los treinta das del mes de enero de mil novecientos noventisiete, reunidos en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:
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Nugent, Presidente, Acosta Snchez, Vicepresidente, Aguirre Roca, Daz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, Garca Marcelo; actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto del Magistrado Garca Marcelo. ASUNTO: Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treintids seores Congresistas contra la Ley 26599, que modifica el artculo 648, inciso 1 del Cdigo Procesal Civil.

ANTECEDENTES: Admitida la demanda, mediante resolucin del Tribunal Constitucional de fecha veintitrs de octubre de mil novecientos noventisis, suscrita por treintids seores Congresistas que representan ms del veinticinco por ciento del nmero legal de miembros del Congreso, cumplindose con lo dispuesto por el numeral 4 del artculo 25 de la Ley 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, ordenndose luego correr traslado de la misma al Congreso de la Repblica. En su escrito de demanda solicitan los accionantes que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 26599 que modific el artculo 648, inciso lo del Cdigo Procesal Civil donde se precisa qu bienes son inembargables. La Ley materia de la presente accin modifica el inciso primero por el texto siguiente: "Bienes inembargables. -Son inembargables: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan".
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Aducen los demandantes que la Ley que motiva la presente accin, vulnera la Constitucin Poltica del Estado por transgredir los preceptos siguientes: el derecho de la igualdad ante la ley, el principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; el principio de independencia de la funcin jurisdiccional y los alcances de inalienabilidad de los bienes del Estado. Absolviendo el trmite de contestacin a la demanda, el Congreso de la Repblica, a travs de su apoderado, Oscar Medelius Rodrguez, Congresista de la Repblica, la niega y contradice, y solicita se declare infundada en todos sus extremos; por los siguientes fundamentos: Que, la Ley 26599 no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, pues la normatividad vigente plantea una diferencia de trato respecto del Estado en cuanto a la disposicin de los recursos pblicos. Que, es falso que con la acotada norma, el cumplimiento de las resoluciones judiciales quede supeditado a la decisin de la administracin que es una de las partes en el proceso, y que ms bien ordena cumplir los fallos judiciales con recursos presupuestados. Que, la Ley 26599 no propicia el sometimiento del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, pues no se contrapone a la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, y ms bien establece los mecanismos para el cumplimiento de los fallos judiciales. FUNDAMENTOS: Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestacin a la misma, as como los argidos a la vista de la causa, y los propios de los seores Magistrados; encontrndose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habindose efectuado la votacin en el Pleno convocado, para tal efecto, por el Presidente del Tribunal, el da treinta de enero de mil novecientos noventisiete, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin y su Ley Orgnica y, Considerando:

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Que, los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico. El artculo 73 de la Constitucin Poltica del Estado establece, que los bienes de dominio pblico son inalienables e imprescriptibles, deducindose de ello, que no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado. La Ley 26599 que modifica el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitucin otorg nicamente a los bienes de dominio pblico. Los tratadistas de Derecho Constitucional consideran que el Estado tiene una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius imperium, acta como persona de derecho pblico, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados acta como persona de derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia, lo contrario sera ir contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. La persona que acude, en busca de justicia, a la funcin jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con ms privilegios que la otra parte o contrario, as sea ste el Estado quien con mayor obligacin debe acudir sin otro privilegio que la razn o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurdica. De continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al inciso primero, dara lugar a que no exista una seguridad jurdica ya que vano sera accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podra ejecutar la sentencia por existir esta proteccin a su favor, esto dara lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habra una igualdad de condiciones, y se presentara una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias. El fin de un proceso es abstracto, es lograr la paz social en justicia No sera as innecesario accionar contra el Estado para que cumpla con una obligacin?. El Estado s puede accionar
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contra una persona y de ser vencedor, puede ejecutar la sentencia, lo que no sucede si el Estado es el enjuiciado y vencido. Ello vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues pretende establecer un trato discriminatorio sin ninguna base objetiva y razonable, violndose de ese modo los Convenios, Pactos, Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es parte el Estado peruano, en los que se reconoce y garantiza el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley. De continuar la vigencia del inciso primero se estara afectando el desarrollo o resultado del proceso. Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas, debidamente, vale decir en forma igual para los litigantes: demandante y demandado; el Juez tiene la obligacin de cumplirlas y hacerlas cumplir, con esta ley y mediante el inciso primero del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil que ahora se examina, no se le deja administrar justicia en forma independiente. Cmo har el Juez para hacer cumplir un fallo si esta ley le prohbe ejecutarla, en caso de ser el Estado el obligado? Tendra razn de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia? No sera un debido proceso, pues sera inconcluso hasta que sea atendida con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser as, sera una sentencia meramente declarativa; pero paradjicamente s se podra ejecutar de inmediato, de ser el caso, si se tratara de un litigante comn y corriente el vencido. El Estado es el primero que debe cumplir la ley, as como exige que todos los ciudadanos la cumplan, y por ser un derecho fundamental y natural: la igualdad de las personas ante la ley. En consecuencia, la presente accin de inconstitucionalidad debe ser declarada fundada en parte, pues del tenor de la demanda se entiende que la accin de inconstitucionalidad se refiere a la totalidad de la Ley 26599, ello importara dejar sin efecto la totalidad del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil; de ocurrir ello, los demandantes habran propiciado una situacin an ms grave en el sistema procesal civil, que el citado inciso primero.

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De conformidad con el ltimo pargrafo del artculo 36 de la Ley 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, este Colegiado en la sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte de una norma, puede resolver adems, lo concerniente a situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia; por consiguiente es conveniente precisar dichas situaciones de carcter transitorio en la presente accin, en concordancia con el artculo 204 de la Constitucin Poltica del Estado, cuyo ltimo pargrafo: "No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal". Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica. FALLA: Declarando fundada en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley N 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero en el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, con el tenor siguiente: "Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del artculo 73 de la Constitucin, segn el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio pblico e infundada la demanda en lo dems que contiene. S.S. NUGENT ACOSTA SANCHEZ AGUIRRE ROCA DIAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCIA MARCELO

FUNDAMENTO DEL VOTO, CONCORDANTE CON EL DE LA MAYORIA, QUE SUSCRIBE EL MAGISTRADO GARCIA MARCELO
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En el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 26599, que modifica el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, mi voto, concordante con el de la mayora, si bien coincide con la parte considerativa de la sentencia, no obstante, difiere, parcialmente, de su parte resolutiva, que declarando parcialmente fundada la demanda, no se pronuncia respecto de las situaciones jurdicas producidas por dicha ley inconstitucional mientras estuvo en vigencia, conforme lo ordena el artculo 36 de la Ley 26435, Orgnica de este Colegiado. En realidad se trata, como se puede ver, ms que de un disentimiento sobre la referida parte resolutiva, de la advertencia de una omisin en ella, en la que estimo que la ausencia de pronunciamiento, pudiera producir un desconcierto entre los Jueces y magistrados del Poder Judicial, en los procesos en los que el Estado haya sido parte. En tal sentido, y segn se est, tambin, a lo dispuesto por el artculo 204 in fine de la Constitucin, que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional la ley 26599, que modifica el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, no significa que durante el tiempo en que esta ley se encontraba en vigencia, las situaciones jurdicas producidas durante su vigencia cambien, pues, los procesos iniciados, tramitados y culminados encontrndose vigente esta ley, siguen rigindose por la misma, sin que quepa posibilidad alguna de que por virtud de la sentencia de este Colegiado, se asigne carcter retroactivo a su fallo. Desde luego que todo este asunto, no es una cuestin balad, sino que est en la esencia misma del sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, que a este Tribunal, en calidad de monopolio, se le ha conferido: el que sus sentencias no declaran la nulidad de las normas impugnadas (en caso de sentencias estimatorias), sino la anulabilidad de las mismas, tpico totalmente distinto, y si, ms bien, necesario de precisar. S.S. GARCIA MARCELO

2. PROCESO DE AMPARO: CAMBIO DE USO NO ES


COMPETENCIA DE COFOPRI

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Cofopri no tena competencia para disponer el cambio de uso de parque a mercado, modificando el plano de trazado y lotizacin correspondiente al pueblo joven. Por consiguiente, al hacer dichos cambios Cofopri transgredi el ordenamiento constitucional, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin estableca expresamente, sino porque al infringir normas contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, estaran vulnerando la Carta Fundamental. EXP. 03448-2005-PA/TC LIMA ASOCIACIN DE PROPIETARIOS DEL SECTOR IMPERIAL DEL ASENTAMIENTO HUMANO PAMPLONA ALTA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En San Miguel, a 1 de julio de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Garca Toma y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Asociacin de Propietarios del Sector Imperial del Asentamiento Humano Pamplona Alta del Distrito de San Juan de Miraflores contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 214, su fecha 23 de noviembre de 2004, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTE Con fecha 8 de abril de 2003, la recurrente interpone demanda de amparo contra Cofopri (Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal) y Asociacin de Pequeos Comerciantes Israelitas Unidos, solicitando que se declaren inaplicables la Resolucin de Gerencia de Titulacin 297-2002-COFOPRI/GT, su fecha 28 de febrero de 2002, que declara el mejor derecho posesorio sobre el parque 5 del Sector Imperial del pueblo joven Pamplona Alta a favor de la asociacin demandada; y la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003-COFOPRI/TAP, su fecha 11 de febrero de 2003,
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que confirma la anterior; por amenazar el derecho de conservacin de reas verdes en la comunidad en que viven sus asociados, as como el derecho a la intangibilidad de los bienes pblicos. Refiere la demandante que mediante la Resolucin de Alcalda 745-MML se aprob el plano perimtrico y la lotizacin del Sector Imperial del pueblo joven Pamplona Alta; asimismo, que por Resolucin Directoral 053-74-Vivienda y Construccin, de fecha 21 de julio de 1971, se aprob su memoria descriptiva y el plano de trazado sectorial, en el cual se determinaron diversas reas verdes, entre las que se encontraba el mencionado parque 5; y que, posteriormente, por Resolucin Municipal 180-98, emitida por la Municipalidad de San Juan de Miraflores, se dispuso el cambio de uso del referido parque a mercado, no obstante que dicha municipalidad distrital careca de competencia para ello, dado que el ente competente es la Municipalidad Metropolitana de Lima. Finalmente, seala que la asociacin de comerciantes demandada inici ante la Municipalidad Metropolitana de Lima un procedimiento administrativo solicitando la desafectacin y cambio de uso del lote en cuestin, de parque a comercio (expediente administrativo 251298), el cual fue declarado improcedente con fecha 5 de julio de 2001, mediante la Resolucin de Concejo 151, la misma que, luego de impugnada administrativamente, motiv la expedicin de la Resolucin de Concejo 482, con fecha 6 de noviembre de 2002, dejando sin efecto la resolucin cuestionada, por cuanto la Gerencia de Titulacin de Cofopri, por Resolucin 125-98-COFOPRI/GT, haba dispuesto el cambio de uso del predio precitado, y porque, adems, la municipalidad no tendra las facultades correspondientes al haberlas asumido Cofopri. Seala, de otro lado, que esta ltima entidad, a pesar de la oposicin de la demandante, emiti las resoluciones cuestionadas en el presente proceso. La emplazada Cofopri contesta la demanda a travs del Procurador Pblico adjunto ad hoc encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia, sealando que el derecho de gozar de reas verdes y el denominado derecho a la intangibilidad de los bienes de dominio publico no estn considerados como derechos constitucionales, no resultando amparables a travs de la va procesal elegida por la demandante. La emplazada Asociacin de Pequeos Comerciantes Israelitas Unidos deduce la excepcin de caducidad y contesta la demanda sealando que el procedimiento administrativo seguido ante Cofopri estuvo referido al mejor derecho de posesin sobre el lote MERC de la
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manzana H del Sector Imperial del asentamiento humano Pamplona Alta, y no sobre el denominado parque 5; y que con la Resolucin de Concejo 482, la Municipalidad Metropolitana de Lima declar fundado el recurso interpuesto y dio por agotada la va administrativa, legitimando la posesin de sus asociados en el rea en litigio. El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 31 de julio de 2003, declara improcedente la excepcin propuesta y fundada la demanda, considerando que, si bien Cofopri asume la competencia para formalizar la propiedad, esta facultad no le permite cambiar de uso los bienes destinados a parques y reas verdes, pues ello contraviene el artculo 23 del Decreto Legislativo 803, que establece que no podrn ser objeto de adjudicacin para fines de vivienda, entre otras, las reas indicados en el artculo 22, inciso b, de dicho cuerpo legal; esto es, las reas reservadas al equipamiento social, tales como la recreacin. La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda, arguyendo que no se ha acreditado la vulneracin de derecho constitucional alguno, por cuanto Cofopri ha actuado de acuerdo con las atribuciones previstas en el artculo 39 del Decreto Supremo 009-99MTC, concordante con la Ley 27304. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se declaren inaplicables la Resolucin de Gerencia de Titulacin 297-2002-COFOPRI/GT, emitida por Cofopri, y la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003-COFOPRI/TAP, en tanto las mismas atentaran contra el derecho al medio ambiente de los pobladores del Sector Imperial del asentamiento humano Pamplona Alta, ubicado en San Juan de Miraflores, debido a que se dispone de un rea destinada a parque y se pretende su adjudicacin a una asociacin de comerciantes para ser utilizada como mercado. A fin de dilucidar la cuestin, corresponder pronunciarse respecto de los siguientes puntos: a) El derecho al medio ambiente; b) Los estndares mnimos en los centros urbanos, y

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b) La autoridad competente para reasignar el destino de un rea asignada a parque y sus lmites de actuacin. a) El derecho al medio ambiente 2. El artculo 2, inciso 22, de la Constitucin establece como derecho fundamental de la persona el gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Con relacin al medio ambiente, este ha sido entendido por el Tribunal Constitucional como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven, de tal forma que en la nocin de medio ambiente debe comprenderse tanto el entorno globalmente considerado espacios naturales y recursos que forman parte de la naturaleza, como son el aire, agua, suelo, flora, fauna como el entorno urbano.[1] 3. En relacin con el contenido esencial del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona, este Colegiado[2] ha establecido que est determinado por el derecho de gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio ambiente se preserve. El derecho de gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado supone la facultad de las personas de disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollen e interrelacionen de modo natural y armnico; y en caso de que el hombre intervenga, tal intervencin no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute de un entorno que pueda ser catalogado como adecuado para el desarrollo de la persona. De este modo, no se trata de cualquier entorno, pues afirmar lo contrario afectara el goce del derecho de gozar de un medio ambiente sano y equilibrado. De otro lado, el derecho a que el medio ambiente se preserve entraa obligaciones ineludibles para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Tal obligacin alcanza tambin a los particulares. 4. Tal como ha sido definido por este Tribunal, el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la persona supone la exigencia de condiciones mnimas que el Estado debe asegurar a los individuos a fin de permitir su desarrollo, siendo que el Estado no solo est obligado jurdicamente a establecer estas condiciones mnimas de modo
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tcnico, sino, adicionalmente, a respetarlas y a asegurar el respeto de los dems agentes sociales. Para ello, el Estado determina una serie de actividades reguladoras imponiendo estndares mnimos, pero, adems, se compromete a desplegar una serie de actos tendentes a asegurar esos estndares mnimos y, como resulta evidente, a no vulnerar los mismos ni permitir su vulneracin como resultado de la actividad de terceros. b) Los estndares mnimos en las zonas urbanas 5. Conforme ha sido adelantado, el derecho de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la persona supone tambin el derecho de los individuos que viven en zonas urbanas a que estas renan estndares mnimos que posibiliten su desarrollo; ello implica para el Estado una labor de planificacin, de tal forma que se asegure a sus pobladores, entre otras cosas, un mnimo de reas verdes. 6. La precisin de estndares mnimos de reas verdes en los centros urbanos supone una labor tcnica de desarrollo infraconstitucional, siendo que cualquier modificacin de los estndares mnimos requiere, necesariamente, de una justificacin tcnica sustentada, no en razones de oportunidad sino de calidad de vida de la poblacin de la zona. En este sentido, corresponde recordar que la planificacin urbana supone una labor de inters pblico en favor de una comunidad determinada. c) La autoridad competente para reasignar el destino de las reas verdes y sus lmites 7. En el presente caso, se cuestiona la competencia de Cofopri para emitir pronunciamiento en relacin con la reasignacin de la zona prevista inicialmente como parque y posteriormente designada como mercado y adjudicada a la Asociacin de Pequeos Comerciantes Israelitas del asentamiento humano de Pamplona Alta. 8. Al respecto, a fojas 11 de autos, obra la Resolucin de Gerencia de Titulacin 297-2002COFOPRI, de fecha 28 de febrero de 2002, la misma que seala lo siguiente: Que, mediante Informe N. 450-COFOPRI-2001-GT-JA de fecha 20 de setiembre del 2001, de fojas 202, la Jefatura de Adjudicaciones seala que el lote materia de litis, primigeniamente estaba inscrito como lote PQ5 (parque 5) y destinado a parque en el plano de trazado y lotizacin elaborado por la Municipalidad de Lima Metropolitana en setiembre de 1982. Sin embargo, mediante Resolucin N. 125-98-COFOPRI/GT, de fecha 30 de
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julio de 1998, se reasign el destino de parque a mercado, as como la denominacin de lote PQ5 (Parque 5) a lote MERC (mercado), crendose la manzana H, donde est ubicado el referido lote, el cual se encuentra en posesin de la Asociacin de Comerciantes Israelitas Unidos, destinndolo a mercado. En tal virtud, concluye que resulta tcnicamente factible que el lote materia de litis, conserve su destino actual; (...). Que, de otro lado, segn lo dispuesto por el artculo 39 del TUO del D. Leg. N. 803, Cofopri, cuando lo estime necesario, reasigna el uso de reas destinadas a vas, parques, servicios pblicos y equipamiento urbano que forman parte de terrenos estatales; (...). Que, en virtud de lo antes expuesto, (...); resulta legal y tcnicamente procedente mantener el destino de comercio asignado al lote materia de litis; (...). 9. Sobre el particular, como ya lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, no siendo competente para ello Cofopri[3]. Ello de conformidad con el inciso 5 del artculo 192 de la Constitucin, vigente al momento de la expedicin de la Resolucin 125-98-COFOPRI/GT y de la Resolucin de Gerencia de Titulacin 297-2002COFOPRI; disposicin actualmente contenida, en similares trminos, en el inciso 6 del artculo 195 de la Carta Magna, en virtud de la reforma constitucional establecida por la Ley N. 27680. 10. Al respecto, la Ley N. 23853, Orgnica de Municipalidades, vigente al momento de los hechos dictada dentro del marco constitucional para determinar la competencia de los gobiernos locales, y que forma parte del bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurdico, establece las siguientes competencias, funciones y atribuciones de las municipalidades: q Artculo 11.- Las Municipalidades Provinciales son competentes, adems, para regular o pronunciarse sobre las materias: 1.- Zonificacin y urbanismo. q Artculo 64.- Los documentos normativos de las acciones de acondicionamiento territorial en cada municipio son los planos urbanos respectivos que, en lo correspondiente al uso de tierras y a la regulacin de las reas urbanas, deben delimitar:
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(...) 3.- Las reas que sern dedicadas a parques, plazas, bosques y de recreacin, educacin fsica y deportes. (...) 5.- Las reas que se dedicarn a los distintos fines urbanos como (...) comerciales (...). Las Municipalidades supervisan y controlan el uso de las tierras con sujecin a este artculo, quienquiera que fuera el propietario. (...) q Artculo 65.- Son funciones de las Municipalidades en materia de acondicionamiento territorial (...): (...) 2.- Formular, aprobar y supervisar los planes de desarrollo de los asentamientos humanos en concordancia con los planes nacionales y regionales respectivos y los planos urbanos, a que se refiere el artculo 64 con el apoyo tcnico de los organismos especializados del Estado. (...). q Artculo 70.- Las Municipalidades Provinciales tienen las siguientes atribuciones: 1.- Formular, aprobar, ejecutar, supervisar: (...) b) El Plan de Acondicionamiento Territorial de la Provincia. c) Los Planes urbanos o Planes de Desarrollo de los Asentamientos Humanos, previa coordinacin con la Municipalidad Distrital respectiva. (...). 11. Asimismo, la Ley 26878, General de Habilitaciones Urbanas, vigente desde el 21 de noviembre de 1997, establece, en su artculo 2, que

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Compete a las Municipalidades Provinciales la aprobacin de los planes de desarrollo local que son: el Plan Integral de Desarrollo Provincial, el de Acondicionamiento Territorial y el Plan Urbano, que a su vez comprende: el Plan de Desarrollo Metropolitano, el Plan Director, el Plan de Ordenamiento y el Plan de Expansin Urbana. Asimismo corresponde a las Municipalidades Provinciales desarrollar el Sistema Vial en el mbito de su circunscripcin territorial. 12. De lo expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, seala que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobarlos. 13. En ese sentido, queda claro que Cofopri no tena competencia para disponer, mediante la Resolucin 125-98-COFOPRI/GT, el cambio de uso del parque 5 a mercado, modificando el plano de trazado y lotizacin correspondiente al pueblo joven Pamplona Alta. Al respecto, a fojas 61 y 141 de autos obran, respectivamente, el Oficio 3597COFOPRI-98-GT, que Cofopri dirige al Registro Predial Urbano remitiendo la Resolucin 125-98-COFOPRI/GT, para su inscripcin registral, y la fotocopia de la copia literal del predio materia de la presente litis, en cuyo asiento 2 consta que la modificacin en el uso y el cambio de denominacin de lote destinado a parque 5 a lote de mercado (MERC) se realiz en mrito de la citada resolucin. Al hacer dichos cambios Cofopri transgredi el ordenamiento constitucional, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin estableca expresamente, sino porque al infringir normas contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, estaran vulnerando la Carta Fundamental. Por tanto, la referida resolucin, al haber sido dictada infringiendo normas de rango constitucional, ha violado el principio jurdico de la supremaca constitucional del artculo 51 de la CP y el de legalidad que debe contemplar todo acto administrativo, siendo nula de pleno derecho.[4] 14. Siendo ello as, tanto la Resolucin de Gerencia de Titulacin 297-2002-COFOPRI/GT como la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003COFOPRI/TAP, al encontrar sustento en la inconstitucional Resolucin 125-98COFOPRI/GT, resultan insubsistentes e inaplicables a la asociacin demandante.

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15. Sin perjuicio de lo sealado, este Colegiado no puede dejar de observar que dichas resoluciones fueron expedidas en funcin de criterios de oportunidad, tomando en cuenta tan solo el hecho de que la asociacin demandada habra estado en posesin del rea destinada al controvertido parque 5 por un prolongado lapso de tiempo, sin tomar en consideracin si resultaba tcnicamente viable el sustituir un parque por un mercado, lo cual no resulta aceptable en atencin al deber que tienen los gobiernos locales de preservar el medio ambiente. Al respecto, corre a fojas 7 de autos la Resolucin de Concejo 151, a travs de la cual la Municipalidad de Lima Metropolitana declara improcedente la desafectacin y cambio de uso del rea de 405,00 m2 destinada al parque 5 del asentamiento humano Pamplona Alta, estimando que el Informe 415-98-MML/DMDUOPDM/DPTN, de fecha 20 de marzo de 1998, emitido por la Oficina de Plan de Desarrollo Metropolitano, haba concluido que el rea de recreacin pblica de la zona en cuestin presentaba un dficit de 3.82%, por lo que no se recomendaba el cambio de uso solicitado por la Asociacin de Pequeos Comerciantes Israelitas Unidos. En este sentido, en el presente caso, se corrobora que la zona del asentamiento humano Pamplona Alta no cumple con el estndar mnimo de reas de recreacin requerido para asegurar un ambiente sano y equilibrado a sus habitantes, por lo que el cambio de uso sin considerar un rea compensatoria apropiada para la poblacin a servir, resultara por dems contraproducente, toda vez que traera consigo un alejamiento ms dramtico del estndar mnimo exigido, vulnerando el derecho de los pobladores del asentamiento humano a un ambiente sano y equilibrado que posibilite su desarrollo, de conformidad con el artculo 2-22 de la Constitucin Poltica. 16. Este Tribunal considera necesario resaltar que tambin la Resolucin de Concejo N. 482, su fecha 6 de noviembre de 2002, expedida por el Concejo Metropolitano de Lima que declara fundado el recurso de reconsideracin interpuesto por la asociacin demandada en el presente proceso contra la Resolucin de Concejo 151 (que, a su vez, declara improcedente la desafectacin y cambio de uso del parque 5), vulnera el principio de legalidad[5], al considerar que Cofopri haba asumido competencia para reasignar el uso de las reas destinadas a parques; competencia que, a criterio de la misma municipalidad, era inconstitucional, segn lo advierte en la parte considerativa de la referida Resolucin de Concejo 482.

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17. Finalmente, tambin es preciso sealar que, segn lo establecido en el artculo 4, numeral 4.1, de la Ley 28687, de Desarrollo y Complementaria de Formalizacin de la Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotacin de Servicios Bsicos, (l)as municipalidades provinciales, en el mbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalizacin de la propiedad informal hasta la inscripcin de los ttulos de propiedad (...). Asimismo, el artculo 7 de la citada norma establece que Cofopri, para efectos del saneamiento de la propiedad predial, podr actuar como rgano tcnico de asesoramiento. En ese sentido, para la ejecucin de la presente sentencia, Cofopri deber coordinar con la Municipalidad Metropolitana de Lima la regularizacin de la titularidad, posesin y uso del lote materia del presente proceso constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda; por tanto, inaplicables la Resolucin de Gerencia de Titulacin 297-2002-COFOPRI/GT y la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003-COFOPRI/TAP, as como la Resolucin 125-98-COFOPRI/GT, de conformidad con lo sealado en los fundamentos 13 y 14, supra. 2. Declarar insubsistente la Resolucin de Concejo 482, su fecha 6 de noviembre de 2002, debindose oficiar a la Municipalidad Metropolitana de Lima con el texto de la sentencia, para que proceda conforme a ley, de acuerdo con lo indicado en los fundamentos 16 y 17, supra. Publquese y notifquese. SS. ALVA ORLANDINI GARCA TOMA LANDA ARROYO

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[1] STC 0048-2004-AI/TC, fundamento 17. [2] Ibd. [3] STC 0012-2001-I/TC, fundamento 5 [4] El art. 38 del TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo 02-94-JUS, vigente cuando se expidi la referida resolucin, dispona que El contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico (...). Asimismo, su art. 43, inc. c, sealaba que Son nulos de pleno derecho los actos administrativos (...) contrarios a la Constitucin y a las leyes (...). [5] Principio recogido en el numeral 1.1 del artculo IV de la Ley N. 27444, del Procedimiento Administrativo General, vigente a la fecha, que seala, de manera similar a la anterior legislacin, que (l)as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Principio del formulario
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