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EDITORIAL

Estimado Lector: Este nmero del cuaderno jurdico de familia presenta una comunicacin del Dr. Jorge A. Mazzinghi (h) referida a la prescripcin en la accin de daos en el proceso de divorcio. All se advierten las distintas variantes que puede tomar el curso de la prescripcin. El bloque temtico gira en torno de la proteccin de la niez por parte del Estado. Con la ayuda de Cicarelli analizamos las distintas medidas previstas en las leyes de proteccin integral de nios, nias y adolescentes tanto a nivel nacional como a nivel provincial. Vernica Polverini nos expone sobre los controles judiciales de las medidas administrativas dictadas en el marco de las leyes de proteccin integral. Por su parte, Juan Pablo Olmo nos muestra su preocupacin por el derecho a ser odo trazando un paralelismo entre los nios y las personas con discapacidad. Hemos incorporado una nota de jurisprudencia de Gamberoni sobre un tema complejo: la gananciales indivisos y la sucesin. Cerramos esta presentacin con un aviso importante: el prximo 6 de septiembre tendremos el quinto encuentro interuniversitario de derecho de familia que cada ao convoca ms gente. Hasta el mes que viene.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

COMUNICACIONES

COMUNICACIONES SUMARIO

LAS ACCIONES PARA OBTENER EL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL POR LOS HECHOS DETERMINANTES DE LA RUPTURA MATRIMONIAL, Y LA PRESCRIPCIN Jorge Adolfo Mazzinghi (h)

BLOQUE TEMTICO | PROTECCIN DE LA NIEZ


LAS MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS Dorian Fabiana Cicarelli ALCANCES DEL LLAMADO CONTROL DE LEGALIDAD COMO GARANTA DE LOS NIOS Vernica Polverini EL COMPROMISO INTERNACIONAL ASUMIDO POR ARGENTINA EN MATERIA DE CAPACIDAD JURDICA DE NIOS Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD Juan Pablo Olmo

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JURISPRUDENCIA
CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS Y BIENES GANANCIALES Carla Luciana Gamberoni

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ACTIVIDADES
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BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

Jorge Adolfo Mazzinghi (h)

Introduccin
Durante la segunda mitad del siglo pasado, los reclamos tendientes a obtener el resarcimiento de los daos originados en la rbita de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, tuvieron un desarrollo y un crecimiento inusitados. Los perjudicados por un hecho ilcito de cualquier ndole se fueron sintiendo cada vez ms inclinados a perseguir el resarcimiento de los daos patrimoniales experimentados, y tambin el resarcimiento del dao moral. Esta suerte de generalizacin de las acciones de daos y perjuicios lleg tambin y creo que para quedarse al mbito del derecho de familia. Cualquiera que se tome el trabajo de repasar la jurisprudencia y los trabajos doctrinarios de las ltimas dos o tres dcadas, va a encontrarse con un nmero creciente de casos en los que algn miembro de la familia le reclama a otro miembro de la misma familia el resarcimiento de los daos experimentados. As, pueden verse las acciones de un cnyuge contra el otro para obtener la indemnizacin del dao moral provocado por las causales del divorcio, las acciones de un hijo contra el padre que se neg a reconocerlo1, las que guardan relacin con la ruptura injustificada o intempestiva de la promesa matrimonial, las acciones de resarcimiento de los daos derivados de un ejercicio abusivo o antifuncional de

la patria potestad, las derivadas de la violencia familiar, y algunas otras. El estudio de todas las implicancias derivadas de este desembarco del derecho de daos en las playas del derecho de familia excedera largamente el propsito y los alcances de esta nota2. El tema que voy a tratar es especfico, y se limita al curso de la prescripcin liberatoria en las acciones de un cnyuge contra el otro para obtener el resarcimiento del dao moral por los hechos que provocaron la ruptura matrimonial.

II. El derecho a pretender el resarcimiento moral


A la luz de lo prescripto por el art. 1078 del cd. civil, el responsable de un hecho ilcito est, en principio, constreido a indemnizar sus consecuencias, y a hacerlo con amplitud, incluyendo el resarcimiento del dao moral que pudiera haber experimentado la vctima del obrar antijurdico. Los hechos que la ley cataloga como causales de la separacin personal o del divorcio el adulterio, la tentativa contra la vida de uno de los cnyuges o de sus hijos, la instigacin a cometer delitos, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso son conductas de un contenido ilcito innegable.

1 En un interesante artculo, Azpiri se plantea tambin la accin del hijo contra la madre que entorpeci el reconocimiento paterno, y contra el tercero que se prest a un reconocimiento complaciente sabiendo que no era el padre biolgico (conf. Azpiri, Jorge, Daos y perjuicios en la filiacin, Revista Derecho de Familia, n 20, LexisNexis).

2 Al respecto, es interesante la opinin de Sambrizzi, quien describe el fenmeno y destaca la importancia de abordarlo con particular prudencia: A los distintos supuestos de responsabilidad que se presentan en el derecho de familia deben en principio aplicarse aunque como resulta de las consideraciones antes expuestas, no de una manera indiscriminada y automtica, sino con la necesaria prudencia derivada de la relacin familiar las normas generales vigentes en materia de responsabilidad civil, ya que el que rige en ese mbito no constituye un rgimen autosuficiente de responsabilidad (Sambrizzi, Eduardo A., Daos en el derecho de familia, La Ley, 2001, pg. 6).

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LAS ACCIONES PARA OBTENER EL RESARCIMIENTO DEL DAO MORAL POR LOS HECHOS DETERMINANTES DE LA RUPTURA MATRIMONIAL, Y LA PRESCRIPCIN

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Si, a causa de alguno de estos comportamientos de signo claramente negativo, el otro cnyuge padece una afectacin sustancial de sus sentimientos, una lesin al honor, una perturbacin grave de la tranquilidad, un estado de zozobra o de angustia, parece razonable considerar que la vctima tiene derecho a pretender del otro cnyuge responsable de la conducta ilcita el resarcimiento del dao moral experimentado. La posibilidad de reclamar la indemnizacin ha sido acogida por la mayora de la doctrina y por muchos fallos de jurisprudencia3. La accin debe enmarcarse en el mbito de la responsabilidad extracontractual, pues el matrimonio no es un contrato, su contenido est definido en la ley, y las conductas de los cnyuges contrarias a los deberes propios del matrimonio constituyen actos ilcitos y deben considerarse en el campo de la responsabilidad aquiliana o extracontractual.

En muchos casos las dos fechas pueden ser coincidentes la comisin del hecho ilcito y la aparicin de los daos, pero en otros supuestos no, y, tratndose de un instituto como el de la prescripcin que acarrea la prdida de una accin respaldatoria de un derecho, resulta aconsejable tomar como fecha de inicio la ms favorable a la postura de la vctima. Y con ms razn en los casos que se estn considerando en la presente nota. La accin para pretender el resarcimiento del dao moral nace en el momento que se configura el perjuicio, y es a partir de esa fecha cuando la vctima tiene conciencia clara y cabal de los padecimientos espirituales que comienza a correr el plazo de prescripcin previsto en el art. 4037 del cd. civil.

IV. La prescripcin en el supuesto del dao moral sufrido por los cnyuges
En el supuesto de los daos experimentados por los cnyuges a raz de las conductas ilcitas acaecidas durante la vigencia del matrimonio, hay que partir del principio establecido en el captulo que antecede. Quiere decir que la accin de los cnyuges nace simultneamente con la aparicin de los padecimientos espirituales y, en consecuencia, prescribira a los dos aos de la configuracin del dao moral. Este razonamiento que es lgico en trminos generales no se aplica, sin embargo, al caso de los cnyuges, pues el art. 3969 del cd. civil establece, de un modo concluyente, que la prescripcin no corre entre marido y mujer. Esta norma hace que el curso de la prescripcin quede suspendido durante la subsistencia del vnculo conyugal. Recin al decretarse el divorcio, la causal de suspensin cesa de pleno derecho, y empieza a correr la prescripcin respecto de la accin que cualquiera de los cnyuges pudiera llegar a tener contra el otro para pretender el resarcimiento del dao moral. Quizs pueda parecer algo extrao que la suspensin de las acciones entre cnyuges cuyo fundamento es preservar el buen clima y la armona del matrimonio opere a pesar de que se halla en trmite un juicio contencioso de divorcio. Pero la norma que establece la suspensin es particularmente amplia y no da lugar a efectuar ninguna distincin5.

III. La prescripcin de las acciones de indemnizacin en la rbita extracontractual


Las acciones tendientes a lograr el resarcimiento de los daos ocasionados o sufridos en el mbito de la responsabilidad extracontractual, prescriben de acuerdo a lo establecido por el art. 4037 del cd. civil en el plazo de dos aos. Aunque la norma no dice nada acerca del comienzo del cmputo de la prescripcin, podra considerarse, en principio, que tratndose de acciones orientadas a obtener el resarcimiento de un dao moral, en este caso, el curso de la prescripcin comienza a contarse desde la fecha en la que la vctima experiment el dao. Alguien podra tambin sostener que la prescripcin debe contarse a partir de la fecha en la que se configur la conducta ilcita. Me parece, con todo, que es ms adecuado considerar que la prescripcin empieza a correr cuando la vctima sufri el perjuicio4.

3 En un reciente pronunciamiento de la sala M, fundado en un buen voto de la Dra. Elisa M. Daz de Vivar, se estableci en $ 100.000 la indemnizacin del dao moral sufrido por la cnyuge a causa del adulterio de su marido. Es que como dice la sentencia no se puede consagrar una inmunidad frente a la conducta ilcita culpable de quien, mientras la mujer realizaba tratamientos de fertilidad, tuvo un hijo con otra (CNCiv., sala M, 24 de agosto de 2010, en la causa W., A. J. c. K., A. M., en Legis Hoy del 9 de junio de 2011). 4 As opina Lpez Herrera: Nuestra opinin coincide con la de la mayora de la doctrina nacional: la prescripcin de la accin de daos comienza a correr desde que el damnificado conoce el dao, salvo que el desconocimiento proviniere de una negligencia culpable. No puede ser de otra manera, porque quien no conoce ni ha podido conocer por ningn medio razonable a su alcance que ha sido daado, no puede actuar (conf. Lpez Herrera, Edgardo, Tratado de la prescripcin liberatoria, LexisNexis, 2007, pg. 142).

5 Es unnime la corriente doctrinaria y jurisprudencial conforme a la cual la prescripcin debe interpretarse restrictivamente.

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Es importante aclarar que el hecho de que la parte final del art. 3969 del cd. civil diga que la suspensin rige aunque los cnyuges estn divorciados, no tiene aplicacin actual, pues la norma en la redaccin de Vlez Sarsfield est aludiendo a un divorcio no vincular, a pesar del cual el matrimonio mantena as era en aquella poca muchos de sus efectos jurdicos6. En sntesis, y con relacin al caso genrico y el ms comn en el que uno de los cnyuges demanda al otro por divorcio vincular y obtiene una sentencia que, admitiendo sus planteos, declara el divorcio por culpa exclusiva del demandado, considero que la accin para pretender el resarcimiento del dao moral ocasionado por los hechos que motivaron la declaracin del divorcio, prescribe a los dos aos de la fecha en la que se dict sentencia. En muchos casos, el reclamo por la indemnizacin del dao moral puede formularse conjuntamente con el planteo de la demanda de divorcio. En esta hiptesis, no hay problema alguno con la prescripcin, pues el resarcimiento se requiere al iniciar la demanda de divorcio, cuando el curso de la prescripcin est todava suspendido. Pero si la accin para obtener el resarcimiento del dao moral se promueve despus de la declaracin del divorcio vincular, el plazo de prescripcin que resulta aplicable al caso es, en mi opinin, el plazo de dos aos contados a partir de la sentencia de divorcio.

2. Divorcio vincular por presentacin conjunta o por la causal objetiva


Por lo comn, el cnyuge que pretende el resarcimiento del dao moral por las inconductas del otro es aquel que obtuvo una sentencia favorable en el marco de un juicio contencioso de divorcio vincular, un pronunciamiento que establece su inocencia, y la culpa exclusiva del otro cnyuge. Aunque esta es la situacin que se presenta por lo general y es la ms razonable, podra llegar a ocurrir que, a pesar de haberse decretado el divorcio a raz de una presentacin conjunta o, en el marco de la causal objetiva, uno de los cnyuges acreditara haber experimentado un dao moral a causa de las inconductas del otro, y pretendiera su resarcimiento. La norma del art. 1078 del cd. civil obliga al actor de un hecho ilcito a resarcir los perjuicios patrimoniales y tambin los morales. En rigor, ningn precepto establece que uno de los cnyuges, para reclamar la indemnizacin del dao moral, tiene que haber obtenido u obtener una sentencia que lo declare inocente del divorcio o de la separacin personal. Aunque pueda ser infrecuente y llamativo, la demanda de indemnizacin del dao moral podra sobrevenir o plantearse despus de una sentencia de divorcio en un juicio por presentacin conjunta o por la causal objetiva, sin una atribucin de culpa por los hechos que motivaron la ruptura conyugal. Pero esta indiferencia sobre los hechos que ocasionaron el divorcio no impide que uno de los cnyuges le reclame al otro un resarcimiento del dao moral experimentado a causa del obrar ilcito del demandado. En este sentido, no hay que olvidarse que el dao moral cuya indemnizacin se reclama guarda relacin con los hechos acaecidos durante la vigencia del matrimonio, y no con el divorcio en s. Y, en esta lnea, puede ser que el divorcio se declare por causas graves que no salen a la luz, o por la separacin de hecho por ms de tres aos, y que, a pesar de ello, uno de los cnyuges le haya infligido al otro un dao

V. Algunas situaciones particulares


Despus de haber sentado el principio general conforme al cual la prescripcin de las acciones orientadas a obtener el resarcimiento del dao moral por los hechos que determinaron el divorcio se cumple a los dos aos del dictado de la sentencia, puede ser til ensayar una respuesta para distintas situaciones particulares y no muy frecuentes que pueden llegar a presentarse.

1. Sentencia de separacin personal


Si los cnyuges no reclamaran la declaracin de divorcio vincular sino la separacin personal fundada en las causales del art. 202 del cd. civil, la accin que podra caberle al inocente de la separacin

6 Conf. Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, 2008, t. II, n 1026, pg. 20.

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personal contra el culpable por los hechos causantes del dao moral, no prescribira a los dos aos de la sentencia. Al no haberse decretado el divorcio, la suspensin establecida en el art. 3969 del cd. civil debe mantenerse aun con posterioridad a la separacin personal del matrimonio, y por lo tanto la accin de indemnizacin no se pierde por la prescripcin.

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moral particularmente significativo, y que la vctima pretenda su resarcimiento. En este supuesto singular, lo reconozco, la accin para reclamar la indemnizacin del dao moral prescribe igualmente a los dos aos de la sentencia que acoja el divorcio vincular requerido en una presentacin conjunta o sobre la base de la causal objetiva por la separacin de hecho de los cnyuges.

Es obvio que el dao se produce contemporneamente y a raz del conocimiento de la inconducta7. En este supuesto, la accin para pretender el resarcimiento del dao moral prescribe a los dos aos contados a partir del conocimiento del hecho que origin la afectacin espiritual. En este caso tan particular, no importara que el divorcio vincular se hubiera decretado hace ms de dos aos, pues el cmputo de la prescripcin se inicia al configurarse el dao, y ste recin toma cuerpo cuando la vctima conoce la conducta ilcita de su ex marido.

3. Dao moral que sobreviene despus del divorcio de las partes


La accin para reclamar el resarcimiento del dao moral ocasionado por los hechos ilcitos que dieran lugar a la quiebra matrimonial tiene un plazo de prescripcin de dos aos que, en teora, comienza a correr desde el momento en el que se configura el dao cuya indemnizacin se procura. Como este plazo de dos aos est legalmente suspendido entre los cnyuges hasta que se decrete el divorcio vincular, el curso de la prescripcin se inicia, en la prctica, con el dictado de la sentencia, y se cumple a los dos aos del divorcio. Transcurrido el plazo de dos aos contados a partir de la sentencia de divorcio, los cnyuges no tienen accin para pretender el resarcimiento del dao moral por los hechos que determinaron la ruptura del matrimonio. Podra ocurrir, sin embargo, que uno de los cnyuges se enterara despus del divorcio de un hecho acontecido durante la convivencia o en el perodo de separacin de hecho previo al divorcio, y que este hecho tardamente conocido le provocara un dao moral patente y significativo. Supongamos el caso de una mujer ya divorciada que se entera de que su marido tuvo una relacin amorosa oculta con una amiga de ella, y es el padre del hijo de su amiga, nacido durante la convivencia matrimonial. A pesar de que la sentencia de divorcio se hubiera dictado hace algunos aos, el conocimiento de un hecho tan grave podra causarle a la mujer un dao moral de significacin entendible.

VI. Conclusin
Podran imaginarse otras situaciones distintas a las descriptas en el captulo anterior, o variaciones y matices de las ya expuestas. Pero lo importante es afirmar el principio de que el curso de la prescripcin se inicia al tiempo en que el dao moral se configura. Si esto ocurre con anterioridad al dictado de la sentencia de divorcio, el plazo de prescripcin para pretender el resarcimiento del dao moral queda retenido o bloqueado hasta el momento en el que queda firme la sentencia de divorcio. A partir del divorcio, cesa la suspensin legal, y el plazo de dos aos comienza a correr. En sntesis y como pauta general, con la excepcin prevista en el apartado 3 del captulo anterior, la accin de indemnizacin del dao moral prescribe a los dos aos de decretado el divorcio.

VOCES: DIVORCIO DAOS Y PERJUICIOS PRESCRIPCIN

7 Aunque la temtica es muy distinta, es interesante traer a colacin un reciente fallo en el que se establece, con claridad, el inicio de la prescripcin: El plazo de prescripcin por responsabilidad extracontractual del Estado, que es de dos aos, comienza a correr desde el momento de producirse el dao, pero si la vctima lo ignoraba, el plazo corre desde que el dao llega a su conocimiento; estando la prueba a cargo de quien ha opuesto la prescripcin (C2Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, septiembre 14-2010, Barrionuevo, Marcelino c. Sindicato Obrero de la Madera, en El Derecho del 7 de junio de 2011, fallo n 58.869).

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Las medidas de proteccin integral de la niez y el control judicial de las mismas son objeto de preocupacin entre los operadores del sistema. Medidas que no parecen actos administrativos, actos administrativos que adolecen de sus elementos mas imprescindibles y procesos administrativos difusos en los que no hay reglas, ni plazos ni responsables. Lo paradjico del caso es que esto se presenta como una forma de lograr que los encargados de la proteccin de los ms dbiles cumplan sus funciones ms elementales y, sin embargo, para hacer efectivo esta defensa de los ms pequeos, el gran Estado desconoce los derechos de los individuos al privarlos de cualquier tipo de defensa. De lo contrario habra que pensar que todos los actos administrativos adoptados en el marco de las leyes de proteccin integral han sido correctos para cada uno de los afectados por estas medidas, ya que no encontramos en nuestra jurisprudencia, ni un solo acto administrativo que hubiera sido siquiera cuestionado como tal. Pero la prctica demuestra que los errores ocurren. Este bloque refuerza la idea segn la cual existen leyes que garantizan derechos de los individuos frente al Estado que lo obligan a actuar, que limitan esa accin a un marco legal respetuoso de los otros derechos involucrados y que exigen el respeto por la voluntad de cada uno de los involucrados.

CONTENIDO
LAS MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS ALCANCES DEL LLAMADO CONTROL DE LEGALIDAD COMO GARANTA DE LOS NIOS EL COMPROMISO INTERNACIONAL ASUMIDO POR ARGENTINA EN MATERIA DE CAPACIDAD JURDICA DE NIOS Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

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LAS MEDIDAS DE PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS

Dorian Fabiana Cicarelli

El Sistema de Promocin y Proteccin Integral ha venido a revalorizar y reorganizar la infraestructura administrativa, la cual dentro del nuevo marco legal, impone una rpida defensa de los derechos de nios y adolescentes. Para ello, tanto la ley 26.061 como las leyes provinciales de proteccin que se han dictado, facultan a los organismos administrativos a dictar una serie de actos o medidas de suma relevancia, de acuerdo a la gravedad de la situacin. En virtud de ello, se las clasifican en dos tipos:

A) MEDIDAS DE PROTECCIN y B) MEDIDAS EXCEPCIONALES A. MEDIDAS DE PROTECCIN 1. Finalidad y alcance


Con respecto a este primer grupo, la ley 26.061 deja sentado de manera expresa en su art. 34 que su finalidad consiste en la preservacin y/o restitucin a los nios, nias y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias. A su turno, el art. 37 enumera una serie de medidas que puede adoptar el organismo local de aplicacin, destacando que tal enunciacin no es taxativa. De las mismas se desprenden medidas tendientes a: a) que los nios, nias y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) la solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusin y permanencia en programas de apoyo escolar; c) la asistencia integral a la embarazada; d) la inclusin de la nia, nio o adolescente en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) el cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a travs de un programa; f) el tratamiento mdico,

psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) la asistencia econmica, entre otras que pudiera adoptarse, siempre claro est, a los fines del art. 34. Estas medidas pueden verse modificadas o dejadas sin efecto en cualquier tiempo por la misma autoridad que las dict, cuando las condiciones que las originaron hayan variado. La transitoriedad y flexibilizacin son dos elementos que caracterizan a la mayora de las medidas, disposiciones o sentencias que se dictan en el marco del derecho de familia. Entendemos que las medidas son un medio para restituir o satisfacer derechos, o sea, para contrarrestar una falencia o carencia determinada y que, una vez sorteada esta dificultad, los nios y sus familiares deberan recuperar su autonoma o independencia para seguir adelante solos. En este sentido, se intenta que las medidas de proteccin de derechos sean una solucin a un conflicto y no la muleta de por vida de los nios, adolescentes y sus familias1.

2. Acto administrativo. Su revisin


Estas medidas son tcnicamente actos administrativos dictados por la autoridad local de aplicacin que indique cada ley local de proteccin. Si
1 Gil Domnguez, Fam y Herrera, Ley de proteccin integral, Ediar, pg. 570.

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bien la ley no contempla medidas recursivas ante la jurisdiccin administrativa, como as tampoco lo hace respecto al control de legalidad y de mrito que corresponde a los tribunales, dichos actos no estn eventualmente exentos de revisin. Al respecto el Dr. Mizrahi seala: ninguna norma del ordenamiento impide la intervencin jurisdiccional y su oportuno control; ello dicho sin perjuicio de que hubiera sido deseable la regulacin especfica de procedimientos judiciales urgentes y de que se incluyeran adems preceptos que comprometieran expresamente a los jueces en la misin de velar por el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas que se reconocen a los nios. Por lo dems, resultara impensable una ley que pretendiera vedar la injerencia de jurisdiccin, ya que tal eventual propsito adems de ridculo sera claramente inconstitucional2. En orden a lo expuesto, las medidas de proteccin pueden ser sujetas a revisin mediante los recursos administrativos pertinentes, cuyas resoluciones definitivas del rgano administrador habilitan la instancia judicial. Vale destacar que tambin quedara expedita la instancia judicial frente a la inaccin y/o mora de la administracin.

3. Las medidas de proteccin en las legislaciones locales


Al igual que la ley 26.061, la mayora de las leyes locales enumeran una serie de medidas a modo enunciativo, no taxativo, que con mayor o menor alcance, incluyen: la asignacin de una beca o subsidio, apoyo econmico, la inclusin en programas de fortalecimiento familiar, la inscripcin y asistencia obligatoria en establecimiento oficial del sistema educativo, asistencia a la embarazada, etc. Dentro de este grupo se encuentran la ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires, ley 3820 de Misiones, ley 2302 de Neuqun, la ley 4347 de la provincia de Chubut y ley 521 de Tierra del Fuego. Sin embargo, tambin encontramos algunos casos como la ley 6354 de Mendoza, que omiti toda descripcin al respecto, omisin que fuera posteriormente subsanada, mediante el decreto reglamentario. En este ltimo sentido se podra decir que la ley 114 tampoco realiza una descripcin de las medidas de proteccin. Comentario aparte merece una medida de proteccin integral que se encuentra en la mayora de las leyes que sealamos y que se relaciona con los tratamientos mdicos, psicolgicos o psiquitricos. Si bien la ley 26.061, como la ley 3820 de Misiones, ley 521 de Tierra del Fuego y ley 2302 de Neuqun,
2 Mizrahi, Mauricio Luis, Los derechos del nio y la ley 26.061, La Ley, 16-12-05.

lo incorpora como una medida ms de proteccin, existen legislaciones en donde tal medida debe ser ordenada por la autoridad judicial competente. En ese sentido la ley 4109 de Ro Negro reformada por ley 4324 es terminante cuando en su actual art. 40 establece expresamente cules medidas pueden ser dispuestas en forma directa por la autoridad administrativa de aplicacin, cules debern ser ordenadas por la autoridad judicial competente y cules podrn ser adoptadas como medidas excepcionales por la autoridad local de aplicacin, con la consiguiente obligacin de notificar a la autoridad judicial competente. Entre las que debe dictar la autoridad judicial competente se encuentran las del inc. e) Los tratamientos, mdicos, psicolgicos o psiquitricos, tanto para el rgimen de internacin en hospital o para tratamiento ambulatorio, como las del inc. f) Incorporacin en programa oficial o comunitario de atencin, orientacin y tratamiento en adicciones. Como se advierte, la ley de proteccin integral de los derechos de las nias, los nios y los adolescentes 4109 de la Provincia de Ro Negro, reformada entre otras por la ley 4324 del ao 2008, en el tema particular en comentario, nos presenta, a mi entender, una tercera clasificacin. sta estara dada, en todos los supuestos en que sea necesario llevar a cabo tratamientos mdicos, psicolgicos o psiquitricos, tanto con internacin o de manera ambulatoria. De tal modo que no podr el organismo local de aplicacin disponer tales tratamientos como medida de proteccin, pero tampoco podr disponerlo, segn se desprende de la norma, como una medida excepcional, sin previa intervencin judicial, pues no tiene facultades para ello. Sin perjuicio de las medidas de proteccin que habilita cada legislacin local, debemos sealar que el principio rector que inspira a toda ley de proteccin integral de derechos, consiste en la prohibicin de separacin del nio o adolescente de su familia, entendida sta en sentido amplio, por falta de recursos econmicos. Tal principio es acogido por todas las leyes locales de proteccin integral de derechos. As es que a la par del art. 33 de la ley 26.061, podemos sealar a modo ilustrativo el contenido del art. 10 de la ley 6354 de la provincia de Mendoza, el cual establece: la carencia de recursos materiales de los padres, tutor o guardador, no constituye causal suficiente para la exclusin del nio o del adolescente de su grupo familiar o guarda jurdica. Cuando proceda la exclusin deber fundarse en motivos graves que autoricen por s mismo la imposicin de la medida En igual sentido el art. 20 de la ley 521 de Tierra del Fuego reza: La falta o carencia de recursos materiales no constituye motivo para la privacin de la patria potestad, ni para la limitacin de su ejercicio.

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Corresponde al Estado procurar mantener al nio en su familia de origen o ampliada, garantizndole su inclusin en programas de fortalecimiento familiar, pblicos o privados. Por su parte la Provincia de Ro Negro, por ley 4109, modificada por la 4324 del ao 2008, contempla en su art. 9 los siguiente: Falta de recursos materiales: La falta o carencia de recurso materiales en ningn caso podr autorizar la separacin de la nia, el nio o el adolescente de su mbito familiar. La Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con la ley 114, estipula la llamada desjudicializacin de la pobreza al establecer: Cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin a aplicar son los programas sociales establecidos por las polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda y apoyo incluso econmico, con miras a la sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de nias, nios y adolescentes. Con el mismo alcance, el art. 33 de la ley 2302 de Neuqun, tambin sienta el criterio de desjudicializacin de la pobreza. De lo expuesto se desprende que las posibilidades de intervencin que brindan las leyes sobre las medidas de proteccin, son bastante amplias. En ese contexto, la medida tendiente a la preservacin, restitucin o reparacin, frente a la amenaza o violacin de derechos debe proceder del organismo administrativo local, al igual que su seguimiento. En virtud de lo expuesto, se puede sealar, como ejemplo, que para ingresar en un programa de fortalecimiento familiar, ya no se requiere oficio judicial, quedando la supervisin del tratamiento teraputico que la familia pueda estar llevando a cabo, a cargo del programa. De ms est decir que si el organismo administrativo competente no da respuesta rpida, o resulta improcedente o deficiente su intervencin, quedar expedita la va judicial. Tambin debemos ser cuidados y recordar que en la medida en que resulte necesario, y siempre que sea tomada como ltimo recurso la decisin de separar al nio o adolescente de su grupo familiar, nos estamos apartando de las medidas de proteccin, que no requieren intervencin judicial, para adentrarnos en las llamadas medidas excepcionales, las cuales emanan tambin del organismo administrativo, con las particularidades que le son propias y que analizaremos en su oportunidad. En suma, las medidas de proteccin integral de derechos son aquellas dispuestas por los organismos administrativos locales competentes, frente a la amenaza o violacin de los derechos o garantas, que pudiera sufrir uno o varios nios, nias o adolescentes. Dicha amenaza o violacin puede provenir del Estado, de la sociedad, los particulares, los padres, la familia, los re-

presentantes legales o responsables, o de los propios nios y adolescente. El fin de las medidas consiste en preservar o restituir el disfrute, goce y ejercicio de los derechos vulnerados, como tambin la reparacin de sus consecuencias.

B. MEDIDAS EXCEPCIONALES
Son medidas que implican la separacin del nio o adolescente de su mbito familiar. Estas medidas sern adoptadas cuando medien circunstancias de extrema gravedad que amenacen o causen perjuicio a la salud fsica o mental del nio, nia o adolescente y/o cuando el mismo fuere vctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o de alguien del grupo conviviente y no resultare posible o procedente la exclusin del hogar de aquella persona que causare el dao.

1. Finalidad y alcance
El propsito, al igual que el de las medidas de proteccin analizadas anteriormente, consiste en la conservacin o recuperacin por parte del nio o adolescente del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias, las cuales, conforme a lo normado por el art. 40 de la ley 26.061, slo sern procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el art. 33. En tal sentido primero se deben llevar a cabo todo tipo de acciones preventivas y/o de asistencia directa tendiente a mantener a los nios y adolescentes en sus ncleos de pertenencia, y tan slo ante su fracaso se permite la adopcin de medidas excepcionales. Estas medidas son limitadas en el tiempo y slo pueden prolongarse siempre y cuando persistan las causas excepcionales que le dieron origen. En virtud de ello, todo cuidado alternativo, distinto a su mbito familiar, ser de carcter transitorio, debiendo desarrollarse acciones orientadas a su reinsercin familiar. En los casos en que ello no sea posible, se debern definir proyectos personales que incluyan mbitos familiares estables y definitivos, mediante instituciones como la adopcin. En este ltimo caso, no sera aplicable la limitacin temporal a que se refiere el art. 39. Cabe sealar que el decreto reglamentario 415/06 de la ley 26.061 establece que el plazo o tiempo de duracin de la medida excepcional en ningn caso podr exceder los noventa (90) das de duracin y deber quedar claramente consignado al adoptarse

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2. El procedimiento: Acto administrativo. Su revisin


Uno de los temas que ha generado mayores cuestionamientos sobre las medidas excepcionales de proteccin, lo contiene el art. 40 de la ley 26.061, objeto de severos reproches, subrayando sobre todo la falta precisin de la expresin autoridad competente de cada jurisdiccin. El art. 40 establece: Slo sern procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el art. 33. Declarada procedente esta excepcin, ser la autoridad local de aplicacin quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdiccin. El funcionario que no d efectivo cumplimiento a esta disposicin, ser pasible de las sanciones previstas en el Captulo IV del Cdigo Penal de la Nacin. La autoridad competente de cada jurisdiccin, en proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos (72) horas de notificado, con citacin y audiencia de los representantes legales, deber resolver la legalidad de la medida; resuelta sta, la autoridad judicial competente deber derivar el caso a la autoridad local competente para que sta implemente las medidas pertinentes. Como se adelantara, merecidas y abundantes fueron las crticas a ste artculo, por su imprecisin. Eduardo Zannoni ha sealado: Incluso en los casos ms graves que exigen separar a los menores de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, las medidas son adoptadas por la autoridad local de aplicacin, quien, previa citacin de los representantes legales, deber resolver la legalidad de la medida y notificarla al juez competente, quien deber derivar el caso a la autoridad local de aplicacin para que sta implemente las medidas pertinentes (art. 39). En otras palabras, se confina al juez a ser un mero mensajero, correo de la autoridad de aplicacin. Ni siquiera un

3 Zannoni, Eduardo, El patronato del Estado y la reciente ley 26.061, La Ley, 10-11-05. 4 Belluscio, Augusto C., Una ley en parte intil y en parte peligrosa: la 26.061, La Ley, 24-2-06. 5 Mizrahi, Mauricio Luis, Los derechos del nio..., cit. 6 Gil Domnguez, Fam y Herrera, Ley de..., cit., pg. 590.

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la medida excepcional. Determina tambin que en aquellos casos en que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y sea necesaria una prrroga temporal: a) deber fijarse un nuevo plazo, que no podr ser superior a noventa das; b) acto fundado que deber ser notificado a todas las partes, y c) susceptible de control judicial y formal.

recurso jurisdiccional se prev contra las resoluciones de dicha autoridad3. En el mismo sentido Augusto Belluscio, luego de un pormenorizado anlisis destaca que: el juez actuara como un ente casi pasivo, que slo podra dar el pase a la medida administrativa, mas no modificarla ni sustituirla por otra. Es el reinado de la discrecionalidad administrativa4. Por su parte, Mauricio Mizrahi afirma: ...la realidad es que ninguna norma del ordenamiento impide la intervencin jurisdiccional y su oportuno control; ello dicho sin perjuicio de que hubiera sido deseable la regulacin especfica de procedimientos judiciales urgentes y de que se incluyeran adems preceptos que comprometieran expresamente a los jueces en la misin de velar por el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas que se reconocen a los nios. Por lo dems resulta impensable una ley que pretendiera vedar la injerencia de la jurisdiccin, ya que tal eventual propsito adems de ridculo sera claramente inconstitucional5. En rigor de verdad, debemos sealar que las medidas que se adopten en el marco de la ley de proteccin integral de derechos de nios y adolescentes, cualquiera fuere su alcance (arts. 33 a 39), se enmarcan dentro de las funciones de la administracin, y en consecuencia son susceptibles de revisin administrativa como judicial. La administracin est constitucionalmente habilitada para pronunciarse de manera prima facie (no definitiva) y los jueces estn constitucionalmente facultados a tener la ltima palabra, pero no la nica decisin6. Sin perjuicio de lo expuesto, sera aconsejable que el rgano local de proteccin de derechos con competencia para adoptar medidas excepcionales se encuentre claramente identificado, y se regulen sus normas de procedimiento. Asimismo, la autoridad administrativa local de aplicacin competente, para los fines que le son propios, debe contar con equipos especializados para intervenir en aquellas situaciones en que un nio, nia o adolescente deba ser separado de su medio familiar, proponiendo las medidas a adoptar, as como su modalidad, sus objetivos y los plazos estimados de ella. Una vez adoptada por la autoridad administrativa de aplicacin, la medida excepcional con base en argumentos jurdicamente fundados deber ser notificada al rgano jurisdiccional (juez) competente en materia de familia de cada jurisdiccin. Caso contrario, podra considerarse incurso en los delitos de abuso de autoridad y violacin de los deberes de funcionarios pblicos

En la prctica, se debe adjuntar el acto administrativo mediante el cual se dispuso la medida, a la nota de elevacin, dando intervencin al juez competente, previo sorteo de rigor mediante la planilla de inicio, caratulada proteccin especial - control de legalidad. En esta etapa, el juez est facultado para ejercer el control judicial, pudiendo llegar a rechazar la medida si sta carece de fundamentacin, no es razonable y/o proporcional, o no se ha dado cumplimiento a las medidas previas mediante acciones preventivas y/o de asistencia directa, tendiente a mantener a los nios y adolescentes en sus ncleos de pertenencia. Una vez realizado el control de legalidad de la medida, el juez, previa intervencin del asesor de menores, conforme a la representacin que le confiere el art. 59 del cd. civil y la ley 24.946, citar al o a los nios y/o adolescentes y a sus representantes legales, a efectos de que expongan sus argumentos y ofrezcan las pruebas. En el supuesto de considerar pertinente mantener la medida excepcional adoptada, el organismo administrador deber continuar implementando acciones tendientes a su reinsercin familiar o, en su defecto, debern definir proyectos personales que incluyan mbitos familiares estables y definitivos. Cabe aclarar que compete a dicho organismo local implementar todas las estrategias tendientes a la localizacin de familiares cercanos a su grupo de origen o mbitos familiares que sean relevantes y significativos para su desarrollo social y comunitario. Todas estas medidas debern ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente (art. 41, inc. c], ley 26.061).

nio en cuidados alternativos previa notificacin al juez competente7. Por otra parte, cabe sealar que tanto las medidas excepcionales como las establecidas en el art. 33 de la ley, no impiden la adopcin de medidas cautelares, tanto de oficio como a pedido de parte.

4. Las medidas excepcionales en las legilaciones locales


En general, las legislaciones locales no han realizado una distincin tan palmaria de dos categoras de medidas de proteccin como las previstas por la ley 26.061, pues las que aqu se indican como excepcionales suelen estar incluidas bajo el ttulo medidas de proteccin integral de derechos. Ello, ms all de que algunas de estas normas han regulado las llamadas medidas socioeducativas destinadas a los adolescentes en conflicto con la ley penal (ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires, la ley de la Provincia de Salta y la de Mendoza entre otras), tema omitido por la ley 26.0618. La ley 13.298, aludida en su art. 34, establece las medidas de proteccin de derechos que tengan por finalidad la preservacin y fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a todos los nios. A su turno, el art. 35 dispone como medidas de carcter excepcional y provisional la permanencia temporal en mbitos familiares alternativos o entidades de atencin social y/o de salud, con comunicacin de lo resuelto al asesor de incapaces. Por su parte, la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires regula en su art. 42 las denominadas formas alternativas de convivencia para los supuestos en que medie inexistencia o privacin del grupo familiar de convivencia. Segn los trminos de la propia ley, dichos supuestos configuraran una guarda provisoria de hecho. Conceptualizacin esta ltima inadecuada, conforme a lo terminante del art. 318 del cd. civil, texto s/ley 24.779, en cuanto prohbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pblica o acto administrativo. Anlisis que supera el marco de los temas abordados en el presente comentario. Por su parte, la provincia de Ro Negro, tal como fuera adelantado previamente por ley 4109, modificada por la 4324 del ao 2008, establece en su art. 39 una serie de medidas proteccionales especficas. Entre las cuales se encuentran las que podrn ser tomadas en forma directa por la autoridad administrativa de aplicacin de la ley, como as tambin cules debe7 Lerner, Gabriel, La redefinicin de las funciones de los rganos administrativos y judiciales de proteccin de derechos de los nios por la ley 26.061, en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia N 35. 8 Gil Domnguez, Fam y Herrera, Ley de..., cit., pg. 576.

3. Lmite al poder administrador


Algunas veces suele ocurrir que la ejecucin de la medida requiere de intervenciones previas, que exceden el marco de las atribuciones administrativas, como en los supuestos de tener que recurrir a la fuerza pblica para el cumplimiento de la medida excepcional adoptada. Conforme a lo normado por el decreto 415/06, art. 40, se establece: De resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pblica parar el cumplimiento de la medida excepcional, la autoridad administrativa requerir a la autoridad judicial competente las rdenes respectivas en el mismo acto previsto en el prrafo cuarto del art. 40 de la ley. Al respecto ha sealado el subsecretario de la Secretara de Niez, Adolescencia y Familia, Dr. Lerner, lo siguiente: podr invertirse el orden en aquellos casos en que una situacin de emergencia obligara a la autoridad administrativa a incluir al

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a) Orientacin a los padres o responsables. b) Orientacin, apoyo y seguimiento temporarios a la nia, nio, adolescente y/o a su familia. c) Inscripcin y asistencia obligatoria en establecimiento oficial del sistema educativo. d) Inclusin en programa oficial o comunitario de asistencia y apoyo a la nia, nio al adolescente y a la familia. e) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico, en rgimen de internacin en hospital o tratamiento ambulatorio. f) Incorporacin en programa oficial o comunitario de atencin, orientacin y tratamiento en adicciones. g) Albergue en entidad pblica o privada en forma transitoria. El albergue ser una medida provisoria y excepcional, aplicable en forma temporaria para su integracin en ncleos familiares alternativos, no pudiendo implicar privacin de la libertad. h) Integracin en ncleos familiares alternativos. Artculo 40: Las medidas enunciadas en los incs. a), b), c) y d) del artculo anterior, podrn ser dispuestas en forma directa por la autoridad administrativa de aplicacin de esta ley. Las establecidas en los incs. e) y f) debern ser ordenadas por la autoridad judicial competente, quien fijar la duracin de las medidas a adoptar, pudiendo ser modificadas, sustituidas o revocadas de oficio o a instancia de partes, previa vista de la asesora de menores. En el caso de las establecidas en los incs. g) y h), adoptadas como medida excepcional, es autoridad local de aplicacin quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar jurdicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas la medida adoptada, a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdiccin. En todos los casos deber intervenir el equipo tcnico interdisciplinario de la autoridad administrativa competente. Por su parte la ley de la provincia de la Rioja 7590 estipula en su art. 31: Ante la amenaza o violacin de los derechos establecidos en esta ley, podr disponerse la aplicacin de las siguientes medidas Albergue en entidad pblica o privada, de carcter provisorio

Conclusiones
Ms all de las virtudes y desaciertos, la sancin y promulgacin de la ley 26.061 como sus pares locales, son la consecuencia directa del cambio de paradigma que naci hace ms de 20 aos, con la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por ley 23.849 el 27-9-90 e incorporada a nuestra Constitucin Nacional en el art. 75, inc. 22, mediante la reforma del ao 1994. La nueva perspectiva ha dejado atrs la concepcin paternalista propia de la llamada doctrina de la situacin irregular o modelo tutelar, abriendo paso, en forma expresa, a un derecho constitucional de familia, basado en la satisfaccin de los derechos de todos y cada uno de los nios y adolescentes. Si bien, como seala el Dr. Lerner, la modificacin de las prcticas no se produce mecnicamente por la simple renovacin de los textos legales, stos constituyen herramientas que permiten que, tanto en el diseo e implementacin de polticas pblicas en la materia, como en la toma de decisiones en mbitos administrativos o judiciales, se reduzca el margen de discrecionalidad que caracteriz a las viejas prcticas minoriles, para que el respeto de derechos alcance a todos los grupos de nios y nias, en particular a aquellos que enfrentan situaciones de mayor padecimiento, entre los que se encuentran quienes, por diversos motivos, carecen de los cuidados de sus progenitores9.

VOCES: MENORES PATRIA POTESTAD ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS

Prlogo I. del libro Acogimiento familiar y adopcin, de Fabiana A. Isa y Mara S. Gusti, Ed. Espacio, pg. 10, por el Dr. Gabriel Lerner, Subsecretario de Derechos y Programas para la Niez, la Adolescencia y la Familia - Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia.
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rn ser ordenadas por la autoridad judicial y cules por su parte sern consideradas medidas excepcionales emanadas de la autoridad local de aplicacin. Para una mayor comprensin, se transcriben los artculos pertinentes. Artculo 39: Medidas proteccionales y especficas. Verificada la amenaza o violacin de los derechos establecidos en esta ley podrn estipularse, entre otras, las siguientes medidas:

o excepcional, aplicable en forma transitoria hasta el reintegro a su grupo familiar o incorporacin a su modalidad de convivencia alternativa. En el mismo sentido lo hace la ley de la provincia de Neuqun en su art. 32 y la ley de Misiones, que entre las medidas excepcionales que describe permite la permanencia temporal en mbitos familiares alternativos de entidades pblicas o privadas, por el menor tiempo posible e impulsando mecanismos que permitan la ms rpida revinculacin familiar. En definitiva, por el tipo de decisin que involucra, cual es separar al nio de su familia, las medidas excepcionales de proteccin integral constituyen un instrumento para ser utilizado como ltimo recurso, frente a situaciones de extrema gravedad.

ALCANCES DEL LLAMADO CONTROL DE LEGALIDAD COMO GARANTA DE LOS NOS


Vernica Polverini

A partir de la sancin de la ley n 26061 qued abierto el debate en torno a la nueva funcin de los jueces de familia en el marco de actuacin impuesto por el artculo 40 de la norma, que establece el debido control judicial cuando un nio es separado de su familia como consecuencia de una decisin del rgano administrativo. Algunos entendieron, entusiasmados por la idea de desjudicializacin, como si sta fuera la solucin mgica para el sufrimiento de nios abandonados y maltratados por sus familias, que la funcin judicial en estos supuestos deba limitarse al mximo posible y por lo tanto quedar ceida a un anlisis extrnseco de la medida para convalidarla o no. En un movimiento pendular, la crtica -fundada por cierto- al sistema tutelarista en manos del Poder Judicial, no poda llevar sino a una renovacin de la confianza otrora perdida -tambin con fundamentosen el Poder Administrador. El riesgo es entonces, pasar de un tutelarismo judicial a un tutelarismo administrativo, sin advertir que la debida defensa en juicio de los derechos humanos fundamentales es garanta constitucional tambin para nios, nias y adolescentes.

I. Sentido estricto de la expresin control de legalidad


La visin estrecha de un juez de familia que slo consiente o rechaza lo actuado en sede administrativa y que luego aguarda pasivamente en su despacho una resolucin administrativa que cada noventa das renueve o no la medida excepcional, es tan contraria al sentido comn como al Derecho. Quizs el error parta de la base misma de tomar la expresin control de legalidad, utilizada habitualmente por asociacin al control judicial que se ejerce

respecto de decisiones administrativas de contenido poltico. En este sentido, es ya doctrina clsica lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando expresa que la potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos slo comprende, como principio, el control de su legitimidad, que no excluye la ponderacin del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes, pero no el de oportunidad, mrito o conveniencia de las medidas por stos adoptadas. 1 En el ordenamiento jurdico nacional, la mencin a estas categoras diferenciadas de aspectos pasibles de control aparece en el decreto n 1759/1972 que reglament la ley de procedimientos administrativos, y fue ms tarde aprobado y modificado por el decreto n 1883/1991. El artculo 73 de la reglamentacin, referido a la impugnacin de los actos administrativos, establece que los recursos podrn fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto impugnado o al inters pblico. A partir de esta distincin, la doctrinaria ha diferenciado dos tipos de control: el de legitimidad o legalidad, que tiene relacin con la legalidad formal del acto y con su justeza, justicia o razonabilidad; y el de oportunidad, mrito o conveniencia, el cual se centra en el acierto que tenga dicho acto con re1 CSJN in re Ferrer, Roberto O. c/ Estado Nacional-Ministerio de Defensa, 25-11-1986. En igual sentido existen fallos de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal: La revisin judicial de los actos dictados por el Poder Ejecutivo y sus rganos y entes subordinados slo procede cuando exista alguna violacin normativa que ubique tales actos fuera de lo establecido en el ordenamiento jurdico, lo que traduce un tpico control de legalidad que excluye el referente a la oportunidad, mrito o conveniencia de los actos, salvo que estos ltimos ingresen en la hiptesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta (Sala I, Edenor S.A. c/ Estado nacional Secretara de Energa, 5-9-1995, LL 1996-C-446).

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lacin al inters pblico que la Administracin persigue. 2 La idea de que el control que ejerce el juez debe limitarse a valorar si el acto administrativo fue dictado de conformidad o no con la ley, sin avanzar en el anlisis del oportunidad, mrito o conveniencia de la medida, pretende por lo tanto sustraer del mbito judicial la esfera discrecional de la decisin del gobernante tomada a favor del inters pblico o general. En palabras de Gordillo, el juez se abstendr de reemplazar, a travs de la revisin, la actividad administrativa que no le es propia.3 Es decir, los jueces no gobiernan ni sustituyen al poder administrador en su funcin poltica mediante decisiones judiciales, eso est claro. En materia de proteccin de nios no compete al Poder Judicial establecer polticas sociales, disear programas adecuados para el fortalecimiento de las familias, crear y gestionar centros de salud y hogares u otras formas convivenciales alternativas, o firmar convenios con organizaciones no gubernamentales. Pero distinto es el caso concreto de un nio cuyo derecho constitucional a la convivencia familiar ha sido afectado por una decisin administrativa. No se trata aqu de una esfera propia, exclusiva y excluyente de actuacin del organismo administrativo. No se trata de intereses generales ni facultades discrecionales administrativas que por su carcter poltico deben ser preservadas de intromisiones judiciales. Se trata del superior inters de una nia o nio en particular puesto en conocimiento del juez de familia, con competencias y deberes propios en la materia, que trascienden, como analizaremos en los acpites siguientes, determinar si el acto administrativo ha sido dictado dentro de los lmites de la juridicidad.

II. Sentido del control jurisdiccional en el marco constitucional argentino


Desde otra visin, propia de nuestro sistema nacional e interamericano, el juez no es mero impugnador o convalidador del acto administrativo. Como ensea Garca de Entrerra, en una obra que no puede dejar de leerse para comprender estos debates, el proceso de revisin tiene dos objetos: controlar si en la decisin se ha respetado el prin-

cipio de sumisin de la Administracin a la Ley y al Derecho, y garantizar una tutela judicial efectiva a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos.4 En certeros prrafos el acadmico espaol confronta las posiciones favorecedoras de controles truncos o parcializados y destaca el claro movimiento europeo de expansin e intensificacin, y no de retraccin o reduccin, del control jurisdiccional de la Administracin como instrumento de refuerzo de la democracia. El origen democrtico de las autoridades administrativas o de algunas de ellas no puede invocarse como un ttulo privilegiado para pretender una interpretacin propia de las Leyes y el Derecho ante la cual tuviese que ceder la objetiva que corresponde al juez en su funcin constitucional de control de la legalidad de los Reglamentos y de los actos de la Administracin y de tutelar de manera efectiva los derechos e intereses de los ciudadanos.5 En el marco constitucional argentino no es admisible retaceo alguno en el derecho de defensa en juicio, que comprende la amplitud de debate y prueba, como derivacin ineludible del artculo 18 de la Constitucin Nacional, al que se suman el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el corazn del sistema americano el artculo 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que asegura el debido proceso para la determinacin de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. En forma coherente con estos principios, nuestro ms Alto Tribunal ha dicho que la esfera de discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que stos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o que aqulla no resulte fiscalizable... aun aquellos actos en los que se admite un ncleo de libertad, no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba en tanto ello llevara a consagrar -como bien se ha sealado- una verdadera patente de corso a favor de los despachos administrativos.6 Tambin es contundente el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que rechaz el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto por el Colegio de Bioqumicos contra la sentencia de la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Ad4 Garca de Entrerra, Eduardo Democracia, Jueces y control de la administracin, Civitas, Espaa, Sexta edicin (2009), pg. 50. 5 Garca de Entrerra, Eduardo, op. cit., pg. 81. 6 CSJN in re Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea por los Derechos Humanos, 23-6-1992.

2 Cassagne, Juan C. (dir.) Derecho Administrativo Homenaje a Miguel S. Marienhoff, en El concepto de recurso administrativo por Canosa, Armando N. 3 Gordillo, Agustn (dir.) Procedimiento Administrativo, comentario al artculo 23 de la Ley N 19549.

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ministrativo con asiento en San Martn que haba declarado la inconstitucionalidad del artculo 74 CPCA. Bs.As. (ley n 12008 y modificaciones) en cuanto limita la impugnacin a un control restrictivo de legalidad, cercenando la amplitud de debate y prueba propia de toda accin procesal. El destacable voto del Dr. Hitters, contrario a la limitacin del control jurisdiccional impuesta por la norma declarada inconstitucional, funda su posicin en la primaca de los principios de acceso irrestricto a la justicia, tutela judicial efectiva, inviolabilidad de la defensa en juicio, juzgamiento integral de los casos en materia administrativa y control judicial suficiente. Al tratar puntualmente sobre la limitacin de la revisin a la legalidad, el magistrado seala que modernamente el control de legalidad ha cedido paso a un escrutinio de legitimidad o de juridicidad sustancial, avance que queda en evidencia, particularmente, al permitirse el contralor del ejercicio de las potestades discrecionales. Desde la perspectiva de los principios liminares del estado de derecho (legalidad administrativa y acceso a la justicia), concluye que cabe rechazar toda hermenutica que conspire contra la adecuacin de la administracin a la ley y cierre el camino a la jurisdiccin. En ese orden de pensamiento, remito a lo que expres en las causas B. 54.239, sent. del 28/3/1995, Gonzlez; B. 52.111, sent. del 14/11/1995, Vzquez; B. 54.200, sent. del 28/5/1996, Gonzlez, con relacin al control jurisdiccional: ...Como con toda justicia pone en evidencia Mauro Cappelletti, en general en el Estado moderno el Poder Judicial aparece como una barrera de contencin contra el sobredimensionado auge de los cuerpos ejecutivos y legislativos (El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, trad. de Faustino Gonzlez, Nueva poca, Revista de Estudios Polticos, enero-febrero de 1980, n. 13, p. 95), ello sin perjuicio -obviamente- de la autorrestriccin que deben tener los jueces (self restraint) a fin de evitar que se rompa aquel equilibrio de funciones (frenos y contrapesos).7

III. Revisin judicial a tenor del artculo 9.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El artculo 40 bajo anlisis, en una redaccin poco precisa, fija el plazo de veinticuatro horas para que la autoridad local de aplicacin notifique fehacientemente la medida excepcional adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia
7 Sup. Corte B.A. Colegio de Bioqumicos de la Provincia de Buenos Aires c/ M., M. H., 22-12-2008.

de cada jurisdiccin, bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el Captulo IV del Cdigo Penal de la Nacin (suponemos que del Ttulo XI del Libro II de ese Cdigo). El prrafo final de la norma dice: La autoridad competente de cada jurisdiccin (entendemos que el juez), en proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes dentro del plazo de setenta y dos horas de notificado, con citacin y audiencia de los representantes legales, deber resolver la legalidad de la medida. No hecha luz sobre la cuestin el decreto n 415/2006, reglamentario de la ley, que solamente aclara lo evidente: de resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pblica para el cumplimiento de la medida excepcional, la autoridad administrativa requerir a la autoridad judicial competente las rdenes respectivas en el mismo acto previsto en el prrafo cuarto del artculo 40 de la ley. Sin embargo, del sentido de la norma legal y del reglamento se desprende que slo puede ser la autoridad judicial la que resuelva sobre la legalidad de la medida. En cambio, s es clarificadora la lectura del artculo 9.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que lejos de indicar un control sesgado o meramente formalista, recurre a la expresin a reserva de revisin judicial. Y mal puede ser una revisin de estricta legalidad cuando la misma Convencin impone que la medida de separacin del nio de sus padres adems de ser dictada de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, sea necesaria en el inters superior del nio. Incluso ejemplifica casos particulares, como aquellos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. Ya advertimos en estos ejemplos cuestiones que en nuestro ordenamiento jurdico son de indudable competencia judicial, como la toma de medidas en casos de violencia familiar o la definicin de la tenencia. Ridculo sera pretender que el juez de familia intervenga o no en cuestiones que son materia de su competencia dependiendo de si el caso es llevado a su conocimiento a instancia de parte legitimada (padre, madre, parientes y el mismo Ministerio Pblico en ejercicio de la representacin del nio) o a partir de un acto del organismo administrativo local. Es habitual que ms all del contralor inicial de la medida, la situacin concreta del nio suscite mltiples cuestiones jurdicas que no pueden ser obviadas por el magistrado obligado a garantizar su inters superior. Vemos entonces como la revisin judicial prevista para el supuesto de separacin de un nio de su medio familiar reviste un alto grado de especificidad que le otorga caracteres distintivos:

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Es impuesta con jerarqua constitucional por la Convencin sobre los Derechos del Nio. En consecuencia, la revisin no est sujeta al ejercicio de una accin de impugnacin por parte legitimada, sino que la propia Administracin debe someter su acto a control judicial en un plazo de veinticuatro horas bajo apercibimiento de sancin penal por incumplimiento de deberes de funcionario pblico. No exige que el acto revista la calidad de definitivo ni que se hayan agotado a su respecto las instancias administrativas (art. 23 inc. a ley n 19549, o su equivalente en cada ordenamiento local). Tampoco es requisito que se haya dado el caso de silencio o de ambigedad (art. 23 inc. c) ni que se exista violacin a lo dispuesto en el art. 9 (art. 23 inc. d). No es llevada a cabo en el fuero ordinario contencioso administrativo sino por juez especializado. La intervencin jurisdiccional no se agota en la revisin misma, como ocurre ordinariamente en la impugnacin judicial del acto administrativo a travs de la sentencia, pues mientras la medida excepcional se prolongue subsiste igualmente la competencia del juez. Se da entonces un control prolongado de la actividad posterior de la Administracin en el caso, hasta tanto cese la medida excepcional tomada (sea que el nio regrese al mbito familiar de origen o sea incorporado a una nueva familia). Entendemos que ambas posibles resoluciones definitivas son de exclusiva competencia judicial, ms all de las evaluaciones y sugerencias que puede hacer el organismo administrativo a travs de sus equipos tcnicos.

Por lo tanto, pretender una analoga exacta de la revisin judicial impuesta por el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio con el control previsto genricamente para los actos administrativos, lleva a inexactitudes y errores. Estos parten de no advertir que la convivencia familiar del nio es un derecho humano fundamental, anterior al Estado, y que todo acto que la limite tiene la especial naturaleza de ltima ratio solamente aceptable a favor del inters del sujeto prevalente de derecho. Esta gravedad y excepcionalidad otorga a las medidas administrativas de separacin de los padres la necesaria subordinacin a una revisin judicial amplia. De lo contrario, se estara limitando la garanta de defensa en juicio de las personas los nios y sus padres a favor de una pretendida asimilacin de los conflictos de familia a la esfera de reserva de la Administracin que no existe en esta materia.

Garca de Entrerra, Eduardo, op. cit., pg. 148/149.

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En punto al principio rector del inters superior del nio, necesario a tenor del citado artculo 9 de la Convencin para determinar la medida de separacin, es interesante el anlisis de Garca de Entrerra al tratar sobre la apreciacin de los denominados conceptos jurdicos indeterminados como lo es justamente el inters superior: Parece claro que aqu no existe ninguna potestad discrecional de la Administracin para apreciar a su voluntad la presencia y el alcance del concepto legal en la situacin disputada. Tiene, simplemente, el privilegio posicional de la decisin previa, que le permite avanzar su estimacin propia de la realidad del concepto legal de cuya aplicacin se trata y de esa posicin privilegiada arranca una presuncin puramente formal de legalidadPero el juez que examinala presencia del supuesto de hecho en que el concepto jurdico indeterminado se basa, no est ms que aplicando la Ley que ha enunciado dicho concepto con la funcin delimitadora a que hemos hecho referencia; de ningn modo puede pretenderse que est entrando en un mbito poltico que slo los representantes democrticos podran valorar; est interpretando y aplicando la Ley, simplemente, y si no lo hiciese y pretendiese dar la cuestin por saldada con la interpretacin en que la Administracin ha basado su accin, como interpretacin definitiva y apodctica, estara faltando a su ministerio, a su funcin constitucional de control de legalidad de la actuacin administrativa.8 A su vez, dentro de los mrgenes de apreciacin en la discrecionalidad administrativa, el jurista distingue entre conceptos de experiencia, que se ventilan en la apreciacin de los hechos, y conceptos de valor, que no se controlan exclusivamente por la apreciacin de los hechos, sino que implican juicios de valor, que pueden ser tcnicos (impacto ambiental) o polticos (inters pblico, utilidad pblica). Respecto de los primeros, la competencia de control del juez es ilimitada, mientras que los segundos proporcionan a la apreciacin efectuada por la Administracin una cierta presuncin a favor de su juicio. Evidentemente, la apreciacin sobre el inters superior del nio en el caso concreto es la de un concepto jurdico indeterminado de experiencia, ajeno a valoraciones tcnicas o polticas, y por lo tanto sujeta a un control jurisdiccional pleno que otorgue contenido especfico al inters de un nio en funcin de sus particulares circunstancias. Analicemos entonces los aspectos genricos que supone todo control de legalidad de un acto administrativo, incluyendo el previsto por el artculo 40 de la ley n 26061, y aquellos aspectos especficos que exige la revisin judicial de las medidas administrativas adoptadas en el marco de dicho artculo.

a) Aspectos comunes a todo control judicial de un acto administrativo


En principio no existe acto del Poder Administrador exento de la posibilidad de contralor judicial al regir en toda su plenitud y extensin el principio de legalidad. El anlisis de legitimidad, incluyendo la razonabilidad de la medida, ser el primer tamiz en la revisin judicial. La potestad conferida por la ley debe haber sido ejercida de conformidad y en las condiciones previstas por el ordenamiento jurdico, y sin arbitrariedades, que pueden darse incluso por grave demrito, inoportunidad e inconveniencia. Aun tratndose de potestades administrativas de las calificadas como discrecionales, por oposicin a las regladas donde la norma prev taxativamente la conducta a seguir sin margen de apreciacin posible, siempre se controlar, al menos, que la Administracin no haya transgredido los lmites jurdicos que toda actividad administrativa tiene, incluso la ejercida en uso de facultades discrecionales: si los hechos existen, si fundan en forma suficiente y adecuada el acto, si la facultad de apreciarlos ha sido legtima y razonablemente ejercida, si no se ha actuado con una finalidad impropia o no prevista por la ley o en forma desproporcionada, si se ha fundado adecuadamente el objeto del acto, si la potestad fue utilizada con buena fe, si la conducta administrativa no entra en contradiccin con su anterior conducta o si no ha mediado una falta al deber de coherencia del comportamiento, si el procedimiento seguido para adoptar la decisin era el contemplado por la norma, etc. 9 Desde el punto de vista del procedimiento, el juez deber en todos los casos constatar el cumplimiento de los requisitos generales impuestos a la Administracin por el artculo 1 de la ley n 19549 (celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites, debido proceso adjetivo, comprendiendo el derecho del administrado a ser odo, a ofrecer y producir pruebas, y a una decisin fundada). Controlar asimismo los requisitos esenciales enumerados en el artculo 7 de la misma ley (competencia, causa, objeto, procedimientos, motivacin y finalidad). Tambin es fundamental que el control judicial determine si se ha configurado alguno de los supuestos de vas de hecho administrativas prohibidas por los artculos 9, tanto de la ley nacional como de la Ciudad de Buenos Aires, por ser lesivas de un derecho o garanta constitucionales o cuando se pone en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos
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ejecutorios de aqul, o que, habindose resuelto, no hubiere sido notificado. Finalmente para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al interesado (art. 11 ley n 19549 y normas concordantes de los ordenamientos locales). Lamentablemente, rara vez -por no decir nunca- vemos que los actos administrativos que resuelven el dictado de medidas excepcionales de separacin de nios de sus padres, hayan sido notificados a stos en debida forma.

b) Aspectos especficos del control de las medidas excepcionales en los trminos de la ley n 26061
A ms de la constatacin del cumplimiento de los requisitos comunes a todo acto administrativo, en caso de separacin de un nio de su familia, el juez deber ejercer control sobre los recaudos exigidos especficamente para esta medida por la Convencin sobre los Derechos del Nio y por la misma ley n 26061. Ya nos hemos referido a la exigencia de que la separacin sea dispuesta por ser necesaria al inters superior del nio (art. 9.1 CDN y 39 ley n 26061) y a la posibilidad del juez de apartarse de la apreciacin previa efectuada por el organismo administrativo. A su vez, la determinacin de este concepto jurdico debe ser realizada considerando los restantes elementos exigidos por el ordenamiento jurdico, orientados tambin a asegurar que la solucin en el caso sea la mejor para el inters de ese nio en particular. Esta revisin comprende la corroboracin respecto de las siguientes premisas legales: i) Criterio de excepcionalidad de la medida de separacin de los padres, que no est dado por el agotamiento de las medidas ordinarias previas (art. 40, primer prrafo, ley n 26061). stas incluso pueden ser innecesarias y an contraproducentes en casos de extrema gravedad (abuso sexual intrafamiliar, lesiones graves, etc.) que exigen la actuacin inmediata. En cambio, la nocin de ltima ratio exige ponderar los hechos invocados y privilegiar otras posibles formas de proteccin, valorando la razonabilidad, proporcionalidad e idoneidad de la medida. El decreto 415/2006 establece como pauta interpretativa la existencia de circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud fsica o mental de la nia, nio o adoles-

Gordillo, Agustn (dir.) Idem.

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ii)

Subsidiaridad del recurso a formas convivenciales fuera del mbito familiar y comunitario de los nios. Debe probarse el fracaso en la bsqueda e individualizacin de personas vinculadas a ellos, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad (art. 41 inc. a y b ley n 26061).

iii) Continuidad en la educacin del nio y especial consideracin a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico (art. 20 CDN y art. 41. inc. b ley n 26061). iv) Carcter no sustitutivo respecto del grupo familiar de origen con el objeto de preservar la identidad familiar de las nias, nios y adolescentes (art. 41. inc. c ley n 26061). v) Preservacin de la convivencia de hermanos (art. 41 inc. d ley n 26061).

c) Deber judicial de tomar medidas de proteccin ms all del control del acto administrativo que separa al nio de su familia
Entre las particularidades del proceso judicial iniciado con objeto de revisar el acto administrativo dictado en el marco del artculo 40 de la ley n 26061, sealamos la subsistencia de la intervencin del juez mientras persista la separacin del medio familiar. La actividad jurisdiccional no se agota por lo tanto en un acto nico de control, enmarcndose ms bien en la proteccin especial que el Estado debe a todo nio privado de familia (art. 20 CDN). Es decir, si el juez resuelve impugnar el acto administrativo y por lo tanto el nio regresa al medio familiar sin que exista afectacin de otros derechos, las actuaciones son archivadas. Pero si es admitida la procedencia de la medida, la autoridad judicial competente deber derivar el caso a la autoridad local competente de aplicacin para que sta implemente las medidas pertinentes (art. 40 in fine ley n 26061). A qu medidas pertinentes se refiere la norma? No cabe sino interpretar que se trata de aquellas de competencia administrativa (otorgar subsidios, incluir a la familia en tratamientos teraputicos, reincorporar al nio al sistema educativo, obtener turnos para controles de salud, etc.). Pero hay otras medidas, tambin necesarias a favor del inters superior del nio, que podrn ser requeridas por el Ministerio Pblico que acta en su representacin, y que son de exclusiva competencia judicial, pues no slo se somete a conocimiento de los magistrados un acto administrativo sino la situacin integral del sujeto protegido. Podemos citar entre otras: Medidas cautelares de proteccin, como la exclusin del hogar o la prohibicin de acercamiento del agresor (art. 19.2 in fine CDN), tomadas en el mismo proceso o en otro autnomo sobre violencia familiar.

vi) Exclusin de formas privativas de libertad (art. 41 inc. e ley n 26061). vii) Imposibilidad de fundar la medida en la falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo administrativo (art. 41 inc. e ley n 26061). Aqu es evidente la insuficiencia de cualquier mecanismo interno de control y cobra especial relevancia el control jurisdiccional de la actividad administrativa. viii) Temporalidad de las medidas que slo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen (art. 39, ltimo prrafo, de la ley n 26061). El decreto n 415/2006 reglament como plazo mximo el de noventa das prorrogable mediante acto fundado que deber ser notificado a todas las partes. Si bien la ley n 26061 ha silenciado toda mencin al Ministerio Pblico, en el ordenamiento jurdico nacional es parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos (art. 59 CC y 54 ley n 26061). Por lo tanto, el acto administrativo que resuelve nada menos que la separacin de un nio de su familia sin intervencin de su representante promiscuo est comprendido en la pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.

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cente y/o cuando el mismo fuere vctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusin del hogar de aquella persona que causare el dao.

El organismo administrativo debera rever las prcticas habituales en el proceso tendiente a la adopcin de una medida excepcional que, adems de omitir la debida notificacin a los representantes legales de los nios, excluyen sistemticamente la participacin necesaria del Ministerio Pblico como rgano apropiado de representacin de los nios (art. 12 CDN). Se configura as un procedimiento donde la Administracin acta por s y ante s, sin intervencin posible de los progenitores -que siquiera conocen la existencia del trmite- y sin garanta de defensa para los nios.

Defensa de la identidad del nio a travs de la inscripcin del nacimiento y las acciones de filiacin por reclamacin o impugnacin de estado (art. 7 y 8 CDN). Acciones de privacin de patria potestad como consecuencia de los mismos hechos que llevaron a la separacin de los progenitores (art. 307 CC). Designacin de tutor en los casos previstos por ley (art. 389 y sgtes. CC). Otorgamiento de guardas simples o con fines adoptivos (art. 20.3 CDN y art. 316, penltimo prrafo y art. 318 CC).

IV. Conclusin
Para concluir, vale recordar un fallo de la Sala J de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que ya ha sido comentado en un nmero anterior:10 Ni la ley nacional 26.061 ni la ley 114 de la jurisdiccin local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad contenidas en el Cdigo Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Pblico Tutelar tanto por el mismo Cdigo como por la ley 24.946 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico). Ms an, y pese a la intencin de desjudicializar, no se ha escapado al legislador que la adopcin de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo deben quedar sujetas al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante ltimo de los derechos de los nios. No cabe pues admitir que el rgano judicial abdique de sus responsabilidades en la materia, que ciertamente emergen de una normativa de rango superior, cual es la propia Constitucin Nacional y la Convencin sobre de los Derechos del Nio, que por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin la acompaa con igual jerarqua en el vrtice de nuestro ordenamiento, mxime cuando, como en el caso, no se advierte que exista colisin alguna con las normas legales de rango inferior.11

A tenor del artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, los tres poderes clsicos como as tambin los rganos constitucionales, concurren en el resguardo del inters superior, pues todos ellos constituyen el Estado al que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone, junto a familia y sociedad, el deber de adoptar las medidas de proteccin que el nio requiere en su condicin de tal (art. 19 Pacto de San Jos de Costa Rica). Por ello no debe existir reticencia alguna en profundizar las instancias de control y asegurar la plenitud de garantas a favor de los nios, nias y adolescentes. La actitud contraria significa quedarse solamente en los aspectos declamativos de la ley n 26061, sin pasar a la tutela judicial efectiva de los derechos proclamados. En suma, no se supera el tutelarismo judicial propio del siglo XX, con un tutelarismo administrativo, tal como se ha dicho, puesto que ambas actitudes tienen como madre comn la apropiacin del nio por un rgano estatal con limitados controles y menguada defensa en juicio. Si en los sistemas tutelares clsicos el nio careca de defensa, tampoco la tiene en el marco de procedimientos administrativos irregulares, sumergido en burocracias, sometido a dilaciones, y a merced de las frecuentes contradicciones entre los propios efectores sociales, educativos y de salud. Solamente el pleno acceso a la jurisdiccin, la inmediata y oportuna defensa por rgano apropiado a tenor del artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y la amplitud de la revisin judicial en todos los aspectos y en todas las instancias, constituyen un paradigma superador de ambos tutelarismos. El siglo XXI en el cual estamos inmersos cronolgicamente y por etapa jurdica-cultural, exige que la condicin de sujeto prevalente de derecho de nuestros nios sea receptada de tal modo por los tribunales que ningn juez pueda considerarse ajeno al sufrimiento o a la vulneracin de derechos de uno de ellos.

10 Molina, Alejandro C., Replanteando la autoridad de los padres. La guarda como medio de proteccin integral de los nios. Lmites a la desjudicializacin, Cuaderno Jurdico de Familia N 16, abril 2011, El Derecho. 11 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, R., A.B. y G., C.J. s/ guarda, 3-6-2010.

VOCES: MENORES ACTO ADMINISTRATIVO RECURSOS

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Juan Pablo Olmo

Todas las hojas son del viento ya que l las mueve hasta en la muerte. Todas las hojas son del viento, menos la luz del sol, menos la luz del sol1.

I. Introduccin
El tema que nos convoca es el compromiso asumido por Argentina en materia de capacidad jurdica de nios y personas con discapacidad, a partir de la ratificacin de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. En lo que refiere al objeto de este trabajo, centraremos el anlisis a la luz de lo normado tanto en el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio2 como en su equivalente de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad3, de modo de explicitar el modelo que se encuentra vigente en cada caso.

II. El art. 12 de la CDN


Mediante ley 23.8494 Argentina aprob la CDN, cuyo art. 1 entiende por nio todo ser humano menor de 18 aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. En nuestro pas, la definicin se hace extensiva desde el momento de la concepcin5. Ahora bien, uno de los principales desafos planteados por la CDN es la necesidad de equilibrar el derecho del nio a recibir proteccin adecuada y apropiada, por una parte, y, por la otra, su derecho a participar y asumir las responsabilidades que de1 Todas las hojas son del viento. Letra y msica: Luis Alberto Spinetta, lbum: Artaud, 1973. 2 En adelante CDN. 3 En adelante CDPD. 4 Sancionada el 27-9-90, promulgada de hecho el 16-10-90 y publicada en el B.O. el 22-10-90. 5 Segn declaracin formulada por Argentina al momento de la aprobacin de la CDN, a travs del art. 2 de la ley 23.849.

rivan de las decisiones y acciones que ya tienen la competencia6 de afrontar por s mismos. Para ello, corresponde distinguir entre los derechos participativos o emancipadores, que se van transfiriendo al nio gradualmente, y los derechos protectores de la infancia de carcter universal, que se aplican independientemente de las facultades individuales del nio. Este ltimo catlogo de derechos est ntimamente relacionado con las protecciones contra la explotacin y los abusos. En efecto, existen situaciones en las cuales tiene vigencia el derecho absoluto a la proteccin y al respeto de la integridad fsica que la CDN exige independientemente de la edad del nio y en las que la competencia del nio no incide de ninguna manera. Es decir, los nios, por competentes que sean, no pueden elegir renunciar a sus propios derechos, puesto que stos son protecciones universales que cubren a todos los nios. De este modo, en algunos mbitos se establece una edad mnima no slo sobre la base de suposiciones acerca de la relativa inmadurez del nio, sino tambin para evitar que los adultos que se encuentran en una posicin de autoridad respecto al nio nieguen, violen o exploten los derechos del mismo7.
6 El trmino competencia es trado del campo de la biotica, y sobre todo relacionado con las decisiones adoptadas en materia de salud en las relaciones mdico-paciente. En la definicin brindada por Kemelmajer de Carlucci, capacidad es una nocin usada principalmente en el mbito de los contratos; por eso, y por razones de seguridad jurdica, generalmente las leyes establecen una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayora de edad. En cambio, competencia es un concepto perteneciente al rea del ejercicio de los derechos personalsimos; no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando, requiere una evolucin. Bajo esta denominacin se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cules son los alcances de la comprensin, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar. Ver Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho del nio a su propio cuerpo, en Bergel, Salvador D. y Minyersky, Nelly (comps.), Biotica y derecho, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, pg. 114. 7 V.gr. la proteccin en conflicto armado y la proteccin contra los castigos fsicos pertenecen a esta categora, como as tambin lo relativo a la edad mnima para contraer matrimonio y para las relaciones sexuales consensuales.

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EL COMPROMISO INTERNACIONAL ASUMIDO POR ARGENTINA EN MATERIA DE CAPACIDAD JURDICA DE NIOS Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Los nios a medida que se van desarrollando evolucionan en sus facultades y adquieren competencias para participar en las decisiones que los afectan, hasta lograr plena autonoma. A su vez y como contrapartida de ello, tienen derecho a recibir la proteccin necesaria y adecuada por parte del Estado contra las exigencias excesivas que van ms all de sus capacidades. Es la CDN la que introduce por primera vez en un tratado internacional en materia de derechos humanos el concepto de evolucin de las facultades del nio a travs de su art. 58, el cual se interrelaciona, a su vez, con el concepto de participacin contenido en el art. 129. En efecto, el art. 12 establece explcitamente que cuanto mayores son la edad y la capacidad del nio, tanto ms atentamente deben ser consideradas sus opiniones. Al respecto se han identificado cuatro niveles de participacin en el proceso decisorio: 1) ser informado; 2) expresar una opinin informada; 3) lograr que dicha opinin sea tomada en cuenta; 4) ser el principal responsable o corresponsable de la toma de decisiones. El art. 12 prev que todos los nios capaces de expresar su opinin tienen derecho a participar en los primeros tres niveles. Sin embargo, el artculo no extiende los derechos del nio al cuarto nivel. Es decir, el art. 12 afirma el derecho del nio a intervenir en el proceso participativo de la toma de decisiones en todos los asuntos que le conciernen, pero los adultos conservan la responsabilidad de las consecuencias. El resultado ser una decisin tomada por los adultos, pero informada e influenciada por las opiniones del nio. Ello as, sin perjuicio de las medidas que el nio pueda tomar por s, ya sea en razn de su edad o por haberse comprobado que era competente para determinado acto segn corresponda en virtud del rgimen de capacidades progresivas que puedan

prever los distintos pases y asumiendo la responsabilidad por tal decisin. Se mencionan cuatro modelos posibles de sistemas normativos para regular el ejercicio de los derechos por parte de los nios y adolescentes: 1) modelos con lmites de edades fijos; 2) sin lmites de edades fijos; 3) con lmites de edades fijos con posibilidad de demostrar la competencia a una edad inferior; 4) que diferencia los distintos tipos de derechos10. Por nuestra parte, propiciamos un modelo que diferencie segn los distintos tipos de derechos y a partir de all determinar cul de los tres primeros modelos es el ms adecuado, segn el derecho de que se trate11.

III. El art. 12 de la CDPD


Mediante ley 26.37812 Argentina aprob la CDPD, cuyo propsito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (cf. art. 1, prr. 1). Se establece que las personas con discapacidad incluyen como mnimo a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems (cf. art. 1, prr. 2). A travs de su art. 12 los Estados reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica (punto 1) y que tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida (punto 2). La referencia a la capacidad jurdica incluye tanto la capacidad de derecho (de goce, de ser titular de derechos) como as tambin la capacidad de hecho (de obrar, de ejercer por s los derechos de los cuales son titulares las personas con discapacidad). A dicha interpretacin se puede arribar a partir del anlisis de cmo fue evolucionando la redaccin del

8 Art. 5, CDN: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. 9 Art. 12, CDN: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

10 Lansdown, Gerison, La evolucin de las facultades del nio, Save the Children-UNICEF, 2005, pg. 72 y sigs. 11 Olmo, Juan Pablo, Adopcin de integracin: la participacin del nio en la eleccin de su propio apellido, comentario a fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de fecha 10-2-10, A. C., publicado en LLBA, 2010 (mayo), pg. 392. 12 Sancionada el 21-5-08, promulgada el 6-6-08 y publicada en el B.O. el 9-6-08.

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artculo a lo largo de los trabajos preparatorios13. En igual sentido se ha pronunciado recientemente el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad14. Sentado ello, a continuacin en el punto 3 del art. 12 se prev que los Estados adopten las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. Este sistema de apoyos para la toma de decisiones por parte de las personas con discapacidad y respecto de las cuales sern responsables de sus consecuencias propio del modelo social de la discapacidad receptado en la CDPD, reemplaza al anterior modelo basado en la sustitucin de la voluntad de la persona. Por su parte, el punto 4 prescribe que los Estados asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. Finalmente, se prev que esas salvaguardias sean proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Ahora bien, la lectura conjunta de los arts. 1 y 12, CDPD, permite concluir que el sistema de apoyos para la toma de decisiones y de salvaguardias resulta aplicable a todas las personas con discapacidad, sin distincin. Para determinar los distintos tipos de apoyos, es menester pensar en infinitas posibilidades, incatalogables todas, en lugar de una sola figura fijada por ley. No existe un caso igual al otro, porque todas las personas son distintas, cada una con sus peculiaridades propias por ser nicas e irrepetibles. De ah
13 Ver Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Ediciones Cinca, 2008, pg. 454 y sigs. 14 4 de mayo de 2011, Resolucin CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev. 1: Observacin General del Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de interpretar el art. I.2, inc. b) in fine, de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, en el marco del art. 12 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

que no sea posible redactar frmulas universales aplicables a todos por igual. Asimismo, el apoyo o sostn que tendrn las personas con discapacidad para celebrar determinados actos deber estar sujeto a un plazo. A su vencimiento, tal decisin deber ser revisada en su alcance y modalidad para adaptarla a las nuevas circunstancias, o dejar los apoyos sin efecto si fuere el caso. Deben diferenciarse los tipos de apoyo de acuerdo a las distintas situaciones personales y sociales de la persona involucrada, tomando como variables el tipo de acto a celebrarse15 y el grado de discapacidad del sujeto. En este marco, entendemos que segn el tipo de apoyo de que se trate se podr predicar que la obligacin del Estado se limita a ponerlo a disposicin de la persona con discapacidad, o bien que el sistema de apoyo para la toma de decisiones resulta vinculante para el interesado. En lo que a las salvaguardias refiere, a diferencia del uso dado en otros tratados internacionales, en la CDPD se las relacionan concretamente con el ejercicio de la capacidad jurdica, ya sea de modo especfico en los arts. 27 y 28, o bien de modo genrico en el art. 12 en su estrecha vinculacin con las medidas de apoyo para la toma de decisiones. As, esas salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes aspectos: 1) como garanta de debido proceso para el trmite en el cual se determinar la aplicacin o no de una medida de apoyo; 2) a los fines de determinar el contenido y alcances de los apoyos y su posible modificacin teniendo en cuenta que deben ser revisados por el mero transcurso del tiempo, como garanta de proporcionalidad y adecuacin, para no dejar a la persona expuesta a una situacin de vulnerabilidad ni tampoco sobreprotegerla; 3) en el marco del control del ejercicio de los apoyos, a fin de evitar que haya conflicto de intereses o influencia indebida16.

VOCES: CAPACIDAD DERECHOS HUMANOS DISCAPACITADOS MENORES

15 Palacios, Agustina, Capacidad jurdica en la Convencin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, 24-10-08, Geneva, Palais des Nations, Room XXI, pg. 10. 16 Olmo, Juan Pablo y Martnez Alcorta, Julio A., Artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: medidas de apoyo y de salvaguardia. Propuestas para su implementacin en el rgimen jurdico argentino, en Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derecho de Familia, n 49, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011, pg. 44.

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SUCESIN

JURISPRUDENCIA

CESIN DE DERECHOS HEREDITARIOS Y BIENES GANANCIALES


por Carla Luciana Gamberoni

Tribunal: CNCiv., sala G, 12-5-11, Arce, Rufino Antonio s/sucesin ab intestato, R.577103. Hechos: Ante el fallecimiento del Sr. Arce, se inicia la sucesin ab intestato. El acervo hereditario se encuentra comprendido por un nico bien ganancial, y sus herederos son sus descendientes y su cnyuge suprstite, la Sra. Elsa Norma de Arce, la cual celebra un contrato de cesin onerosa de acciones y derechos hereditarios. En Primera Instancia resuelven que la cesin que ha realizado la cnyuge suprstite se refiere a los gananciales que recibi en su carcter de socia por la muerte de su cnyuge, ya que la misma no es heredera de stos. Ante esta sentencia se alza la cnyuge. La Cmara confirma la sentencia.

CITA
el acervo hereditario se compone de un nico bien ganancial y en la especie, en virtud de concurrir con la cnyuge suprstite los descendientes del matrimonio, sta nada recibe a ttulo de heredera sobre la parte de gananciales (art. 3576, cd. civil) [...] cabe entender que la cesin onerosa de acciones y derechos hereditarios que efectu atae a los gananciales que recibe por muerte de su cnyuge, pues de lo contrario el aludido negocio jurdico carecera de sentido ya que se referira a derechos hereditarios inexistentes.

COMENTARIO
Cuando la disolucin de la sociedad conyugal se da por muerte y el cnyuge prefallecido deja pluralidad de sucesores universales, tenemos indivisin postcomunitaria sobre los gananciales, e indivisin hereditaria entre los herederos sobre la porcin del fallecido, es decir, cuando uno de los cnyuges fallece, se produce la convergencia de la disolucin de la sociedad conyugal y el denominado estado de indivisin hereditaria, provocndose, de esta manera, la indivisin postcomunitaria. Esta indivisin postcomunitaria se forma con dos masas de bienes, como son los gananciales de uno y otro cnyuge, excluyndose los propios.

De esta manera se da una de las excepciones al art. 3547 del cd. civil, que establece como principio fundamental que el patrimonio hereditario, a la muerte del causante, forma una unidad, en la que no se distinguen categoras de bienes para asignarles determinados herederos o sucesores1. Una vez que se abre el proceso sucesorio, el viudo o viuda, cuando concurre con los descendientes del causante, no tiene parte alguna con relacin a los bienes gananciales del fallecido cnyuge (art. 3576, cd. civil). Sin embargo, cuando existen en el acervo bienes propios, hereda como un hijo ms (cfr. art. 3570, cd. civil).
1 Ver Zannoni, Eduardo, Derecho de las sucesiones, Astrea, 1983, t. II, pg. 12.

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CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

De esta manera, los bienes gananciales sern liquidados, aplicndose lo dispuesto en el art. 1315, es decir, se dividirn por partes iguales entre los cnyuges o sus herederos. Esto es confirmado por numerosa jurisprudencia que ha resuelto que los gananciales del cnyuge suprstite no integran el haber hereditario, en tanto l no los hereda sino que los retira en su carcter de socio de la sociedad conyugal2; la sucesin de los cnyuges se vincula con el rgimen patrimonial de la sociedad que aviene por la celebracin del matrimonio (art. 1261, cd. civil) y con la extincin de la misma por muerte de alguno de los esposos (art. 1291, cd. civil). As entonces, el legislador ha distinguido ntidamente la sucesin de los bienes propios del premuerto del derecho del socio a su parte en la divisin de la sociedad conyugal (arts. 3570, 3571, 3572, cd. civil) y, por lo tanto, en una sucesin solvente integrada solamente por bienes gananciales, el cnyuge suprstite nada hereda frente a la concurrencia de descendientes del causante. Dicha situacin constituye un supuesto de exclusin hereditaria conyugal determinado por la calidad de los bienes que integran el acervo, anloga a la del heredero desplazado por otro con mejor derecho, o a la del que viene a una sucesin cuyo haber es inexistente o resulta finalmente absorbido por las deudas y cargas. Sin embargo si todos los descendientes del causante, vengan por derecho propio o en representacin, han premuerto, o han sido desheredados, son indignos o renuncian a la herencia, la vocacin conyugal se actualiza y el cnyuge entra en concurrencia con los ascendientes del difunto y excluye a los colaterales (arts. 3567, 3570, 3571, cd. civil)3. Nuestro Cdigo Civil no ha tratado el tema de la cesin de derechos hereditarios. Vlez Sarsfield en la nota al art. 1484 dijo que juzgaba impropio regular en el ttulo de la cesin de crditos lo relativo a la cesin de herencias y anunci que reservaba esa materia para el Libro IV, pero no lo hizo as. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia se han encargado de ello. La cesin de derechos hereditarios abarca la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carcter de heredero, pero no dicha calidad, que es personalsima e intransferible. Segn Zannoni, la cesin de derechos hereditarios es un contrato por el cual el titular del todo o una parte alcuota de la herencia, transfiere a otro el contenido patrimonial de aqulla, sin consideracin al contenido particular de los bienes que la integran 4. Cuando a la muerte del cnyuge slo quedan bienes gananciales, al concurrir el suprstite con descendientes, como se da en el fallo analizado, ste
2 CNCiv., sala L, 26-2-97, Dorado, Cecilio s/sucesin ab-intestato, N de Recurso: L049462, elDial.com - AE663. 3 CApel.CC La Plata, 7-3-96, Brola, Sergio Luis y otro c. Rodrguez, Ricardo s/sucesin s/cobro de honorarios, elDial.com WF23A. 4 Conf. Zannoni, Derecho..., cit., t. I, pg. 549.

nada recibe en carcter de heredero sobre la parte de gananciales del acervo hereditario (art. 3576, cd. civil). En este caso, y habiendo el cnyuge suprstite realizado un contrato de cesin de derechos hereditarios, existen distintas posturas que emiten una solucin al problema de si la cesin se refiere o no a los gananciales que recibe el suprstite como socio de la sociedad conyugal disuelta. Segn un sector de la doctrina y jurisprudencia en la cual se enrola el fallo que da lugar a este comentario, si todos los bienes del acervo sucesorio son gananciales, debe interpretarse que la cesin de herencia comprende la parte de los gananciales que corresponden al cedente, porque, de lo contrario, la cesin estara vaca de contenido5, el contrato carecera de sentido al recaer sobre algo inexistente6. En el mismo sentido se ha dicho que si la causante no dej bienes propios sino solamente gananciales, la cesin de derechos hereditarios efectuada por el cnyuge a favor de un tercero en el caso, la hija cesionaria desplaz a la cnyuge suprstite en segundas nupcias, no puede tener otro objeto que los bienes que integran la parte del transmitente como socio de la sociedad conyugal, porque de otra manera carecera de sentido, al recaer sobre algo que no existe, debiendo juzgarse el vocablo empleado con referencia a la herencia, en el concepto vulgar de bienes que una persona recibe despus de la muerte de otra, y no en la acepcin tcnica ms circunscripta7. Por el lado contrario, se dice que la herencia no incluye la porcin de gananciales que corresponde al cnyuge suprstite como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal operada por el fallecimiento del otro. Respecto de esta categora de bienes, el esposo sobreviviente no es heredero, por lo que, si es la voluntad de las partes incluirlos en la cesin, debern aclararlo en el contrato, en cuyo caso ste tendr por objeto adems de la herencia los derechos a los bienes que correspondan al cedente por la disolucin8. Segn esta parte de la doctrina, este tipo de cesiones no pueden ser denominadas cesin de derechos hereditarios ya que la persona del cedente no se identifica con la de heredero, sino que deben denominarse contratos de cesin de
5 Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Sucesiones, t. I, pg. 573; Zannoni, Derecho..., cit., t. I, pg. 576; Jandzio, Estanislao s/sucesin - CC0201 - LP - A 43704 RSI-313-95 I - 12-9-1995. Mag. votantes: Crespi-Sosa - elDial.com - WE5EC; CApel.CC Lomas de Zamora, sala I, RSD-273-00, sent. del 8-8-00, Sum. JUBA; CApel. San Martn, sala II, RSI-332-3, sent. del 23-9-03. 6 SC Buenos Aires, 9-4-46, DJBA, XVI-353 y JA, 1946-II-344; d., 11-10-61, JA, 1961-IV-540 y LL, 101-308. 7 CNCiv., sala J, 24-2-04, citado en CApel.CC Junn, 14-4-11, Serio, Amalia y otro/a c. Serio, Carlos Juan s/nulidad de acto jurdico, en JUBA. 8 DAlessio, Carlos Mario, Cesin de derecho hereditarios, en RDPyC, 2000-2, pg. 11.

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JURISPRUDENCIA
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JURISPRUDENCIA

derechos gananciales. A esta postura adhiere Mndez Costa, quien afirma que la cesin de herencia no incluye por s misma la porcin de gananciales que corresponde al cnyuge suprstite como socio de la sociedad conyugal integrada con el causante. Si ha sido expresamente incluida en el instrumento negocial o si as resulta de la interpretacin de sus trminos, constituye un objeto ajeno a la herencia que permite distinguir otro contrato distinto celebrado entre las mismas partes conjuntamente con la cesin9. De la misma manera, Azpiri opina que cuando el acervo sucesorio est compuesto exclusivamente por la mitad de gananciales del esposo muerto, el sobreviviente tiene derecho a su mitad como socio de la sociedad conyugal pero no hereda nada. En tal caso, si el cnyuge suprstite hace una cesin de derechos hereditarios est equivocado porque no tiene participacin en la herencia; lo que tiene que ceder es la mitad de bienes gananciales

que le corresponden por la disolucin de la sociedad conyugal10. Habiendo dejado sentadas ambas posturas extremas en torno a la cesin de derechos hereditarios en caso de que el acervo se encuentre compuesto solamente por bienes gananciales, se admite, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto, una postura intermedia segn la cual quedar librado a la apreciacin judicial la aplicacin del art. 1198, primera parte, por considerar vlido el contrato errneamente nominado, atendiendo a la verdadera intencin de las partes al momento de la celebracin del acto. Segn Zannoni, en la interpretacin de los contratos no cabe atenerse necesariamente al significado tcnico jurdico de las palabras, sino al que la intencin de las partes quiso y entendi acordar. Es decir que el juez debe tener en cuenta cul fue la verdadera intencin de las partes al celebrar el negocio jurdico11.

VOCES: SOCIEDAD CONYUGAL SUCESIN

9 Mndez Costa, Mara Josefa, Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesin de herencia, en Revista del Notariado N 730, pg. 1417.

10

317.

Azpiri, Jorge O., Derecho sucesorio, Hammurabi, 2006, pg. Zannoni, Derecho..., cit., t. I, pgs. 597/8.

11

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: los abuelos a cargo de Alimentos de la obligacin naturaleza

o y el derech de padres Acuerdo a ser oido del menor

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ACTIVIDADES 01
V ENCUENTRO INTERUNIVERSITARIO DE DERECHO DE FAMILIA

03
TERCER CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA

04
EL MBITO JUDICIAL FRENTE A LOS ACTUALES DESAFIOS. APELACIN A LA CONSTRUCCIN INTERDISCIPLINARIA

El 06 de septiembre de 2011 se realizar el V Encuentro Anual en el Campus de Puerto Madero de la Universidad Catlica Argentina ubicado en Alicia Moreau de Justo 1300, Ciudad de Buenos Aires. Informes e inscripcin: encuentrofamilia@uca.edu.ar

10, 11 y 12 de Noviembre de 2011 http://www.alamfpyonaf2011triplefrontera.com/ La Asociacin Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios, Profesionales y Operadores de Niez Adolescencia y Familia, los invitan con todo entusiasmo a participar del Tercer Congreso Latinoamericano de Niez, Adolescencia y Familia que se realizar en el Centro de Convenciones de Iguaz. Se dictarn conferencias magistrales de Juristas de Latinoamrica; Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci; Hilda Marchiori, Marisa Graham Jos Dalto Cesar; Maria Fontemachi; Jorge Trindade; Jos Luis Alba Robles (destacado criminlogo espaol experto internacional en programas socioeducativos; etc y Panel de Representantes de pases latinoamericano; Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, Panam, Paraguay, Peru, Uruguay, Venezuela, etc.

24 y 31 de agosto de 2011 en la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, Uruguay 485, Planta Baja Saln de Actos, CABA. Ejes temticos - La interdisciplina en el espacio judicial. Posibilidades y limitaciones en los nuevos escenarios institucionales. - Nuevos paradigmas / Nuevas normativas en Salud Mental. Desafos a la intervencin profesional en el mbito jurdico. Inscripcin e informes jornadas@institutouejn.org.ar Telfono para Informes: 4381-9241, internos 107 y 108. (Prof. Claudia Martnez) de 10 a 16 hs.

02
CONGRESO INTERNACIONAL VIDA, FAMILIA Y SOCIEDAD

28, 29 y 30 de Septiembre de 2011 en el auditorio San Agustn del Campus de Puerto Madero de la Universidad Catlica Argentina ubicado en Alicia Moreau de Justo 1300, Ciudad de Buenos Aires. Informes e inscripcin: congresoflia2011@uca.edu.ar

05
LA RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN EL MBITO FAMILIAR

Docente: Dra. Silvia Andrea Saporiti Fecha: 04-08-2011 Duracin: 2 meses.

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ACTIVIDADES COMUNICACIONES
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BIBLIOGRAFA

BIBLIOGRAFA

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO DE FAMILIA


SILVIA GUAHNON
Ediciones La Rocca, 2011, 2 ed. aumentada y actualizada (contiene apndice legislativo), $270. www.edicioneslarocca.com La autora desarrolla las medidas cautelares en los juicios de alimentos, divorcio e insania. En cuanto a los alimentos provisorios, refiere a la incidencia de la ley de reforma en materia de mayora de edad. Analiza tambin, para la temtica de violencia familiar y de gnero, medidas de tutela personal y patrimonial; trata a su vez la las caractersticas del abuso de las medidas cautelares.

USUFRUCTO. APLICACINES CIVILES Y COMERCIALES


RUBEN A. LAMBER, Director
Editorial Heliasta, Abril 2011, 1 Ed., $170. www.heliasta.com.ar Prestigiosos especialistas en la materia (M. A. Martn Reyes, M. Pepe, L.Gutirrez Jerz, G. de reina Tariere, E. Torrelles Torrea, M. Perrea Vicente) examinan la alteracin de algunos criterios clsicos con que se interpreta el rgimen legal del usufructo, invitando al estudioso a reformular el contenido del derecho real , su objeto y efectos. Surgen de la obra preguntas tan importantes como es la herencia un derecho real? tiene tal carcter un patrimonio afectado a un fin detrminado, llmese fondo de comercio, empresa, o ciertos aglutinantes de intereses econmicos con proyeccin jurdica?. Resulta especialmente original el capitulo titulado El usufructo; instrumento de proteccin patrimonial de las personas vulnerables, en el cual se analizan las respuestas del legislador ante la incapacidad o discapacidad, as como tambin el referido a las especialidades constitutivas del usufructo mortis causa.

LOS DESAFOS DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL SIGLO XXI


LILY R. FLAH, Directora Homenaje a la Dra. Nelly Minyersky Editorial ERREPAR, 2011, $350
La obra contiene cuatro ejes temticos, desarrollados por distintos especialistas: Eje 1: Justicia y Derechos Humanos (Baliero de Burundarena, Kogan, Penna, Granica, Fodor..) Eje 2: El desafo de la biotica (Pagano, Iigo, Nio, Sorokin, Tanzi). Eje 3: El devenir de las relaciones familaires (Sara Crdenas, Kemelmajer de Carlucci, M. Mizrahi). Eje 4: Problemticas infanto juveniles (Grosman, Herrera, Molina Quiroga).

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JURISPRUDENCIA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.

Alimentos: Criterios para establecer el quantum de una cuota alimentaria; deberes de ambos progenitores; deberes del padre; situacin en que la madre convive con el menor
CNCiv., Sala G, 31/03/2011. - V., M. F. c. M., D. G. s/aumento de cuota alimentaria Se confirma un aumento de cuota alimentaria por mayor edad del nio.

Biotica: Fertilizacin asistida: embriones; derecho a la vida; proteccin. Obras Sociales: Tratamiento de fecundacin asistida (ICSI): cobertura; improcedencia; accin de amparo; inadmisibilidad
CApel.CC Corrientes, Sala IV, 29/04/2011. - L., A. C. c. Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN) s/amparo Se rechaza un amparo por el cual se pretenda la cobertura de un procedimiento de fertilizacin asistida con ovodonacin. El fallo advierte que este procedimiento podra derivar en una filiacin reida con la ley y en la nulidad del contrato de donacin de vulos.

Biotica: Aborto eugensico: art. 86, inc. 2, del cd. penal; interpretacin amplia; tipo legal; requisitos; autorizacin del embarazo; declaracin de nulidad; improcedencia; cuestin abstracta
STJ Rio Negro, 11/05/2011. - N., R. F. s/abuso sexual s/incidente de solicitud de interrupcin de embarazo s/apelaciones s/casacin Se extrava al decir que la violacin hace impune cualquier aborto.

Filiacin: Procedimiento: prueba biolgica; negativa del progenitor a efectuar la prueba biolgica; presuncin; art. 4 de la ley 23.511; alcances
CNCiv., Sala B, 25/04/2011. - G., S. B. c. Z., C. N. s/Filiacin Al contestar la demanda de reclamacin de paternidad extramatrimonial el demandado desconoci la autenticidad de las ocho fotografas que se acompaaron con la demanda. La prueba biolgica no se pudo llevar a cabo por la negativa del demandado. Si bien la cmara sostiene que la sola negativa no alcanza para determinar el emplazamiento remarca que en el caso concurren otros indicios como la falta de desconocimiento de que era el propio demandado quien apareca en las fotografas, el reconocimiento de haber salido con la madre y una declaracin testimonial que sealaba haberlo visto abrazando a la madre y comprando paales.

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JURISPRUDENCIA ONLINE

Filiacin: Procedimiento: caducidad de instancia; improcedencia; cracter superior del derecho a la identidad
CNCiv., Sala H, 25/02/2011. - A., R. A. c. S. P., F. s/Filiacin El actor promovi accin de nulidad del reconocimiento de paternidad extramatrimonial. Antes de trabar la litis inici proceso de mediacin. En la primera audiencia de mediacin se acord la realizacin de estudios biolgicos. En la segunda audiencia de mediacin se contaba con los resultados que demostraban la ausencia de vnculo biolgico. El juzgado decret de oficio la caducidad de instancia por estar cumplido el plazo de ley sin que se exteriorizara movimiento alguno en el expediente. El actor apel y el defensor de menores cuestiona la representacin de la madre en cuanto permitira la accin de quien carece de legitimacin para impugnar el reconocimiento. Con fundamento en el derecho a la identidad del nio la cmara revoca el pronunciamiento apelado.

Medicina Prepaga: Obligaciones: compuesto alimenticio para un menor; prestacin; procedencia; falta de inclusin en el Programa Mdico Obligatorio; irrelevancia
CFed. Salta, 29/03/2011. - C. C. (en representacin de su hijo menor de edad B. J. C.) c. OSDE s/amparo El nio tiene problemas de alimentacin que le impiden digerir cualquier otro tipo de alimento que no sea una determinada leche medicamentosa. La obra social seala que la misma no est incluida en el Plan Mdico Obligatorio (PMO). Los padre promueven un amparo y la cmara seala que el hecho de no encontrarse la prestacin solicitada expresamente contemplada en el Programa Mdico Obligatorio, habindose tan slo previsto la situacin de los menores de un ao, no constituye razn suficiente para apartase de las obligaciones establecidas por lo tratados internacionales que exigen a las instituciones que se desempean en las cuestiones atinentes a la salud atender a la nutricin de los menores; efectuar un abordaje integral de su salud y propender a la recuperacin de esta ltima, con el mximo de sus posibilidades y de manera prioritaria.

Patria Potestad: Ejercicio: lmites. Biotica: Persona por nacer: derecho a la vida; negativa de la madre a una cesrea; orden judicial; conflicto de intereses; resolucin judicial
Juzgado de Primera Instancia de Familia N 2 Esquel, 11/01/2011. - Asesor de Familia e Incapaces s/ medida autosatisfactiva M., A. Los estudios mdicos sealan la necesidad de inducir el parto de un embarazo de 37,5 semanas, para evitar complicaciones que podra ocasionar la muerte del por nacer y de su madre. Sin embargo, la madre se opone a la realizacin de la cesrea. El juez ordena realizar la cesrea.

Patria Potestad: Funcin social: obligacin de proteger y formar a los hijos; eleccin de establecimiento escolar; padre que ejerce la tenencia o guarda; facultad del otro padre; fundamentos; efectos; alcances
CNCiv., Sala J, 19/04/2011. - P., M. c. D. C., J. C. s/art. 250, CPC - Incidente familia Frente a las discrepancias de los padres sobre al eleccin del colegio al cual debe concurrir la nia, la cmara expresa cuando los padres no conviven, quien tiene la iniciativa en la eleccin del establecimiento escolar es aquel que ejerce la guarda o tenencia, mientras que al otro le queda la posibilidad de objetar la decisin cuando esa fuera adoptada en forma abusiva o contraria a los intereses del menor. Ello, por cuanto la atribucin del ejercicio genrico al progenitor que tiene a su cargo a los hijos, no significa para el otro un desplazamiento del ejercicio de su autoridad, pudiendo, y debiendo, comunicarse con su hijo, supervisar su educacin, alimentarlo y aun llegar a oponerse a los actos abusivos o contrarios a la mejor conveniencia de los nios, que disponga en la vida cotidiana el progenitor ejercitante.

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DOCTRINA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar

ABORTO Cuando la doctrina legal propugnada diluye una maravillosa oportunidad de honrar la vida de dos nios
Autor/es: Por Pastore, Anala G. ED, [243] - (27/06/2011, nro 12.778) [Publicado en 2011] Se anota el fallo del STJ de Rio Negro (11/05/2011. - N., R. F. s/abuso sexual s/incidente de solicitud de interrupcin de embarazo s/apelaciones s/casacin), sealando que la interrupcin del embarazo no irroga beneficio alguno a la vctima de abuso sexual sino que, por el contrario, conlleva graves daos psicofsicos para la mujer que profundizan y acentan el trauma provocado por el abuso. Se destacan los diferentes roles asumidos por la madre de la nia y por la institucin hospitalaria donde se registraban sus antecedentes mdicos, antes especialmente durante los seis aos de abuso sexual reiterado y despus de la constatacin del embarazo. Pone en duda que las condiciones psicofsicas de la nia, su situacin familiar y el lugar ocupado por la madre durante el proceso judicial, le haya permitido consentido libremente el aborto al cual fue sometida, as como que haya sido informada debidamente de las consecuencias psquicas y fsicas para su salud y su vida.

Entre bueyes no hay cornada


Autor/es: Por Scala, Jorge ED, [243] - (27/06/2011, nro 12.778) [Publicado en 2011] A propsito del mismo fallo denuncia que la justicia del crimen de Ro Negro no investiga las violaciones ni los abusos sexuales a menores, ni las falsas denuncias, ni los abortos provocados, ni los prevaricatos, ni las asociaciones ilcitas de sus propios miembros. No investiga nada. Lo nico que hace es condenar a muerte a un inocente, y dar patente de corso para que en el futuro se mate otros inocentes, sin siquiera el simulacro de un proceso judicial.

ALIMENTOS El delito de insolvencia alimentaria fraudulenta (Atribulo 2 bis de la ley 13.944, incluido por ley 24.029) y una propuesta de reforma legislativa
Autor/es: Por Grappasonno, Nicols y Rodrguez, Marisa M. EDLA, [] - (04/07/2011, nro 04/07/2011) [Publicado en 2011] En este artculo se explican los elemento de los delitos de insolvencia fraudulenta y de insolvencia alimentaria fraudulenta y se reflexiona sobre el carcter autnomo de esta ltima figura delictiva.

MEDICINA PREPAGA Medicina prepaga: condenan a cumplir el Programa Mdico Obligatorio (PMO). Entrega de leche medicamentosa a un menor
Autor/es: Por Macoretta, Cora S. ED, [243] - (08/07/2011, nro 12.787) [Publicado en 2011]

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El derecho a la salud y las prestaciones de las obras sociales

DOCTRINA ONLINE

Autor/es: Por Cianciardo, Juan y Fernndez, Adriel ED, [243] - (08/07/2011, nro 12.787) [Publicado en 2011] Se comenta un fallo de la Cmara Federal de Salta en el cual se obliga a la obra social a cubrir una leche medicamentosa la nica que toleraba el nio no incluida en el plan mdico obligatorio. La nota reflexiona sobre las diferencias entre alimento y medicamento, las obligaciones del estado no citado en el caso y las obligaciones de los particulares y las circunstancias de extrema necesidad como presupuesto para la procedencia de este tipo de amparos.

Dos campanas que retien: alterum non laedere. Quin no presta odos a una campana cuando tae por algo?
Autor/es: Por Marrama, Silvia ED, [243] - (14/06/2011, nro 12.770) [Publicado en 2011] Se comenta el fallo (CApel.CC Corrientes, Sala IV, 29/04/2011. - L., A. C. c. Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN) s/amparo) que rechaza el amparo mediante el cual se reclamaba la cobertura de una ovodonacin. Desarrolla los desproporcionados riesgos para la vida y salud de los embriones concebidos extracorpreamente.

Jaque a la fecundacin artificial!


Autor/es: Por Scala, Jorge ED, [243] - (14/06/2011, nro 12.770) [Publicado en 2011] A travs del anlisis del voto del Dr. Bentez Meabe (CApel.CC Corrientes, Sala IV, 29/04/2011. - L., A. C. c. Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN) s/amparo) se analiza la afectacin del derecho a la vida del naciturus, las normas de filiacin involucradas en la ovodonacin y la buena fe en la contratacin con la obra social.

La proteccin de la vida en la jurisprudencia reciente


Autor/es: Por Altamirano, Francisco y Fernndez Santander, Adriel ED, [243] - (14/06/2011, nro 12.770) [Publicado en 2011] A travs del anlisis del mismo fallo se pasa revista al derecho a la salud reproductiva y al trato discriminatorio.

SENTENCIA Cambios en el contenido conceptual del exequtur


Autor/es: Por Trillo, Jos Mara ED, [243] - (17/06/2011, nro 12.773) [Publicado en 2011] Se lamenta que en el fallo comentado (CNCiv., Sala M, 30/12/2009. - N., S. c. A., M. J. s/ exequtur y reconoc. de sentencia extranjera) se hubiera desestimado la sentencia extranjera por razones formales sin haber entrado a realizar anlisis ms detenido sobre la compatibilidad de la sentencia extranjera con las que eventualmente se dicten en sede nacional. Destaca que existe una tendencia a eliminar el exequtur para darle validez a las sentencias extranjeras.

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