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Conciliacion y Mediacion Diferencias

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1.- EN CUANTO A SU FINALIDAD.

Francesco Carnelutti señalaba que la nota diferencial, frágil y valiosa, entre las dos formas de actividad se refiere, por el contrario, a la finalidad, puesto que la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de la justicia, mientras que la Conciliación aspira a la composición justa. En este sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y de la decisión: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda. El proceso de mediación se orienta hacia una solución contractual cualquiera del conflicto de intereses entre las partes. En cambio el proceso de conciliación se orienta hacia una solución justa del conflicto de intereses. da a cada parte lo suyo. En la mediación el tercero interviene de manera espontánea en la conciliación el tercero interviene de manera provocada llamado por las partes. 2.- POR LA MAGNITUD DE PARTICIPACION DEL TERCERO En la mediación, el tercero neutral denominado Mediador tiene un menor protagonismo durante el desarrollo de todo el proceso, pues participa pasivamente en el proceso limitándose a acercar, aproximar y juntar a las partes, facilitar la comunicación entre las partes, absteniéndose de proponer soluciones al conflicto. En cambio, en la conciliación el tercero neutral denominado Conciliador, tiene un mayor protagonismo en el proceso, ya que puede proponer a las partes soluciones no vinculantes para solucionar el conflicto. 3.- POR LA MAGNITUD DE PARTICIPACION DE LAS PARTES En el proceso de mediación las partes tienen un mayor protagonismo, un papel mas activo en el desarrollo del proceso de mediación, ya que el mediador no propone soluciones al conflicto. En cambio en la conciliación las partes tienen menor protagonismo, desde el momento en que el tercero puede proponer formulas de solución al conflicto.

4.- POR LA MAGNITUD DE CONTROL SOBRE EL RESULTADO POR LAS PARTES.-

En la mediación en vista que las partes tienen un papel mas activo y el mediador un papel pasivo, son las mismas partes en conflicto las que construyen por si mismas la solución del conflicto, Este proceso genera una mayor propiedad en la solución, teniendo mayores posibilidades de cumplimiento. En Cambio en la conciliación, en vista que las partes tienen un papel menos activo y el papel del conciliador es mas activo ya que puede proponer soluciones al conflicto, en cierta forma las partes no elaboran por si mismo la solución, sino que se ven influenciadas por las propuestas del conciliador, con lo que se genera una menor propiedad en la solución del conflicto. 5.- Asimismo, el control sobre el resultado es diametralmente opuesto al protagonismo de los terceros neutrales.

6.- El proceso de mediación tiene una filosofía esencialmente individualista, mientras que la conciliación tiene una filosofía básicamente solidaria y justa.

CENTRO UNIVERSITARIO VIZCAYA DE LAS AMÉRICAS

LICENCIATURA EN DERECHO SEMESTRE 3

TEORIA GENERAL DEL PROCESO Lic. Francisco Hoyos López

*TRABAJO DE INVESTIGACION

Xóchitl Erandeny Medina Morales

0702030

CD. Obregón Son., a 4 septiembre de 2008.

EL PROCEDIMIENTO ROMANO:

El procedimiento romano se divide en tres grandes etapas: en sus inicios fueron las Acciones de la Ley, comprenden desde los inicios de Roma hasta el siglo II a.C.; luego, evolucionó al Procedimiento Formulario -Del siglo II a.C. al siglo III d.C.-; y finalmente, el procedimiento romano se consolidó en el denominado Procedimiento Extraordinario -a partir del siglo III-. Antes de profundizar en las etapas del proceso civil romano, hay que hacer mención a dos fases que tuvo éste en su periodo clásico: el procedimiento in iure y apud iudicem. El procedimiento in iure -o iurisdictio-, las partes hacen su presentación al magistrado, exponiendo los puntos de controversia, aclarando todos los pormenores de éste. En la segunda fase, conocida también como iudicatio, se señala el cese de la actividad magistral, con la intervención del juez. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO.: Primera Etapa: Acciones De La Ley -Legis Actiones-. En los albores de la civilización romana, las legis actiones constituyen el método primitivo de enjuiciar. Este fantástico conocimiento, que empezaba a construirse, era una amalgama de solemnidades, rituales estrictos, con cantidades exorbitantes de rigidez. Un litigante novato requería asesoramiento explícito de los sacerdotes, tenientes primigenios de estos conocimientos; y si éste cometía un error, por ínfimo que pareciera, perdía el proceso. Las legis actiones eran de dos géneros: declaratorias y ejecutorias. Una acción es declaratoria cuando conduce al nombramiento de un juez; y, una acción es ejecutoria, si su fin es materializar un derecho reconocido. Acciones Declaratorias: Legis Actio Per Sacramentum -acción de la ley por apuesta sacramental-: esta acción se fundamenta en una apuesta -sacramentum- que celebraban las partes, luego de haber hecho sus alegatos in iure. Tal apuesta se depositaba in sacro deponebant, adjudicándose la suya al litigante victorioso, mientras la del vencido pasaba a engrosar los bienes del Estado. De esta acción se destacan dos formas: la legis actio sacramento in rem, cuando se trataba de la tutela de un derecho de propiedad, y la legis actio sacramento in personam, cuando se encaminaba a la protección de los derechos de crédito. Legis Actio Per Iudicis Postulationem -por petición del juez-: ésta acción se empleaba para tutelar un crédito dinerario, y para tutelar el derecho del coheredero de pedir la división del patrimonio hereditario. Era característico de

este procedimiento indicar la causa por la que se litiga, nombrar a un arbitro, y no incurrir en el sacramentum. Legis Actio Per Condictionem -por emplazamiento-: se presentaba cuando, después de que han declarado las partes, el demandante señalaba un plazo de treinta días para que la contraparte nombrara un juez. Acciones Ejecutorias: Manus Iniecto: esta acción se presentaba cuando el deudor no podía o quería cumplir la sentencia en un proceso declarativo. El acreedor conduce a éste ante el pretor y declara solemnemente que el deudor no le ha pagado la suma de dinero prevista. El pretor pronuncia la addictio, con la que transfiere cierto poder frente al deudor. El acreedor queda autorizado para aprender al deudor físicamente y llevarlo a su cárcel privada. Pignoris Capio: consiste en que el acreedor tiene la facultad de ingresar a la habitación del deudor pronunciando ciertas fórmulas sacramentales para extraer el pignus -un bien determinado-. Esta acción solo se celebraba entre el Estado y los particulares. Segunda Etapa: Procedimiento Formulario. Esos rituales rígidos a los que conducían las legis actiones, fueron, hacia mediados del siglo II a.C., reemplazados por una nueva dinámica del proceso. En el procedimiento formulario, las partes no recurren a declaraciones solemnes; el pretor se convierte en un participante activo del proceso, señalando deberes y derechos procesales de las partes, indicando al juez las pautas para dirimir la controversia. Nace la fórmula, hilo conductor que el magistrado traspasa al juez para que oriente la decisión final. Fórmula: estructura, generalidades, etapas. En la fórmula, esa guía del juez servia de base para un convenio por virtud del cual los litigantes sometían la cuestión controvertida a la decisión del juez, hay dos partes: la ordinaria y la extraordinaria. La parte ordinaria es precisa, correspondiente a la acción por la que se litigue; la parte extraordinaria es la agregada a causa de las particularidades del caso. Partes ordinarias Intentio: es la parte fundamental de la fórmula. En ella se recoge el contenido de la demanda, patentizándose la naturaleza de la reclamación y abriéndose puertas al

debate procesal. El intentio pone de manifiesto a los actores del pleito, la controversia originaria y la solicitud del actor. Demonstratio: es la aclaración de la naturaleza de la reclamación. Por ejemplo, cuando se demanda una prestación de valor indeterminado. Condemnatio: orden del magistrado de pagar, bien sea el equivalente monetario o la cosa en sí, si el demandante resultaba victorioso. En caso contrario, si el demandado era inocente, era absuelto. Adiudicatio: acción facultativa del juez que le permitía dividir una herencia o cosa en común. En determinados casos, el magistrado autorizaba al juez para que atribuyera derechos u obligaciones a las partes. Partes extraordinarias Exceptio: es una defensa del demandado. Si el demandado alegaba ciertas circunstancias, que destruían o condicionaban las pretensiones de la intentio. Las excepciones se dividían en perentorias -aquellas que paralizan totalmente la acción- y dilatorias -las que paralizan parcial o temporalmente la acción-. Praescripto: es una excepción que se presenta al inicio de la fórmula, generalmente a favor del demandante. En la materialización del derecho formulario, se pueden caracterizar dos aspectos fundamentales: las generalidades del proceso -partes, jueces, magistrados, fuero y tiempo- y el proceso como tal, sus pasos, numerales lógicos a seguir. En la dinámica del procedimiento formulario, los magistrados son los que avalan la causa del pleito, la formalizan; los jueces son aquellos que tienen el poder de decisión. El fuero es el entorno del pleito, brinda las prerrogativas de los litigantes, los magistrados. El tiempo o época en la que la actividad judicial estaba habilitada -invierno y verano- o no -otoño y primavera-. Y, por ultimo, las partes, actores principales del acto jurídico -demandante y demandado, acreedor y deudor-. El trámite lógico en el que incurría el procedimiento formulario tenía las siguientes etapas: procedimiento in iure, la litis contestatio, el procedimiento apud iudicem, la sentencia y, por ultimo la ejecución de la sentencia. Procedimiento In Iure: era la etapa en la que, inicialmente, comparecían ante el tribunal las partes -; si por omisión, el demandado no asistía al llamamiento, se podía traerle a la fuerza. Presentes las partes in iure, se podía aplazar el acto, aceptar la demanda u oponerse a las alegaciones del demandante.

La Litis Contestatio: contrato que se lleva a cabo entre las partes. Es solemne, pues requiere ser aprobado por el magistrado y una constancia escrita a la que debe ceñirse al juez para dictar la sentencia. Procedimiento Apud Iudicem: este era el procedimiento llevado a cabo hasta que se materializara la sentencia. La iudicatio, tenia nueve principios fundamentales: el principio dispositivo, donde las partes se presentan ante el juez; el principio de igualdad -escuchar también a la otra parte-; el principio de oralidad; el de inmediación entre las partes durante los periodos de las pruebas, los alegatos y la sentencia; el de publicidad, el principio de la libre apreciación de las pruebas por parte del juez; el de congruencia entre la sentencia y las pretensiones de las partes; el principio de preclusión, consistente en replantear las etapas del proceso previamente evacuadas; y, por ultimo, el principio de cosa juzgada, donde finalizado el pleito con el dictamen judicial, éste no puede replantearse. La sentencia: cabe aclarar, que previo a la sentencia, hay periodos dos periodos mas en el proceso, en los que respectivamente: se practican las pruebas y se presentan los alegatos. La sentencia resuelve el pleito en definitiva, mediante un fallo. Esta puede ser absolutoria, condenatoria, declarativa y constitutiva. En caso de que la sentencia fuera omitida por el vencido se recurría a medios coactivos. (Ver acciones ejecutorias) Tercera Etapa: Procedimiento Extraordinario. El procedimiento extraordinario, a partir de la época posclásica entra en escena jurídica. Éste acaba con la bipartición clásica del procedimiento formulario; ahora, el juez es un funcionario público. Todo el proceso se reduce a un solo momento. En esta dinámica procesal, se realizaba la citación -hecha por el demandantemediante un escrito -libelo-; se procedía a la confesión juramentada -confessio in iure-; las partes fijaban sus pretensiones -litis contestatio-; y, el juez se sometía a una rigurosa comparación entre las pruebas y la norma. La sentencia puede ser: patrimonial particular, mediante la apropiación y/o venta -parcial o total- de los bienes del demandado; o personal, con carácter de accesoria. De la sentencia hay que destacar que se podía proceder a la apelación -se recurre a un juez jerárquicamente superior para que reevalúe el caso-, pero no por mas de tres instancias, para la ultima de las cuales es competente el emperador.

Los gastos procesales -costas- eran asumidas por todo el que tuviera un resultado adverso.

EL PROCEDIMIENTO EN LOS PUEBLOS GERMANICOS:

El Derecho de los pueblos germánicos, consuetudinario, aparece, como en todas las primeras fases de una cultura jurídica, en estrecha relación con la religión y los usos sociales, y se desenvuelve inicialmente con la aplicación inmediata de la norma, revestida de formas y símbolos y recogida a menudo en refranes y versos. La investigación filológica y las noticias de escritores latinos como Tácito (v.) y César (v.), son las únicas fuentes de conocimiento del Derecho de este periodo. Aun integrados políticamente, los pueblos germánicos conservan la especialidad de su Derecho nacional e incluso a veces un mismo tronco, como el franco, carece de un Derecho unitario (salio, ripuario, chamavo). El contacto con el mundo romano originó una recepción jurídica y cultural de extensión variable. Muchas aparentes manifestaciones de germanismo no son sino Derecho romano vulgar. De Roma proviene también el lenguaje de la nueva legislación que ahora empieza a fijarse por escrito. Las leges barbarorum, junto con las ordenaciones de los reyes francos (capitulares), las colecciones de fórmulas y documentos, y algunos tratados jurídicos, constituyen las fuentes del Derecho germánico de esta época. Las leges recogen el Derecho del tronco respectivo y su contenido es en gran parte de índole penal y procesal. No tratan de ofrecer todo el Derecho sino que se limitan a consignar aquellas normas cuya fijación por escrito reviste especial interés. La redacción originaria sufre adiciones, enmiendas y supresiones posteriores. La participación del pueblo en su formación, a través de asambleas, decrece con el aumento del poder regio, que incrementa su actividad en la producción del Derecho. Por ser muy numerosas las leges barbarorum sólo consignaremos las más importantes. Su carácter personal o territorial es todavía objeto de discusión científica. Leyes de los visigodos. La relación de los visigodos con el mundo romano motivó la temprana romanización de su Derecho nacional. Aparte algunas leyes de Teodorico I y Teodorico II sobre reparto de tierras entre ambas poblaciones, la primera obra legal visigótica es el Edicto de Eurico (v.), publicado hacia el 476. El estudio del único ejemplar conservado revela que debió constar de 31 títulos con un total de 365 leyes que sólo en parte han podido leerse, reconstruidas a veces sobre su revisión posterior y sobre otras leges barbarorum que lo utilizaron como fuente. Su Derecho penal ofrece la responsabilidad individual, castigo de delitos y

régimen de daños romano. Romana es asimismo la breve regulación de los contratos, centrada en la figura de la donatio, que aún se distingue del testamentum. Sustituiría al antiguo edicto del prefecto provincial de las Galias y no parece interviniera en él la tradicional asamblea germánica, sí en cambio una escuela de juristas romanos, Marcelino entre ellos. Contiene elementos de Derecho romano, canónico y germánico. En el 506 y ante una asamblea reunida en Aduris, promulgó Alarico el Breviario (v.) que lleva su nombre. Es una compilación de leges (Código Teodosiano, Novelas) y del ius de los jurisconsultos (Instituciones de Gayo, Sentencias de Paulo y un fragmento de Papiniano), a cuyos textos acompaña, salvo en Gayo, una interpretatio, obra de las escuelas del sur de las Galias, que los adapta a la cultura jurídica de la época, y que es con frecuencia anterior a la promulgación de la obra. Un siglo después de la publicación del Edicto de Eurico, procedió Leovigildo (v.) a su revisión, corrigiendo, suprimiendo y añadiendo leyes. Aunque no se ha conservado ningún ejemplar de esta obra, pertenecieron a ella las leyes que precedidas de la palabra antiqua, pasaron al Liber iudiciorum. La solemnidad de su estilo y su tendencia moralizante acentúan la nota de vulgarismo y contrastan con el clasicismo euriciano. La composición fija (germanismo) sustituye ahora al sistema romano de indemnización. No vuelve a promulgarse un nuevo cuerpo legal hasta Recesvinto, quien en el 654 publicó el Liber iudiciorum o Lex visigothorum. Laobra, dividida en 12 libros y éstos en títulos y leyes, contiene junto a las antiqua leovigildianas, la legislación antijudía de Recaredo y Sisebuto, las casi cien leyes de Chindasvinto, la mejora y la «dote» entre ellas, y las del propio Recesvinto. De carácter territorial, prohíbe la alegación en juicio de las leyes extrañas, también las romanas. En el 681, Ervigio procedió a una nueva redacción del Liber, en la que se corrige especialmente la legislación de Chindasvinto. Los últimos ejemplares de la ley visigótica (Vulgata), incluyen algunas leyes de monarcas posteriores. Leyes de los francos. La Lex salica recoge el Derecho de los francos salios y fue objeto de redacciones sucesivas, cuyos primeros textos contienen la glosa malbergense, que en idioma franco aclara o completa la ley con los términos usuales en el tribunal (in mallobergo). Mallus es al franco lo que formm al romano. El origen del Pactus legis salicae fue una decisión de la asamblea de los francos. Su procedencia judicial se refiere en el prólogo. Redactado en latín, en parte con escritura fonética, su vocabulario proviene de la lengua clásica y son escasos los términos de origen germánico. Las exigencias del procedimiento judicial, en especial la citación, se exponen de forma minuciosa. Pero es la materia penal la más extensa de la ley, y dentro de ella los atentados contra los bienes, el robo en especial. Distingue más de 20 clases de homicidio por la condición de la víctima y del culpable, circunstancias, lugar y clase de muerte. Subsiste la responsabilidad

familiar. Las penas son en principio pecuniarias, incluso la capital susceptible de conmutación por una composición determinada. Más compleja es la regulación y concepto de la prueba, encabezada por la confesión. El principio de inocencia descansa en el juramento de la comunidad, representada más tarde por un número variable de cojuradores. El Derecho privado sólo se regula en la medida en que su ejercicio repercuta en la paz pública, y presenta por ello un acusado carácter imperativo. Sólo la aristocracia detenta la propiedad integral (alid) sobre las donaciones regias de tierras provenientes del Fisco romano convertidas ahora en terra salica. Junto a su unión con la jurisdicción, este tipo de propiedad presenta la nota de comunitaria, requerido el consentimiento de los proximi para su transmisión. En el campo, los derechos reales inmobiliarios se basan no en la parentela, sino en la vicinitas, y los bienes son inalienables, pues pertenecen a la comunidad vecinal. Propiedad colectiva, como la responsabilidad. Las disposiciones sobre los derechos de la persona atienden a la condición social del sujeto. El Derecho sucesorio depende de la naturaleza de los bienes; la exigencia legal de reservar el dominio alodial a los varones fue soslayada en la práctica a través de la donación. La institución de heredero presenta carácter público y judicial. En la ley sálica (v.) se encuentra el origen de los germanismos que aparecen en el Derecho español medieval. La Lex ripuaria recoge el Derecho de los francos ripuarios, transmitido en un texto carolingio de fines del s. VIII, aunque el principio de su redacción se remonta al s. vi; sus capítulos de Derecho privado son más extensos que los de la ley sálica. La Ewa Chamavorum contiene la legislación de los francos chamavos, redactada hacia el 803 por expertos de la comunidad sobre materiales mucho más antiguos. Leyes de otros pueblos bárbaros. La primera redacción de la Lex alamannorum es el Pactus, algo más que un índice de penas, compuesto quizá a fines del s. vi; la redacción posterior parece se realizó en tiempo de Lantfrido (709730), con especial atención a la Iglesia y al Derecho público. El texto conservado en la Lex Baiuvariorum es de la época del duque Odilo, hacia el 742. Conserva muy puros algunos principios germánicos. Influida por el Edicto de Eurico, su coincidencia con la Lex alamannorum parece indicar que ambas se inspiraron en un modelo común más antiguo, desconocido. Experimentó adiciones sucesivas hasta el s. ix. La Lex burgundiorum es en su mayor parte obra del rey Gundobado (474515) y regula las causas entre burgundios o entre éstos y los romanos, para quienes se redactó algo después la Lex romana burgundiorum. En el 517 fue objeto de una revisión por Segismundo. El Derecho longobardo fue puesto por escrito bajo el rey Rotario en el 643 con el nombre de Edicto y previo el consejo y consentimiento del pueblo. Tiene influencias francas, visigóticas y romanas, más claras éstas en la extensa adición de Liutprando. Otros añadidos se debieron a Grimoaldo, Rachi y Astulfo. Sobre esta base se compuso en el s. ix un

libro de Derecho para uso del duque en el que se reúnen las leyes diferentes sobre un mismo punto, por eso llamado Concordantia de singulis causas. La escuela de Pavía dio nueva forma a este Derecho, objeto de numerosas leyes y comentarios.

EL PROCEDIMIENTO EN ITALIA:

En este período se observa la formación de estados nacionales cristalizados en torno a una nueva corona, desapareciendo definitivamente el feudalismo así como el anhelo de un nuevo Impero de Occidente bajo el poder mancomunado del Papa. La obra medieval de Maquiavelo: “El Príncipe” señala el anhelo de los italianos de lograr la paz y la unificación nacional. Renace la controversia acerca del origen divino del poder en donde los hugonotes franceses se ubican del lado de la democracia cuyos argumentos se concentran en la obra anónima: “Vindiciae contra tyrannos”. El pensador renacentista a partir de todas estas ideas especula acerca de una organización de la sociedad, basada estrictamente en la razón y la naturaleza humana, estos ejemplos se ven reflejados en los libros de Tomás Moro, La utopía (1516), Christiarnópolis de I.V. Andrea (1619), La ciudad del Sol de Tomás Campanella (1623) y la Nova Atlantis de Bacon (1627). Como remoto precedente de estas ideas esta La República de Platón. La iglesia y el derecho La iglesia tambien en esta época compila el derecho canónico en el Corpus Iuris Canonici en 1582compuesto por: Decretum Gratiani (1142) Decretales (1234) Liber sextus (1298) Clementinae (1317) Diversos cánones extravagantes o “vagarosos”

El concilio Tridentino celebrado entre 1545 y 1563 además de una profunda importancia para el derecho canónico tuvo impacto también en la historia del derecho civil por haber revisado los requisitos canónicos del matrimonio y por haber definido ciertos impedimentos al respecto. La formación de estados fue perjudicial a la jurisdicción tribunales eclesiásticos pues reclamaron dichos estados para sí muchos de los asuntos que anteriormente eran juzgados por los tribunales eclesiásticos. Adicionalmente el gran cisma de la iglesia, así como la independencia de la iglesia anglicana, quitaron mucho terreno al derecho canónico católico.

La Italia del renacimiento muestra una dispersión del Derecho entre las legislaciones de sus diversas repúblicas o reinos, legislaciones que incluyen normas especiales para los gremios y para el comercio. Por encima de este variado panorama se erigen dos fuerzas unificadoras, el Mos Italicus y el derecho canónico, principales ingredientes de aquel “diritto commune” que debía aplicarse en caso de lagunas en algún derecho especial. Buenos expositores del derecho romano, según la moda del Mos Italicus, fueron el cardenal F. Mantica y el industrioso G. Menochio, autor de numerosos tratados y “consilia”. Para el derecho mercantil es de importancia Stracca y en el derecho penal Claro, un jurista que hizo un a importante contribución a la sistematización de esta materia que se encontraba retrasada.

El humanista jurídico: Mos Gallicus La época del renacimiento generó juristas que apoyaban el regreso al derecho romano antiguo, inclusive proponían regresar a las fuentes antiguas del derecho. Cuyacius publica la Consultatio veteris cujusdam jurisconsulti y uno de sus alumnos la Collatio, en 1534 Viglius publica la Paráfrasis de Teófilo a las Instituciones de Justiniano y Fabrot hace en esta época una traducción latina de las Basílicas. Además se analizan varios contratos y testamentos antiguos. Esta tendencia no floreció en Italia donde estaba arraigada la tradición de los posglosadores nacionales, sino que encontró su hogar en Francia, especialmente en la Universidad de Bourges. Los primeros grandes autores de la Escuela Humanista fueron: Alciato (1467 - 1540)

Ulrico Zasius (1461 - 1535) Cuyacius (1522 - 1590) quien es uno de los principales representantes de esa tendencia Donellus (1527 - 1591) Hottomanus rechaza el “diluvio gótico” de interpretaciones del Corpus Iuris, critica las interpolaciones hechas por Triboniano e inclusive rechaza varias ideas del período clásico, por su sabor tiránico. El ideal de Hottomanus era la formación de un código francés basado en lo que podría aprovecharse del Corpus Iuris, a lo que había que agregársele algunas ideas modernas, sistematizando luego debidamente todo este resultado. Otro humanista notable fue Antonio Favre quien analiza los primeros 20 libros del Digesto atacando sus contenidos y luego asumiendo su defensa, además de ser un activo cazador de interpolaciones. Pero por encima de ellos se eleva Cujacios (1522 - 1590), monumento de erudición histórica y dogmática, gran coleccionista de documentos antiguos, enemigo personal de Justiniano, de los glosadores y de los posglosadores, y siempre empeñado en reconstruir las obras clásicas con ayuda de los fragmentos citados en el Corpus Iuris. La crítica que se les hace a estos humanistas es que viven en torres de marfil, además señalan que su escuela era una perteneciente a la historia y a la filosofía, mas no algo que interesa para su práctica diaria, adicionalmente era denostable la injusta condena de los humanistas a posglosadores.

El iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII Tres corrientes jurídicas predominan en estos siglos. En Holanda encontramos la prolongación del Mos Gallicus, que allí mismo toma forma de la culta escuela romanista de la Iurisprudencia Elegans. En el centro de Europa encontramos el Usus Modernus Pandectarum, al que los historiadores reprochan frecuentemente una actitud demasiado pragmática, cierta ideofobia. Ambas corrientes se mezclan, desde el siglo XVII, con un nuevo ingrediente, de importancia creciente: el iusnaturalismo que en esta fase de la historia repentinamente se traslada del campo de la filosofía del derecho al del derecho positivo. Ya antes de Sócrates había existido la intuición de un derecho natural, superior al positivo, pero es en los siglos XVII y XVIII cuando surge, en la enseñanza

universitaria y en la legislación, la idea de que sería posible elaborar un detallado derecho natural positivo, una legislación intrínsicamente justa, independiente de las condiciones especial es de cada país o periodo histórico. Debemos añadir que la introducción del elemento “razón” en el derecho, no significó la destronización del derecho romano. Con este acercamiento iusnaturalista al derecho, durante el siglo XVIII se mezclan elementos históricos e inclusive sociológicos, dando lugar a obras como la de Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, o la de Filangiero, La Ciencia de la Legislación. En materia penal, el iusnaturalismo racionalista florece con la figura del Marchese Cesare Beccaria (1738-1794). Entre estos aspectos generales de la evolución del derecho en la Europa occidental entre 1648 y 1789, tiene gran importancia el repentino progreso del derecho penal, en el siglo XVIII, fenómeno ligado al iusnaturalismo, y por esta razón, no limitado a un país o unos pocos países. Es verdad que desde 1215 la Iglesia había ayudado a eliminar las ordalías; que la Carolina había puesto algo de orden, humanitarismo y, al igual que la abolición del Star Chamber en Inglaterra, y que con su Writ of habeas corpus los ingleses habían dado un brillante ejemplo respecto de la defensa del individuo frente al poder público. Sin embargo, al gran estímulo para la racionalización general del derecho penal, vino del lado más inesperado: Cesare Bonesana, fue persuadido finalmente por un grupo de amigos progresistas a exponer sus ideas sobre la materia penal, lo cual hizo a regañadientes. En 1764 sale a la luz un libro de 200 páginas, Dei Delitti e delle Pene. Su autor confesó que solo encontró valor para publicarlo, gracias a la consideración de que “los tiranos no leen”. Sin embargo, todos los déspotas ilustrados de la época lo leyeron. Gracias a su labor, varias tradiciones inhumanas fueron eliminadas del ámbito penal, y se inició un movimiento general para volver a estructurar todo el derecho penal a la luz de su finalidad y de la igualdad de todos ante la ley. Otros que es esta época contribuyen a la racionalización del derecho penal, son Montesquieu y Voltaire de Francia.

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