LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL BONAERENSE

Por Jos Luis Ares

A. Resarcimiento por la conducta delictiva. As como la presunta comisin de un delito puede dar lugar al inicio de una investigacin y al ejercicio de la accin penal tendiente a dilucidar responsabilidades y aplicar sanciones, tambin -en los casos en que genere perjuicio- puede dar lugar a reparaciones de contenido econmico. Se dir en tal caso que el delito penal produce daos de ndole civil que deben ser debidamente resarcidos segn lo especifican las normas pertinentes del Cdigo Civil. Sin embargo, el Cdigo Penal en su art. 29 establece que la sentencia condenatoria podr ordenar la reposicin al estado anterior a la comisin del delito, disponiendo restituciones, y tambin -en su caso- la indemnizacin del dao material y moral. En funcin de una ligera interpretacin literal de la norma se podra sealar que la reparacin de la lesin ocasionada slo puede ser fijada por el juez penal en los casos en que la sentencia sea condenatoria respecto a la cuestin penal y que ello resulta facultativo para el juzgador. Volveremos sobre esta cuestin. En consecuencia, cuando la conducta humana encuadra en un tipo penal puede ocasionar un dao mensurable que a su vez constituya un delito o un cuasidelito civil, naciendo para el perjudicado un derecho subjetivo para obtener su reparacin con fundamento en normas sustantivas contenidas en el Cdigo Civil. Por eso un delito penal es fuente de dos acciones, la una, de naturaleza pblica tendiente a establecer una sancin; y la otra, de carcter privado a fin de atender a un inters particular de orden patrimonial y moral que se satisface con la reparacin del dao (1). B. Naturaleza de la obligacin resarcitoria. Al tiempo de sancionarse el Cdigo Penal argentino estaban en boga las ideas positivistas, en especial las de Garfalo y las de Ferri; ste ltimo postulaba que la reparacin del dao ocasionado por el delito revesta el carcter de asunto pblico del

que el Estado no poda desentenderse, dado que exista un inters pblico y social en la obtencin del resarcimiento (2). Es as que bajo la impronta positivista, y con reminiscencias del antiguo derecho germnico, pareca lgico equiparar la reparacin del dao a la pena, ya que ambas seran formas de reaccin social contra el delito, confundiendo de algn modo lo que hoy llamamos justicia punitiva y justicia restaurativa (3). De all que se entendiera que la reparacin poda ser dispuesta de oficio por el juez penal en el mismo procedimiento en el que se aplicaba la pena. Sin embargo, la doctrina contempornea resulta conteste en sostener que ms all del fuero en que se plantee y resuelva la cuestin resarcitoria la misma posee naturaleza civil; se trata de normas sustanciales de derecho privado que tutelan intereses individuales consagrando derechos subjetivos librados a la voluntad del sujeto. Ello claro est -como afirmara Vlez Mariconde (4)- sin perjuicio de que el Estado tenga un inters indirecto en que el delincuente (o quien responda civilmente por l) cumpla la obligacin resarcitoria que le incumbe. Resultan claras las notas distintivas entre pena y reparacin. La accin penal es en principio indisponible mientras que el derecho a la reparacin puede ser ejercido, renunciado, cedido o transmitido por herencia. La pena es personalsima, al punto que se extingue con la muerte del condenado y no puede trascender a terceros, mientras que las obligaciones pecuniarias se pueden hacer efectivas aun despus de muerto el sujeto (art. 70 del Cdigo Penal). Para dosificar la pena se toma en cuenta el grado de culpabilidad o reprochabilidad de la conducta, como as las condiciones personales de su autor, mientras que la reparacin se individualiza fundamentalmente en funcin del dao ocasionado. C. Sistema del Cdigo Penal: reparacin de oficio?. El proyectado art. 29 del Cdigo Penal con su expresin la sentencia condenatoria ordenar fue cambiado por la frase podr ordenar, al recoger la Comisin del Senado las observaciones de Gonzlez Roura, quien adujo que tal obligacin podra dificultar la tramitacin de las causas criminales, debido al recargo de trabajo de los magistrados. De esta manera se entendi que los jueces penales tenan la facultad de disponer las indemnizaciones de oficio en la sentencia condenatoria, sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte.

No obstante la evidente voluntad del legislador nacional, y soslayando en esta ocasin la problemtica del carcter procesal que revisten las disposiciones de este linaje, debemos advertir que al margen que la oficiosidad reforzara el criterio de tinte positivista de la indemnizacin como integrando la sancin punitiva, lo cierto es que un sector de la doctrina advirti que la norma no sorteaba indemne el filtro constitucional, por afectarse la inviolabilidad de la defensa en juicio al resolverse la cuestin sin que el titular hiciera valer su derecho subjetivo. En tal sentido, sostena Vlez Mariconde -invocando jurisprudencia de la poca- que la facultad que acuerda el art. 29 del Cdigo Penal, propia de un rgimen inquisitivo no puede ser ejercida a espaldas de los interesados: la sentencia condenatoria puede ordenar la indemnizacin del dao, slo cuando haya sido ejercida la accin civil ex delicto (5). En consecuencia, puestos a salvar la constitucionalidad de la disposicin pues es sabido que su invalidez debe ser el ltimo recurso, deber entenderse que el juez penal podr ordenar la indemnizacin, en tanto y en cuanto el afectado haya accionado en el proceso penal en los casos y condiciones que establece la ley procesal y previa bilateralizacin de la cuestin, permitiendo el contradictorio y el ofrecimiento y produccin de prueba por parte del demandado. D. Independencia de sedes o de acciones?. El art. 1096 del Cdigo Civil dispone: La indemnizacin del dao causado por el delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal. Eusebio Gmez opin que el art. 29 del cdigo de fondo en materia penal haba derogado el citado art. 1096 y que en consecuencia la reparacin civil slo poda demandarse en el proceso penal. Otros autores, en cambio se pronunciaron por la existencia de una derogacin parcial, poseyendo el damnificado una opcin: ocurrir alternativamente a la jurisdiccin civil o penal (6). Resulta necesario destacar que si bien Vlez Sarsfield no incluy una nota al art. 1096, se refiri claramente a la cuestin al anotar los arts. 1102 y 1103 (7) donde aludi a la imposibilidad de que el juzgador resolviera de oficio sin instancia de la parte afectada, a la vez que arroj luz acerca de que la independencia se refiere a las acciones civil y penal pero no a la separacin de sedes, lo cual resulta un tema procesal propio de las jurisdicciones locales. Por ello, armonizando las disposiciones sustanciales de ambas 3

materias, no cabe sino concluir que las acciones son independientes y puede la civil ejercerse ante el juez civil o ante el juez penal, conforme a los ordenamientos procesales, asegurndose -en cualquier caso- el derecho de defensa (8). En este ltimo supuesto no se unifican las acciones sino que se ejercen simultneamente, existiendo dos litigios dentro del mismo proceso, con distintas naturalezas, principios y finalidades, aunque derivadas del mismo suceso y resueltas por el mismo juzgador. E. Daos resarcibles. Adems de la restitucin de la cosa cuando corresponda, es decir la reposicin al estado que tena antes del hecho delictivo, lo cual s procede de oficio (9), el resarcimiento comprende tanto el dao moral como el material causados por el delito tendiente a dar respuesta al principio de reparacin integral (arts. 1068, 1069, 1078, 1086, 2312 y concordantes del Cdigo Civil). El dao material es el que recae respecto a la integridad fsica de la persona o sobre su patrimonio, implicando una concreta disminucin del mismo. La ley civil contiene normas especficas para los distintos delitos, como contra las personas, la integridad sexual, el honor y la propiedad (arts. 1084 a 1095 del Cdigo Civil). El dao material abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. El primero se refiere a la prdida sufrida por el acto ilcito, prdida que debe ser compensada. El lucro cesante es el que ha dejado de percibir o se ha visto privado de ganar la persona afectada por el delito. Por su lado, el dao moral consiste en la afectacin de bienes considerados extrapatrimoniales, como el honor o afectos de la persona o el dolor psquico o molestias que produce el delito. El art. 29 del Cdigo Penal dispone que el monto de la indemnizacin debe ser fijado por el juez prudencialmente en defecto de plena prueba. Debe quedar claro -y ello es admitido pacficamente por la doctrina- que la existencia del dao debe ser acreditada por quien tiene la carga de la prueba, y que lo que el juez determina prudencialmente, en defecto de plena prueba, es el monto del resarcimiento (10). El art. 31 del Cdigo Penal establece que la obligacin de reparar el dao es solidaria entre los responsables del delito, es decir los que hubieren intervenido en su comisin en cualquier grado de participacin, segn las previsiones del art. 45 y siguientes del Cdigo Penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1081 del 4

Cdigo Civil. Segn el art. siguiente del cuerpo legal citado en ultimo trmino, quien indemniza la totalidad del dao carece de derecho para demandar a los otros intervinientes. Finalmente, el art. 30 del Cdigo Penal establece que la obligacin de indemnizar es preferente a todas las contradas con posterioridad a la comisin del delito, a la ejecucin del decomiso y al pago de la multa. Si los bienes no fueren suficientes se establece un orden de preferencia, a saber: 1. indemnizacin de los daos y perjuicios; 2. resarcimiento de los gastos del juicio; 3. decomiso del producto o el provecho del delito; y 4. pago de la multa. F. La accin civil en el proceso penal bonaerense. F. 1. Ejercicio. Ya analizamos la norma del art. 29 del Cdigo Penal que dispone que la sentencia condenatoria podr ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado a la vctima por el delito. Tratando de armonizar disposiciones de distintos mbitos y naturalezas cabe sealar que a los cdigos procesales -dictados por las legislaturas provinciales- corresponde establecer quienes son los titulares de la accin civil y cuales son las condiciones exigidas para ejercerla en el proceso penal; es decir que la ley adjetiva reglamentara el ejercicio del derecho consagrado en la normativa de fondo en materia penal y civil. En tal sentido el CPP instaura un verdadero subsistema en los arts. 12 a 14 y 65 a 76, conformndose as una verdadera trama sistemtica especfica (11). El damnificado puede optar por reclamar el resarcimiento de los daos ocasionados por el delito en el proceso penal o bien litigar en un proceso civil, que sera su mbito natural. La accin civil en el proceso penal se caracteriza como eventual y adems posee carcter accesorio respecto a la accin penal que es la principal. La finalidad de reclamar la reparacin en sede penal es clara: evitar el dispendio jurisdiccional, ahorrando recursos, gastos, energa y abreviando los plazos procesales (12). Sin embargo, creemos que este mecanismo no es utilizado en mayor medida por distintas razones. La adaptacin y compatibilizacin de normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial (de aplicacin supletoria, tratndose de un supuesto de heterointegracin normativa) a la dinmica y lgica del proceso penal no siempre 5

resulta sencilla; la especializacin penal de magistrados y abogados tambin conspira contra su utilizacin, como as el desaliento que suele provocar la fijacin de montos indemnizatorios menores que los usuales en el fuero civil (13). F. 2. Legitimacin. La accin civil puede ser ejercida slo por el damnificado o por sus herederos, dispone el art. 12 del CPP en sintona con lo que manda el art. 1078 del Cdigo Civil. Esta ltima norma fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en cuanto limita la legitimacin activa para reclamar el dao moral en un acto ilcito (14), aunque la jurisprudencia suele atenerse al texto del art. 1078 para evitar un sinnmero de reclamaciones, excepto en casos de gran incapacidad del damnificado directo, ante la necesidad de reparar el sufrimiento espiritual de sus familiares ms allegados. Cabe destacar que no resulta necesario asumir el rol de particular damnificado para ejercer la accin civil sino el de actor civil, aunque en la generalidad de los casos se ejercern ambos roles en forma conjunta, aun cuando -desde luego- se persigan objetivos diversos. Tambin se encuentran habilitados para accionar los representantes legales de los incapaces, los rganos de representacin de las personas jurdicas y el rgano del concurso (sndico). El coimputado que resulte damnificado, puede ejercer la accin civil pues as lo establece claramente el art. 12 del CPP, poniendo fin a toda controversia sobre el punto, lo que puede darse con relativa frecuencia en casos de delitos imprudentes con motivo del trnsito automotor en que ms de un conductor colisionante puede revestir -al menos a primera vista y al inicio de la investigacin- el doble carcter de imputado y vctima. En suma, podrn actuar como sujetos activos de carcter privado el damnificado (con el amplio alcance sealado por la jurisprudencia citada), el coimputado, los herederos, tanto ab intestato como testamentarios y los representantes legales y rganos de los sujetos ya mencionados, debindose tener presente que el concurso es un juicio universal. Podrn ser sujetos pasivos el imputado y el civilmente responsable. El asegurador no es tcnicamente parte demandada sino garante del cumplimiento de la obligacin resarcitoria (15).

Cuando la provincia resultare damnificada por el delito la accin civil debe ser ejercida por la Fiscala de Estado, que es el rgano de la constitucin encargado de defender el patrimonio del fisco y debe ser parte legtima en los juicios en que se controviertan intereses del Estado (arts. 155 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y 13 del CPP). Podr actuar tambin el asesor de menores e incapaces cuando el titular de la accin sea incapaz de hacer valer sus derechos en juicio y carezca de representacin (art. 23 de la Ley 12.061). Asimismo el defensor oficial de la instancia actuar respecto a personas carentes de recursos que acrediten tal circunstancia y obtengan el beneficio de litigar sin gastos -art. 21 inc. 1 de la Ley 12.061- (16). F. 3. Oportunidad. El art. 14 del ritual penal consagra el principio de la accesoriedad de la accin civil respecto a la accin penal, que resulta la principal. Lo hace en estos trminos: La accin civil slo podr ser ejercida mientras est pendiente la accin penal. Este principio reclama la unidad e identidad del hecho que es objeto de la prueba en la accin principal, como fuente o causa de ambas responsabilidades: penal y civil (17). Dado que la accin penal es la principal pues la civil se ejerce en un proceso penal, las normas que regulan este proceso se aplicarn en primer lugar, y en forma supletoria, para los aspectos no regulados se aplicarn las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial, con las adaptaciones y adecuaciones que fuere menester. Para poder ejercer la accin civil en el proceso penal, quien pretenda constituirse en actor civil (lo que ser resuelto por el juez de garantas, art. 23 inc. 1 del CPP), deber realizar la postulacin en cualquier estado del proceso hasta antes de la presentacin por parte del Agente Fiscal de la requisitoria de citacin a juicio; pasada dicha oportunidad el derecho habr caducado y en consecuencia el pedido de constitucin deber rechazarse sin ms trmite, sin perjuicio de poder accionarse en sede civil (arts. 66 y 334 del CPP). En los procesos por delitos de accin privada, tanto la constitucin en actor civil como la demanda debern concretarse en el escrito de querella (arts. 381 y 383 inc. 5 del CPP). F. 4. Absolucin penal.

Como ya se viera, el art. 29 del Cdigo Penal establece que la sentencia condenatoria podr ordenar la indemnizacin del dao, por lo que cabra inferir que el juez penal slo estara habilitado a disponer tal cosa en caso de condena penal y no en el supuesto de dictar un fallo absolutorio que es lo que s prevn los digestos procesales. Al respecto seala Terragni que nada impide que no se entienda la disposicin literalmente y pueda ser una sentencia absolutoria en lo penal y condenatoria en lo civil, por el juego armnico de los preceptos penales y civiles que pueden aplicarse en distintas situaciones (18). Por su lado, Granillo Fernndez y Herbel opinan que si bien puede postularse que cualquier regulacin procesal en contra de un instituto de la ley de fondo resultara inconstitucional, lo cierto es que los jueces penales de una provincia bien podran tener tambin competencia en materia civil, aun cuando la necesidad de especializacin desaconseje tal competencia promiscua. Agregan que no resulta impensable el planteo de que el art. 29 del cdigo de fondo en materia penal resulte inconstitucional por invadir una materia de naturaleza estrictamente procesal (19). Creemos que sin llegar al recurso extremo de la inconstitucionalidad, y no obstante que parece claro que la cuestin de la competencia por materia resulta resorte de las autoridades legislativas locales por tratarse de incumbencias no delegadas a la Nacin, armonizando las normas e intereses implicados como as la distinta naturaleza, fundamentos y alcances de ambas acciones que pueden ejercerse en el fuero penal, entendemos que no resulta imperioso ni plausible efectuar una interpretacin literal de la frase bajo anlisis, al no haber una prohibicin expresa y dado el tenor de las normas civiles de fondo que luego mencionaremos. Dicho lo anterior debemos sealar que el art. 14, segundo prrafo del CPP establece: La absolucin del acusado no impedir al juez o tribunal pronunciarse sobre la accin civil en la sentencia, ni la ulterior extincin de la accin penal impedir que el tribunal a cargo del recurso se pronuncie respecto de la cuestin civil. En la misma sintona el art. 371 del mismo cuerpo legal dispone que cuando el veredicto respecto a la cuestin penal fuere absolutorio y se hubiere deducido la accin civil, podr hacerse lugar a la misma otorgando la restitucin o indemnizacin demandadas. Ha sealado en tal sentido el Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires que resulta factible una absolucin criminal y una condena civil, no siendo tal situacin incompatible ni reveladora de absurdo jurdico (20).

Si bien destacamos la independencia de las acciones penal y civil, no debe soslayarse la llamada prejudicialidad, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios que pudieran generar escndalo jurdico. Se debe tener presente en esta cuestin lo dispuesto por los arts. 1102 y 1103 del Cdigo Civil (21). Armonizando estas normas con los preceptos procesales que citramos precedentemente tenemos como primera aproximacin que la absolucin penal no impide -en principio- que se condene a una indemnizacin de carcter civil, pues los ilcitos en uno u otro mbito poseen naturaleza y fundamentos diferentes. Una vez que un acontecimiento histrico se ha tenido por acreditado conforme la prueba producida en el debate, la significacin jurdica del mismo puede diferir a la luz de la ley civil respecto a lo decidido en el mbito penal. Si al tratar la cuestin penal no se hubiere dado por probado la existencia del hecho o la participacin del imputado en el mismo, ello no puede controvertirse al tratar la cuestin civil y entonces corresponder la exoneracin tambin respecto de ese extremo. Por el contrario, si el hecho y la autora se tuvieran por demostrados desde el prisma del derecho penal pero se entendiera que la conducta resultaba atpica, tales extremos constituirn presupuesto del resarcimiento (22). Lo mismo ocurrir si recayera un pronunciamiento absolutorio respecto a la cuestin penal fundado en la ausencia de dolo o culpa (transgresin a un deber objetivo de cuidado) pues los fundamentos y presupuestos de la responsabilidad civil son de diferente entidad (23). Sostiene Julio Maier que la accin civil pierde su carcter de accesoria a la persecucin penal con la sentencia, aunque ella absuelva al imputado. Al imponerse al tribunal que decida la cuestin civil aun en el caso de absolucin del acusado, deja subsistente la accin civil aun en el caso de que no prosiga la persecucin penal, con lo que aquella adquiere el carcter de principal, en el sentido que se deber resolver obligatoriamente, a pesar que la persecucin penal carezca de sentido o haya cesado (24). Una cuestin que ha generado discrepancias es la referente al sobreseimiento en el entendimiento que no constituye una absolucin. En atencin a que este instituto cierra definitiva e irrevocablemente el proceso en relacin al imputado, posee valor de cosa juzgada con respecto a la cuestin penal (art. 322 del CPP) y a que en cierto modo se comporta como una absolucin anticipada, creemos que no existen obstculos para 9

equipararla a sta en cuanto a sus efectos y proyecciones en relacin a la cuestin civil, con las distinciones antes sealadas en cuanto a los supuestos fundantes de la exoneracin, pues estn vigentes las razones de evitar pronunciamientos contradictorios y generar escndalos. El art. 14 del rito penal tambin prev la situacin en la que luego de pronunciado el fallo se extinguiera la accin penal, debiendo en el caso el tribunal de alzada pronunciarse respecto de la cuestin civil. Asimismo, si la accin penal no puede proseguir por muerte, rebelda o incapacidad del imputado, la accin civil podr ser ejercida en el fuero civil, lo cual resulta lgico pues dada su condicin accesoria no corresponde que contine tramitando en el fuero penal. Desde luego que en caso de fallecimiento del imputado la pretensin deber dirigirse contra los herederos. NOTAS
1) FALCONE, Roberto A., La accin civil en el proceso penal bonaerense, Jurisprudencia Argentina, 2004-IV-1039. 2) Para apreciar con mayor extensin el pensamiento de Enrico Ferri respecto de esta cuestin vase: VLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal, tomo I, Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba, 1956, pgs. 269/271. 3) El modelo de justicia punitiva concibe a la ilicitud penal como infraccin a una norma sin importar los daos ocasionados y los intereses de la vctima. Por el contrario, para un modelo de justicia restaurativa el hecho delictivo quebranta la paz; se busca restablecerla y atender a la vctima, permitiendo a los protagonistas y a la comunidad involucrarse en la solucin del entuerto. 4) Estudios de, tomo I, pg. 277. 5) VLEZ MARICONDE, Estudios, tomo I, pg. 279. Por su parte, Julio B. J. MAIER, en la misma direccin sostiene que la decisin de la cuestin civil est subordinada al ejercicio de la pretensin reparatoria por parte de su titular y no puede expresarse ex officio en la sentencia por el tribunal, ni ejercerse directamente por un rgano pblico, con prescindencia de la voluntad del titular del derecho a la reparacin (Derecho Procesal Penal, tomo II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, 2003, pg. 726). 6) TERRAGNI, Marco A., Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por D. BAIGN y E. R. ZAFFARONI, tomo 1, Hammurabi, 1997, pg. 454. 7) En esa extensa nota, en lo que interesa, sostuvo el codificador: Los tribunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya presentando en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor, es completamente irreprensible y que no puede dar lugar ni a la aplicacin de una pena, ni a una condenacin de daos e intereses, la sentencia sera sin valor respecto a este ltimo punto, y la persona perjudicada podra ocurrir ante la jurisdiccin civil, y entrar en la cuestin de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cuestin que el tribunal criminal no habra tenido derecho de decidir. 8) TERRAGNI, Cdigo Penal, tomo 1, pg. 459. 9) TERRAGNI, Cdigo Penal, tomo 1, pg. 455. 10) CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte General, 3ra. edicin, Ed. Astrea, 1992, pg. 526. TERRAGNI, Cdigo Penal, tomo 1, pg. 456. BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar R., Cdigo Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 1, Ed. Astrea, 2001, pg. 225. CSJN, 30/12/65, La Ley, 122-324. 11) BERTOLINO, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado con jurisprudencia provincial, 9na. edicin, AbeledoPerrot, 2009, pg. 39.

10

12) Sealaba al respecto T. R. ROS que el fundamento del ejercicio de la accin en el proceso penal reside en la unidad de prueba, la resultante econmica procesal y una ms eficiente y rpida administracin de justicia, Reflexin sobre la accin civil en el proceso penal, Revista Zeus, 28-D-S, pg. 16). Por su lado, Carlos A. CHIARA DAZ sostiene: Es hasta lgico que se aproveche el concurso del particular afectado para dilucidar ntegramente la cuestin en sede penal, si ello es posible y no se afecta la peculiar naturaleza del objeto especfico del proceso penal. En ese sentido hay una base de conexidad objetiva de la cual derivan las pretensiones respectivas, nutrindose el derecho subjetivo de la parte civil de la plataforma fctica relativa al caso bajo juzgamiento (La actuacin de las partes civiles en el proceso penal, Jurisprudencia Argentina, 1988-I, enero-marzo, pg. 758). 13) GRANILLO FERNNDEZ, Hctor M. y HERBEL, Gustavo A. (Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado, La Ley, 2005, pgs. 107/108) consideran que resulta ms adecuado al trmite natural y mejor de los procesos mantener la separacin de las competencias penal y civil. Destacan la traba que constituye para el trmite del proceso penal tratar de desarrollar al mismo tiempo un proceso civil indemnizatorio que tiene otras pautas, otra estructura, otro sustento en una responsabilidad objetiva y diferente. Julio B. J. MAIER seala diversas razones para que los abogados recomienden o los clientes prefieran ejercer la accin civil ante los tribunales civiles e incluso con posterioridad a la decisin penal. Menciona la cuestin de las incumbencias profesionales, manifestando que el especialista en derecho privado no siempre est en condiciones de afrontar el procedimiento penal y no todo penalista es a la vez un experto en daos; los distintos montos indemnizatorios en uno y otro fuero; y la disminucin de riesgos que implica contar con la condena penal para afrontar con xito el reclamo civil en el fuero respectivo y hasta la posibilidad de una reparacin inmediata y voluntaria por parte del autor o partcipe (Derecho Procesal Penal, tomo II, parte general, sujetos procesales, Editores del Puerto, 2003 pg. 727, nota nro. 383). 14) El ms Alto Tribunal provincial concedi una reparacin por dicho concepto a los padres de un menor que qued cuadripljico por una mala praxis mdica, con invocacin del art. 16 de la Constitucin Nacional, sosteniendo que la arbitraria discriminacin de los damnificados indirectos morales (art. 1078 del Cdigo Civil), en comparacin con los patrimoniales (art. 1079 del mismo cuerpo legal), transgrede la directiva de trato igual entre iguales (L.A.C. y otro c/Pcia. de Bs. As. Y otro, 16/05/07, La Ley, 4/09/07). En el mismo sentido -con invocacin del precedente sealado- se pronunci el Tribunal de Casacin Penal de la provincia en un caso de abuso sexual de una menor con sndrome de Down (Sala I, causas 6995, 7002, 7007 y 9811, sent. del 24/07/09). 15) Sostiene CHIARA DAZ al respecto que La citacin en garanta del asegurador en el proceso penal no lo convierte en parte demandada, sino que conserva el carcter de tercero interviniente, no pudiendo ser condenado en la sentencia penal, la cual tampoco puede establecer una responsabilidad solidaria entre ambos respecto al damnificado, quien tendr accin ejecutiva en sede civil (La actuacin de, pg. 760). MAIER, por su parte, afirma que la incorporacin del asegurador como parte civil es anmala porque la titularidad de la accin civil o el carcter de demandado no derivan de la ley sino del contrato de seguro (Derecho Procesal, tomo II, pgs. 734/735). 16) GRANILLO FERNNDEZ y HERBEL (Cdigo, pg. 105) sealan las situaciones inequitativas que se producen al no otorgarse el beneficio a personas que viven una situacin econmica de real estrechez, aun cuando sean propietarias de su propia vivienda, dejndose afuera a innumerables potenciales actores civiles a quienes se les niega la representacin letrada de la defensa pblica y que en consecuencia no pueden accionar por sus derechos civiles. Sostienen que deberan extremarse los esfuerzos y dotarse de defensa tcnica a todo aquel que la reclame del Estado por no poder afrontarla por su parte, destacando las garantas consagradas en el art. 15 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, postulan un redimensionamiento del consultorio jurdico gratuito del Colegio de Abogados establecido por la Ley 5177. 17) CREUS, Carlos, La accin resarcitoria en el proceso penal, Rubinzal-Culzoni Editores, 1985, pg. 56. FALCONE, La accin civil. 18) TERRAGNI, Cdigo Penal, p. 454. 19) GRANILLO FERNNDEZ y HERBEL, Cdigo, pg. 107. 20) TCP, Sala II, causa 17.198, Montero, sent. del 8/11/07, voto del juez Celesia. 21) Art. 1102 del Cdigo Civil: Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado. Art. 1103 del Cdigo Civil: Despus de la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin. 22) Por ejemplo, se absuelve respecto al delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal) por entender que las expresiones no resultan tpicas, pero se puede condenar civilmente en funcin de las previsiones del art. 1089 del Cdigo Civil.

11

23) Sostiene Marco Antonio TERRAGNI que no existen diferencias entre culpa penal y culpa civil (El delito culposo, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, pg. 224). Vase en esa obra lo relativo a las diferencias entre responsabilidad penal y responsabilidad civil y el anlisis de los argumentos esgrimidos para sostener tal diferenciacin (pgs. 224/228). 24) MAIER, Derecho Procesal, tomo II, pg. 732. Seala este autor en relacin a la exigencia de un nico hecho que da origen a dos tipos de acciones de naturaleza diversa que slo es necesario que el comportamiento concreto que provoc la persecucin penal sea histricamente nico respecto del que pone en juego la accin civil, pero ello no implica que todos los elementos de una y otra persecucin judicial sean necesariamente idnticos. Ejemplifica a rengln seguido con el delito de dao que slo es imputable a ttulo de dolo pero deja subsistente la imputacin imprudente -siempre que haya sido deducida en la demanda- como fundamento de la obligacin de reparar (ob. cit., pgs. 732/733). Baha Blanca, invierno de 2010.-

12