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SUPREMA CORTE COLOMBIANA CONFIRMA ILEGALIDAD DE LA EVIDENCIA DIGITAL OPERACIÓN FENIX

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La Suprema Corte de Colombia, revisa la reposición incoada por el Procurador General de la Nación, en contra del auto en donde la Sala de Casación Penal, declaró ilegal la evidencia digital capturada en la Operación Fenix realizada en Ecuador.
La Suprema Corte de Colombia, revisa la reposición incoada por el Procurador General de la Nación, en contra del auto en donde la Sala de Casación Penal, declaró ilegal la evidencia digital capturada en la Operación Fenix realizada en Ecuador.

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artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las

doctrinas de la “Legítima Defensa Preventiva” y de la

“Extraterritorial Law Enforcement”

República de Colombia

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Única instancia No. 29.877
WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ

Corte Suprema de Justicia

El señor Procurador, en su escrito de disenso, aunque de

manera ambigua, advierte que la “Operación Fénix” tuvo como

soporte de validez internacional lo consignado por el artículo 51

de la Carta de las Naciones Unidas, atinente a la legítima

defensa.

Sobre el tópico, atendiendo los argumentos presentados por

el recurrente, estima la Sala necesario precisar tres puntos

específicos, a saber: (i) la forma como tradicionalmente se ha

abordado el examen de la eximente en cuestión; (ii) la doctrina de

la “Legítima Defensa Preventiva”; y (iii) la doctrina del

“Extraterritorial Law Enforcement”.

(i) Legítima Defensa Internacional

El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, reza:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho

inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en
caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones
Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya
tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los
Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán
comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no
afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad
del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en
cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin
de mantener o restablecer la paz y la seguridad

internacionales”.

Respecto del contenido de este precepto, lo primero que

cabe decir es que no puede examinarse de manera aislada o por

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WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ

Corte Suprema de Justicia

fuera del contexto de lo que la Carta de las Naciones Unidas

representa en el contexto histórico y geopolítico.

Al efecto, basta leer el preámbulo, así como las finalidades y

principios que irradian la Carta de la ONU, para verificar el

innegable acento pacifista que permea la expedición del

valiosísimo instrumento, precisamente instituido como mecanismo

para que los Estados zanjen sus diferencias, conocidos los

horrores causados por la segunda gran guerra.

Por ello, el principio del “ius ad bellum”, hasta ese momento

imperante como medio legítimo de superar las controversias entre

naciones, fue reemplazado, vistas las consecuencias, por

estrategias pacíficas radicadas en el querer del común de los

países, conforme lo contempla el artículo 1, en el cual se

establece como propósito fundante, entre otros:

“Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin:

tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar
amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y
de conformidad con los principios de la justicia y del derecho
internacional, el ajuste o arreglo de controversias o
situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz”

Tan preciso cometido informa, entonces, que la utilización

de la fuerza, o de mecanismos armados, ha de ser excepcional.

Por ello, se delegó, como se vio anteriormente, en el Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, esa facultad de utilizar medios

coercitivos violentos.

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Corte Suprema de Justicia

En otras palabras, si se hace necesario utilizar la fuerza, a

despecho de los principios básicos que informan la Carta de las

Naciones Unidas, ello no puede provenir de decisiones

unilaterales, sino de la orden en tal sentido proferida por ese

cuerpo, ante el cual debe acudirse en los casos en los que se

verifiquen necesarios esos medios extremos.

Por esa misma vía, si ya el uso de los mecanismos de

fuerza asoma excepcional y demanda acudir ante el Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, elemental surge que la

aplicación del artículo 51 opera por vía excepcionalísima, desde

luego, cubiertos a satisfacción los elementos que delimitan la

figura jurídica de la legítima defensa.

En este sentido, la doctrina inveterada define que la

actuación defensiva implica la existencia de un ataque armado

inminente o en curso y reclama de proporcionalidad en la

reacción, no vaya a ser que una simple intervención punitiva o

vindicativa trate de enmascararse en la eximente de

responsabilidad internacional.

Incluso, para explicar mejor la figura algunos doctrinantes

acuden al instituto de la legítima defensa personal, que reclama

de similares circunstancias fácticas.

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Corte Suprema de Justicia

Ahora, la innegable aparición de fenómenos tales como el

terrorismo, ha conducido a matizar el sentido original del artículo

51 en cita, para efectos de entender que ya esa legítima defensa

no opera necesariamente entre naciones y que la connotación de

ataque armado representa una textura algo más amplia que la

propia del ejército o fuerza armada de un país agrediendo a otro.

Sin embargo, la tesis mayoritaria vigente repudia que esos

elementos consustanciales de la legítima defensa, esto es, la

actualidad o inminencia de la agresión y la proporcionalidad de la

reacción, puedan soslayarse al amparo de cualesquiera

finalidades más o menos nobles, precisamente porque ello

representa una involución hacia ese estado previo a la Carta y

siempre será posible argumentar algún peligro abstracto o

potencial ataque.

(ii) Doctrina de la “Legítima Defensa Preventiva”

Es cierto que dentro de la llamada Doctrina de la Seguridad

Nacional o Doctrina Bush, como también se le conoce, se acuñó

el término de “legítima defensa preventiva”, bajo cuya férula se

legitimaron intervenciones militares como la de Irak, soportada en

la supuesta existencia de armas nucleares o químicas

-genéricamente denominadas de destrucción masiva-,

potencialmente dirigidas a atacar intereses norteamericanos.

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Empero, por fuera de un cerrado círculo de afectos a la

Doctrina de la Seguridad Nacional, que en el marco del derecho

penal parece transmutar al llamado Derecho Penal del Enemigo,

es lo cierto que muy pocos prohíjan esa tesis que propende por

extender el concepto de legítima defensa hacia intereses

hegemónicos propios de superpotencias, en tanto, cuentan con

los medios militares y logísticos suficientes para aplicarla motu

proprio.

Un rápido rastreo por lo que los doctrinantes internacionales

han sentado respecto del concepto de Legítima Defensa

Preventiva, permite verificar inconcuso el rechazo que el mismo

genera, vistos, además de los intereses que ocasionaron su

surgimiento, tanto los efectos perniciosos que apareja en torno de

los criterios básicos de pacifismo que animan la Carta de las

Naciones Unidas, como el claro desbalance geopolítico que a su

amparo germina.

Así, el profesor de la Universidad Complutense de Madrid,

Manuel Pérez González, sobre el tema advierte24
:

“Aun así, se sigue defendiendo por un sector de la doctrina
la posibilidad de que en los Estados se guarden ámbitos de
acción unilateral en materia de uso de la fuerza que van más
allá de lo que prevé la Carta, lo que justificaría en concreto

que se haya ido a “una especie de legítima defensa
preventiva”, teniendo en cuenta que, si bien, “el ejercicio de
la legítima defensa no implica otorgar una especie de carta

24

Ponencia Acción Preventiva y Legítima Defensa en Derecho Internacional: Algunas
Consideraciones Jurídicas, Página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el
link Ponencias.

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blanca para hacer lo que se quiera, …tampoco es
conveniente encasillarla de forma estricta dentro de un
corsé”. No obstante, la cuestión está en hasta dónde cabe
llegar aflojándose el corsé. Partiendo de que la práctica
posterior a la Carta registra un rechazo de la legítima
defensa preventiva, se ha advertido recientemente que
aunque en el caso de la intervención en Afganistán en otoño
de 2001 parecería apuntar un esbozo de cambio de
tendencias en el sentido de aceptar como Lex specialis
(esto es, para los casos en que haya que hacerse frente a
actos terroristas de gran envergadura), la defensa preventiva
“la actitud de tres miembros permanentes del Consejo de
Seguridad (Francia, Rusia y China) y de muchos otros
Estados con ocasión de la grave crisis de Irak en el invierno-
primavera de 2003, parece retornar a lo que nosotros
consideramos la interpretación ortodoxa de la Carta: la
defensa preventiva no encuentra apoyo en sus

disposiciones”. Ni tampoco, añado por mi parte, en el

derecho internacional consuetudinario, que en la era de la
institucionalización –todo lo parcial que sea- de la sociedad y
el orden internacional excluye que ciertas prácticas
contrarias a las reglas puedan interpretarse como
manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla y no
como lo que son, violaciones de aquéllas. En este sentido
me parece que el derecho de la Carta y el derecho
internacional consuetudinario –la práctica relevante de los
Estados, no solo algunos de ellos- convergen en lo mismo.

“A decir verdad, en la práctica posterior a la Carta los
Estados no han tendido a invocar la autodefensa anticipada
–y mucho menos aún la preventiva basada en simples
amenazas potenciales- en apoyo de sus acciones
coercitivas. Han preferido respaldarse en la legítima defensa
en respuesta a un ataque armado, adoptando una visión
amplia de ataque armado. Para algunos autores como C.
Gray, esa renuencia a invocar la autodefensa anticipada es
por sí indicativa del dudoso valor jurídico de esta justificación
del uso de la fuerza, teniendo en cuenta, por otra parte, la
escasa disposición de los Estados a apoyarse en una
doctrina que saben será inaceptable para la gran mayoría de

los Estados.”

Ha de precisarse al recurrente, como acertadamente lo

explica el tratadista citado, que no por observar que algún país,

sustentado en doctrinas construidas a la medida para intentar

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legitimar su acto ante el concierto internacional, realiza

determinadas intervenciones armadas en territorio extranjero, ello

legaliza o torna válida cualquier tipo de incursión armada.

(iii) Doctrina de la “Extraterritorial Law Enforcement”

Como su nombre lo indica, en traducción libre, busca

establecer una especie de derecho extraterritorial a la fuerza y se

encamina a salvar el obstáculo que en principio establece el

origen del artículo 51, remitido a la legítima defensa entre

Estados, respecto de formas de criminalidad trasnacionales o el

terrorismo de grupos armados que han tomado posesión de una

franja territorial o cuentan con el aval o auspicio de quienes

gobiernan el país anfitrión.

De esta manera, para extender el concepto de legítima

defensa a las nuevas realidades, la doctrina de la extraterritorial

law enforcement, remitiendo a la transnacionalidad, examina la

validez de defenderse autónomamente frente a ataques armados

no estatales.

Pero, cabe precisar, la doctrina en cuestión no propugna por

privilegiar esa respuesta inmediata e inconsulta frente al

mecanismo principal que consagra la Carta de las Naciones

Unidas.

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Vale decir, si se tiene conocido suficientemente que el valor

primordial querido por el concierto de naciones en San Francisco

y plasmado expresamente en la Carta de la ONU, es el de la paz,

a través de la solución pacífica de los conflictos; si además, para

los casos extremos en los que haya de usarse la fuerza, se tiene

instituida la intermediación del Consejo de Seguridad; y, si por

último, en eventos excepcionalísimos se permite la autodefensa,

no puede ser que sólo en atención a extender el concepto hacia

grupos terroristas o crimen trasnacional, esos previos

mecanismos deban ser soslayados, cuando es claro,

independientemente de la finalidad o los medios utilizados, que se

trata de atacar en otro Estado.

No sobra decir, aquí, que del hecho de la existencia de una

doctrina por algunos difundida o defendida, no se sigue que

efectivamente ella acompase con las normas internacionales,

respete los convenios firmados por los países o, siquiera, atienda

esos mínimos consignados en la Carta de las Naciones Unidas.

Y, así, cuando se tiene claro que determinadas doctrinas se

instituyen para posibilitar o legalizar especificas intervenciones

militares, bastante discutibles en su origen y fines, la necesaria

honradez intelectual debería demandar de quien invoca su

aplicación o vigencia, advertir de la clara carga ideológica que

contiene y del entorno dentro del cual se produce, para que puede

verificarse no solo su legitimidad, sino la completa aplicación al

caso que se debate.

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Al efecto, respecto de la doctrina de la extraterritorial law

enforcement, no parece haber discusión en que ella ha buscado

amparar la actuación de algunas potencias, dentro del criterio

genérico de combate al terrorismo, incluso combinada con la

teoría de la legítima defensa preventiva.

Por ello, cuando se traen ejemplos puntuales de su

aplicación en la práctica, la remisión opera hacia operativos

bastante discutibles en su legalidad internacional25

, que muchos

señalan violatorios de esos mínimos de acatamiento a la Carta de

las Naciones Unidas y sus postulados de solución de conflictos,

en respeto a la soberanía de los Estados.

Entonces, si de lo que se trata es de pregonar la completa

legitimidad de cualquier intervención armada a otro país, resulta

argumento tendencioso ese de señalar la existencia de ciertas

doctrinas que la avalan o, incluso, aducir que algunos Estados

han realizado tales prácticas, como si fueran el simple criterio

matemático o la repetición de actos violatorios del derecho

internacional público, factores suficientes para blindar de legalidad

lo que de entrada aparece contrario a la Carta de las Naciones

Unidas.

25

Véase, apenas como ejemplo, el caso ocurrido en 1981, de la destrucción, por la aviación israelí, de
un reactor nuclear ubicado en Irak, aduciendo que este se utilizaría para fabricar bombas destinadas a
atacarlo. Ello fue condenado como violación de la Carta por el Consejo de Seguridad de la ONU, a
través de la Resolución 487 del 19 de junio de 1981, e incluso la Asamblea General señaló como
agresión el hecho, en la resolución 36/271.

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Así, para lo que corresponde a la doctrina de la

extraterritorial law enforcement, al recurrente le basta con señalar

cuál es su tesis general –facultar el ataque a grupos terroristas

cuando ellos se refugian en otro país, bajo el entendido que la

incursión armada no lo es contra esta otra nación, sino

exclusivamente contra la facción criminal-, y sus más dilectos

representantes, pero poco hace por conciliar esa tesis con las

normas que regulan en la Carta de las Naciones Unidas la

solución de los conflictos, ni explica por qué, en ese tipo de

eventos, no debe acudirse previamente al Consejo de Seguridad

de las Naciones Unidas.

Incluso, el argumento del impugnante se torna confuso y

contradictorio cuando, para señalar adecuadas esas

intervenciones armadas, recurre indistintamente a las

resoluciones del Consejo de Seguridad, al artículo 51 de la Carta

de las Naciones Unidas y a la doctrina examinada, como si de

verdad fuesen conciliables o complementarias.

No. Se tiene claro, y es necesario reiterarlo, si existe una

resolución de las Naciones Unidas que autorice la intervención

armada a otro país, sea que se busque atacar a las fuerzas

armadas de éste o a grupos terroristas allí asentados, ello

comporta absoluta legitimidad, precisamente porque se activó el

mecanismo regular instituido por la comunidad de naciones para

sofocar esa amenaza.

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Allí, nada tiene que decirse de la excepcional legítima

defensa establecida en el artículo 51 de la Carta de la ONU, ni

mucho menos, de cualesquiera doctrinas que permitan extender

conceptos o avalar lo que en principio se advierte poco ortodoxo.

De igual manera, si lo que se busca es advertir de la

imposibilidad de acudir al Consejo de Seguridad, vista la

actualidad o inminencia del ataque, necesariamente han de

verificarse cubiertos los requisitos del artículo 51 en cita.

Y, si cubiertas esas exigencias, existe discusión acerca de la

posibilidad o no de atacar a un grupo terrorista refugiado en otro

Estado y no al Estado mismo, allí sí, dentro de esa labor de

decantación de arriba hacia abajo, podrá hablarse de la doctrina

de la extraterritorial law enforcement, pero, desde luego, dentro

del marco de acción que representa atenerse a los límites y

requisitos de la legítima defensa.

Desde luego, en este mismo sentido, la doctrina de la

legítima defensa preventiva, con los bemoles que ella comporta,

conforme atrás se relacionó, tiene operatividad práctica cuando no

se ha obtenido la resolución del Consejo de Seguridad, pues, si a

través de este mecanismo se ha permitido la incursión armada a

otro territorio, de allí se extracta la legalidad internacional del acto

y no de la justificación respecto de las razones que lo motivan.

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Y, claro, cuando se citan resoluciones del Consejo de

Seguridad de la ONU, que en un caso concreto autorizan a un

país o a un grupo de ellos para intervenir en otro, conforme

precisas condiciones militares y geopolíticas, ello nada dice

respecto de la legitimidad de otra distinta intervención, en cuanto,

resulta un contrasentido lógico y jurídico sostener que la falta de

cumplimiento del requisito básico, acudir al Consejo de Seguridad

y obtener su aval para la incursión armada, se suple demostrando

que en otros casos otros países sí cumplieron con tan perentoria

exigencia.

En un plano eminentemente lógico ese tipo de

argumentación lo único que hace es demeritar la postura del

impugnante, pues, finalmente termina por demostrar que

efectivamente en casos similares la amenaza terrorista se ha

conjurado, o buscado conjurar, a través de los mecanismos

legales propios del derecho internacional, mismos que en el

asunto defendido fueron pasados por alto.

Por último, en lo que compete a la doctrina de la

extraterritorial law enforcement, el rastreo que la Corte ha hecho

de sus fundamentos, permite advertir que no comporta esa textura

abierta e indeterminada pretendida entronizar, sin mayor soporte,

por el recurrente.

En traducción libre que la Sala ha hecho de lo expuesto

sobre el particular por Claus Kreb, tomada del artículo “The

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international Legal Framework Governing Transantional Armed

Conflicts”26

, se verifica que la doctrina comporta, para su

aplicación, de determinados requisitos, en particular, la existencia

de un peligro actual o inminente, dentro de los derroteros de la

legítima defensa.

Así, dentro del que denomina ius contra bellum –derecho

contra la guerra- y, particularmente, el derecho a la legítima

defensa contra ataques armados no estatales, el tratadista en

cuestión señala, como “condiciones y alcance del derecho a la
legítima defensa contra ataques de grupos armados no estatales”,

las siguientes: (i) Requerimiento de violencia armada intensiva; (ii)

Requerimiento de la subsidiaridad del derecho a la legitima

defensa; (iii) Requerimiento de proporcionalidad en el derecho de

la legítima defensa; y (iv) El límite territorial a la legítima defensa.

Sobre el último de los requisitos detallados, dice el

tratadista:

“La mera presencia de miembros del grupo violento no-
estatal en el territorio de un tercer Estado e incluso la
violencia armada aislada llevada a cabo por los miembros
del grupo ilegal dentro de ese tercer Estado no llega a
considerarse un ataque armado no estatal que emana de
ese tercer Estado y por lo tanto, no se justifica el uso del
derecho a la legítima defensa contra ese tercer Estado.

“En este punto es importante resaltar la aplicación del
artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas donde no se
debe olvidar el hecho de que la principal función de este

26

Algunas Reflexiones Sobre la Estructura Legal Internacional en el Gobierno Transnacional Armed

Conflicts.

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principio radica en proveer una justificación para el uso de la
fuerza por un Estado en el territorio de otro. Ahora bien, en
los casos en que los miembros de un grupo armado no
estatal que han propiciado ataques armados, se han movido
en el territorio de más de un Estado, puede objetivamente
pensarse en el ataque de una organización armada no
estatal que se extiende sobre varios Estados y puede llegar
a comportar un alcance global. Desde una perspectiva legal,
sin embargo, esa extensión automática no genera el derecho
a la legítima defensa, que demanda su lectura bajo la ley
internacional vigente.

(…)

“Se sugiere entonces bajo este principio de límite territorial
en el uso del derecho a la legítima defensa contra los
ataques de grupos armados no estatales, que sólo de forma
excepcional se podrá ejercer la fuerza en el territorio de más
de un Estado27

.”

Para cerrar el tópico, mírese cómo precisamente la tesis de

Yoram Dinstein, citado por el recurrente como el más encumbrado

artífice de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, fue

usada para justificar un ataque de la aviación israelí a una central

nuclear iraquí en 1981 –advirtiendo que allí se fabricarían armas

para atacarlo-, no obstante lo cual, esa intervención armada fue

repudiada por el Consejo de Seguridad de la ONU –resolución

487 de 2001-, a más de determinarse como agresión por la

Asamblea General del organismo, en muestra evidente de que no

necesariamente ese tipo de manifestaciones doctrinarias resultan

acordes con la Carta o el Derecho Internacional.

Por lo demás, el impugnante pasa por alto que esa tesis de

Dinstein, en lo que a Israel respecta, soporta tantas cuantas

27

Traducción propia de la Sala

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incursiones armadas ha realizado ese país a sus vecinos,

pretextando legítima defensa, reiteradamente condenadas por las

Naciones Unidas, como sucedió, solo para citar algunas, con las

Resoluciones 265 de 1969, relacionada con el ataque armado a

Jordania; 520 de 1982, respecto de Cisjordania; 573, incursión

armada a Túnez; y, 270 de 1969, 269 de 1970 y 467 de 1980,

todas referidas a ataques armados o ubicación de tropas en El

Líbano.

Junto con las tesis y normas arriba examinadas por la Corte,

el recurrente trajo a colación, también en auxilio de su pretensión,

la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia

Organizada, la Resolución 1368 de 2001, del Consejo de

Seguridad de la ONU, el artículo 3 Común de los Convenios de

Ginebra y la legislación interna de carácter excepcional que en

algunos países busca combatir el terrorismo.

La Sala, sobre el particular, verifica lo siguiente:

a) Sobre la Convención de la Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada.

Promulgada en Palermo –Italia, en diciembre de 2000. Tiene

como finalidad, acorde con su artículo 1:

“El propósito de la presente Convención es promover la
cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la
delincuencia organizada transnacional”.

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Busca de los Estados parte que se tipifiquen como delito las

conductas propias de las organizaciones criminales, así como el

blanqueo de dinero producto de esas actividades, el testaferrato y

la corrupción de funcionarios públicos.

Regula la Convención, así mismo, temas como la extradición y

la asistencia jurídica recíproca (artículo 18).

Colombia se adhirió a la Convención y al Protocolo

complementario para reprimir y sancionar la trata de personas,

especialmente mujeres y niños, a través de la Ley 800 del 13 de

marzo de 2003. Se promulgó mediante el Decreto 3173 de 2004,

y fue declarado exequible mediante la Sentencia C-962 de 2003

La Sala advierte que lejos de autorizar cualquier tipo de

intervención unilateral, la Convención, en forma similar al tratado

recíproco de cooperación judicial con Ecuador, regula las

relaciones entre los Estados parte y la forma en que ellos, de

consuno y previo acuerdo, colaboran en la lucha contra la

delincuencia trasnacional.

Por ello, el artículo 4° reseña:

“Artículo 4. Protección de la soberanía

1. Los Estados Parte cumplirán sus obligaciones con arreglo
a la presente Convención en consonancia con los principios
de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados,
así como de no intervención en los asuntos internos de otros
Estados.

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2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención
facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de
otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno
de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.”

La Convención, parece obvio, en lugar de autorizar

intervenciones de fuerza o decisiones unilaterales de los países,

propende, dentro del concepto moderno de soberanía que ya se

analizó, porque éstos se unan y cooperen en la lucha contra el

terrorismo y las organizaciones criminales trasnacionales. Por

manera que, si de lo que se trata es de verificar legalidad en esas

incursiones armadas a otro país, no puede ser argumento válido

su contenido o propósitos.

Y, sobre lo que es tema central en el examen de la Corte, si

la decisión impugnada por el Procurador, precisamente advierte

ilegal la forma en que se tomaron las evidencias en un país

extranjero, dado que no se cumplió con lo que el tratado de

cooperación con Ecuador regula al respecto, resulta bastante

paradójico que para argumentar en contrario el impugnante cite

una Convención que expresamente prohíbe a un Estado

“…ejercer, en territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones

que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a

sus autoridades”.

b) Sobre el contenido de las resoluciones citadas por el

impugnante.

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Corte Suprema de Justicia

El señor Procurador advierte que la citación efectuada por la

Corte de resoluciones emitidas por la ONU para combatir el

terrorismo global, pasó por alto la Resolución No. 1368 de 2001

“…que resulta de gran importancia para el presente caso, ya que
en la misma el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

autoriza expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza

dentro de su derecho a la legítima defensa contra una agresión

terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado”.

La Sala advierte bastante aventurada la manifestación del

recurrente en torno del contenido y alcances de la resolución en

cita, pues, cuando menos, la afirmación referida a que se autoriza

“expresamente” a los Estados Unidos para recurrir a la fuerza,

resulta completamente alejada de la realidad.

Dice la Resolución 1368 de 2001:

“Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4370ª sesión,

celebrada el 12 de septiembre de 2001

Resolución 1368 (2001)

El Consejo de Seguridad,

Reafirmando los propósitos y principios de la Carta de las
Naciones Unidas,

Decidido a combatir por todos los medios las amenazas a la
paz y la seguridad internacionales creadas por actos de
terrorismo,

Reconociendo el derecho inmanente de legítima defensa
individual o colectiva de conformidad con la Carta de las
Naciones Unidas,

República de Colombia

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WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ

Corte Suprema de Justicia

1. Condena inequívocamente en los términos más enérgicos
los horrendos ataques terroristas que tuvieron lugar el 11 de
septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y
Pennsylvania, y considera que esos actos, al igual que
cualquier acto de terrorismo internacional, constituyen una
amenaza para la paz y la seguridad internacionales;

2. Expresa su más sentido pésame y sus más profundas
condolencias a las víctimas y sus familias, así como al
pueblo y el Gobierno de los Estados Unidos de América;

3. Insta a todos los Estados a que colaboren con urgencia
para someter a la acción de la justicia a los autores,
organizadores y patrocinadores de estos ataques terroristas
y subraya que los responsables de prestar asistencia, apoyo
o abrigo a los autores, organizadores y patrocinadores de
estos actos tendrán que rendir cuenta de sus actos;

4. Exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus
esfuerzos por prevenir y reprimir los actos de terrorismo,
entre otras cosas cooperando más y cumpliendo plenamente
los convenios internacionales contra el terrorismo que sean
pertinentes y las resoluciones del Consejo de Seguridad, en
particular la resolución 1269 (1999), de 19 de octubre de
1999;

5. Expresa que está dispuesto a tomar todas las medidas
que sean necesarias para responder a los ataques terroristas
perpetrados el 11 de septiembre de 2001 y para combatir el
terrorismo en todas sus formas, con arreglo a las funciones
que le incumben en virtud de la Carta de las Naciones
Unidas;

6. Decide seguir ocupándose de la cuestión.”

Así, tomada textualmente de la página web del Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas, es claro que de ninguna

manera se resuelve autorizar a los Estados Unidos para usar la

fuerza contra determinada agresión terrorista no estatal.

Al efecto, contrario a lo que deduce el Procurador, gran

parte de la doctrina internacional advierte que en la resolución en

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comento ninguna autorización se dio a los Estados Unidos para

atacar a cualesquiera países en uso del derecho de defensa

consignado en el artículo 51 de la Carta de la ONU28

, aunque a

partir de allí ese país acuñó el término de legítima defensa

preventiva, por lo demás inexistente en el derecho internacional

–aun cuando el Consejo de Seguridad sí puede autorizar acciones
preventivas o punitivas- y, hoy se sabe, propio de países con gran

capacidad bélica que, con autorización o sin ella, autónomamente

pueden hacer valer su poderío, argumentos y necesidades.

Cuando más, y ello es lo que ha creado confusión en los

doctrinantes acerca de la verdadera naturaleza de la resolución, el

proemio recuerda el contenido del artículo 51, sin alusión

específica a ningún caso en particular, para después condenar los

ataques del 11 de noviembre, entregar condolencias a las

víctimas, instar a los Estados para que colaboren en el cometido

de someter a la justicia a los miembros de los grupos terroristas,

exhortar a que se redoblen los esfuerzos para su combate y

advertir que el Consejo de Seguridad está dispuesto a tomar

todas las medidas necesarias para el efecto.

Esa evidente ambivalencia de la resolución, que en la

práctica ninguna orden concreta emite o faculta a determinado

país para ejecutar cualesquiera actos, conlleven o no la incursión

en otro Estado, ha generado múltiples interpretaciones.

28

Véanse, apenas como ejemplo, los conceptos de José Luis Vallarta Marrón, en Anuario mexicano de
Derecho Internacional, Volumen VIII, 2008, páginas 955 a 984, y Manuel Pérez González,
catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid, en Acción
Preventiva y Legítima Defensa en Derecho Penal Internacional: Algunas Consideraciones Jurídicas.

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Apenas para citar uno de los tantos tratadistas que verifican

la inconsecuencia de lo consignado en la resolución estudiada,

remite la Corte a lo expresado por el profesor Cornelius Prittwit,

catedrático de la Universidad Johann Wolfgang Goethe-Frankfurt

am Main29
:

“Antes bien, por el contrario, la ambigüedad de la resolución

del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no puede
pasar inadvertida. El derecho a la autodefensa colectiva, si
bien es mencionado de manera explícita en la resolución
1368, cuyo único contenido es la condena de los atentados
del 11 de septiembre, no contiene, así mismo, una posible

autorización “explícita” por parte del Consejo de Seguridad

para adoptar también medidas sancionatorias con el empleo
de las armas. La mención del derecho a la autodefensa
(según las reglas generales de interpretaciones) tiene poco
sentido, a no ser que con ello se quiera indicar que contra
esos actos terroristas también la autodefensa puede ser
legítima. Por otro lado, difícilmente se puede pasar por alto
que, según el art. 51 de la Carta, solamente se reconoce el

derecho a la autodefensa ante un “ataque armado” (que no

es constatado explícitamente por el Consejo de Seguridad),
mientras que la amenaza a la paz mundial (expresamente
constatada por dicho Consejo) puede, en efecto, conducir a
sanciones de tipo armado, si bien éstas están ligadas a su
autorización expresa por parte del citado Consejo de
Seguridad. Para entender estas imprecisiones, pero no para
solucionarlas, ayuda saber que dichas inexactitudes no se
deben, en ningún caso, a errores de redacción, sino a ideas
distintas, las cuales (por lo que a mí me parece a un alto

precio), se “intentan compaginar a la fuerza”. Por lo tanto,

se podría deducir de esta resolución, sobre todo, que el
Consejo de Seguridad –mediante la mención de la potencial
amenaza de la paz mundial por el terrorismo- se declara a sí
mismo competente en estas ocasiones y que, por otro lado,
reconoce que, fundamentalmente, medidas de autodefensa
colectiva contar ataques terroristas pueden considerarse
adecuadas.”

29

Artículo “¿Guerra en Tiempos de Paz? Fundamento y Límites de la Distinción entre Derecho Penal
y Guerra”, en Revista Nuevo Foro Penal, N 69, enero-junio de 2006, páginas 59 y 60.

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Por su parte, el profesor titular de derecho internacional

público y relaciones internacionales, José B. Acosta Estévez30
,

señala:

“En el desarrollo de la operación Libertad Duradera, cabe
advertir que no concurrieron las condiciones inherentes al
ejercicio del derecho a la legítima defensa. No existió un
ataque armado previo, al igual que tampoco cabe sostener la
existencia de una agresión indirecta por parte de Afganistán,
ni tampoco la intervención estadounidense se llevó a término
de conformidad con los requisitos propios del derecho de
legítima defensa. A mayor abundamiento, la actuación
estadounidense –y de su socio el Reino Unido- tampoco se
realizó en el marco de una respuesta institucional patrocinada
por las Naciones Unidas en el marco del artículo 42 de la
carta. Por consiguiente, la respuesta estadounidense se
ejercitó al margen del marco jurídico de la carta y, por tanto,
cabe englobarla en la esfera de la llamada legítima defensa
preventiva, circunstancia esta que permite sostener que dicha
acción constituye un uso grave de la fuerza contra un tercer
Estado, es decir, una represalia armada –contra un Estado
que cobija terroristas, que contradice el espíritu y la letra de
la Carta de las Naciones Unidas en tanto que viola su artículo
2.”

Entonces, independientemente de que se asuma que la

intervención Norteamericana en busca de Osama Bin Laden, vino

como consecuencia directa de la supuesta habilitación contenida

en la norma examinada, o fruto de su particular interpretación del

artículo 51 de la Carta de la ONU, es lo cierto que ningún

estudioso del tema ha sostenido que allí “expresamente” se

autorice a ese país para hacer uso de la fuerza.

30

Artículo La Operación Libertad Duradera y la Legítima Defensa a la Luz de los Atentados del 11 de
Septiembre de 2001, en página web www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art.1.pdf

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Y, es necesario agregar, el hecho que se mencione el

contenido del artículo 51 no significa que la resolución en comento

contenga una autorización mixta, esto es, que pueda

argumentarse, como lo intenta el impugnante, fruto tanto de la

supuesta autorización del Consejo de Seguridad, como del uso

extensivo del principio de legítima defensa, esa actuación de

tropas estadounidenses en territorio afgano, pues, sobra reiterar,

entre ambas formas de legalización de la incursión en territorio

extranjero media no una relación complementaria, sino

subsidiaria.

Y ello es apenas natural, razona la Corte, pues,

precisamente el derecho de defensa dentro del ámbito

internacional advierte que es ese Consejo de Seguridad el

mecanismo a través del cual deben canalizarse las legítimas

aspiraciones de los Estados que se consideren objeto de agresión

por parte de otro Estado o grupos terroristas que se refugien allí.

Finalmente, si se dijera -producto de la argumentación

ambivalente del Procurador- que en verdad ese ataque previo a

símbolos norteamericanos en su territorio, facultó la expedición de

la resolución 1368 de 2001, que presuntamente autoriza a los

Estados Unidos para incursionar en el país que entiende otorga

refugio a los terroristas, ello lejos de soportar su tesis la desvirtúa,

en cuanto, significa que en ese tipo de casos el mecanismo

adecuado pasa por solicitar la autorización en cita, en lugar de

actuar motu proprio, evidente como se hace que las resoluciones

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del Consejo de Seguridad de la ONU, respecto de lo examinado,

sólo tienen efectos para el caso concreto.

c) Sobre el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra

En uno de los apartados de la impugnación el Procurador

General de la Nación advera que la “Operación Fénix” tuvo lugar

contra objetivos militares “…es decir, contra los combatientes no

legítimos que son los terroristas de las FARC, la operación se

enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige

por el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra”.

Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la

discusión no hace relación a la naturaleza del ataque, o mejor,

con la legitimidad de atacar a quien, dentro del conflicto armado

interno, se estima combatiente, sino con la legalidad de la prueba

tomada en un país extranjero, cuando ese ataque traspasó las

fronteras del país.

Decir que existe un conflicto armado interno, o que ello

faculta atacar al enemigo, no resuelve la cuestión fundamental

referida a que el operativo hubiese ocurrido en otro país.

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Por lo demás, la Corte ha tenido oportunidad de emitir su

concepto sobre el particular31

, verificando que, como ya así lo

asumió el Gobierno Nacional, efectivamente existe en Colombia

un conflicto armado interno.

En este sentido, tampoco agrega nada a la cuestión

problemática examinada, señalar que este tipo de conflictos

armados se rigen por el artículo 3 común a los Convenios de

Ginebra, dado que esa norma adviene completamente

impertinente, en tanto, ninguna referencia hace a esos operativos

extraterritoriales o siquiera a las condiciones que faculten atacar a

quien se considere enemigo.

Todo lo contrario, la norma en cuestión propende por la

protección de los no combatientes o de quienes están en

imposibilidad de defenderse.

Dice el artículo debatido:

“Artículo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole
internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto
tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas
que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera

31

Véase, entre otros, auto del 21 de septiembre de 2009, radicado 32022, en trámite de la Ley de

Justicia y Paz

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de combate por enfermedad, herida, detención o por
cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole
desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la
creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro
criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar,
por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal,
especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio
ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos
civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité
Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a
las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner
en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte
de las otras disposiciones del presente Convenio.

La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá
efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

d) Normas internacionales que combaten el terrorismo

Lo primero que cabe anotar en torno de este argumento traído a

colación por el impugnante, es que en estricto sentido, no pueden

llamarse “normas internacionales” esos estatutos internos que de

derecho comparado cita el señor Procurador.

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Todo lo contrario, se trata de normas locales o internas que,

como el resumen efectuado por el impugnante objetivamente lo

traduce, no obligan a la comunidad internacional y ni siquiera a un

conjunto de países.

En consecuencia, esas órdenes ejecutivas o la ley

antiterrorista del derecho norteamericano, así como la ley de

prevención del terrorismo vigente en el Reino Unido, o el conjunto

de medidas de la misma naturaleza instauradas en Alemania, o la

modificación del Código penal ocurrida en Francia, o, finalmente,

la Ley No. 431 del 14 de diciembre de 2001, expedida en Italia,

únicamente operan en el ámbito exclusivo de cada uno de esos

países.

Pero, ya en lo que al fondo del asunto concierne, lo único

que permite concluir esa relación de derecho comparado, es que

dentro del plano estricto de la legalidad, siempre el combate del

terrorismo demanda de estructuras normativas o legislaciones

especiales que permitan a las fuerzas policiales y los jueces no

sólo combatir efectivamente el fenómeno, sino hacerlo dentro de

un plano de legitimidad que respete el debido proceso y los

derechos fundamentales de los involucrados.

Incluso, nada distinto puede decirse ocurre en los países

latinoamericanos o en Colombia, cuando se sabe que por la vía

de la adopción de convenciones internacionales o a través de la

expedición de normas especiales internas –estatutos

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antiterroristas, jurisdicción especializada, entre otros-, también se

buscan similares fines.

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