A prescrio da pretenso de ressarcimento ao errio no mbito do TCU

por Alexandre Arajo Costa e Henrique Arajo Costa A prescrio das aes de ressarcimento ao errio uma matria controvertida, sendo a prpria prescritibilidade negada por alguns autores. Porm, dado que o Tribunal de Contas da Unio reconhece expressamente a prescritibilidade dessas pretenses, a discusso atual se concentra na fixao do prazo aplicvel e do procedimento hermenutico cabvel para a sua definio. Neste estudo, defende-se que a posio do TCU correta ao determinar que a pretenso de ressarcimento regulada pelo direito civil, mas questiona-se a interpretao que fixa em 10 anos o prazo prescricional, na medida em que o novo Cdigo Civil reduziu drasticamente o prazo prescricional das aes de reparao, que caiu de 20 para 3 anos. Em especial, essa mudana fez com que o prazo prescricional da pretenso reparatria passasse a ser normalmente inferior ao prazo prescricional da pretenso punitiva tpica das infraes disciplinares e dos atos de improbidade, fato que exige uma srie de esclarecimentos quanto s relaes entre condenao e ressarcimento, bem como o desenvolvimento de uma interpretao capaz de oferecer um sentido sistemtico atual regulao dessa matria no direito administrativo, que aponta para uma prescrio qinqenal das pretenses punitivas.

1 - A prescritibilidade das aes de ressarcimento

A Constituio Federal, ao regular a administrao pblica federal, determina no 5 do art. 37 que a lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. A utilizao do termo ressalvadas gera uma indefinio semntica, pois essa palavra no tem um significado preciso, indicando apenas a existncia de uma distino entre a prescrio das aes punitivas e a prescrio das aes de ressarcimento. Porm, o sentido dessa distino no esclarecido no prprio artigo, que no oferece elementos hermenuticos suficientes para orientar a compreenso do significado dessa ressalva. Essa plurivocidade do termo ressalvado pode ser ilustrada com vrios exemplos da prpria Constituio, que utiliza essa palavra em trs significados distintos. O primeiro uso o de ressalvar como sinnimo de excepcionar, utilizao essa que tem vrias ocorrncias no texto constitucional, como as duas em que aparece no art. 5. O inciso XXIV determina que a desapropriao ser indenizada em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. J o inciso XXXIII determina que todos tm direito a receber informaes dos rgos pblicos, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Em ambos os casos, o termo ressalvado introduz uma exceo regra determinada no dispositivo em que ele ocorre. O mesmo tipo de funo desempenhado pelo termo ressalvado no art. 19, I[1], no art. 26, I[2] e no art. 37, I[3], em todos esses casos essa palavra pode ser substituda por excepcionada, sem modificar o sentido da frase.

Porm, em outros pontos do texto constitucional, esse mesmo termo no tem por funo estabelecer excees, mas fazer alguns esclarecimentos que previnam interpretaes equivocadas da constituio. Esse papel esclarecedor se mostra principalmente em dois contextos. O primeiro o da fixao de competncias, em que afloram antinomias entre as competncias gerais e as competncias especficas. No art. 96, III, por exemplo, a Constituio confere aos Tribunais de Justia a competncia de julgar os juzes estaduais, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. Nesse contexto, a palavra ressalvada no introduz uma exceo, mas apenas indica que a competncia geral da Justia Comum no elide a competncia especfica da Justia Eleitoral. Portanto, no se trata de excepcionar, mas apenas de oferecer explicitamente critrios hermenuticos que facilitem a resoluo da antinomia que o texto cria, ao atribuir Justia Federal uma competncia geral que prima facie se choca com a competncia da Justia Eleitoral. Portanto, no faria sentido substituir ressalvada por excepcionada, mas sim por uma palavra como respeitada ou mantida a salvo. Por fim, h tambm na Constituio algumas utilizaes do termo ressalvar com uma funo esclarecedora um pouco diversa, pois a finalidade no a de oferecer critrios para resolver antinomias, mas de esclarecer que o dispositivo ressalvado no abrange uma situao determinada. Porm, no se trata de excepcionar, mas apenas de deixar claros os limites dos conceitos utilizados pelo constituinte. Isso ocorre, por exemplo, no inciso I do art. 8, que determina que a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente. Nesse caso, a palavra ressalvado no excepciona, mas apenas esclarece que o registro no uma autorizao e que, portanto, a sua exigncia no fere o texto constitucional. Uso semelhante ocorre no art. 150, VI, que veda o estabelecimento de limitaes ao trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico. Nesse caso, tambm no h uma exceo, mas apenas o esclarecimento de que o pedgio no um tipo de tributo. Convm notar que, nesses dois tipos de uso esclarecedor, h critrios sistemticos suficiente para resolver os problemas hermenuticos ligados interpretao dos referidos dispositivos, de tal forma que a ressalva expletiva. Porm, isso no significa que ela seja intil, pois esse tipo de utilizao visa a evitar interpretaes incorretas do texto constitucional. Para utilizar uma metfora de Kelsen, a multiplicidade de significados do termo ressalvar oferece ao intrprete uma moldura que precisa ser preenchida, mediante a atribuio ao texto de um sentido normativo que possibilite a sua aplicao. Por isso mesmo, uma avaliao das diversas interpretaes que so dadas a esse dispositivo envolve uma anlise dos pressupostos hermenuticos que guiam o intrprete, na escolha entre as possveis significaes. Utilizar o primeiro sentido implica entender o referido dispositivo constitucional como uma afirmao de que o constituinte estabeleceu a necessidade de o legislador estabelecer prazos prescricionais para os ilcitos, excepcionadas as aes de ressarcimento. Esse tipo de entendimento levaria a concluso de que a lei deve estabelecer prazos prescricionais para os ilcitos em geral, mas no para as aes de

reparao dos danos causados ao errio. Tal interpretao, porm, seria absurda, pois a existncia de excees somente tem sentido quando a situao excepcional abrangida pela regra geral. Nesse caso, porm, o inciso trata da prescrio de ilcitos, e a ressalva trata da prescrio das respectivas aes de reparao de danos. Assim, como no h uma relao de gnero/espcie, no tem sentido algum estabelecer uma relao de tratamento excepcional. Portanto, verifica-se desde logo que a palavra ressalvado tem um outra funo nesta frase, que a de fazer com que a prescrio da ao de ressarcimento seja posta a salvo do estabelecimento legal da prescrio do ilcito. Provavelmente inspirados pelo sentido excepcionador da palavra ressalvar (que no se a aplica a esse caso, como vimos), alguns autores defendem a postura de que esse manter a salvo implica a impossibilidade de estabelecer prazos prescricionais para as aes de ressarcimento, o que as tornaria imprescritveis[4]. Esse tipo de interpretao revela uma tentativa de resguardar o interesse pblico, na medida em que a pretenso de reparao de danos ao errio no estaria submetida a qualquer limitao temporal. Porm, ao tornar imprescritvel uma pretenso, esse entendimento ope-se a toda a sistemtica que regula as pretenses reparatrias, para as quais o direito tipicamente estabelece um termo final. A regra geral para as aes de reparao de dano a prescritibilidade, de tal forma que a imprescritibilidade no vedada (haja vista, por exemplo, a inexistncia de usucapio de terras pblicas), mas tambm no consistente uma interpretao que tente inferi-la de uma norma que no a estabelece de forma direta e que admite interpretaes bem menos interventivas na sistemtica dominante. E, nesse caso, perfeitamente possvel entender que o citado dispositivo constitucional simplesmente indica que a prescrio do ilcito no acarreta a prescrio da pretenso de reparao. A reparao derivada de ato ilcito no uma penalidade, mas apenas uma indenizao, e no podemos perder de vista que essa norma foi pensada dentro de uma sistemtica em que a prescrio das aes de reparao civil era de 20 anos, enquanto a prescrio das infraes administrativas mais graves era de cinco anos, de tal forma que a prescrio do direito de exercer o poder disciplinar se operava bem antes que prescrevesse pretenso indenizatria civil. Assim, torna-se plenamente significativa a interpretao de que a norma constitucional apenas buscou esclarecer uma situao, deixando explcita a incomunicabilidade das prescries disciplinar e reparatria, pois aps o prazo prescricional de cinco anos, haveria mais quinze dentro dos quais o Estado poderia postular a reparao civil pelo ilcito. Nesse sentido, a ressalva no gera a imprescritibilidade, mas apenas explicita que no h uma relao causal entre a punibilidade do ilcito e a exigibilidade da indenizao, interpretao essa que plenamente condizente com a distino entre o direito de punir e o dever de reparar.

2 - O carter compensatrio do ressarcimento

O ressarcimento de prejuzos ao errio tem uma funo compensatria, visando a reparar prejuzos causados ao patrimnio pblico por atos ilcitos, sejam eles crimes, infraes disciplinares, atos de improbidade ou meros atos de gesto ilcita de dinheiro pblico. consolidado na doutrina que um mesmo ato pode ter conseqncias penais, civis e administrativas autnomas. Assim, um cidado condenado pela prtica de

crime de peculato deve ser condenado civilmente a ressarcir o Estado dos prejuzos causados pelo ato criminoso. Essa reparao civil dos danos causados por infraes penais devidamente caracterizadas um direito de todas as pessoas, pois o Cdigo Penal determina, em seu artigo 91, que a condenao penal torna certa a obrigao de indenizar o prejuzo causado pelo crime. O mesmo fenmeno ocorre no caso do processo administrativo disciplinar, na medida em que o art. 136 da Lei n. 8.112/90 determina que a demisso ou a destituio de cargo em comisso, nos casos de improbidade administrativa, aplicao irregular de dinheiros pblicos, leso aos cofres pblicos e corrupo implicam o ressarcimento ao errio. Em ambos os casos, a legislao clara ao definir que o ressarcimento no uma penalidade, pois o seu carter no punitivo, e sim compensatrio. O ressarcimento de danos ao errio, portanto, no deve ser considerado como uma pena decorrente de condenao, tal como a multa ou a perda de bens, mas apenas como uma conseqncia patrimonial da aplicao de uma penalidade. E precisamente esse carter compensatrio do ressarcimento que justifica a ressalva constitucional tratada no item anterior, que torna a pretenso reparadora independente da pretenso punitiva. Tambm no controle exercido pelo TCU ocorre situao idntica. Quando um processo de Tomada de Contas conclui pela ocorrncia de irregularidade nas contas apresentadas pelos administradores pblicos, o Tribunal deve quantificar o dano e determinar aos responsveis o ressarcimento ao errio. Assim, o dever de ressarcir tanto pode decorrer da prtica de infraes disciplinares ou penais, quanto pode se originar de situaes em que a irregularidade na gesto dos bens pblicos no decorre de m-f, mas resulta de uma interpretao equivocada das normas do direito administrativo. De todo modo, o julgamento pela irregularidade das contas no constitui apenao[5], tratando-se de uma deciso administrativa que pode gerar conseqncias tanto na esfera civil (com a determinao do ressarcimento de eventuais prejuzos) quanto na esfera administrativa (com a aplicao das multas previstas nos artigos 57 e 58 da Lei n 8.443, de 1992). Aparentemente, essa mesma distino entre a pretenso punitiva e a pretenso reparatria no foi adotada pela Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), que define os atos de improbidade, as penalidades cabveis e o carter judicial de seu processo de julgamento. Diversamente do que ocorre na legislao que regula o processo disciplinar, a Lei de Improbidade tratou do ressarcimento no captulo reservado s penas, elencando o ressarcimento integral ao lado das outras penalidades cominadas condenao por atos que implicam enriquecimento ilcito ou prejuzo ao errio[6]. No obstante, essa diferena apenas aparente, pois se trata de uma decorrncia da inadequao do nome dado ao ttulo em que o ressarcimento tratado. Ocorre que, em dissonncia do ttulo Das Penas, o art. 12 dessa lei determina que o responsvel pelo ato de improbidade est sujeito uma srie cominaes, incluindo o ressarcimento. Desde que no entendamos cominao como pena, mas como sanes decorrentes da condenao, podemos continuar entendendo o ressarcimento como uma conseqncia compensatria e no como uma penalidade.

E esse entendimento est plenamente de acordo com o art. 37, 4 da CF, que determina que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Portanto, o ressarcimento sempre tratado como uma reparao civil, e no como uma penalidade, de tal forma de tal forma que um mesmo ato ilcito gera tanto repercusses civis quanto conseqncias penais e administrativas, e existem normas jurdicas que regulam a prescrio desses trs tipos de pretenso. Dessa forma, torna-se ainda mais claro que o prprio 5 do art. 37 da CF expletivo, pois a sua funo esclarecedora e no constitutiva:, pois ele apenas ressalta a independncia de regimes de prescrio que seriam autnomos, mesmo que a legislao no estabelecesse explicitamente essa distino.

3 - A jurisprudncia atual do TCU

Esse tipo de posicionamento est refletido na atual jurisprudncia do TCU, pois a tese da imprescritibilidade, que era dominante at meados da dcada de 1990[7],. passou a ser sistematicamente rejeitada a partir do Acrdo n. 8/1997, relatado pelo ex-ministro Adhemar Paladini Ghisi. Desde ento, tornou-se hegemnico o reconhecimento da prescritibilidade das pretenses reparatrias, sob o argumento de que o 5 do art. 37 da CF estabeleceria apenas uma incomunicabilidade entre a pretenso punitiva e a compensatria. Seguindo esse raciocnio, o Tribunal reconheceu que no existem normas administrativas que regulam diretamente a prescrio da pretenso reparatria decorrente de ilcitos administrativos, de tal forma que essa pretenso se encontraria regulada pelo Cdigo Civil, que poca previa um prazo prescricional de 20 anos para as aes de reparao civil. Posteriormente, a supervenincia do Cdigo Civil fez com que o TCU atualizasse o prazo prescricional para 10 anos, que atualmente o prazo geral de prescrio definido na legislao civil.[8] Tal aplicao tem sido muitas vezes descrita como analgica, pois se utiliza uma norma do direito privado para regular uma situao que envolve entes pblicos. Contudo, no se trata propriamente de analogia, a analogia somente ocorre quando se decide por submeter uma situao a um regime normativo que no lhe aplicvel, para suprir uma deficincia na completude do sistema. Porm, nem todo vazio legislativo caracteriza lacuna. Muitas vezes, o fato de certas situaes especficas no serem reguladas especificamente pela legislao indica apenas a submisso dessa hiptese s regras gerais do sistema, que normalmente so identificadas com um direito geral de liberdade (no campo privado) e o princpio da legalidade (no campo pblico). Nesses casos, no se deve falar de lacuna, pois a regra aplicvel j fazia parte do sistema jurdico desde o incio. No mximo, pode-se falar de aplicao subsidiria do Cdigo Civil, mas no de analogia propriamente dita. Esse afastamento da argumentao analgica conduziu alguns autores a sustentar que a ausncia de um prazo prescricional especfico tornaria imprescritveis as aes de ressarcimento, dado que a prescrio somente pode derivar de normas expressas do sistema. Assim, a ausncia de regra no implicaria lacuna,

mas simplesmente indicaria a imprescritibilidade da pretenso. Porm, tal argumento inconsistente, na medida em que ele baseado em um topos que no faz parte o nosso sistema normativo: a idia de que as pretenses so imprescritveis, sempre que no haja regra explcita de prescritibilidade. O que vige, no direito brasileiro, justamente o oposto: toda pretenso prescritvel, desde que no haja uma regra legal especfica estabelecendo o contrrio, pois a regra a da prescritibilidade[9] Na prpria Constituio da Repblica, todas as hipteses de imprescritibilidade so estabelecidas de maneira explcita. E isso necessrio porque, em todos os campos do direito, existem regras gerais de prescritibilidade, que se aplicam aos casos que no foram regidos por normas especficas. Portanto, seria absurdo interpretar que a ausncia de norma especfica implica a imprescritibilidade da pretenso. certo que o ressarcimento de danos ao Errio poderia ter uma regulao prpria, mas isso no ocorre, pois inexiste regra especfica acerca desse ponto. Porm, esse vazio no constitui lacuna, pois h uma norma jurdica diretamente aplicvel ao fato: tal como ocorre em vrias outras situaes, o Estado submete-se diretamente lei civil, pois esse o direito aplicvel ao caso. Assim, como no existe uma norma especfica para regular a situao do Estado, a prescrio das pretenses de ressarcimento ao Errio normatizadas pelo Cdigo Civil. Por esse mesmo motivo, parecem equivocadas as tentativas de aplicar analogicamente as normas de direito pblico prescrio da pretenso de ressarcimento, especialmente a aplicao dos prazos qinqenais previstos no Cdigo Tributrio Nacional, no art. 54 da Lei do Processo Administrativo (Lei n. 9.784/99) e na Lei da Prescrio Administrativa (Lei n. 9.873/99). Porm, inexistindo lacuna, no faz sentido buscar subsdios nessas normas que no se aplicam diretamente s aes de ressarcimento, pois no h necessidade de superao analgica da incompletude do sistema (e conseqente discusso acerca da norma a suprir a lacuna). Por isso mesmo est correta a tese do TCU, que aponta para uma aplicao subsidiria, e no analgica, das normas que estabelecem a prescrio no direito civil.

4 - Repercusses da reduo do prazo prescricional pelo Cdigo Civil

Apesar de parecer acertada a aplicao da prescrio civil, a simples transio do prazo geral de 20 anos para o prazo geral de 10 anos no uma interpretao consistente, dado que o novo Cdigo Civil reduziu drasticamente o prazo prescricional das aes de reparao civil, que caiu de 20 para apenas 3 anos. Ora, a pretenso de ressarcimento tem carter compensatrio, tendo como funo restituir o patrimnio pblico ao status quo ante, de tal forma que a pretenso de ressarcimento trata-se efetivamente de uma pretenso de reparao civil decorrente da comprovao de prejuzos ao errio derivados da prtica de atos ilcitos. E justamente esse entendimento que possibilitava, no curso da legislao anterior, a articulao entre um prazo prescricional reduzido para punio (de at 5 anos) e de um prazo bem mais longo para a reparao (de 20 anos). Porm, uma vez que a legislao civil reduziu severamente o prazo prescricional das aes de ressarcimento, no deve o intrprete simplesmente repetir a aplicao de um prazo geral de 10 anos, que deixou de ser aplicvel hiptese.

Portanto, ao reconhecer que a pretenso de ressarcimento regulada pelo direito civil, a sada correta estabelecer o prazo prescricional em 3 e no em 10 anos, por ser esse o prazo geral para o perecimento das pretenses de reparao civil das pessoas fsicas e jurdicas brasileiras, o que inclui as pessoas de direito pblico, na medida em que no existe uma norma especfica que lhes atribua prazo mais benfico. Determinar a aplicabilidade do direito civil, mas aplicar o prazo geral, deixar de lado o cnone hermenutico bsico que determina a prevalncia da norma especfica sobre a geral. Assim, a nica alternativa para aplicar a atual jurisprudncia seria a considerar que o ressarcimento ao errio no uma espcie de reparao. Porm, que tipo de diferena h entre esses elementos, exceto a identificao do credor? At seria defensvel a convenincia de atribuir ao Estado um prazo prescricional maior que o dado aos particulares, por razes de preservao do interesse pblico. Contudo, esse tipo de argumento seria relevante em uma argumentao legislativa, mas tem pouco peso em uma argumentao jurdica, na medida em que as normas vigentes sobre a prescrio reparatria tratam indistintamente as pessoas jurdicas de direito pblico e privado. Inclusive, o prprio relator do acrdo do TCU que consolidou o entendimento no sentido da prescrio vintenria chegou a afirmar: busca-se, no processo de Tomada de Contas Especial, a reparao civil do prejuzo sofrido pelos cofres pblicos[10]. E, ao discutir as dimenses do processo de Tomada de Contas, o min. Benjamin Zymler diferenciou a dimenso punitiva da dimenso reparadora, para afirmar que os herdeiros so alcanados, por extenso, apenas pela responsabilidade de reparar o dano, desde que comprovada a efetiva leso ao errio e o nexo de causalidade entre esta e a conduta do gestor[11]. Portanto, no tem um sentido sistemtico a descaracterizao do ressarcimento como reparao civil, de tal forma que a aplicao do direito civil aponta para uma prescrio trienal. Essa interpretao do Cdigo Civil j encontra defensores dentro do prprio Tribunal, como resta claro do voto do min. Marcos Bemquerer Costa no Acrdo 2549/2004 - Primeira Cmara, em que esse julgador, apesar de reconhecer sua posio minoritria, sustentou a imprescritibilidade da pretenso de ressarcimento porque a devida aplicao do Cdigo Civil conduziria ao prazo de 3 e no ao de 10 anos. E atualmente o min. Guilherme Palmeira sustenta a inviabilidade da manuteno da tese da prescrio decenal, com base nos mesmos argumentos. No obstante o reconhecimento da prescrio trienal ser a interpretao sistematicamente adequada, ela gera grande estranhamento, pois a reduo no prazo prescricional das aes de ressarcimento fez com que ele se tornasse inferior ao da pretenso punitiva, de tal forma que as perspectivas tericas assentadas na permanncia do direito de reparao deixaram de fazer sentido, e torna-se premente uma nova articulao entre o direito de punir e o dever de reparar. Alm disso, tal reflexo deve levar em conta tambm que, alm de ser mais curta, a prescrio civil contada a partir da violao do direito (conforme do art. 189 do CC), enquanto o termo inicial da prescrio disciplinar a data em que o ilcito se tornou conhecido (por fora do art. 142 da Lei n. 8.112/90). Assim, pode ser que um ilcito somente se torne conhecido aps o encerramento do prazo prescricional para

a sua reparao, de tal forma que a simples aplicao das regras civis conduziria a uma impossibilidade do prprio ressarcimento. Consideraes polticas desse tipo esto por trs da recusa da aplicao do prazo trienal, o que motivou os prprios ministros que reconheceram a inviabilidade da jurisprudncia atual a buscar sadas hermenuticas que subsidiem prazos prescricionais maiores. perceptvel que a transio jurisprudencial para a prescritibilidade se deu em um contexto no qual o prazo prescricional era muito grande e, com isso, teria poucas possibilidades de ocorrer. Mesmo a prescrio de 10 anos um prazo bastante dilatado, especialmente considerando que se trata apenas do prazo para iniciar a tomada de contas. Somente dentro desse contexto que faziam sentido observaes como a de Jorge Jacoby Fernandes, no sentido de que a tomada de contas especial possui natureza preparatria da ao civil e que sendo instrumental e acessria em relao ao de reparao de danos [...], deve seguir o mesmo prazo prescricional que essa ao[12]. Porm, o prazo trienal se afigura to curto que as reaes a tal reduo so muito grandes, embora por motivos teleolgicos e no sistemticos. Ressalte-se que no se afirma aqui a necessidade uma distino estanque entre argumentos polticos e jurdicos, na busca de uma idealista interpretao valorativamente neutra. Porm, as questes polticas precisam ser resolvidas, dentro do discurso jurdico, a partir de elaboraes hermenuticas que permitam dar um sentido tambm sistemtico s interpretaes propostas. Assim, por mais que os valores polticos (como a necessidade de um prazo adequado para a atuao do Tribunal) sejam relevantes para a tomada de deciso, eles precisam ser articulados com uma interpretao normativa que confira um sentido sistemtico s regras e princpios que norteiam a atuao do Tribunal. E, ao que parece, no h argumentos sistematicamente fortes no sentido da manuteno da atual jurisprudncia, que somente permanece hegemnica porque ainda no se encontrou uma sada adequada para a situao. Frente a essa questo, e reconhecendo a falta de critrios consistentes que viabilizem a manuteno do prazo decenal, Marcos Bemquerer sustentou um retorno tese da imprescritibilidade, que evitaria a colocao do espinhoso problema da fixao do prazo prescricional. Porm, parece que essa tese no encontra muito eco, pois implica o rompimento de uma srie de pressupostos que j foram atacados de maneira exaustiva na jurisprudncia da Corte. J Guilherme Palmeira enfrenta o problema de modo mais transparente, sustentando de forma clara os pressupostos valorativos que o conduziram a rejeitar a aplicao analgica do Cdigo Civil e a caracterizar a existncia de uma lacuna a ser preenchida com base em normas de direito pblico. Afirmou ele explicitamente que os prazos prescricionais, do CC/2002, tm como escopo, essencialmente, os direitos decorrentes de relaes jurdicas travadas no mbito da vida civil, entre particulares, em que a pacificao social exige mais rapidez, o que o levou sugerir a analogia com os diversos prazos qinqenais presentes na legislao administrativa. Assim, por mais que a prescrio trienal se afirme a sada mais adequada sob um argumento sistemtico, uma srie de elementos teleolgicos impele os ministros a rejeit-la, seja por meio da manuteno de uma prescrio decenal insubsistente, do retorno jurisprudncia anterior ou pelo oferecimento de novos parmetros de

analogia. Com isso, ainda que de forma velada, esto em jogo as percepes acerca de qual seria um prazo prescricional que harmonizasse a segurana jurdica com o interesse pblico pelo ressarcimento.

5 - O ressarcimento derivado de decises condenatrias

Esse tipo de harmonizao possvel em campos do direito bastante relacionados atuao do TCU, notadamente no que toca s decises em processo administrativo-disciplinar, das aes penais e de aes de improbidade. Em todos esses casos, existem elementos sistemticos que possibilitam uma soluo hermenutica que, na prtica, termina por igualar em cinco anos a prescrio da pretenso punitiva e da compensatria. Isso ocorre porque, nessas situaes, um dos efeitos legais da condenao punitiva a determinao do dever de indenizar os danos referentes ao ilcito. Com isso, embora seja possvel sustentar que a ocorrncia do ilcito gera uma pretenso civil autnoma, que prescreve em trs anos, no se pode deixar de lado que a prpria lei que define o dever de ressarcir como uma das implicaes da deciso condenatria. Portanto, no mais cabe acentuar nesses casos a existncia de uma pretenso civil autnoma ao ressarcimento, devendo-se encarar o dever de ressarcir primordialmente como uma decorrncia legal da prpria condenao penal ou administrativa. E isso plenamente justificvel porque no faria qualquer sentido realizar um processo administrativo que identificasse tal prejuzo e no determinasse a sua compensao. Tanto a condenao administrativa quanto a condenao penal tm como um efeito tornar certo o dever de reparar os danos. Por isso mesmo que art. 200 do Cdigo Civil, ao tratar dos efeitos civis das sentenas penais, determina que quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Dessa forma, na sistemtica relativa aos danos causados por infraes penais, a pretenso de postular uma indenizao no comea a correr da data da violao do direito, mas da data do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Com isso, compatibilizado o sentido da prescrio civil com o efeito constitutivo da sentena penal, que torna certo o dever de indenizar, embora no quantifique diretamente o dano, que precisa ser definido em ao cvel prpria. Porm, essa ao prpria descabida no campo administrativo, na medida em que o processo administrativo e o processo de improbidade administrativa devem determinar o dano de maneira lquida, de tal forma que no preciso mover uma ao especfica para determinar o quantum da dvida. Isso ocorre porque h uma grande diferena no processo de determinao de prejuzos do errio e de prejuzos de particulares. Quando uma pessoa verifica a existncia de um prejuzo que negado pelo suposto causador do dano, cabe a ela instaurar um processo judicial que investigar a existncia do dano, o nexo de causalidade e eventualmente a culpabilidade do ru. Mesmo no caso da condenao penal, o efeito civil de tornar certo o dano, mas no o de liquid-lo, de tal forma que a exigncia da reparao depende de que se mova uma ao especfica. Porm, no campo do direito administrativo, a presena de indcios de irregularidade deve originar um processo em que esses elementos so avaliados, que

pode ocorrer nas modalidades de sindicncia, processo administrativo disciplinar ou processo de improbidade administrativa. Em todos esses casos, a observncia do devido processo legal permite que tais processos administrativos ou judiciais tenham como efeito no apenas a certeza da dvida, mas tambm a determinao do quantum debeatur. Assim, eles resultam em uma deciso definitiva que impe o dever de ressarcir os danos identificados, de tal forma que ela esgota a discusso acerca da quantificao do prejuzo, restando apenas ao Estado executar a deciso. Com isso deixou de fazer sentido na sistemtica administrativa a prpria discusso acerca de uma eventual ao de ressarcimento, pois o resultado do processo administrativo j um ttulo a ser executado. Assim, se algum prazo comea a correr do momento em que a deciso administrativa adquire definitividade, no o da prescrio da ao de ressarcimento, mas o da prescrio do direito de executar o crdito que constitudo pela prpria deciso. Esse tipo de situao regulado no direito penal a partir da oposio entre a pretenso punitiva e a pretenso executria. Contudo, no direito civil inexiste uma diviso entre os tipos de prescrio, sendo que a articulao entre constituio e execuo feita por uma simples interrupo do prazo, que interrompido no incio do processo que visa a constituir o ttulo a ser executado, e passa a contar novamente a partir do momento em que o processo se extingue. Assim que, no direito civil, o prazo para iniciar o processo voltado constituio de um ttulo executivo idntico ao prazo para executar o ttulo constitudo pelo processo. E ambos os casos so tratados como a definio de um prazo prescricional relativo pretenso de judicializar a cobrana de uma dvida, levando ao Poder Judicirio tanto as demandas relativas sua constituio quanto sua execuo. No caso das pretenses de ressarcimento ao errio, no faz sentido judicializlas na fase constitutiva, na medida em que a determinao dos responsveis e a quantificao do dano est ligada a procedimentos administrativos especficos, que seguem um rito prprio e so hbeis para a constituio do dbito. Todavia, a Administrao no tem meios para executar as dvidas que constitui, de tal modo que plenamente cabvel a judicializao da pretenso de ressarcimento na fase executiva, o que somente pode ser realizado dentro dos prazos prescricionais cabveis, definidos no direito civil. Por isso mesmo, a execuo das dvidas resultantes de ressarcimento deve ocorrer dentro do prazo de prescrio das aes de reparao civil, muito embora o processo que gera a condenao ao pagamento seja regido pela prescrio da pretenso punitiva. Mas seria essa soluo aplicvel ao processo de Tomada de Contas?

6 - Paradoxos da atual jurisprudncia do TCU

Aparentemente, o posicionamento descrito no se coaduna percepo tpica do TCU sobre o processo de Tomada de Contas porque normalmente se acentua o carter reparatrio desse processo. Assim, na medida em que o TCU afirma que o nico limite ao seu poder de controle a prescrio da dvida, torna-se mais difcil sustentar que o dever de reparar efeito legal do reconhecimento da irregularidade das contas. Alm disso, tal posicionamento conduziria ao reconhecimento de uma

lacuna quanto definio do prazo prescricional da prpria atuao punitiva do TCU, no que toca aplicao das multas previstas na lei Lei n 8.443/92. O enfrentamento dessas dificuldades nunca chegou a bom termo na jurisprudncia do Tribunal, que oscilou na dcada de 90 entre a negao e a afirmao da prescritibilidade, e que voltou a debater a questo na medida em que a legislao produzida na ltima dcada fez aflorar uma divergncia interna acerca da consistncia da atual soluo, motivada especialmente pelas tenses existentes entre o entendimento dominante da Corte e as inovaes trazidas por trs leis: o Cdigo Civil de 2002, a Lei da Prescrio Administrativa e a Lei do Processo Administrativo, que alteraram substancialmente o tratamento da prescrio e da decadncia. O art. 54 Lei de Processo Administrativo inovou ao prever que o direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. Com isso, houve uma limitao ao exerccio da autotutela, de tal forma que o direito de rever os prprios atos est agora submetido a um prazo decadencial. Porm, o TCU no admitiu esse tipo de limitao ao seu prprio funcionamento, sob o argumento de que o Tribunal regido por uma legislao prpria, cujo funcionamento no est submetido diretamente lei do processo administrativo. De toda forma, esse comando no teria uma grande implicao direta na atividade do TCU porque os processos de Tomada de Conta no visam a anular atos, mas a identificar irregularidades, punir os infratores e ressarcir o errio. E nada impede que, mesmo aps a decadncia do direito de anular um ato mediante deciso auto-executria, seja movido um processo administrativo voltado punio dos responsveis e conseqente reparao do prejuzo, pois o prazo prescricional das infraes disciplinares comea a correr do momento em que se toma conhecimento do fato, e no do tempo de sua ocorrncia. Alm disso, a ocorrncia de m-f, que est presente em boa parte dos casos de irregularidade de contas, afasta a incidncia do referido dispositivo. Mais relevante a Lei de Prescrio Administrativa, que determina que prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Nesse caso, o TCU rejeitou a aplicao da lei aos seus processos sob o argumento de que ele, ao desempenhar as atribuies constitucionais que lhe foram outorgadas pela Carta Magna (arts. 70 e 71), no exerce poder de polcia, mas sim atividades tpicas de controle externo[13]. Essa uma rejeio consistente, pois efetivamente o TCU no exerce poder de polcia propriamente dito, na medida em que exerce um controle da prpria administrao ou de pessoas que tm um vnculo jurdico com a administrao. Assim, no se trata da simples fiscalizao da adequao das atividades particulares lcitas s limitaes impostas pelo Estado, mas da fiscalizao da licitude do uso de verbas pblicas repassadas a entes privados por meio de atos jurdicos bilaterais. Alm disso, a promoo do ressarcimento ao errio no propriamente punitiva, mas compensatria, na medida em que determina a reparao do dano.

Porm, parte da atuao do TCU tambm punitiva, pois ele pode aplicar multas, o que traz tona a discusso da aplicabilidade do referido prazo prescricional possibilidade de imposio de sanes pelo Tribunal. Como afirmou o min. Ubiratan Aguiar ao Tribunal somente cabe a apreciao das situaes em que, alm da reparao civil, exista a possibilidade de que sejam atribudas ao responsvel sanes de outra natureza, especificadas em nossa Lei Orgnica, a exemplo da aplicao de multas e da declarao de inidoneidade do licitante fraudador.[14] Todavia, por mais que tenha reconhecido que a aplicao de multas tratar-se efetivamente do exerccio de uma punio, o Tribunal firmou neste processo a posio de que seus processos no estariam submetidos ao referido prazo prescricional na medida em que no configuram exerccio de poder de polcia. Com isso, o TCU rejeitou a existncia de prescrio ou decadncia relativa ao exerccio do seu poder de controle, restando-lhe como nica limitao a prescrio da pretenso estatal de obter ressarcimento pelos eventuais prejuzos. Porm, esse posicionamento termina por conduzir a uma afirmao implcita da imprescritibilidade da pretenso punitiva ligada s tomadas de conta, na medida em que no as submete a qualquer tipo de limitao temporal. Tal postura, contudo, incompatvel com disposto no art. 37, 5 da Constituio Federal (que determina a prescritibilidade da ao punitiva do Estado), alm de no guardar conformidade com a consolidao, na ltima dcada, da tese de que a prescritibilidade a regra para todo tipo de ao condenatria. Alm disso, ao desligar radicalmente a questo punitiva da reparadora, o TCU dificulta a aplicao da estrutura argumentativa que encara o ressarcimento como um efeito legal da deciso administrativa que reconhece a irregularidade, posicionamento esse que permitiria uma harmonizao adequada dessas duas pretenses, nos mesmos moldes em que ela se mostra vivel em sede penal, disciplinar e de improbidade administrativa.

7 - Por uma soluo que supere os paradoxos

Pelo exposto, h duas questes em aberto na prescrio relativa aos processos de tomadas de conta. De um lado, existe uma virtual imprescritibilidade da pretenso punitiva, na medida em que o TCU no reconheceu explicitamente nenhum limite temporal possibilidade de aplicao das sanes. De outro, existe o reconhecimento quase unnime da prescritibilidade da pretenso reparadora, embora esteja em curso um debate acerca da definio exata do prazo. Contudo, apenas o segundo tema est na ordem do dia, pois a temtica da prescrio da pretenso punitiva no tem sido diretamente enfrentada. No obstante, a resoluo isolada do problema da prescritibilidade da pretenso reparatria deixa em aberto a questo da prescritibilidade do direito de impor sanes. E, uma vez que a pretenso punitiva no se confunde com a reparatria, mas est ligada a ela por serem ambas analisadas pelo mesmo processo administrativo, esses dois temas merecem uma soluo conjunta, sem a qual no se poderia resguardar a sistematicidade do direito. Uma interpretao que se mostraria bastante adequada e que daria um sentido sistemtico a toda a regulao administrativa da relaes entre punio e reparao seria admitir a aplicabilidade da Lei de Prescrio Administrativa aos processos do TCU, o que limitaria a 5 anos a possibilidade de iniciar as Tomadas de Conta. Com isso,

seria possvel entender que, tal como no direito penal e administrativo disciplinar, a determinao da reparao seria um efeito legal da deciso. Com isso, no se cairia no prazo prescricional de 3 anos, que o Tribunal busca elidir por consider-lo incompatvel com o interesse pblico, mas tambm no se optaria por uma soluo sem consistncia jurdica, como a que atualmente domina a jurisprudncia da Corte. Para que isso fosse possvel, bastaria dar uma interpretao extensiva expresso poder de polcia, para considerar que o legislador no utilizou o conceito da maneira mais tcnica, o que poderia estender a aplicao da Lei de Prescrio Administrativa a toda atividade fiscalizadora que visa imposio de penalidades. Outra sada seria seguir a tendncia consolidada de admitir a prescritibilidade, para caracterizar a existncia de uma lacuna e, na esteira do argumento de Guilherme Palmeira, utilizar a Lei da Prescrio Administrativa como paradigma para uma operao hermenutica de analogia. De um modo ou de outro, haveria o reconhecimento de que a tomada de contas no um processo meramente reparador com eventuais efeitos punitivos, mas um processo cuja deciso que acarreta simultaneamente efeitos punitivos e reparatrios. Com isso, restaria garantido um prazo prescricional adequado para a realizao da tomada de contas, bem como um prazo suficiente para a execuo do ttulo constitudo pela sua deciso, que poderia seguir a regra civil dos 3 anos para os efeitos indenizatrios, sem colocar em risco a efetividade da ao do prprio Tribunal. Assim, continuar a discutir simplesmente o problema da definio de um prazo prescricional autnomo para a prescrio civil deixa de lado a relevante questo do prazo da prescrio das sanes administrativas envolvidas no processo de tomada de contas. Com isso, fica claro que todas as solues em jogo (imprescritibilidade, prescrio decenal, prescrio trienal ou prescrio qinqenal por analogia) so insuficientes para organizar devidamente a atuao do TCU, por atacarem somente uma das faces do problema.

8 - Concluso: por um equilbrio entre sistematicidade e teleologia

Somente no modelo do Cdigo Civil anterior que fazia sentido a permanncia de uma ao autnoma de reparao de dano civil, com sua longa prescrio vintenria. Alm disso, apenas na antiga configurao dos prazos que tinha sentido o dispositivo constitucional que mantinha a prescrio civil a salvo da prescrio administrativa. Portanto, as modificaes legislativas impostas pelo novo Cdigo Civil, pela Lei da Prescrio Administrativa e pela Lei de Processo Administrativo exigem uma modificao na articulao dos prazos prescricionais envolvidos na atuao do TCU. Porm, as solues atualmente propostas no mbito do Tribunal resolvem a questo de maneira incompleta, pois esto ligadas a uma mera atualizao do problema anterior, que se limitava na definio do prazo prescricional da pretenso de ressarcimento. Contudo, uma avaliao sistemtica das referidas inovaes legislativas exige uma reviso mais profunda, no campo do direito administrativo, das diversas formas de relacionar a pretenso punitiva com a pretenso reparadora. Entretanto, nenhuma das vertentes defendidas no TCU capaz de oferecer uma articulao adequada entre esses dois institutos, na medida em que a elas no envolvem o enfrentamento da prescritibilidade da pretenso punitiva, que uma decorrncia dos

pressupostos que levaram a que a tese da prescritibilidade da preenso reparadora se consolidasse na jurisprudncia do Tribunal. Portanto, preciso expandir o debate, para que ele abranja tambm essa espinhosa questo, o que aponta para uma soluo sistemtica capaz de aproximar a regulao dos processos no Tribunal aos demais processos administrativos e penais, em que tipicamente no faz mais sentido operar diretamente com a pretenso de ressarcimento, pois esse tipo de construo somente relevante quando o prazo prescricional da reparao superior ao da punio, o que ocorre atualmente apenas nos casos infrao disciplinar punvel com advertncia ou suspenso. Assim, nos casos mais relevantes, o processo administrativo ou de improbidade administrativa que constitui o prprio dbito, de tal forma que, aps a deciso, j no mais caberia discutir a prescrio da ao de ressarcimento (que a prescrio da pretenso de constituir um ttulo executivo), mas apenas a prescrio do direito de executar o ttulo j constitudo pela deciso administrativa ou judicial. E essa prescrio, levando em contas os prprios precedentes da Corte, deve ser regulada pelo Cdigo Civil, que fixa em 3 anos o prazo prescricional das pretenses de reparao. Porm, a exigidade desse prazo trienal no ameaa o interesse pblico, dado que restaria mantido o razovel prazo de cinco anos para o incio da tomada de contas e que a prescrio do direito de executar o ttulo somente comearia a correr do ltimo ato processual no julgamento desses processos. Assim, possvel construir uma interpretao adequada tanto aos parmetros sistemticos quanto aos teleolgicos, na medida em que articula devidamente as regras e princpios jurdicos envolvidos, respeita as diversas simetrias de um direito administrativo que atualmente tende prescrio qinqenal, bem como garante prazos suficientes para que o TCU exera adequadamente as suas funes constitucionais.

[1] Que veda ao Estado a subveno de cultos religiosos ou igrejas, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. [2] Que atribui aos Estados as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio. [3] Que determina que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. [4]

Nesse sentido opinam, entre outros, Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 13a ed. 2001, p. 263). Maria Silvia Zanella Di Pietro (Atlas, 13a ed. 2001, p. 682) e Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 12a ed, 1996, p. 619).

TCU, Acrdo 11/1998 - Segunda Cmara, relatado pelo Min. ADHEMAR PALADINI GHISI. Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos
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polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos; III - na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos. Vide Acrdo n. 105/1994, rel. min. Lincoln Magalhes da Rocha. Uma avaliao cuidadosa da evoluo da jurisprudncia do TCU e da consolidao da tese da prescritibilidade feita pelo Min. Benjamin Zymler no Acrdo 40/2006 Plenrio, que cita como precedentes: Acrdo n 08/97 - 2 Cmara, Acrdo n 11/98 - 2 Cmara, Acrdo n 71/2000 - Plenrio, Acrdo n 248/2000 - Plenrio e Acrdo n 05/2003 - 2 Cmara. [9] Vide REsp 727.131/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.03.2008, DJ 23.04.2008. [10] Acrdo 43/1996 Plenrio, rel. min. Adhemar Paladini Ghisi. [11] Acrdo 453/2006 - Segunda Cmara, rel. min. Benjamin Zymler. [12] JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Tomada de contas especial. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p. 326. [13] Acrdo 78/2005 Plenrio, rel. min. Benjamin Zymler, que cita como precedentes: Acrdo 71/2000 Plenrio, Acrdo 248/2000 - Plenrio, Acrdo 61/2003 - Plenrio, Acrdo 917/2003 - Segunda Cmara e Acrdo 53/2005 - Segunda Cmara [14] Acrdo 92/2004 - Segunda Cmara, rel. min. UBIRATAN AGUIAR
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