Migracin Irregular, Trfico Ilcito de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia

Informe de Poltica

DefInICIones
Las definiciones establecen la condicin que determina si un individuo es elegible o no para reclamar determinados derechos. Aunque los estados y los regmenes jurdicos hacen distinciones entre los diferentes tipos de migrantes, esto no significa que tales distinciones sean fciles de aplicar de manera coherente; en efecto, esta situacin explica el sentido de injusticia que caracteriza a muchos procedimientos coercitivos fronterizos. Migrante Ante la ausencia de una definicin de aceptacin internacional, los migrantes se pueden definir como personas que se encuentran fuera del territorio del estado del cual son ciudadanos o nacionales, y que no disfrutan de la condicin de refugiado, de residente permanente ni de otra condicin similar, ni tampoco de la proteccin legal que otorgan los acuerdos diplomticos. Esta definicin se aplica a los individuos que cumplen con los criterios anteriormente sealados sin importar la forma en que cruzaron la frontera o si su estada en un pas de trnsito o de destino es legal. Migrante irregular Es la persona que carece de condicin legal en un pas anfitrin o de trnsito. Es aquella persona que ingresa a un estado sin autorizacin o que entra a un pas legalmente pero despus pierde la autorizacin para permanecer en l. Se le denomina tambin migrante indocumentado. Refugiado Es la persona que, en virtud de lo dispuesto por la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, se encuentra fuera de su pas de nacionalidad y no puede buscar proteccin. Las personas que huyen de conflictos son por lo general considerados refugiados, aunque a veces se les considera como tal en virtud de otros mecanismos jurdicos distintos a la Convencin de 1951. Solicitante de asilo Es la persona que busca proteccin internacional y cuya solicitud no ha sido determinada por el pas correspondiente. Todos los refugiados son inicialmente solicitantes de asilo. Vctima de la trata Es la persona que es forzada a viajar a otro pas con propsitos de explotacin. Vctima del trfico Es la persona que viaja voluntaria pero ilegalmente a otro pas con la ayuda de terceras partes. Migrante ilegal Se recomienda evitar el uso de este trmino dado que, en el mbito tico y jurdico, un acto puede ser lcito o ilcito, mas no as una persona. El ingreso a un pas de forma ilegal, o la permanencia en l en condicin irregular, no constituye una actividad delictiva sino una infraccin de las regulaciones administrativas.

AnTeCeDenTes
Unos 214 millones de personas en el mundo son migrantes internacionales, lo que representa cerca del tres por ciento de la poblacin mundial. Por lo tanto, la gran mayora de los habitantes del mundo no emigran al exterior. De las personas que emigran, alrededor de 10 millones obtuvieron la condicin de refugiado en el ao 2007, y entre 30 y 40 millones eran migrantes irregulares. (Por razones obvias, resulta difcil proporcionar cifras exactas.) La mayora de los migrantes irregulares no han ingresado a su pas de destino en secreto, pero se convierten en migrantes irregulares tras cruzar la frontera. Entre las personas que se consideran migrantes irregulares figuran las siguientes: Los individuos que permanecen de forma prolongada al sobrepasar el plazo de una visa o de un permiso de residencia. Las personas cuyos empleadores les suspenden la autorizacin de trabajo vinculada con su condicin inmigratoria. Las personas que son engaadas por agentes de contratacin, traficantes o contrabandistas de personas hacindoles creer que estn ingresando a un pas o trabajando en l de forma regular. Los solicitantes de asilo que permanecen en un pas despus de que se les haya negado la condicin de refugiado. Las personas que ingresan a un pas de forma clandestina, incluyendo a las personas que han sido vctimas del trfico o de la trata a travs de alguna frontera. Las personas que ingresan de forma irregular o ilcita a un pas sin la ayuda de terceras partes.

Existen muchos otros motivos por los que los migrantes deciden desplazarse y muchos de ellos asumen la condicin de migrantes regulares o irregulares durante sus viajes o despus de asentarse en el extranjero. Por lo tanto, cualquier marco de poltica que pretenda abordar la migracin debe contemplar en detalle las causas y los contextos en que ocurre la migracin, as como la totalidad de la jornada migratoria: antes de la partida; durante el trnsito; en la frontera; dentro del pas de destino; al regresar al pas de origen. Para abordar las causas de los movimientos migratorios, se requiere una amplia gama de estrategias (relacionadas con el desarrollo econmico, la mitigacin de la pobreza, la ayuda, el comercio y la inversin). El presente informe no trata estas cuestiones sistmicas ms amplias, pero estos aspectos son importantes para el anlisis y establecen el contexto para otros asuntos que se discuten en el informe, en particular el derecho a la proteccin de los migrantes irregulares, incluidas las vctimas del trfico ilcito de personas.

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TenDenCIAs en LA eJeCUCIn De LA LeY

Los estados tienen el derecho de regular los movimientos en sus fronteras. La cooperacin internacional dirigida a reducir la migracin irregular contempla tanto un aspecto punitivo relacionado con la ejecucin de la ley como un enfoque para la proteccin y los derechos humanos. Influenciadas por la lucha contra el terrorismo, las polticas migratorias han ido cambiando su enfoque cada vez ms para dar mayor importancia a la ejecucin de la ley en detrimento de la proteccin. Los estados han desplegado una gran cantidad de nuevos instrumentos para impedir el ingreso de migrantes, tales como los muros y las barreras de defensa; los requisitos de visa de alto costo; las sanciones de transporte; los controles fronterizos militarizados; la detencin; tcnicas de escaneo de retina y otras tcnicas de escaneo biomtrico; el almacenamiento internacional computarizado de datos, entre otros. Adems, los estados han creado nuevas leyes e instituciones para fortalecer la regulacin intergubernamental, entre las que figuran la Convencin de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNCTOC, 2000), la Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ICRMW, 2003), el Foro Mundial sobre Migracin y Desarrollo (GFMD, 2007), y los Procesos Consultivos Regionales sobre Migracin (PCR). Estas iniciativas revelan la creciente importancia que tiene la migracin en la agenda internacional. Sin embargo, los controles fronterizos rigurosos, lejos de reducir la afluencia de migrantes, han menoscabado su acceso a la proteccin de los derechos humanos y han propiciado la formacin de redes cada vez ms sofisticadas para el trfico y la trata de personas. Las nuevas polticas han afectado prcticamente a todos los tipos de migracin legal (la reunificacin familiar, la migracin temporal para efectos acadmicos, las visitas recreativas, los viajes de negocios, el asilo, los permisos de trabajo temporales y permanentes), y han puesto a los migrantes irregulares en situaciones de mayor riesgo, tanto directa como indirectamente, pero sin reducir las presiones y los incentivos que los motivan a viajar. Hay una gran cantidad de migrantes que viven en situaciones precarias, peligrosas y de explotacin, no slo cuando se encuentran en trnsito sino tambin -y cada vez con mayor frecuencia- al llegar a sus destinos. Esta situacin resulta trgica no slo para los migrantes sino que tambin afecta las polticas pblicas de manera significativa, y en los pases receptores ha creado la impresin entre el pblico de que los gobiernos han perdido el control sobre sus fronteras y han abandonado sus obligaciones humanitarias.

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Aspectos fundAmentAles
Aunque los estados tienen la autoridad sobre el paso de fronteras, su soberana est condicionada por las obligaciones establecidas por el derecho internacional, incluyendo la proteccin de los derechos humanos. La aplicacin coercitiva de la ley no resulta efectiva ante los decididos intentos de los migrantes de cruzar las fronteras. Sin proteccin de los derechos humanos, ha provocado la aplicacin arbitraria de la ley y ha causado daos morales inaceptables a los migrantes. El anlisis de la situacin de los migrantes, en vez de tratar nicamente sobre motivos y propsitos, se debe enfocar en el riesgo que corren los migrantes de sufrir daos y en la proteccin de los derechos humanos aun cuando las distinciones conceptuales (solicitante de asilo, migrante irregular, vctima del trfico, vctima de la trata) tengan algn valor legal y descriptivo.

TenDenCIAs en LA PoLTICA eConMICA

Es importante sealar que los migrantes contribuyen de una manera especial con el dinamismo econmico de los pases. Aunque con frecuencia se ven obligados a abandonar sus sociedades por la falta de oportunidades, los migrantes a su vez contribuyen a mantener el nivel de competitividad de las sociedades receptoras. En la actualidad hay una gran cantidad de migrantes internacionales que se desplazan por pases industrializados donde se dedican a la agricultura, la pesca, la minera y la manufactura. En los pases industrializados, la mayora de los migrantes trabajan en el sector de servicios (construccin, alimentacin, atencin de la salud, servicio domstico). La migracin beneficia de distintas formas a muchos migrantes, ya que les permite, entre otras cosas, percibir ms ingresos, establecer a sus familias en un nuevo pas, o adquirir destrezas que pueden llevar consigo a su pas de origen. Sin embargo, hay muchos otros migrantes que viven en condiciones de penuria o inseguridad, sufren lesiones y enfermedades, no tienen acceso a sus pensiones o nunca reciben beneficios sociales. Los migrantes irregulares son particularmente considerados una amenaza para la seguridad y el mercado laboral de las comunidades receptoras, aunque se sabe que la mayora de las economas industrializadas carecen de trabajadores no calificados o semicalificados. La globalizacin genera oportunidades econmicas para las personas; sin embargo, en la mayora de los pases receptores, los migrantes irregulares trabajan en economas ocultas e informales que carecen de sistemas efectivos de regulacin o de proteccin. Los migrantes son por lo general mal remunerados, trabajan en condiciones peligrosas e inseguras, y muchos son objeto del abuso y de la explotacin.

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Se trata de una situacin que debe preocupar tanto a los empleadores como a los estados. La imagen del gobierno y la reputacin de las compaas se ven empaadas cuando ocurren incidentes de abuso y violencia que afectan a los trabajadores migrantes y a sus familiares. Adems, el afianzamiento de un mercado de trabajo que no es plenamente legal distorsiona no slo el mercado laboral sino tambin el sistema fiscal y la economa. Cuando hay industrias completas que dependen de los migrantes irregulares (como es el caso de la industria de las prendas de vestir y la agricultura en algunos pases, o de la industria hotelera o de restaurantes en otros), los temas de la regulacin y la proteccin de los trabajadores migrantes generan una gran controversia que trasciende las cuestiones ticas.

Aspectos fundAmentAles
A los pases que carecen de mano de obra les interesa promover la migracin a la vez que las personas con anhelos aprovechan las oportunidades econmicas que se presenten en el exterior. La globalizacin genera grandes incentivos y oportunidades en pases extranjeros. La migracin desempea una funcin crucial en la mayora de las economas modernas. Los migrantes hacen trabajos importantes y estn dispuestos a trabajar por menos dinero y en condiciones de menor seguridad. Al no recibir proteccin, los migrantes son muy vulnerables a la explotacin econmica y a distintos tipos de perjuicios. Los gobiernos y las empresas tienen razones fundadas para proteger los derechos de los migrantes. Por una parte, a las empresas les interesa proteger su reputacin y sus operaciones, y por otra, los gobiernos tienen obligaciones jurdicas internacionales y adems les interesa mantener la competitividad de sus economas y su reputacin.

MARCos LeGALes
Los derechos de los migrantes estn establecidos en varios cdigos del derecho internacional. El presente informe analiza el modo en que estos cdigos de leyes hacen referencia a los migrantes. En el apndice se describen en detalle los derechos de los migrantes que establece el derecho internacional. el orden jurdico internacional de los derechos humanos. Los migrantes tienen derecho a reclamar formas implcitas o explcitas de proteccin que se encuentran estipuladas en los ordenamientos jurdicos internacionales de los derechos humanos. Si bien son pocas las fuentes que hacen referencia especfica a los migrantes, el uso de un lenguaje inclusivo implica que sus disposiciones se deben aplicar a todas las personas sin considerar sus circunstancias (salvo cuando se estipule lo contrario). Hay varios derechos civiles y polticos
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(incluidos el derecho a la vida, al no sometimiento a la tortura, a la esclavitud y al trabajo forzoso, a la igualdad ante la ley e igual proteccin de la ley) que no se pueden limitar, ni siquiera en el caso de personas no nacionales, incluyendo a los migrantes irregulares y las vctimas del trfico de personas. Sin embargo, el ordenamiento jurdico internacional de los derechos humanos no se aplica necesariamente de la misma manera o en el mismo grado a los migrantes que a los ciudadanos. Aunque el trato diferencial es a veces permisible, el trato discriminatorio no lo es en absoluto. La Convencin Internacional sobre la proteccin de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (la Convencin de los Trabajadores Migratorios) es el nico instrumento internacional de derechos humanos que hace referencia explcita a los derechos de los migrantes. Actualmente, es el instrumento menos ratificado de los nueve tratados principales de derechos humanos que existen, y la mayora de los estados que lo han ratificado son pases de partida o de trnsito. Sin embargo, la Convencin es una importante fuente del derecho internacional. Las Convenciones de la organizacin Internacional del Trabajo (OIT) contemplan los derechos de los trabajadores. La mayora de ellas tambin tratan sobre migrantes de forma incidental o en la medida en que los migrantes se encuentren en situaciones de explotacin o pertenezcan a determinados grupos. Aunque las Convenciones de la OIT no son instrumentos de proteccin, stas hacen importantes referencias a los distintos derechos. La Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el Trabajo (1998) obliga a todos los estados miembros a cumplir con los principios fundamentales del trabajo, incluyendo el derecho a la libertad de asociacin y de negociacin colectiva, la eliminacin del trabajo forzoso u obligatorio, la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, y la prohibicin de la esclavitud. Las Convenciones tambin contemplan cuestiones como el trabajo infantil y las responsabilidades de las agencias privadas de contratacin. En 2004 la OIT emiti un Plan de Accin para los trabajadores migrantes en el que se reafirmaron los derechos humanos de los migrantes. Su Marco Multilateral para las migraciones laborales (2006) proporciona orientacin sobre el trabajo decente y la proteccin de los trabajadores migrantes. En resumen, todos los migrantes, sin importar su condicin, tienen derecho a: La proteccin contra formas de transporte que atenten contra su vida, que sean inseguras, muy dolorosas o degradantes; La igualdad de acceso a la justicia; La proteccin procedimental (sobre todo en caso de arresto o detencin) y el debido proceso (en caso de que se cuestione la legalidad de su presencia en el territorio de un pas);

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La proteccin contra condiciones coercitivas, inseguras o inhumanas de trabajo; El pago de remuneracin justa por el trabajo desempeado; La organizacin para la proteccin de sus intereses laborales; La proteccin contra el abuso fsico o sexual; La educacin, principalmente para los nios migrantes; La vivienda digna; la proteccin contra condiciones precarias de vivienda, y el acceso a vivienda privada o a la vivienda subsidiada no estatal, cuando est disponible; La salud; atencin de la salud en casos de emergencia financiada por el estado, cuando est disponible dentro del estado; Otras formas de asistencia social necesarias para preservar la vida; El derecho a salir del pas en condiciones seguras y humanas; La proteccin consular.

Asimismo, todos los migrantes tienen el derecho a: No ser detenidos por razones administrativas cuando existan alternativas que permitan verificar su identidad o garantizar la posibilidad de deportarlo a otro pas; No ser sometidos a perodos prolongados o indefinidos de detencin administrativa por causa de su ingreso ilegal; No ser devueltos a situaciones donde corran el riesgo ser sometidos a la tortura o al trato degradante (no devolucin non-refoulement).

el derecho penal internacional. Aunque los estados han aceptado ciertas responsabilidades relacionadas con los no nacionales (respecto a testigos y vctimas, por ejemplo), las leyes penales proporcionan pocas formas de proteccin para los migrantes. La mayora de las medidas que contemplan el derecho penal internacional tratan sobre la migracin irregular y buscan fortalecer los controles fronterizos y penalizar a quienes facilitan el paso fronterizo. Estas medidas se centran en la prevencin y la intercepcin de la migracin y se fijan en dos puntos en el tiempo (el inicio del viaje y el momento en que el migrante cruza la frontera), pero dejan para la legislacin penal nacional, o el derecho laboral o de los derechos humanos, otros aspectos importantes de la experiencia del migrante. El instrumento reciente ms importante del derecho penal internacional es la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNCTOC), el cual incluye dos protocolos (los Protocolos de Palermo), los cuales contemplan el trfico y la trata de personas respectivamente.

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Los PRoToCoLos De PALeRMo

Los Protocolos de Palermo (2000) fueron creados en torno a tres distinciones: La distincin entre la coercin y el consentimiento; La distincin entre los migrantes irregulares (objeto del trfico) y las vctimas (de la trata); y La distincin entre las vctimas y los agentes.

Tambin hay una distincin moral adicional implcita entre la inocencia y la culpabilidad. Su aplicacin en conjunto divide el campo en dos mbitos: una parte contempla las necesidades de proteccin de las vctimas inocentes de la actividad delictiva (vctimas de la trata) y se enfoca principalmente en los grupos de personas que tradicionalmente requieren proteccin, las mujeres y los nios. La otra parte contempla las situaciones de los actores culpables y cmplices que llegan a ser considerados como clientes satisfechos (migrantes ilegales objeto del trfico ilcito). Estas personas merecen menos apoyo y proteccin por el motivo original que impulsa su migracin, es decir, su decisin propia de migrar ilegalmente. Desde entonces, esta distincin ha sido fundamental y ha llevado a los estados a clasificar a los migrantes en dos categoras: los migrantes forzados que merecen proteccin y los migrantes voluntarios que no merecen proteccin. Ambos protocolos obligan a los Estados Parte a penalizar la conducta de los traficantes o contrabandistas de personas, a establecer y aplicar mecanismos de ejecucin de la legislacin interna, y a cooperar con otros estados en la consecucin de lo anterior. Ambos protocolos tambin estipulan que los migrantes no estarn sujetos a enjuiciamiento penal a causa de su entrada ilegal, aunque el Protocolo sobre el Trfico Ilcito no les prohbe a los estados imponer medidas punitivas a los migrantes que sean objeto del trfico por violar las regulaciones de inmigracin. El Protocolo sobre la Trata considera que las personas que han sido objeto del trfico son vctimas del delito de la trata de personas y que, por lo tanto, requieren proteccin. Las disposiciones de este protocolo proporcionan beneficios significativos para las personas vctimas de la trata cuando este instrumento se promulga a nivel nacional, se aplica y se financia de forma adecuada.

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El Protocolo sobre el Trfico tambin contempla las necesidades de proteccin de las personas vctimas del trfico, pero lo hace de una manera ms moderada. Este protocolo afirma la necesidad de dar un trato humano a los migrantes y de proteger plenamente sus derechos humanos. Adems, incluye varias disposiciones para proteger los derechos y afirma que el derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, as como el derecho internacional de los refugiados, se aplican tambin a los migrantes vctimas del contrabando. Los Estados Parte se ven obligados a proteger el derecho a la vida, a prevenir la tortura o las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Combinado con la prohibicin de la penalizacin de los migrantes, este protocolo representa un importante compromiso internacional de brindar un nivel bsico de proteccin. Aunque es deficiente respecto a las normas internacionales de los derechos humanos, sus estndares proporcionan una base primaria de proteccin para los migrantes vctimas del trfico quienes, al igual que las personas vctimas de la trata y otros migrantes irregulares, gozan de la proteccin del ordenamiento jurdico internacional de los derechos humanos en virtud de su naturaleza humana comn.

deficienciAs conceptuAles
Dicho lo anterior, los Protocolos no distinguen claramente entre las personas vctimas de la trata y las vctimas del trfico ilcito. Por consiguiente, cuando se asigna la condicin a la persona, los protocolos no determinan de manera objetiva a qu categora pertenecen los individuos, lo cual tiene gran importancia porque la designacin de la condicin tiene repercusiones prcticas en el grado de acceso que tienen a la proteccin de los derechos humanos. Las definiciones de vctimas de la trata y vctimas del trfico ilcito no son exclusivas ni comparables a nivel conceptual. Los aspectos clave para determinar el trfico ilcito son el paso ilegal de una frontera (el establecimiento de la residencia irregular) y el pago; sin embargo, la trata tambin viola el derecho migratorio y muchas personas vctimas de ella hacen pagos cuando cruzan las fronteras. Las pruebas de la trata se centran en las violaciones de derechos, pero los derechos tambin son con frecuencia violados durante el proceso del trfico. La explotacin, un aspecto clave de la trata, tambin puede estar presente durante un proceso del trfico ilcito. Por consiguiente, las definiciones no son excluyentes. En segundo lugar, el trfico se considera como un acontecimiento (que ocurre en las fronteras) y la trata se considera un proceso continuo relacional mediante el cual se violan los derechos. Las premisas de las definiciones no son comparables dado que stas se sustentan en principios legales. En estas circunstancias, clasificar a los individuos de manera rigurosa dentro de una de estas categoras, en efecto, genera incongruencias e injusticia.

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No obstante, cabe sealar que la vulnerabilidad no termina en la frontera. Para los agentes oficiales de migracin, los migrantes vctimas del trfico pasan a ser migrantes irregulares una vez que cruzan la frontera, aun cuando muchos de ellos continen en situacin de riesgo por tener obligaciones continuas con los traficantes. La distincin entre consentimiento y coaccin es en s problemtica. Los Protocolos distinguen a las vctimas que merecen proteccin que son traficadas con el consentimiento de migrantes cmplices que permiten ser objeto del trfico ilcito. Esta distincin se sustenta en una concepcin errnea de la condicin humana y presupone que los estados de motivacin de los migrantes son estticos y mensurables. De hecho, los motivos y las circunstancias de los migrantes son variables durante su viaje y despus de su llegada al destino final. Una persona que es transportada con su consentimiento en un determinado momento puede luego ser traficada de manera coercitiva. El consentimiento otorgado en un determinado contexto puede ser retractado en otra situacin. Finalmente, las definiciones expuestas consideran que los migrantes irregulares, incluidas las vctimas del trfico, tienen una autonoma de decisin limitada o inexistente. Sin embargo, muchos de ellos son verdaderos agentes que determinan el destino de sus propias vidas y asumen una actitud opuesta a la pasividad. La decisin que adoptan algunas mujeres de migrar, en particular, puede constituir un intento explcito de huir de situaciones opresivas. La misma lgica se aplica a las decisiones de trabajo. Se sabe que los migrantes aceptan trabajos peligrosos, mal remunerados, inseguros y carentes de proteccin social. Por lo tanto, el tratar de evaluar tales contratos nicamente con base en la norma del trfico (consentimiento) o de la norma de la trata (explotacin) representa un enfoque muy simplista.

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HAciA polticAs coHeRentes RecomendAciones

El rgimen actual de polticas no brinda la proteccin necesaria, sobre todo a los migrantes irregulares. Conviene entonces preguntarse cmo sera un rgimen de polticas capaz de brindar mejor proteccin a los migrantes. Aspectos generales Los gobiernos deben revisar las polticas que procuran de manera exclusiva reprimir la migracin, ya que es probable que no sea posible aplicarlas a nivel operativo. Deben evitar las polticas que penalizan la migracin: son inadecuadas e irrealizables, y perjudican los derechos y la dignidad de los migrantes. Los gobiernos deben crear vas de migracin legal y, dado que la desigualdad de acceso a las oportunidades provoca la migracin irregular, deben considerar las causas que motivan esa desigualdad. Deben mejorar la coordinacin interministerial, esencial en el mbito de las polticas contra el trfico ilcito de personas, ya que, cuando se establecen prioridades ministeriales divergentes, se suelen crear brechas de proteccin. Los enfoques de gestin migratoria dan prioridad al control y a la contencin: estas polticas deben fundamentarse en el principio de que todos los migrantes son seres humanos titulares tanto de derechos como de proteccin. Las estrategias pblicas de comunicacin deben tratar la migracin de forma racional y poner nfasis tanto en sus beneficios como en sus costos. Los gobiernos deben informar sobre las obligaciones asumidas ante la ley que otorgan determinadas formas de proteccin a los migrantes, sealando a su vez que estas obligaciones son fundamentales para la libertad y el bienestar de todas las personas que se encuentran en el territorio. Los gobiernos deben reunir datos migratorios ms completos y confiables; aplicar normas rigurosas de proteccin de datos; y respetar el derecho de todos los migrantes a la privacidad.

Cooperacin internacional Los estados deben ratificar y aplicar los instrumentos internacionales que protegen los derechos de los migrantes, incluida la Convencin Internacional sobre la proteccin de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Se debe instar a las comunidades de migrantes, las organizaciones no gubernamentales y el sector empresarial a participar en la formulacin de polticas. La cooperacin y las asociaciones son esenciales.
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A travs de acuerdos con los pases emisores, los pases empleadores deben velar por que los migrantes repatriados puedan reclamar los salarios no pagados, los beneficios sociales y las pensiones. Los pases de origen deben reconocer su responsabilidad de informar, capacitar y proteger a sus ciudadanos durante todas las etapas del proceso migratorio, incluyendo la repatriacin. Las campaas contra la trata y el contrabando de personas deben proteger los derechos fundamentales, incluyendo el derecho a la libertad de movimiento.

Capacitacin y regulacin Los funcionarios encargados de la ejecucin de la ley y dems funcionarios pblicos, incluidos los subcontratados, deben ser capacitados en materia de normas de derechos humanos aplicables a los no ciudadanos y a los migrantes, as como a grupos especficos como las mujeres y los nios migrantes y las vctimas del trfico de personas. La capacitacin debe enfocarse en la proteccin de todas las personas sin importar su condicin. Los funcionarios fronterizos que violen los derechos humanos deben ser sancionados. No se debe permitir que las agencias de contratacin recluten o coloquen a trabajadores migrantes en trabajos que los exponen a riesgos inaceptables o a abusos contra los derechos humanos. Los trabajadores migrantes no deben asumir, ya sea directa o indirectamente, los gastos por concepto de reclutamiento o empleo. Las agencias de contratacin que violen los derechos de los clientes deben ser sancionadas. A las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos se les debe encomendar el mandato de investigar y fortalecer la situacin de los derechos humanos de los migrantes.

Proteccin fronteriza La proteccin debe ser uno de los objetivos primordiales dada la vulnerabilidad que caracteriza a las vctimas del trfico ilcito de personas y a los migrantes irregulares. Al aplicar los procedimientos correspondientes se debe evitar la detencin y la deportacin automtica. Las polticas contra la trata deben contemplar una amplia gama de abusos, como el trabajo forzoso y la explotacin sexual. Las operaciones contra el trfico ilcito de personas no deben poner en mayor peligro la vida ni la dignidad de quienes se vean involucrados en ellas. Las fuerzas del orden no deben enjuiciar a las personas que ayuden a los solicitantes de asilo a buscar proteccin internacional. Los procedimientos regulatorios fronterizos deben ser del todo no discriminatorios.

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Se debe hacer siempre un examen individual de las circunstancias de los migrantes antes de la extradicin, la deportacin y la expulsin. Las garantas procedimentales en el contexto de la expulsin incluyen, entre otras, la prohibicin de las expulsiones masivas o colectivas; el derecho a impugnar de forma individual las decisiones de deportacin; el acceso a la interpretacin competente y a la asesora legal; y el acceso al examen, idneamente judicial, de las decisiones negativas. De ser posible, se debe evitar la detencin administrativa en favor de mtodos menos invasivos de control fronterizo, lo cual tiene particular relevancia en el caso de los migrantes con necesidades de proteccin especficas como los nios. Los estados deben velar por que se prohba la discriminacin contra los migrantes en toda la sociedad.

Reclamaciones y acceso a la justicia Los gobiernos deben someter a la justicia a quienes violen los derechos de los trabajadores migrantes. Los migrantes que presenten reclamaciones no deben ser sometidos a la deportacin.

Regularizacin Los gobiernos deben abordar el problema de la condicin ilegal de los migrantes. Entre las posibles soluciones figuran la regularizacin y la creacin de medios para promover la migracin legal que incluya a los migrantes subcalificados y semicalificados.

empleo y polticas sociales Los esquemas laborales temporales no deben ser simplemente un medio para explotar a los migrantes. Al concluir los contratos temporales, los trabajadores migrantes deben tener derecho a obtener los salarios no pagados o a ser indemnizados por las violaciones de sus derechos. La legislacin laboral interna (sobre trabajo, proteccin durante la maternidad, salarios, salud y seguridad ocupacional) se debe aplicar a todos los trabajadores migrantes. Sin importar su condicin, los migrantes deben tener derecho a disfrutar de condiciones laborales dignas y seguras, as como de una carga de trabajo y una jornada laboral justa, de salarios adecuados, de suficiente tiempo libre y de vacaciones anuales. Se debe proteger el derecho a la asociacin, incluyendo el derecho a organizar sindicatos y formar parte de ellos. Los gobiernos deben velar por que los permisos de trabajo no dependan de un empleador.

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Los gobiernos deben inspeccionar y regular todos los lugares de trabajo de forma imparcial, enjuiciar a los empleadores abusivos y proteger a los denunciantes de irregularidades contra represalias sin importar su condicin. Las inspecciones de los lugares de trabajo deben tener como fin identificar a los migrantes irregulares con el propsito de deportarlos. Se deben rescindir las polticas que requieran que los profesionales de la salud, los oficiales de la polica u otros funcionarios pblicos informen sobre migrantes indocumentados. Los gobiernos deben incluir a todos los migrantes, sin importar su condicin, en los planes nacionales relacionados con la prestacin de servicios pblicos, entre ellos la vivienda, el agua, el saneamiento, la atencin de la salud y la educacin. El ordenamiento jurdico de los derechos humanos reconoce el derecho que tiene la familia a vivir reunida. Como unidad fundamental de la sociedad, la familia tiene derecho al respeto, la proteccin, la asistencia y el apoyo, y no se les debe negar este derecho a los migrantes.

Gnero y edad Las mujeres trabajadoras migrantes son a menudo vctimas en distintos mbitos de la discriminacin, la desventaja y la marginacin. Los gobiernos deben prestar atencin especial a la proteccin de las mujeres migrantes. Los hombres migrantes son sometidos de manera desproporcionada a los controles fronterizos de inspeccin y son objeto del maltrato o de la detencin arbitraria; adems, muchos de ellos trabajan en condiciones peligrosas. Los gobiernos deben prestar atencin a este aspecto de la proteccin. Los nios migrantes son particularmente vulnerables al abuso. Los estados deben velar por que la ley y las prcticas administrativas protejan a los nios contra el abuso, no permitan que ningn nio nacido de migrantes irregulares se convierta en aptrida, y por que todos los nios tengan acceso a la educacin primaria, a la atencin de la salud y a la alimentacin y al alojamiento esenciales. Los estados deben prestar atencin a la vulnerabilidad de los migrantes de edad avanzada, as como velar por el goce pleno de las pensiones, incluyendo las pensiones por vejez y discapacidad.

Trabajadores domsticos y de cuidado Muchos trabajadores domsticos sufren intimidaciones y violencia, no tienen contratos, perciben bajos salarios y carecen de libertad de movimiento. Deben ser protegidos tanto ante la ley como en la prctica; el trabajo domstico debe ser reconocido como trabajo.

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ConCLUsIn
En el informe Migracin Irregular, Trfico Ilcito de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia se argumenta que las polticas gubernamentales no son coherentes internamente. Con mayor frecuencia se adoptan polticas draconianas destinadas a contener la migracin y a exigir la repatriacin, y se ejecutan de forma paralela a programas que promueven las economas abiertas y que requieren trabajadores migrantes. Est claro que un incentivo poltico orientado a disuadir la migracin (en particular de migrantes poco o semicalificados) no es coherente con un incentivo econmico que pretenda promover la migracin (aunque no necesariamente con el fin de reconocerla o regularla). En el plano poltico y moral, esta incoherencia resulta ser un callejn sin salida. Ningn tipo de retrica poltica, por mucha que sea, va a detener el movimiento de personas mientras prevalezcan las fuerzas y los incentivos que motivan a los migrantes a viajar. Asimismo, es probable que la aplicacin draconiana de la ley tampoco resulte efectiva, ya que es evidente que ha fracasado en muchos pases en todo el mundo y a un costo humano desmedido. Sin embargo, si la migracin se contina percibiendo como un fenmeno ingobernable, es un hecho que los dirigentes polticos continuarn recibiendo presin pblica para que adopten regulaciones y controles fronterizos cada vez ms rigurosos. El crculo vicioso de la represin ineficaz pone en peligro las libertades civiles de los migrantes (y a veces de los ciudadanos de los pases donde se trasladan), adems de que no logra eliminar la necesidad econmica de mano de obra migrante. Por consiguiente, aunque los migrantes siguen siendo atrados por las oportunidades, sus condiciones de trabajo as como los viajes que emprenden- se vuelven ms peligrosas, ms reservadas y estn cada vez ms sujetas a la penalizacin. El marco actual de polticas tambin presenta deficiencias intelectuales dado que enmarca el comportamiento humano de forma exagerada en trminos de la responsabilidad individual. Sin embargo, no cabe duda de que el contexto es fundamental. Si bien es evidente que los migrantes asumen la responsabilidad de las decisiones que tomen como migrar en busca de trabajo, utilizar los servicios de los traficantes, vivir o no de forma clandestina- el analizar la migracin nicamente en estos trminos equivale a atribuir el aumento de la obesidad solamente a la debilidad moral de los consumidores. Los migrantes son seres humanos responsables de su comportamiento, pero al mismo tiempo son actores de procesos sociales y econmicos ms amplios que incentivan ese comportamiento. Los peligros que implica promover enfoques simplistas son demasiado evidentes. Durante las ltimas dos dcadas, las actitudes xenofbicas y discriminatorias hacia los migrantes han dejado de ser aspectos secundarios para convertirse en temas centrales de la agenda poltica. Los temores

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generados por la guerra contra el terrorismo han propiciado desde el racismo subrepticio hasta la discriminacin explcita contra los migrantes y sus comunidades, en particular aquellos pertenecientes a determinadas etnias o nacionalidades. Es con base en estos y otros fundamentos que el informe Migracin Irregular, Trfico Ilcito de Migrantes y Derechos Humanos: Hacia la Coherencia argumenta que, con el fin de cimentar bases slidas para las polticas y para evitar un giro pernicioso hacia la intolerancia poltica, los formuladores de polticas y los gobiernos deben prestar mayor atencin a la proteccin de los migrantes, para lo cual es preciso que se consideren las normas de derechos humanos que se han comprometido defender. Es preciso adoptar un enfoque integral, coherente y efectivo que equilibre estas tres vertientes de la poltica: el cumplimiento de la ley, el inters econmico y la proteccin. En este contexto, la proteccin de los derechos se debe considerar no slo como un deber jurdico sino tambin como una poltica acertada. Los compromisos para proteger a los migrantes contra el abuso no contradicen el compromiso de un gobierno de ejecutar la ley o de satisfacer el inters econmico de un pas. Por el contrario, tales polticas son del inters del estado y de sus ciudadanos, as como de los migrantes. Todos los estados tienen obligaciones en el mbito de los derechos humanos, ya sea que stos emanen de tratados o del derecho consuetudinario. Cualquier intento por prohibir las migraciones a travs de polticas de ejecucin de la ley sin prestar la atencin necesaria a la situacin y a los derechos inherentes de los migrantes, estar destinado al desacierto. El orden jurdico internacional de los derechos humanos constituye una fuente abundante de normas que los estados pueden utilizar para responder de manera congruente, jurdica y humana a las distintas situaciones de los migrantes irregulares y vctimas del trfico ilcito de personas. Los gobiernos tienen una responsabilidad similar de crear instituciones econmicas que sean eficientes, competitivas y sostenibles, para lo cual los gobiernos deben prestar atencin, entre otros aspectos, a los derechos humanos pertinentes (relacionados con la educacin, la salud, las condiciones laborales seguras, los derechos de asociacin, la prohibicin de la discriminacin, entre otros). Cuando las sociedades requieran de mano de obra migrante para sostener sus economas, una poltica atinada procurara velar por que los migrantes no se vean atrapados en entornos laborales peligrosos y de explotacin. Asimismo, se debe velar por la educacin y la salud, tanto de los migrantes como de los dems residentes, y por que los mercados econmicos permanezcan abiertos y transparentes en vez de que sean ilcitos y penalizados.

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Un paso importante hacia la creacin de un enfoque equilibrado e integrado consistira en revisar las formas de clasificacin que no correspondan a la naturaleza dinmica e inestable del proceso migratorio. Muchas de las definiciones legales que se utilizan en la actualidad no se pueden aplicar de manera objetiva en la prctica. Las situaciones migratorias a menudo desvanecen las diferencias conceptuales y generan superposiciones de manera que un migrante se puede ubicar en ms de una categora, ya sea al mismo tiempo o en distintos momentos. Ante todo, se debe tener presente que la penalizacin de la migracin irregular constituye una respuesta excesiva a lo que es en esencia una infraccin administrativa. La migracin es parte del patrimonio de la humanidad: una experiencia compartida por todas las sociedades y una responsabilidad de todos los gobiernos, ya sean pases de origen, de destino o de trnsito, o los tres al mismo tiempo. Si se acepta esta idea, podra ser factible crear polticas que respeten los aportes y los derechos de todos los que estn involucrados en la migracin y que deben afrontar sus consecuencias.

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sobRe eL ConseJo
El Consejo Internacional de Polticas de Derechos Humanos se estableci en Ginebra en 1998 con el fin de realizar investigaciones aplicadas a temas actuales relacionados con los derechos humanos. Se pretende que sus investigaciones tengan relevancia prctica para los que definen polticas en las organizaciones internacionales y regionales, en los gobiernos y los rganos intergubernamentales, y en todo tipo de organizaciones voluntarias. El Consejo es independiente, internacional en cuanto a sus integrantes, y participativo en cuestin de metodologa. Est registrado bajo las leyes suizas como fundacin sin fines de lucro. miembRos del consejo inteRnAcionAl
Fouad Abdelmoumni (Marruecos) Lydia Alpzar Durn (Costa Rica) Ghanim Al-Najjar (Kuwait) Fateh Azzam* (Palestina) Maggie Beirne* (Reino Unido) Cynthia Brown (Estados Unidos) Roberta Clarke (Trinidad & Tobago) Lyse Doucet (Canad) Imrana Jalal* (Fiji) Hina Jilani* (Pakistn) Presidenta
* Miembro de la Junta Ejecutiva

Juan Mendz (Argentina) Chidi Anselm Odinkalu (Nigeria) Devendra Raj Panday (Nepal) Jelena Pejic (Serbia) Emma Playfair* (Reino Unido) Usha Ramanathan (India) Roger Raupp Rios (Brasil) Marco Sassoli* (Suiza) Wilder Tayler* (Uruguay)

Cmo ordenar publicaciones del Consejo

Todas las publicaciones se pueden ordenar en la siguiente direccin: ICHRP 17 rue Ferdinand-Hodler, CH-1207 Ginebra, Suiza Telfono: +41 (0) 22 775 33 00 Fax: +41 (0) 22 775 33 03 Correo electrnico: order@ichrp.org Las publicaciones tambin se pueden ordenar por medio de nuestro sitio electrnico www.ichrp.org, donde tambin se pueden acceder en formato PDF. Para mayor informacin sobre el Consejo Internacional y su labor, srvase tomar contacto con nosotros en la direccin electrnica info@ichrp.org.
2010 Consejo Internacional de Polticas de Derechos Humanos. Todos los derechos reservados. ISBN 2-940259-57-7. Ilustracin de portada: Danish Khan/danish.idesign@gmail.com. www.iStockphoto.com. Pblico de un rally en estilo impresionista. Diseo y composicin: Fairouz El Tom, Coordinadora de Relaciones Externas y de Publicaciones del Consejo Internacional de Polticas de Derechos Humanos. Traduccin de Sabino Morera. Impreso por Imprimerie Gasser SA, Le Locle, Suiza.
Papel FSC, tintas de origen vegetal Impresin clima neutral www.climatepartner.com Proyecto n SC2010060702

Las polticas de migracin en todo el mundo giran en torno a tres inquietudes principales: la ejecucin de la ley y la aplicacin de controles fronterizos, el inters econmico, y la proteccin. En el presente informe se argumenta que las polticas oficiales estn fracasando en parte porque una de estas inquietudes, la proteccin, ha sido marginada. La intensificacin de esfuerzos por reprimir la migracin no ha logrado disuadir a las personas de abandonar su bsqueda de la seguridad y de oportunidades en el exterior; por el contrario, tales acciones han provocado que muchas personas acten de forma clandestina mientras que el fomento de los mercados abiertos ha atrado a millones de personas a los centros de prosperidad en un entorno de toleracin de la explotacin generalizada. En el mbito poltico, esta situacin ha provocado que la discusin sobre la migracin se encuentre muy polarizada y distorsionada por la xenofobia y el racismo. En el presente informe se sugiere que es del inters de los gobiernos afirmar su responsabilidad legal y moral para proteger a todas las personas, entre ellas los migrantes. El orden jurdico internacional de los derechos humanos proporciona un punto de referencia de la proteccin fundamental que se debe brindar a los migrantes, as como los elementos clave que conforman un enfoque de poltica ms equilibrado y racional. El informe incluye un apndice sustancial donde se resumen los derechos de los migrantes irregulares establecidos por el derecho internacional. La migracin irregular es un tema controversial en muchos estados... y el debate en torno al tema se ve con frecuencia menoscabado por conceptos equivocados, informacin errnea y posturas patrioteras, por lo que es preciso replantearlo sobre la base de los hechos y de la ley. El informe hace un aporte significativo en este sentido.
Chris Sidoti, Human Rights Council of Australia

Acogemos con beneplcito la importancia que se da a la proteccin de los derechos humanos, no slo en trminos del marco legal sino tambin en forma de polticas acertadas que son del inters de toda la sociedad.
Open Society Institute (OSI)

El informe es una recopilacin de la legislacin de los derechos de los migrantes que resulta de gran utilidad para las organizaciones de la sociedad civil. Adems ofrece un excelente anlisis jurdico y conceptual y material de capacitacin.
Global Alliance Against Traffic in Women (GAATW)

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