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Coleccin mayor

FILOSOFA Y DERECHO 5

CARLOS SANTIAGO NIO

Introduccin al anlisis del derecho


2" edicin ampliada y revisada 12a reimpresin

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA


CIUDAD DE BUENOS AIRES

2003

Ia 2a Ia 2a 3a 4a 5a 6a 7a 8a 9a 10a 11 a 12a

edicin, 1973. edicin, 1980. reimpresin, marzo 1984. reimpresin, septiembre 1984. reimpresin, 1987. reimpresin, 1988. reimpresin, 1992. reimpresin, 1993. reimpresin. 1995. reimpresin, 1996. reimpresin. 1998. reimpresin, 2000. reimpresin, 2001. reimpresin, 2003.

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208- (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires www.aslrea.com.ar - info@astrea.com.ar ISBN: 950-508-098-0 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I M P R E S O EN LA A R G E N T I N A

A la memoria de mi padre, doctor Sadoc Nio

ADVERTENCIA

Este libro pretende ser una segunda edicin de Notas de introduccin al derecho, que se public en cuatro pequeos volmenes entre 1973 y 1975 por la misma editorial. Mi primera intencin fue corregir muy poco de esa anterior edicin, no porque no hubiera cambiado de idea sobre puntos importantes o no creyera que algunas cosas se pueden exponer mejor que como all lo hago, sino porque, entre otras razones, me pareca que mi otro yo ms juvenil (y tal vez ms sensato) que escribi Notas tena derecho a contar con su propio libro, que exprese algunas convicciones y entusiasmos que el tiempo ha ido alterando. Sin embargo, no pude contenerme de abusar del irritante privilegio que nuestro yo presente tiene respecto del pasado (y del futuro) y, al final, introduje en esta edicin ms cambios que los que haba previsto originariamente. La introduccin es nueva. El captulo I ha sufrido una substancial modificacin al incluir un tratamiento diferente de la controversia "iusnaturalismo-positivismo jurdico", controversia que ahora considero mucho menos trascendente de lo que antes pensaba. El captulo II casi no ha sido modificado. En cambio, el captulo III es, en gran parte, nuevo; el tratamiento del tema de la validez es bastante ms complejo que en la edicin anterior, pero me parece que la relativa simplicidad de la exposicin que all haca era engaosa, porque haba distinciones relevantes que no tomaba suficientemente en cuenta. Los captulos IV, V y VI han sufrido relativamente pocas modificaciones, aunque en el ltimo de ellos se ha producido un importante cambio de nfasis acerca de la factibilidad de una ciencia del derecho (que refleja, debo confesar, mi creciente incomodidad ante la tenacidad de algunos juristas y filsofos del derecho por hacer de la teora jurdica una Ciencia

VIII

ADVERTENCIA

con mayscula mientras se despreocupan de algunas tareas ms trascendentes que los juristas tradicionalmente han encarado). El captulo VII es completamente nuevo; con l trat de atenuar lo que considero que era la ms grave deficiencia de la edicin anterior que est, por otra parte, bastante generalizada en el medio iusfilosfico continental europeo, pero no en el anglosajn y, mucho menos, en el norteamericano y que consista en evitar la consideracin de problemas valorativos relacionados con el derecho (el hecho de que este captulo pretenda explorar territorios tericos que no han sido suficientemente visitados por nuestros profesores de derecho, incluido este autor, explica su carcter ms bien tentativo y el hecho de que se sugiera una extensa, aunque ciertamente incompleta, bibliografa complementaria sobre el tema). Creo que esta nueva versin proporciona, en forma moderadamente satisfactoria, el bagaje conceptual bsico con que debe contar quien se disponga a encarar el estudio del contenido y funcionamiento de un cierto sistema jurdico. Tal vez el profesor a cargo del curso de Introduccin al derecho indicar que se prescinda de estudiar algunos pasajes, y la tipografa ms pequea de algunos prrafos est destinada a servir de gua en este sentido. Hay muchas formas de encarar una introduccin al estudio del derecho; sta es una introduccin filosfica y no histrica o enciclopdica. Esto quiere decir que este libro tambin puede verse como una introduccin a la filosofa del derecho y podra ser, eventualmente, empleado en la materia en cuestin, ampliando algunos puntos relevantes (se espera que la bibliografa sugerida sirva de ayuda para ello). Esta edicin tiene el agregado de preguntas y ejercicios que se plantean al final de cada captulo; stos estn dirigidos a concentrar la atencin de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes, a estimular su juicio crtico y a ayudarlos a advertir la necesidad de dar razones en apoyo de la posicin adoptada. Las preguntas y ejercicios planteados tienen diversos grados de complejidad y es conveniente que el profesor haga una seleccin segn el nivel del curso; para tranquilidad de los estudiantes, tengo que confesar que no s cmo contestar algunas de esas preguntas. Hay mucha gente a cuya influencia debo atribuir lo que de rescatable tenga este libro. Haciendo una seleccin muy econmica debo mencionar que comenc a ensear Introduccin al

ADVERTENCIA

IX

derecho con Julio C. Cueto Ra, de quien aprend, entre muchas otras cosas, que el estudiante debe ser desengaado lo ms pronto posible de su esperanza de contar con una serie de frmulas que resuelvan de modo definitivo y concluyente todas las dificultades. El provecho intelectual que pude haber obtenido realizando tareas docentes y de investigacin junto a gente como Jorge A. Bacqu, Eugenio Bulygin, Genaro R. Carri y Ernesto F. Garzn Valds debe resultar obvio a quienes estn interesados en saberlo. Pero debo un reconocimiento especial a Carlos E. Alchourrn, quien ha ledo los originales de esta versin y me ha hecho observaciones que, como siempre, ponen de manifiesto tanto la agudeza de su inteligencia como su actitud abierta a la discusin crtica. Tambin me han hecho valiosas sugerencias Olga Bruera, Rolando Chirico, Ricardo Guibourg y Marcela Olzaga. Debo expresar, finalmente, mi agradecimiento por la forma admirable en que han cumplido tareas de edicin y mecanografiado, a las seoras Eva Dietrich y Liliana Unear.
CARLOS SANTIAGO NIO

NDICE GENERAL Advertencia


INTRODUCCIN

VII

EL CONTEXTO DEL DERECHO 1


CAPTULO PRIMERO

LA DEFINICIN DE DERECHO 1. 2. La El a) b) c) d) 3. El a) b) pregunta "qu es el derecho?" iusnaturalismo y el positivismo jurdico El escepticismo tico El positivismo ideolgico El formalismo jurdico El positivismo metodolgico o conceptual planteo del realismo jurdico El escepticismo ante las normas Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas Preguntas y ejercicios -I
CAPTULO II

11 16 30 32 36 37 44 44 46 51

EL CONCEPTO DE NORMA JURDICA 1. 2. El lenguaje prescriptivo Las normas en la teora de von Wright 63 67

XII

NDICE

GENERAL

a) Caracterizacin general 1) Las reglas definitorias o determinativas 2) Las directivas o reglas tcnicas 3) Prescripciones 1) Normas ideales 2) Costumbres 3) Normas morales b) Las normas prescriptivas y sus elementos 1) Carcter 2) Contenido 3) La condicin de aplicacin ) Autoridad 5) Sujeto normativo 6) La ocasin 7) La promulgacin 8) La sancin 3. La teora de Kelsen respecto de las normas jurdicas . . . a) Las normas jurdicas como juicios de "deber ser" . . b) La estructura de las normas jurdicas c) Clases de normas jurdicas d) El caso de las normas que no disponen sanciones . . . e) Norma jurdica y proposicin normativa 4. Crticas a la concepcin de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas 1) Reglas primarias 2) Reglas secundarias a) Reglas de reconocimiento b) Reglas de cambio c) Reglas de adjudicacin 5. Sobre la existencia de las normas jurdicas Preguntas y ejercicios -II

67 67 68 68 69 69 70 70 72 73 76 76 77 77 77 78 78 79 81 82 85 87 88 91 91 91 92 92 93 97

CAPTULO

III

EL SISTEMA JURDICO 1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos 101 a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos . 102 b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos . . . 102 c) Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados 105

NDICE

GENERAL

XIII

d) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos . . . . e) La obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart 2. Criterios de pertenencia y de individualizacin a) La pertenencia al sistema de normas derivadas .. b) La pertenencia al sistema de normas no derivadas. Diferentes criterios de individualizacin 1) El criterio territorial 2) El criterio del origen en cierto legislador 3) El criterio de la norma fundamental U) El criterio basado en la regla de reconocimiento 5) El criterio basado en el reconocimiento de los rganos primarios 3. La validez y la existencia del derecho a) Diferentes sentidos de "validez" 6) Los conceptos normativo y descriptivos de validez . . c) El concepto de validez de Kelsen d) La existencia de las normas como concepto descriptivo 4. La relacin de un sistema jurdico con el derecho internacional 5. El cambio regular de la base de un sistema jurdico . . . . 6. La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimientos de creacin de normas a) Las fuentes del derecho b) El orden jerrquico de las normas que integran un sistema jurdico Preguntas y ejercicios -III

108 110 113 114 118 118 119 121 123 127 132 132 134 135 139 142 145 148 148 153 157

CAPTULO

IV

LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO 1. 2. Introduccin. La teora de los conceptos jurdicos bsicos El concepto de sancin a) La coercin es distintiva de la actividad de sancionar 6) La sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien c) La sancin se ejerce por una autoridad competente d) La sancin es consecuencia de una conducta El concepto de acto antijurdico (delito) a) La definicin de Kelsen 165 168 168 169 170 171 173 173

XIV

NDICE

GENERAL

b) La definicin de "delito" en la dogmtica penal c) Comparacin entre la definicin de "delito" formulada por la dogmtica y la de Kelsen 4. El concepto de responsabilidad a) Diferentes sentidos de "responsabilidad" 6) Clases de responsabilidad 5. El concepto de deber jurdico 6. El concepto de derecho subjetivo a) Los derechos subjetivos en general 1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido" . 2) "Derecho" como equivalente a autorizacin . . . . 3) "Derecho" como correlato de una obligacin activa 4) "Derecho" como correlato de una obligacin pasiva 5) "Derecho" como accin procesal 6) Derecho poltico b) El derecho de propiedad en particular 7. Capacidad jurdica y competencia o) Capacidad b) Competencia 8. El concepto de persona jurdica 1) Teoras "negativas" 2) Teoras "realistas" 3) La teora "de la ficcin" .4) La teora de Kelsen 5) El enfoque ms plausible: la persona jurdica corno una construccin lgica Preguntas y ejercicios -IV

178 182 184 184 187 190 195 195 198 201 202 203 204 206 209 217 217 222 224 227 227 228 228 231 237

CAPTULO V

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 1. Introduccin 2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos a) Las palabras y su relacin con la realidad b) El significado de las palabras c) Las oraciones y las proposiciones 3. Los problemas de interpretacin del lenguaje jurdico . . a) Ambigedades 245 248 248 251 256 259 260

NDICE

GENERAL

XV

6) Imprecisiones 264 c) La carga emotiva del lenguaje 269 d) La fuerza de las oraciones , 270 e) Dificultades en la promulgacin de las normas 271 4. Los defectos lgicos de los sistemas jurdicos 272 a) Las contradicciones entre normas jurdicas 272 b) La redundancia normativa 279 c) Las lagunas del derecho 281 d) La inoperancia de ciertas normas jurdicas 289 5. La interpretacin del derecho jurisprudencial 292 6. La interpretacin de las normas jurdicas y la administracin de justicia 295 7. Derecho, administracin de justicia y cambios sociales . 299 Preguntas y ejercicios - V 307

CAPTULO

VI

LA CIENCIA DEL DERECHO 1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho 2. La dogmtica jurdica a) La adhesin dogmtica al derecho positivo b) El modelo dogmtico del legislador racional c) Otras tcnicas dogmticas para justificar soluciones originales 3. Hacia una nueva "ciencia" del derecho? Preguntas y ejercicios - VI 315 321 322 328 333 338 349

CAPTULO

VII

LA VALORACIN MORAL DEL DERECHO 1. Introduccin 353 2. Teoras acerca del significado de los conceptos y juicios morales (meta-tica) 355 a) Las teoras descriptivistas 355 1) Ei naturalismo 356 2) El no-naturalismo 359 b) Las teoras no-descriptivistas 363 1) El emotivismo 363 2) El prescriptivismo 367

XVI

NDICE

GENERAL

c) Otras posiciones 371 1) La teora del "punto de vista moral" 371 2) La teora del "objeto de la moralidad" 374 d) Una breve nota sobre el relativismo y el escepticismo tico 376 3. Algunas teoras de justicia y moralidad social (tica normativa) 382 a) Teoras teleolgicas 383 1) Santo Toms y la perfeccin del hombre 383 2) El utilitarismo y la felicidad general 391 b) Teoras deontolgicas 402 1) Kant y el reino de los fines 402 2) Rawls y la posicin originaria 408 4. La valoracin moral de algunas instituciones y soluciones jurdicas en particular 416 a) La fundamentacin liberal de los derechos individuales bsicos 417 b) El derecho como instrumento para hacer efectiva la moralidad 423 c) La justificacin de la pena 427 d) El papel de los jueces en una sociedad democrtica . 432 Preguntas y ejercicios - VII 437 Bibliografa ndice sinptico ndice de temas y autores 447 455 469

INTRODUCCIN

EL CONTEXTO DEL DERECHO

El derecho, como el aire, est en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artstica podran hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habr vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurdicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tcito de transporte al ascender a un mnibus pblico o, si ha conducido su automvil, habr seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habr hecho uso de la facultad jurdica de transitar por la va pblica; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el peridico o cigarrillos) y de locacin de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar) ; aunque usted no tenga un fsico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no ser golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organizacin donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociacin ilcita) est seguramente estructurada segn una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trmite quiz no advierta que cada uno de sus intrincados pasos est prescripto por normas jurdicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirn a usted en un da normal; piense en cunto ms envuelto en el derecho estar usted cuando participe de algn suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.

1.

NIO.

Introduccin

INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

Esta omnipresencia del derecho y la circunstancia de que l se manifiesta como una parte o aspecto de fenmenos complejos hace que sea muy difcil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntndonos cul es el objeto caracteristico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fcil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasa y evitamos las frmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intencin definida de muy distinta ndole (o sea los propsitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurdico satisfaga algn propsito definido de alguien. En cambio, parece ms plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecucin de cierta finalidad nica y general sino de diversos propsitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones caractersticas, aunque no sea el propsito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que estn relacionadas con ciertas circunstancias bsicas de la vida humana. Esas circunstancias, que han sido vividamente sealadas por autores como Hobbes y ltimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de recursos que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud fsica e intelectual de los hombres que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto, la relativa falta de simpata de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que estn fuera de su crculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecucin de sus propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, etctera. Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperacin de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente

EL CONTEXTO DEL DERECHO

para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias ms desastrosas. El derecho cumple la funcin de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperacin social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estn siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurdico muchas veces los propsitos que los mueven estn muy lejos de coincidir con estas funciones, ni que todo sistema jurdico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurdico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperacin social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurdico deba satisfacer para ser valorado positivamente. Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de cooperacin social no es decir mucho, puesto que, como se ver, tambin se alega que la moral cumple la misma funcin de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre s y a no colaborar mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qu forma el derecho satisface esa funcin. Hay a primera vista dos elementos que parecen ser caractersticos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coaccin. En primer lugar, el derecho establece rganos o instituciones encargados de indicar cules son las conductas genricas que se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviacin de aquellas directivas generales. Las reglas que los rganos jurdicos establecen estn dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecucin de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formul palabras que implican un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no dependen del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de ndole moral, de su calidad intrnseca, sino, en gran medida (aunque no exclusivamente) de la legitimidad de los rganos en que se originan.

INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

Por supuesto que el grado en que se consiga obtener conformidad con las directivas y decisiones jurdicas, sobre la base de la legitimidad de los rganos que las dictaron, depender de hasta qu punto las concepciones morales de la gente concurren en considerar legtimos a tales rganos, y en qu medida la poblacin est dispuesta a observar lo prescripto por autoridades que considera legtimas. Para los subditos y funcionarios que estn as dispuestos, las razones operativas que los mueven a actuar segn lo prescripto son razones morales, y el hecho de que ciertos rganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra es slo una circunstancia que incide en la particularizacin de aquellas razones morales. Para estos subditos y funcionarios el derecho aparece como una extensin de su sistema moral; las normas jurdicas gozan de la misma validez que las pautas morales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los rganos jurdicos en cuestin. Que este tipo de disposicin se d en buena parte de los subditos y funcionarios de un orden jurdico es una condicin necesaria para que ste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ah la preocupacin aun por parte de los gobernantes ms c nicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difcilmente un orden jurdico pueda mantenerse slo sobre la base de las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideolgica que determina que muchos no tengan razones morales para obedecer las prescripciones jurdicas; por otro lado, es obvio que, mientras los hombres sean como son, siempre habr gente que no est inclinada a obrar segn sus razones morales sino segn otro tipo de razones, como las de autointers. Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurdicas sea en inters de quienes las observan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conducta prescripta sea, en s misma, contrara al autointers del agente, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser creble) que compensen el inters por abstenerse de la accin indicada. Por razones prcticas, en la mayora de los casos, aunque no en todos, se suele

EL CONTEXTO DEL DERECHO

preferir, en la bsqueda de conformidad con las directivas j ricas, la tcnica de motivacin a travs del castigo ms que a la que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a la coaccin. El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza disponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y objetivos establecidos por los rganos competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposicin de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperacin en que hayan entrado voluntariamente en persecucin de sus fines particulares. Hay, entonces, directivas jurdicas cuya desviacin est amenazada con el empleo de la coaccin estatal, y hay otras directivas jurdicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coaccin estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso, la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coaccin proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de ndole moral. Para los que slo tienen razones prudenciales para observar lo prescripto por el derecho, ste aparece ms bien como una serie de reacciones probables de ciertos funcionarios que, segn sea el caso, es preciso eludir o promover. El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento prctico o sea el razonamiento dirigido a elegir un curso de accin de quienes son destinatarios de sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios los jueces que ocupan, por varias razones, un lugar central en la comprensin del fenmeno jurdico. Los jueces deben decidir, segn lo establecen ciertas normas del sistema jurdico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su resolucin, y deben disponer, en algunos casos, la ejecucin de las consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas generalmente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema jurdico. Pero la decisin de aplicar tales reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas, ya que las reglas jurdicas no proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas. La decisin de aplicar el derecho puede estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras

INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

personas en meras consideraciones de autointeres. Los jueces, como todas las dems personas moralmente responsables, no pueden eludir justificar, frente a s mismos y ante los dems, sus decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente habr razones morales fuertes que indican aplicar las normas de un sistema jurdico vigente; pero habr casos excepcionales en que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan en diferente direccin. Esta situacin ineludible de los jueces hace que ellos tiendan, ms que otra gente, a ver el derecho como una prolongacin de concepciones morales que consideran vlidas, y a las normas jurdicas como aquellas normas que estn moralmente justificados en reconocer y aplicar. El punto de vista de los subditos y de los jueces frente al derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas jurdicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece como un ?*r?.strumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento funciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una tcnica de motivacin como lo es tambin, por ejemplo, la propaganda que apela tanto a la conciencia de la gente como a su autointeres. Tambin el derecho puede interponer obstculos fsisicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervencin de funcionarios que, a su vez, estn motivados por el derecho a actuar de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios sociales de diferente ndole, el derecho es el reflejo de ideologas y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de diferentes grupos de presin y de distintas circunstancias sociales y econmicas. Los efectos sociales que se persiguen a travs del derecho a veces son directos cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto buscado, y otras veces son indirectos cuando los efectos se producen a travs de hbitos generados por el derecho, o de medios que ste provee, o de instituciones que l crea. La interpenetracin entre el derecho y cosmovisiones dominantes, concepciones ticas vigentes, circunstancias sociales v econmicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de produccin econmica, etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los estudiosos de la realidad social como antroplogos, socilogos, cientficos polticos y constituya muchas veces un espejo en el

EL CONTEXTO DEL DERECHO

que se reflejan los datos bsicos de la sociedad que estn interesados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho slo cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permitan explicar diferentes fenmenos sociales. No es, por cierto, lo que prescriben las normas jurdicas lo que interesa, ni cul es su justificacin, ni qu reacciones de los rganos jurdicos es posible predecir, sino cules son los factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestin, cmo ellas son percibidas por la comunidad y cules son las transformaciones sociales y econmicas que el "derecho en accin" (segn la expresin de Alf Ross) genera. El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs, son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos disean diferentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del orden jurdico. Esto se advierte claramente en el rol del abogado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, reglamentos, etc.; all el abogado debe prever cules son las posibles circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferentes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurdico general, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstancias y acciones. Tambin se advierte esta funcin de arquitecto de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de accin a que da lugar el derecho vigente, sea que la preocupacin del consultante por averiguar los "topes" jurdicos a los diferentes cursos de accin est motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero tambin esta funcin de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamentalmente, en presentar ante los jueces el "mundo posible" ms favorable a su representado que sea compatible con las normas jurdicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el diseo del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abogados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que es necesario contar para calcular las posibilidades de accin. Las normas jurdicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un lmite a los proyectos alternativos que pueden ser

INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

viables y una base con la que se puede contar para obtener ciertos efectos deseados. Es materia de discusin cul es la perspectiva frente al derecho que corresponde a los juristas tericos, y si ellos cuentan con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la visin del derecho que tienen los jueces, o los legisladores, o los abogados, o los socilogos, o el "hombre malo" movido slo por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se ponen ms de relieve desde cada una de estas perspectivas, que parecen ser de inters para el jurista acadmico. Por ejemplo, l no puede desentenderse de determinar cul es el derecho en accin de cierta comunidad, qu factores sociales han incidido en su conformacin, cul es su eficacia como instrumento para obtener los efectos perseguidos, cul es la justificacin moral de sus disposiciones y qu alternativas seran ms satisfactorias desde el punto de vista valorativo, qu estructuras de relaciones jurdicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etctera. Es obvio que la adopcin de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se emplea, en el significado y funcin del lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caractersticos del punto de vista en cuestin, en la percepcin de las dificultades y posibilidades que ofrece la manipulacin del derecho, en la determinacin de qu forma asume el conocimiento del derecho, etctera En la elaboracin que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista que se acaba de mencionar, plantendonos una serie de preguntas que son fundamentales para la comprensin y el manejo de la realidad jurdica desde cualquiera de esas perspectivas: Cmo se emplea y cmo es conveniente que se emplee la expresin "derecho"? A qu tipo de fenmenos hace referencia? Cmo son las "unidades" elementales que constituyen un sistema jurdico? Cmo se identifica un sistema jurdico existente, distinguindolo de sistemas normativos no jurdicos, de otros sistemas jurdicos y de sistemas jurdicos no existentes? Cul es el alcance de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad jurdica? Qu dificultades aparecen en la aplicacin de normas jurdicas generales a casos parti culares? Hay una "ciencia" especfica para conocer y controlar

EL CONTEXTO DEL DERECHO

los fenmenos jurdicos? Cul es la relacin entre los principios morales que consideramos vlidos y el orden jurdico? Cmo se determina qu principios morales son vlidos? Cules son esos principios? Cules son sus implicaciones para distintas instituciones jurdicas? La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fcil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurdica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana.

CAPTULO PRIMERO

LA DEFINICIN DE DERECHO

1. La pregunta "qu es el derecho?" Esta pregunta es, quiz, la que mayor escozor y desorientacin provoca entre los juristas. No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenmeno a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir tcnicas especiales de observacin. Seguramente, ni los fsicos, ni los qumicos, ni los historiadores, etc., tendran tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de los casos les bastara con sealarnos algunos objetos o fenmenos o darnos alguna breve explicacin para transmitirnos una idea ms o menos precisa de lo que ellos estudian. Si los juristas no pueden resolver la cuestin tan simplemente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profesional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definicin. Me aventuro a adelantar la hiptesis de que las dificultades para definir "derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso "derecho".

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DEHECHO

En el pensamiento terico, y en el jurdico ms que en ningn otro, todava tiene alguna vigencia la concepcin platnica respecto de la relacin entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehculos de los conceptos. Esto supone que la relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino slo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para una palabra, que esa definicin se obtiene mediante intuicin intelectual de la naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, y que la tarea de definir un trmino es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepcin que estamos comentando, a la que denomina "realismo verbal":
"Muchos sistemas [filosficos] el platonismo antiguo, el realismo escolstico, el fenomenalismo moderno se han basado en la creencia de ^jue cabe encontrar conceptos con carcter de verdad esencial o de 'necesariedad', por un procedimiento de intuicin intelectual o mstica, ya que son ellos los nicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera as, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la 'esencia' del derecho, debera entonces admitirse que entre las muchas acepciones del trmino 'derecho', el nico significado y la nica definicin verdaderos seran el significado que indicara dicha esencia y la definicin que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e incluso la moderna, ha credo que entre el nombre de una 'cosa' (es decir cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe un nexo metafsico que sera peligroso y sacrilego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha liberado todava de la creencia antigua o, mejor, prehistrica en la magia v e r b a l . . . " (en La definicin del derecho, p. 33 y 34).

A este enfoque se opone una concepcin "convencionalista" acerca de la relacin entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada "filosofa analtica". Los filsofos analticos suponen que la relacin entre el lenguaje que es un sistema de smbolos y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos nadie est constreido, ni por razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir

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cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier dase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes. Para el anlisis filosfico las cosas slo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisin que, naturalmente, puede variar. Segn esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algn significado si pretendemos describir los fenmenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin saber lo que "derecho" significa. Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o ms preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones filosficas. De este modo, la caracterizacin del concepto de derecho se desplazar de la obscura y vana bsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigacin sobre los criterios vigentes en el uso comn para usar la palabra "derecho"; y si, prescindiendo de este anlisis, o a travs de l, llegamos a la conclusin de que nuestro sistema terico requiere estipular un significado ms preciso que el ordinario para "derecho", la estipulacin no estar guiada por un test de verdad en relacin a la captacin de esencias msticas sino por criterios de utilidad terica y de conveniencia para la comunicacin. Si bien esta concepcin tiene cada vez ms vigencia en el pensamiento filosfico, no es comn que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades y disputas para definir "derecho". Hay escritores que pretenden que slo puede haber un nico y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de aqul, sin prestar atencin al uso ordinario de la expresin y despreciando la estipulacin de un significado para la palabra que sea tericamente fecundo. Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos ms profundos de aqulla.

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Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificacin de los fenmenos jurdicos, y provoca estriles disputas y dificultades artificiales. Pero el hecho de reemplazar la bsqueda de la "verdadera esencia del derecho" por una investigacin del uso de la palabra "derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterizacin del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad terica. Esto es as porque el uso comn del trmino "derecho", como el de muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equvocos en las discusiones de los juristas. La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de "banco"), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre s. Veamos estas tres frases: "El derecho argentino prev la pena capital". "Tengo derecho a vestirme como quiera". "El derecho es una de las disciplinas tericas ms antiguas". En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con ms precisin, se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etctera). En la segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo", como facultad, atribucin, permiso, posibilidad, etctera. En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la investigacin, al estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (qu lamentable que la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento jurdico y que los dems sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del derecho". Sin embargo, muchos juristas son vctimas de una confusin entre estos tres sentidos. Tambin resulta que la expresin "derecho" es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.

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Algunos han pensado, como veremos en el captulo III, en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de "derecho". Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad jurdica que no presentan esta caracterstica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Cdigo Civil). Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una autoridad, pero han tenido que olvidar las costumbres jurdicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad. Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para el uso de "derecho" en todos los casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judiciales que constituyen normas particulares. No es nada extrao que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenmenos jurdicos entre s, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasas para simular haberlo hallado. El hecho que reconozcamos esta imprecisin de la palabra derecho en el lenguaje comn, no quiere decir que estemos amarrados a ella y no podamos incorporar la expresin "derecho" a un sistema terico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un significado lo menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comn, y nos conduce a excluir de la denotacin de "derecho" algunos fenmenos que usualmente son nombrados con esta palabra. El ltimo inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva. Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan tambin para expresar emociones y provocarlas en los dems. Hay palabras que slo tienen esta ltima funcin (como "ay!" y "hurra!"); otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen slo significado cognoscitivo (como "tringulo" y "lapicera").

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"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rtulo honorfico y reunir alrededor de l las actitudes de adhesin de la gente. Cuando una palabra tiene carga emotiva, sta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del trmino para abarcar con l o dejar fuera de su denotacin los fenmenos que aprecia o rechaza, segn sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran imprecisin en el campo de referencia de la expresin, y en el caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas. Esto lo veremos ahora con ms detalle, puesto que se relaciona con la vieja polmica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho.

2.

El iusnaturalismo y el positivismo jurdico

Parece obvio que las connotaciones emotivas de la palabra "derecho" se deben a que los fenmenos jurdicos estn estrechamente relacionados con valores morales, en especial el de justicia (la gente tiende a asumir actitudes emocionales toda vez que hay cuestiones morales en juego). Siendo esto as, una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la relacin entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho. Sin embargo, la idea de que hay una relacin esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son relevantes para la caracterizacin del concepto de derecho. Conviene mencionar algunas de las tesis ms comunes que sostienen que hay una conexin o asociacin importante entre el derecho y la moral: 1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. 2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son umversalmente

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vlidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. 3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crtica o ideal. 4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad. 5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas jurdicas sino tambin normas y principios morales. 6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas. 7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales. 8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida polla gente. 9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se adecen a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos. Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacin relevante entre derecho y moral son, en la mayora de los casos, independientes entre s y no siempre mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter lgico. Algunas son de ndole fctica y pretenden describir lo que ocurre en

N I O .

Introduccin

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la realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn dirigidas a estipular lo que debe o no debe hacerse; por fin, otras de las tesis mencionadas son de ndole conceptual y versan acerca de la caracterizacin o definicin de ciertas nociones, como la de sistema jurdico o norma jurdica. La vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira alrededor de la relacin entre derecho y moral. Una descripcin simplista del contenido de esa polmica dira que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre derecho y moral, el positivismo jurdico niega tal conexin. Pero acabamos de ver que hay muchas formas muy diferentes de sostener que hay una vinculacin importante entre derecho y moral. No puede pensarse que el iusnaturalismo afirme las diez tesis que se acaban de exponer y el positivismo se oponga a todas ellas. Cul es, entonces, la tesis acerca de la relacin entre derecho y moral que el iusnaturalismo defiende y que el positivismo ataca? Propongo, para intentar contestar a esta pregunta, que asistitamos a una dramatizacin idealizada de una sentencia judicial, inspirada en los procesos judiciales organizados por los Aliados, las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar a los jerarcas nazis que haban participado en diferentes hechos cometidos durante el rgimen de Hitler (tales como el exterminio de grandes grupos humanos, torturas, privacin de la libertad de gente inocente, deportaciones, experimentaciones mdicas sobre seres humanos vivos, agresin injusta contra otras naciones, etctera). Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el positivismo y el iusnaturalismo y de llamar la atencin sobre el hecho de que la posicin que se adoptara en ese debate podra tener consecuencias prcticas muy significativas. Por razones de simplicidad en la exposicin, lo que sigue ser slo una reconstruccin ficticia de una sentencia judicial que podra haber sido dictada en uno de esos procesos; no se pretende respetar la verdad histrica sobre los argumentos realmente aducidos por los jueces en alguno de ellos en particular; cualquier parecido con la realidad ser, pues, casi una coincidencia.
"En la ciudad de Nuremberg, a los 25 das de noviembre de 1945, se rene el Supremo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para dictar sentencia en el proceso seguido a los detenidos aqu presentes, por la presunta comisin de crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra. Habiendo escuchado los argumentos de la acusacin y de la defensa de los procesados y habiendo recibido la prueba de cargo y

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descargo ofrecidas, los seores jueces del tribunal se expiden en los trminos siguientes: " E l seor juez Sempronio dijo: 'Distinguidos colegas: Estamos aqu reunidos para juzgar a un conjunto de hombres que han participado activamente en generar el que fue, sin duda alguna, el fenmeno social y poltico ms aberrante de la historia de la humanidad. Tenemos testimonios de otros hechos histricos, lejanos y no tan lejanos, (como las "purgas" en uno de los regmenes representados en este tribunal), en que ciertos hombres proyectaron destruccin, muerte y sufrimiento sobre extensos grupos humanos. Pero difcilmente podr citarse un antecedente comparable a los hechos que estos hombres sentados hoy en el banquillo han contribuido a desencadenar. Han sido decenas de millones de seres humanos ios que se han visto afectados directa o indirectamente por las acciones criminales de estos otros individuos. Infundidos de un mesianismo vesnico, movidos por una fantica creencia en la superioridad de una cierta raza y en el destino de dominacin mundial de un determinado pueblo y de su lder, estos individuos han infligido a sus congneres daos y sufrimientos que ni siquiera fueron imaginados por los escritores que ejercitaron su fantasa para dar una vivida pintura del 'castigo eterno'. Estos hombres crearon un verdadero infierno en la extensa regin del mundo donde sus armas se impusieron. Baste recordar uno de los mltiples hechos que fueron probados en este largo proceso: el del pedido por parte de un laboratorio de 'investigacin cientfica' de un nmero de cadveres de lactantes para realizar un experimento que contribuira al avance de 'la nueva ciencia aria', y la consiguiente satisfaccin del pedido por parte de algunos de los procesados, exterminando a nios de madres judas internadas en uno de los campos de concentracin. Estos son los hechos que tenemos que juzgar hoy, decidiendo si corresponde o no, tal como lo pide la acusacin, la aplicacin de una pena a los procesados por los crmenes que se han probado ante este tribunal. La defensa de algunos de los procesados no niega los hechos sobre los que versa la acusacin, sino que impugna la calificacin jurdica que los hara punibles. En sntesis, la defensa propone la tesis de que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor moral, han sido perfectamente legtimos de acuerdo con el orden jurdico del tiempo y lugar en que fueron realizados. Los procesados, segn esa tesis, eran funcionarios estatales que obraban de plena conformidad con normas jurdicas vigentes, dictadas por rganos legtimos del Estado nacionalsocialista. No slo estaban autorizados a hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, estaban legalmente obligados a hacerlo. La defensa nos recuerda un principio elemental de justicia, que la civilizacin que nosotros representamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio rgimen nazi desconoci: ese principio, formulado usualmente con la expresin latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohibe imponer una pena por un acto que no estaba prohibido por el derecho que era vlido en el momento de cometerse el acto. La defensa sostiene que si castigramos a los procesados, estaramos infringiendo este principio liberal, puesto que los actos que juzgamos no eran pu-

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nibles segn el derecho que rega en el tiempo y lugar de su ejecucin. Distinguidos colegas: creo que uno de los servicios ms importantes que este tribunal puede prestar a la humanidad consiste en contribuir a desterrar de una vez para siempre la absurda y atroz concepcin del derecho que encierra la tesis de la defensa. Esta concepcin sostiene que estamos frente a un sistema jurdico cada vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema "La ley es la ley", qw< ha servido para justificar las opresiones ms aberrantes. Desde antiguo, pensadores sumamente lcidos han demostrado la falsedad de esta idea, con argumentos contundentes. Por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales umversalmente vlidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales nsitos a la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad fsica, a expresar opiniones polticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar 'derecho natural'. Las normas positivas dictadas por los hombres slo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un sistema de normas que est en oposicin tan flagrante con los principios del derecho natural como lo estuvo el ordenamiento nazi, calificarlo de 'derecho' implicara desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Qu diferencia hay entre las normas de ese ordenamiento y las de una organizacin delictiva como la mafia, si no es que las primeras desconocen en forma ms radical an que las ltimas principios de justicia y moralidad fundamentales? La posicin de la defensa implicara que los jueces que juzgan a los miembros de una organizacin delictiva tendran que hacerlo de acuerdo con las reglas internas de esa organizacin y no de acuerdo con principios jurdicos vlidos. Si aceptramos la tesis que se propone, tendramos la situacin ridicula de que, despus de haber vencido al monstruoso rgimen nazi con 'sangre, sudor y lgrimas', terminaramos aplicando las normas dictadas por ese mismo rgimen para absolver a algunos de sus principales jerarcas; los vencedores se someteran a las normas de los vencidos. No siendo las regulaciones del rgimen nazi verdaderas normas jurdicas, ellas son inoperantes para legitimar los actos ejecutados de conformidad con las mismas. Por el contrario, tales actos constituyen violaciones groseras de las normas ms elementales del derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el tiempo en que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir eternamente. Es as que resulta absurda la pretensin de la defensa de que condenar a los imputados implicara violar el principio 'no hay pena sin ley previa que prohiba el acto'; hay una ley eterna que prohibe tales actos y sta es la ley que aplicaremos si sometemos a los procesados a su justo castigo. Voto, por lo tanto, por que se condene a los procesados'.

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" E l seor juez Cayo dijo: 'Comparto las valoraciones morales que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideracin de este tribunal supremo. Yo tambin considero que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de comportamiento humano, sin precedentes de igual magnitud en el curso previo de la historia. Al formular este juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una nacin civilizada que ha contribuido a erradicar el rgimen que hizo posible esas atrocidades. La cuestin es si nos est permitido, en nuestro carcter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una decisin en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, socilogos y antroplogos han mostrado cmo han variado y varan las pautas morales en distintas sociedades y etapas histricas. Lo que un pueblo en cierta poca considera moralmente abominable, otro pueblo, en poca o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legtimo. Podemos negar que el nazismo gener una verdadera concepcin moral en la que crean honestamente grandes masas de la poblacin en este pas? No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razn humana es una vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para algunos el derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la democracia popular. Segn algunos autores la propiedad privada es una institucin de derecho natural; otros creen que el derecho natural slo hace legtima la propiedad colectiva de los recursos econmicos. Una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha sido la adopcin de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no segn el capricho de las apreciaciones morales de los que estn encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurdicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que establecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un sistema jurdico, que puede ser efectivamente identificado como tai cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus disposiciones. El derecho se distingue del ordenamiento normativo de una organizacin delictiva, como el de la mafia, no por la justicia del contenido de sus normas, sino por el hecho de estar respaldado por un aparato coactivo que se ejerce sobre una poblacin definida y un territorio delimitado, sin entrar en competencia, en el mismo mbito, con un aparato que cuente con un poder superior o equivalente. Si la mafia lograra asumir el control efectivo y estable

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sobre una porcin definida de territorio y poblacin, las normas que dictara constituiran un ordenamiento jurdico. Va de suyo que considero que, por las mismas razones, el sistema normativo vigente en la Alemania nazi y en los paises ocupados por sus tropas, era un sistema jurdico, por ms que el contenido de sus disposiciones nos parezca aborrecible. Quiero destacar que ese sistema fue reconocido internacionalmente, incluso por algunos de nuestros pases antes de que decidieran declarar la guerra al Eje (no obstante que muchas de las normas que objetamos estaban vigentes y se hacan efectivas dando lugar a algunas de las atrocidades que hoy juzgamos en el tiempo que el sistema era casi universalmente reconocido). Por supuesto que hay una relacin entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurdico suele reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes (el sistema nazi no fue una excepcin a esto, pues reflej la concepcin moral prevaleciente en la sociedad alemana); tampoco hay dudas de que esto debe ser as para que el sistema jurdico alcance cierta estabilidad y perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a un sistema de jurdico que l concuerde con los principios morales y de justicia que consideramos vlidos. Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las normas jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible y lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas. Es verdad que no somos nosotros jueces del sistema jurdico nazi gracias a Dios, derogado para siempre y, en consecuencia no estamos sometidos a sus normas. Pero cualquiera que sea la posicin que adoptemos acerca del origen de nuestra competencia y de las normas que estamos obligados a aplicar, terminaremos por reconocer la validez de las nefastas normas del rgimen nazi en el tiempo y lugar en el que tuvieron vigencia. Si se dijera que constituimos un tribunal internacional sometido a las normas del derecho de la comunidad de naciones deberamos concluir que ese derecho incluye el llamado "principio de efectividad", que otorga validez a todo sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio de la fuerza en un cierto territorio. Si, en cambio, se sostuviera que somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas de su propio sistema jurdico, extendido transitoriamente a este territorio, deberamos concluir que nuestros respectivos ordenamientos jurdicos incluyen entre sus principios fundamentales el de nullum crimen nulla poena sine lege praevia, que nos obliga a juzgar los actos de acuerdo con las normas que regan en el tiempo y lugar en que fueron cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormente o para un mbito territorial diferente. Por cualquier camino llegamos, en nuestro carcter de jueces de derecho, al reconocimiento de la validez de las normas del derecho nazi en el momento y en el mbito territorial en que estos actos fueron realizados. No implica esto so-

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meternos a las normas de los vencidos, sino que es la conclusin natural de aplicar nuestras propias normas jurdicas. Debemos, pues, aceptar la tesis de la defensa de que estos actos moralmente horrendos fueron jurdicamente legtimos y no pueden ser penados. Estos individuos sentados en el banquillo fueron ya juzgados contundentemente por la opinin moral de la humanidad civilizada. No desnaturalicemos nuestros principios jurdicos para agregar a esa condena moral una pena superflua y perniciosa (cuidmonos de sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos). A la barbarie del nazismo y a su desprecio por el estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por que se absuelva a los procesados'. " E l seor juez Ticio dijo: 'Las opiniones de mis ilustrados colegas me han sumido en un estado de profunda perplejidad. Tengo conciencia de nuestra responsabilidad histrica de sentar principios claros y concluyentes que expresen la respuesta que el mundo civilizado debe dar a hechos de barbarie como los que son juzgados en este proceso. Sin embargo, no he encontrado en los votos de los jueces preopinantes elementos de juicio que permitan formular tales principios. Si bien hay muchos aspectos de las opiniones que hemos escuchado con las que estoy plenamente de acuerdo, hay tambin en esas opiniones una serie de confusiones conceptuales y algunos presupuestos valorativos difcilmente justificables. Permtaseme comenzar por un punto que, si bien no es directamente relevante para el problema que tenemos que resolver, ha desempeado un papel decisivo en las opiniones de mis colegas. El juez Sempronio ha sostenido que hay ciertos principios morales y de justicia que son universales y eternos, asequibles a la razn y que derivan de la "verdadera naturaleza humana". Por el contrario, el juez Cayo ha negado la existencia de un derecho natural y ha afirmado que los juicios valorativos son necesariamente subjetivos y relativos, sin que haya procedimientos racionales y objetivos para determinar su validez o invalidez. Ambas posiciones me parecen insatisfactorias. La primera no nos dice cmo se desmuestra la existencia de tales principios de derecho natural, cmo se seleccionan las propiedades de los seres humanos que constituyen su verdadera esencia o naturaleza, cmo se produce la inferencia de principios normativos a partir de ciertos presuntos datos acerca de la condicin humana; no estoy convencido de que sea posible inferir conclusiones acerca de lo que debe ser o debe hacerse de premisas que no son en s mismas normativas, sino que constituyen juicios acerca de la configuracin de la realidad (no resulta fcil descalificar la idea, sugerida por Hume, de que no es posible derivar el 'deber ser' del 'ser'). Por otra parte, la segunda posicin, que sostiene que los juicios valorativos son subjetivos y relativos genera tambin dudas que no son fciles de erradicar. Ser verdad que cuando decimos que algo es bueno o justo nos limitamos a dar rienda suelta a nuestras emociones, o queremos decir simplemente que nosotros, o nuestra sociedad piensa que es bueno o justo, o que aprobamos el estado de cosas a que nos estamos refiriendo? Del hecho de que las

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sociedades difieran en sus juicios valorativos, se infiere que todos ellos sean igualmente razonables y vlidos? Tiene sentido sostener que ni a los hombres ni a las sociedades debemos juzgarlos de acuerdo con los principios morales que nosotros sostenemos sino de acuerdo con los que ellos sustentan? No implica esto la imposibilidad de todo juicio moral respecto de la conducta ajena (cuando el agente cree que est actuando moralmente)? Es posible formular juicios morales y sostener al mismo tiempo que juicios morales opuestos son igualmente vlidos? Confieso que mis dudas respecto de las dos posiciones me colocan en una situacin incmoda; si bien no me parecen convincentes los procedimientos que los filsofos morales han propuesto hasta ahora para justificar principios valorativos ltimos, no encuentro satisfactorio el escepticismo tico fundado en una concepcin subjetivista o relativista de los valores. Pero creo que podemos dejar esta cuestin a los filsofos de quienes espero un progresivo esclarecimiento de los problemas conceptuales y epistemolgicos que ella envuelve, puesto que, en el fondo, no es relevante para encarar la discusin que aqu se ha planteado. Aun cuando adoptemos una concepcin escptica en materia tica, no podemos eludir la formulacin de juicios morales; y si formulamos juicios valorativos como lo hace el juez Cayo adoptamos una posicin moral y estamos comprometidos a actuar en consecuencia. El problema filosfico en el que incursion slo se presentara si alguien nos desafiara a justificar los principios morales ltimos en los que tales juicios se basan; pero, por suerte, tal problema no se plantea aqu, ya que todos los miembros del tribunal coincidimos en nuestras convicciones morales fundamentales. La cuestin que se presenta en este proceso es, en cambio, si, como jueces, podemos hacer valer tales convicciones morales para decidir este caso, o si debemos atenernos exclusivamente a la aplicacin de principios y normas jurdicas. Para el juez Sempronio no existe la disyuntiva que acabo de plantear. Para l la identificacin de las reglas jurdicas implica haberlas pasado por el cedazo de nuestras convicciones morales. Un conjunto de regulaciones que contradice principios morales y de justicia considerados vlidos no constituye un sistema jurdico. Yo no estoy de acuerdo con esa posicin y coincido en esto con la opinin del juez Cayo. Si no nos dejamos seducir por la pretensin de encontrar la verdadera esencia del derecho y nos preocupamos, en cambio, por determinar como la expresin "derecho" es usada en el lenguaje corriente de legos y juristas, hallaremos, sin duda, que en muchos contextos, ella es aplicada para denominar sistemas normativos que no satisfacen mnimas exigencias de justicia. No todo el que hable del 'derecho nazi' se adhiere a la ideologa nazi, y el propio juez Sempronio ha debido recurrir a circunloquios artificiosos para hacer referencia al conjunto de normas implantadas por el Tercer Reich, sin usar la expresin 'derecho'. Es difcil determinar los alcances definidos del trmino 'derecho' (o 'sistema jurdico') en el lenguaje corriente; ella es por cierto una expresin marcadamente vaga. Sin embargo, el juez Cayo no debe estar desencaminado al presuponer que l palabra se aplica a un conjunto de normas que son reconocidas, y hechas efectivas por

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quienes controlan el monopolio de la coaccin en un cierto territorio. Tales son, aproximadamente, las condiciones que tomamos en cuenta para identificar un fenmeno como 'el derecho babilonio' o el 'derecho chino'; ellas son condiciones puramente fcticas y no incluyen propiedades valorativas. Si nos preguntamos ahora, no cmo se usa efectivamente el trmino 'derecho', sino cmo sera conveniente que fuera definido y empleado en cierto contexto, en primer lugar no veo que haya otro tipo de razones para preferir una definicin a otra que la claridad conceptual y la conveniencia para una comunicacin fluida que se obtendra si se emplea la expresin de acuerdo con la definicin elegida; en segundo trmino, no creo que haya razones de esa ndole que justifiquen apartarse del uso comn prevaleciente. Esto me lleva a concluir que no podemos negarnos a calificar de 'jurdico' el sistema nazi. Pero el juez Sempronio podra decir que no se trata meramente de una cuestin de palabras; como surge claramente del voto del juez Cayo, el identificar un sistema como derecho tendra consecuencias prcticas sumamente importantes, puesto que implicara concluir que sus normas tienen o tuvieron validez o fuerza obligatoria, que los actos realizados de conformidad con ellas fueron legtimos, y que los jueces estamos obligados a reconocer tales normas en nuestras decisiones. Es aqu donde estoy en completo desacuerdo con el juez Cayo. l nos dice que las normas de un sistema jurdico son vlidas o tienen fuerza obligatoria en el tiempo y lugar en que ellas rigen, pero qu quiere decir esto? Si ello significa que las normas jurdicas estipulan la obligacin de realizar determinados actos, esto es obviamente cierto, pero no implica que debemos realmente realizar tales actos. Tambin la orden de un asaltante estipula la obligacin de realizar un acto, pero esto no quiere decir que debamos realizar ese acto, aunque no nos quede otro remedio que ejecutarlo. Si se pretende sostener, en cambio, que hay una obligacin de obedecer las normas jurdicas y no las rdenes de un asaltante corresponde preguntarse de dnde surge esa obligacin. No se puede contestar que surge de otra norma jurdica, puesto que si as fuera tendramos que preguntarnos si estamos obligados a obedecer esa otra norma jurdica; en algn momento se agotarn las normas jurdicas que estipulan la obligacin de obedecer a otras normas jurdicas. La nica respuesta posible es que la obligacin de obedecer las normas jurdicas surge de otro tipo de norma, de normas que son consideradas 'intrnsecamente obligatorias'. Ahora bien, las nicas normas de las que se puede predicar que son intrnsecamente obligatorias son las normas de una moral crtica o ideal (estas normas, a diferencia de las normas jurdicas, slo existen en tanto son vlidas u obligatorias). En definitiva, entonces, cuando el juez Cayo sostiene que las normas jurdicas son obligatorias est presuponiendo una norma o principio moral que prescribe obedecer las disposiciones de todo sistema jurdico. l no es consecuente con su tesis de que se debe juzgar teniendo en cuenta slo normas jurdicas y no nuestras convicciones morales. El juez Cayo introduce encubiertamente sus convicciones morales al postular que toda norma jurdica es obligatoria y debe ser reconocida por los jueces. La obligatoriedad a la

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que alude es una obligatoriedad moral. El que introduzca sus convicciones morales no es en s mismo criticable aunque s lo es el que lo haga encubiertamente ya que toda decisin en una materia moralmente relevante implica adoptar una posicin moral; lo que hay que determinar, en cambio, es si las convicciones morales del juez Cayo son aceptables. El principio moral de que deben obedecerse y aplicarse las normas jurdicas vigentes es un principio plausible, puesto que l est vinculado con valores tales como la seguridad, el orden, la coordinacin de actividades sociales, etctera. Pero es absurdo pretender que l sea el nico principio moral vlido. Tambin hay otros principios, como los que consagran el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, etctera. En ciertas circunstancias excepcionales, la violacin de estos ltimos principios, en que se incurrira si se observaran las reglas jurdicas, sera tan radical y grosera como para justificar apartarse del principio moral que prescribe atenerse al derecho vigente. Tales circunstancias se dieron durante el rgimen nazi, y no puede dudarse que los funcionarios de ese rgimen no podan justificar moralmente las atrocidades que ejecutaron en el mero hecho de estar ellas autorizadas o prescriptas por el derecho vigente. Es ms, si un juez alemn de la poca hubiera sido lo suficientemente temerario como para condenar a un funcionario por alguno de estos actos, desobedeciendo las normas jurdicas vigentes, su comportamiento hubiera estado plenamente justificado y hubiera tenido enorme mrito moral. Puede decirse lo contrario de una decisin anloga que adoptase este tribunal? Ciertamente no. Tanto el principio de efectividad del derecho internacional como el principio nulla poena sirte lege praevia del derecho interno de nuestros pases son principios muy respetables que reflejan valores morales primarios, tales como la soberana de los Estados y la seguridad individual. Estos principios deben ser observados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catstrofe para la sociedad. Pero ningn valor moral, por ms importante que sea, es absoluto y prevalece sobre todos los dems valores. Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad fsica, el de la intrnseca igualdad de todos los seres humanos, etctera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un rgimen que se burl brutalmente de esos valores, como nunca antes haba ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurdicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desgraciada como un mal menor. La solucin del juez Sempronio no elude tal consecuencia, sino que la implica en forma encubierta. El principio nulla poena sine lege exige, para penar a alguien, que exista una ley jurdica positiva que prohiba el acto; tal principio est precisamente dirigido contra la pretensin de fundamentar una pena en la violacin de normas morales (que es lo que tanto el juez Sempronio como yo estamos propugnando). El curso elegido por mi distinguido colega es sumamente peligroso, pues si no se reconoce abiertamente que se est violando un principio valioso, no se deja sentado con claridad en qu circunstancias extremas tal violacin es permisible, y se abre la puerta a otras violaciones

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encubiertas menos justificables. condene a los procesados'."

Voto, en consecuencia, por que se

En este hipottico fallo se controvierten slo algunas de las tesis sobre la relacin entre derecho y moral que antes se mencionaron. Los jueces del ejemplo no discutieron la tesis fctica de que el derecho refleja las valoraciones sociales imperantes ni la que expresa lo que es en realidad una proposicin trivialmente verdadera que el derecho deje ajustarse a principios morales y de justicia vlidos para ser moralmente justificado, ni tampoco la tesis valorativa controvertible de que el derecho debe reconocer y hacer efectivos los juicios morales de la comunidad. No cuestionaron los jueces intervinientes en el fallo transcripto, la posibilidad de distinguir conceptualmente las normas jurdicas positivas de las normas morales positivas; ni se expidieron acerca de la tesis de que los jueces suelen aplicar de hecho normas morales en sus decisiones. En cambio, los jueces del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relacin a la tesis de que los jueces deben recurrir, en ciertos casos, a principios morales para justificar sus decisiones; de que los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradigan principios morales; de que toda norma jurdica, cualquiera que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida, y de que la identificacin de un sistema jurdico requiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones. Son estas ltimas tesis las que fueron controvertidas en el fallo transcripto junto con la de que la ciencia jurdica debe ocuparse de formular valoraciones sobre el derecho, las que, de una u otra manera, estn involucradas en las discusiones entre iusnaturalistas y positivistas. Pero esto slo implica hacer una primera seleccin de los aspectos de la relacin entre derecho y moral que pueden ser relevantes para la controversia entre el positivismo jurdico y el iusnaturalismo. No sabemos bien todava cmo se sitan los defensores de una y otra concepcin respecto de cada una de tales tesis; aun respecto de las tesis que son relevantes para la controversia, sigue siendo falso e ingenuo sostener que los iusnaturalistas apoyan todas ellas en tanto que los positivistas las rechazan. Qu es lo que sostienen, pues el iusnaturalismo y el positivismo? El iusnaturalismo est ms o menos fielmente representado por la posicin del juez Sempronio. La concepcin iusnaturalis-

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ta puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia umversalmente vlidos y asequibles a la razn humana. b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia. Si alquien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra (suponiendo que ello sea posible), no ser generalmente considerado un iusnaturalista. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conforman el llamado "derecho natural" y acerca de cules son tales principios. El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue Santo Toms de Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural. Segn Vctor Cathrein, prominente filsofo tomista, el derecho natural encuentra su fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana. "Para todo el que cree en Dios, est claro que no podra el Creador dejar a los hombres sobre la tierra sin darles lo que les es umversalmente necesario para su conservacin y desarrollo". Ese derecho natural no slo es un derecho que debe ser, sino un derecho verdadero, vlido, existente. Adems, el derecho natural es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable. De acuerdo con este filsofo catlico, el orden positivo que no se adecu al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. "Imaginemos un tirano de la especie del prncipe de Dahom, que erige en norma su crueldad y su lascivia, y que actualmente ofrece hecatombes de vctimas humanas a su capricho. Hemos de dar el santo nombre de derecho a esas sanguinarias rdenes de un dspota?".

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Segn esta concepcin las leyes positivas deben obtenerse por "conclusin del derecho natural" (como las que prohiben mat a r ) , o deben tener la funcin de "determinacin aproximativa", precisando los postulados generales del derecho natural (por ejemplo, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad para contratar). Las leyes positivas deben tener tambin la funcin de hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos del derecho natural. (Ver tambin, Cap. VII, p. 383 y ss.) El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento iluminista que se extendi por Europa en los siglos xvn y XVIII, y que fue expuesto por filsofos como Spinoza, Pufendorf, Wolff y finalmente Kant. Segn esta concepcin el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas bsicas, de las cuales se inferan lgicamente las restantes, constituan supuestos axiomas autoevidentes para la razn humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemticos. Los presupuestos y mtodos del racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada "dogmtica jurdica", que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin continental europea. Despus de este ltimo movimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas generalmente de ndole encubierta (ya que fueron, en general, reacias a asignarse a s mismas ese calificativo). La concepcin historicista, de autores como Savigny y Puchta, pretende inferir normas umversalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que la conduce hacia algn destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. Esta concepcin pretende, pues, mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser. La misma pretensin se halla detrs de otra corriente iusnaturalista que se ha difundido en este siglo, sobre todo en Alemania: la que se funda en la "naturaleza de las cosas". Esta concepcin, defendida por autores como Dietze, Maihofer y Welzel, sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

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Por ejemplo, Hans Welzel afirma que, en realidad, existen ciertas estructuras ontolgicas, que denomina "estructuras lgicoobjetivas", las que, segn l, ponen lmites a la voluntad del legislador. En especial, seala Welzel que estas estructuras determinan un concepto "finalista" de accin humana, que no puede ser desvirtuado por el legislador, del que se inferiran una serie de soluciones relevantes para el derecho penal. A pesar de esta diversidad en cuanto al origen de los principios del derecho natural y en cuanto al contenido de dichos principios, el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesin a las dos tesis mencionadas antes. Mucho ms difcil resulta, en cambio, caracterizar la concepcin positivista del derecho. Esto es as porque la expresin "positivismo" es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre s; que, en muchos casos, fueron explcitamente rechazadas por algunos autores considerados positivistas, y que, en otros, fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido. Esta ambigedad del rtulo de "positivista" se pone de manifiesto si se pregunta cul de los jueces que han opinado en el fallo transcripto expresa mejor la concepcin positivista del derecho. Algunos dirn confiadamente que es el juez Cayo, mientras que otros asegurarn con igual firmeza que quien refleja la posicin positivista es el juez Ticio, y hasta habr quienes sostengan que ninguno de los dos es realmente positivista. Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus oponentes, al positivismo son las siguientes: a) El escepticismo tico Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia umversalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo; como vimos, esta posicin fue adoptada por el juez Cayo en el fallo imaginario que propusimos. Si tomamos en cuenta la obra de algunos prominentes pensadores positivistas, como Hans Kelsen y Alf Ross, advertiremos fcilmente que esta tesis es, en general, decididamente defendida

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por ellos. Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del llamado "positivismo lgico", originado en el Crculo de Viena, estos autores sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son (fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada por su estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico. Segn stos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresin de estados emocionales de quienes los formulan. Kelsen afirma que, por ejemplo, las definiciones del concepto de justicia que se han propuesto son vacuas, y que no puede ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido cognoscitivo; la justicia es un mero "ideal irracional". Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir, segn este autor, en el vicio lgico de pretender derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o descriptivos. Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofa tica. Lejos de ello, pensadores como Bentham y Austin, los que pueden ser considerados fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral umversalmente vlido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, en substancia, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor nmero de gente. Es ms, estos autores sostuvieron que este principio est en consonancia con la naturaleza humana, y Austin, en particular, afirmaba que deriva, en ltima instancia, de la voluntad divina. Aun un positivista contemporneo como H. L. A. Hart no es, de ningn modo, un escptico en materia tica, y ha incursionado con lucidez en la discusin de problemas valorativos, como el de la justificacin de la pena, poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de discusin sea irracional e involucre un mero choque de actitudes emotivas. De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo tico. Si algo hay en comn en el pensamiento de los ms importantes representantes de la concepcin positivista del derecho, ello no es la creencia de que los jui-

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cios valorativos sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su escepticismo tico les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posicin positivista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo tico. Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin positivista el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la concepcin positivista del derecho (aun cuando los positivistas se resistirn a calificar tales principios de "derecho natural", para evitar que se confunda su posicin con la de los iusnaturalistas). b) El positivismo ideolgico Se ha atribuido tambin al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales. Esta tesis es, en substancia, la que antes se ha presentado como tesis 8 acerca de la relacin entre derecho y moral e implica la negacin de la tesis 7. Ha sido tambin defendida por el juez Cayo en el fallo transcripto. Sin embargo, es muy difcil encontrar algn filsofo positivista importante que se adhiera plenamente a esta tesis. Si tomamos en cuenta la obra de autores como Bentham, Austin, Hart, Ross y Bobbio, no hallaremos ningn elemento de juicio en apoyo de esta tesis y hasta afirmaciones explcitas en contra de ella. El caso de Kelsen, como veremos en seguida, es ms complicado, porque su teora incluye ciertas postulaciones que parecen implicar la tesis que estamos considerando, aunque creo que, en definitiva, es injusto atribursela. No obstante este hecho, es sta la posicin que con mayor frecuencia ha sido imputada al positivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de que los positivistas se adhieren a esta idea est detrs de la acusacin corriente de que la doctrina positivista sirve para justificar cualquier rgimen de fuerza y ha contribuido, en consecuencia, a

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proveer un marco terico para legitimar un sistema como el nazi o el sovitico. Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando "positivismo ideolgico" y la caracteriza como la concepcin que defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El problema del positivismo jurdico).

Por su parte, Alf Ross llama a esta concepcin "seudopositivismo" y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo siguiente:
"Es verdad, sin embargo, y habra que insistir en ello para explicar el malentendido, que un nmero de autores, comnmente considerados 'positivistas', han sostenido el punto de vista descripto por Verdross, de que el orden establecido es, como tal, acreedor de obediencia... Esta clase de filosofa moral tiene, hasta donde puedo ver, varias fuentes. Una, pienso, se remonta a las enseanzas de Martn Lutero, que dio un nuevo alcance a las palabras de San Pablo, que toda autoridad estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la filosofa de Hegel, condensada en el famoso slogan 'lo que es real es vlido, y lo que es vlido es real'. Tambin concuerda con la ideologa del conservadorismo: lo que tiene xito est justificado, porque Dios ha permitido que lo t e n g a . . . Esta es la actiud que se revela en el slogan Gesetz ist Gesetz ([&. ley es la ley), que significa que cualquier orden jurdico es derecho y, como tal, cualquiera sea su espritu y sus tendencias, debe ser obedecido".

Como se pone de manifiesto a travs de estas citas, la tesis que estamos considerando no es de ndole conceptual sino que involucra una posicin ideolgica o moral. Ella combina espuriamente una definicin de derecho en trminos puramente fcticos, como la que los positivistas propugnan (por ejemplo, "el derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de la fuerza en una sociedad") con la idea iusnaturalista de que toda norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral (idea que es coherente con la posicin iusnaturalista de que una regla no es jurdica si no satisface exigencias morales o de justicia).

3.

NIO.

Introduccin

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El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Pero esta pretensin es ilusoria. Si se define el derecho en trminos puramente fcticos, las proposiciones acerca de lo que el derecho vigente dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lgica del razonamiento prctico (el razonamiento que conduce a la justificacin de una accin o decisin) que las proposiciones que describen meros hechos no expresan razones operativas para justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una accin o decisin solamente sobre la base de que algo ocurri u ocurrir en la realidad. Debe recurrirse adems, o bien a deseos o intereses o bien a valoraciones. Cuando se trata de una accin moralmente relevante, las razones morales excluyen las razones prudenciales constituidas por deseos o intereses, que ya no bastan para justificar la accin o decisin. (No basta, por ejemplo, para justificar mi decisin de pasar un tiempo en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para estudiar filosofa; tengo que acudir, adems, a mi deseo o inters de estudiar filosofa lo que generalmente est implcito cuando se hace el primer tipo de mencin. Pero si tengo, por ejemplo, el deber de cuidar a un pariente enfermo y el ir a Oxford impide cumplir ese deber, no es tampoco suficiente para justificar mi decisin de pasar un tiempo en Oxford el que haga referencia a un deseo o inters.) Esto significa que cuando un juez pretende justificar su decisin diciendo: "el derecho vigente dispone la solucin que estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen, que esta proposicin es meramente descriptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones, debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su decisin, a menos que est presuponiendo implcitamente como generalmente ocurre un principio moral como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho positivo". Los jueces, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente relevantes. En definitiva, el positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte tambin la radical debilidad del positivismo ideolgico. Como lo dijo el juez Tirio en el fallo que imaginamos, ai

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bien ese principio moral parece estar, en general, justificado (hay razones de orden, seguridad y certeza en su apoyo), l no es el nico principio moral vlido, ni el nico principio moral que los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones. Hemos dicho que los principales representantes del positivismo estn lejos de ser positivistas en el sentido ideolgico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo que "debe ser". (Aunque sean necesarios ciertos hechos, como el que sean dictadas y aplicadas, para que existan.) En esto Kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero como este autor pretende fundar una ciencia jurdica valorativamente neutra, rechaza la pretensin iusnaturalista de que la validez c fuerza obligatoria de las normas jurdicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para Kelsen tal validez o fuerza obligatoria deriva, en cambio, de una norma no positiva, su famosa norma bsica, que dice que lo que un ordei; coactivo eficaz dispone "debe ser". sta no es para Kelsen una norma moral; ella es un mero presupuesto epistemolgico, una suerte de hiptesis de trabajo, de la ciencia jurdica. Este presupuesto epistemolgico permite a los juristas acceder, sin asumir un compromiso moral o ideolgico, a la verdadera realidad jurdica, que, como hemos dicho, est compuesta, para Kelsen, no por hechos, sino por entidades las normas jurdicas que pertenecen al mundo del "deber ser". Si un estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder debe ser observada, no estar en condiciones de describir esa orden como una norma jurdica. Describira un mero hecho, tal como lo hacen, por ejemplo, los socilogos. Pero en ningn momento dice Kelsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma bsica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. l slo habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica por parte de los juristas tericos, para describir no para aplicar el derecho. Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por razones morales. Esto per mite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco Kelsen es "un positivista ideolgico". Kelsen no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar toda norma jurdica.

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c) El formalismo

jurdico

Tambin se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin acerca de la estructura de todo orden jurdico. Segn esta concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Tambin sostiene esta concepcin que el orden jurdico es siempre completo o sea no tiene lagunas, consistente no presenta contradicciones, preciso sus normas no son ni vagas ni ambiguas. En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepcin "positivismo terico", porque involucra una cierta teora acerca de la estructura de todo orden jurdico. Tambin se suele denominar tal concepcin "formalismo jurdico". Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo ideolgico que acabamos de examinar. Esto es as porque, por un lado, el positivismo ideolgico defiende, en general, la absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislativos lo que presupone que el derecho est compuesto slo por leyes y, por otro lado, el postulado del positivismo ideolgico, de que los jueces deben decidir siempre segn normas jurdicas y no segn otro tipo de principios, presupone que las normas jurdicas siempre ofrecen una solucin unvoca y precisa para cualquier caso concebible; de lo contrario los jueces tendran que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurdicos para justificar su decisin. Como veremos en otro lugar de esta obra, esta concepcin del derecho ha tenido una considerable influencia en la conformacin del tipo de ciencia jurdica que se ha desarrollado en los pases de la tradicin continental europea la llamada "dogmtica jurdica" y muchos de los cultores de esta ciencia se adhieren implcitamente a esta concepcin, incluso en casos en que tales juristas manifiestan ser iusnaturalistas. Como en el caso de las tesis examinadas precedentemente, tampoco es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepcin del derecho. Por lo contrario, tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurdico puede estar integrado no slo por normas legisla-

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das, sino tambin por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cules de estas normas tienen prioridad. Por otra parte, tanto Ross como Hart (y, en la Argentina, autores como Garri, y Alchourrn y Bulygin) han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurdico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lgicas, y vaguedad y ambigedad lingsticas. Ellos han mostrado que el derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan ms remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurdicos. Kelsen es tambin respecto de este punto un caso especial. En sus obras ms importantes este autor sostuvo la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas, aunque, en cambio, s admiti la existencia de indeterminaciones lingsticas, lo que hace, segn l, que el derecho presente a los jueces no una sola solucin sino varias alternativas. Sin embargo, aun con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente completo y consistente, Kelsen de ningn modo sugiere que esta tesis, sea relevante para su posicin positivista. d) El positivismo metodolgico o conceptual Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positivismo defendido por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, etc., cul es la tesis en la que todos estos autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negacin de la tesis 10 que se mencion al comienzo de esta seccin, o sea consiste en la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verif icables en relacin a ciertos hechos observables empricamente. La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos y haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Es per-

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fectamente coherente, segn esta posicin, decir que cierto sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas, tal como lo ha dicho el juez Ticio en el fallo que imaginamos. Este tipo de afirmacin no ser aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas ideolgicos; un iusnaturalista dir que si los jueces estn moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurdica; un positivista ideolgico dir, en cambio, que si una norma es una norma jurdica, los jueces estn necesariamente obligados a aplicarla. Para distinguirlo del positivismo ideolgico y del terico, a este tipo de positivismo suele denominrselo "positivismo metodolgico". Quizs sera ms claro an llamarlo "positivismo conceptual", para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho. Esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica presupone juicios valorativos acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En cambio, el positivismo metodolgico o conceptual no se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofa tica y no implica necesariamente la adhesin a una posicin escptica respecto de la justificacin de los juicios de valor. En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo que estamos considerando se reduce a una mera cuestin de definicin de "derecho". Cmo debe decidirse esa controversia ? Para quienes subscriben una concepcin "esencialista" del lenguaje, se trata de captar cul es la verdadera esencia del derecho. Pero los que adoptan esta concepcin no nos ofrecen un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en ltima instancia, confiar en cierta intuicin intelectual que no es objetivamente controlable. De este modo, resulta difcil vislumbrar cmo puede resolverse esta controversia en el marco de una concepcin esencialista. En cambio, segn la concepcin "convencionalista" del

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lenguaje, el significado de una palabra est determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. Si es as, una controversia acerca del significado de una expresin lingstica, tal como "derecho", puede encararse en dos planos diferentes. El primero consiste en averiguar cmo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la palabra en cuestin. No hay duda de que, en muchos contextos, la palabra "derecho" se emplea sin ninguna connotacin valorativa (aun cuando la palabra conserve, como ya vimos, cierta carga emotiva favorable). La frase "el derecho x es sumamente injusto" no parece que sea autocontradictoria, tal como lo es, por ejemplo, la frase "este oro no es metlico". Sin embargo, es posible que, en ciertos otros contextos, el trmino "derecho" o el calificativo "jurdico" se empleen para hacer referencia slo a reglas que deben ser desde el punto de vista moral observadas y aplicadas. Al fin y al cabo, sera irrazonable suponer que el iusnaturalismo no ha tenido influencia en el lenguaje ordinario y que la palabra "derecho" nunca se emplea como esta concepcin propugna. Es posible que tanto el positivismo como el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado de autoconfirmacin, incidiendo en la generacin de usos diferentes de la palabra "derecho" que concuerdan con las propuestas de una y otra concepcin y dando lugar a que esta palabra padezca de cierta ambigedad en el lenguaje ordinario. Mientras que en el contexto de estudios sociolgicos, histricos, antropolgicos, de derecho comparado, no hay duda de que la expresin "derecho" se emplea con el significado que los positivistas proponen, es probable que en el discurso de los jueces y abogados prcticos algunas veces se use la expresin de acuerdo con la concepcin iusnaturalista, o sea haciendo alusin a normas que deben ser reconocidas y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral. Si esto fuera as, no se podra decir que una de las dos concepciones en pugna el positivismo o el iusnaturalismo es la nica que describe correctamente el uso comn de la expresin "derecho". Una y otra concepcin parecen reflejar el uso de la expresin en ciertos contextos, uso que ha sido determinado, en parte, por la influencia de la respectiva concepcin en tales contextos. Sin embargo, se podra sostener que no tiene sentido reducir las posiciones iusnaturalista y positivista a meras tesis lexicogrficas aqerca de cmo se emplea efectivamente la palabra "derecho"

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en el lenguaje espontneo de legos y tericos. Tal vez estas posiciones versen acerca de cmo debera usarse esta expresin y no acerca de cmo se la emplea efectivamente. Esto nos conduce al segundo plano en el que, segn la concepcin "convencionalista" del lenguaje, puede encararse una discusin sobre el significado de una expresin lingstica. Los positivistas han formulado varios argumentos en favor de definir la palabra "derecho" haciendo slo alusin a propiedades descriptivas y no valorativas. Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que es conveniente definir "derecho" o "sistema jurdico" de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda ciencia, debe ser puramente descriptiva y valorativamente neutra. Una actividad terica descriptiva necesita recurrir a trminos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si emplea expresiones con connotaciones valorativas, los enunciados que formule no sern axiolgicamente neutros. Sin embargo, un iusnaturalista podra replicar, en primer lugar, que el trmino "derecho" no se emplea slo en el marco de la ciencia jurdica sino tambin en actividades que son esencialmente normativas y no descriptivas, como la administracin de justicia. En segundo trmino, se podra sostener que es controvertible que la actual ciencia jurdica sea una actividad puramente descriptiva y que es tambin discutible que ella deba serlo. Esto es lo que hace indirectamente relevante, para la discusin entre positivistas y iusnaturalistas, a la tesis 9, mencionada al comienzo. En definitiva, este argumento depende, pues, de la cuestin acerca de la naturaleza y alcances de la llamada "ciencia jurdica"; cuestin que ser tratada en el captulo VI. Otro argumento, tambin implcito en autores como Kelsen y Ross, es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se transformara tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada uno empleara en forma divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas; esto hara imposible una comunicacin eficaz y fluida entre juristas, abogados, jueces, etctera. El hecho de que Kelsen y Ross recurran a este argumento es lo que nos ha permitido decir que si bien el escepticismo tico que ellos defienden no se identifica con su posicin positivista, l les sirve de apoyo para sostener tal

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posicin. Pero, como hemos visto, no todos los positivistas son escpticos en materia tica, por lo cual no todos ellos pueden recurrir a este argumento para defender una definicin puramente descriptiva, que no tome en cuenta propiedades valorativas, de la expresin "derecho". Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventajas tericas y prcticas que se obtienen si se define "derecho" de tal modo que sea posible distinguir cuidadosamente el derecho que "es" del derecho que "debe ser". Una definicin del tipo que el iusnaturalismo propone hace imposible esta distincin puesto que, segn l, nada "es" derecho, si no "debe ser" derecho. Esto implica confundir la realidad con nuestros ideales, lo que obstaculiza no slo la descripcin de la realidad sino tambin la misma crtica de esa realidad segn nuestros ideales. Pero un iusnaturalista podra replicar que su definicin de "derecho" permite hacer una distincin que es exactamente paralela a la que el positivismo propone y que satisface los mismos fines: la distincin entre lo que "es" derecho y lo que "es considerado" derecho (por parte de cierta gente). Cuando un positivista dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista dira que eso "es considerado" derecho; y cuando un positivista afirma que algo "debera ser" derecho, un iusnaturalista (que comparta sus convicciones valorativas) dira que eso "es" derecho. Sin embargo, esta rplica no es totalmente convincente, ya que hay ciertos inconvenientes que acarrea el definir cualquier concepto mediante propiedades valorativas o normativas. En primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia de ndole objetiva, es un hecho obvio que la gente difiere en la prctica acerca de cules son esos principios. Por lo tanto, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, si para identificar a un orden jurdico hubiera que determinar su conformidad con aquellos principios morales y de justicia, la gente diferira grandemente en su identificacin de los sistemas jurdicos. Esto traera graves problemas para la comunicacin, principalmente entre los juristas. En segundo lugar, hay un cierto tipo de crtica valorativa de un individuo, objeto o institucin que presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero ciertas propiedades fcticas comunes. Cuando uno dice que un objeto es un mal cuchillo, o que una persona es un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala perso-

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na, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o de los profesores, ya no podramos criticarlos por ser un cuchillo o un profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho, si decidiramos que ste slo es aplicable a sistemas que son buenos o justos. No podramos hacer comparaciones entre un sistema jurdico bueno y otro malo, porque este ltimo sistema no sera un sistema jurdico. De este modo, obscurecemos los rasgos fcticos comunes que tienen tanto el uno como el otro sistema y dejamos de percibir con claridad cul es el peculiar disvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fcticas. As como hay ciertas deficiencias especficas que hacen que una persona, que satisface las condiciones fcticas que nos permiten llamarlo "profesor", sea un mal profesor (y no, por ejemplo, un mal hombre, o un mal marido), hay tambin ciertas deficiencias especficas que hacen que un sistema normativo que rene las condiciones fcticas que nos permiten calificarlo de "derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo impuesto en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente injusto, precisamente por haber sido un sistema jurdico, o sea un sistema que comparta ciertas propiedades fcticas comunes con otros sistemas jurdicos, como el argentino o el norteamericano. Si lo viramos, en cambio, no como un sistema jurdico sino como el orden normativo de una organizacin delictiva como la mafia lo seguiramos considerando aberrante pero dejaramos de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada en la implantacin de un sistema respaldado por el monopolio de la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado por jueces y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas que renen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garantizar a toda la poblacin condiciones de vida razonablemente seguras y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes. Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denomi narse "derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos comunes de ndole fctka que son de tal relevancia para todo anlisis social, como el que realizan socilogos, antroplogos, historiadores, etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase, distinguindolos de otros fenmenos sociales. Si no pudiramos utilizar la palabra "derecho" para deno-

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minar todos los miembros de esa clase, tendramos que inventar otra palabra que cumpliera la misma funcin. (El iusnaturalismo no podra oponerse a que llamramos, por ejemplo, "flux", todo lo que los positivistas llaman "derecho". Pero por qu sera admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha de serlo el uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?). El resultado de esta discusin nos permite concluir que hay ciertas razones de peso en favor de la posicin adoptada por el positivismo metodolgico o conceptual respecto de la definicin de "derecho", pero tambin nos permite advertir que la eleccin entre esta posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica profunda sino acerca de una mera cuestin verbal. Una controversia acerca del significado que tiene o que debe drsele a cierta palabra como lo es, en definitiva la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo conceptual no representa (una vez identificada como tal) ningn obstculo insalvable para el progreso de las ideas. Aun si las partes no se ponen de acuerdo (y, al fin y al cabo, quin es uno para legislar cmo cierta palabra debe ser usada por los dems?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna a la palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido antes, todo lo que se dice en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje iusnaturalista, y viceversa (aunque la traduccin sea, en algunos casos, sumamente engorrosa). En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de autores como Bentham, Austin, Ross, Hart y con ciertas salvedades Kelsen, de definir "derecho" como un sistema normativo que presenta rasgos tcticos distintivos, sin tomar en cuenta propiedades de ndole valorativa. Pero, antes de seguir explorando cmo esta propuesta puede ser concretada en una definicin ms o menos esclarecedora y operativa, debemos examinar brevemente otra propuesta que pretende llevar mucho ms lejos que los autores mencionados, el programa positivista de definir "derecho" en relacin a ciertos hechos empricamente observables. El movimiento denominado "realismo jurdico" cuestiona la compatibilidad de ese programa con la idea de caracterizar el concepto de derecho como un sistema de normas.

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3.

El planteo del realismo jurdico

a) El escepticismo ante las normas Entre varias otras, hay una importante corriente del pensamiento jurdico que se ha desarrollado dinmicamente en los Estados Unidos y los pases escandinavos, con escritores tales como Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, etc., que muestran lo que se ha llamado "una actitud escptica ute las normas jurdicas". Como dice H. L. A. Hart (en El concepto del derecho), el escepticismo frente a las normas es una especie de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos. En los pases del denominado "derecho continental europeo", Francia, Alemania, Italia, Espaa, etc., y la mayor parte de Iberoamrica, predomina entre los juristas un pronunciado formalismo ante las normas. El hecho de contarse en estos pases con una amplia codificacin del derecho, dio pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisin, univocidad, coherencia, completitud, etctera. La asignacin de estas propiedades con un grado mayor del que permite la realidad, se debe, entre otras cuestiones, a ciertas hiptesis implcitas de la dogmtica continental sobre presuntas cualidades racionales del legislador. Como los juristas suponen que el legislador es racional, no pueden admitir, por ejemplo, que dos de sus normas estn en contradiccin, y si lo estn, afirman que es slo una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las normas en cuestin podr determinarse para cada una de ellas un mbito de aplicacin independiente en el que no entre en conflicto con la otra. Los juristas del llamado common law no tienen frente a s cuerpos codificados a los que prestar una tal profesin de fe. La mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo, el derecho norteamericano, estn originadas, no en el acto deliberado de un legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes. Al no tener oportunidad de subyugarse con cdigos con pretensin de ser encarnacin de la "razn", los juristas de ese siste-

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ma han advertido, con mayor claridad que sus colegas dogmticos (o sea los juristas del sistema continental europeo), que las normas jurdicas estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar, ya sea que tales normas jurdicas estn dictadas por un legislador, integrando un cdigo o no, o se las infiera de los fundamentos de las decisiones judiciales. Por el solo hecho de que al formular las normas jurdicas se debe recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las normas jurdicas adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordinario. Por ms que el legislador, por ejemplo, se esfuerce en definir las palabras que usa en sus normas, slo puede atenuar la vaguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su definicin debe usar palabras que inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad. Por otra parte, las normas jurdicas ms importantes son generales. Cuando se formula una norma general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulacin. Pero como los legisladores no son omniscientes, obviamente no prevn todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden presentar en el futuro distintos casos. De este modo, quedan casos sin regular y casos en los que se le da una solucin diferente de la que se le hubiera asignado de haberlos tenido presentes. Estas observaciones, y otras que no es del caso sealar aqu, han debilitado la confianza de muchos juristas en la certeza que afrecen las normas jurdicas. Pero una cuestin es decir que el derecho est integrado por normas jurdicas, pero que stas no tienen las virtudes que el formalismo jurdico les asigna, y otra, muy diferente, que el derecho no consiste en absoluto en normas jurdicas. Una gran vertiente del realismo norteamericano y algunos juristas escandinavos dieron efectivamente el segundo paso. Es famosa la siguiente frase de Llewellyn (The Bramble Bush): "Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos". Por qu dice "predecir lo que harn los jueces"? La respuesta est dada por el hecho de que el realismo, en trminos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actividad de los jueces, en el lugar de las desplazadas normas jurdicas. Quizs haya pocos pasajes que sinteticen mejor el enfoque

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realista que ste, del clebre juez Holmes (en La senda del derecho) :
"Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental qu es el derecho? Encontraris que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas umversalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por 'derecho' las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos."

Estas palabras, a pesar de su estilo despreocupado, ofrecen un material muy valioso para juzgar el realismo. b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable actitud cautelosa frente a las especulaciones que durante siglos han ocupado a los juristas en la bsqueda de un sistema de normas y conceptos universales, invariables y autoevidentes, que encarnen la verdadera estructura de la razn humana. Segn los realistas, hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones empricamente verificables. Si buscamos hechos, qu ms podemos encontrar que constituya el derecho que las decisiones judiciales? Se nos habla del punto de vista del hombre malo. Efectivamente, un individuo que nicamente se preocupe por evitar consecuencias desagradables, estar interesado slo en que se le prediga qu actos puede realizar impunemente y cules probablemente sern objeto de castigo por parte de los jueces. Sin embargo, tenemos derecho a preguntar, con Hart, qu pasa con el hombre bueno; el hombre que quiere cumplir con su

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deber independientemente de cules sean las consecuencias. El realismo dir que este hombre est slo interesado en una cuestin moral y que el derecho no le puede dar ninguna respuesta, sino que debe recurrir a su conciencia, como dice Holmes. El derecho slo le permite predecir cmo se comportarn los tribunales, no cules son sus deberes o facultades. Debemos seguir haciendo preguntas: cuando Holmes y Llewellyn nos dicen que el derecho consiste en un conjunto de profecas sobre la conducta de los tribunales, en cul de sus diferentes sentidos usan la palabra derecho? Se refieren a la ciencia jurdica o al objeto de estudio de la misma? Parece evidente, a pesar de que probablemente estos autores no tienen clara conciencia de ello, que nos estn hablando de la ciencia del derecho. Son los juristas y los abogados los que, supuestamente, haran profecas sobre la conducta de los jueces, y no los mismos jueces y los legisladores. Por otra parte, si el derecho consistiera en profecas sobre lo que harn los jueces, no se entendera bien en qu consiste la ciencia jurdica; seguramente no en hacer profecas sobre profecas. Obviamente, Holmes y Llewellyn estn hablando de la ciencia jurdica, de la actividad de los juristas y abogados cuando estn metidos en la tarea de conocer el derecho. Entonces, todava no sabemos qu es el derecho, o sea el objeto de estudio de la ciencia jurdica. La respuesta ms sencilla es que, si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho no es ms que un cierto conjunto de tales decisiones. Sin embargo, aqu cabe hacer otra pregunta: Cmo sabemos quines son los jueces? El realismo no brinda una respuesta coherente a esta cuestin, y parece quedar en pie la observacin de Kelsen y Hart, entre otros, de que, por lo menos, esta corriente debe admitir la existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay ninguna propiedad natural que diferencie a los jueces de quienes no lo son, sino que la distincin depende de que unos estn autorizados por ciertas normas y los otros no. Por otro lado, se nos habla de las conductas o las decisiones de los jueces, pero qu aspectos de tales conductas o decisiones le interesan a la ciencia jurdica? Obviamente, los jueces realizan muchos movimientos corporales, incluso en cumplimiento de sus funciones, que son absolutamente irrelevantes para la inves-

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tigacin jurdica. Cuando un juez firma un papel escrito a mquina, esto no le interesa al cientfico del derecho; lo que le interesa es lo que ese papel dice. Y cuando nos preguntamos qu dijo un juez, suponemos naturalmente que ha realizado un determinado acto verbal, pero centramos nuestro inters en su significado. Un juez pronuncia expresiones como "Fulano debe pagar el alquiler", "Mengano debe ir a la crcel". Saber que el juez pronunci ruidos semejantes es necesario, no porque estemos interesados en su actividad de pronunciar esos ruidos, sino porque estamos interesados en lo que ellos significan, y el significado de tales expresiones es lo que suele llamarse "normas jurdicas". O sea que lo que se supone que los juristas predicen no es qu actos verbales van a realizar los jueces sino, a travs de ellos, qu normas jurdicas particulares van a formular para resolver un conflicto. Esto lleva a admitir la relevancia de tales normas particulares. Adems, se da el hecho de que los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que siguen ciertas pautas generales. Los mismos jueces dicen que ellos, en sus decisiones, aplican el derecho. Obviamente, si el derecho, como surge de la primera interpretacin del realismo que en seguida rechazamos, consistiera en profecas sobre la conducta de los jueces, sera absurdo decir que los jueces aplican el derecho, pues esto significara que tienen en cuenta para actuar una prediccin sobre cmo van a hacerlo. Como dijimos, los realistas no deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecas sobre la actividad judicial, sino que consiste en decisiones judiciales particulares; pero los jueces, cuando tienen que decidir un conflicto, no tienen en cuenta otras decisiones judiciales sino, en todo caso, los criterios, las pautas, las normas que siguieron otros jueces para adoptar sus decisiones. Aun esto no se da en todos los sistemas jurdicos; por ejemplo, en el nuestro los jueces tienen en cuenta las pautas dictadas explcitamente por el legislador, sin prestar mucha atencin a las reglas que no tienen ese origen, sean seguidas o no por otros jueces. Entonces, si hay que admitir que los jueces siguen ciertas normas generales, qu clase de normas son stas? Flix S. Cohn (en El mtodo funcional en el derecho) responde de este modo en nombre del realismo:
"La pregunta del tipo 'hay contrato? puede recibir un segundo significado, radicalmente distinto al anterior. Cuando el juez se for-

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mua esta pregunta al redactar una sentencia, no est tratando de predecir su propio comportamiento; lo que est haciendo es plantearse, en forma oscura, el problema de si debe o no atribuir responsabilidad a alguien por ciertos actos. Esta es, ineludiblemente, una cuestin tica. Lo que un juez debe hacer en un caso dado es un problema tan moral como los problemas de moralidad que se examinan en las 'escuelas dominicales'."

Llegados a este punto, es del caso preguntarse si el realismo no est enfrentado con un puro problema de palabras. Porque resulta que reconoce que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus decisiones, pero sostiene que esas normas no son jurdicas sino que son morales. Pero, qu inconveniente hay en el uso comn de los juristas que llaman "jurdicas" a las normas que tienen en cuenta los jueces en sus decisiones? No es vlido, incluso, llamar "jurdicas" a tales normas precisamente por el hecho de ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias? Este ltimo criterio es seguido por un realista moderado, Alf Ross (en Sobre el derecho y la justicia). Este filsofo escandinavo es un realista en cuanto caracteriza el derecho sobre la base de la prediccin de las decisiones judiciales. Pero se preocupa por aclarar que esta caracterizacin corresponde a la ciencia jurdica y no al objeto de estudio de la misma. Por otra parte, analiza qu aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de prediccin por parte de los juristas: lo que la ciencia del derecho predice es qu normas o directivas van a ser usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias. En consecuencia, Ross define el derecho vigente, en el sentido de ordenamiento jurdico, como el conjunto de directivas que probablemente los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones. De este modo, el realismo de Ross no lo obliga a adherirse al aserto de Llewellyn de que las normas no son ms que juguetes vistosos; por el contrario, define el derecho como un conjunto de normas o directivas. La diferencia que separa a Ross de las posiciones no realistas no es, entonces, su escepticismo absoluto ante las normas, sino su criterio para determinar cules son las normas que integran un cierto sistema jurdico. Segn el criterio de Ross, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pas, no hay que verificar su validez o fuerza obligatoria nociones que ocupan un lugar central en la teora tradicional y que deben ser tratadas en otro lugar sino la

4.

NIO.

Introduccin

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posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Es decir, que las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan qu normas integran el derecho de un cierto pas. De este modo, las corrientes realistas ms razonables no eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico sino que proponen criterios verificables empricamente para determinar cundo las normas integran un sistema jurdico dado. O sea que tenemos nuevamente las normas jurdicas en el centro de nuestro anlisis. Pero, qu es una norma jurdica?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS I
1. Analice y comente el siguiente prrafo de un distinguido civilista argentino : "Nocin verdadera de derecho. El derecho es el orden social justo. Tal es la tesis de Renard a la que nosotros adherimos. En efecto el derecho es la fuerza o es una regla que trasciende la vida. No hay otra alternativa... As, pues, un orden social ser justo y por lo tanto verdadero derecho y no remedo de tal cuando instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como realmente e s . . . " (Llambas, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general. Bs. As., 1961, t. I. p. 18 y 20). 2. Seale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" est usada con el mismo sentido: a) La Constitucin garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades. b) El derecho espaol estipulaba la pena de muerte por garrote para algunos delitos. c) El Presidente de la Nacin tiene derecho a vetar una ley del Congreso. d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios liberales. e) El derecho requiere de sus cultores una aguda capacidad analtica para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones particulares. / ) "Derecho" se traduce en alemn por Recht. g) Diferentes circunstancias socioeconmicas pueden influir en la evolucin del derecho de un pas. h) La carrera de derecho es ms larga en la Argentina que en los Estados Unidos. 3. Imagine una discusin verbal provocada por la vaguedad de la palabra "derecho". 4. Explique las diferencias que hay entre las siguientes tesis acerca de la relacin entre derecho y moral: a) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos

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de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. b) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son umversalmente vlidos con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican. c) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crtica o ideal. Una vez que haya explicado las diferencias entre estas tesis, diga cul de ellas considera justificada. 5. Indique si alguna de las tesis siguientes fueron sostenidas por algunos de los jueces que dictaron el fallo ficticio que se dio como ejemplo y, en caso de ser as, por quin: a) Todo sistema de normas que est respaldado por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad es un sistema jurdico. b) Todo sistema de normas que est respaldado por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una sociedad est moralmente justificado y debe ser obedecido. c) Ningn sistema de normas que no est moralmente justificado es un sistema jurdico. 6. Es posible hablar de "derecho nazi" sin adherir a la ideologa nazi? Fundamente su respuesta. 7. Indique cul de los jueces del ejemplo es un positivista "metodolgico" o "conceptual"; cul es un positivista "ideolgico", y cul es un iusnaturalista. 8. Indique cul de las siguientes crticas usuales al positivismo considera justificada. Seale cul es la especie de positivismo que se hace acreedora de la crtica en cuestin: a) El positivismo conduce a legitimar cualquier rgimen de fuerza, por injusto y autoritario que sea. 6) El positivismo supone que la tarea del juez es meramente mecnica y se agota en la deduccin de soluciones para casos particulares a partir de normas jurdicas generales, sin tomar en cuenta consideraciones valorativas, sociolgicas, etctera. c) El positivismo implica una concepcin nihilista en materia valorativa; para l no hay valores absolutos y, en consecuencia, todo es moralmente permisible; de ah a propiciar el caos y la corrupcin de las costumbres hay un solo paso. d) El positivismo identifica el derecho con la ley, olvidando el papel relevante que tienen en un orden jurdico las costumbres sociales, las pautas jurisprudenciales, las doctrinas de los juristas. 9. Cul de las tesis siguientes es atribuible al positivismo conceptual o metodolgico?: a) El derecho natural no existe; el nico derecho existente es el positivo.

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6) El creer en el derecho natural (que cada uno puede interpretar a a su modo) favorece la anarqua y la rebelin. c) El derecho positivo debe ser identificado como tal con independencia de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural. d) El derecho positivo debe ser observado y aplicado con independencia de su presunta concordancia o discordancia con el derecho natural. e) Los jueces nunca deben basar sus decisiones en el derecho natural. 10. Exponga las tesis que caracterizan la posicin iusnaturalista. Cul es su opinin acerca de la posibilidad de justificar racionalmente las normas de un derecho natural? 11. Analice la siguiente discusin ficticia entre tres juristas: A. Al leer una obra en la que curiosamente vi transcripta la discusin que vamos a tener, me llam la atencin que el autor presentara el ejemplo de un fallo en el que uno de los jueces que lo subscribe se niega a aplicar una norma a pesar de reconocer que forma parte de un sistema jurdico vlido. Difcilmente cabra imaginar una tesis ms aberrante: Si se demuestra que una norma pertenece a un orden jurdico, ello es suficiente para que la norma deba ser observada. B. No comparto en modo alguno su opinin. Una norma puede pertenecer a un cierto sistema jurdico y no por ello ser obligatoria; ms an, todo un orden jurdico puede carecer de fuerza obligatoria. Supngase que en este momento en la Argentina se dictara una ley discriminando a la poblacin segn sus ideas polticas e imponindoles impuestos diferentes segn fueran ellas. Supngase tambin que se la defendiera como no incompatible con la Constitucin, puesto que si bien sta consagra el principio de igualdad, tal principio se interpret siempre en el sentido de que la equidad debe regir en situaciones iguales, lo cual reconocera la ley en cuestin (todos los del partido X pagaran igual impuesto). No cree usted, pues, que los jueces tendran el deber de negarse a aplicar esa ley y que sera elogiable que los subditos la desobedecieran? Lo mismo que digo de una ley aislada, lo proclamo respecto de algunos rdenes jurdicos. Me parecen detestables los jueces que aceptaron el derecho nazi (o los que hoy aplican el derecho sovitico para reprimir a los disidentes) y dignos de encomio los subditos que se rebelaron contra l. A. En toda su argumentacin hay una incoherencia notoria. Usted llama "derecho" al nazi y norma "jurdica" a la del impuesto discriminatorio. Con el uso de esos trminos est ya reconociendo usted la fuerza obligatoria de lo que as denomina, puesto que es esencial al derecho el deber de obediencia. Reconozco que me expres mal, cayendo en un uso incorrecto (sin embargo, muy divulgado) de la palabra "derecho". Pero eso no incide en la fuerza de mi argumento. Partiendo de la base de que slo los ordenamientos justos son derecho, no denominar as ni el sistema nazi ni la norma del impuesto. Llamar al primero

B.

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A.

B.

"orden coactivo" y a la segunda "mandato" o "directiva". Lo que quiero decir es que no todo orden coactivo, por ms eficaz que sea, tiene fuerza obligatoria. Slo la poseen aquellos que son justos, que son los nicos que constituyen sistemas jurdicos. Usted ha dicho que slo los ordenamientos justos son derecho; yo invertira la frase y dira que el derecho es siempre justo. Adems, aun cuando yo no propugne que se instaure un sistema como el nazi vlgame Dios!, creo que es indudable que, una vez establecido, es un sistema jurdico, y que el lenguaje corriente no est equivocado al denominarlo as. Por lo tanto sostengo que un sistema como se, como todo derecho, tiene fuerza obligatoria. Su posicin me parece cnica. Usted dice que no desea que se establezca un orden como el nazi; pero una vez instalado sostiene que tiene fuerza obligatoria, o sea que debe ser obedecido. En definitiva, pues, y sin pretender ofenderlo, se prosterna usted ante cualquier banda de forajidos que se aduee del poder. No cree usted en la existencia de principios trascendentes que establecen qu condiciones debe poseer quien ejerza el poder y en qu forma debe ejercerlo para que sea legtimo? No cree usted que hay normas no establecidas por ningn hombre, pero que rigen sin embargo a todos los hombres, en toda clase de circunstancias temporales y espaciales, y que establecen lmites infranqueables para el legislador humano? Yo s creo en ellas, y sostengo que es funcin del jurista analizarlas y discriminar cules rdenes coactivos constituyen derechos y cules no y, en consecuencia, cules deben ser obedecidos y cules no. Pero cul es el origen de tales principios o normas trascendentes? Vea, amigo, yo creo en Dios. Pienso que Dios ha establecido esos principios a los cuales debe atenerse el legislador humano. Sin embargo, s que hay tericos que han llegado a la misma conclusin, no derivando esas normas de la voluntad de Dios, sino de ciertos hechos como la razn humana, el curso de la historia, la naturaleza de las cosas, la estructura de la realidad, etctera. Aunque no comparto esas opiniones, me parece que, de hecho, responden a los mismos ideales que la ma. Usted est equivocado. Por supuesto, hay mucha gente que cree en esos principios trascendentes, pero en la hora de asignarles contenido, cada cual le otorga uno diferente. Unos dicen que propugnan la propiedad privada, otros la apropiacin colectiva de los medios de produccin. Generalmente se piensa que protegen la libertad, pero se olvida usted que en la antigedad se recurri a esos mismos principios para justificar la esclavitud? Yo tambin creo en Dios y precisamente por eso pienso que si l permiti que un sistema coactivo tuviera xito, ello mismo justifica ese ordenamiento y da origen a su fuerza obligatoria. Adems, usted me habla de libertad y justicia; pero, qu me dice del orden y la seguridad? Un derecho eficaz, cualquiera que sea su contenido, garantiza siempre el orden. Yo apoyo la libertad y la justicia, pero no la anarqua y el caos. Siempre debe acatarse el derecho; si

A. B.

A.

PKEGUNTAS Y EJERCICIOS I

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C.

ste es bueno, mejor; si no, hay que tratar de que se lo modifique por los procedimientos que l mismo establece. Pero qu dice C, que hoy parece adormilado? En realidad, esta discusin, sin duda interesante, me ha dejado un tanto confundido. Alternativamente me fue pareciendo que los argumentos que alegaba cada uno de ustedes para refutar al otro, eran en general convincentes. Sin embargo, no me resultaron aceptables las opiniones positivas que vertieron. Tratar de ser ms explcito. Por ejemplo, creo que A tiene razn cuando dice que en el lenguaje ordinario, y hasta en el espontneo de los juristas, la palabra "derecho" se usa sin verificar previamente si un sistema coactivo es o no justo. No veo las ventajas de apartarnos de tal uso comn, y creo que es aceptable la definicin de "derecho" como un sistema normativo entre cuyas normas hay algunas que regulan la ejecucin de actos coactivos. Lo que ocurre es que el trmino "derecho" lleva en s una carga emotiva que los confunde a ustedes. Su aplicacin a un sistema, expresa o provoca en la gente una actitud favorable; es, como las palabras "democracia" u "obra de arte", un rtulo honorfico, con el cual se condecora ciertos objetos. Pero una teora cientfica debe tratar de sobreponerse al significado emotivo de las palabras (ojal pudiramos prescindir de la palabra "derecho" no del derecho y reemplazarla por otra que fuera emotivamente neutra). Bien s que B podra decirme que est de acuerdo con esto, que lo que l propone es incluir en el significado descriptivo de "derecho", como caracterstica definitoria, que se trate de un orden justo. Pero a m me parece inconveniente. Es como si un crtico de arte propusiera que se denominasen "obras artsticas" slo las que fuesen estrictamente bellas. Los crticos jams se pondran de acuerdo sobre qu obras mereceran que se las incluyese en un catlogo de arte. Por ejemplo, a m no me gusta La Gioconda. Fuera, pues, ese cuadro del catlogo de arte del Louvre! Lo mismo ocurrira con los cientficos del derecho. No habra acuerdo entre los distintos juristas acerca de qu fenmenos constituyen el objeto de estudio de la ciencia jurdica, si el que un orden coactivo cualquiera sea o no un orden jurdico dependiera de que lo consideremos o no justo. Por supuesto que el significado descriptivo de "derecho" que propongo, del que excluyo las propiedades valorativas, no nos obliga a aceptar cualquier sistema que denominemos "derecho"; as como llamar "obra artstica" al cuadro La. Gioconda no nos constrie a admitir que sea bello. Este es precisamente el error de A. Comparte el significado descriptivo que propongo para "derecho", pero cae vctima de su contenido emotivo, que pretendo eliminar, arguyendo que si un orden rene las propiedades empricas que permiten denominarlo "derecho", ese orden est ya justificado. Pero supongo que podemos ponernos de acuerdo en las cuestiones terminolgicas, que ciertamente los han perturbado a ust-

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des, y pasar a la cuestin de fondo, acerca de los criterios que debemos tomar en cuenta para decir de un derecho, o de una norma de l, que tiene fuerza obligatoria, que debe ser obedecido. Estoy de acuerdo con B en que la posicin de A es moralmente censurable. Constituye el extremo del conformismo. Con su mismo razonamiento se podra decir que si el cncer se da es porque Dios lo ha permitido y, en consecuencia, no debe ser atacado. Pero no estoy interesado, por lo que despus dir, en discutir la validez moral de la posicin de A, sino en mostrar su estructura lgica. A comete la falacia de pretender pasar del ser al deber ser, de los hechos a los valores, de las descripciones a las prescripciones. Del hecho de que se d un sistema coactivo, sin ningn otro elemento, a que deba ser obedecido. Los lgicos estn por lo comn de acuerdo en que si las premisas de un razonamiento son todas ellas enunciados descriptivos, la conclusin no puede ser una prescripcin; para que ella sea posible entre las premisas tiene que haber al menos otra norma. A solamente puede salvar su tesis si renuncia a inferir del mero hecho que un sistema coactivo tenga xito en imponerse, el deber de obedecerlo. Tendra que presuponer, adems, una norma que, por ejemplo, dijera: "todo lo que se da debe ser aceptado". Pero, a juzgar por su ceo frucido cuando mencion el ejemplo del cncer, dudo que A acepte una norma semejante. Tambin tengo graves observaciones que hacer a la posicin de B. Quiero decir, antes que nada, que los que, como B, creen en la existencia de principios que ponen lmites a los legisladores humanos, pero no los infieren, como l, de la voluntad de Dios, sino de la naturaleza de las cosas, de la estructura de la razn humana, etc., cometen la misma falacia que A, pretendiendo elevar ciertos hechos, muy especiales, a la categora de principios o normas. El amigo B no incurre en esta falacia, pero s se hace pasible de otras crticas que comparte con las posiciones que acabo de mencionar. Yo no soy enemigo de que se crea en hechos trascendentes, pero s sostengo que tales creencias deben ser cuidadosamente distinguidas de la investigacin cientfica. El avance actual de las ciencias se debi en gran parte al proceso de excluir de su mbito las creencias metafsicas. Yo deseo que la investigacin jurdica constituya una verdadera ciencia. Las ciencias contemporneas no admiten proposiciones, ya sean leyes, teoras, etc., que no sean de algn modo verificables mediante la observacin emprica. La nica excepcin est constituida por los enunciados llamados analticos o tautolgicos, como los de las matemticas y la lgica; pero estos enunciados no pretenden describir hechos, sino que su funcin consiste principalmente en permitir pasar de ciertos enunciados empricos a otros enunciados empricos. La regla que "prohibe" los enunciados que pretenden hablar de los hechos, pero que no son contrastables empricamente (enun-

PREGUNTAS Y EJERCICIOS I

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B.

ciados llamados sintticos a priori), es el denominado "criterio emprico de significado". Segn este criterio, del que se han dado muchas versiones, los enunciados metafsicos carecen de significado. Los enunciados mediante los cuales A pretende describir esas supuestas normas trascendentes vlidas para todos los hombres en todo tiempo y lugar son, para m, metafsicos, ya que no veo qu procedimiento emprico podemos seguir para comprobar una proposicin que diga, por ejemplo, que tales normas trascendentes propugnan la propiedad privada, o la que establezca, por el contrario, que tales principios estipulan la propiedad colectiva de los medios de produccin. Yo creo que esas oraciones, en lugar de describir algo (ciertas normas trascendentes) son en s mismas directivas o valoraciones de carcter moral o ideolgico. No tengo nada contra ellas y, al contrario, pienso que la vigencia de ciertas ideologas y determinados principios morales ha hecho avanzar extraordinariamente a la raza humana y nos permite ser optimistas en cuanto a su evolucin continuada. Sin embargo, pienso que tales valoraciones acerca de estados de cosas ideales, no nos deben llevar a obscurecer nuestro conocimiento de la realidad tal cual es; lo cual no slo tiene un valor por s mismo, sino que sirve como instrumento para poder modificar tal realidad; modificacin que, en cambio, se hace sumamente dificultosa, si confundimos nuestra descripcin de los hechos con nuestras valoraciones acerca de los mismos. A diferencia de A, para quien todo derecho que es debe ser, y de usted, B, para quien slo el derecho que debe ser, es, creo yo que hay que distinguir cuidadosamente entre el derecho que es y el derecho que debera ser. La genuina ciencia jurdica tiene por funcin presentar descripciones contrastables acerca de los fenmenos jurdicos que se dan en la realidad, nos gusten o no, sin que ello implique aceptar axiolgicamente tales fenmenos (como lo hace A). Me parece, pues, que el concepto normativo de validez, o sea cuando se usa el trmino para manifestar adhesin a una norma o a un sistema, debe ser excluido de la ciencia jurdica. La pregunta acerca de si debemos acatar o no un determinado derecho slo tiene una respuesta moral o ideolgica (que, por supuesto, depender del sistema moral o de la ideologa poltica de cada uno), pero no cientfica. Pero no advierte usted que toda su extensa argumentacin parte de un presupuesto que yo no tengo por qu compartir? Usted manifiesta que mis enunciados acerca de ciertas normas trascendentes slo se pueden admitir como prescripciones o valoraciones de ndole moral o ideolgica, puesto que no pueden ser proposiciones descriptivas de algn hecho (las normas trascendentes) por no ser verificables empricamente. Yo no acepto el llamado "criterio emprico del significado". Creo que hay enunciados con significado que describen hechos, por lo cual son sintticos, aunque la forma de conocer su verdad no dependa de la experiencia emprica, sino que es a priori de ella, la verdad de esos enunciados se capta

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por intuicin. En consecuencia, yo no formulo prescripciones, describo vlidamente un derecho trascendente que es con ms justos ttulos que los rdenes coactivos positivos. Coincido con usted en que hay que separar nuestros juicios acerca del derecho que es de los que se refieren al derecho que debe ser; pero repito, que describo normas trascendentes que existen y que pueden ser conocidas objetivamente por la ciencia jurdica, aunque no por mtodos empricos. Usted ha planteado, por fin, la cuestin en trminos claros. Me dice que no acepta el criterio emprico de significado, que cree que hay enunciados significativos que se refieren a la realidad, aunque su verdad se determine por medios distintos de la verificacin emprica, o sea enunciados sintticos a priori. Usted admite que los enunciados que describen sus normas trascendentes son de esa ndole, pero como considera que ellos suministran un conocimiento genuino, sostiene que la ciencia jurdica debe ocuparse de ellos, y no ya slo de las proposiciones empricas que describen el derecho positivo. Reconozco la coherencia de su planteo. En verdad no creo que pueda yo defender lgicamente el criterio emprico de significado, que no es en s mismo un enunciado acerca de la realidad, sino una regla metodolgica; slo puedo defenderlo apoyndome en razones pragmticas, o sea mostrando que el aceptarlo tiene consecuencias preferibles que el negarlo. Como dije antes, la ciencia se desarroll extraordinariamente una vez que se desprendi de las cosmovisiones metafsicas. Por otra parte, usted recurre a la intuicin, o a la "iluminacin", para sostener la verdad de proposiciones no verificables empricamente, como las que se refieren a su derecho trascendente. Sin embargo, es curioso que cuando la gente debe tomar resoluciones prcticas no confa en la intuicin. Por supuesto que uno puede jugar un nmero de lotera por intuicin (cmo sabemos a priori que nuestra intuicin es certera?), puesto que no hay medios de garantizar empricamente una proposicin como "maana saldr favorecido el nmero 1877"; sin embargo, no consideramos tal intuicin suficiente para dar por comprobado el enunciado acerca del nmero que saldr maana; lo cual se demuestra con el hecho de que, pasado el da del sorteo, nadie ir a la ventanilla a cobrar el premio fundado slo en su intuicin; lo har si verific empricamente el enunciado, por ejemplo, oyendo cantar el nmero. Pero supongamos que mis argumentos pragmticos no lo convenzan a usted. Admitamos como hiptesis que los enunciados sintticos a priori son cientficamente aceptables y que, en consecuencia, sus proposiciones acerca del derecho trascendente, universal y eterno, no son meras prescripciones o la simple expresin de una actitud ideolgica, sino genuinos enunciados acerca de fenmenos que se dan en la realidad y que, por lo tanto, deben formar parte de la investigacin jurdica. Aun as, por qu tendran que incidir tales conclusiones en la ciencia acerca del derecho positivo? Si es verdad (supongamos) que existe un sistema normativo universal no creado por los hom-

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bres, tambin es verdad, y usted no lo niega, que existen sistemas normativos originados en la conducta de los seres humanos. No me importa que usted los llame o no "derecho" (yo creo que es conveniente seguir el uso comn); lo relevante es que no parece haber ningn obstculo para que la ciencia jurdica del derecho positivo se ocupe de estudiar tales rdenes coactivos eficaces, diga lo que quiera el "derecho trascendente" respecto de ellos. Si usted lo piensa bien, su orden universal tiene respecto de los derechos positivos una relacin anloga a la del derecho internacional respecto de los derechos nacionales; sin embargo, los juristas se ocupan de estudiar un derecho nacional sin importarles que pueda o no ser coherente o incoherente con el derecho internacional. Propugne usted una ciencia del derecho trascendente (veremos si tiene xito en constituirla) e inclusive, si sus normas son justas, bregue por que los legisladores, los jueces y los ciudadanos se adapten a ella; pero no obstaculice la funcin de los juristas de darnos informacin acerca de cmo estn constituidos los sistemas normativos existentes creados por seres humanos; esa informacin a usted tambin le ser til si su pretensin es, por ejemplo, luchar por que tales sistemas positivos sean cambiados por otros ms acordes con las normas universales en las que usted cree. En definitiva, la cuestin acerca de la fuerza obligatoria del derecho es ajena a la ciencia del derecho positivo. A. A m no me gusta el planteo de C. Percibo que nos presenta un derecho fro, alejado de las valoraciones y las ideologas y, en definitiva, de los sueos y las frustraciones de la gente. Para m el derecho es esencialmente valoracin. Yo creo que estoy ms cerca de su posicin, doctor B, a pesar de nuestras diferencias, que de la extraa posicin de C. Le propongo que sigamos discutiendo entre nosotros, despidindonos amablemente del amigo C.

12. Analice y comente el siguiente razonamiento prctico: "a) El derecho de este (utpico) pas establece que los jueces deben condenar a muerte a todos los primognitos varones. b) A es un primognito varn. c) Por lo tanto yo, como juez, debo condenar a muerte a A." Es ste un razonamiento vlido? Presupone alguna premisa implcita? Cmo puede interpretarse su conclusin? Comprelo, en cuanto a su estructura, con el siguiente razonamiento: "a) Juan dijo que todos aquellos cuyo apellido comienza por N son mentirosos. b) Mi apellido comienza con JV. c) Por lo tanto, yo soy mentiroso." 13. Si vemos la controversia entre iusnaturalistas y positivistas como una disputa verbal, qu tipo de argumentos son relevantes para resolver esa controversia?

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DEEECHO

14. Comente esta hipottica tesis: "La pretensin de distinguir el derecho que 'es' del derecho que 'debe ser' es tan absurda como lo sera la pretensin de disinguir lo que 'es' un hombre honrado de lo que 'debe ser' un hombre honrado. Ningn hombre es honrado si no satisface ciertos ideales acerca de lo que un hombre debe ser; del mismo modo ningn sistema normativo es derecho si no satisface ciertos ideales acerca de cmo debe ser un orden que rija la vida social. La nica distincin vlida que puede hacerse es entre lo que cierta gente, en especial los grupos de poder, considera o pretende que es el derecho de un pas, y lo que es realmente el derecho de ese pas, o sea el conjunto de normas que sus autoridades estn obligadas a reconocer y aplicar, lo hagan efectivamente o no." 15. Analice el prrafo siguiente: "Podemos ahora aventurarnos a dar una tosca definicin de derecho desde el punto de vista del hombre medio. Para cualquier persona lega, el derecho, con respecto a cualquier conjunto particular de hechos, es una decisin de un tribunal respecto de esos hechos, en la medida en que esa decisin afecta a esa persona en particular. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos no existe todava ningn derecho sobre esos hechos. Antes de tal decisin el nico derecho disponible es la opinin de los juristas acerca del derecho aplicable a esa persona y a esos hechos. Esa opinin no es realmente derecho sino una conjetura acerca de cmo un tribunal va a decidir. El derecho acerca de cualquier situacin dada es, pues, o bien a), derecho efectivo, es decir una decisin pasada que se refiera especficamente a tal situacin, o bien 6), derecho probable, o sea una conjetura respecto de una decisin futura" (Jerome Frank, Law, and Modern Mind, Nueva York, 1963, p. 50-51). 16. Cul de las siguientes variedades de escepticismo ante las normas es defendida por el realismo jurdico? a) Las normas no existen nadie ha visto jams una norma, en consecuencia el derecho no puede estar integrado por normas. 6) Los jueces, de hecho, no estn efectivamente guiados en sus decisiones por normas jurdicas generales; ellos estn determinados a adoptar sus decisiones por otros factores, tales como concepciones morales, consideraciones socioeconmicas, prejuicios, intereses personales, etctera. o) Las normas jurdicas generales no constituyen un buen mtodo de control social; su misma generalidad hace que las soluciones que proveen resulten injustas en casos particulares. d) Las normas jurdicas siempre son indeterminadas gracias a la vaguedad y ambigedad del lenguaje en que ellas son formuladas. 17. Es el realismo jurdico una concepcin que slo puede defenderse en relacin a sistemas jurdicos que, como el ingls y el norteamericano,

PREGUNTAS Y EJERCICIOS I

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se basan fundamentalmente en precedentes judiciales, o podra sostenerse esta posicin tambin respecto de sistemas que, como el argentino, estn principalmente integrados por normas legisladas? 18. Si el derecho consiste en profecas sobre decisiones judiciales, pueden los jueces fundar sus decisiones en el derecho? 19. Qu ventajas podra tener ver el derecho con los ojos del "hombre malo"? 20. Qu es, segn Alf Ross, lo que la ciencia jurdica debe predecir? Por qu es adecuado denominar "realista" su posicin? Por qu constituye ella un realismo "moderado"? 21. Tiene sentido para el realismo decir que un juez ha dictado una decisin ilegal? 22. La adopcin de cules de los puntos de vista frente al derecho que fueron mencionados en la Introduccin (el del juez, el del subdito, el del socilogo, etc.) hacen ms plausible definir el derecho de acuerdo con cada una de las diversas concepciones examinadas en este captulo (el iusnaturalismo, el positivismo normativista, el realismo jurdico) ?

CAPTULO

II

EL CONCEPTO DE NORMA JURDICA

Es casi una perogrullada decir que las normas jurdicas son una especie de la clase general de las normas y que las normas son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. Si bien esto es verdad slo hasta cierto punto, nos puede servir como hilo conductor para la caracterizacin de las normas jurdicas. Empezaremos, pues, por referirnos al lenguaje prescriptivo, despus a las normas y concluiremos con las normas jurdicas.

1. El lenguaje prescriptivo El lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir informacin acerca del mundo; pero no es sta, obviamente, su nica funcin. Genaro Carri (en Notas sobre derecho y lenguaje) seala algunas de las cosas que se hacen con las palabras, advirtiendo que esta lista no es de ninguna manera exhaustiva: ordenar, amenazar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar, bromear, recomendar, responsabilizar, jurar, hacer una oferta, prometer, maldecir, predecir, autorizar, etctera. Se ha tratado de hacer una tosca clasificacin de los usos del lenguaje, que, con ms o menos variaciones, sigue, segn casi todos los escritores, estos lineamientos: 1) Uso informativo. Se da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de cosas. De las oraciones que tienen esta funcin se dice que expresan una proposicin; slo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

2) Uso expresivo. Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor. 3) Uso interrogativo. Aqu la oracin tiene como funcin requerir informacin del interlocutor (en cierta forma se lo puede subsumir dentro del uso directivo). 4) Uso operativo. Se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones implica realizar la accin a que esas palabras se refieren. As, decir, en ciertas condiciones, "juro decir la verdad", "prometo pagar", o "bautizo a este nio con el nombre de Juan", consiste precisamente en realizar las acciones de jurar, prometer y bautizar. 5) Uso prescriptivo o directivo. Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de accin. La simplificacin que supone esta clasificacin se muestra si tenemos en cuenta que bajo el rtulo de "uso directivo" se encubren acciones lingsticas tan variadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar, imponer, etctera. Sera una investigacin sumamente interesante determinar de qu circunstancias depende que una oracin directiva, por ejemplo, "no haga eso", tenga uno de los diferentes grados de fuerza que se acaba de mencionar. Como no es del caso hacer aqu tal investigacin, tenemos que contentarnos con sealar los rasgos comunes que presentan los distintos casos de uso directivo del lenguaje. En primer lugar, como ya he dicho, las directivas se distinguen por estar formuladas con la intencin de influir en el comportamiento de otro. Obviamente, no perjudica su carcter de tal el hecho de que logren o no aquel propsito. Si lo logran ser por una serie de factores, como puede ser el ascendiente que tenga el que la emiti sobre el destinatario (que no necesariamente debe ser de superioridad, como es obvio en el caso de la splica), que el destinatario pueda cumplir con el comportamiento indicado, que acepte la directiva o est estimulado por una amenaza o premio que el emisor agregue a la directiva, etctera. Pero aun si la directiva resulta ineficaz seguir siendo una directiva, siempre, claro est, que el emisor haya tenido intencin real de influir en la conducta del destinatario (lo que no ocurrira,

EL CONCEPTO DE NORMA

JURDICA

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por ejemplo, si se la formula en una funcin teatral, o si el emisor sabe que el destinatario no la puede cumplir, o si la formula sabiendo que nadie la percibe, etctera). Por otro lado, las oraciones directivas se caracterizan porque, a diferencia de las aserciones y al igual que las dems oraciones no afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas. De una prescripcin se puede predicar que es justa o injusta, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, racional o arbitraria, eficaz o ineficaz, pero no que es verdadera o falsa, pues estos ltimos atributos implican una relacin entre una asercin sobre un estado de cosas y la realidad, y las directivas no estn destinadas a dar informacin respecto de la realidad. El que una expresin lingstica sea o no una directiva es, en buena medida, independiente de que la oracin, desde el punto de vista gramatical, est en el modo imperativo. El usar el verbo de la oracin en modo imperativo es un buen recurso para expresar la intencin de dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ningn modo es una condicin necesaria ni suficiente para que una oracin exprese una directiva. Puede formularse una directiva mediante una oracin en indicativo (por ejemplo "le conviene estudiar") o una proposicin asertiva mediante una oracin en modo imperativo (por ejemplo, "Para encender el televisor, presione el botn de la izquierda"). Tambin se suele indicar que la oracin expresa una directiva usando determinadas palabras que se llaman denticas, como: "obligatorio", "permitido", "prohibido"; o modales, como: "necesario", "posible", "imposible"; pero aqu tampoco el uso de estas palabras es condicin necesaria o suficiente para que la oracin exprese una directiva (obsrvese si no los casos en que se describe una directiva). Otras veces, se indica el carcter de directiva de una oracin mediante una expresin operativa que hace referencia al acto lingstico que se realiza formulando tal oracin, por ejemplo: "Le ordeno que me entregue eso"; "le suplico que no me pegue"; "le pido que me enve el expediente". Esta formulacin generalmente se usa cuando no hay otros factores (por ejemplo, gestos) que puedan orientar sobre la fuerza de la oracin (como en el caso de un mensaje escrito). De todos los tipos de directivas, los que estn relacionados con las normas son los que tienen mayor fuerza; es decir, las

S.

NIO.

Introduccin

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

rdenes, los mandatos, las imposiciones. A estas directivas mu^ chas veces se las llama "prescripciones", naturalmente con un sentido ms estricto del que es equivalente a "directiva". Las prescripciones u rdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario. Esa superioridad puede ser fsica (por tener posibilidad de infligir dao al destinatario) o moral, en un sentido amplio. Un ejemplo de orden basada en la superioridad fsica es la del asaltante con relacin a su vctima. Un caso de orden basada en la superioridad moral, es el de un predicador religioso respecto de los feligreses. Casos en que a veces se da superioridad fsica, otras moral y frecuentemente ambas, son el del padre respecto a los hijos o el del legislador en relacin a los subditos. Cuando una directiva es una prescripcin, en sentido estricto, el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como en el caso del consejo, la splica o el pedido. Si el destinatario explica su desobediencia a una prescripcin diciendo "no quise hacerlo" o "tengo una opinin distinta", sta no ser vista por el emisor como una explicacin admisible, sino como un desafo a su autoridad. Se ha dicho que a las directivas que son rdenes o mandatos generalmente se las llama "prescripciones". Sin embargo, la palabra "prescripcin" tiene una denotacin ms amplia, ya que tambin se refiere a especies de enunciados que no son rdenes y sobre los que todava no hemos dicho una palabra: los permisos o autorizaciones. Los permisos son muy difciles de caracterizar. Incluso se puede dudar de que sean directivas, pues no estn destinados estrictamente a influir en la conducta de los dems. Algunos filsofos los consideran como derogatorios de rdenes, otros como una promesa que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento, etctera. Parece evidente que un permiso no necesita derogar una orden preexistente. (Sin embargo, como han sugerido Alchourrn y Bulygin, ciertas normas permisivas como las que establecen garantas constitucionales pueden ser interpretadas como si derogaran por anticipado posibles prohibiciones futuras.) De cualquier modo, los permisos tienen cierta relacin con las rdenes. Para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta tiene que tener capacidad para ordenar su opues

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JURDICA

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ta, es decir, para prohibir la conducta en cuestin. Cuando alguien permite algo es porque ese algo est prohibido o hay una expectativa de que se lo prohiba. Como dije, las prescripciones son las directivas que estn relacionadas con las normas. Sin embargo, no de toda prescripcin se dice que es una norma; en especial no se dice tal cosa en el caso de las prescripciones que se basan slo sobre la superioridad fsica. Tampoco toda norma es una prescripcin. Esto lo veremos ms en detalle en el punto siguiente, en que hablaremos de las normas.

2.

Las normas en la teora de von Wright

a) Caracterizacin general El lgico G. H. von Wright (Norma y accin) propone una clasificacin de las normas que puede servir adecuadamente como hilo conductor en este tema. Advierte, al comenzar su exposicin, que las que mencionar no son estrictamente subclases de la clase general de las normas lo que supondra que hay caractersticas comunes entre todas que seran relevantes para la definicin del concepto de norma sino ms bien distintos sentidos de la palabra "norma" que es ambigua e imprecisa, aunque estrechamente relacionados entre s. Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. Las especies principales son las siguientes: 1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o determinan una actividad. Tpico caso de estas reglas son las de los juegos. Las reglas de un juego determinan qu movimientos estn permitidos y cules estn prohibidos dentro del juego. Si no se siguen las reglas se dir que no se juega correctamente o que, directamente, no se juega el juego en cuestin. Si varios jugadores de ajedrez se ponen de acuerdo en cambiar algunas reglas, no tienen ningn impedimento en hacerlo, salvo que jueguen en un marco institucionalizado, pero su actividad no ser llamada "ajedrez". Von Wright incluye en esta clase tambin las reglas de la

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gramtica y las del clculo lgico y matemtico. Por ejemplo, a una persona que no sigue las reglas de la gramtica castellana, se le dir que no habla espaol, sin perjuicio de que hable otro idioma. 2) Las directivas o reglas tcnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar determinado fin. Ejemplos caractersticos de reglas tcnicas son las instrucciones de uso, como sta: "Si quiere encender el televisor, presione el botn de la izquierda." Las reglas tcnicas no estn destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican est condicionado a esa voluntad. Por eso la formulacin de la regla tcnica es hipottica, y en el antecedente del condicional aparece la mencin de la voluntad del destinatario (si quiere) y no un hecho ajeno a esa voluntad. Las reglas tcnicas presuponen siempre una proposicin anankstico, que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankstico es una proposicin descriptiva que dice que algo (el medio) es condicin necesaria de otro algo (el fin). En el ejemplo de instruccin de uso que se dio, la proposicin anankstica es la siguiente: "Presionar el botn de la izquierda es condicin necesaria para que el televisor se encienda". Como proposicin descriptiva que es, la anankstica puede ser verdadera o falsa. En cambio, de la regla tcnica que para von Wright es una norma que no es ni prescriptiva ni descriptiva, no se puede predicar verdad o falsedad.
Sin embargo, algunos autores como Betty Powel (Knowledge of Human Action), ponen en duda la distincin entre reglas tcnicas y proposiciones ananksticas, sosteniendo que las primeras slo difieren de las ltimas en cuanto a su formulacin, siendo las reglas tcnicas enunciados descriptivos y, como tales, susceptibles de verdad o falsedad.

3) Prescripciones. Ya hicimos referencia a las prescripciones en general. Vimos que no de todas ellas puede decirse que son normas. Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies: Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa. Estn destinadas a algn agente, llamado el sujeto normativo.

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Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada manera, la autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancin, o amenaza de castigo. Luego habr ocasin de estudiar estos elementos con ms detalle. Al lado de estos tipos principales de normas, von Wright menciona tres especies secundarias que se caracterizan por tener aspectos en comn con los tipos principales. 1) Normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a una accin sino que establecen un patrn o modelo de la especie ptima dentro de una clase. As, hay normas que determinan qu es un buen actor, un buen aboyado, un buen cuchillo, un buen camino, un buen ladrn. Las reglas ideales mencionan las virludes caractersticas dentro de una clase. En cierto sentido, se parecen a las reglas tcnicas porque indican el camino para alcanzar el grado ptimo dentro de una clase. En otro sentido son anlogas a las reglas determinativas porque definen un modelo. Estn, pues, metafricamente, entre aquellas especies de reglas. 2) Costumbres. Las costumbres son especies de hbitos; exigen, pues, regularidad en la conducta de los individuos en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad. El carcter social de la costumbre le da una presin normativa, un carcter compulsivo por la crtica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hbitos. En este sentido, las costumbres se parecen a las prescripciones, que tienen el mismo carcter compulsivo. Sin embargo, se distinguen de aqullas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna; son, en todo caso, prescripciones annimas. Tambin se distinguen de las prescripciones en que no necesitan promulgacin por medio de smbolos, en especial, no necesitan estar escritas; podran llamarse por esta caracterstica prescripciones implcitas. Por otra parte, las costumbres tienen alguna analoga con las reglas determinativas. En algn sentido, las costumbres determinan, definen una comunidad y la distinguen de otras.

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3) Normas morales. Estas normas son muy difciles de identificar y hay muy poca claridad sobre qu normas deben tomarse como morales. Von Wright formula algunos ejemplos sobre los que hay pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las promesas y el de honrar a los padres. De cierta manera, estas normas se parecen a las determinativas, ya que pueden definir una institucin (por ejemplo, la de prometer). Hay, por otra parte, algunas normas morales (como las que se refieren a la vida sexual) que tienen su origen en la costumbre. Pero, sobre todo, hay dos grandes interpretaciones filosficas de las normas morales que las asimilan a dos de los tipos princiDales de normas que se han visto. Una es la concepcin que se podria llamar teolgica. Considera a las normas morales como emanadas de una autoridad, en concreto, de Dios. Para esta interpretacin, las normas morales seran prescripciones. La otra interpretacin podra llamarse teleolgica. Considera a las normas morales como una especie de regla tcnica que indica el camino para obtener un fin. Respecto a cul es el fin a que estn conectadas las reglas morales, hay principalmente dos corrientes: para el eudemonismo es la felicidad del individuo; segn el utilitarismo, el bienestar de la sociedad. Hay otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de las especies de normas principales que se han visto y las clasifican como autnomas, como siii generis, usualmente se llama a esta posicin deontologismo. b) Las normas prescriptivas y svs elementos Varios de los seis tipos de normas que von Wright caracteriza son relevantes para el derecho. Por ejemplo, buena parte de las normas que in f egran los distintos sistemas jurdicos mucho ms que en los rdenes modernos, en los primitivos, y ms que en los derechos nacionales, en el internacional, son consuetudinarias. Muchas disposiciones jurdicas se pueden ver como determinativas. Esto ocurre, no solamente con las que definen palabras empleadas por otras normas, sino tambin con las que sirven

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para delinear o definir una institucin: como el matrimonio, la propiedad, etctera. Otras normas jurdicas se pueden considerar como reglas tcnicas, o sea como directrices que indican el camino para conseguir algn fin. Ejemplo caracterstico de disposiciones que admiten este anlisis son las normas que indican cmo hacer un contrato de hipoteca vlido, o cmo hacer un testamento, o cmo transferir la propiedad de un inmueble, o cmo formar una sociedad. Para los juristas que sostienen la existencia de un derecho natural, habr normas jurdicas que guardan una estrecha analoga con las normas morales. Conviene que no olvidemos esta variedad de especies que pueden presentar las normas jurdicas, o esta multiplicidad de puntos de vista desde los cuales se las puede considerar. Esto nos ayudar a no caer en la tentacin, a la que han cedido muchos, de encuadrar a todas las normas jurdicas dentro de un esquema unitario. Sin embargo, es evidente que las normas jurdicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurdico, sea porque la mayor parte de las normas jurdicas responden a esta especie, sea porque su presencia define a un sistema como jurdico, o sea por cualquier otra razn Esto nos lleva a analizar con un poco ms de cuidado las normas prescriptivas, para lo cual von Wright nos seguir prestando muy buenos servicios. El escritor finlands enumera los siguientes elementos de las prescripciones: 1) carcter; 2) contenido; 3) condicin de aplicacin; b) autoridad; 5) sujeto; 6) ocasin; 7) promulgacin; y 8) sancin. A los primeros tres elementos von Wright los llama "ncleo normativo", puesto que se trata de una estructura lgica que las prescripciones tienen en comn con otras normas. Los tres siguientes son para von Wright componentes distintivos de las prescripciones, que no se encuentran necesariamente en las dems normas. Los dos ltimos elementos tambin sirven para definir una prescripcin, sin que se pueda decir que son "componentes" de ella. Vamos a ver muy someramente la caracterizacin que hace von Wright de cada uno de esos elementos de las prescripciones.

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1) Carcter. El carcter que tiene una norma est en funcin de que la norma se d para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es de obligacin. En el caso de que la norma se formule para aue algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carcter es permisivo. En el clculo lgico de von Wright, los caracteres obligatorio y prohibido son interdefinibles, en el sentido que uno de ellos puede definirse en trminos del otro. Decir que una conducta est prohibida equivale a afirmar que su opuesta es obligatoria, valiendo tambin la inversa. Von Wright analiza tambin en Norma y accin varias posibilidades de reducir el carcter permisivo al carcter obligatorio, pero ante las dificultades y controversias que una tal reduccin puede acarrear, lo considera para su clculo como un carcter independiente. Los caracteres normativos mencionados, tambin llamados "operadores denticos", estn regidos por ciertas leyes lgicas especficas que los distinguen de otros predicados modales, como "posible", "necesario", etctera. Tales leyes constituyen la llamada "lgica dentica" y su expicitacin se debi, en buena medida, al mismo von Wright. Tales caracteres deben ser distinguidos de los que aparecen no en las normas sino en las proposiciones normativas, o sea en los enunciados que describen normas. Las palabras "prohibido", "permitido" y "obligatorio" se usan no slo en las normas sino tambin en las proposiciones que se refieren a ellas. As, cuando en un tratado de ciencia del derecho se dice "en la Argentina est prohibida la usura", la palabra "prohibida" aparece en el contexto de un enunciado descriptivo y no en el de una norma; lo mismo, cuando un vecino nos informa "est prohibido tirar basura en la calle", no est dictando una norma sino que est describiendo una que est vigente. El profesor Carlos Alchourrn ha hecho explcitas algunas de las leyes lgicas que rigen los operadores "permitido", "prohibido" y "obligatorio" cuando son usados con sentido descriptivo en proposiciones normativas.

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Volviendo a los caracteres de las normas, antes de concluir este examen hay que aclarar lo siguiente: el hecho de que mencionemos slo tres caracteres dentkos (o dos, si es que "prohibido" y "obligatorio" se reducen a uno slo), no implica descartar que cada uno de ellos pueda tener diferentes significados, lo que supone una variedad mucho mayor de caracteres normativos. Von Wright ha caracterizado varios sentidos de "obligatorio" y "permitido". Los distintos significados de "permitido" son tiles a los efectos de correlacionarlos con los diversos sentidos de la expresin "derecho subjetivo", tema que ser estudiado en el captulo IV. 2) Contenido. Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones (por ejemplo, matar, rer, insultar, pagar), o actividades (fumar, caminar sobre el csped, hacer propaganda poltica, etctera). Segn von Wright, la nocin de accin est relacionada con un cambio en el mundo. Actuar es provocar o efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro. Por ejemplo, de llover a no llover, de un hombre vivo a un hombre muerto. El primero se realiza en una ocasin anterior y el segundo en una posterior. No todo cambio est provocado por una accin de un hombre (esto es obvio en el caso de la lluvia), pero hay casos de cambios que los podemos atribuir a seres humanos. En estos casos podemos hablar de "acciones". Consistiendo la accin, segn la concepcin de von Wright, en provocar un cambio, slo se puede determinar qu accin realiz el individuo por el cambio que efectu en el mundo. Pero, naturalmente, la accin humana puede provocar una sucesin indefinida de cambios en la realidad, de los que el agente puede no tener la ms mnima idea. Por eso, von Wright propone identificar lo que un individuo hizo slo por los cambios abarcados por su intencin; a esos cambios los llama "resultado", para distinguirlos de las meras "consecuencias", que son los cambios provocados por el individuo en forma no intencional. El resultado tiene una relacin intrnseca y lgica con la accin, pues qu resultado se produjo es definitorio de la clase de accin que realiz el individuo; en cambio, la relacin entre la accin y las consecuencias es extrnseca y causal.

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Las acciones pueden ser positivas o negativas, segn que el cambio se produzca por una intervencin activa del agente en el curso de la naturaleza (en general, por un movimiento corporal) o por una abstencin de actuar, teniendo capacidad para hacerlo. Las omisiones siempre estn en relacin con determinada accin. No hay "una omisin genrica, sino una omisin d e . . . (donde en lugar de ". . ." hay que poner "matar", "comer", "pagar", etctera). Tampoco hay omisin en todos los casos en que el individuo no hace algo. No tendra sentido, por ejemplo, decir que un chico recin nacido omite hablar. Segn von Wright, la propiedad restrictiva est dada por la capacidad de actuar; omitir es no ejecutar determinada accin, pudindolo hacer. Hasta ahora hemos hablado de la accin. Pero el contenido de las normas tambin puede estar constituido por actividades (por ejemplo, fumar, correr, permanecer en un domicilio ajeno). Mientras las acciones estn relacionadas lgicamente con los sucesos, o sea con los cambios, las actividades lo estn con los procesos. Un suceso acaece en un momento; en cambio, un proceso se extiende en forma continuada durante un lapso apreciable. La consideracin de las actividades en el anlisis de las normas tiene una importancia relativa, puesto que las normas que se refieren a una actividad pueden ser reducidas a normas que se refieren a la accin de comenzar o cesar con la actividad. Por ejemplo, una norma que prohibe fumar puede ser reconstruida como obligacin de cesar de fumar si es que se lo est haciendo.
Como el anlisis de la accin es de especial importancia para el derecho, vamos a detenernos muy someramente en el desarrollo que han hecho algunos juristas, principalmente los penalistas, de este concepto, ya que no es del todo coincidente con el de von Wright. La teora penal parte, para el anlisis de la accin, del movimiento corporal de un individuo. Por cierto que hay acciones que no implican movimiento corporal (como pensar), pero como el derecho trata solamente de acciones externas (en lo que, segn algunos, se distingue de la moral), los juristas pueden despreocuparse tranquilamente de estas acciones marginales. Naturalmente, no todo movimiento corporal constituye una accin. No lo son un tic nervioso, un acto reflejo, etctera. Por eso la teora prevaleciente exige para llamar "accin" a un movimiento corporal, que sea voluntario. Aqu la palabra "voluntario" no es sinnimo de "intencional", sino que tiene un significado diferente. Los juristas distinguen con cierta confianza qu movimientos corporales no son voluntarios (aparte de los dos mencionados antes, se refieren a la ac-

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cin provocada por fuerza fsica irresistible, la de un hipnotizado o narcotizado y algunos casos m s ) ; pero no hay acuerdo sobre una caracterizacin positiva de la voluntariedad. Quiz esto demuestre que en realidad no hay ningn hecho que la palabra "voluntario" denote, sino la ausencia de las circunstancias antes anotadas. De cualquier manera, la voluntariedad puede ser caracterizada, en forma ms o menos aproximada, como posibilidad de realizar la accin opuesta (para decir que alguien mat, tiene que haber tenido capacidad y oportunidad de no haber matado). A diferencia de von Wright, para quien toda accin tiene un resultado, segn los juristas las acciones pueden tener o no resultado. Esto se explica por el diferente significado que dan a la palabra "resultado". Mientras para von Wright el resultado es el estado final de cosas del cambio provocado por el individuo de tal manera que en la accin de levantar la mano, por ejemplo, el resultado es la mano levantada, para los juristas el resultado slo es un estado de cosas externo al movimiento corporal del agente. Por eso, para los juristas hay acciones de "pura actividad" como caminar y acciones "con resultado", como matar (en la que el individuo muerto es su resultado). Tambin el esquema de la teora penal difiere del de von Wright en cuanto a la intencin. Segn von Wright toda accin supone una intencin, puesto que las acciones se definen por determinado resultado y la intencin del agente sirve para distinguir, entre los distintos estados de cosas provocados por el individuo, aquel que constituye el resultado de su accin de los que slo son consecuencias de ella. En cambio, segn los juristas, hay tanto acciones intencionales (dolosas, cuando se trata de un delito) como no intencionales. Por ejemplo, un individuo puede realizar la accin de matar aun sin intencin (como es el caso del homicidio por imprudencia). Sin embargo, en las ltimas dcadas se puso de moda entre los penalistas la teora finalista de la accin, originada en Hans Welzel. Segn este autor, toda accin supone una finalidad, y esto es lo que distingue los cambios provocados por los seres humanos de los causados por fuerzas naturales. Mientras los penalistas clsicos trataban la cuestin de si hubo o no intencin como un problema de culpabilidad, segn Welzel es necesario determinar la intencin para decidir si estamos o no frente a una accin. Obviamente, la consideracin, tanto de von Wright como de Welzel, de las acciones como necesariamente intencionales se aparta sin que esto implique forzosamente un defecto, puesto que puede ser til como reconstruccin conceptual del uso comn de ciertos verbos de accin. En el lenguaje ordinario se dice que alguien tropez, suponiendo que no hubo intencin, o que alguien mat, aun cuando en el caso concreto el agente no haya quej i d o hacerlo (como ocurre en el homicidio por negligencia). Tambin el desarrollo de los juristas respecto a las omisiones es diferente al de von Wright. Los juristas dicen que alguien omiti realizar tal accin, no cuando tena capacidad para ejecutarla, sino

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cuando, adems, deba realizarla. Alguien no omite, segn los juristas, por ejemplo, saludar, sino slo cuando existe el deber de saludar. Se podra decir que mientras la caracterizacin de von Wright de las omisiones, a partir de la capacidad, peca por defecto en relacin al uso comn de "omisin" (ya que no se dice que omitimos todo lo que podemos hacer), la de los juristas, que se basa en el deber de actuar, peca por exceso, puesto que corrientemente decimos que omitimos hacer cosas que no estamos obligados a ejecutar (por ejemplo, "omit traer mi libreta de apuntes"). Los juristas clasifican tambin a las omisiones segn que produzcan o no un resultado. No presentarse al servicio militar es una mera omisin; en cambio, producir la muerte de otro por no prestarle auxilio es una omisin con resultado (llamada "de comisin por omisin").

3) La condicin de aplicacin. Es la circunstancia que tiene que darse para que exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Respecto de la condicin de aplicacin las normas se clasifican en categricas e hipotticas. Son categricas aquellas normas que slo suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar su contenido; en ese caso las condiciones surgen del mismo contenido. Por ejemplo, "cierre la puerta" es categrica porque sus condiciones de aplicacin que haya una puerta, que est abierta, etc. se infieren del contenido de la norma. En cambio, son hipotticas las normas que, aparte de las condiciones de aplicacin que permiten una oportunidad para la realizacin de su contenido, prevn condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. Por ejemplo, "si llueve, cierre la puerta". Para que una norma sea hipottica, ella debe establecer condiciones, no para la realizacin de la accin sino para que esa realizacin pueda calificarse de prohibida, permitida u ordenada. 4) Autoridad. La autoridad de una prescripcin es el agente que la emite o la dicta. Por su autoridad, las normas se clasifican en tenomas y positivas, segn se suponga que emanan de un agente supraemprico, de Dios, o estn dictadas por un ser humano. Tambin por la autoridad pueden distinguirse normas heternomas y autnomas. Las heternomag son las que un agente da a otro; las autnomas las que el agente se da a s mismo, o sea cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma

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persona. Se discute si estas ltimas normas pueden existir; los que opinan afirmativamente recurren frecuentemente a los casos de las normas morales y las promesas como ejemplos de tal clase de normas. 5) Sujeto normativo. Los sujetos de la prescripcin son los agentes que son destinatarios de ella. Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares, cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados, y generales, cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripcin (los argentinos, los abogados, los que viven en la Capital, los que miden ms de 1,70 m). Las prescripciones generales, adems, por su sujeto pueden ser de dos tipos, segn von Wright: Las conjuntivamente generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase (por ejemplo, "todos los que estn en el buque deben abandonarlo"). Las disyuntivamente generales, en cambio, son las que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta clase (por ejemplo, "algunos de los que estn en el buque deben abandonarlo"). 6) La ocasin. Es la lccalizacin espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripcin. Por ejemplo, "maana debes ir a la escuela" es una prescripcin que menciona una ocasin temporal; "est prohibido fumar en el aula", seala una ocasin espacial. En relacin a la ocasin, las prescripciones tambin pueden clasificarse en particulares y generales, y estas ltimas en conjuntiva y disyuntivamente generales. Una norma es particular cuando establece una ocasin determinada (por ejemplo, "cierre la puerta de calle hoy a las nueve"). Una norma es conjuntivamente general por la ocasin, cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el contenido (por ejemplo, "cierre la puerta todas las noches"). Y es disyuntivamente general respecto a la ocasin cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones (por ejemplo, "puedes ir al cine cualquier da de esta semana"). Cuando una norma es general, tanto respecto del sujeto como de la ocasin, von Wright la llama eminentemente general. 7) La promulgacin. Es la formulacin de la prescripcin. Consiste en expresarla mediante un sistema de smbolos para que

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el destinatario pueda conocerla. No hay que confundir aqu el sentido que le da von Wright a la palabra "promulgar" con el sentido que tiene habitualmente en contextos jurdicos. (En realidad, slo con un sentido muy laxo de "componente" se puede aceptar que la promulgacin sea un componente de la norma.) 8) La sancin. Es la amenaza de un dao que la autoridad normativa puede agregar a la prescripcin para el caso de incumplimiento. Esta caracterizacin que hace von Wright de las prescripciones, a travs de sus elementos, nos coloca en buenas condiciones para considerar las normas jurdicas. Pero antes resumamos el camino que hemos tenido que recorrer. Comenzamos detenindonos en el uso directivo del lenguaje. Vimos que las directivas ms fuertes son los mandatos, rdenes, etctera. A stas generalmente se las llama "prescripciones", aunque se puede dudar que todas las prescripciones sean estrictamente directivas, como es el caso de los permisos. Si bien hay prescripciones que difcilmente sean llamadas "normas", hay muchos casos de prescripciones que son normas. Nos entretuvimos, entonces, con las normas y vimos, con von Wright, que aparte de las prescripciones hay varas otras especies de normas, muchas de las cuales son relevantes para el derecho. Por fin, centramos nuestra atencin en las normas que son prescripciones. Ahora vamos a ver qu es lo que caracteriza a las normas que son jurdicas.

3.

La teora de Kelsen respecto de las normas jurdicas

Los intentos ms difundidos y controvertidos de caracterizar a las normas jurdicas han sido aquellos que las clasifican como una especie de las normas prescriptivas. John Austin (The Province of Jurisprudente Determinen) define las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus subditos. Toda norma jurdica es un mandato u orden, o sea una expresin del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intencin de causarle dao si no se conduce-de conformidad con el deseo. Las normas jurdicas, segn Austin, siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de la orden, el acto que debe reali-

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zarse y la ocasin en que tal acto tiene que realizarse. Adems, las normas presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos realizar el acto en cuestin en la ocasin especificada. En cuanto a la intencin de causar dao para el caso de no cumplirse lo ordenado, sta puede expresarse en una segunda parte de la misma norma, o en una norma independiente exclusivamente punitiva. El elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos, es que los mandatos que son jurdicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. El concepto de soberana es, pues, bsico en la teora de Austin. Su definicin de "soberano" es la siguiente: "Si un hombre determinado es destinatario de un hbito de obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que l, a su vez, tenga el hbito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad poltica e independiente". Hans Kelsen, sin conocer originariamente la elaboracin de Austin, formula una concepcin respecto de las normas jurdicas en muchos aspectos anloga, aunque con importantes diferencias. a) Las normas jurdicas como juicios de "deber ser" Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo trmino, los juicios de deber ser, que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Siguiendo a Hume, Kelsen sostiene la existencia de un "abismo lgico" entre ser y deber ser, en el sentido de que ningn juicio de deber ser puede derivarse lgicamente de premisas que sean slo juicios de ser, valiendo tambin la inversa. Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya intencin se dirige a la accin de otra persona. Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrs de los juicios de deber ser, que llama "normas", una voluntad real, en sentido psicolgico, y por eso rechaza la identificacin que haca Austin entre normas y mandatos. Kelsen argumenta en este sentido poniendo una serie de ejemplos de normas que no se originan en una voluntad real de

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quienes las dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron. As, recurre a los casos de leyes dictadas por parlamentarios que en buena medida no saben qu es lo que sancionan; de las costumbres, detrs de las cuales no puede detectarse una voluntad real; de las leyes que subsisten aun cuando sus autores han muerto; del testamento que slo empieza a regir cuando su autor muri, etctera. Por esta razn, Kelsen sugiere que la analoga entre las normas y los mandatos es slo parcial; en todo caso, se podra decir, en sentido metafrico, que una norma es un mandato "despsicologizado". De cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente "mandato" u "orden" requiera necesariamente, como Kelsen supone, una voluntad constante de quien la formul, en el sentido de que se cumpla la conducta prescripta. Se podran imaginar casos, sin duda fantasiosos, en que se dira que la orden subsiste aunque desapareci la voluntad que la origin. Pensemos, por ejemplo, en dos asaltantes de banco; uno da la orden de entregar la caja mientras el otro apunta con una ametralladora; el que dio la orden es muerto por un custodia; el otro, luego de inutilizar al guardia, sigue apuntando con su arma. Sin duda, la orden sobrevivi al asaltante muerto que la formul. Claro est que se podra decir que el asaltante que qued vivo ha hecho suya la orden respaldndola con su voluntad; pero la cuestin es que, quiz, se podra decir lo mismo de las normas, y en especial de las normas jurdicas, y sostener que la voluntad que cuenta no es la que intervino en su formulacin sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir. En sustitucin de la voluntad, que para Kelsen es caracterstica de los mandatos y slo concomitante en las normas, este autor seala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u rdenes. Esta propiedad es la validez. Segn Kelsen, la validez es la existencia especfica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras rdenes. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad, mientras las rdenes son la expresin de la mera intencin subjetiva de quien las formula. Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que quien lo formula est autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea vlida.

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El concepto de validez kelseniano ha provocado profundas controversias y muy fuertes crticas, muchas de ellas plenamente justificadas, al autor de la Teora pura. Ser analizado con algn detenimiento en el captulo siguiente. b) La estructura de las normas jurdicas

Las normas constituyen tcnicas de motivacin social, o sea, instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos tcnicas diferentes de motivacin, que le sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases. Por un lado, est la tcnica de motivacin directa. Se caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Caractersticas de esta tcnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen "se debe no matar". El incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sancin desprecio social, etc. o su cumplimiento, un premio; pero tales sanciones o premios no estn sistemticamente previstos y organizados por las propias normas. La tcnica de motivacin indirecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende motivar a la gente, no indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sancin para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Las normas religiosas son casos de tcnica de motivacin indirecta, puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas, determinando para las conductas opuestas sanciones o premios que se aplicarn, sea en la tierra o en el otro mundo, por obra de un ser supraemprico. Un caso caracterstico de norma religiosa sera el siguiente: "Dios destruir las cosechas de los pueblos impos." Las normas jurdicas tambin constituyen casos de tcnica de motivacin indirecta. A diferencia de las normas religiosas, las jurdicas prevn sanciones aplicables por seres humanos. Si bien tericamente las normas jurdicas podran ser premales, la tcnica que el derecho ha elegido en la mayora de los casos es la de la sancin, siendo los casos en que se establecen premios para motivar la conducta de la gente tan raros que pueden despreciarse a los efectos de una explicacin terica del derecho.

6.

NIO.

Introduccin

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La sancin jurdica, segn Kelsen, constituye un acto coercitivo de fuerza actual o potencial consistente en la privacin de algn bien (por ejemplo, la vida, la propiedad, la libertad, el honor, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. De acuerdo con esta definicin, el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar de la vida, slo el segundo acto se ejerce por un individuo autorizado. Tambin la definicin permite distinguir la internacin de los locos o la cuarentena de los enfermos contagiosos de la pena privativa de la libertad, pues mientras en los dos primeros casos el acto coercitivo es consecuencia de un estado o condicin de los individuos, en el ltimo es consecuencia de una accin. Segn Kelsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica. Hablando en la terminologa de von Wright, el contenido de las normas jurdicas es un acto coercitivo que priva de un bien. A su vez, el carcter que califica a tal contenido, siguiendo con el vocabulario de von Wright, es un carcter que Kelsen llama "deber ser". En las primeras obras de Kelsen, el "deber ser" apareca caracterizado en forma no muy distinta del carcter obligatorio de von Wright. Kelsen deca que "deber ser" es un trmino primitivo que no se puede definir y que expresa que un acto coercitivo est estipulado, establecido, prescripto por una norma vlida. En cambio, en la ltima edicin de la Teora pura del derecho, Kelsen sugiere que "deber ser" es un trmino que cubre las situaciones en que un acto coercitivo est tanto ordenado como permitido o autorizado, o sea que sera una expresin para referirse genricamente a los caracteres obligatorio y permitido o facultativo de von Wright. O sea que, para Kelsen, una norma jurdica (primaria) es una norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que est calificado como debido. c) Clases de normas jurdicas Siempre siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas jurdicas en cuanto a las condiciones de aplicacin: categricas e

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hipotticas, segn que la ejecucin del acto coercitivo no est supeditado a ninguna condicin o s lo est. Un ejemplo de norma categrica es el siguiente: "Deben ser ocho aos de crcel para Juan Prez." Como lo sugiere el ejemplo, las normas jurdicas categricas son principalmente las sentencias judiciales. Un ejemplo de norma jurdica hipottica es el siguiente: "Si alguien mata, debe ser castigado con prisin de 8 a 25 aos." Las leyes son generalmente normas hipotticas. Tambin Kelsen clasifica a las normas jurdicas en generales y particulares. Aunque no es muy claro sobre esta cuestin, parece llamar generales a las normas que von Wright denomina "eminentemente generales", o sea normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas, siendo particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasin determinados. Las sentencias judiciales son generalmente normas particulares; en cambio, las leyes son casi siempre normas generales. Siendo el contenido de las normas jurdicas, segn Kelsen, actos coercitivos, parece bastante claro, aunque el autor no lo dice muy abiertamente, que en su teora las normas jurdicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecucin o de ejecutarlos. As, por ejemplo, una ley que dijera: "Si alguien mata debe ser castigado con prisin de 8 a 25 aos", estara dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisin dentro del marco establecido, a las personas que matan. Una sentencia que estableciera: "Juan Prez debe cumplir diez aos de prisin", sera una norma jurdica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios, prescribindoles que mantengan en prisin a Juan Prez durante diez aos. De lo anterior no se sigue que las normas jurdicas no tengan nada que ver con los subditos ni pretendan incidir en su comportamiento. Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una tcnica indirecta de motivar la conducta de los subditos. Hablando en trminos analgicos, una norma jurdica sera como cuando el padre le dice a la madre en presencia del hijo, "si se porta mal, castgalo". Obviamente, el padre no tiene especial inters en que su mujer se pase el da castigando a su hijo; lo que quiere es que su hijo no se porte mal

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y elige para lograr eso la tcnica de motivacin indirecta indicada. El padre tiene la esperanza de que de la prescripcin primaria que dirigi a la madre, el hijo infiera la prescripcin secundarla "no debes portarte mal". Dando cuenta de esta idea, Kelsen distingue entre normas jurdicas primarias y secundarias. Las normas jurdicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privacin a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurdicas genuinas, lo que significa que un orden jurdico est integrado slo por ellas. Las normas jurdicas secundarias son meros derivados lgicos de las normas primarias, y su enunciacin slo tiene sentido a los fines de una explicacin ms clara del derecho. Kelsen da una regla de transformacin para obtener una regla secundaria de una primaria: el carcter de una norma secundaria es un carcter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condicin de aplicacin en una norma primaria. Por ejemplo, si se tiene esta norma primaria: "si alguien mata debe aplicrsele prisin", la norma secundaria ser: "se debe no matar". En general: si la norma primaria es "dado A debe ser P", la secundaria ser "debe ser no A". Esto implica que slo de las normas primarias hipotticas pueden derivarse normas secundarias, puesto que las categricas no mencionan como condicin una conducta cuya opuesta pueda constituir el contenido de una norma secundaria. Por otra parte, en el caso en que en las normas primarias se enuncien varias condidones de aplicacin por ejemplo, "si alguien mata (a) y el fiscal lo acusa (b), deber ser condenado a prisin" se presenta una dificultad en el contexto de la teora de Kelsen, puesto que no es posible determinar cul de los opuestos de las diversas condiciones ser el contenido de la norma secundaria. Kelsen, por supuesto, sostiene que entre todas las condiciones de las normas primarias slo las conductas que constituyen un acto antijurdico o un delito (en el ejemplo, matar) pueden ser relevantes para la configuracin de las normas secundarias, sobre la base de sus opuestos. Pero la cuestin es que, como veremos ms adelante, Kelsen no ofrece un criterio claro para distinguir entre las condiciones que constituyen un acto antijurdico y las que no lo son. De cualquier modo, la discusin

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de este punto debe remitirse al anlisis del concepto de acto antijurdico en la teora kelseniana. Aunque tanto en las normas primarias como en las secundarias aparece el operador dentico deber, ste tiene un significado diferente en cada uno de ambos tipos de normas. Cuando se dice que una conducta (necesariamente un acto coercitivo) est calificada como debida por una norma primaria, esto no quiere decir ms que lo siguiente: "hay una norma vlida que prescribe la ejecucin de esa conducta"; en cambio, cuando se dice que una conducta cualquiera est calificada como debida por una norma secundaria, se significa esto: "hay una norma primaria vlida que prescribe la ejecucin de un acto coercitivo si se da la conducta opuesta a ella". La conducta de enviar a alguien a la crcel slo es debida, generalmente, en el primer sentido, que es el ms dbil; en cambio, la conducta de no matar es debida, por ejemplo, en el derecho argentino, en el segundo sentido, que es ms fuerte que el anterior. Al primer sentido, Kelsen lo llama "simple debe ser", en cuanto al segundo, lo llama "deber jurdico". He dicho recin que el contenido de las normas primarias, o sea las sanciones, slo est calificado como debido en sentido dbil. Sin embargo, en ciertos casos la sancin puede ser debida en sentido fuerte. Para que esto ocurra no basta la norma primaria, de la cual esa tal sancin constituye su contenido; debe haber otra norma en la cual la no ejecucin de la sancin en cuestin constituya la condicin de aplicabilidad de otra sancin. Por ejemplo, si slo hay una norma que dice "si alguien mata debe ser puesto en prisin", la conducta de poner a los homicidas en prisin slo es dbilmente debida; en cambio, si aparte de la anterior hay otra norma como sta "si un funcionario no pone en prisin a los homicidas, debe ser multado", la conducta de poner en prisin ser debida en sentido fuerte. d) El caso de las normas que no disponen sanciones Del desarrollo anterior sobre las normas secundarias surge que una norma con carcter de deber y cuyo contenido no sea un acto coercitivo slo es una norma jurdica si constituye una norma secundaria que derive de alguna norma primaria. Esto nos coloca frente a una grave cuestin que debe enfrentar Kelsen. Resulta que si observamos el contenido de cualquier

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sistema jurdico, encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionan actos coercitivos. Si nos detenemos en nuestro sistema jurdico, veremos que, por ejemplo, la mayor parte de las normas que integran la Constitucin no prescriben sanciones, sino que establecen derechos y garantas, el procedimiento para elegir los integrantes de los poderes, etctera. Asimismo, si leemos nuestro Cdigo Civil, nos vamos a encontrar con normas que establecen el procedimiento y las condiciones para celebrar un contrato, contraer matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, normas que establecen los derechos y las obligaciones que derivan de tales hechos, etctera. La respuesta de Kelsen ante este hecho, es que, efectivamente, todos estos enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. As, la mayora de los enunciados que encontramos integrando un sistema jurdico formaran el antecedente de las autnticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin. Un ejemplo, sobresimplificado de norma completa, segn la teora de Kelsen, sera el siguiente: "Si la mayora simple de un cuerpo integrado por los representantes electos del pueblo ha establecido un enunciado que dice 'el que mata ser castigado con prisin de 8 a 25 aos'; si otro cuerpo integrado por los representantes de las provincias ha formulado un enunciado similar; si un funcionario elegido por el cuerpo electoral lo ha promulgado y hecho publicar; si alguien ha matado; si un funcionario lo ha acusado ante otro designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado con la funcin de resolver este tipo de asuntos; si el acusado ha prestado declaracin indagatoria y un abogado elegido por l lo ha defendido; si se dio oportunidad para que se ofrezcan pruebas; si tales pruebas son suficientes segn determinados criterios; si el hecho no se produjo en legtima defensa o por error, etc.; si se da todo eso, el acusado debe ser condenado por el juez a cumplir entre 8 y 25 aos de prisin." O sea que, segn Kelsen, un sistema jurdico, como cuestin de hecho, estara integrado slo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente compleja, puesto que su antecedente sera la conjuncin de una serie enorme de enunciados. Esto tambin implica que una misma norma puede estar dictada a travs de muchos actos

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legislativos realizados en pocas diferentes por distintas personas, pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por la misma autoridad. Las nicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autnomas son, segn Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecucin forzosa de bienes, o sea las normas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de propiedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones, por ejemplo, que no pague a su acreedor. e) Norma jurdica y proposicin normativa

Para terminar con el enfoque kelseniano de las normas jurd'cas, hay que aludir a su distincin entre norma jurdica y proposicin normativa o jurdica. La proposicin normativa constituye un enunciado que describe una o varias normas jurdicas. La ciencia del derecho est integrada por un conjunto de proposiciones normativas, no por normas jurdicas; las normas jurdicas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula para describirlo proposiciones normativas. Mientras una norma jurdica A dice, por ejemplo: "Si alguien mata deber ser castigado con prisin de 8 a 25 aos", una regla de derecho dira lo siguiente: "la norma A pertenece al derecho argentino". Las proposiciones normativas, como enunciados descriptivos que son, a diferencia de las normas jurdicas, son susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen remarca esta distincin, pero a pesar de ello sostiene que las proposiciones normativas, igual que las normas jurdicas, son "juicios de deber ser", aunque puramente descriptivos. Esta extraa afirmacin de Kelsen, que no se compadece con su distincin entre juicios de ser y juicios de deber ser como equivalente a la distincin descriptivo-prescriptivo, quizs est provocada por el hecho de que a veces tambin en las proposiciones normativas se usan los operadores "obligatorio", "prohibido" y "permitido", aunque con un sentido diferente un sentido descriptivo y no prescriptivo que cuando se usan en una norma (por ejemplo, un transente puede decir a un automovilista "est prohibido estacionar aqu", sin que est dictando una norma sino

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informando sobre una norma vigente). Sin embargo, aun as, la posicin de Kelsen no se justifica, pues segn su propia teora, la distincin entre juicios de deber ser y juicios de ser no depende de las palabras que se usen sino de la fuerza prescriptiva o descriptiva de la oracin.

4. Crticas a la concepcin de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas Las crticas a la tesis de Kelsen sobre la estructura de las normas que son jurdicas han sido muchas, algunas razonables y otras injustas. Aqu slo veremos algunas pocas de las ms fundadas. Una de las observaciones que se han hecho a la caracterizacin de las normas jurdicas por el hecho de que su contenido sea una sancin, es que ste no es un elemento suficiente para distinguir a las normas jurdicas de las que no lo son. Joseph Raz (The Concept of a Legal System), por ejemplo, sostiene lo siguiente: "El linchamiento o la vendetta pueden estar prescriptos por ciertos sistemas morales positivos sin convertirlos a ellos en rdenes jurdicos. De igual modo, ciertos rdenes sociales no jurdicos pueden prescribir castigos corporales de los padres a los hijos o de los maestros a los alumnos." Sin embargo, esta crtica no es muy destructiva, puesto que, aunque las normas que se dan como ejemplo no son consideradas como jurdicas por el pensamiento corriente de los juristas; clasificarlas como normas jurdicas consuetudinarias, si estn suficientemente extendidas, no es un precio muy grande para contar con un criterio uniforme para identificar las normas que son jurdicas. En cambio, s constituye una crtica poderosa la que ha formulado H. L. A. Hart en su libro El concepto del derecho. Hart pone en la picota la concepcin de las normas jurdicas como mandatos, teniendo en mira fundamentalmente la teora de Austin de las rdenes repaldadas por amenazas. Sin embargo, muchas de las observaciones de Hart, como l mismo lo aclara, son extensibles al esquema de Kelsen. El profesor ingls sostiene que el esquema de las rdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura

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de las normas jurdicas penales y a la de algunas pocas de las civiles. No obstante, ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurdicos en forma caracterstica. En especial, el esquema de Austin-Kelsen deja de lado el importante grupo de normas que tienen por funcin conferir potestades. Hay normas jurdicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios, testamentos, etctera. Esas normas no tienen por funcin imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos (recordar las reglas tcnicas de von Wright), otorgndoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo Si no se siguen las reglas para hacer un testamento vlido, no se dir que se ha "infringido" alguna obligacin, simplemente no se habr concretado el propsito de hacer un testamento que tenga por efecto dar origen a derechos y obligaciones. Estas normas que confieren potestades no son solamente las que se refieren a actos privados, como las que se acaba de sealar; tambin estn las que confieren potestades pblicas, por ejemplo, las que dan competencia a un legislador para dictar leyes, a un juez para dictar sentencias, etctera. Tampoco de estas ltimas normas se puede decir que imponen obligaciones a los funcionarios, sino que son reglas que establecen las condiciones y el procedimiento que hay que seguir si es que se quiere dictar otras normas jurdicas que no sean nulas. Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como pautas o criterios de conducta para la apreciacin crtica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean reglas o normas. Adems, Hart puntualiza que el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellos. Sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creacin de las normas que imponen deberes. Hart critica dos intentos de reducir las normas que confieren potestades a las normas que imponen deberes.

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Uno de esos intentos es el de Kelsen, que ya se examin, consistente en considerar a las normas del primer tipo como fragmentos de las del segundo. En primer lugar, Hart objeta este intento en cuanto supone, como en el caso de Kelsen, que las normas jurdicas se dirigen a lob funcionarios. Esto implica desconocer la funcin del derecho de motivar la conducta de los subditos. Supone, adems, considerar el ordenamiento jurdico slo desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que ya ha infringido su deber, y hay que ver qu hacer con l; en vez de poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber y toma el derecho como gua. Pero aun cuando se admita que hay deberes dirigidos a los subditos, la reduccin de las normas potestativas como partes de las de obligacin sigue siendo criticable. Tal reduccin obtiene uniformidad al precio de una gran deformacin del derecho, porque deja de lado la situacin de los individuos que guan su conducta por las normas potestativas para saber cmo obtener determinados efectos jurdicos, centrndose slo en las normas que guan a los individuos para ejecutar, o no ser vctimas de sanciones. El que los hombres se guen por normas potestativas en su actividad cotidiana, tanto como se guan por normas de obligacin, sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspecto normativo del derecho reducindolo al segundo. La otra alternativa de reducir las normas que confieren facilidades para obtener ciertos efectos jurdicos, a las que imponen obligaciones, consiste en tomar la utilidad como una sancin. De este modo, una norma que indica determinado procedimiento, por ejemplo, la que prescribe dos testigos para hacer un testamento, compelera a seguir tal procedimiento amenazando con la nulidad para el caso contrario. Pero esta consideracin de la nulidad como una sancin es rechazada con razn por Hart. Aparte de mencionar algunas objeciones no muy fuertes, como que la nulidad no constituye un "mal" para quien no ha satisfecho algn recaudo, Hart se centra en la observacin que considera ms importante. Una sancin supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y merece ser desalentada. Pero obviamente el derecho no pretende desalentar, ni suprimir, ni considerar indeseable, por ejemplo, las conductas de hacer testamento sin testigos o hacer una compraventa sin escritura pblica. Simplemente, no reconoce sus efectos jurdicos. El absurdo de esta tesis se mus-

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tra tomando el ejemplo de las reglas de un juego, como el del ftbol, destinadas a establecer las condiciones para obtener un tanto (un gol, en el ejemplo). Obviamente, esas reglas no estn destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas que no tienen como resultado obtener un punto. Otra diferencia entre la nulidad y la sancin es la siguiente: si suprimimos la sancin de una norma penal, lo que queda (por ejemplo, "no se debe matar"), si bien puede perder fuerza, todava tiene sentido; en cambio, si se suprime la nulidad como consecuencia de una norma que establece cierto procedimiento, lo que resta (por ejemplo, "el testamento debe hacerse con testigos") no tendra ningn sentido, ni podramos decir que constituye regla alguna. Al concluir Hart que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, propone considerar el ordenamiento jurdico como una unin de diferentes tipos de normas o reglas. Las clasifica en primarias y secundarias, siguiendo estos lincamientos. 1) Reglas primarias. Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crtica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla. Estas reglas no slo se dirigen a los funcionarios, prescribindoles la aplicacin de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los subditos, indicndoles conductas que se consideran deseables. Son reglas primarias puesto que las dems reglas las reglas secundarias se refieren a ellas. (Ejemplo de este tipo de reglas son las que integran un cdigo penal.) 2) Reglas secundarias. Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas: a) Reglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para identificar qu normas forman parte de un sistema jurdico y cules no. Establecen los criterios de identificacin del derecho. Una regla de reconocimiento simple sera, por ejemplo, la que dijera: "Son derecho en este pas todas las reglas dictadas por el legislador A o por quien l autorice"

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Es conveniente hacer el anlisis de la regla de reconocimiento en otro lugar, junto con el problema de la validez. b) Reglas de cambio. Permiten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Estas reglas son, precisamente, las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un caso de estas reglas es el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional que da competencia al Congreso para dictar diversos cdigos. c) Reglas de adjudicacin. Son las reglas que dan competencia a ciertos individuos los jueces para establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una regla primaria. Si estas reglas no existieran, como quizs ocurri en estadios jurdicos primitivos, habra una gran falta de certeza jurdica, porque cualquiera podra invocar la violacin de una regla primaria, y no habra forma de dirimir las diferencias de interpretacin. Estas reglas son las que indican las condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisin judicial y el alcance que tiene el carcter constitutivo de las decisiones judiciales. Distintas normas de los cdigos procesales ejemplifican esta categora de ejemplos. Hart sostiene que ver el derecho como una unin de reglas primarias de obligacin con las normas secundarias que se acaban de indicar, facilita una comprensin ms aguda de una serie de fenmenos jurdicos que si se lo encasilla en forma simplista en un esquema unitario. Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma jurdica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurdico. En vez de definir "sistema jurdico" como un sistema integrado por normas jurdicas, hay que definir "norma jurdiea" como una norma que pertenece a un sistema jurdico. Esto obliga a dar prioridad a la caracterizacin del concepto de sistema jurdico, lo que ser tema del siguiente captulo.

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5. Sobre la existencia de las normas jurdicas Obviamente, una norma jurdica no es una cosa o un hecho que sea observable en principio. No es que todava no se la haya podido observar, como a ciertas estrellas, sino que es lgicamente imposible observarla. Si un estudiante de derecho volviera a su casa y le contara a sus padres que en la Facultad ha podido ver, o tocar, una norma jurdica, aqullos se sentiran justificadamente alarmados por la sensatez de su hijo o la de sus profesores. El que las normas jurdicas sean inobservables ha llevado a muchos filsofos y juristas a situarlas como objetos pertenecientes a presuntos reinos ontolgicos que estn ms all de la experiencia de los sentidos (por ejemplo, en la de los "ideales"). Ya hace mucho tiempo que Occam nos ha enseado a no multiplicar las entidades ms all de lo necesario, y muchos filsofos han advertido que no hay que ver un objeto detrs de cada expresin que pueda aparecer como sujeto gramatical de una oracin. En las ciencias hay muchas palabras que hacen referencia a inobservables en principio, como "electrn", "campo magntico", "inconsciente", etctera. Ante los enunciados en que aparecen estas palabras es igualmente errada la actitud de considerarlos metafsicos o la de pensar que tales trminos denotan entidades de algn tipo. Esos trminos son llamados "tericos', porque si bien no hacen referencia a datos observables, se usan, de acuerdo con determinadas reglas de correspondencia, cuando aparecen ciertos datos empricos (por ejemplo, la palabra "electrn" se usa cuando aparece cierta lnea en el espectro, aun cuando el trmino no hace referencia a ella). Los enunciados tericos no son metafsicos, porque en cada contexto pueden ser traducidos en enunciados empricamente verificables, aunque no haya ningn conjunto finito de enunciados verificables que agote el significado del enunciado terico. Obviamente, la expresin "norma jurdica" no denota un conjunto de oraciones escritas en un papel, puesto que una misma norma jurdica puede estar formulada por oraciones diferentes; ni tampoco denota un conjunto de conductas humanas, puesto que las normas jurdicas son usadas para evaluar las conductas. Sin embargo, hay reglas de correspondencia implcitas que vinculan

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la proposicin "la norma X existe en tal lugar" con la enunciacin de ciertas oraciones y con la realizacin de ciertas conductas, sin que, repito, la expresin "norma jurdica" denote ni oraciones ni conductas. Para Alf Ross (Sobre el derecho y la justicia), por ejemplo, una norma jurdica existe, o sea est vigente en un determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usarn como fundamento de sus resoluciones. No importan para Ross el origen ni el contenido de una norma para calificarla de jurdica y para sostener que es vigente; lo decisivo es que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un mbito determinado. Esta posicin es tpica de las concepciones realistas respecto al derecho, aunque, en verdad, constituye un realismo atenuado. Kelsen rechaza posiciones como la precedente con el argumento fuerte de que caen en un crculo vicioso, pues si para definir norma jurdica vigente recurren al concepto de juez, resulta que para definir "juez" no tienen ms remedio que volver a las normas jurdicas, puesto que no se es juez por poseer cualidades "naturales" sino por estar autorizado a realizar ciertos actos por determinadas normas. (En el prximo captulo consideraremos con ms cuidado esta dificultad.) Para Kelsen, la aplicacin judicial de las normas jurdicas determina su eficacia. Una norma es eficaz si es obedecida por los subditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los jueces. Pero Kelsen (por lo menos en las primeras versiones de su teora), sostiene que la eficacia de una norma jurdica es irrelevante respecto a su existencia. Puede existir una norma jurdica que sea ineficaz, y puede haber normas eficaces que no existan como integrantes de un sistema jurdico. Obviamente, para que sea verdad, segn Kelsen, que existe una norma jurdica, tiene que ser positiva, o sea que ciertos individuos o conjuntos de individuos empricos deben haber formulado, en determinadas condiciones, una oracin cuyo sentido sea la norma jurdica en cuestin. En el caso del derecho consuetudinario la cuestin es ms complicada, pero de igual modo se exige, para que una proposicin como "la norma consuetudinaria X existe" sea verdadera, que haya una reiteracin de una serie de conductas por parte de un conjunto de individuos reales.

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Pero si bien la positividad es una condicin necesaria para la verdad de un enunciado de la forma "la forma X existe", no es para Kelsen una condicin suficiente. Kelsen exige otras condiciones para que exista una norma jurdica. Una de ellas podra ser, por ejemplo, que el estado de cosas que la norma regula sea lgica y empricamente posible. Como dice Kelsen, una norma que ordenara a las mujeres acortar el perodo de gestacin a cinco meses, no sera, en realidad, una norma jurdica. Pero la condicin decisiva en la teora de Kelsen para que una norma exista es que sea vlida. Para este autor, la validez constituye la existencia especfica de las normas jurdicas. Como ya se ha dicho, en la teora de Kelsen una norma es vlida, o sea existe como tal, cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone. Esta fuerza obligatoria deriva, para Kelsen, de la norma fundamental o bsica que los juristas presuponen en forma hipottica, sin que tal presuposicin implique una adhesin ideolgica al sistema (la norma fundamental prescribe observar el sistema, pero los juristas la presuponen como hiptesis sin adherirse categricamente a su contenido). Este enfoque de Kelsen acerca de la existencia de las normas jurdicas ha sido objeto de crticas muy severas por parte de otros autores. Sin embargo, aun muchos de sus crticos reconocen que Kelsen ha vislumbrado con acierto un aspecto importante de la cuestin de la existencia de las normas jurdicas: el hecho de que las normas jurdicas no existen o son vlidas aisladamente sino en tanto y en cuanto pertenecen a un sistema jurdico vlido o existente. Es sta una idea que muchos autores comparten aun cuando no acepten la identificacin que hace Kelsen entre la existencia de las normas y su validez o fuerza obligatoria. Esto quiere decir que, tal como no se puede determinar si una norma es jurdica si no es por su pertenencia a un sistema jurdico, tampoco se puede determinar si una norma jurdica existe si no es por su pertenencia a un sistema jurdico existente. Esto nos conduce a suspender la discusin acerca de la existencia o validez de las normas jurdicas hasta que hayamos considerado el concepto d sistema jurdico y las condiciones para establecer cundo una norma pertenece a un tal sistema.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS II
Indique a qu uso del lenguaje corresponde cada una de las oraciones siguientes : a) Deseo saber si es cierto que Kelsen fue perseguido por el nazismo. 6) No te imaginas qu da hemos pasado. c) Me gustara que fueras ms cuidadoso en tu lenguaje. d) Voto por Juan como director. e) Queda usted autorizado a ausentarse de su trabajo. / ) Es probable que un incremento de la tasa de inters tenga efectos inflacionarios. g) La lnea recta es la distancia ms corta entre dos puntos. h) Sabes que acabo de aprobar Introduccin al derecho? i) Ms vale pjaro en mano que ciento volando. j) La mujer que abandonare a su hijo poco despus del nacimiento, para ocultar su deshonra, ser reprimida con prisin de un mes a un ao. k) Segn el derecho argentino, el presidente de la Nacin no debe aplicar penas. Puede decirse de una directiva que es falsa? - T i e n e sentido la siguiente prescripcin: "Te ordeno que vayas a la escuela, si quieres"? - Qu clases de normas expresan o describen las siguientes oraciones? a) Se contar un gol cuando la pelota entre en el arco. 6) Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia adecuada. c) Un mismo enunciado no puede ser a la vez verdadero y falso. d) Un abogado no debe negarse a defender a una persona por motivos racistas. e) En esta sociedad se suele pedir la mano de la novia. / ) Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin ms trmite al juzgado. g) Si se desea transferir el dominio de un inmueble, debe hacrselo por escritura pblica.

NIO.

Introduccin

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h) El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el cadver de la vctima. i) No se debe ir a un entierro en ropa de bao. 5. Si un legislador sancionara una ley que dijera: "Si los habitantes de este pas no quieren ir a la crcel de 8 a 25 aos, no deben matar'', habra formulado una regla tcnica? 6. Formule la proposicin anankstica correspondiente a la siguiente regla tcnica: "Si usted quiere evitar reacciones sociales adversas, vstase decorosamente". 7. Indique cules de las siguientes conductas constituyen un hbito de cierta gente y cules una costumbre social: fumar; ir al cine los sbados a la noche; andar calzado por la calle; decir "hola" al atender el telfono; usar corbata; decir "bueno" al comenzar una disertacin; llamar "casa" a las casas; tomar caf despus de la cena. 8. Cmo debe un enunciado calificar a una conducta para que ese enunciado constituya una norma? 9. Transforme la siguiente norma en una que tenga carcter prohibitivo: "Una vez celebrado un contrato, ste debe cumplirse o debe indemnizarse a la otra parte los daos y perjuicios sufridos por el incumplimiento". 10.Clasifique las siguientes normas por su carcter normativo: a) "Es necesario que se presente al servicio militar". 6) "Prometo decir la verdad". c) "Si la cosa que alguien prometi entregar a otro se deteriora sin culpa del primero, el que deba recibir la cosa podr optar entre disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en que se encuentre". d) "Es absolutamente nulo el matrimonio entre hermanos". e) "No se puede fumar en los andenes de la estacin". 11. Indique si los siguientes hechos son el resultado o una consecuencia de la accin que en cada caso se seala, de acuerdo con la clasificacin de von "Wright: a) El hacer sobresaltar a quien se grita para saludarlo. 6) El cese de las funciones cerebrales de la persona a la que se mata para heredar sus bienes. c) La muerte del feto cuando se lo extrae del tero de la mujer embarazada para contener el avance de un tumor. 12. Transforme la norma siguiente en una norma equivalente que tenga como contenido a una omisin: "Est prohibido estacionar junto a la acera de los nmeros pares, salvo en el caso de ambulancias, autobombas y vehculos policiales". 13. Cmo clasificara una promesa segn su autoridad? Qu clase de autoridad tienen las normas consuetudinarias?

PREGUNTAS Y EJERCICIOS I I

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14. Clasifique por su sujeto normativo las normas siguientes: a) "Algn alumno de la clase tiene que explicar la leccin". b) "Los abogados que se hayan recibido antes del 1' de enero de 1950 deben renovar su matrcula". e) "Pedro, Juan y Roberto estn autorizados para representar a la sociedad X ante la Municipalidad". 15. Clasifique por su ocasin las normas siguientes: a) "Estar prohibido circular con vehculos los martes o los jueves, segn que el nmero de la patente sea par o impar, en la zona cntrica de la ciudad". 6) "A partir del V> de enero de 1980 los locatarios debern presentar, a comienzo de cada mes, una declaracin jurada de sus ingresos". c) "No se permite levantar tribunas en las plazas pblicas, excepto en perodos de campaas electorales". 16. Proponga ejemplos de normas que renan estas caractersticas en cuanto a sus elementos: a) De carcter prohibitivo: con contenido omisivo; hipottica; disyuntivamente general en cuanto al sujeto y particular respecto de la ocasin espacial. b) De carcter permisivo; comisiva en cuanto al contenido; categrica; particular respecto del sujeto y conjuntivamente general en orden a la ocasin temporal. 17. Cules son los elementos que, segn Austin, debe tener una norma jurdica? Cmo difiere, en ese respecto, su concepcin de la de Kelsen? 18. A qu tcnicas de motivacin (directa o indirecta, segn la distincin de Kelsen) corresponden las siguientes normas o prescripciones: a) "No se debe faltar a la palabra empeada". b) "Los alumnos que no quieren ser aplazados en la materia deben estudiar concienzudamente". c) "El que encontrare una cosa extraviada y la devolviere a su dueo o a las autoridades ser recompensado con el 10 % de su valor". 19. Aplicando el esquema de von Wright respecto de los elementos de las prescripciones, cmo deben ser esos elementos para que una prescripcin sea considerada una norma jurdica segn la teora de Kelsen? (Cmo debe ser una norma jurdica por su carcter, su contenido, su condicin de aplicacin, etctera? Quines son, segn surge de la teora de Kelsen, los sujetos normativos de las normas jurdicas primarias?) 20. Extraiga las normas secundarias correspondientes a las siguientes normas: o) "El que se apoderare ilegtimamente de una cosa total o parcialmente ajena, debe ser reprimido con dos aos de prisin". 6) "Si alguien ha celebrado un contrato, no cumple con sus obligaciones y es demandado por su co-contratante, procede la ejecucin forzosa

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de sus bienes con el fin de resarcir los daos y perjuicios causados al demandante", c) "El que injurie a otro y no se retracte pblicamente debe ser castigado con un ao de prisin". 21. Cules de las siguientes son, para Kelsen, normas completas"! a) "No son punibles: . . . e l que obrare en virtud de obediencia debida" (art. 34, inc. 5', del Cdigo Penal argentino). 6) "Corresponde al Congreso: . . . dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social" (art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional). c) "Se impondr reclusin o prisin de < a 6 aos, al que abusare del error 3 de una mujer fingindose su marido y tuviere con ella acceso carnal" (art. 121, Cdigo Penal argentino). d) "El conocimiento de los delitos del fuero federal corresponde: l p ) A la Suprema Corte de Justicia Nacional; 2 9 ) a los jueces de seccin; 39) a los jueces de los territorios federales" (art. 20, Cdigo de Procedimientos en lo Criminal para la Justicia Federal). e) "La patria potestad se pierde: l 9 ) Por delito cometido por el padre o madre contra su hijo o hijos menores, para aquel que lo cometa" (art. 307, Cd. Civil argentino). / ) "En las disposiciones testamentarias, toda condicin o carga, legal o fsicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposicin a que se halle impuesta" (art. 3608, Cd. Civil argentino). g) "Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnticos o narcticos" (art. 78, Cd. Penal argentino). h) "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 19, Const. Nacional). 22. Cmo podra clasificar las normas mencionadas en el ejercicio anterior, tomando en cuenta los tipos de reglas que distingue Hart? Encuentra usted que algunos de los ejemplos de normas no encuadran fcilmente en las categoras de Hart? 23. Qu contestara usted a alguien que dijera, que como nunca nadie ha visto una norma jurdica, no cabe sino concluir que las normas jurdicas no existen? 24. Segn Kelsen, la eficacia de una norma es sufiente para que sta exista?

CAPTULO III EL SISTEMA JURDICO

Como hemos visto en el captulo anterior, no es posible determinar si una regla es una norma jurdica y si existe como tal si no se establece que ella pertenece a un sistema jurdico existente. Esta consideracin muestra que hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensin del fenmeno jurdico: 1<?) Cmo se caracteriza un sistema jurdico? 2?) Cundo una norma pertenece a un cierto sistema jurdico? 39) Cundo un sistema jurdico existe? Estas tres preguntas estn estrechamente relacionadas entre s. En lo que sigue comenzaremos tratando de responder la primera pregunta, para ir despus echando luz sobre las restantes.

1. Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos Preguntarse por la caracterizacin del concepto de sistema jurdico es otra forma de inquirir por una definicin del concepto de derecho, pues "sistema jurdico" y "derecho" en el sentido de "derecho objetivo" se usan como sinnimos. Ya hemos visto que (contra lo que el iusnaturalismo propugna) hay razones para definir el concepto de derecho o sistema jurdico sin aludir a propiedades valorativas, y que parece razonable caracterizar a ese concepto de modo que l haga referencia a un fenmeno en que las reglas o normas ms que las decisiones de ciertos rganos o las profecas acerca de tales decisiones jueguen un papel central. Lo que ahora procuramos es precisar ms el concepto

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de sistema jurdico, mencionando algunos de sus rasgos distintivos. a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos

El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, entre los cuales se suele incluir tambin a la moral, la religin (o al menos cierto aspecto de ella), los usos sociales, los juegos, etctera. Qu es un sistema normativo? Alchourrn y Bulygin han precisado el concepto partiendo de la definicin que da Tarski de "sistema deductivo de enunciados"'. Tarski define "sistema deductivo" como un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus consecuencias lgicas. Es decir que si decidimos formar un conjunto, por ejemplo, con dos enunciados cualesquiera y decidimos tambin que integren el conjunto todos los enunciados que se infieren lgicamente de ellos, tenemos constituido un sistema deductivo. Alchourrn y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solucin normativa (o sea con la permisin, la prohibicin o la obligatoriedad de cierta accin). Como se ve, un sistema normativo no requiere estar constituido slo por normas; es suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar de normativo al sistema. Esta exigencia dbil refleja la circunstancia de que en muchos sistemas normativos, como es notorio en el derecho, aparecen enunciados que no son normas, tales como definiciones conceptuales, descripciones fcticas o expresiones de deseos. De este modo podemos decir que, por ejemplo, el art. 77, prrafo 4?, del Cdigo Penal argentino, que define la expresin "funcionario pblico", forma parte de nuestro sistema jurdico; esta afirmacin estara vedada si exigiramos que un sistema normativo como nuestro orden jurdico estuviera integrado slo por normas. b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos Qu es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? Ya hemos considerado la respuesta de Kelsen, que consis-

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te en distinguir las normas jurdicas de todas las dems normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurdico es un sistema constituido por normas jurdicas. Hemos visto que esta visin del derecho obscurece la gran variedad de reglas que constituyen un sistema jurdico moderno y que parece ilusorio pretender distinguir, aisladamente, una norma jurdica por una cierta estructura o contenido caractersticos, y no por su pertenencia a un sistema, que pueda ser calificado de jurdico. O sea que el procedimiento ms esclarecedor es definir "norma jurdica" a partir del concepto de sistema jurdico, y no definir "sistema jurdico" a partir de la nocin de norma jurdica. Sin embargo, Kelsen parece estar bien encaminado al erigir la coactividad en una nota distintiva de los sistemas normativos que son jurdicos, aunque resulte exagerada su afirmacin de que toda norma de un sistema jurdico prescribe un acto coactivo, una sancin. Se podra decir que, as como para que un sistema de enunciados sea un sistema normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos sus enunciados sean normas, del mismo modo un sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que estipular actos coactivos. Parece, efectivamente, razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos como la moral positiva, las reglas de juegos y de etiqueta, las normas de asociaciones privadas, etctera por el hecho de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal. Mientras el sistema jurdico incluye normas que prohiben en general el uso de la coaccin, hay una serie de reglas que establecen excepciones a esta prohibicin general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos individuos: por ejemplo, para materializar la privacin de un bien que se impone como pena por un delito, o para indemnizar a quien ha sufrido un dao.
Si bien el sistema jurdico en conjunto regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, hay que insistir, en contra de Kelsen y de otros tericos, en que esto no implica que todas sus normas prescriben sanciones. Hay normas jurdicas que autorizan, prohiben o declaran obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en la aplicacin de sanciones. No obstante debe destacarse que la conexin que estas ltimas normas tienen con aquellas que prescriben actos coactivos es relevante para la operatividad o eficacia de esas otras normas. ste es el caso, obviamente, de las normas que prohiben cierta conducta cuando

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hay otras normas que prescriben o autorizan sanciones para el caso de realizacin de esa conducta. Pero tambin es aplicable a las normas que conceden competencia, otorgan derechos o establecen condiciones para la realizacin de un acto jurdico. No tendra mucho sentido, por ejemplo, que ciertas normas dieran competencia a determinados individuos como rganos del sistema, si no hubiera otras normas que establecen sanciones contra los que usurpen esas funciones. Tambin las normas que estipulan condiciones para dictar otras normas, emitir sentencias judiciales o realizar actos jurdicos como contratos o testamentos, son, en definitiva, relevantes porque, segn otras normas del sistema, ellas deben ser tomadas en cuenta al disponerse ciertas medidas coactivas, como la ejecucin forzosa de cierta obligacin contractual.

Sin embargo, hay autores como Joseph Raz (en Practical Reasons and Norms) que ponen en duda que la coactividad sea una condicin necesaria de un sistema jurdico. Este autor sostiene que si bien todos los sistemas jurdicos que conocemos incluyen normas que estipulan sanciones en determinadas condiciones, sta es una circunstancia que est impuesta por la naturaleza humana y no es Lgicamente necesario que se d para que califiquemos a un sistema de jurdico. Uno puede imaginar, dice Raz, una sociedad compuesta por seres "angelicales", que no necesitan de la coaccin para hacer lo que deben hacer (pues siempre estn dispuestos a actuar correctamente, en forma espontnea), pero s requieren reglas y tribunales para saber lo que deben hacer, tanto en general como en situaciones particulares. Ese sistema de reglas sera, segn Raz, considerado un sistema jurdico, no obstante el hecho de que l no incluye reglas concernientes al uso de la fuerza. Este argumento de Raz no resulta muy convincente. Se puede aducir que, contra lo que l supone, mucha gente efectivamente dudara en llamar "derecho" a un sistema que no estipulara medidas coactivas. Una muestra de que, en el lenguaje ordinario, se asocia el concepto del derecho con la coactividad lo da el hecho de que cuando, en el contexto de algunas utopas, se plantea la desaparicin del derecho en una sociedad por venir, lo que en realidad se profetiza es una sociedad en que sea innecesario el empleo de medidas coactivas por parte de ciertos rganos. Por otra parte, aun cuando alguna gente se sintiera inclinada a llamar "derecho" al sistema imaginado por Raz si se pone suficiente nfasis en sus otras analogas con los sistemas jurdicos que conocemos qu probara eso? No hay duda de que la palabra "derecho" es como ya se dijo de una acentuada vaguedad en el lenguaje corriente, de tal modo que ninguna propie-

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dad es aisladamente necesaria para su aplicabilidad. Lo ms que podemos decir es que hay propiedades que son relevantes para el empleo de la expresin, en el sentido de que, en caso de estar ausentes, slo se usa sta si se da un conjunto de otras propiedades relevantes. Es incuestionable que la coactividad es una de estas propiedades relevantes respecto del significado ordinario de "derecho". Si, como lo reconoce el mismo Raz en relacin a otras propiedades, la reconstruccin terica de un concepto implica cierta regimentacin del uso ordinario convirtiendo en condicin necesaria para el empleo de un trmino lo que es slo una condicin relevante en el lenguaje corriente, no hay duda de que una caracterizacin plausible del concepto de derecho debe reflejar la circunstancia de que sus normas regulan, directa o indirectamente, el ejercicio de actos de coaccin. Pero la vaguedad que la palabra "derecho" tiene en el lenguaje ordinario se pone ms de manifiesto cuando enfrentamos la cuestin de si la coactividad es tambin una condicin suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es necesario aludir a alguna propiedad adicional. c) Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados

La necesidad de recurrir a algn otro rasgo distintivo se hace evidente si tomamos en cuenta que tambin las normas de la moral regulan el uso de la fuerza; ellas, por ejemplo, prohiben ciertos actos coactivos (por ejemplo, el homicidio) y autorizan la realizacin de otros, en legtima defensa, en carcter de pena, como acto de guerra, etctera. Precisamente esto es lo que advierte Hart cuando sostiene, como vimos en el captulo anterior, que un sistema jurdico se caracteriza por incluir ciertas normas secundarias. Hart imagina una sociedad primitiva en la que rigen slo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. En relacin a esta hipottica sociedad no se dira que ella cuenta con un sistema jurdico, aun cuando tuviera reglas que regulan el uso de la fuerza (prohibiendo, por ejemplo, la agresin, pero autorizndola en carcter de venganza privada). Las normas de esa sociedad seran calificadas de pautas morales, o tradiciones, o usos sociales, etc., pero no de reglas jurdicas. Sostiene Hart que a medida que esa sociedad se haga ms compleja se irn haciendo evidentes determinadas falencias de su

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sistema normativo, cuya superacin conduce a recurrir al tipo de reglas que son distintivas de un sistema jurdico. La falta de certeza sobre qu normas rigen en la sociedad da origen a una regla de reconocimiento, que determina las condiciones para que una regla sea una norma vlida del sistema. El carcter esttico de las normas vigentes de origen consuetudinario conduce a estipular reglas de cambio que dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas y derogar las existentes. Los problemas que pueden presentarse respecto de la aplicacin de las normas de obligacin a casos particulares, cuando esa aplicacin est a cargo como en la sociedad imaginada de los propios interesados, se resuelven recurriendo a normas de adjudicacin que facultan a ciertos rganos para tomar decisiones revestidas de autoridad sobre la aplicabilidad de las normas de obligacin en casos particulares. De modo que, segn Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos como la moralno basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no slo cuenta con normas primarias de obligacin, sino tambin con normas secundarias (que se llaman as porque versan acerca de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio. Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho apuntan, en definitiva, a una propiedad que muchos autores como, por ejemplo, Alf Ross coinciden en considerar definitoria del concepto de sistema jurdico: su carcter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u rganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen rganos creadores de normas; las reglas de adjudicacin establecen rganos de aplicacin de normas fundamentalmente los jueces; y la regla de reconocimiento establece, como veremos luego, cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin de normas.
Tambin Kelsen se basa en la institucionalizacin de los sistemas jurdicos, cuando dice que stos, a diferencia de los sistemas morales, son dinmicos. Con ello quiere decir el autor mencionado que en el derecho se produce el fenmeno de delegacin de autoridad, de modo que integran el sistema no slo ciertas normas primitivas y las que se deducen de ellas, sino tambin cualquier otra norma dictada por un rgano autorizado por alguna norma del conjunto primitivo. En cambio, en los sistemas morales las nicas normas que, adems del conjunto seleccionado, integran el sistema, son las que se deducen lgicamente de las normas bsicas de aqul. En otras palabras, en el derecho se agregan nuevas normas al sistema primitivo por medio de su

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dictado por autoridades competentes para ello segn las normas originarias; en la moral, en cambio, las nuevas normas que se agregan al conjunto primitivo son slo las que se infieren lgicamente de ellas.

Cuando antes se dijo que el sistema jurdico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal, se apuntaba a la nota de de coactividad, pero se presupona este otro rasgo distintivo consistente en la institucionalizacin del sistema. En efecto, si el sistema no establece rganos centralizados que son los nicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. Es el hecho de que el sistema jurdico no slo regula el empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos rganos, lo que permite distinguirlo de otros sistemas normativos. Por supuesto que incluir a la institucionalizacin como parte de la caracterizacin del concepto de sistema jurdico, junto con la coactividad, importa una nueva regimentacin del uso ordinario de la palabra "derecho". Esta regimentacin implica excluir del mbito de aplicabilidad de la palabra a dos sistemas que en el lenguaje corriente suelen ser calificados de jurdicos: el llamado "derecho" primitivo y el "derecho" internacional. Ambos sistemas se caracterizan como vimos en el caso de la sociedad imaginada por Hart por no contar con normas que otorguen competencia a determinados individuos para crear otras normas y para aplicar las existentes, imponiendo, por ejemplo, sanciones; en esos sistemas est descentralizada tanto la actividad de dictar normas que se generan por va consuetudinaria o contractual, como la de aplicar las normas, imponiendo, por ejemplo, sanciones; actividad esta ltima que no est a cargo de un cuerpo judicial definido, sino que es ejercida por la vctima de un acto antijurdico o por sus allegados. Las mencionadas caractersticas se advierten con claridad en el derecho internacional actual, en el cual las normas son o bien consuetudinarias o bien convencionales, y las sanciones internacionales, fundamentalmente las represalias, no estn a cargo de un tribunal central sino de los Estados vctimas de la agresin (curiosamente Ross se equivoca al distinguir el derecho internacional de los derechos nacionales desarrollados, no por su falta de institucionalizacin, sino por no incluir reglas concernientes al uso de la fuerza). Pero, en definitiva, no es importante resolver la cuestin terminolgica de si la ausencia de instituciones centralizadas en el "derecho" primitivo y en el "derecho" internacional hace que

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esos sistemas deban excluirse de la denotacin de la expresin "sistema jurdico". Baste hacer notar que, como la coactividad, sta tambin es una propiedad relevante para el empleo de la palabra "derecho" en el lenguaje ordinario y que su presencia o ausencia marca una diferencia notoria entre los sistemas jurdicos nacionales de las sociedades desarrolladas y los sistemas que hemos mencionado. La diferencia consiste, en ltima instancia, en que, dado que la combinacin de las notas de coactividad e institucionalizacin implican que las normas del sistema regulan el ejercicio de cierto monopolio de la fuerza y que la presencia (en un grado importante) de tal monopolio es distintivo del Estado, slo los sistemas que presentan ambas notas pueden ser considerados como el derecho de un cierto Estado (es obvio que si en el derecho internacional se produjera una centralizacin de las facultades de creacin y aplicacin de normas esto implicara la existencia de un Estado internacional). Lo que es importante, en cambio, es precisar un poco ms esta propiedad de la institucionalizacin, preguntndonos cules instituciones son, en definitiva, relevantes para identificar un caso central de sistema jurdico. d) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos

Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de rganos: los rganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores, en un sentido amplio) ; los rganos encargados de determinar qu normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecucin de las medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces en un sentido amplio) ; y los rganos encargados de ejecutar fsicamente las medidas coactivas (rganos policiales y de seguridad). (Obsrvese que esta divisin no coincide exactamente con la clsica divisin tripartita de los poderes del Estado, puesto que, si bien los Poderes Legislativo y Judicial se superponen aproximadamente con las dos primeras categoras mencionadas, el Poder Ejecutivo realiza funciones correspondientes a las tres clases de rganos.) Corresponde destacar aqu que si bien los tres tipos nos que se ha mencionado son distintivos de todo sistema desarrollado, la segunda clase de rganos o sea los encargados de aplicar normas a casos particulares y de de rgajurdico rganos disponer

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medidas coactivas juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la naturaleza del derecho. Las preguntas acerca de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico y de la existencia de un tal sistema preguntas que encararemos ms adelante no pueden ser respondidas coordinadamente si nos concentramos, o bien en los rganos creadores de normas (ya que puede haber "rganos" que dicten normas que no pertenezcan a ningn sistema jurdico existente), o bien en los rganos que ejecutan fsicamente medidas coactivas (ya que la actividad de stos, al no consistir en la aplicacin de normas generales a casos particulares sino en cumplir instrucciones de quienes estn encargados de hacerlo, no ilustra sobre las normas que forman parte del sistema). Para contestar a esas preguntas en forma coordinada debemos concentrarnos, en cambio, en los rganos que, por un lado, aplican normas generales a casos particulares y, por otro lado, estn en condiciones de disponer la ejecucin de las medidas coactivas que esas normas prescriben. Estos temas los veremos con ms detalle en los pargrafos siguien tes; lo que importa aqu es sealar el lugar relevante que ocupan los rganos de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a Raz podemos llamar "rganos primarios", en la caracterizacin del concepto de sistema jurdico. (En el reconocimiento de la relevancia de estos rganos est la parte de verdad que encierra el realismo jurdico.) Hay otra precisin que conviene hacer respecto de estas instituciones cuya presencia es relevante para identificar un sistema jurdico. Joseph Raz imagina un sistema en que sus rganos primarios o jueces no estuvieran obligados a aplicar ciertas normas en sus decisiones, sino que estuvieran autorizados a resolver cada caso segn sus mritos, aplicando a ese efecto, discrecionalmente, las normas o principios que consideraran ms justos o convenientes. Raz se pregunta si un sistema semejante, al que denomina sistema de "absoluta discrecin", sera un sistema jurdico. Su respuesta es negativa, ya que sostiene que un rasgo distintivo de los sistemas jurdicos es que proveen guas de conducta a los individuos, y estas guas estn constituidas por normas que los tribunales estn obligados a aplicar. Si los tribunales no tuvieran la obligacin de aplicar ciertas normas, sino que decidieran los casos segn las normas que les parecieran correctas o convenientes, los subditos slo podran guiar su conducta de acuerdo con predicciones acerca de qu pautas seran de hecho

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aceptadas por el juez que eventualmente entendera, en su caso. No podran tampoco demandar la aplicabilidad de cierta norma ante los tribunales. Es difcil determinar si un sistema de "absoluta discrecin" sera o no un sistema jurdico. Uno estara tentado a decir que es lgicamente posible que haya un sistema jurdico de "absoluta discrecin" (o sea, que no es autocontradictorio por definicin de "sistema jurdico"), aunque es 'prcticamente imposible que se d en la realidad, ya que para que un sistema jurdico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad de los subditos y para que un sistema de "absoluta discrecin" sirva de gua a la conducta de los individuos debera haber una gran regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte de todos los jueces de determinadas normas (de tal modo que los individuos pudieran saber qu normas aplicaran los jueces en el caso de juzgar su conducta). Pero esto es prcticamente imposible que ocurra si los jueces no tienen la obligacin de reconocer tales normas. Sea o no una propiedad definitoria del concepto de sistema jurdico, lo cierto es que en todos los derechos desarrollados que conocemos los rganos primarios estn obligados a aplicar ciertas normas a casos particulares (aunque cuando esas normas no contienen solucin para el caso, por ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los jueces tienen que recurrir a normas o principios que juzgan apropiados para resolver el caso). Esto nos lleva a preguntarnos: de dnde surge la obligacin de los rganos primarios de aplicar ciertas normas a casos particulares? En uno de los sentidos de la palabra "validez" (el que es equivalente a fuerza obligatoria) esta es otra forma de preguntar por el fundamento de validez de las normas jurdicas. Alrededor de esta pregunta aparentemente inofensiva se han generado muchas controversias, controversias que estn vinculadas con la polmica entre positivistas y iusnaturalistas. e) La obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de Hart La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligacin de los jueces de aplicar ciertas normas, es que ella surge de una prctica o regla social, desarrollada principalmente

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por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas condiciones (como el estar dictadas por determinado rgano legislativo) son vlidas, o sea deben ser aplicadas. La existencia de esta prctica social de reconocimiento de ciertas normas 'que Hart llama regla de reconocimiento se pone de manifiesto en la aplicacin reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las crticas a quienes no las aplican, etctera. Alguien podra preguntarse cmo es posible decir que los jueces estn obligados a aplicar ciertas normas si esa obligacin surge de una regla (la de reconocimiento) que ellos mismos practican voluntariamente y que podran alterar si quisieran, ya que no hay otra regla positiva (aunque s puede haber factores extranormativos de presin) que los obligue a persistir en la prctica. La respuesta ms plausible es que al igual que en el caso de toda regla consuetudinaria hay que distinguir entre la situacin del conjunto de los jueces frente a la regla de reconocimiento y la situacin, respecto de esa misma regla, de cada uno de los jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no est obligado por la regla de reconocimiento, pero s lo est cada uno de los jueces que integran ese conjunto (del mismo modo que una sociedad en conjunto no est obligada a mantener sus costumbres respecto de la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo estn los individuos que la integran, tomados en forma separada).
El profesor Ronald Dworkin (en Taking Rights Seriously) ha objetado a Hart e indirectamente al positivismo en general el sostener la idea de que la obligacin de los jueces de aplicar ciertas normas pueda fundarse en la prctica de determinada gente, es decir en una regla social de reconocimiento. Afirma Dworkin que nuestras afirmaciones sobre lo que debemos hacer no pueden fundarse en lo que otra gente piensa o dice que se debe hacer y en su conducta consiguiente, que es en definitiva, en lo que una prctica o regla social consiste. En un cierto sentido, esta posicin es razonable ya que, como vimos en el primer captulo, los jueces no pueden justificar sus juicios de que deben aplicar ciertas reglas slo en el hecho de que existe una prctica social en tal sentido (recordemos que los hechos no permiten justificar por s solos acciones o decisiones). Para justificar ese tipo de juicios los jueces deben recurrir, adems, a principios valorativos que determinen la adecuacin de la prctica en cuestin. Sin embargo, la crtica de Dworkin a Hart es incorrecta, ya que este ltimo autor no sostiene que los jueces pueden justificar sus juicios de que estn obligados a aplicar ciertas normas sobre la sola base de la regla de reconocimiento. Lo que se infiere de las afirmaciones de Hart es que, cualquiera que sea la forma en que los jueces justifiquen o deberan justificar sus conclusiones acerca de qu normas ellos deben

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aplicar, la convergencia en esas conclusiones entre distintos jueces genera una prctica comn de reconocimiento que puede ser tomada en cuenta por un observador externo, interesado en describir el contenido del sistema jurdico, para determinar qu normas los jueces de ese sistema consideran vlidas y obligatorias.

Hart distingue lcidamente entre el punto de vista externo y el punto de vista interno respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador que describe el hecho de que en cierto mbito rige determinada regla de reconocimiento que prescribe qu normas deben ser aplicadas. Cuando un observador externo dice que en un pas los jueces estn obligados, segn la regla de reconocimiento vigente, a aplicar las normas que satisfacen la condicin X, el observador usa la palabra "obligacin" con un sentido puramente descriptivo que no implica considerar justificada la obligacin en cuestin (el mismo sentido descriptivo con que uno emplea la palabra cuando dice por ejemplo, "en los campos de concentracin nazis los internos tenan la obligacin de enterrar los cadveres de sus compaeros"). En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de reconocimiento no consiste en hacer referencia a ella sino en usarla (lo que implica adherirse a ella) para determinar qu normas deben ser aplicadas. Este es, segn Hart, el punto de vista que adoptan los jueces, y l se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo propio del derecho; en especial, cuando se dice que una regla es vlida, generalmente se formula un enunciado interno que presupone la aceptacin de la regla de reconocimiento. La teora de la regla de reconocimiento de Hart presenta diversas dificultades, algunas de las cuales sern analizadas en los pargrafos siguientes. En lo que al tema que aqu se est analizando concierne, no es muy aventurado sealar que esta teora proporciona una explicacin plausible de la idea de que los rganos primarios de un sistema jurdico no suelen tener "absoluta discrecin" sino que estn obligados a aplicar ciertas normas. (Usando la palabra "obligacin" con el significado descriptivo a que antes nos referimos.) Este desarrollo nos permite sugerir una caracterizacin tosca y provisional del concepto de sistema jurdico (o de derecho en sentido objetivo). Un sistema jurdico es un sistema normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos rganos que el mismo sistema estatuye, y que regula las condiciones en

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que esos rganos pueden disponer la ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal. Pero esta caracterizacin de sistema jurdico abre probablemente ms interrogantes que los que resuelve. Entre las dificultades que tal caracterizacin pone de manifiesto est la de determinar qu es lo que hace que un grupo de enunciados que, como vimos, puede estar compuesto no slo por normas, y no slo por normas que estipulan actos coactivos y estatuyen rganos primarios formen un sistema "unitario", diferente de otros. Esto constituye el problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurdico y de la individualizacin de ese sistema. 2. Criterios de pertenencia y de individualizacin La pregunta acerca de cundo una norma o, en general, un enunciado forma parte de un cierto sistema jurdico y no de otro est estrechamente relacionada con la pregunta acerca de cmo se puede distinguir un sistema jurdico de otro. La primera pregunta requiere que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurdico, y la segunda reclama un criterio de individualizacin de sistemas jurdicos. En lo que sigue trataremos de responder a ambas preguntas conjuntamente. Muchas veces se asocia la cuestin de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico con la cuestin de la validez de la norma en cuestin.
En el caso de algunos autores esto es as porque se identifica la validez de una norma con su pertenencia a un sistema; en este caso, se est usando la palabra "validez" con un significado puramente descriptivo que debe ser cuidadosamente distinguido del significado normativo de "validez" ya mencionado que alude a la fuerza obligatoria de una norma. En otros casos la asociacin entre la validez de una norma y su pertenencia a un sistema no implica que ambas propiedades se consideran idnticas; hay algunos autores para quienes decir que una norma es vlida es equivalente a decir que la norma tiene fuerza obligatoria, pero que sostienen que una condicin necesaria para que una norma sea vlida o tenga fuerza obligatoria es que pertenezca a un cierto sistema.

El tema de la validez ser tratado ms profundamente en utra parte; aqu se usar a veces la palabra "validez" para describir las ideas de algunos autores sobre la pertenencia de las normas a un sistema jurdico (porque es la palabra que ellos usan

8. N I O .

Introduccin

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en este contexto), sin preocuparnos si se est identificando la validez con la pertenencia o si se est asumiendo que la pertenencia de una norma a un sistema representa slo un aspecto del concepto de validez. a) La pertenencia al sistema de las normas derivadas El primer criterio de pertenencia que parece razonable utilizar y que prcticamente todos los autores aceptan puede formularse as: "una norma pertenece a un sistema jurdico cuando el acto de dictarla est autorizado por otra norma que pertenezca al sistema jurdico en cuestin". (O empleando otra terminologa: "una norma es vlida cuando ha sido creada de acuerdr con otra norma vlida de un sistema jurdico".) Kelsen es uno de los iusfilsofos que han expuesto cun ms profundidad este criterio para decidir la pertenencia de una norma a un sistema, es decir, su validez. En un pasaje de su Teora pura, Kelsen dice, tomando como ejemplo una sentencia penal:
"A la pregunta acerca de por qu esta norma individual es vlida como parte de un sistema jurdico determinado, la respuesta es: porque ha sido creada de acuerdo con una ley penal. Esta ley recibe, a su vez, su validez de la Constitucin, ya que ha sido establecida por el rgano competente que la Constitucin establece. Si preguntamos por qu la Constitucin es vlida, quiz nos remitamos a otra Constitucin ms antigua. Finalmente llegamos a una cierta Constitucin que fue la primera, desde el punto de vista histrico, pero que fue establecida o por un usurpador o por una a s a m b l e a . . . "

Es decir que para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a travs de lo que Raz denomina "cadena de validez" y von Wright "cadena de subordinacin", a una norma o conjunto de normas que consideramos que forman ya parte del sistema.
Raz define del siguiente modo el concepto de cadena de validez: "Es el conjunto de todas aquellas normas tales que: 1) cada una de ellas autorice la creacin de una sola de las restantes, excepto una que no autorizar la creacin de ninguna; y 2) la creacin de cada una de ellas est autorizada por una norma del conjunto".

Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos averiguando a un eslabn superior en la cadena de validez, tenemos que encontrar que la promulgacin de la primera fue autorizada por otra norma.

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Que una norma autorice la creacin de otra o, lo que es lo mismo, que la ltima derive de la primera, quiere decir fundamentalmente que la conducta de dictar la norma inferior est permitida por la superior. El permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, a quienes se denomina "rganos competentes". Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la norma y a que sta tenga determinado contenido. De acuerdo con lo expuesto, sostiene Kelsen que una norma es vlida cuando concuerda con lo establecido por otra norma vlida en cuanto: 1?) al rgano que debe dictarla; 2*?) al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada, y 3?) al contenido que debe tener dicha norma. Sin embargo, Kelsen anota que el elemento importante que toman en cuenta las normas jurdicas, a diferencia de las morales, para permitir la creacin de otras, es el rgano que debe dictarlas. No siempre se condiciona el permiso a la adopcin de cierto procedimiento en la emisin de la norma y muy raramente se impone cierto contenido (cuando se lo hace, por lo comn es en forma negativa, indicando qu contenido no podrn tener las normas inferiores). Tambin la pertenencia de una norma a un sistema est condicionada a que no haya habido un acto de derogacin de esa norma, autorizado por otras normas del sistema. (Alchourrn y Bulygin han analizado una serie de dificultades que presenta la derogacin de las normas que no pueden ser tratadas aqu.) Un posible criterio de pertenencia a un sistema, diferente de ste, que est basado en que el dictado de la norma est autorizado por otra norma del sistema, podra estar fundado en el hecho de que haya otra norma del sistema que declara obligatoria la observancia o aplicabilidad de la norma en cuestin. Pero este criterio no es satisfactorio, ya que hay muchos casos en que un sistema jurdico declara obligatorias las normas de un derecho extranjero sin que tales normas sean consideradas parte del primer sistema. Resumiendo, si queremos determinar si una norma cualquiera, por ejemplo a, pertenece a un sistema, supongamos X, debemos hallar alguna otra norma b, que aceptemos como perteneciente a X, que haya autorizado a dictar la norma en cuestin a quien la sancion, por el procedimiento que sigui y con el contenido que le ha dado. Si hallamos tal otra norma b y aceptamos que ella pertenece a X, concluimos que a pertenece tambin a X, o sea que

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es vlida en relacin a X siempre que no haya sido derogada de acuerdo con las normas de X. Claro est que muchas veces la norma acerca de cuya pertenencia a un sistema nos preguntamos, no deriva directamente de otra respecto de la que admitimos que integra el sistema en cuestin. Supongamos que aceptamos que la Constitucin de 1853 pertenece al sistema jurdico argentino y que nos preguntamos si tambin pertenece a l una ordenanza dictada por el intendente municipal. Desde el momento en que la Constitucin no autoriza directamente al intendente a dictar normas, slo podra otorgar validez a las normas que ese rgano dictara indirectamente, a travs de otras normas que, por un lado, estuvieran autorizadas por la Constitucin y, por otro, autorizaran a su vez al intendente municipal a dictar ordenanzas. O sea que debemos presentar una cadena de validez integrada por eslabones intermedios entre sus dos extremos, uno de los cuales est constituido por la ordenanza cuya validez cuestionamos y el otro por la Constitucin cuya validez admitimos. Por ejemplo, y presentando las cosas en forma simplificada, podemos mostrar que el intendente goza de competencia para dictar ordenanzas de acuerdo con una ley orgnica para la Municipalidad dictada por el Congreso y que el Congreso est autorizado por la Constitucin para dictar leyes. Podramos diagramar esta simple cadena de validez de este modo (la flecha descendente indica autorizacin para dictar una norma y la barra el acto de dictarla) : Constitucin \ Congreso / Ley \ Intendente / Ordenanza Lo que acabamos de ver muestra que la pertenencia de una norma a un sistema, o sea su validez (en este sentido) est en funcin de (es relativa a) la pertenencia al sistema, o "validez", de otra de la cual derive la primera. Si aceptamos que una cierta norma es vlida, tambin lo sern las normas que se dicten de

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acuerdo con ella. Asimismo, si revocamos nuestro primitivo presupuesto acerca de la validez de la primera norma, habremos de concluir que tampoco son vlidas las normas cuya sancin fue autorizada por aqulla (a menos, claro est, que mostremos su derivacin de otra norma vlida).
Esta nocin de validez relativa guarda cierta analoga con la verdad relativa. Se dice que una proposicin es verdadera en relacin a otra cuando se deduce de una proposicin cuya verdad aceptamos. Por cierto que la verdad que asignamos a la segunda proposicin puede, a su vez, ser relativa a la verdad de una tercera, y as sucesivamente. En cuanto a la verdad de una proposicin, no podemos remitirla indefinidamente a la verdad de otras de las cuales se deduzca la primera. En algn punto debemos confrontar nuestra aserto con los hechos y asignarle el valor de verdadero o falsa segn sea el resultado de esa confrontacin. Si la proposicin que sometemos a prueba resulta verdadera, tambin lo sern las que se infieren de ella. Un esquema anlogo es aplicable a la validez de las normas.

Cuando decimos que una norma es vlida si proviene de otra norma que sea a su vez vlida, la cadena de validacin no puede progresar infinitamente. Ms tarde o ms temprano habremos de encontrarnos con una norma cuya pertenencia al sistema no podr depender de que el acto de dictarla est autorizado por otra norma vlida, por la sencilla razn de que no existir ninguna otra norma que permita la creacin de la norma en cuestin. En especial, si hablamos de sistemas positivos, o sea de sistemas de normas originadas en actos de seres humanos, es imposible hallar siempre una norma que faculte la creacin de otra, ya que los hombres slo pueden realizar un nmero finito de actos de creacin de normas. Como se ve, el problema se plantea en relacin con aquellas normas respecto de las cuales no puede aplicarse el criterio de la cadena de validez para determinar su pertenencia al sistema, por constituir el ltimo eslabn de cualquier cadena de validez que se forme. Sin embargo, la dificultad de determinar la pertenencia al sistema de las normas en que concluyen las cadenas de validez, se proyecta en definitiva sobre todas las normas que derivan de ellas, ya que la atribucin de validez que se formula respecto de las normas subordinadas es condicional: ellas son vlidas en tanto y en cuanto lo sean tambin las normas que autorizan el acto de dictarlas.

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Del mismo modo que en el caso de las proposiciones, en el cual es insuficiente el concepto de verdad relativa y necesitamos un criterio que nos permita establecer la verdad de un enunciado independientemente de su derivacin de otros, es necesario hallar tambin un criterio adicional de validez entendiendo "validez" como pertenencia a un sistema que no requiera que la norma en cuestin derive de otras, en el sentido de que su promulgacin est autorizada por alguna otra norma del sistema. b) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas. Diferentes criterios de individualizacin Es en relacin a estas normas no derivadas que se pone ms de manifiesto la conexin entre los criterios de pertenencia de una norma a un orden jurdico y los criterios de individualizacin de un orden jurdico. En definitiva, un criterio de pertenencia aplicable a las normas de mxima jerarqua del sistema tendr que establecer ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas. Presumiblemente esas sern, entonces, las condiciones que nos servirn para distinguir un sistema jurdico de otro. Pero cules son las condiciones que permiten distinguir un sistema jurdico de otro? 1) El criterio territorial. El criterio de individualizacin de un sistema jurdico que uno estara inclinado a emplear espontneamente es el que hace referencia al mbito de aplicacin territorial del sistema en cuestin. Uno dira que el derecho argentino se distingue del derecho uruguayo porque mientras el primero es aplicable en el territorio argentino el segundo lo es en el uruguayo. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando son aplicables en el mismo territorio; y dos normas pertenecen a distintos sistemas jurdicos cuando son aplicables en distintos territorios. Una primera dificultad que este criterio parece presentar est dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurdico no obstante lo cual tienen diferentes mbitos de aplicacin territorial (por ejemplo, pertenecen al derecho argentino tanto el Cdigo de Procedimientos Penales de la Provincia

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de Crdoba, como una ordenanza municipal de trnsito de la Ciudad de Buenos Aires). Sin embargo, se podra responder que esto es el caso slo en relacin a normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas que son las que sirven para individualizar a ste; tal vez todas las normas primitivas de un sistema tienen necesariamente el mismo mbito territorial de aplicacin. Sea esto as o no, lo cierto es que hay otra objecin decisiva en contra de tomar el mbito de aplicabilidad territorial de las normas como criterio para individualizar un sistema jurdico: lo que ocurre es que el concepto de territorio (de un pas) no es un concepto "fsico" o "natural" sino que es un concepto jurdico. El territorio de un pas no se determina por ciertos mojones o accidentes geogrficos sino por el mbito en que es aplicable el sistema jurdico de ese pas. El territorio argentino est constituido por el mbito de aplicabilidad espacial del derecho argentino, y si este mbito se ampliara o sea si el derecho argentino se aplicara en zonas donde ahora no se aplica, se expandira el territorio argentino. Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto derecho por el territorio donde sus normas se aplican, ya que el territorio se identifica por el sistema jurdico que es aplicable en l. Es decir, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro. 2) El criterio del origen en cierto legislador. Segn el jurista ingls John Austin, una norma pertenece al sistema jurdico que est integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dict aquella norma. Es decir que un sistema jurdico estar formado por todas las normas que dicte un determinado legislador. Austin distingue dos clases de legisladores. El legislador soberano es un individuo, o grupo de individuos, investido por un hbito de obediencia de una comunidad, sin' que l mismo tenga el hbito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no est conferido por ninguna norma ni est limitado tampoco por norma alguna. Unas veces el soberano legisla directamente, otras lo hace a travs de un legislador delegado, o sea de un individuo a quien el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los subditos obedecer las normas que l dicte dentro de los lmites de su competencia. Es decir que tambin Austin acepta implcitamente el proce-

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dimiento de las cadenas de validez para determinar la pertenencia de una norma a un cierto sistema. Si una norma no ha sido dictada directamente por el soberano, debemos recorrer una cadena de validez hasta llegar a alguna otra norma que s lo haya sido, como condicin necesaria para determinar que aquella norma pertenece al sistema integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo soberano. Est claro, con esta explicacin, que la pertenencia al sistema de las normas que no han sido dictadas por un legislador subalterno depende simplemente de que hayan sido directamente promulgadas por el soberano. El criterio de pertenencia a un sistema, en la teora de Austin, puede por tanto formularse as: "una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada directamente por l o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano". Como se dijo, la respuesta a la pregunta sobre la pertenencia de una norma a un sistema implica resolver tambin la cuestin acerca de la individualizacin de un sistema jurdico, distinguindolo de otros. La respuesta de Austin a este segundo interrogante es que un orden jurdico se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado todas las normas que integran ese sistema; mejor dicho, un sistema jurdico se constituye con todas las normas que ha dictado un legislador y las que han dictado otros rganos a los que ese mismo legislador deleg su competencia. Es precisamente en la individualizacin del sistema jurdico donde se pone de manifiesto la debilidad de la tesis de Austin. En efecto, su criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio de sistema jurdico; es decir, que si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente, aunque est integrado por las mismas normas. Esta ltima conclusin es admisible cuando se produce un cambio violento del soberano. En el caso de un golpe de estado, se podra aceptar que ha cambiado el orden jurdico, pero cuando se produce una sucesin no violenta de un soberano por otro, por ejemplo cuando a la muerte de un rey le sucede su descendiente, es completamente inusitado hablar de cambio de sistema jurdico. Adems de otros inconvenientes menores, es precisamente la consecuencia que hace depender la individualizacin de un sistema de la persistencia del mismo legislador originario, lo cual ha

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inducido a otros iusfilsofos a proponer otras soluciones fundadas no en la identificacin de un ltimo legislador, sino en la identificacin de una o varias normas supremas. 3) El criterio de la norma fundamental. Entre las soluciones fundadas en la identificacin de una cierta norma suprema, la ms conocida es la de Hans Kelsen. Kelsen, como vimos, determina la validez de una norma por su derivacin de otra norma vlida. As llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la Constitucin, y se pregunta respecto de ella si es tambin vlida, o sea, si pertenece al sistema. Dar una respuesta afirmativa a ese interrogante es condicin necesaria para aceptar la validez de todas las normas que de ella derivan. En relacin a la primera norma positiva de un sistema jurdico, al parecer slo habra la posibilidad de decidir su pertenencia a aqul, como hemos visto, en virtud de un criterio diferente del que exige la derivacin de otra norma vlida. Segn Kelsen slo puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no positiva, o sea a alguna norma no dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez. De este modo Kelsen recurre a su clebre norma fundamental o bsica. Como ya se dijo, la norma fundamental de Kelsen no es una norma dictada por algn legislador humano o divino, sino un presupuesto epistemolgico, una especie de hiptesis de trabajo que utilizan implcitamente los juristas en sus elaboraciones. El contenido de la norma fundamental es descripto por Kelsen con formulaciones diversas, pero siempre con el sentido de otorgar competencia al legislador originario, es decir, a quien dict las primeras normas positivas del sistema. Algunas de las frmulas que usa Kelsen son stas: "Los que han dictado la Constitucin estn autorizados para hacerlo"; "Debe ser lo que ha establecido el legislador originario" o "La coaccin debe ejercerse en las condiciones prescriptas por la Constitucin". Kelsen advierte que no hay ninguna necesidad, ni lgica ni emprica, de presuponer una norma semejante para el anlisis de la realidad jurdica, pero que los juristas, de hecho y en forma implcita, la presuponen cuando describen un sistema jurdico. De acuerdo con la norma fundamental que presuponemos en la cspide de un sistema jurdico, podemos distinguirlo de otros.

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Los distintos sistemas se diferencian, segn Kelsen por estar originados en diferentes normas fundamentales. Kelsen dice que los juristas no presuponen una norma fundamental arbitrariamente. La formulan respecto de aquellos legisladores cuyas directivas son eficaces, o sea, que son generalmente obedecidas y aplicadas. Con su recurso a la norma fundamental puede proclamar Kelsen la "validez'' de las primeras normas positivas del sistema, pues ellas derivan de aquella norma presupuesta, en el sentido de que ella autorizara la sancin de las dems. Por ejemplo, nuestra Constitucin sera vlida porque el acto de dictarla estara autorizado por una norma presupuesta por los juristas, que dira: "La Convencin Constituyente que se reuni en 1853 est (o estuvo) autorizada para dictar una Constitucin". Siendo vlida la Constitucin, tambin lo seran todas las normas derivadas de ella. Sin embargo, debemos tener en cuenta que, segn el criterio de validez que da Kelsen, una norma slo es vlida si deriva de otra norma que sea a su vez vlida. Es decir que la validez de la Constitucin no se demuestra con slo mostrar que deriva de otra norma, presupuesta por los juristas; debe mostrarse, adems, que la norma de la cual deriva la Constitucin es ella misma vlida. Qu dice Kelsen acerca de la validez de la norma fundamental? Sus explicaciones no son muy claras, aunque insina que la validez de esa norma presupuesta debe a su vez presuponerse, y que esa validez no puede ya ponerse en tela de juicio, sino que se la debe aceptar dogmticamente. Pero la respuesta del autor de la Teora pura no es satisfactoria. As como suponer una norma quiere decir aceptar la hiptesis de que la norma existe, suponer que esa norma es vlida implica suponer que deriva de otra norma vlida: o sea que no bastara con suponer una norma fundamental; habra que presuponer la existencia de otra norma de nivel superior. Como, a su vez, esa ltima norma tiene que suponerse vlida, para que la norma fundamental lo sea, y tambin sea vlida la Constitucin que de ella deriva, debemos recurrir a otra norma presupuesta, y as hasta el infinito. No es un criterio muy cmodo que digamos el que nos obliga a presuponer la existencia de un conjunto infinito de normas vli-

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das para decidir la validez de la primera norma positiva de un sistema jurdico y de las que derivan de ella. Pero, adems, resulta que este curioso criterio no resuelve el problema que se intentaba solucionar con l. Joseph Raz ha objetado con razn el papel de la norma bsica para individualizar un sistema jurdico. Sostiene Raz que el contenido de la norma fundamental kelseniana est en funcin de cules son las ltimas normas positivas del sistema. Si se decide que la norma suprema del orden jurdico argentino es la Constitucin dictada en 1853, formularemos la norma fundamental con un contenido que autorice a dictar esa Constitucin. Esto quiere decir, afirma Raz, que antes de formular la norma fundamental tenemos ya individualizado un sistema jurdico y ordenadas jerrquicamente sus normas, por lo cual la norma bsica no cumple ningn papel en la individualizacin de un determinado derecho y en la determinacin de su estructura. Si no estuviera ya individualizado el orden jurdico argentino, no habra ninguna razn para no formular, por ejemplo, una norma fundamental que diera conjuntamente validez a las normas de nuestra Constitucin y a las de la uruguaya (con lo cual veramos como un solo sistema a lo que comnmente vemos como dos derechos distintos). 4) El criterio basado en la regla de reconocimiento. Herbert Hart pretende resolver las falencias de los criterios de pertenencia e individualizacin mencionados antes, recurriendo a criterios que hacen referencia a la regla de reconocimiento que, como vimos, l considera distintiva de todo sistema jurdico. El criterio de pertenencia que sugiere Hart estipula que una norma pertenece a un cierto sistema jurdico cuando su aplicacin est prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurdico. A su vez, el criterio de individualizacin que emplea Hart establece que un cierto sistema jurdico se distingue de otro por el hecho de que la aplicacin de todas sus normas est directa o indirectamente prescripta por' una regla de reconocimiento diferente de la que prescribe aplicar las normas del otro. La regla de reconocimiento de Hart est en mejores condiciones que la norma fundamental de Kelsen para servir como punto de referencia de los criterios de pertenencia e individualizacin. En primer lugar, Hart elude el enredo en que incurre Kelsen cuando sostiene que la validez de la norma fundamental debe presuponerse, aclarando que de la regla de reconocimiento no tiene

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sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sirve precisamente para determinar cundo las dems normas son vlidas. Preguntarse por la validez de la regla de reconocimiento es, dice Hart, como preguntarse si el metro patrn de Pars que sirve para determinar la correccin de todas las medidas del sistema mtrico es, en s mismo, correcto. En segundo lugar, la regla de reconocimiento de Hart no es, a diferencia de la norma fundamental de Kelsen, una mera creacin intelectual, una hiptesis del pensamiento jurdico, sino que es una norma positiva, una prctica social. Esto es muy. importante para proceder a individualizar la regla de reconocimiento, paso previo a individualizar un sistema jurdico sobre la base de ella. Siendo la norma fundamental de Kelsen una norma no positiva, la nica forma de distinguirla de otras normas fundamentales es tomando en cuenta su contenido, y, como vimos, para determinar su contenido tenemos que haber individualizado ya el sistema jurdico al que la norma fundamental otorga validez. En cambio, al ser la regla de reconocimiento de Hart una regla positiva, es de presumir que pueda ser individualizada, distinguindola de otras, por otros aspectos, adems de su contenido, como ser quines la practican, dnde se la practica, etctera. Pero, sin embargo, tambin Hart fracasa en proveer criterios de individualizacin y pertenencia operativos, y su fracaso est tambin determinado por dificultades en la individualizacin de la regla de reconocimiento. Como lo ha apuntado Raz, Hart no consigue justificar su aserto de que todo orden jurdico tiene slo una regla de reconocimiento. Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurdico puede determinar distintas fuentes independientes de normas vlidas primitivas; puede, por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de las normas dictadas por el Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es as, parece no haber razn para sostener que, en un caso semejante, estamos frente a una regla de reconocimiento que determina dos fuentes de normas vlidas, y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a travs de cada uno de los procedimientos mencionados. Por qu decir que en el ejemplo anterior hay una sola regla de reconocimiento que se refiere al Parlamento y a los precedentes judiciales, y no decir tambin, por ejemplo, que hay una sola regla de reconocimiento que prescribe aplicar las normas

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dictadas por los Parlamentos ingls y francs, viendo en consecuencia a los derechos de esos dos pases como un solo sistema jurdico? Si fundamos nuestra respuesta a esta pregunta en alguna circunstancia que distingue un caso del otro, ser esta circunstancia y no la regla de reconocimiento lo que tenemos en cuenta para individualizar un sistema jurdico. Obviamente si Hart admitiera que un sistema jurdico puede tener ms de una regla de reconocimiento, entonces la individualizacin de un sistema ya no podra estar basada en la singularidad de su regla de reconocimiento. En el mejor de los casos, habra que buscar algn elemento comn que vinculara entre s, y distinguiera de otras, a las reglas de reconocimiento de un mismo sistema; pero, entonces, sera ese elemento en comn el que servira, en ltima instancia, para individualizar a un sistema jurdico.
Por otra parte, el criterio de pertenencia de Hart adolece de otro defecto que se ha puesto de manifiesto a raz de ciertas crticas de Ronald Dworkin. Este autor sostiene que un sistema jurdico no est compuesto slo por reglas sino tambin por otro tipo de normas, que l llama "principios". Los principios (que Dworkin ejemplifica con el que estipula que nadie puede beneficiarse con su propio proceder ilegtimo y que es aceptado por los tribunales norteamericanos) se distinguen de las reglas en que su aplicabilidad a un caso no es una cuestin de "todo o nada" o es aplicable o no lo es sino que depende del peso relativo del principio en contraste con el de otros principios relevantes. Segn Dworkin, los principios no podran ser parte de un sistema jurdico si se aceptara la teora de Hart de la regla de reconocimiento, ya que esta regla identifica a las normas del sistema por su origen o fuente, y aquellos principios no son reconocidos por los jueces por derivar de cierta fuente con autoridad, sino porque su contenido se considera vlido, apropiado o justo (los jueces norteamericanos no aceptaron por primera vez el principio que menciona Dworkin por el hecho de haber sido dictado por un legislador o por haber sido adoptado en un precedente judicial, sino por considerarlo un principio justo). Es controvertible si Dworkin tiene razn cuando sostiene que la teora de Hart acerca de la regla de reconocimiento no puede dar cuenta de los casos en que los jueces reconocen ciertas normas no porque tengan determinado origen sino porque consideran que su contenido es apropiado. De cualquier modo, las crticas de Dworkin hacen pensar que si fuera el caso que ciertas normas son reconocidas por los jueces con independencia de lo que la regla de reconocimiento prescribe, sa no sera razn para no considerarlas parte del sistema jurdico. Si los rganos de aplicacin de un sistema reconocen de hecho, en forma general y regular, ciertas normas y principios para fundar sus decisiones porque cada uno de ellos lo cree justo o apropiado el hecho de

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que no estn obligados a hacerlo por una prctica de reconocimiento que identifique esas normas, no parece justificar el que no se las incluya como parte de un sistema jurdico. Antes dijimos que los casos centrales de sistemas jurdicos no son sistemas de "absoluta discrecin", lo que implica que los rganos encargados de aplicar normas generales a casos particulares estn obligados a aplicar ciertas normas. Pero esto no quiere decir que todas las normas que integran el sistema jurdico tengan que ser normas que los jueces estn obligados a aplicar, y que no integren tambin el sistema normas que el conjunto de los jueces aplica regularmente (y no en forma ocasional y espordica) sin sentirse obligados a hacerlo por una prctica de reconocimiento. Claro est que la situacin en la que la generalidad de los jueces aplica regularmente ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no por estar obligados a aplicarlas por una prctica o regla de reconocimiento, se da muy raramente en la realidad, puesto que la generalidad y regularidad en la aplicacin de una norma va generando una presin en contra de las desviaciones y, con ello, se va dando lugar a una regla social que obliga a la aplicacin de la norma en cuestin (la regla de reconocimiento). De cualquier forma, si se admite que un sistema jurdico podra estar integrado por normas que los jueces no tienen la obligacin de aplicar segn las reglas de reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado slo en las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurdico (o sea el conjunto de las normas primitivas, que no derivan de otras) puede estar integrada no slo por varias reglas de reconocimiento, sino tambin por normas o principios cuya aplicacin no est fundada en lo que aquellas reglas de reconocimiento prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de individualizacin de un sistema jurdico no puede apoyarse en la identificacin de cierta regla nica que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema jurdico. Debe aclararse en relacin a este punto que, si se acepta que un sistema jurdico puede estar integrado por normas y principios que los rganos primarios reconocen, no porque estn obligados a hacerlo por una prctica que identifica a esas normas por su origen, sino porque consideran que su contenido es vlido, entonces debemos concluir que un orden jurdico puede incluir principios morales. En efecto, es distintivo de los principios morales el que sean aceptados por su contenido y no por estar impuestos por alguna autoridad o derivar de cierta fuente. El admitir que el derecho puede estar integrado por principios morales no es, contrariamente a lo que supone Dworkin, incompatible con una concepcin positivista del derecho. El positivismo no niega que una norma pueda ser calificada simultneamente tanto de norma moral como de norma jurdica; lo que exige es que para identificar a la norma en cuestin como una norma jurdica ella debe satisfacer las condiciones fcticas implcitas en el concepto descriptivo de derecho (como lo es su reconocimiento por determinados rganos).

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5) El criterio basado en el reconocimiento de los rganos primarios. El fracaso del intento de Hart de proveer criterios de individualizacin y pertenencia operativos, deja, sin embargo, una leccin importante. Esa leccin es que no debemos buscar el elemento unificador de un orden jurdico en una cierta norma "maestra" como la regla de reconocimiento, aunque s parece ser relevante para resolver este problema el reconocimiento que de las normas del sistema hacen ciertos rganos de aplicacin. Joseph Raz es quien ms ha insistido en que los criterios de individualizacin y pertenencia deben basarse no en la identidad de cierto rgano creador de normas (como pensaba Austin), ni en la individualizacin de cierta norma o regla primitiva (tal como sostienen Kelsen y Hart), sino en los rganos que aplican esas normas a casos particulares (lo que es tambin propugnado por autores como Alf Ross). Es el reconocimiento por parte de esos rganos (los jueces, en sentido amplio) lo que parece ser decisivo para otorgar una unidad a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto unitario. Sin embargo, este enfoque plantea una serie de problemas que no son de fcil resolucin. El primer problema es el de caracterizar a los rganos cuyo reconocimiento de una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de caracterizacin de esos rganos sobre la base de la competencia que le otorgan las mismas normas que pertenecen al sistema que esos rganos reconocen, corren el risgo de caer en un crculo vicioso. As parece ocurrir cuando Ross sostiene que el derecho est formado por las directivas que forman parte esencial de la fundamentacin de las decisiones de los jueces, al mismo tiempo que para identificar a los jueces acude a las normas de competencia del sistema. Del mismo modo, Raz caracteriza ahora (en Practical Reasons and Norms) a los rganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia al sistema, como aquellos rganos facultados a adoptar decisiones con fuerza obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y para determinar qu individuos gozan de tal poder hay que determinar primero qu normas pertenecen al sistema. Parece que el criterio que haba sugerido antes Raz (en A Concept of a Legal System) para caracterizar a los rganos pri-

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marios era ms adecuado (aunque, como veremos, debe ser modificado), y que su abandono por parte de este autor debe haber estado determinado por su conviccin actual de que la coactividad no es una propiedad necesaria de los sistemas jurdicos. Ese criterio caracterizaba a los rganos primarios como aquellos rganos que estn autorizados para decidir cundo el uso de la fuerza en ciertas circunstancias est jurdicamente prohibido o permitido. La vinculacin entre los rganos, cuyo reconocimiento de una norma es relevante para su pertenencia a un sistema, y el ejercicio de medidas coactivas, es importante no slo por la relevancia que las normas que regulan la coaccin tienen para caracterizar a un sistema como jurdico, sino porque lo que nos interesa es formular un criterio de pertenencia a sistemas existentes (si son sistemas imaginarios podemos considerar como parte de l cualquier norma que se nos ocurra sin seguir ningn criterio) ; como veremos luego, la existencia de un orden jurdico, est vinculada al ejercicio de la coaccin. Sin embargo, tal como Raz formula este criterio resulta difcil eludir la misma circularidad que afectaba a los anteriores. Si se exige que los rganos estn autorizados para decidir cundo el uso de la fuerza est prohibido o permitido, para determinar cules son rganos primarios habr que recurrir a las normas, del sistema, y para determinar cules son las normas del sistema habr que determinar si ellas son reconocidas por los rganos primarios (esta observacin fue presentada por Ricardo Caracciolo en su tesis doctoral). Para evitar este crculo vicioso, parece que habra que caracterizar a los rganos primarios no como aquellos que estn autorizados a declarar prohibidos o permitidos los actos de coaccin, sino los que de hecho pueden (en el sentido tctico y no normativo de la palabra "poder") determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes estn efectivamente, en condiciones de disponer que se ponga en movimiento el aparato coactivo del Estado.
Alguien podra decir que si lo relevante es el acceso al aparato coactivo del Estado, no deberamos identificar a los rganos primarios principalmente con los jueces, sino con los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad, que son quienes tienen un contacto ms inmediato con ese aparato coactivo. Sin duda en algunos casos tales funcionarios pueden constituir rganos primarios, pero, como cuestin general, debe tenerse en cuenta que el propsito de concentrarnos en los rganos primarios es el de determinar qu normas ellos reconocen. El polica

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que detiene a una persona no lo hace, usualmente, por aplicacin al caso de una norma general, sino siguiendo la instruccin especfica de un juez; por lo tanto, para establecer qu normas han determinado en ese caso el empleo de medidas coactivas debemos ir ms all de la conducta del polica y detectar qu normas ha tomado en cuenta el juez que orden la primer conducta (por supuesto, esto no excluye que en algunos casos los roles de polica y de juez estn concentrados en la misma persona).

El segundo problema que presentan los criterios de individualizacin y pertenencia que se apoyan en el reconocimiento de las normas por ciertos rganos, es el de determinar qu es lo que unifica en un mismo conjunto a diferentes rganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurdico y, en cambio, no formen parte de ese sistema las normas que otros rganos primarios reconocen. Por supuesto, no es posible sostener que haya tantos sistemas jurdicos como rganos primarios; hay que admitir que forman parte del mismo sistema las normas reconocidas por un cierto conjunto de rganos primarios. Pero si esto es as cul es el criterio que hace que agrupemos en el mismo conjunto a, por ejemplo, los jueces cordobeses y correntinos y no a los jueces argentinos y bolivianos (con lo que el derecho argentino y boliviano quedaran unificado en un solo sistema) ? Kecordemos que el criterio territorial no puede ser empleado por conducir a un crculo vicioso. Raz propone como criterio para formar los conjuntos de rganos primarios cuyo reconocimiento de normas determina su pertenencia a un mismo sistema, el hecho de que los rganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones. Pero este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de otros rganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas como tales deben ser reconocidas por los rganos en cuestin). En segundo lugar, las normas de un sistema jurdico suelen reconocer la fuerza obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurdico en su mbito de aplicabilidad territorial. De este modo, si el reconocimiento mutuo de la validez de sus decisiones fuera distintivo del conjunto de rganos de un mismo sistema, la mayora de los derechos del mundo formaran parte de un solo sistema jurdico, ya que de acuerdo con las normas del

9. N I O .

Introduccin

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derecho internacional privado los jueces de la mayora de los pases reconocen mutuamente sus decisiones. Aparentemente Raz se vio otra vez obligado a recurrir al criterio recin discutido por su negativa a considerar a la coactividad como distintiva de los sistemas jurdicos. Si, en cambio, se considera una caracterstica central del derecho el regular el monopolio de la fuerza estatal, una hiptesis plausible es que lo que nos hace agrupar en el mismo conjunto a los rganos que reconocen las normas que consideramos, por eso, parte de un mismo sistema jurdico, es el hecho de que todos ellos recurren, directa o indirectamente, al mismo aparato coactivo para hacer cumplir sus decisiones. Si dos jueces recurren para efectivizar sus fallos a organizaciones armadas que no tienen entre s ninguna vinculacin orgnica o funcional (o sea que ninguna de ellas tiene poder efectivo sobre la otra, ni las dos estn controladas por una misma organizacin coactiva superior), entonces las normas que esos jueces reconocen pertenecen a distintos sistemas jurdicos. Cuando la unidad de un cierto aparato coactivo se quiebra, sea por secesin, rebelin o por una disociacin voluntaria, esto produce una fractura del sistema jurdico, puesto que las normas que son reconocidas por los rganos primarios que recurren a una de las fracciones del antiguo aparato coactivo unitario, se ven como parte de un sistema jurdico distinto del de las normas que son reconocidas por los rganos que recurren a la otra fraccin. As, cuando las fuerzas armadas de una colonia dejan de responder al poder central de la metrpolis, el sistema jurdico original se subdivide, puesto que en el nuevo Estado independiente se recurre a un aparato coactivo autnomo para hacer cumplir las decisiones de quienes reconocen las normas vigentes (aunque tales normas sigan teniendo el mismo contenido que las que rigen en la ex metrpolis). Este enfoque presenta una serie de dificultades como la de individualizar, o sea distinguir unas de otras, las organizaciones que controlan el monopolio de la fuerza, pero, sin embargo, parece proveer un criterio adecuado de individualizacin de los sistemas jurdicos. El tercer problema que presentan los criterios de individualizacin y pertenencia fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los rganos primarios, consiste en determinar

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las condiciones en que puede decirse que una regla es reconocida por tales rganos. Por supuesto que la mera coincidencia entre una decisin del rgano y lo que la norma en cuestin prescribe no es suficiente para decir que el rgano reconoce la norma y que, por ende, ella forma parte del sistema jurdico. Si as fuera cualquiera podra incorporar normas a un sistema jurdico con tal de que ellas coincidan con las decisiones de los rganos primarios, aunque ellos no sean en absoluto conscientes de la existencia de tales normas, Como dice Ross, lo que debe exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce a las decisiones judiciales; sin embargo, esta idea tiene tambin una serie de aspectos obscuros que no pueden ser tratados aqu. Por otra parte, hay normas que uno est dispuesto a decir que son parte de un sistema aunque ningn rgano primario haya tenido oportunidad de aplicarlo; por ejemplo, una ley que acaba de ser sancionada o una regla que prev condiciones de aplicacin que no se han dado hasta el momento. Es para resolver estos casos en que es sumamente til tomar en cuenta las reglas de reconocimiento del tipo de las que seala Hart. Si bien no es necesario que toda norma que pertenece al sistema sea de aplicacin obligatoria de acuerdo con las prcticas judiciales de reconocimiento (como vimos, puede ser de hecho regularmente aplicada por los jueces, sin estar obligados a hacerlo), una norma puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada por los rganos primarios de ese sistema, si ella rene las condiciones que definen la clase de normas que una prctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar (como por ejemplo, el haber sido dictada por cierto parlamento). Si bien estos criterios de individualizacin y pertenencia requieren una elaboracin mucho ms precisa que la que aqu se ha desarrollado, ellos nos permiten decir, en forma tentativa, que dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando ellas son reconocidas (sea directamente o a travs de prcticas generales de reconocimiento) por rganos que estn en condiciones de disponer medidas coactivas recurriendo a la misma organizacin que ejerce el monopolio de la fuerza estatal. Por supuesto que la individualizacin de un orden jurdico basada en el reconocimiento de ciertas normas por parte de los rganos que tienen acceso al mismo aparato coactivo estatal, implica que el sistema cambia no slo cuando se produce una modi-

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

ficacin substancial en el aparato coactivo, sino tambin si cambian las normas primitivas que los rganos reconocen. (Ver 5.)

3.

La validez y la existencia del derecho

La tercera pregunta que nos habamos propuesto contestar en forma prioritaria es acerca de cundo un sistema jurdico existe. Como el tema de la existencia de un orden jurdico est directamente imbricado con el de la validez del derecho, es hora de que tratemos frontalmente este ltimo tpico, que qued pendiente en varias ocasiones. a) Diferentes sentidos de "validez" La expresin "validez" es de una extremada ambigedad, tanto cuando se aplica para calificar a una norma jurdica, como cuando se la usa en relacin a todo un orden jurdico. Los siguientes son algunos de los "focos de significado" con que se suele usar la expresin "validez": 1) En muchos contextos decir que una norma o un sistema normativo son vlidos es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo en cuestin existen. En este sentido, los criterios de validez de una norma o de un sistema sern los mismos que los de su existencia, y esos criterios, como veremos, pueden variar grandemente segn diferentes concepciones. 2) Tambin puede asociarse la validez de una norma o de un sistema jurdico con su justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza obligatoria moral. En este sentido, decir que una norma es vlida implica decir que ella constituye una razn para justificar una accin o decisin, que lo que la norma declara prohibido, obligatorio o permitido es, efectivamente, obligatorio, permitido o prohibido. 3) Puede asimismo decirse que una norma jurdica es vlida cuando hay otra norma jurdica que declara que su aplicacin u observancia es obligatoria. En este sentido no se puede decir que todo un sistema jurdico es vlido, puesto que siempre habr por lo menos una norma del sistema cuya obligatoriedad no est

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determinada por otras normas del sistema (ver ms abajo el problema de la autorreferencia). b) Tambin puede predicarse validez de una norma jurdica con el sentido de que su dictado ha estado autorizado por otras normas jurdicas, o sea que ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los lmites de su competencia. Tampoco en este sentido se puede predicar validez de todo un sistema jurdico, puesto que siempre habr alguna norma cuyo dictado no fue autorizado por otra norma (de lo contrario debera haber una infinita cantidad de normas en el sistema). 5) Asimismo que una norma es vlida puede querer decir, como vimos en la seccin anterior, que la norma en cuestin pertenece a un cierto sistema jurdico. Obviamente, aqu tampoco la validez puede predicarse de todo un sistema jurdico (autnomo) puesto que esto implicara decir que el sistema pertenece a s mismo. 6) Por ltimo, cuando se dice que una norma o un sistema jurdico son vlidos a veces se puede querer decir que tienen vigencia (o eficacia), o sea que son generalmente observados y aplicados. Estos seis focos de significado no son en realidad significados autnomos de la palabra "validez", ya que generalmente ellos se presentan combinados de alguna manera, siendo el caso que algunas de las propiedades que hemos enumerado son consideradas condiciones necesarias para que se den algunas de las otras. La cuestin es, sin embargo, que estas propiedades se suelen combinar de formas muy distintas, y esto es lo que determina la ambigedad de la expresin "validez". Por ejemplo, alguien podra sostener que decir que una norma jurdica es vlida es equivalente a decir que existe, o sea el sentido (1) mencionado, y que una norma jurdica existe si y slo si est moralmente justificada (2) ; podra agregar que es una condicin necesaria (aunque no suficiente) para que una norma jurdica est moralmente justificada que pertenezca (5) a un sistema jurdico que tenga vigencia (6), y que una norma pertenece a un sistema jurdico cuando su dictado est autorizado por otra norma del sistema jurdico (-4) o cuando su observancia est prescripta por una norma del sistema (3).

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La posicin precedente combinara todos los focos de significado de la palabra "validez" que fueron mencionados antes; pero otras posiciones podran cortar la secuencia en distintos puntos. As, se podra sostener que la validez de una norma es equivalente a su existencia (1), pero que una norma jurdica existe no cuando tiene fuerza obligatoria moral, sino cuando pertenece (5) a un orden jurdico que tenga vigencia (6) y que una norma pertenece a un orden jurdico cuando su sancin est autorizada (-4) por otras normas del sistema. O se podra afirmar que la validez de una norma es equivalente a su existencia (1) y que una norma jurdica existe como tal cuando pertenece a un orden jurdico (5) tenga o no ste vigencia. Tambin se podra decir que la validez de una norma se identifica con su existencia (1) y que sta depende slo de la vigencia de la norma (6). Asimismo se podra sostener que la validez de una norma no tiene nada que ver con su existencia sino que slo depende de que haya otra norma que declare su observancia obligatoria (3). Como se ve, las posibilidades de combinar los focos de significado son mltiples y el que estas posibilidades se hayan materializado efectivamente en el pensamiento de muchos autores explica las graves confusiones en torno a este tema de la validez del derecho.

b) Los conceptos normativo y descriptivos de validez Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir, combinando de distintos modos las propiedades mencionadas, est dada por la inclusin o no de la propiedad b o sea la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistema como parte del concepto. Si la designacin del concepto de validez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria moral de las normas o del sistema jurdico de los que se predica validez, el concepto se convierte en una nocin normativa. Con este sentido de la expresin "validez", decir que una norma o un sistema son vlidos implica afirmar que deben ser observados y aplicados, que provee razones para justificar una accin o decisin. Si la palabra "validez" se emplea con este significado, afirmar que una norma jurdica es vlida, pero que no debe ser obedecida o aplicada por ejemplo, por ser injusta es autocontradictorio. Cuando se usa la expresin "validez" con este significado normativo cosa que se hace en muchos contextos y se sostiene, adems, que una regla slo es una norma jurdica si es vlida (o sea si est justificada o tiene fuerza obligatoria), se est presuponiendo una definicin no positivista de derecho (o sea una

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definicin que alude no a las normas reconocidas por ciertos rganos sino a las normas que deben ser reconocidas por ellos). Los otros significados de "validez" (que estn asociados o con la vigencia de una norma o de un sistema, o con la pertenencia de una norma a un sistema, o con la circunstancia de que una norma ha sido permitida o declarada obligatoria por otra) son, en cambio, puramente descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de validez depende solamente de verificaciones fcticas. Como la idea de validez suele estar asociada con la de existencia de una norma jurdica o de un sistema jurdico, la nocin de existencia ser tambin normativa o descriptiva segn con qu concepto de validez se identifique. Si se identifica con el concepto normativo de validez, se dir que una norma jurdica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe (ste sera el mismo criterio de existencia que empleamos en relacin a las normas o principios de una moral crtica; cuando decimos que existe, por ejemplo, una norma moral que prohibe mentir, no queremos decir salvo que hablemos de la moralidad social positiva que esta norma est vigente o ha sido dictada por alguien, sino que lo que ella dispone debe ser). Si, en cambio, el concepto de existencia se identifica con algunos de los conceptos descriptivos de validez, se dir que una norma jurdica existe cuando, por ejemplo, ella est vigente, o cuando pertenece a un sistema jurdico, etctera. c) El concepto de validez de Kelsen En la teora jurdica contempornea se ha generado una confusin bastante perturbadora alrededor del concepto de validez que emplea Kelsen en su teora. Hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez kelseniano: 1) Segn una interpretacin que se apoya en algunos textos de Kelsen y en su posicin decididamente positivista este autor emplea un concepto puramente descriptivo de validez, completamente ajeno a toda asociacin con la justificabilidad o fuerza obligatoria de una norma o sistema jurdico. Una vez que se ha tomado partido en este sentido, puede haber desacuerdo acerca de cul de los significados descriptivos de "validez" emplea Kel-

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sen, ya que a veces parece identificar la validez con la existencia de las normas, otras con su pertenencia a un sistema, otras con el hecho de que haya otra norma que autorice su dictado o que declare obligatoria su observancia, otras con su vigencia o eficacia. Sin embargo, hay formas de hacer coherentes todas estas afirmaciones; se puede decir, por ejemplo, que para Kelsen la validez de una norma es idntica a su existencia y que sta depende de su pertenencia a un sistema jurdico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma est autorizado por otra norma del sistema (puede haber cierta tensin entre el hecho de que una norma no pertenezca al sistema, segn este criterio, y el hecho de que ella sea declarada obligatoria por otra regla del sistema; veremos la posicin de Kelsen ante este caso al tratar acerca de las leyes inconstitucionales). 2) Segn otra interpretacin, defendida, por ejemplo, por Joseph Raz y quien escribe, Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurdica. El apoyo de esta interpretacin est dado por los numerosos pasajes en que Kelsen identifica la validez de una norma no slo con su existencia sino tambin con su fuerza obligatoria, en los que sostiene que decir que una norma es vlida implica decir que debe ser lo que ella dispone, en los que dice que mientras los juicios que predican eficacia o vigencia son juicios fcticos o del "ser", los juicios de validez son juicios del "deber ser" que no pueden inferirse de los anteriores, y en aquellos pasajes en que Kelsen emplea la expresin "validez" para calificar no slo una norma jurdica sino tambin todo un sistema jurdico (lo que no sera posible si, por ejemplo, "validez" significara "pertenencia"). Esta interpretacin sostiene que, en la teora de Kelsen, una norma slo es vlida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que para Kelsen, como dice Joseph Raz, la nica normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos aunque estn esencialmente correlacionadas con ciertos hechos, tales como el de dictarlas u observarlas sino al mundo de lo que "debe ser". Por tanto, para conocer las normas jurdicas como verdaderas normas y no como una mera secuencia de hechos, como el hecho de que ciertos hombres mandan y otros obedecen (que es como veran al derecho los socilogos pero no los juristas), hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas.

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Precisamente la norma fundamental de Kelsen que este autor considera implcita en el pensamiento de los juristas consiste en esa presuposicin de que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Para conocer al derecho como un conjunto de normas y no de hechos, los juristas deben asumir como hiptesis la norma fundamental; o sea deben presuponer que las reglas que describen tiene fuerza obligatoria. Esta caracterizacin del concepto de validez de Kelsen no es incompatible con el hecho de que este autor asocie el concepto de validez con la pertenencia de una norma a un sistema, con el hecho de que la sancin de una norma haya sido autorizada por otra, o con la vigencia de una norma o del sistema. Segn esta interpretacin, decir que una norma es vlida es equivalente a decir que existe y que tiene fuerza obligatoria, y es una condicin necesaria de tal validez, existencia o fuerza obligatoria el que la norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez la norma pertenecer a un sistema jurdico vigente slo si su promulgacin est autorizada por otra norma de ese sistema. Sin embargo, la pertenencia de la norma en cuestin a un sistema vigente no garantiza la validez o fuerza obligatoria de la norma (o sea es una condicin necesaria pero no suficiente de tal validez). El sistema mismo debe ser un sistema jurdico vlido, y para predicar validez del sistema hay que presuponer la norma fundamental, o sea hay que asumir que sus normas primitivas (por ejemplo, la Constitucin) tienen fuerza obligatoria. El problema principal que enfrentan los defensores de esta interpretacin del concepto de validez kelseniano es el de explicar cmo Kelsen pudo haber credo acertadamente o no que tal concepto es compatible con su firme postura positivista. Como vimos, el empleo de un concepto normativo de validez y el hacer de la validez definitoria de "norma jurdica" presuponen una definicin no positivista de "derecho" (es decir, es incompatible con un concepto descriptivo de derecho). Una posible respuesta se basa en el hecho de que, segn Kelsen, para conocer el derecho no hay que adoptar categricamente la posicin de que sus normas estn justificadas (tienen fuerza obligatoria) sino que se puede acceder al conocimiento jurdico presuponiendo tan slo por va de hiptesis esa validez o fuerza obligatoria. Segn Kelsen, la aceptacin que hacen los juristas de la norma fundamental no es categrica sino hipottica, y esto es lo que les permite identificar y describir el derecho sin asumir

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un compromiso axiolgico genuino acerca de la validez o justificabilidad de sus normas. El ideal positivista de mantener separadas la identificacin y descripcin del derecho de su valoracin se preservara, pues aun un jurista que considerara que un sistema jurdico es radicalmente injusto y que no debe ser obedecido, podra describirlo como tal con slo presuponer, como mera hiptesis de trabajo a los efectos de la descripcin cientfica, que las disposiciones del sistema tienen fuerza obligatoria.
Esto puede servir de explicacin de por qu Kelsen pudo haber credo que un concepto normativo de validez (que conduce a un concepto normativo de derecho) es compatible con una estricta separacin de la actividad de describir el derecho y la actividad de valorarlo. Pero, es esta supuesta idea de Kelsen plausible? Tiene sentido exigir para describir el derecho, que se presuponga su fuerza obligatoria o justificabilidad? Es inteligible la idea de una presuposicin hipottica de la fuerza obligatoria de un sistema que no implica una aceptacin de tal sistema? Joseph Raz ha intentado hacer plausibles estas ideas de Kelsen. Segn Raz, hay algunos contextos en que tiene sentido presuponer por hiptesis la validez o justificabilidad de ciertas reglas sin tomar partido, categricamente, acerca de tal justificabilidad. Por ejemplo, dice Raz, supongamos el caso de un creyente en la fe juda que, ante un punto obscuro de las reglas religiosas hebreas acerca de cmo debe actuar en un caso particular, consulta a un amigo cristiano que es experto en la ley talmdica. La respuesta del amigo no consiste en un mero enunciado descriptivo acerca de lo que dice la ley talmdica puesto que la ley talmdica no trata la cuestin claramente, tampoco es una prescripcin lisa y llana acerca de cmo debe actuar el que profesa la religin juda, puesto que el experto no la profesa y por lo tanto, mal puede prescribir un comportamiento que l no considera, en ltima instancia, correcto. Lo que hace el amigo cristiano es, segn Raz, emitir un enunciado que presupone la adopcin hipottica de cierto "punto de vista" (en este caso, el de la religin juda). Los juristas haran lo mismo cuando formulan enunciados jurdicos; adoptaran hipotticamente el punto de vista del derecho, sin adherirse a l; presupondran por hiptesis la validez o fuerza obligatoria de las normas jurdicas sin que eso implique que las consideren realmente justificadas. sta sera la idea que Kelsen pretende reflejar a travs de su norma fundamental o bsica (ya que esta norma, que prescribe observar determinadas reglas positivas, no es aceptada categricamente por los juristas sino presupuesta como hiptesis al solo efecto de describir el derecho). Sin embargo, la reconstruccin de Raz del pensamiento kelseniano no lo hace muy convincente. El propio ejemplo que da ese autor (el del judo que consulta al cristiano experto en derecho talmdico sobre un punto obscuro de ste), muestra que la adopcin hipottica de un cierto punto de vista slo tiene sentido, en el mejor de los casos, cuan-

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do se trata de "recrear" o reconstruir el sistema que resulta de ese punto de vista, no cuando se trata de describir tal sistema. En este ltimo caso es totalmente superflua la presuposicin hipottica de la validez, fuerza obligatoria o justificabilidad del sistema, y es susceptible de generar confusiones y equvocos. Esto es importante, pues, segn Kelsen la misin de los juristas se agota en la mera descripcin del sistema, por lo que el recurso a la norma fundamental (o sea a la presuposicin de la fuerza obligatoria del sistema) es ocioso. Si en cambio los juristas, como en realidad lo hacen, desarrollaran la actividad de reconstruir el sistema jurdico (y no meramente la de describirlo), podra tener algn sentido la idea de la adopcin hipottica del punto de vista del derecho, o sea la idea de presuponer que sus normas son vlidas con el fin de determinar en los casos de indeterminacin del sistema, qu soluciones son ms consonantes con la "justificacin" de tales normas.

d) La existencia de las normas como concepto descriptivo Las confusiones a que la teora de Kelsen da lugar en esta materia nos debe ensear a separar cuidadosamente el concepto de validez (o existencia) normativo de los conceptos de validez (o existencia) descriptivos. Aunque es muy difcil modificar los hbitos lingsticos que determinan cierta sinonimia entre las expresiones "validez" y "existencia" (cuando son aplicadas a las normas), y generan la ambigedad que como vimos afecta a ambas palabras, sera conveniente reservar la palabra "validez" para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria de las normas jurdicas, y otorgar a la palabra "existencia" exclusivamente un significado descriptivo. Cul es el concepto descriptivo de existencia de las normas jurdicas que resulta especialmente relevante para la teora jurdica? Obviamente ese concepto es el que est relacionado con el hecho de que las normas jurdicas en cuestin tienen que tomarse en cuenta para decidir cmo actuar en su mbito de aplicabilidad. Ese es el concepto de existencia asociado con la vigencia o eficacia de las normas. Es la vigencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurdicas, y no de otras, lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cmo actuar. Cundo una norma jurdica es eficaz o vigente? Los autores coinciden, en general, en sealar dos condiciones para la vigen-

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cia de una norma jurdica: 1) que sus destinatarios los sujetos normativos la observen generalmente (aunque, por supuesto, puede haber muchas desviaciones) ; 2) que ciertos rganos de aplicacin las reconozcan en sus decisiones. Si la gente no observa la norma en cuestin, ella no estar vigente aunque los jueces la apliquen, y, a la inversa, tampoco se considerar que est vigente una norma jurdica que la gente observa pero que los rganos de aplicacin no reconocen en sus decisiones. Pero si bien la existencia de una norma est asociada con su vigencia o eficacia, generalmente no se identifica la existencia con la vigencia de una norma jurdica. Como vimos al final del captulo anterior, una norma puede existir sin que sea generalmente obedecida o aplicada. Tambin tenemos que tener en cuenta para decidir cmo actuar las normas que no han sido todava obedecidas o aplicadas, sea porque no hubo ocasin de hacerlo o sea porque hasta ahora se prefiri desconocerlas pero que en el futuro podra invocrselas (claro est que la mayora de los sistemas reconocen la "desuetudo", la prdida permanente de vigencia, como una forma de derogacin de normas). Por eso es que si bien la existencia de un sistema jurdico se identifica con su vigencia, no ocurre lo mismo en el caso de las normas jurdicas. Una norma jurdica existe cuando pertenece a un sistema jurdico vigente (ya vimos que una norma pertenece a un sistema jurdico o bien cuando es reconocida por sus rganos primarios o bien cuando ha sido sancionada y no derogada de acuerdo a las normas del sistema). Cundo puede decirse que un sistema jurdico existe o est vigente? Un sistema jurdico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas (que incluyen las reglas de reconocimiento y los principios que no derivan de ellas) son generalmente observadas por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los rganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la ejecucin de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
Una dificultad de este criterio de existencia es que la mayora de las normas primitivas del sistema como es el caso de las reglas de reconocimiento no tienen como sujetos normativos a los subditos sino que se dirigen a los propios rganos primarios. Sin embargo, es importante establecer cierta relacin entre las normas primitivas de un sistema y los subditos, ya que uno no dira que un cierto orden jurdico est vigente en cierto territorio si los habitantes de ese territorio lo desconocen absolutamente. Parece que se puede salir de esta dificul-

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tad estipulando que las reglas primitivas de un sistema son observadas por los subditos cuando o bien son generalmente obedecidas por ellos en los raros casos en que se dirijan a ellos o bien los subditos obedecen la generalidad aunque no necesariamente todas de las normas que derivan de tales reglas primitivas. Por ejemplo, si una regla de reconocimiento estipula la obligatoriedad de las leyes del Parlamento, esa regla de reconocimiento estar vigente cuando ella es aceptada en sus decisiones por los rganos primarios y la mayora de los subditos suelen obedecer la generalidad de las leyes del Parlamento (quedan, empero, algunas dificultades sin considerar).

Como se ve, las respuestas que se ha intentado formular para las tres preguntas planteadas al principio de este captulo estn estrechamente relacionadas entre s. La pregunta acerca de cmo se distingue un orden jurdico de otros rdenes como la moral, el orden de una asociacin privada, las reglas de un juego, las reglas de una organizacin delictiva, etc., recibi la siguiente respuesta (que se expone ahora empleando una terminologa ligeramente distinta) : Un sistema jurdico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qu condiciones el uso de la fuerza est prohibido y permitido y que estatuye rganos centralizados que aplican las normas del sistema a casos particulares (estando generalmente obligados a hacerlo), disponieido la ejecucin de las medidas coactivas que el sistema autoriza, a travs del monopolio de la fuerza estatal. A su vez la pregunta acerca de cmo se individualiza un sistema jurdico, o sea cmo se distingue de otros sistemas jurdicos, fue respondida del siguiente modo: Un orden jurdico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por rganos que recurren, para ejecutar las medidas coactivas que disponen, a una organizacin de fuerza independiente de la que emplean los rganos primarios de otros sistemas. Por ltimo, la pregunta acerca de la existencia de un orden jurdico recibi la siguiente respuesta: Un orden jurdico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los rganos que tienen la posibilidad fctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza.

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4.

La relacin de un sistema jurdico con el derecho internacional

Cuando tratamos la cuestin de la caracterizacin de un sistema jurdico, hicimos referencia al derecho internacional (vimos que era dudoso si poda ser calificado de "derecho"). Tambin el tema del orden internacional tiene relevancia para el problema de la individualizacin de un sistema jurdico. Digamos algo antes acerca de la estructura de este "derecho". El derecho internacional est constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos Estados. Son raras las normas vigentes en la comunidad internacional que poseen su origen en rganos centralizados, como las Naciones Unidas o las organizaciones regionales; por lo comn esas organizaciones formulan "recomendaciones", y cuando sancionan prescripciones, no siempre son eficaces. Tambin tienen importancia en el derecho internacional los tratados y las convenciones. Sin embargo, los juristas asignan a estas normas una validez derivada de las normas consuetudinarias, principalmente de la norma que establece que los pactos deben cumplirse (llamada pacta sunt servando). Podra preguntarse de dnde deriva la validez de las normas de mayor jerarqua del derecho internacional, o sea las de origen consuetudinario. Para responder a esa pregunta, Kelsen repite el mismo recurso que ha usado para los derechos nacionales y sostiene que se presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del sistema. Siendo consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional deber tener un contenido adecuado a su funcin de dar validez a normas de esa ndole; Kelsen propone la siguiente frmula: "Los Estados deben comportarse como acostumbran hacerlo". Es obvio que a la propuesta de Kelsen respecto del fundamento de validez del derecho internacional, se le podran formular las mismas observaciones que a su norma fundamental de los derechos nacionales. Pero no es nuestra intencin reiterar aqu la discusin, sino mostrar simplemente qu incidencia tiene la consideracin del derecho internacional sobre la individualizacin de los distintos sistemas jurdicos. Sirve el derecho internacional como fundamento de validez

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para los sistemas jurdicos nacionales? Es verdad la relacin inversa? Se trata de sistemas jurdicos independientes? Kelsen distingue tres posibles posiciones que dan respuestas diferentes a cada una de esas preguntas. La primera podra denominarse "monismo internacional". Sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho internacional, pues ste da validez a cada una de ellas. La segunda tesis se podra denominar "monismo nacional". Afirma que el derecho internacional recibe su validez de los derechos nacionales y, por lo tanto, forma parte de ellos. La tercera tesis, llamada "pluralismo", sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales. Aunque Kelsen seala la posible eleccin de cualquiera de las dos primeras tesis, se inclina decididamente por la expuesta en primer trmino. Se apoya para ello en que la norma fundamental que, segn l, se presupone otorgando validez a cada derecho nacional, aparece reproducida, con su mismo contenido, como una norma positiva, de carcter consuetudinario, del derecho internacional. En efecto, las costumbres internacionales incluyen una norma que se suele llamar "principio de efectividad", la cual prescribe que se reconozca todo rgimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Es decir que esta norma cumple la misma funcin que Kelsen asigna a la norma fundamental de los derechos nacionales, o sea que da competencia para dictar normas al grupo de personas que, sin estar autorizadas por ninguna norma positiva del sistema, tiene xito en establecer normas originarias eficaces. Si se ha encontrado una norma positiva (el principio de efectividad) que da validez a las normas originarias de los derechos nacionales, parece que no habra necesidad de la norma fundamental presupuesta que da validez a los derechos nacionales, ya que se puede continuar con las cadenas de validez de normas positivas hasta la norma fundamental presupuesta del derecho internacional. De este modo todos los derechos del mundo formaran un solo sistema como partes del derecho internacional. Que algo anda mal en esta tesis lo sugiere su absoluto apartamiento del sentido comn, que considera los derechos nacionales,

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tanto entre s como respecto del derecho internacional, sistemas jurdicos diferentes. El error de la tesis consiste en suponer que, por el hecho de que una regla de reconocimiento de un sistema jurdico coincida con una norma positiva de otro sistema, el primer derecho forma parte del segundo. Si as fuera, bastara, por ejemplo, con que el principio de efectividad se sancionara como ley del derecho argentino para que todos los derechos vigentes en el mundo formaran parte de nuestro sistema jurdico. Lo cierto es que los criterios que se usan para individualizar un sistema jurdico, seleccionan determinadas normas que, segn vimos, son reconocidas por ciertos rganos primarios como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la sancin de esas normas. Por ejemplo, nuestra Constitucin es reconocida como soberana por los rganos que tienen capacidad de ejecutar actos coactivos en el territorio argentino, sin tener en cuenta que el derecho internacional autorice o no su dictado. Es decir que si una norma es reconocida como originaria y no porque deriva de otra, aunque haya otra norma que la autorice, aquella norma formar parte de la base de un sistema jurdico independiente. (Esto explica por qu el orden de una ex colonia es un sistema jurdico autnomo, aun cuando una norma de la ex metrpolis le autorice a darse su propia constitucin.) Tampoco es adecuado el "monismo nacional" que supone que el derecho internacional forma parte de cada uno de los derechos nacionales que lo reconocen. Es cierto que los rganos que, por va consuetudinaria o convencional, crean normas del derecho internacional, son los Estados, y que si la mayor parte de ellos manifiesta su disenso respecto de una norma consuetudinaria o contractual que han contribuido a crear, la norma quedar derogada. Pero no es verdad respecto de cada Estado en particular que el orden internacional sea derecho en la medida en que es reconocido por l; las normas internacionales seguirn teniendo vigencia, y en consecuencia constituyendo derecho existente, mientras estn respaldadas por la comunidad internacional en general. O sea, que el derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada Estado en particular. En fin, parece que la posicin ms coherente es la que se ajusta al sentido comn, que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos nacionales, por ser

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distintos los conjuntos de normas reconocidas como soberanas que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.

5.

El cambio regular de la base de un sistema jurdico

Hemos dicho que, cuando cambian las normas que constituyen la base de un cierto derecho o sea las normas primitivas que los rganos primarios reconocen, el criterio de individualizacin que formulamos determina la conclusin de que cambia el sistema jurdico, que hay en ese territorio un sistema distinto al anterior. Esto es claro cuando la modificacin se hace en una forma "irregular", o sea no prevista en el propio sistema. Cuando un cambio de esa especie tiene un acierta magnitud, se habla de "golpe de estado" o de "revolucin". Pero hay casos en los que entre las reglas bsicas de un sistema hay alguna que prev un procedimiento para modificar el conjunto. Por ejemplo, el art. 30 de nuestra Constitucin Nacional dispone la forma de modificar cualquier artculo de la propia Constitucin. Cuando esa reforma se lleva a cabo, siguiendo las prescripciones constitucionales, los juristas entienden, a pesar de lo que antes dijimos, que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho contina siendo el mismo. Este hecho parece contradecir la idea de que la individualizacin de un sistema depende del reconocimiento de ciertas normas que constituyen la base del mismo y que, cuando las normas que se reconocen son diferentes, cambia el sistema. Una posible explicacin consistira en decir que la nueva Constitucin no integra la base de un sistema distinto, sino que ella deriva de la antigua Constitucin, que sigue constituyendo la base del orden jurdico, por lo cual ste no ha cambiado. Sin embargo, esta respuesta es inaceptable, ya que la nueva Constitucin contendr probablemente normas inconsistentes con las de la antigua, lo cual producir, si la nueva Constitucin es reconocida, una derogacin de las normas constitucionales anteriores y, por consiguiente, su exclusin de la base y un cambio de sistema. A esta objecin se podra replicar reformulando la tesis y sosteniendo que la nica norma que integra la base de un sistema jurdico es la norma constitucional que prev la reforma de la

10. N I O .

Introduccin

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Constitucin, de la cual derivaran tanto la Constitucin antigua como la nueva; si permanece esa norma antes y despus de la reforma y si se la considera como la nica norma constitutiva de la base del orden jurdico, ste no cambiar con la reforma constitucional (pues la norma primitiva del sistema seguir siendo la misma). Pero esta propuesta tampoco es satisfactoria. La antigua constitucin no deriva de la norma que dispone el procedimiento para su reforma; por ejemplo, nuestra Constitucin de 1853 no fue dictada segn el procedimiento establecido en su art. 80. Esto quiere decir que las normas constitucionales anteriores eran aceptadas como soberanas y no como derivadas de otra norma, tal como el art. 30. Si, en cambio, la nueva Constitucin es reconocida slo como derivada de una norma perteneciente a la antigua, ello significar que el derecho tiene ahora una nueva base y en consecuencia es un sistema jurdico distinto del anterior. (El antiguo derecho tendra como normas primitivas a todas las normas constitucionales; en cambio, el nuevo derecho tendra como norma primitiva solo al art. 30 de la antigua Constitucin, del que derivaran las nuevas normas constitucionales). Adems se plantea otro problema. Supongamos que, siguiendo el procedimiento establecido por el art. 30 de nuestra Constitucin, se reforma el mismo art. 30. Para los juristas, el que la reforma constitucional se extienda inclusive a la norma que dispone el procedimiento de modificacin, no altera la idea de que el sistema jurdico sigue siendo el mismo. Pero el nuevo art. 30 no puede derivar del antiguo. Si fuera as, el antiguo seguira perteneciendo al sistema y, en consecuencia, las reformas ulteriores deberan hacerse segn el antiguo art. 30 y no de acuerdo al nuevo, con lo que no habra habido reforma alguna.
Por otra parte, si el nuevo art. 30 derivara su validez del antiguo, habra que suponer que la norma del art. 30 se refiere a s misma, permitiendo a algn rgano su modificacin siguiendo determinado procedimiento. Puede una norma referirse a s misma? Los lgicos rechazan, en general, la posibilidad de enunciados autorreferentes. Si alguien dice "esta proposicin es verdadera", probablemente diremos que lo que dice no tiene significacin alguna. Lo mismo ocurre con la llamada "paradoja del mentiroso". Supongamos

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que alguien formula el siguiente enunciado: "todo lo que yo digo es mentira"; resulta que si la proposicin es verdadera, no es cierto que todo lo que dice quien la formula sea mentira, lo cual lleva a la conclusin, contraria al punto de partida, de que la proposicin tiene que ser falsa. Parece que la misma conclusin hay que formular, como lo expone Ross, respecto de las normas. No se ve qu significado pueda tener una prescripcin que diga, por ejemplo, "haga lo que establece esta norma". El tema de la autorreferencia ha suscitado complicadas discusiones entre los filsofos y se han propuesto distinciones (que llevan a admitir algunas formas de proposiciones reflexivas), cuyo anlisis trasciende los lmites de este trabajo. En relacin a un artculo como el 30 de la (Constitucin Argentina, tal vez la autorreferencia pueda ser eliminada, si se interpretara que ese artculo contiene lgicamente dos normas: una que se refiere a todos los dems artculos de la Constitucin, pero no a l mismo, y otra que indica un procedimiento idntico de reforma pero referido slo a la norma anterior. De esta forma no habra autorreferencia, puesto que tendramos una norma que regula el procedimiento para reformar las restantes reglas constitucionales y otra norma que establece el procedimiento para reformar la norma anterior. Sin embargo, lo cierto es que aun con ese recurso no podra sostenerse la identidad del sistema antes y despus de la reforma, pues una modificacin del art. 30, o de cualquier otra norma de la Constitucin, implica la derogacin del antiguo y, en consecuencia, un cambio de la base del orden jurdico.

Parece, por consiguiente, que no hay ms remedio que concluir que cuando se modifica la base de un sistema jurdico, sea por va "regular" o revolucionaria, se transforma siempre el orden jurdico. A estos efectos, tanto da, como dice Alf Ross, que. por ejemplo, se convoque ahora a una convencin constituyente para reformar la Constitucin, como que el presidente decida modificarla por un case: el resultado siempre ser un cambio del orden jurdico. Por supuesto que lo anterior no supone recomendar que se modifique la Constitucin por procedimientos irregulares; slo implica advertir que cuando cambia la base de un sistema hay un orden jurdico diferente, y el fundamento de validez de las nuevas normas no puede encontrarse en el sistema derogado, aunque en muchos casos, haya una estrecha continuidad entre ellos.

148 6.

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La estructura de los sistemas jurdicos y los procedimientos de creacin de normas

a) Las fuentes del derecho Hasta ahora hemos visto que, contra lo que afirmaba Kelsen, un sistema jurdico est constituido por normas que cumplen diversas funciones: algunas imponen ciertas obligaciones, otras prescriben la aplicacin de sanciones; tambin las hay que otorgan competencia para aplicar sanciones; y, adems, hay normas que facultan para dictar otras normas. Inclusive esta nmina slo indica las clases ms importante de normas, siendo de prever que un examen cuidadoso muestre una tipologa mucho ms rica. Pero las normas que integran los sistemas jurdicos, no slo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino tambin por su origen. El estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace generalmente bajo el rtulo "fuentes del derecho". Simplificando un poco las cosas, cabe sealar dos modalidades genricas de creacin de derecho; una que podramos calificar de deliberada y otra de espontnea. Cuando hablamos de creacin deliberada de derecho hacemos referencia a la sancin de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por rganos competentes con la intencin de establecer tales reglas. La legislacin es el arquetipo de esta forma consciente de creacin de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescripto para su creacin. La palabra "ley" es notoriamente ambigua. Los juristas que describen un sistema constitucional como el nuestro, se preocupan por restringir su uso para referirse slo a las normas, cualquiera que sea su contenido o su extensin, dictadas por un parlamento (este significado de "ley" ha sido llamado formal). En cambio, los legos llaman "ley" a las normas dictadas por cualquier rgano: Congreso, presidente, ministros, intendente, etc., con ias nicas restricciones de que sean generales y se las haya creado

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deliberadamente (este otro sentido de "ley" ha sido denominado material). Dejando de lado las cuestiones terminolgicas, se pueden mencionar, por lo tanto, como ejemplo de normas creadas deliberadamente, las dictadas por una convencin constituyente, las del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales y universitarias, etctera. Tambin constituyen casos de creacin deliberada de derecho las sentencias que pronuncian los jueces. Se ha discutido si las sentencias judiciales son o no normas jurdicas. El profesor Sebastin Soler, especialmente, ha expresado una opinin negativa, sobre la base de que las sentencias de los jueces no tienen algunas de las propiedades que, segn l, son definitorias del concepto de norma jurdica, fundamentalmente la generalidad. Sin embargo, y sin perjuicio de la conveniencia de estudiar ms a fondo los interesantes argumentos de Soler, la caracterizacin de la nocin de norma jurdica que se ha formulado en el primer captulo parece ser compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales. Una discusin relacionada con la anterior se plantea alrededor de la pregunta acerca de si los jueces crean o no derecho. Genaro R. Carri ha mostrado los malentendidos verbales y los desacuerdos valorativos que dan pie a esta polmica. Con la frase "los jueces crean derecho" se pueden expresar cosas tan diferentes como que los jueces dictan normas jurdicas, que los jueces en conjunto establecen normas jurdicas generales, que los jueces, cada uno por separado, dictan normas particulares que no siempre se deducen de las leyes y dems normas generales, etctera. Carri seala que algunos de estos enunciados, que alternativamente pueden constituir el significado de la oracin "los jueces crean derecho", son verdaderos y otros son falsos. Es verdad, por ejemplo, que los jueces dictan normas jurdicas (particulares), que todo el cuerpo judicial, en conjunto, como luego veremos, establece ciertas pautas generales, y que no siempre las sentencias se infieren de las leyes y otras normas generales previamente establecidas y, en cambio, no es cierto que cada juez por separado sancione normas generales. Sin embargo, dice Carri, los malentendidos verbales no son la causa exclusiva de la disputa acerca de si los jueces crean o no derecho, como lo prueba la circunstancia de que los juristas probablemente seguirn aferrados a sus encontradas posiciones, a pesar

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de que se les aclaren las diferentes interpretaciones que admite la frmula "los jueces crean derecho". En el fondo, entre los tericos hay encubierto un desacuerdo valorativo; cualquiera que sea el sentido que se d a la frmula referida, con su aceptacin no se quiere describir ningn hecho, sino expresar la actitud de desear que a los jueces se les permitan amplias facultades en el ejercicio de su actividad y, con su rechazo, se pretende manifestar la tesis ideolgica opuesta, de que los jueces deben atenerse estrictamente a lo establecido por las normas generales. Aparte de las sentencias judiciales, existe tambin otro medio de creacin deliberada de derecho a travs de normas jurdicas particulares. Cuando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurdica o un conjunto de ellas. Como se ha dicho en otras partes de este mismo trabajo, las normas contractuales son autnomas, puesto que regulan slo las conductas de quienes intervienen en la celebracin del contrato. Adems, como tambin lo hemos dicho, hay una descentralizacin de la capacidad para dictar esta clase de normas (las puede establecer cualquier persona que rena ciertas condiciones genricas), no requirindose una competencia particular. Adems de las formas deliberadas de dar origen a normas jurdicas, hay medios espontneos que llegan al mismo resultado. En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intencin de establecer normas tienen, sin embargo, ese efecto. La forma espontnea ms clara en que pueden originarse normas jurdicas, es la costumbre. Esta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Hay que distinguir entre las costumbres y los meros hbitos, como el fumar, que no dan origen a normas, aun cuando sean compartidos por mucha gente. Pongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hbito y costumbre. Baarse regularmente es una costumbre social; en cambio, baarse por la maana, aunque mucha gente lo hace, es slo un hbito. Un comportamiento repetido, como dice Hart, slo da origen a una norma cuando esa reiteracin de actos se

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toma como gua para criticar a quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el baarse con prudente regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas. Segn la hemos definido, la costumbre da siempre origen a normas. Sin embargo, no todas las normas consuetudinarias constituyen normas jurdicas, como ocurre con los usos sociales (por ejemplo, saludar de determinada manera), las modas (por ejemplo, usar falda corta), la moral consuetudinaria (por ejemplo, ciertas modalidades del trato sexual), que no son normas jurdicas. Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurdica ella debe formar parte de un sistema jurdico, es decir, tiene que ser reconocida por los rganos primarios del sistema. Tambin constituyen una forma espontnea de dar origen a normas jurdicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales. Como hemos visto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman "sentencias judiciales". Para hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que pueden preexistir, como una ley o una costumbre, pero tambin muchas veces toman en consideracin, en los fundamentos de la sentencia, determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etctera. Esos criterios, que no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la costumbre de la poblacin, pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les plantea posteriormente un caso anlogo al resuelto originariamente. Cuando tales criterios son adoptados por los jueces como fundamento de sus sentencias y el apartarse de ellos es motivo de crtica, se da origen a ciertas normas jurdicas, que los jueces pueden considerar tanto o ms obligatorias (como ocurre en los Estados Unidos y Gran Bretaa) que las leyes. Por eso es vlido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas jurdicas generales. No quiere ello decir que el cuerpo judicial sancione deliberadamente normas de esa ndole (como s lo hace con las sentencias). Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron la adopcin de cierta decisin (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos anlogos para los tribunales inferiores o de igual jerarqua. Lo expuesto hasta ahora constituye un panorama general, aunque somero, de las formas de crear normas jurdicas que ms comnmente se presentan en los sistemas jurdicos desarrollados.

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Sin embargo, no puede establecerse a priori cul o cules de las diversas fuentes del derecho presentadas se admiten en cada sistema jurdico particular. Ello depender de lo que dispongan los criterios de reconocimiento mediante los cuales se integra el conjunto bsico del sistema y en qu condiciones las normas bsicas permiten la creacin de nuevas normas. Hay derechos cuyo conjunto bsico est formado slo por normas legisladas (generalmente se piensa que las normas bsicas del derecho argentino no son ms que las dictadas deliberadamente con carcter constitucional) ; otros derechos estn encabezados slo por un conjunto de normas consuetudinarias, y hay otros, finalmente, cuyas normas bsicas tienen orgenes diversos. En cuanto a nuestro sistema, se discute si la costumbre es o no fuente de derecho. La opinin mayoritaria de los juristas es negativa, apoyndose en el art. 17 del Cd. Civil que expresamente dispone que la costumbre no es fuente de derecho sino cuando la ley se refiera a ella o en caso de lagunas legales. Pero ste no es un buen argumento, puesto que, de acuerdo con el criterio de reconocimiento que describimos en el 2, b, 5, del presente captulo, podra ocurrir que, a pesar de lo que dice esa norma legal, los rganos primarios reconocieran como integrantes de la base del sistema ciertas normas de origen consuetudinario. Por lo menos se admite que determinadas normas legales (como las del Cdigo Penal que reprimen el duelo), han quedado derogadas por va de una costumbre contraria. Esto implicara que, paradjicamente, el art. 17 del Cd. Civil ha resultado derogado por la costumbre! En cuanto a los precedentes, es obvio que en nuestro sistema (de tipo continental europeo), a diferencia de lo que ocurre en los pases del llamado common law (fundamentalmente, Estados Unidos e Inglaterra), en los que constituyen la fuente del derecho ms importante, ellos no tienen decisiva relevancia. En nuestro pas los jueces buscan orientacin en la jurisprudencia, pero en general no consideran que los precedentes tengan fuerza imperativa para las futuras decisiones. Por otra parte, la jurisprudencia en nuestro pas, a diferencia de los precedentes en el common law, no se constituye con una sola decisin, sino que exige una serie concordante de decisiones. El nico caso en que en nuestro sistema se reconoce obligatoriedad a un fallo judicial para futuras decisiones es cuando se produce un "plenario" (que consiste en una reunin de todas

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las salas que componen una Cmara de Apelaciones con el objeto de unificar doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces la decisin obligatoria para toda la Cmara y los jueces que dependan de ella). Sin embargo, un fallo plenario no es un precedente en sentido estricto, ya que no se origina en la fundamentacin de cierta decisin sino que es una regla estipulada deliberadamente; es el nico caso, fuera de las reglamentaciones internas que puede sancionar un tribunal, en que un rgano judicial puede dictar, deliberadamente, normas generales. b) El orden jerrquico de las normas que integran un sistema jurdico Las normas que constituyen un sistema jurdico se suelen ordenar segn ciertos niveles de jerarqua. Tal ordenacin est relacionada tanto con el tema de la pertenencia de las normas a un sistema, que vimos en el 2 de este captulo, como con el de las fuentes del derecho, que hemos considerado en la seccin precedente. Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas que autorizan la creacin de otras, nos ofrecen una ordenacin jerrquica de las normas. Sin embargo, esa ordenacin comrende un aspecto parcial de los sistemas jurdicos, puesto que slo nos permite decir que una norma es inferior a la que autoriza su creacin, pero no refleja los diferentes niveles que puede haber entre normas cuya creacin est autorizada por normas distintas, ni refleja tampoco la diferente jerarqua que puede darse entre normas cuya sancin est permitida por una nica norma o por un conjunto de normas del mismo nivel (por ejemplo, la Constitucin autoriza tanto la sancin de leyes como la de sentencias judiciales, no obstante lo cual se considera que ambos tipos de normas tienen jerarqua diferente). Se puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas, se considerara vlida la primera, no la segunda. Supongamos que una ley sea inconsistente con alguna norma constitucional, bien porque el rgano que la ha sancionado no es

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el Congreso, bien porque, aun dictada por el Congreso, no ha seguido ste el procedimiento prescripto para la sancin de las leyes, o porque el contenido de la ley es incompatible con alguna prescripcin constitucional. En esas circunstancias se mantendra la validez de la respectiva norma constitucional y, en cambio, se declarara invlida la ley en cuestin. De dnde surge la preferencia que tienen ciertas normas en cuanto a su validez respecto de otras? En primer lugar depende de lo que se establece con los criterios vigentes de reconocimiento para identificar la base del sistema. Como dice Hart, esos criterios pueden reconocer dos clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema (por ejemplo, todas las normas dictadas por una convencin constituyente y, adems, un conjunto de normas consuetudinarias) y establecer tambin que uno de esos conjuntos, a pesar de ser los dos bsicos, tiene prelacin sobre el otro, no porque las normas del segundo "deriven" del primero, sino poroue, en caso de conflicto, prevalecen las del primero sobre las del segundo. En segundo trmino, la ordenacin jerrquica de las normas depende tambin de lo que dispongan las propias normas del sistema. Una norma de un sistema jurdico puede establecer la prelacin que debe existir en cuanto a la validez de las normas inferiores a ella (no, por cierto, entre las normas superiores a la que establece la prelacin). Por ejemplo, el art. 31 de nuestra Constitucin establece: "Esta Constitucin [obsrvese aqu una nueva autorreferencial], fas leyes de la Nacin qve en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales. . ." Siguiendo los criterios de reconocimiento que se utilizan para identificar la base de nuestro sistema jurdico actual y lo que disponen las normas del propio sistema, se podra diagramar de la forma siguiente (por supuesto, dejando de lado a los fines didcticos ciertas complicaciones y refinamientos), la estructura jerrquica de nuestro orden jurdico:

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Constitucin Nacional Tratados internacionales Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitucin Otras leyes del Congreso Nacional. Decretos del Poder Ejecutivo Nacional. Constituciones provinciales. Tratados interprovinciales. Decretos y resoluciones de los Ejecutivos provinciales. Resoluciones ministeriales Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas y de entidades autrquicas, etctera. Convenciones entre particulares Decisiones judiciales

En este cuadro no se incluyen las normas consuetudinarias, puesto que sera muy largo dilucidar qu lugar ocupan en esta j'erarqua. Tampoco se incluyen otros tipos de normas, como son los fallos plenarios, los precedentes en los casos excepcionales que constituyen verdaderas normas, etctera. Hemos dicho que una norma es superior a otra cuando en caso de conflicto entre ambas se mantiene la validez de la primera a expensas de la validez de la segunda. Sin embargo, no cualquiera est autorizado para determinar la invalidez de una ley inconstitucional, de una sentencia ilegal, de un contrato irregular, etctera. Los sistemas jurdicos modernos facultan slo a determinados rganos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel superior o con un contenido incoherente con el de ellas. En cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho slo permite a los jueces anularlas, y slo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes. Por eso se suele decir que una norma inconsistente con otra superior contina siendo vlida o existente si un juez no la ha anulado, sea porque el caso no ha sido presentado ante l, o porque, habiendo sido planteado, el juez fall que no hay tal inconsistencia. Esto parece contradecir la definicin de existencia de las normas que se ha aceptado. Se ha dicho que una norma existe

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(o es vlida, en el sentido descriptivo) cuando pertenece a un orden jurdico existente, y que pertenece a un orden existente cuando es una norma reconocida por los rganos primarios del sistema o su dictado est autorizado por una norma que pertenece al sistema. Parece contradictorio decir que una norma que no rene ninguna de estas condiciones, es vlida o existente. Esta contradiccin ha llevado a Kelsen a sostener que, en realidad, una ley inconstitucional, por ejemplo, tambin deriva de la Constitucin, puesto que hay que presuponer que la Constitucin tiene ciertas clusulas tcitas que autorizan a dictar normas contrarias a los preceptos expresos, ya que de lo contrario no se explicara que 3e las considerara vlidas hasta que no fueran anuladas. Este es sin duda un recurso ficticio e irrazonable. Si entendiramos que cualquier norma que se dictara deriva de una norma superior expresa o tcita, desaparecera el sentido de la distincin entre normas jurdicas vlidas e invlidas, ya que todas seran vlidas. Parece ser, como lo ha sostenido Eugenio Bulygin, que cuando decimos que una ley inconstitucional o un contrato ilegal son vlidos mientras no se los anule, no usamos el trmino "validez" en el sentido de pertenencia a un sistema, determinada por su derivacin de otras normas del mismo, sino en el sentido de que son obligatorias mientras no se las anule, por lo cual no sera contradictorio decir que estas normas son vlidas aunque incoherentes con otras de nivel superior. O sea que estos casos son los que presentan la tensin que se mencion antes entre el hecho de que la sancin de la norma no fue autorizada por una norma del sistema y el hecho de que hay sin embargo una norma del sistema que declara obligatoria la aplicacin u observancia de la norma en cuestin. Si aceptamos que para que una norma pertenezca al sistema tiene que o bien ser una norma primitiva o haber sido dictada de acuerdo con otra norma del sistema, una ley inconstitucional no es una norma del sistema jurdico por ms que su obediencia sea obligatoria de acuerdo al sistema jurdico. Si hablamos de "validez" o "existencia" con el sentido descriptivo de pertenencia a un sistema, una ley inconstitucional es invlida o inexistente. Si, en cambio, usamos esas palabras con el significado tambin descriptivo de obligatoriedad segn normas de cierto sistema, una ley inconstitucional es vlida o existente hasta que no sea anulada.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS III


1. Cules seran algunos de los enunciados que pertenecen al sistema deductivo cuya base est formada por los siguientes enunciados? a) Los incapaces de hecho no pueden contratar. 6) Los menores de edad son incapaces de hecho, c) Los menores de 21 aos son menores de edad. 2. Por qu Alchourrn y Bulygin no caracterizan a los sistemas normativos como aquellos sistemas que estn integrados slo por normas? 3. Cul puede ser la funcin que cumple una definicin en un sistema normativo? 4. Por qu parece ser inadecuada la tesis de Kelsen de que todas las normas jurdicas prescriben sanciones? Recuerda qu dice Kelsen respecto de los enunciados jurdicos que no disponen sanciones, sino que, por ejemplo, otorgan competencia? 5. Sera necesario el derecho en una sociedad de "ngeles" como la que imagina Raz? Son las deficiencias de la naturaleza humana las que determinan la necesidad de un orden jurdico? 6. Es cierto que en todos los Estados hay un poder que ejerce el monopolio de la fuerza? Implica esto que nadie ms que ese poder est en condiciones (en algn sentido de "estar en condiciones") de ejercer la fuerza en esa sociedad? 7. Trate de presentar una breve descripcin de una sociedad primitiva imaginaria que no contara con un sistema jurdico. Cmo se resolveran en ella los conflictos entre diferentes individuos? Cmo se obtendra la cooperacin social necesaria para alcanzar ciertos objetivos (como, por ejemplo, ganar una guerra contra una tribu vecina) ? Cmo estara distribuido el poder en esa sociedad? Qu cambios tendran que ocurrir para que esa sociedad empezara a contar con los rudimentos de un sistema jurdico? 8. Qu otros sistemas normativos, adems del derecho, estatuyen ciertos rganos o instituciones? Proponga algunos ejemplos y trate de distinguir tales rganos de los que son tpicos de un orden jurdico.

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9. Cul es la posible relevancia de no calificar de "derecho" al derecho internacional? Qu sera el "derecho internacional" si no fuera un sistema jurdico? Qu sentido tiene la discusin acerca del carcter jurdico del "derecho internacional"? 10. A cules de las categoras de rganos distinguidos en la p. 108 corresponden las siguientes autoridades: un intendente municipal, un ministro del Poder Ejecutivo, un inspector de trnsito, un Parlamento, un guardia crcel, un juez, un oficial de justicia, un comisario de polica? 11. Cules son las propiedades que distinguen a los llamados "rganos primarios" 12. Podra funcionar un presunto sistema jurdico si sus jueces tuvieran "absoluta discrecin" para resolver los casos segn las normas que consideraran adecuadas? Trate de presentar una breve descripcin de cmo sera un sistema semejante. (Cmo determinaramos las normas para hacer un contrato, contraer matrimonio, etctera? Cmo sabramos si un acto es o no un delito? Cul sera el papel de los legisladores?) 13. Si la obligacin de los jueces de aplicar ciertas normas deriva de la regla de reconocimiento del sistema jurdico y la regla de reconocimiento es una prctica que los propios jueces desarrollan, no son los sistemas jurdicos, en definitiva, sistemas de "absoluta discrecin"? 14. Cuando Dworkin dice que no se puede justificar la obligacin de aplicar una norma recurriendo slo a la regla de reconocimiento del sistema, est planteando un problema que presentaran los enunciados que se formulan desde qu punto de vista (interno o externo) respecto de la regla de reconocimiento? Con qu significado (descriptivo o normativo) usa Dworkin la palabra "obligacin" en ese contexto? 15. Cules podran ser los objetivos que se persiguen con la instauracin y aplicacin de un sistema jurdico? No se podra distinguir un sistema jurdico de otros sistemas normativos por sus objetivos y funciones caractersticas? 16. Con los elementos que se le ha provedo en el 2, a (y con los que juzgue necesario aadir) trate de distinguir el derecho de la moral positiva, de las reglas de la "mafia", del orden de un club social, de las reglas del ajedrez. 17. Qu relacin tiene el tema tratado en estos pasajes del editorial del diario La Nacin del 6 de diciembre de 1973 con el tema de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico? Qu es lo que no estaba claro respecto de las leyes de que habla el diario? Haba dudas acerca de si los rganos que dictaron esas leyes estaban autorizados para hacerlo? Haba dudas acerca de si esas leyes haban sido derogadas? Era dudoso si esas leyes eran obedecidas? "Estado de inseguridad. En rigor, el pas vive en un estado que no podra ser de mayor incertidumbre constitucional. En algunos aspectos jurdicos, como el concerniente a la validez de la legislacin dictada

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por los gobiernos de jacto posteriores a 1966, el caos no puede ser mayor. Los tres poderes de la Repblica tienen, en efecto, posiciones diferentes en este material crucial. En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, constituida despus del 25 de mayo, ha sostenido que esa legislacin caduc con el gobierno que la haba sancionado. En el caso "Alianza Popular Revolucionaria s/elecciones complementarias de Necochea", la Corte de Bercaitz, Arauz Castex, Corvaln Nanclares, Daz Bialet y Masnatta declar que las leyes electorales sancionadas por Lanusse haban caducado con su gobierno; esto es, se apart de la jurisprudencia de la Corte de 1948, por la cual los decretos leyes seguan teniendo validez mientras el Congreso no dispusiera lo contrario (caso "Ziella c/Sniriglio"). En segundo lugar, el Poder Ejecutivo ha demostrado en esta materia su preferencia por la ambigedad: unas veces derog por un simple decreto un decreto ley o, como se deca entonces, una "ley" del gobierno revolucionario: en la cuestin, por ejemplo, del Estatuto del Servicio Civil de la Nacin; otras veces se dirigi al Congreso a travs de proyectos propiciatorios de la derogacin de "leyes" dictadas entre el 28 de junio de 1966 y el 25 de mayo de 1973, como ocurri en el plano educativo. En tercer lugar, el Congreso de la Nacin parece haberse desinteresado de la gravedad de la cuestin en la medida en que ha aceptado en silencio, por un lado, la derogacin por decreto de decretos leyes sancionados por los gobiernos revolucionarios, y por otro lado, se ha prestado a derogar por leyes disposiciones legales de naturaleza equivalente. En suma, que por lo que se lleva visto, este Congreso est dispuesto a terminar su primer perodo legislativo, sin definir la situacin jurdica de la Repblica, como lo hicieron otros parlamentos en 1932, en 1946, en 1958 y a fines de 1 9 6 3 . . . " 18. Qu quiere decir que una norma jurdica "deriva" de otra? Deriva una norma jurdica de otra en la misma forma en que deriva una norma moral de otra? 19. Por qu es insuficiente un criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurdico que est exclusivamente basado en el hecho de que la norma en cuestin haya sido dictada de acuerdo con las condiciones establecidas por otra norma del sistema? 20. Cules de las afirmaciones siguientes le parece correcta (fundamente su respuesta). a) Una norma pertenece al derecho argentino cuando est destinada a regular la conducta de los argentinos. b) Una norma pertenece al derecho argentino cuando su dictado fue autorizado por otra norma del derecho argentino. c) Una norma pertenece al derecho argentino cuando est inspirada en los ideales que hacen a la esencia del ser nacional argentino. d) Una norma pertenece al derecho argentino cuando es aplicable en el territorio argentino.

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e) Una norma pertenece al derecho argentino cuando est dictada por el poder soberano de la Argentina. / ) Una norma pertenece al derecho argentino cuando est reconocida por los rganos que reconocen las otras normas del derecho argentino y que pueden disponer la ejecucin de las medidas coactivas que esas normas autorizan. 21. Qu problemas presenta el criterio de individualizacin de un sistema jurdico que est basado en el reconocimiento de las normas del sistema por ciertos rganos primarios? Cul es el crculo vicioso en que se puede incurrir al caracterizarlos? 22. Pueden los principios morales formar parte de un sistema jurdico? 23. Seale cules de las siguientes propiedades corresponden a la norma fundamental de Kelsen y cules a la regla de reconocimiento de Hart: o) Es una norma intrnsecamente justa. 6) Es una norma positiva. c) Su contenido puede variar de un derecho a otro. d) Es presupuestamente vlida. e) Es una prctica social. / ) Es una hiptesis epistemolgica de la ciencia jurdica. g) Es una norma de derecho natural. h) No es vlida ni invlida. 24. Por qu un sistema jurdico puede tener varias reglas de reconocimiento? Cmo afecta eso a la individualizacin del sistema basada en su regla de reconocimiento? 25. Trate de resolver el problema que se le plantea a un abogado en la situacin hipottica que describiremos a continuacin y comente el dilogo subsiguiente entre ese abogado y sus colegas: Un abogado extranjero enva un telegrama a un colega argentino requirindole que le informe si en nuestro derecho constituye un delito librar un cheque sin fondos cuando el cheque se entrega con la fecha en blanco. El abogado examina alguna de las colecciones de leyes, decretos, fallos judiciales, etctera. La bsqueda termina cuando el abogado encuentra en una coleccin de fallos plenarios (o sea, de fallos dictados por todas las salas que integran una Cmara de Apelaciones y que son obligatorios, no slo para tales salas, sino tambin para los jueces de primera instancia que dependan de la sala), una resolucin de la Cmara de Apelaciones en lo Penal de la Capital, con fecha 18 de octubre de 1967, por la cual se decidi que no es punible el libramiento sin fondos suficientes de un cheque con fecha en blanco. El abogado extranjero, ya porque desconfa de los conocimientos del colega o porque es un profesor de filosofa del derecho que pretende poner a prueba los fundamentos de las afirmaciones jurdicas,

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C.

enva otro telegrama al abogado de Buenos Aires, requirindole que le informe por qu pertenece al derecho argentino una norma como la que le ha descripto. El abogado argentino vuelve a buscar en las colecciones de normas y encuentra un decreto ley (o sea, una norma que tiene la generalidad de una ley, pero que no ha sido dictada por el Congreso, sino por un rgimen de fado surgido de un golpe de Estado), que lleva el n ' 1285 de 1958 y cuyo art. 27 faculta a las Cmaras de Apelaciones a reunirse en Tribunal pleno para establecer la interpretacin de una ley. Sin embargo, con gran sorpresa, recibe un nuevo telegrama del profesional extranjero con este texto: "Creo que los mencionados decretos leyes no fueron sancionados por autoridades legtimas segn el derecho argentino, por lo cual no pertenecen a ese derecho, ni por consiguiente tampoco el plenario autorizado por el decreto ley n 9 1285, a que usted aludi en su respuesta anterior. Por favor, contsteme urgentemente". Desconcertado, nuestro abogado, al que llamaremos A, consulta la cuestin con varios colegas suyos, producindose entre ellos el siguiente dilogo: ...Entonces este abogado me consult sobre la pertenencia al derecho argentino de los decretos leyes, entre los cuales se encuentra el n p 1285, que autoriza los fallos plenarios. Qu respuesta les parece que puedo darle para evitar nuevas preguntas molestas? Opino que la respuesta es clara, pues el rgimen surgido del movimiento de 1955, que dict el decreto ley 1285, se atribuy a s mismo, por una proclama, las funciones propias del Congreso Nacional. Es decir que usted debe contestar que tal decreto ley pertenece al derecho argentino, pues fue dictado de acuerdo con una norma de nivel constitucional que autorizaba la sancin de esa clase de normas. Pero esa respuesta no tiene sentido! Qu significa una norma que autorice a legislar al propio rgano que la ha dictado? Puede alguien autorizarse a s mismo una conducta? Qu agrega esa autopermisin al hecho mismo de realizar la conducta? Adems, hacer alusin a esa norma, dictada por el gobierno que asumi el poder en 1955, replantea el problema acerca de la pertenencia al sistema jurdico argentino de los decretos leyes dictados por l, ya que cabra preguntarse por qu pertenece a nuestro derecho la norma en virtud de la cual ese gobierno se atribua las facultades del Congreso. Estoy de acuerdo con C. Sin embargo, hay un hecho que no han advertido ustedes y que me parece que resuelve el problema. La Corte Suprema, durante el gobierno de 1955-1957, en reiterados fallos, reconoci la facultad del gobierno de fado de dictar decretos leyes. Me sorprende que considere usted que de ese modo ha aclarado las dudas del abogado extranjero! No se da cuenta de que l le va a preguntar, ante todo, quin autoriz a los jueces a decidir

NIO. Introduccin

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acerca de la competencia o incompetencia de otros rganos para dictar normas jurdicas y, en segundo lugar, ai esos jueces no fueron nombrados tal vez por el mismo gobierno al cual le reconocieron la facultad para dictar normas, facultad que en este momento estamos discutiendo? No, mi amigo, por ese camino vuelve usted al punto de partida de toda la discusin. B. Mientras ustedes discutan, me puse a revisar mi coleccin de leyes y encontr algo que definitivamente resuelve el problema, por lo menos en este caso. Resulta que el Congreso de la Nacin, una vez que estuvo en vigencia, a partir de 1958, el orden constitucional, dict una ley, la 14.467, por la cual declaraba que continuaban en vigencia los decretos leyes dictados entre 1955 y 1958, que no se derogaran expresamente. Ms an, para el caso especfico del decreto ley por el cual se autorizan los fallos plenarios, hay una ley del Congreso, la 15.271 del ao 1960, en virtud de la cual se modifican varios artculos del decreto ley 1285, presuponiendo tcitamente la vigencia de los dems, entre ellos el que permite a las Cmaras de Apelaciones reunirse para establecer una doctrina interpretativa. A. Qu torpe fui! No tuve en cuenta la posibilidad de una ratificacin cuando se reuni el Congreso constitucional. Usted ha resuelto definitivamente la cuestin. Contestar a ese colega que el fallo plenario sobre la emisin de cheques con fecha en blanco integra nuestro derecho porque fue dictado en aplicacin de leyes del Congreso que ratificaron el primitivo decreto ley. C. Probablemente su respuesta, sobre la base de la informacin de B, satisfar a su amigo extranjero. Sin embargo, toda esta discusin me ha creado profundas dudas sobre los criterios que debemos utilizar para responder a preguntas de esta ndole. En primer lugar, qu hubiramos respondido en definitiva si no contramos con los datos que ahora nos trae B, por ejemplo, si una pregunta similar nos hubiera sido formulada en 1958 antes de la instauracin del gobierno constitucional? En segundo lugar, la respuesta que usted imagina parece satisfactoria porque estamos acostumbrados a pensar que todas las normas que dicta el Congreso, y las que dictan otros rganos autorizados a su vez por las leyes del Parlamento, pertenecen al derecho argentino. La razn para pensar as es que el Congreso tiene competencia para dictar leyes en virtud de la Constitucin Nacional y consideramos que la competencia que ese cuerpo normativo otorga es definitoria de qu normas pertenecen o no pertenecen a nuestro sistema jurdico. Pero dejemos las cuestiones emotivas a un lado, as como tambin nuestras preferencias polticas por un sistema democrtico. No cabe preguntarse por qu pertenece a nuestro derecho la Constitucin Nacional, y en consecuencia las normas que se dictan en virtud de ella? Hay acaso alguna norma que pertenezca a nuestro derecho y que haya autorizado la sancin de la Constitucin? No estaban los que dictaron la Constitucin en las mismas condiciones que quienes sancionaron el decreto ley que origin esta discusin, o sea que ni unos ni otros tenan competencia para dictar normas otorgadas por

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alguna otra norma que perteneciera al derecho argentino? Yo creo, amigo A, que no debera usted responder al abogado que lo consult. Me parece que l ha querido gastarle una broma preguntndole algo que sabe que nosotros, humildes abogados ocupados nicamente en pleitear, no podemos contestarle. Quiz slo podra recomendarle que leyera algunos de esos manuales de Introduccin al derecho que estudiamos tan superficialmente en la Facultad. 26. Comente esta posible afirmacin: " E s absurdo basarse en el reconocimiento por los rganos de aplicacin para determinar la pertenencia de una norma a un sistema. Ellos no slo estn de hecho sometidos a los dictados de otros poderes que son los que dictan las normas y controlan la fuerza necesaria para hacerlas cumplir, sino que sus propios criterios de reconocimiento remiten a lo que ciertos legisladores estipulan. Por qu, entonces, no basar la pertenencia de una norma a un sistema directamente en el hecho de estar dictada y respaldada por ciertas autoridades, en vez de llegar a la misma conclusin por el camino indirecto del reconocimiento por los rganos de aplicacin? De esta forma se evitara, adems, toda aproximacin a la tesis equivocada de que los verdaderos legisladores, o sea quienes determinan cul ser el derecho del pas, no son los legisladores, sino los jueces. Esta es la desacreditada tesis realista que fue oportunamente refutada". 27. Distinga con qu sentido se usa la expresin "validez" en estas frases: a) Esta ley es perfectamente vlida; fue dictada por el Parlamento en el marco de su competencia constitucional. b) Esta norma es claramente invlida; contradice los principios ms elementales de justicia y no puede ser reconocida. c) El principio de que en caso de duda en la interpretacin de una ley penal debe adoptarse la interpretacin ms favorable al reo es un principio vlido del derecho ingls. d) Esta ley es vlida; a pesar de ser radicalmente injusta estamos obligados a observarla mientras no sea derogada. e) La norma constitucional que establece el juicio por jurados no ha adquirido validez en la Argentina. 28. Qu relaciones puede haber entre la validez de una norma, su existencia, su fuerza obligatoria, su pertenencia a un sistema, su "derivacin" de otra norma y su vigencia? 29. Formule dos frases empleando la palabra "validez", en una de ellas con un significado descriptivo y en la otra con un significado normativo. 30. Si Kelsen empleara un concepto normativo de validez al decir que una regla debe ser vlida para ser una norma jurdica, cmo se distinguira su posicin de la del iusnaturalismo' 31. Cundo existe una norma jurdica? tos de su respuesta. Analice cada uno de los elemen-

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32. Una colonia se rebela contra su metrpolis. El gobierno de este segundo pas, que siempre ha sabido adoptar polticas realistas, al percibir que no puede controlar mas la situacin en su antigua colonia, sanciona una ley por la cual autoriza a la Junta de Liberacin all formada a ejercer ilimitadamente el gobierno de ese territorio en todos sus aspectos. La Junta de Liberacin, con el aparente apoyo de la mayora de la poblacin, rechaza esa ley de la metrpolis proclamndose soberana. La Junta dicta, sin embargo, una ley por la cual declara vlidas en su territorio todas las leyes dictadas en la metrpolis hasta ese momento, que no sean expresamente derogadas por la propia Junta. Hay una minora influyente de individuos que declaran que si bien obedecen puntualmente las disposiciones de la Junta lo harn en virtud de la autorizacin del gobierno de la metrpolis, de la que se consideran subditos. Qu sistema jurdico existe en ese mbito? 33. Qu norma del derecho internacional fundamenta la validez de los tratados y convenciones entre Estados? 34. Qu consecuencias surgiran del hecho de considerar a los derechos nacionales como parte del derecho internacional, o al derecho internacional como parte de cada derecho nacional? 35. Qu objecin merece la tesis de que las normas constitucionales derivan su validez del artculo de la Constitucin que establece la forma en que esas normas pueden ser modificadas? 36.En qu sentido es irrelevante que la base de un sistema jurdico (o sea sus normas primitivas o no derivadas) se modifique en forma regular o irregular? 37. En cules de los siguientes casos hay una autorreferencia que priva de sentido a lo que se dice? a) Cumpla esta orden! b) Esto que se dice est dicho en castellano. c) La frase siguiente es verdadera. La frase anterior es falsa. d) Esta frase est en un libro de Introduccin al derecho. 38. Crean derecho los jueces? Fundamente su respuesta. Tenga en cuenta la diferencia entre los sistemas del corrvmon law y los de la tradicin continental europea. 39. Distinga diferentes sentidos de la palabra "ley" y d ejemplos de cada uno de ellos. 40. En qu sentido se usa la palabra "vlida" cuando se dice que una ley inconstitucional es vlida mientras no sea declarada tal por un rgano competente?

CAPTULO IV

LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO

1. Introduccin.

La teora de los conceptos jurdicos bsicos

Las descripciones del sistema jurdico utilizan tpicamente una serie de conceptos que constituyen la base terica para la construccin de muchos otros. Tales son las nociones de sancin, responsabilidad, acto antijurdico, obligacin, facultad, persona jurdica, etctera. El carcter bsico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho. Se distinguen, as, de expresiones que tienen un uso ms circunscripto, como "defraudacin", "sociedad annima", "hipoteca", "matrimonio", "seguro", etctera. El anlisis del significado de los trminos vinculados a los conceptos jurdicos bsicos constituye una de las funciones de la filosofa del derecho. Claro est que no hay criterios definidos para determinar qu conceptos tienen un uso lo suficientemente extendido como para ser analizados en el nivel de una teora general del derecho. Cul es la elucidacin que corresponde a la teora general del derecho respecto a los conceptos jurdicos bsicos? La filosofa del derecho tradicional, bajo el rubro "propiedad", "sancin", o "derecho subjetivo", dedicaba poca atencin al anlisis del significado de estos trminos y asuma la funcin de valorar, desde el punto de vista moral, los hechos o conductas que ellos usualmente denotan. La preocupacin central no era, por ejemplo, qu quiere decir "sancin", sino si la actividad de sancionar est ticamente fundada.

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Esta ltima investigacin es, naturalmente, interesante y necesaria, pero debe ser distinguida, con la mayor claridad posible, de la funcin de analizar y reconstruir un esquema conceptual ticamente neutral, que es la tarea que la teora del derecho vigente, en cuanto "teora", se atribuye. Cuando no se trata de conceptos originales de la teora general del derecho, la investigacin del uso que, en el lenguaje ordinario y en el de los juristas, tienen estos conceptos fundamentales es, desde luego, relevante. En primer trmino, porque no tendra posibilidad de aplicacin prctica un esquema conceptual que guardara poca relacin con el que de hecho usan los dogmticos y la gente en general para describir la realidad jurdica. En segundo lugar, porque investigar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptuales importantes que no siempre se advierten en la actividad deliberada de estipular significados para las expresiones jurdicas. Por cierto que la investigacin del uso comn de los trminos jurdicos seguramente descubrir criterios muy poco definidos y, en muchos casos, ambiguos. Esto determina que deban ser sometidos a una reconstruccin para obtener un grado de precisin y univocidad aceptable. Una consecuencia negativa, pero prcticamente inevitable, de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se deba renunciar a que el esquema conceptual propuesto recoja todas las variantes y matices de los usos lingsticos vigentes. La reconstruccin de un aparato conceptual terico debe resultar de un equilibrio entre un mximo de precisin y una ptima recepcin de las funciones que cumple el esquema de conceptos usado en el lenguaje espontneo de la ciencia, siempre que exista tal uso. Los conceptos elementales de la dogmtica jurdica, como los de la ciencia en general, no slo deben cumplir con esta exigencia, sino tambin reflejar ciertas relaciones internas. Se puede sospechar vlidamente que las expresiones jurdicas elementales, tal como son usadas por los juristas y la gente en general, guardan entre s cierta relacin de interdefinibilidad. Parece posible deducir, de un enunciado en que se usa el trmino "sancin", otro en el que aparece la expresin "delito";

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de uno que emplea la expresin "persona jurdica" se puede inferir otro que habla de "derechos subjetivos", etctera. Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el cual algunos trminos son "primitivos", puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los dems son "derivados", ya que en su definicin aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas. De ese modo, se puede sostener que las tareas principales de una teora del derecho respecto de las expresiones jurdicas elementales, son las siguientes: 1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de los juristas y el pblico. 2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigedad que son enfermedades endmicas del lenguaje ordinario. 3) Reflejar, en la reconstruccin de esos conceptos, las relaciones lgicas que parece haber entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son la coherencia y la economa. Por cierto que, adems de estas funciones, la filosofa del derecho debe muchas veces construir conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas especialidades que, sin embargo, pueden ser tiles para describir la realidad jurdica. Entre las elaboraciones propuestas teniendo en cuenta esos objetivos, ninguna consigui satisfacerlos en el mismo grado que la teora de Kelsen. Esto no quiere decir que el esquema conceptual de Kelsen no presente dificultades tericas serias; sin duda las tiene, pero su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones jurdicas bsicas, conservando cierta vinculacin con el significado que tienen en el lenguaje ordinario y eliminando buena parte de su imprecisin, ha hecho que la mayora de las discusiones modernas sobre los conceptos elementales del derecho giren en favor o en contra de las propuestas de Kelsen. Esto justifica que, en el anlisis de distintas expresiones jurdicas que sigue, tengamos especialmente en cuenta a ese autor, mencionando alguna de las crticas ms importantes que se han hecho a su sistema.

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Una aclaracin importante que conviene hacer antes de pasar al anlisis de los distintos conceptos jurdicos bsicos es que aqu estudiaremos esos conceptos tal como ellos se emplean en las 'proposiciones acerca de las normas jurdicas y no en las normas jurdicas mismas. Si bien el empleo de expresiones como "derecho" y "deber" en la descripcin del sistema jurdico depende, naturalmente, de lo que estipule ese sistema jurdico, tales expresiones tienen un sentido distinto cuando son empleadas en la formulacin misma de las normas jurdicas de cuando son empleadas en la descripcin de tales normas jurdicas. (Es decir, "obligacin", por ejemplo, tiene un significado diferente cuando es usada en el art. 1553 del Cd. Civil argentino para estipular que "el locador est obligado a pagar las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada", que cuando un jurista dice que el Cdigo Civil argentino impone al locador la obligacin de pagar los gravmenes sobre la cosa.)

2. El concepto de sancin En el sistema que propone Kelsen, el de sancin es el concepto primitivo. Esto quiere decir que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los dems conceptos elementales, mientras que "sancin" no se define en base a ellos. Siendo as, parece relevante determinar, con la mayor precisin posible, el significado del trmino "sancin", puesto que los eventuales defectos de su definicin se reflejarn inevitablemente en las de los restantes trminos jurdicos elementales. Kelsen, a travs de sus distintas obras, define la palabra "sancin" sealando las siguientes propiedades necesarias y suficientes : a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privacin de un bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma vlida; y d) debe ser la consecuencia de una conducta de algn individuo. Conviene analizar por separado estas propiedades. a) La coercin es distintiva de la actividad de sancionar La gente asocia, con razn, las sanciones estatales con la polica y las crceles.

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Claro est que no es necesario para hablar de "sancin" que efectivamente se efecte un acto de fuerza (por ejemplo, que la polica tenga que arrastrar al reo hasta la crcel). El condenado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicacin de la fuerza (por ejemplo, presentndose voluntariamente en una comisara o depositando el importe de una multa sin esperar que un oficial de justicia le secuestre los bienes para hacerla efectiva). Lo que caracteriza, segn Kelsen, a la sancin no es, entonces, la aplicacin efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La voluntad del sujeto slo cuenta para hacer ms fcil las cosas, pero el Estado est dispuesto a sancionarlo sin tomarla en consideracin.
Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coercin es elemento necesario de toda sancin. Imagina un caso segn el cual los que ingresan a un pas deben depositar en una institucin oficial una cierta cantidad de dinero; si cometen algn delito, se les descuenta una parte de esa cantidad. Esta sancin no supone coercin y, por lo tanto, sera errado, segn Raz, considerar esta propiedad como definitoria de la palabra "sancin". Es posible que Raz tenga razn. Sin embargo, el ejemplo que presenta demostrara que el trmino "sancin" tiene en el lenguaje ordinario una designacin imprecisa, ya que, si no es por la coercin, no se ve cmo podran distinguirse los casos centrales de sanciones, como, por ejemplo, la pena de crcel o de muerte, de otros hechos que nada tienen que ver con la actividad de sancionar (por ejemplo, la reclusin voluntaria de los monjes). Ya sabemos que la eliminacin de la vaguedad del lenguaje ordinario supone renunciar a algunos de sus usos; en verdad, excluir de la denotacin de "sancin" casos como el que imagina Raz no es un precio muy grande para contar con un concepto ms preciso.

b) La sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien La pena de muerte, naturalmente, priva de la vida, la de crcel de la libertad, la de multa de la propiedad, la inhabilitacin priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir automviles. Incluso, en otras pocas, haba penas que se llamaban "infamantes" y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo (como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles o publicar la condena). Si la sancin consiste en la privacin de un bien a cierto individuo, se podra pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le quita, o sea cuando no es un

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

bien para l (por ejemplo, el caso de quien comete un delito, para obtener casa y comida en la crcel, o cuando la pena de muerte resulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier modo deseaba suicidarse). Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sancin o no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona a quien se aplica, Kelsen propone considerar "bienes" aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista.
Raz critica aqu tambin la exigencia implcita de Kelsen de que quien ejecuta la sancin deba ser una persona diferente a aquella a quien se aplica. Este autor piensa en los ejemplos del que se presenta voluntariamente en la crcel o del que deposita el monto de la multa. Sin embargo, como ya vimos, en estos casos la accin espontnea del condenado slo sustituye a la coercin que un tercero est dispuesto a ejercer de cualquier modo; para el concepto de sancin es decisiva la existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun por la fuerza, la privacin de un cierto bien.

c) La sancin se ejerce por una autoridad

competente

Si viramos en los diarios la fotografa de un individuo disparando a la sien de otro que est atado a un poste, pensaramos que se trata de una instantnea de un asesinato atroz. Sin embargo, si al pie de la foto leyramos que el que dispar el arma era el verdugo oficial de un cierto gobierno, estaramos, en general, dispuestos a cambiar nuestra calificacin de "homicidio" por la de "pena de muerte". Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la crcel del secuestro, a la multa del robo, a la pena infamante de la injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad competente. Quines tienen competencia para aplicar sanciones y dentro de qu mbito? Depende de lo que dispongan las normas del orden jurdico que tengamos en consideracin. Usualmente, los sistemas jurdicos desarrollados distinguen entre la funcin de disponer que una sancin se aplique lo que es, en general, tarea de los jueces y la funcin de ejecutarla que generalmente est a cargo de funcionarios administrativos.

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Predomina la interpretacin de que, en el sistema de Kelsen, la funcin esencial de las normas primarias es dar competencia para la aplicacin de sanciones. La norma que, por ejemplo, dispone "el que mata debe ser sancionado con diez aos de prisin" implica al menos que se est autorizando a aplicar diez aos de prisin al que mate. A quin se dirige la autorizacin y en qu condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie de disposiciones constitucionales, procesales y administrativas, que, segn Kelsen, deben integrar las normas primarias; es decir que stas especifican con detalle las condiciones en que debe ejercerse la coercin estatal. d) La sancin es consecuencia de una conducta Si las propiedades que se sealaron fueran suficientes para el uso del trmino "sancin", hechos tales como la cuarentena de los enfermos contagiosos, la internacin de los locos, el genocidio de grupos raciales, tendran que ser clasificados como sanciones, puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios competentes y que tienen por consecuencia la privacin de ciertos bienes. Sin embargo, se no es el significado que tiene, en el uso ordinario, la palabra "sancin". Con el fin de reflejar el uso comn, Kelsen, en su ltima obra, agrega una nueva propiedad a las restantes: la sancin debe ser la consecuencia de una conducta (como luego veremos, no necesariamente del sancionado). Esto quiere decir que slo puede hablarse de "sancin" en aquellos casos en que la coercin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir. Ni el loco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la coercin que se dirige contra ellos. Por lo tanto, segn la definicin de Kelsen, no es una sancin la coercin a la que son sometidos (esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los ejemplos presentados, no implica ningn juicio valorativo sobre la justicia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal). La caracterizacin de Kelsen del concepto de sancin no vale slo para el derecho penal, como lo podran sugerir los ejemplos que se han mencionado.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

La pena es slo una especie de sancin. En el derecho civil en sentido amplio la sancin caracterstica es, de acuerdo con Kelsen, la llamada "ejecucin forzada de bienes". Cuando un juez ordena al demandado entregar una cosa o pagar una suma de dinero y este ltimo no cumple, se realiza un procedimiento llamado "ejecutivo". Tal proceso tiene por fin desapoderar al deudor, si es necesario por la fuerza, de bienes de su propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitan obtener la suma de dinero demandada. Esta es, para Kelsen, la sancin que disponen las normas civiles. Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas crticas. Una de ellas es que no se ve por qu, mientras para las sanciones penales no es necesaria la efectiva ejecucin forzada, sta es relevante para las civiles. Por qu no clasificar como sanciones civiles el pago de indemnizacin, la entrega de una cosa, el desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al procedimiento de ejecucin forzada? Otra crtica, ms importante, sostiene que considerar sancin civil slo a la ejecucin forzada de bienes ampla muy poco el conjunto de las normas jurdicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de Kelsen de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de bienes son slo partes de las que prevn tales medidas. Una solucin propuesta por los que formulan este criterio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el concepto de sancin civil para comprender tambin en su denotacin la nulidad de un acto jurdico. Sin embargo, como esta extensin no es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda slo la alternativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jurdica disponga una sancin. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha analoga con la ejecucin forzada). Sostiene que, en general, se dan estas diferencias: 1) Mientras la sancin penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado. 2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario pblico, el de la ejecucin forzosa beneficia al demandante.

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3) Mientras la sancin penal tiene una finalidad retributiva o preventiva segn las teoras sobre la finalidad de la pena la sancin civil tiene el propsito de resarcir el dao producido y su monto est dado por la extensin de este ltimo. Kelsen se preocupa por sealar que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no renen las caractersticas distintivas sealadas (como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias, que slo puede ser reclamada por la vctima). Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que parece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las dems medidas coactivas estatales, es que es parte esencial de la razn por la que la pena se aplica el imponer algn sufrimiento a su destinatario. Esto es as tanto si se considera que la finalidad ltima de la pena es la prevencin (en cuyo caso el sufrimiento es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra gente), como si es la retribucin (en cuyo caso el sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin en s mismo). En cambio, en el caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte de la finalidad de las medidas. Podra intentarse su eliminacin o atenuacin (proveyendo, por ejemplo, de una compensacin adecuada a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su razn de ser (pinsese en el caso de las cuarentenas). Es obvio que si se compensara a los penados se desvanecera el sentido de la pena.

3.

El concepto de acto antijurdico (delito)

a) La definicin de Kelsen El concepto de delito est estrechamente vinculado con el de sancin. Igual que "sancin", la palabra "delito" no es de uso exclusivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la violacin (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incumplimiento de un contrato o cualquier actividad que produzca un dao patrimonial, que son actos antijurdicos o delitos para el derecho civil.

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Kelsen objeta la concepcin tradicional sobre la vinculacin entre delito y sancin. Generalmente se piensa que un acto merece una sancin por ser un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relacin inversa: un acto es un delito cuando el orden jurdico dispone una sancin por su ejecucin. El punto de vista generalizado, que define "delito" independientemente de que est prevista una sancin, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. Esa concepcin supone que hay actos que son delictuosos en s mismos, los llamados mala in se, sea o no que el derecho los sancione, transformndolos en mala prohibita. En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in se y mala prohibita no es ms que una de las derivaciones del dualismo central de la filosofa del derecho tradicional entre derecho natural y derecho positivo. Los actos que son malos en s mismos seran contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo seran respecto al derecho positivo. Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho positivo", fundndose sobre todo en la imposibilidad de verificar cientficamente los enunciados que hablan del derecho natural, es obvio que debe impugnar la relevancia para la ciencia jurdica de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho slo debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo. Pero, cundo un acto est jurdicamente prohibido? Se suele sostener que un acto est prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o "viola" alguna norma jurdica. Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterizacin. En primer trmino, sostiene que slo hay contradiccin entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurdica y una proposicin descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lgicos diferentes. Es contradictorio sostener que debe ser "A" y al mismo tiempo que debe ser no "A", o que en la realidad se da "A" y no "A"; pero no es contradictorio afirmar que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A". Hay otra razn importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede contradecir una norma jurdica. Aun cuando, en un sentido metafrico, se hable de actos que violan normas, tal afirmacin no es posible segn el esquema de norma jurdica de Kelsen.

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Como en la Teora pura del derecho el esquema de una norma jurdica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado con diez aos de prisin', la conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condicin establecida en su antecedente. La "violacin" de una norma est constituida por la omisin de sancionar y no por la comisin del acto antijurdico. Dado que, segn Kelsen, slo es vlida la afirmacin de que el acto antijurdico es aquel al que una norma imputa una sancin, y no la relacin inversa, la siguiente es su primera aproximacin a una definicin de "acto antijurdico": Primera definicin: Acto antijurdico es la condicin o el antecedente de la sancin, mencionado en una norma jurdica. El propio Kelsen rpidamente encuentra que esta definicin tiene inconvenientes en relacin al uso comn del trmino "delito". Resulta que, si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como ejemplos de normas jurdicas, se diera el caso de una norma completa, advertiramos que, en su antecedente, aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las cuales seran llamadas "delito" por juristas y legos. Veamos un ejemplo de norma jurdica un poco ms completo que los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema de Kelsen: "Si alguien mata, sin que haya legtima defensa, el fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se prueba la acusacin, etc., deber ser condenado a diez aos de prisin". O este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si dos personas celebran un contrato, una de ellas no cumple y la otra la demanda, deber ser ejecucin forzosa, para el que no cumple." Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sancin y que, si esa propiedad fuera suficiente para llamar "delito" a un acto, resultaran calificados como delitos no slo el matar y el no cumplir un contrato, sino, tambin, la acusacin del fiscal, la actividad del juez, el celebrar un contrato y el interponer una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se aleja en forma intolerable del lenguaje ordinario. Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen prepone esta segunda definicin aproximativa:

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

Segunda definicin: Acto antijurdico es la conducta que, siendo condicin de la sancin en una norma jurdica, est realizada por el individuo a quien la sancin se aplica. Esta definicin tiene la notoria ventaja de circunscribir el mbito de las condiciones de la sancin: ya no son delitos la acusacin del fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnificado, puesto que no son conductas de quien debe sufrir sancin, sino de otros individuos. Sin embargo, esta definicin se hace pasible de dos nuevas crticas, una de las cuales seala el propio Kelsen: 1) En primer trmino, y esto es lo que advierte el autor de la Teora pura, esta segunda definicin no cubre los casos de responsabilidad indirecta; o sea aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por el acto antijurdico cometido por otra (como las sanciones civiles que se aplican a los padres por daos cometidos por los hijos menores de edad). 2) En segundo lugar, esta definicin sirve para eliminar de la denotacin de "delito" las conductas realizadas por terceros, que son condicin de sancin, pero no las conductas del propio sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aqulla, nadie llamara delito. Por ejemplo, para aplicar la pena por adulterio, es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case y que mantenga relaciones extramatrimoniales; para la aplicacin de la pena por violacin (en una de las hiptesis) tambin son necesarias dos conductas: que el sujeto tenga acceso carnal con una menor y omita casarse con ella; para la ejecucin forzosa de un contrato, son condiciones que el individuo haya celebrado el contrato y que no lo haya cumplido. Slo una conducta de cada par mencionado es calificada, en el uso comn, de "delito"; sera absurdo y gracioso, a pesar de que son acciones del que recibe la sancin, denominar as a las restantes. Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda definicin. Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la ltima, Kelsen propone su tercera, y definitiva, definicin de "delito":

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Tercera definicin: Acto antijurdico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sancin establecida, como consecuencia, en una norma jurdica. Esta definicin tiende a resolver el primer inconveniente de la segunda definicin, o sea, el problema de la responsabilidad indirecta. Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigencia de que el delito sea necesariamente alguna conducta del sancionado; tambin puede ser la accin de algn "allegado" a l. Con este ltimo trmino Kelsen sintetiza la idea de que, en el caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relacin jurdica o sea, una vinculacin establecida por el derecho entre el que comete el delito y el que recibe la sancin. Esa relacin puede basarse en que son miembros de la misma familia, la misma clase o del mismo Estado. Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de su segunda definicin, lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los problemas de su primera definicin. Porque el concepto de relacin jurdica, o de allegado, es lo bastante vago como para que se encuentren en esa vinculacin, con el que padece la sancin, no slo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relacin a los subditos, sino tambin el fiscal que acusa y el co-contrante que demanda por incumplimiento del contrato. Si tenemos en cuenta, adems, que subsiste en esta ltima definicin el segundo inconveniente de la definicin anterior, llegamos a la conclusin de que Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de "acto antijurdico". Esto tiene cierta gravedad, puesto que ese concepto, como luego veremos, interviene en la definicin de buena parte de las restantes expresiones jurdicas elementales. Si nos preguntamos cul es la causa de que el sistema kelseniano no consiga ofrecer una definicin adecuada del "delito", cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta venga por el lado de que es la concepcin de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas la que no permite un concepto de delito ms cercano al uso comn.

18. N I O .

Introduccin

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Para ver esto con ms detalle, y porque el tema es de por s esclarecedor, vamos a hacer un rpido repaso de otra alternativa para definir "delito", o sea las definiciones que han propuesto los dogmticos del derecho penal. b) La definicin de "delito" en la dogmtica penal A pesar de que, como hemos visto, el concepto de acto antijurdico es relevante no slo para el derecho penal, sino tambin para las restantes ramas del derecho, son los tericos penales los que se han preocupado por formular una definicin precisa para la expresin "delito". Claro est que la dogmtica penal se ocupa slo de definir el concepto especfico de delito penal y no el de delito en general; por lo que no puede, sin ms, contrastarse sus propuestas con la definicin que formula Kelsen. Sin embargo, las definiciones de los penalistas son fcilmente generalizables una vez que se toman en consideracin las propiedades que sirven para distinguir los actos antijurdicos penales de los civiles.
Conviene hacer una rpida revisin de las definiciones de "delito" propuestas por juristas que respondan a concepciones filosficas diferentes de la que est subyacente en la actual dogmtica penal, antes de analizar la definicin aceptada por esta ltima. Un tpico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la definicin de "delito", es el de Francisco Carrara, profesor de Pisa que public su clebre obra Programa de derecho criminal en 1859. Carrara defina el concepto de delito de este modo: Es la infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso. Es verdad que la primer exigencia ("infraccin a la ley del Estado") modera el iusnaturalismo de Carrara. Segn ella, es necesario que un acto infrinja el derecho positivo para ser delito. Sin embargo, y aqu est la limitacin iusnaturalista, no es suficiente con esa condicin para que un acto se considere delictuoso; deben darse otras propiedades de carcter valorativo: la ley que infringe el delito, no es cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos"; no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "externas" (sean comisivas u omisivas); el acto debe ser el producto del libre albedro del sujeto ("imputable moralmente") y, por ltimo, debe ser "polticamente daoso". Con estas exigencias, Carrara pretende poner lmites a los legisladores. stos no pueden constituir en delito cualquier acto, sino los que renen las propiedades mencionadas. El mismo Carrara aclara

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que quiso establecer el "lmite perpetuo de lo ilcito", es decir, el lmite que nunca debe traspasar el legislador en la creacin de figuras delictivas y el juez en su actividad de castigar. Este rasgo de la teora de Carrara hace dudoso que la frmula que comentamos sea una genuina definicin conceptual. Una cosa es proponerse criterios de uso para el trmino "delito" y otra diferente es recomendar que slo sean penadas ciertas conductas y no otras. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de que uno puede coincidir con la ideologa, por ejemplo, de que slo los actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito" para describir la situacin moralmente aberrante de que un hecho involuntario est sometido a pena. En definitiva, la "definicin" de Carrara est tan cargada de connotaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del trmino "delito". Otro intento interesante de definicin del concepto de delito lo ofrece el llamado "positivismo criminolgico", que, salvo la coincidencia del nombre, nada tiene en comn con el positivismo jurdico de tipo metodolgico. Esta concepcin se desarroll a fines del siglo pasado y al comienzo del presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prcticamente el creador de la teora), Perri, Garofalo y a algunos otros. La idea bsica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito no es el producto del libre albedro del agente, sino que est determinado por ciertos factores causales. Hasta aqu podra haber acuerdo con muchos pensadores modernos; pero la cuestin es que, segn el positivismo, las causas de la conducta delictuosa no son principalmente aunque tambin concurren, factores de tipo psicolgico o sociolgico, sino caractersticas antropolgicas u orgnicas. El positivismo present toda una compleja tipologa de los delincuentes "natos" y hasta tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatmicos, como la famosa foseta del hueso occipital (tpica de ciertos simios y segn esta teora, de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapa anterior de la evolucin humana), que eran sntomas de una propensin estructural hacia el delito. Si las cosas fueran as, evidentemente castigar a los delincuentes sera sumamente injusto, pues no tendra justificativo tico penar a sujetos que estn predestinados, por su constitucin orgnica, a cometer delitos. Lo nico moralmente admisible era, segn esta concepcin, la aplicacin de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible. Por cierto que no tendra sentido esperar a que el "delincuente" cometa un acto ilcito para aplicarle una medida asegurativa; bastara demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningn delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo. Uno de los obstculos que esta teora tuvo que salvar es la falta de concordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el con-

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f ^i> ardico-r jitivo de delH En verdad, pareca raro que la naturaleza haya obrado tan sabiamente como para amoldar la constitucin orgnica de ciertos individuos a los actos que contingentemente el derecho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterologa constitucional. Se pretendi superar este inconveniente poniendo al lado del concepto de delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato" no lo era el que cometa cualquier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos naturales. Fue Garfalo quien defini el concepto de delito natural y lo hizo de este modo: Delito es la lesin de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad. Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta definicin y propusieron otras, pero sin alterar su idea general. Para nuestro tema, lo relevante es que esta definicin no ayuda en nada en la bsqueda de los criterios de uso del trmino "delito". En primer lugar, la definicin de Garfalo tiene una vaguedad tal, que la hace prcticamente intil. En segundo trmino, y esto es lo decisivo, est absolutamente alejada del uso comn de la palabra "delito", segn el cual, nada tienen que ver los sentimientos para llamar "delito" a una conducta, sino una cierta relacin, cuyo carcter estamos tratando de elucidar, entre ella y el ordenamiento jurdico vigente. Por otra parte los hechos a que esta definicin hace referencia, se los llame como se los llamare, pueden provocar la atencin del antroplogo o del socilogo, pero no del que desea describir un derecho positivo. Con el tiempo, la dogmtica penal abandon tanto el iusnaturalismo abierto de Carrara como el iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo de Lombroso. Esto incidi en la formulacin de definiciones de "delito" ms adecuadas a una descripcin del sistema jurdico vigente.

El jurista alemn Ernst von Beling en su monografa de 1906, Die Lehre vom Verbrechen, formul una definicin de "delito" que luego, en otras obras, fue precisando y que tuvo la fortuna de servir de base prcticamente a todas las definiciones que hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo. Beling defina "delito" como: la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. De este modo, se construy lo que se ha dado en llamar "la concepcin estratificada del delito", que consiste en requerir una

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serie de elementos del delito que estn vinculados lgicamente entre s, de tal manera que cada uno de ellos implica la presencia del que se menciona antes (la tipicidad supone la existencia de accin, la culpabilidad de antijuricidad, etctera). Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la definicin de Beling, que es substancialmente semejante a la que aceptan los penalistas modernos (se omitir el anlisis de las "condiciones objetivas de punibilidad", por constituir un tecnicismo que excede la finalidad de esta referencia). 1) Accin. Segn la dogmtica penal, la primera condicin para que haya un delito es que el individuo ejecute una accin. Por "accin" se entiende un movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esto surge, que la accin puede ser tanto comisiva (matar) como omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita). Para la dogmtica hay acciones de "pura actividad" (caminar, por ejemplo) y acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado causalmente con l (por ejemplo, el hombre muerto en la accin de matar). 2) Tipicidad. Para que una accin sea relevante para el derecho penal debe ser "tpica". Este es un elemento propuesto en forma original por von Beling. Una accin es tpica cuando encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en una ley penal no retroactiva. Por ejemplo, en nuestro derecho el incesto no es tpico porque no hay ninguna norma que lo describa como antecedente de una sancin, salvo como agravante de otros delitos; en cambio s lo es el hurto, pues el art 162 del Cd. Penal lo describe cuando dice: "ei que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena..." 3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser tpica y, sin embargo, no estar sometida a pena por no ser "antijurdica". Por ejemplo, matar en legtima defensa es una accin tpica, pues encuadra en la descripcin del art. 79 del Cd. Penal; sin embargo, no es antijurdica y por lo tanto no es punible de acuerdo con nuestro sistema jurdico. Los tericos penales sostienen que una accin es antijurdica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas (as, detrs de la norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma implcita que prohibe matar, salvo que se den ciertas condiciones especiales).

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4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una accin sea tpica y antijurdica, debe ser adems "culpable". Segn Beling una accin es culpable cuando est acompaada por un componente psicolgico caracterstico, que puede ser el "dolo" (intencin) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un individuo acta dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, acta culposamente cuando, no queriendo el resultado pero previndolo como posible, o debindolo prever, acta lo mismo. 5) Punibilidad. Cuando una accin es tpica, antijurdica y culpable, es punible (o sea est sujeta a pena) segn el derecho positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la punibilidad en la definicin de delito, pues dicen que, por un lado, es redundante, ya que la presencia de los dems elementos implica la punicin del agente y, por otro, porque la pena no es un elemento del delito sino una consecuencia.) c) Comparacin entre la definicin de "delito" formulada por la dogmtica y la de Kelsen. Como se ha visto, la definicin de "delito" que presentan los penalistas es ms compleja que la del autor de la Teora pura. Sin embargo, es posible dudar de que todos los elementos que seala la dogmtica en su definicin estipulativa de "delito", sean tomados efectivamente en cuenta en el uso espontneo que los penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la mencin de algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la palabra "delito" sino una postulacin valorativa sobre qu hechos pueden ser penados y cules no.
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que s forma parte del significado en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el trmino estn mencionadas en la descripcin del antecedente de una norma (lo que est recogido tambin por la definicin de Kelsen); pero en cuanto a las dems exigencias contenidas en el requisito de que la conducta delictiva sea tpica, o sea que la norma sea una ley, que sea previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias para que los juristas de hecho usen la palabra "delito". Es probable que si ocurriera, como ocurri en nuestro pas, que se establecieran penas para ciertas acciones por va de decreto, o como ocurri en la Alemania nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en pueblos primitivos, que las normas penales no fueran escritas, los juristas

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usaran lo mismo el trmino "delito" para nombrar a las conductas punibles, aun deplorando que lo sean. 0 sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo que hace a su caracterizacin genrica como concordancia con la descripcin de una norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideolgico o valorativo, respecto a cmo los legisladores deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas, y no una condicin de uso del trmino "delito". Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y los jueces, como ocurre en ciertos mbitos, siguieran un sistema de responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en cuenta para la aplicacin de sanciones la intencin, la previsin o la negligencia del agente, parece tambin probable que los juristas, a pesar de estar en desacuerdo con estas prcticas, llamaran "delito" a las conductas punibles. Es decir, que esta exigencia parece ser tambin una recomendacin moral (que slo se penen los actos abarcados por la subjetividad del agente), ms que una explicitacin del significado con que la dogmtica usa el trmino "delito".

Si se observa el uso espontneo de la expresin "delito" por parte de los juristas se puede advertir que l no coincide con las exigencias de la "definicin de delito" que formulan explcitamente, sino que est generalmente asociado con la presencia de slo estas condiciones: que se trate de una accin, que esa accin est mencionada en una norma como antecedente de una pena y que sea antijurdica. Los primeros dos requisitos estn recogidos por la definicin de Kelsen. No as el de la antijuricidad. Como la antijuricidad supone la oposicin entre una conducta y una norma que la prohibe, no puede tener cabida en el sistema de Kelsen, pues, como vimos, Kelsen no incluye en aqul normas directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "est prohibido matar") sino slo normas que establecen sanciones, dadas ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y. . ., ser sancionado con diez aos de prisin"). Es justamente la no inclusin de normas prohibitivas en su sistema lo que provoca el dficit que tiene Kelsen respecto al uso comn para identificar al delito entre las condiciones de la sancin. Porque si preguntamos no slo a un jurista, sino a cualquier mortal, cmo distingue la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos condiciones de la sancin) responder "porque lo que est prohibido es robar y no denunciarlo". O sea que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el hecho de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes

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de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro, por violar una norma prohibitiva. Claro est que no es fcil verificar la existencia de normas que prohiban ciertos comportamientos, porque, en general, no encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido. Sin embargo, parece perfectamente admisible considerarlas, aun cuando no estn escritas, como parte del derecho positivo si, como ocurre, estn de hecho presupuestas por los legisladores al dictar las normas que disponen sanciones para ciertas conductas, seleccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y por los jueces cuando deben sancionar a sus autores.
Alguien, en defensa de Kelsen, podra decir que las normas de prohibicin, que los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son normas jurdicas sino morales. Esta tesis es posible, como tambin lo es la opuesta, ya que todo depende del criterio que elijamos para establecer la frontera entre el derecho y la moral. Pero aun cuando llamemos "morales" a tales normas, no es obstculo para concluir que en el uso comn son relevantes para distinguir cul de las condiciones de la sancin es un delito. Que la moral positiva (no una moral postulada como vlida, como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en la determinacin de los conceptos jurdicos no debe provocar extraeza, pues una delimitacin ntida entre el derecho vigente y la moral vigente deriva meramente de una convencin adoptada por los juristas en virtud de objetivos tericos.

Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad de Kelsen para definir el concepto de acto antijurdico es una ms de las que estn provocadas, como se vio en un captulo anterior, por su negativa a admitir, en su sistema, normas jurdicas diferentes de las que disponen sanciones.

4.

El concepto de responsabilidad

a) Diferentes sentidos de "responsabilidad" El trmino "responsabilidad" tiene varios sentidos, tanto en el lenguaje corriente como en el de los juristas. Hart ha ilustrado el punto con un relato imaginario, en el que la palabra "responsabilidad" aparece usada con diferentes significados:
"Como capitn de un barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje se embriagaba todas

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las noches y fue responsable de la prdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los mdicos lo encontraron responsable de sus acciones. Durante el viaje X se comport muy irresponsablemente y varios incidentes, que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsable. El capitn siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la prdida del barco, pero en un proceso judicial que se le sigui fue encontrado responsable por la prdida de vidas y bienes. Todava vive y es moralmente responsable de la muerte de muchas mujeres y nios" (en Punishment and Responsibility, p. 211).

En este prrafo se pueden distinguir, como Hart lo anota, estos cuatro sentidos de "responsabilidad": 1) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin, pavel, etctera. En este sentido se usa "responsabilidad" en la primera frase del prrafo. Por su cargo de capitn, X tena la obligacin de cuidar de sus pasajeros y carga. Tambin el trmino se usa en el mismo sentido cuando se dicen cosas como stas: "el padre es responsable por sus hijos"; "el contador es responsable de determinar el monto de los rditos" ; "el ministro Y tiene la responsabilidad de dirigir la poltica exterior". No es el caso que para toda obligacin derivada de un papel o cargo se hable de responsabilidad. No se dice habitualmente "el portero tiene la responsabilidad de trabajar a partir de las 7", en cambio s se dice, por ejemplo, "el portero es responsable de cuidar el ingreso al edificio". Parece que el trmino se usa, en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin. 2) Responsabilidad en el sentido de factor causal. Cuando en el prrafo imaginado por Hart se dice que el capitn fue responsable de la prdida del buque o que l sostena que la tormenta fue la responsable, el trmino "responsabilidad" se usa para indicar meramente que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. En este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a individuos como a cosas o procesos ("Juan fue responsable de que yo llegara tarde"; "las langostas fueron responsables de la prdida de la cosecha").

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Como se refiere tambin a cosas, es posible pensar que este sentido de "responsabilidad" no contiene ningn reproche moral, designando nicamente el hecho de que algo sea condicin causal de un resultado. Sin embargo, el hecho de que casi siempre se emplee el trmino "responsabilidad" con este significado cuando se produce un evento disvalioso, hace pensar que hay un resabio de reproche inconsciente en su uso (estando vinculado por ello al cuarto sentido que veremos), aun cuando racionalmente se rechace tal reproche cuando se advierte que el factor causal no fue un acto humano voluntario, sino el movimiento de una cosa, de un animal o de un hombre que actu en ciertas condiciones que excluyen la voluntariedad. 3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Cuando en el relato de Hart se dice que los mdicos encontraron al capitn responsable de sus actos, se utiliza el trmino "responsabilidad" para hacer referencia al hecho de que se trataba de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, "imputable", o sea que no se trataba de un menor, de un loco, de un retardado mental, etctera. Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor tico de aqullos. Tambin "responsabilidad" se usa en el prrafo de Hart con otro sentido vinculado, pero diferente, con el que acabamos de ver. Cuando se dice que el capitn se comport irresponsablemente y que no era un individuo responsable, se alude a su falta de diligencia, o sea a su comportamiento negligente. La negligencia es considerada por muchos juristas, al igual que la imputabilidad, como un estado mental que, en este caso, consiste en omitir prever, a pesar de ser posible hacerlo, las consecuencias de sus actos. ) Responsable como punible o moralmente reprochable. En el prrafo de Hart se dice que, en un proceso, el capitn fue hallado responsable por la prdida de vidas y que, adems, es moralmente responsable. En este sentido "responsabilidad" significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. As decimos que un juez encontr al homicida responsable o que Juan es responsable de no haber cumplido una promesa.

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Quizs ste sea el sentido ms comprensivo, pues en buena parte de los usos supone que se han verificado las condiciones que designan los restantes. As, cuando decimos que el juez declar responsable a Fulano, o sea que dispuso que sea sancionado, presuponemos que verific, entre otras cosas, que su acto fue la causa del hecho que se investiga y que tena capacidad para dirigir sus acciones. Es este ltimo el sentido que recoge Kelsen de "responsabilidad" cuando incluye este trmino en su esquema de expresiones jurdicas fundamentales. Segn Kelsen, un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido o no un acto antijurdico. La definicin de Kelsen de "responsabilidad" no implica, obviamente, que el sujeto responsable haya sido efectivamente sancionado; se es responsable cuando, segn el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al individuo una sancin, independientemente de que, de hecho, se le aplique. b) Clases de responsabilidad Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta (o vicaria). Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sancin como consecuencia de un acto ejecutado por l mismo; es decir que el sujeto que cometi el acto antijurdico y el que es objeto de sancin coinciden. En el derecho penal contemporneo de la mayora de los pases civilizados, slo se admite la responsabilidad directa. Un individuo es responsable vicariamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. Este tipo de responsabilidad era comn en el derecho primitivo en el que la venganza del damnificado la sancin jurdica caracterstica en ese derecho alcanzaba, no slo al autor del perjuicio, sino a toda su familia o clan. En el derecho contemporneo, la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho penal; y slo en un nmero muy limitado de casos subsiste en el civil. Uno de los casos que suele mencionarse como ejemplificando este tipo de responsabilidad es el de los padres en relacin a los actos antijurdicos civiles de sus hijos menores.

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El art. 1114 del Cd. Civil argentino establece al respecto: "El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daos causados por sus hijos menores que estn bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legtimos o naturales". (Sin embargo, el hecho de que el art. 1116 del Cd. Civil exima de responsabilidad a los padres si probaran que les ha sido imposible prevenir los daos causados por sus hijos, hace dudar que este sea un caso genuino de responsabilidad vicaria. Tambin se podra sostener que en este caso, as como en otros que generalmente se dan como ejemplos, la responsabilidad no es indirecta, pues, como dice Kelsen, el acto antijurdico no es causar el dao sino no indemnizar ese dao; pero esto es una tesis discutible que deriva de la concepcin peculiar de Kelsen sobre las normas jurdicas y de su definicin inadecuada de delito.) Otro caso de responsabilidad vicaria es el del patrn respecto a los daos cometidos por sus empleados, en ejercicio de sus funciones. En relacin a este caso, el art. 1113 del Cd. Civil, en su primer prrafo, dispone: "La obligacin [de indemnizar] del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". Sin embargo, los casos ms importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en que los miembros o socios de una sociedad, colectividad o institucin, responden por los actos de sus directivos, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva. Ya vimos que, en el derecho primitivo, la familia o clan era responsable de los actos antijurdicos de cualquiera de sus miembros. En el derecho internacional subsiste la responsabilidad colectiva, pues cuando un jefe de Estado comete un acto antijurdico segn las normas internacionales por ejemplo, un vejamen a un diplomtico extranjero o la invasin del territorio de otro Estado las sanciones del derecho internacional, que segn Kelsen son las represalias o la guerra, pesan sobre todos los habitantes del Estado agresor. En el derecho interno, la responsabilidad colectiva rige en el caso de las sociedades civiles y comerciales. El art. 43 del Cd. Civil argentino, en su primer prrafo, dice lo siguiente: "Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones."

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En algunas sociedades, la responsabilidad civil de los socios por los actos de los administradores es ilimitada, pues aqullos responden con su propio patrimonio; en otras, sobre todo en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada, la responsabilidad de los socios se extiende slo hasta el monto de los aportes de capital que han efectuado a la sociedad. Kelsen tambin clasifica a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (o por resultado). Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que la sancin sea aplicable, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurdica. Kelsen distingue diversos grados de responsabilidad subjetiva. El primero es cuando se exige una intencin maliciosa, o sea, una intencin de causar dao; el segundo es cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intencin de cometer el acto antijurdico, aunque lo que lo mueva no sea el nimo de daar sino, por ejemplo, de beneficiarse; el tercer grado es cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado, aunque ste resulte indeseable. Un ejemplo del primer caso se da cuando se mata por venganza; matar para heredar al muerto es un ejemplo del segundo caso; como ejemplo del tercer grado de responsabilidad subjetiva se puede dar el caso clebre de los mendigos que mutilaban nios para pedir limosna con ms eficacia, previendo, aunque no deseando, que ellos podan morirse, como consecuencia de las mutilaciones. Los penalistas consideran tambin, como caso de responsabilidad subjetiva, cuando se sancionan casos de negligencia, o sea cuando un individuo provoca un resultado antijurdico no previndolo, aun cuando poda y deba preverlo. Sin embargo, Kelsen sostiene que este ltimo es un caso de responsabilidad objetiva, puesto que no hay vinculacin psicolgica entre el individuo y su acto. Afirma el autor de la Teora pura que la negligencia no es un estado psicolgico, sino que consiste en la omisin de cumplir ciertos deberes de precaucin. Cuando esa omisin tiene como efecto un resultado antijurdico se hace responsable al agente sin averiguar su subjetividad. La responsabilidad objetiva, o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico. En el derecho penal, este tipo de responsabilidad est, en general, proscripto, aunque hay algunas excepciones.

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En cambio, en el derecho civil la responsabilidad objetiva tiene un importante campo. Hay que tener en cuenta, como bien lo seala Kelsen, que todos los casos de responsabilidad indirecta lo son tambin de responsabilidad objetiva. Cuando un individuo es responsable por el acto de otro, es obvio que no tiene control sobre el mismo, por lo que es irrelevante que lo quiera o lo prevea. Tambin existe, en el derecho civil, responsabilidad por hechos no provocados por el sujeto pasible de ejecucin forzosa ni por otro individuo. Tpico de esto son los casos en que el patrn es responsable por los accidentes de trabajo de sus obreros o en que el dueo de una cosa lo es por los daos que sta pueda causar. Este tipo de responsabilidad es independiente de cualquier intencin o previsin del sujeto responsable.

5.

El concepto de deber jurdico

Con el deber jurdico comienza un grupo de figuras elementales que crean dificultades especiales a los iusflsofos que han tratado de definirlas, ya que no es fcil determinar su vinculacin con hechos empricamente verificables. Algunos tericos del derecho no se resignan, sin embargo, a no identificar al deber jurdico con algn tipo de hechos de ndole psicolgica o sociolgica. Sobre todo ha sido frecuente construir el concepto de obligacin o deber jurdico sobre la base del modelo de una persona que se encuentra coaccionada por las amenazas de, por ejemplo, un asaltante. Esta situacin sera un microcosmos de lo que ocurre, a escala mayor, cuando se tiene una obligacin jurdica. Hart (en El concepto de derecho) critica con agudeza esta identificacin. Sostiene Hart que la sospecha de que ambas situaciones son diferentes la da el hecho de que, en el caso del asaltado, nadie dira que "tena la obligacin" de entregar el dinero (como se dira en el caso del pago de un impuesto) sino que "se vio obligado a hacerlo". Esta distincin lingstica, como en muchos otros casos, puede encubrir una diferencia conceptual relevante. Segn Hart, la afirmacin "se vio obligado a entregar el dinero" es un enunciado sobre hechos psicolgicos del agente,

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sobre su creencia de que si no entrega el dinero sufrira algn dao y su deseo de no sufrir tal dao, aun a costa de la prdida del dinero. En cambio, para la afirmacin "tea la obligacin o el deber de entregar el dinero", no es suficiente ni necesaria la ocurrencia de ciertos hechos psicolgicos. Puede ser que el agente no tenga ningn temor de sufrir un dao (por ejemplo, si sabe que su evasin de impuestos no ser descubierta) y, sin embargo, ser posible afirmar que tena una obligacin (de pagar el impuesto, en el ejemplo). Como tambin lo seala Hart, algunos iusfilsofos, por ejemplo Austin y Bentham, que advirtieron que el concepto de obligacin no se relaciona con estados psicolgicos, propusieron definir aquel concepto en relacin, no a la creencia subjetiva de que se sufrir un dao si no se acta, sino a la probabilidad objetiva de que una persona que no acta de cierta manera sufrir un mal. Segn esta otra concepcin, alguien tiene la obligacin, por ejemplo, de pagar a su acreedor siempre y cuando sea probable que, en caso contrario, ser objeto de una sancin. Esta concepcin ha parecido a muchos como un gran hallazgo que permite definir en trminos de hechos empricamente verificables el concepto de deber jurdico. Sin embargo Hart dirige tambin contra ella crticas contundentes. En primer trmino, sostiene el profesor de Oxford, decir que alguien tiene un deber no sirve slo para predecir que ser sancionado sino para justificar esa sancin. En efecto, sera absurdo que cuando un juez justifica su decisin de sancionar a alguien que omiti, por ejemplo, prestar auxilio a un herido, diciendo que tena la obligacin de ayudarlo, interpretemos sus palabras como si hubiera dicho que lo sanciona porque era probable que lo fuera a sancionar. En segundo lugar, dice Hart, si afirmar que alguien tena la obligacin significara que es probable que sea sancionado, sera contradictorio decir que un sujeto tena la obligacin de hacer algo pero como, por ejemplo, consigui huir, es totalmente improbable que sea sancionado por el incumplimiento de esa obligacin. Es obvio que estas cosas se dicen frecuentemente sin la menor impresin de estar incurriendo en contradiccin. Como conclusin Hart sostiene que, si bien hay en la idea de obligacin alguna relacin con la probabilidad de sufrir un mal, lo decisivo para ese concepto es la existencia de ciertas reglas

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o normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado. Lo que el enfoque psicolgico o sociolgico olvida es el trasfondo normativo que presuponen los enunciados que hablan de deberes. Cuando se dice que un sujeto est obligado se est aplicando una norma general a ese individuo particular destacndose que su caso est comprendido en esa norma. En cambio, en la situacin del asaltado no hay tal regla a la que recurramos para calificar su conducta. Segn Hart, slo puede hablarse de que existe una regla social cuando se da una conducta regular y cuando se toma a esa conducta como modelo de comportamiento, de modo de elogiar la conformidad con aqulla y criticar sus desviaciones. Si aceptamos como vlidas las crticas de Hart a los intentos de definir el concepto de obligacin dejando de lado la referencia a normas, es posible analizar la propuesta de Kelsen que define el deber jurdico, al igual que los dems conceptos jurdicos bsicos, en relacin al contenido de las normas jurdicas. En la Teora -pura del derecho, as como el concepto de responsabilidad est relacionado con el de sancin, el de deber lo est con el de acto antijurdico. Se ha visto que Kelsen define "acto antijurdico" como una de las condiciones de la sancin establecida por una norma vlida. El deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. Por ejemplo, si evadir impuestos es condicin de una sancin, no evadirlos, o sea pagarlos, constituye el contenido de una obligacin jurdica. Debe aclararse que "opuesto" no es lo mismo que "contrario". La accin contraria a la de, por ejemplo, romper algo podra ser la de repararlo; en cambio, su opuesta sera la de no romper la cosa en cuestin. Se ha dicho, en el segundo captulo, que las normas primarias de Kelsen mencionan en su antecedente las condiciones, entre las que se encuentra el acto antijurdico, de la sancin prescripta en su consecuente. En cambio las normas secundarias, que son meros derivados lgicos de las anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurdico mencionado en la norma primaria.

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Lo anterior significa que la conducta obligatoria o sea el contenido de un deber jurdico no aparece en la norma primaria sino en la secundaria. Si una norma primaria dice, por ejemplo, "si alguien comete usura debe ser multado con cien mil pesos", la norma secundaria correspondiente dir: "Debe omitirse la usura", siendo el abstenerse de cometer usura un deber jurdico. Vale decir que, segn Kelsen, no hay deber jurdico sin que est prevista una sancin para la conducta opuesta. Este planteo kelseniano no se puede identificar con el que critica Hart, consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando es probable que se aplique una sancin a la accin opuesta. En la Teora pura del derecho no es suficiente, ni necesario, para que una conducta sea un deber jurdico, que haya probabilidad emprica de que se aplique una sancin a quien comete su opuesta. Lo que Kelsen exige es que, en una norma vlida, est prevista una sancin para la accin opuesta a la obligatoria. Esto es independiente, por lo menos directamente, de que sea probable o no la aplicacin efectiva de la sancin. En el ejemplo que vimos de una norma que reprime la usura, la existencia de esa norma basta para que no cometer usura sea un deber jurdico, aun cuando sea improbable que sean castigados, por la dificultad de probarlo, los que ejecutan negocios usurarios. A pesar de que, para Kelsen, slo hay deber jurdico si una norma primaria prescribe una sancin para la conducta opuesta, hay que aclarar que la formulacin que hace Kelsen de lo que sera una norma jurdica primaria es tal que hace posible describir su contenido diciendo que ella impone un deber que no est necesariamente respaldado por una sancin. Recordemos que, segn Kelsen, una norma primaria tiene que responder a este esquema: "Si alguien hace X debe ser la sancin S". Esto parece implicar que las normas primarias imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas condiciones sin que ese deber dependa de la existencia de otra norma que estipule sanciones para los jueces que no sancionan en las condiciones establecidas (en general, no hay tales normas, y es obvio que, por cada norma que estipula sanciones, no puede haber siempre otra que estipule sanciones por no aplicar las sanciones de la primera norma, ya que esto implicara una secuencia infinita de normas).

13. N I O .

Introduccin

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En algunas de sus obras Kelsen parece admitir que las normas primarias imponen esta especie de deber (cuyos destinatarios son los jueces), que es ms dbil que lo que l denomina "deber jurdico", pues no presupone que haya una sancin para la conducta opuesta a la debida. Pero en otras obras Kelsen vacila en calificar de "deber" a lo que las normas primarias imponen a los jueces cuando establecen que una sancin debe ser. En la ltima versin de la Teora pura del derecho, Kelsen parece sugerir, no muy claramente, que si no hay otra norma que estipule una sancin para la omisin de sancionar, el "deber ser" de las normas primarias expresa una autorizacin a los jueces de aplicar sanciones. Con esta interpretacin, Kelsen no admitira, ni siquiera en el caso de los jueces, la existencia de deberes jurdicos que no estn respaldados por sanciones. Genaro R. Carri ha objetado la pretensin de Kelsen de reducir el deber jurdico a los casos en que se prev una sancin para la conducta opuesta. Carri sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual (el que, por otra parte, aqueja a casi toda la teora de Kelsen) pretender reducir el significado de la expresin "deber jurdico", que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogneos, a un rgido esquema unitario que comprende slo el caso de quien se encuentra bajo la presin de una sancin. El concepto de deber jurdico que delinea Kelsen puede ser adecuado quizs, y en cierta medida, al derecho penal, pero no es operativo para describir la compleja realidad que se da en nuestros das en el mbito del derecho internacional, constitucional, laboral, comercial, etctera. Los juristas hablan en trminos de deberes para referirse a una multiplicidad de situaciones en muchas de las cuales no estn previstas sanciones. Al menos si Kelsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de sancionar, aun cuando, a su vez, no estn sujetos a sanciones, ampliara un tanto su criterio de uso de la expresin "deber". De cualquier modo, su concepto seguira siendo an excesivamente restringido, ya que, de acuerdo con su esquema de norma jurdica, las nicas acciones que seran obligatorias en el sentido dbil que no implica sancin para la conducta opuesta seran la de decretar o aplicar castigos por parte de los jueces y funcionarios. Extender la aplicacin de este sentido del trmino "deber" a otras conductas, tal como lo hace

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el uso comn, slo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de normas jurdicas, adems de las que disponen sanciones.

6. El concepto de derecho subjetivo a) Los derechos subjetivos en general Muchas veces decimos cosas de este tenor: "Yo tengo derecho de vestirme como quiero", "Juan tena derecho a que le diesen vacaciones", "Pedro tiene derecho a comer en la pensin", "Nadie tiene derecho a invadir el domicilio ajeno", "Todos tenemos derecho a publicar las ideas por la prensa", "El derecho de voto es irrenunciable". En estas frases, la expresin "derecho" no hace referencia a un sistema de normas, o sea, a lo que se suele llamar "derecho objetivo" (el derecho argentino, el derecho comercial, el derecho de seguros, etc.) sino a una situacin particular en que se encuentra una persona o conjunto de personas en relacin al derecho objetivo. La situacin en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien tambin se suele calificar utilizando otras expresiones como "libertad", "permiso", "licencia", "atribucin","privilegio", "facultad", "poder", "posibilidad", "garanta", etctera. Estos trminos son sinnimos parciales de "derecho" (en el sentido subjetivo) y es conveniente tenerlos en cuenta para distinguir diferentes significados de la ltima expresin. Sin embargo, antes de emprender esta tarea, es necesario decir algo respecto de la relacin que tienen los derechos subjetivos con el derecho objetivo. Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho de serlo y que existiran aun cuando hipotticamente se aboliera la tcnica de regulacin y motivacin de la vida social que es caracterstica del derecho objetivo. Ya sea con el fundamento de que Dios ha insuflado en las criaturas humanas derechos como el de vivir, disfrutar de la propiedad, de elegir los gobernantes, etc., o alegando que tales derechos derivan de la naturaleza racional del hombre o mediante

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otras justificaciones, los autores iusnaturalistas sostienen que lo nico que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Adems el derecho postivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera no sera digno de ser llamado "derecho'. Esta ideologa est admirablemente expuesta en la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre, dictada en 1791 como culminacin de la Revolucin Francesa: "Los hombres nacen y permanecen libres y con iguales derechos; el fin ltimo de todos los Estados es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: el derecho de libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresin". El positivismo metodolgico no se opone, en cuanto tal, a la idea de que puede haber derechos con las caractersticas que los iusnaturalistas les asignan (es decir, que son inherentes a la persona humana y que su existencia es independiente de su reconocimiento por el Estado). Pero sostendr que tales derechos son morales y no jurdicos. El significado descriptivo que los positivistas asignan a la expresin "derecho" implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes jurdicos deben ser verificables en trminos de lo que determinadas normas positivas disponen. De este modo no puede decirse que los habitantes de un pas tienen, por ejemplo, el derecho jurdico de practicar libremente su culto cuando las normas del sistema jurdico de ese pas prohiben las prcticas religiosas o imponen un culto oficial. Los positivistas sostendran que en un caso como el recin mencionado el derecho moral de practicar libremente el culto no fue reconocido por el sistema jurdico y, en consecuencia, no se refleja en un derecho jurdico correlativo. Esto sin duda afecta negativamente a la justificabilidad y fuerza obligatoria moral del sistema en cuestin, pero no impide a diferencia de lo que piensan los iusnaturalistas que el sistema sea considerado un orden jurdico (recurdese que para el positivismo metodolgico el hecho de que un sistema sea jurdico no implica que tenga fuerza obligatoria moral). Los llamados "derechos individuales" son primordialmente derechos morales, sin perjuicio que pueda haber derechos jurdicos correlativos en el "derecho" internacional y en los derechos nacionales democrticos. Como derechos morales que son, la libertad de cultos, de expresin, de asociacin, el derecho a la vida, a la

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integridad corporal, al debido proceso judicial, etctera, son derechos que la gente tiene independientemente de lo que disponga el sistema jurdico de un pas. Precisamente los derechos individuales estn dirigidos a los rganos estatales e implican su deber moral de reconocerlos dictando normas que creen los derechos jurdicos correspondientes y no realizando actos que los restrijan. (El hecho de que los derechos individuales sean derechos morales sin que, muchas veces, sean al mismo tiempo derechos jurdicos, no implica que estn dirigidos slo a los legisladores; tambin los jueces son moralmente responsables de sus decisiones y deben tener en cuenta los derechos morales de la gente.) De modo que la defensa de los derechos humanos no es, contra lo que muchas veces se ha supuesto, un monopolio del iusnaturalismo. El positivismo metodolgico de ningn modo niega su existencia en tanto sean vistos como derechos morales (que son, en definitiva, los que importan para justificar una accin o decisin). Lo que el positivismo rechaza son proposiciones acerca de derechos subjetivos jurdicos que no sean empricamente verificables sobre la base de normas jurdicas positivas. Hay otras corrientes del pensamiento que, si bien no derivan los derechos subjetivos jurdicos de un ordenamiento supraemprico, los consideran como algo que el derecho positivo no crea sino que reconoce o protege. Rudolf von Ihering (en El espritu del derecho romano), opina que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos. Sostiene que la "utilidad, el bien, el valor, el goce, el inters, tal es el primer elemento del derecho. Pero esos bienes no son slo materiales; hay otros bienes de mayor valor: la personalidad, la libertad, el honor, los lazos de familia, etctera. El derecho atiende unos y otros; el derecho privado existe para asegurar a un hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses, ayudarle a cumplir los fines de su vida". Ms adelante, agrega que el segundo elemento del derecho subjetivo es la proteccin jurdica del inters; se protege un inters cuando se concede al que lo tiene una accin para que pueda recurrir jurdicamente contra las violaciones del derecho. La tesis de von Ihering es objetada por Kelsen. El autor de la Teora pura sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicolgico, como sera el inters. Puede haber derecho subjetivo sin inters; por ejemplo, se tiene

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el derecho de propiedad aun sobre cosas que no nos interesan; tambin puede haber inters sin derecho, como el que ambiciona una cosa ajena. Segn Kelsen, debe eliminarse el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. Los enunciados que se refieren a derechos subjetivos jurdicos son equivalentes a ciertos enunciados que versan sobre el derecho objetivo. Esto no quiere decir que la expresin "derecho subjetivo" sea sinnima de "derecho objetivo" y pueda reemplazarse una por otra. La idea es que las oraciones en que la primera aparece pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece la segunda. Como sostiene Kelsen, hablar en trminos de derechos subjetivos jurdicos no es ms que describir la relacin que tiene el ordenamiento jurdico con una persona determinada. Cmo puede hacerse la traduccin de las oraciones que versan acerca de derechos subjetivos jurdicos en oraciones que describen lo que dispone un sistema jurdico objetivo? Esto depende del significado con que se use "derecho subjetivo", ya que esta expresin es notoriamente ambigua en el lenguaje de los juristas. Kelsen propone distinguir los sentidos de "derecho subjetivo" (jurdico) que analizaremos a continuacin. 1) "Derecho" como equivalente a "no prohibido". Este es el sentido que tiene la palabra "derecho" en frases de este tenor: "Tengo derecho a vestirme como quiera". "Juan tena derecho a vender ese producto". "Los bancos tienen derecho a no prestar a quienes no ofrecen garanta". "Tenemos derecho a fumar en clase". Segn Kelsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras que afirman que un cierto derecho objetivo no prohibe la conducta en cuestin; es decir, en trminos kelsenianos, que no hay en el sistema una norma que establezca una sancin para la accin de que se trata (von Wright tambin distingue un sentido equivalente del trmino "permiso", al que, para diferenciarlo de otros, llama "permiso dbil"). De acuerdo con esta regla de traduccin, el primer enunciado

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que se present como ejemplo podra reformularse de esta forma: "No hay ninguna norma jurdica que establezca una sancin contra quien se viste de determinada forma". Hay contextos en que la traduccin debe ser un poco ms compleja, ya que lo que quiere decirse con la expresin "tener derecho a . . . " no es, en esos casos, que no hay una norma que prohibe cierto comportamiento, sino que esa norma existe pero es invlida, porque quien la formul no tena competencia o autorizacin para hacerlo. De este modo, cuando, por ejemplo, se dice: "tengo derecho a fumar en clase", muchas veces se da la situacin en que alguien, por ejemplo el profesor, intenta prohibirlo, o sea, pretende formular una norma prohibiendo tal conducta. Lo que el alumno, en el ejemplo, quiere decir con "tengo derecho a fumar" es que el profesor no es competente para dictar esa norma prohibitiva. Es decir, que aqu no se describe la ausencia de una norma prohibitiva sino la falta de una norma de competencia que autorice a prohibir la conducta en cuestin. En este caso, es equivalente decir "tengo derecho a A'", que decir "usted no tiene derecho a prohibirme X".
Pero es posible deducir de la ausencia o invalidez de una norma que prohibe cierta accin, que tenemos derecho a ejecutarla? Bien se podra objetar a las traducciones precedentes que del hecho de que un sistema normativo no contenga una norma que prohiba un tipo de conductas, no se puede inferir que el sistema permita tales conductas. Puede darse un orden normativo que no contenga normas prohibitivas ni permisivas respecto a una clase de acciones. En ese caso, estaramos frente a lo que se ha dado en llamar una laguna normativa, o sea, la situacin en que un sistema no prev ninguna solucin para un caso dado. En una situacin como sta, pareciera que sera tan poco legtimo decir que tenemos derecho a ejecutar la conducta no normada como sostener que tal accin nos est prohibida, pues falta la base normativa que hara verdadera a una u otra de tales afirmaciones. Sin embargo, Kelsen excluye la posibilidad de que estos casos se presenten, negando que los ordenamientos jurdicos tengan lagunas. Segn la Teora pura cualquier accin tiene una solucin normativa, permisiva o prohibitiva, en todo sistema jurdico positivo. Esto es as, segn Kelsen, porque todo orden jurdico incluye un principio, el llamado principio de clausura, que establece que "todo lo que no est prohibido, est permitido". De modo tal que, si no hay una norma que prohiba cierta conducta, no es necesaria una norma permisiva expresa para que el caso est solucionado normativamente, pues la regla general mencionada le asigna tal solucin.

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De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla necesaria de todo ordenamiento jurdico y debe considerrsela como implcita aun cuando no est formulada expresamente por el legislador. Los profesores Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin (en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales) han demostrado la falacia del razonamiento precedente, con argumentos que resumir brevemente omitiendo ciertos tecnicismos. El principio de clausura, como todo enunciado, slo puede considerarse necesario si se lo interpreta como un enunciado analtico; por ejemplo, si "permitido" significara en l nada ms que "no prohibido", substituyendo en l una expresin por otra el principio dira la siguiente trivialidad: "todo lo que no est prohibido, no est prohibido", lo que obviamente es vacuamente verdadero para todo sistema normativo (o sea el principio es necesario). En cambio, si se quiere que el principio de clausura tenga algn contenido relevante, hay que otorgar al trmino "permitido" un significado diferente al que designa meramente la ausencia de prohibicin, por ejemplo, cualquiera de los restantes significados de "derecho subjetivo" que veremos aqu. Si adoptamos este camino, el principio de clausura ya no es tautolgico, lo que supone que es un enunciado contingente, cuya presencia en un sistema depende de que efectivamente el legislador haya permitido, en un sentido positivo diferente del mero dejar de prohibir, todas las conductas que no ha prohibido expresamente. La conclusin de Alchourrn y Bulygin es que, o el principio de clausura es necesario, como dice Kelsen, y entonces es tautolgico y no sirve para llenar las lagunas normativas (pues no proporciona ninguna solucin nueva para las conductas no prohibidas, sino que slo reitera que no estn prohibidas) o es contingente, o sea, que su verdad depende de que el legislador haya, de hecho, dictado una norma permitiendo todo lo que no est prohibido. Si el legislador no ha dictado una norma semejante el sistema puede, indudablemente, tener lagunas; o sea que puede haber conductas que no estn ni prohibidas ni permitidas por el derecho. En relacin con nuestro tema, la relevancia de esta cuestin es la siguiente: si "derecho subjetivo" se usara como equivalente a "no prohibido", habra que ser consecuentes y admitir que su significado se limita a eso, y que cuando decimos, en este sentido, que tenemos derecho a fumar, a sentarnos en un banco, a vestirnos como nos guste, etc., estamos sosteniendo slo que no nos han sido prohibidas tales acciones, pero no, por ejemplo, que los dems estn obligados a dejarnos hacerlas, o que deben ayudarnos a ejecutarlas, o que no nos pueden sancionar por el hecho de haberlas llevado a cabo. Claro est, que si el sistema normativo que nos sirve como marco, contiene (tal como ocurre en la mayora de los sistemas jurdicos contemporneos) una norma que permite todo lo que no est expresamente prohibido por las dems normas, o sea el principio de clausura, entonces, el enunciado "Fulano tiene derecho a X" no describir slo la ausencia de una norma prohibitiva de X; describir adems de ese dato,

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la existencia de la norma que permite toda conducta no prohibida expresamente.

Parece que un sentido de "derecho subjetivo" limitado a describir la ausencia de una norma prohibitiva (sin que esto implique que la accin en cuestin est autorizada o que est prohibido sancionarla o interferir con ella) tiene muy poco uso en el lenguaje comn y jurdico, y si la expresin se usara con este significado, resultara difcil evitar los equvocos provocados por la aureola de permisibilidad que tiene el trmino "derecho" en los usos centrales. 2) "Derecho" como equivalente a autorizacin. En muchas ocasiones la expresin "derecho subjetivo" se usa en frases como stas: "La municipalidad le otorg a Pedro el derecho a instalarse en esta esquina." "El profesor nos dio derecho a interrumpir la clase." "El patrn me otorg el derecho a entrar al trabajo ms tarde." "Tengo derecho a inspeccionar la fbrica." Estas frases describen la existencia de normas que permiten o autorizan los comportamientos mencionados. Por ejemplo, una traduccin adecuada de la primera oracin sera: "el intendente dict una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa esquina". Kelsen, en su ltima versin de la Teora pura, admite este significado de la palabra "derecho". Tal admisin es curiosa ya que, como se ha dicho, este sentido supone la existencia de normas permisivas, lo_ que contradice la exigencia de Kelsen de que todas las normas de un sistema jurdico tengan un carcter prohibitivo (mediante la estipulacin de una sancin para cierta conducta). De acuerdo con el sistema de normas primarias que propone Kelsen, las nicas autorizaciones jurdicas posibles son, como ya vimos, las dirigidas a los rganos para la aplicacin de sanciones (y esto slo si se interpreta el "deber ser" como autorizacin). De manera que hay un reconocimiento por parte de Kelsen, en su ltima obra general, de que su esquema de normas jurdicas es insuficiente y que deben incluirse otras clases de normas, como son las que otorgan autorizacin para realizar ciertas conductas.

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Tambin von Wright distingue este sentido de "derecho subjetivo", aun cuando lo relaciona con el trmino ms genrico "permiso". Von Wright llama "permiso fuerte" al que depende de la existencia de una norma que autoriza un cierto comportamiento, a diferencia del permiso en sentido dbil que designa, como se ha visto, la mera ausencia de prohibicin. Pero todava este permiso fuerte, al que denomina tambin "simple tolerancia", debe distinguirse de estos otros permisos que tienen aun un grado mayor de fuerza y que corresponden a otros sentidos de la expresin "derecho subjetivo", que luego analizaremos siguiendo la clasificacin de Kelsen (en esta graduacin el permiso ms fuerte implica lgicamente a los ms dbiles). El autor finlands se pregunta si el permiso que consiste en una mera tolerancia puede reducirse a alguno de los restantes caracteres normativos, "prohibido" y "obligatorio". Afirma que la cuestin no es clara teniendo en cuenta que, cuando una autoridad declara que va a tolerar un cierto acto, no siempre prohibe perturbarlo u obliga a facilitar su ejecucin. La ausencia de esta obligacin o de aquella prohibicin es justamente lo que distingue a este permiso de otros que tienen an ms fuerza. En qu consiste, entonces, el declarar que se tolerar un acto, o sea, el autorizarlo? Von Wright no da una respuesta concluyente pero seala dos posibles interpretaciones. De acuerdo con la primera de ellas, tolerar un acto sera manifestar que se tiene la intencin de no interferir en la realizacin del acto; si fuera as al permitir algo, en este sentido, no estara dictando una norma, ya que las declaraciones de intencin no son normas. La segunda interpretacin sugiere que el que autoriza un cierto acto, est formulando una promesa de no interferir en la ejecucin del acto; aqu s cabe ver a este tipo de permisos como normas, pues, en general, se entiende a las promesas como normas autnomas, o sea normas que uno se dicta a s mismo, con el sentido de obligarse a determinada conducta.

3) "Derecho" como correlato de una obligacin activa. Con el significado del epgrafe se dicen frases como stas: "Tengo derecho a que usted me cuide mi casa." "Diego tiene derecho a que su deudor le pague." "El Estado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios para su desenvolvimiento." "Por el precio que pagamos tenemos derecho a una comida diaria." Como en los casos anteriores, segn Kelsen, estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. Tal traduccin no necesita aqu romper el esquema kelseniano de las normas jurdicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos y admitir normas que expresamente autoricen determinadas conductas. Esto es as porque Kelsen otorga a fra-

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ses como las mencionadas un significado equivalente al de otras que describen el deber jurdico de alguien. Habamos visto que, en la teora kelseniana, alguien tiene un deber jurdico de ejecutar un acto, cuando hay una norma jurdica que dispone una sancin para la conducta opuesta. Ahora bien, hay veces que la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta persona. Por ejemplo, yo estoy obligado a pagar el alquiler al dueo de mi casa, a dar de comer a mis hijos, a dictar clases en la universidad. En tales casos la misma relacin jurdica puede ser descripta poniendo el acento en la situacin del beneficiario del deber jurdico, en vez de centrarnos en la situacin del sujeto obligado. En estos casos describimos la relacin jurdica en trminos de "derecho" en lugar de hacerlo usando la expresin "deber"; sin embargo nos referimos a la rrr'sma situacin. Por eso dice Kelsen que el derecho subjetivo, en este sentido, es un mero "reflejo" o "correlato" de un deber jurdico. En lugar de decir, por ejemplo, "Fulano tiene la obligacin de pagarme", decimos a veces "yo tengo derecho a que Fulano me pague". La expresin "derecho subjetivo" no denota, a diferencia de lo que sostienen los iusnaturalistas, ninguna situacin distinta de la mencionada por la palabra "deber". Kelsen aclara que esta forma de hablar de la situacin en que alguien tiene una obligacin, est limitada por ciertas concepciones corrientes respecto a quines pueden ser titulares de derechos. Por ejemplo, cuando alguien tiene una obligacin hacia un animal, tal como la de alimentarlo, no se suele decir que el animal tiene el derecho correlativo, no porque haya algn inconveniente conceptual en hacerlo, sino porque se opone a ciertos prejuicios arraigados sobre el origen de los derechos. (En el caso de los derechos morales, cada vez es ms frecuente hablar de los derechos de los animales.) 4) "Derecho" como correlato de una obligacin pasiva. Este significado es anlogo al anterior, con la nica diferencia de que aqu el derecho subjetivo no es un correlato de una obligacin de hacer, sino de un deber de no hacer, de omitir. Por ejemplo, decimos: "Tengo derecho a descansar con tranquilidad." "Juan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en la misma cuadra."

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"Roberto tiene derecho a que el vecino no le tape el sol con una pared." En todos estos ejemplos, las frases pueden ser traducidas por otras equivalentes que hablan del deber de alguien o de todos de no perturbar el descanso, no instalar un comercio o no levantar una pared. La relevancia particular de esta modalidad de derecho subjetivo reside en que Kelsen incluye en esta clase a uno de los derechos ms controvertidos desde el punto de vista terico y poltico, el de propiedad. En efecto, entre los derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas (lo mismo vale para las activas) Kelsen distingue dos grupos: los relativos y los absolutos. Los derechos relativos son los que se correlacionan con el deber de una persona determinada o de un conjunto de personas determinadas; los absolutos son reflejo de una obligacin de todas las dems personas. El derecho a que el vecino no levante una pared es relativo; el derecho a descansar es absoluto. Segn Kelsen, el derecho de propiedad no es ms que el correlato de una obligacin pasiva de todos los dems de no interferir con el uso, goce, etc., de una cosa. De este modo, el autor de la Teora pura se enfrenta a la pesada tradicin de la dogmtica civil tradicional consistente en distinguir entre derechos personales y reales. Los primeros constituirn relaciones entre individuos, los ltimos, entre los que se encontrara el derecho de propiedad, son vnculos entre individuos y cosas. Kelsen sostiene, con evidente razonabilidad, que no hay ningn lazo mgico entre los individuos y las cosas que permita hablar de "derecho"; los derechos siempre consisten en relaciones entre individuos, y, en el caso del derecho que mencionamos, lo nico que la expresin "propiedad" describe es una obligacin de toda la sociedad frente a cierto individuo, consistente en no perturbar sus actos sobre una cosa determinada. Sin embargo el tema del derecho de propiedad ser objeto de mayor anlisis en otro apartado. 5) "Derecho" corno accin procesal. A veces decimos cosas de este tenor: "Tengo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa." "Juan tiene derecho a que Roberto lo indemnice por los daos que le produjo a su coche."

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"El comprador tiene derecho a reclamar la escrituracin del inmueble." En estos ejemplos, se da, al igual que en los dos casos anteriores, un deber jurdico del cual el derecho es un correlato. Sin embargo, en esos enunciados, se sugiere un elemento adicional que distingue este uso de "derecho" de los precedentes: la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial para lograr el cumplimiento de la obligacin correlativa o para hacer que se imponga la sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin. A esta posibilidad se la llama en el lenguaje jurdico "accin" (en el sentido procesal). As se dice "usted tiene una accin para hacer que los intrusos desocupen su propiedad"; "el que ha sido perjudicado patrimonialmente tiene una accin de resarcimiento", etctera. Kelsen llama a este significado de "derecho" sentido tcnico o estricto porque, a diferencia de los dos anteriores, no es reducible al concepto de deber jurdico, constituyendo una nocin autnoma. Pero que el derecho en sentido tcnico sea un concepto autnomo no significa que sea independiente del derecho objetivo. Por el contrario, las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen. Se ha visto que el acto antijurdico no es la nica condicin que describe el antecedente de las normas primarias kelsenianas; hay, en general, muchas otras condiciones y muchas veces entre ellas se encuentra la accin procesal. Por ejemplo, una norma civil puede decir: "Si (a) dos personas contratan, (b) una no cumple lo pactado y (c) la otra lo demanda, debe ser ejecucin forzada contra el que no cumpli. Una norma penal a su vez puede disponer: "Si (a) alguien mata y (b) el fiscal lo acusa, debe ser diez aos de prisin para el homicida". Las condiciones sealadas con (6) en ambas normas constituyen un derecho subjetivo en sentido tcnico o "accin procesal". O sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este sentido, consiste en afirmar que su conducta est mencionada en una norma entre las condiciones para que se aplique una sancin. Kelsen seala que el hecho de que se otorguen a los particulares acciones para reclamar la aplicacin de sanciones es una tc-

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nica particular que utilizan algunos rdenes jurdicos, pero no otros. En el derecho penal no es generalmente utilizada, monopolizando las acciones procesales ciertos funcionarios pblicos. En el derecho civil, esta tcnica es tpica de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a los particulares la facultad de convenir sus negocios y la de demandar, o no, a quienes no cumplen segn sea su inters; en cambio, en los sistemas socialistas, su vigencia est muy restringida. Cuando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los hace participar en la creacin del orden jurdico, pues el ejercicio de la accin procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que es una norma jurdica particular; o sea que, mediante la ejecucin de los derechos subjetivos en sentido tcnico los particulares colaboran en la creacin del derecho objetivo. t) Derecho poltico. Tambin la palabra "derecho" se usa en frases de este tipo: "El pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes." "La libertad de expresar sus ideas por la prensa es un derecho de todo ciudadano." Estas dos frases corresponden a dos nuevos sentidos de la expresin "derecho subjetivo", los cuales estn vinculados con cuestiones de organizacin poltica. (Como hemos visto, muchas veces, cuando se habla de estos derechos se est aludiendo a derechos morales y no jurdicos, o sea derechos que el Estado tiene el deber moral de convertir en derechos jurdicos.) Veamos el primero de los sentidos mencionados. En los sistemas democrticos, se faculta a los ciudadanos a participar en la creacin de normas generales, ya sea autorizndolos a sancionar ellos mismos tales normas democracia directa o a elegir los rganos encargados de dictarlas democracia indirecta. El derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetivo en sentido tcnico que se analiz antes; pues, en ambos casos, la voluntad del individuo es una condicin necesaria para que se dicte una norma jurdica, general, en el caso del derecho poltico, y particular, en el de la accin procesal.
Kelsen seala, sin embargo, una diferencia importante entre ambos tipos de derechos: mientras la accin procesal siempre tiene como

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objetivo reclamar el cumplimiento de un deber jurdico o una sancin por su incumplimiento, en el caso del derecho electoral no hay tal vinculacin con un deber jurdico. Puede muy bien haber un deber correlativo al derecho poltico, como el del funcionario obligado a recibir el voto del elector, pero el derecho electoral no tiende al cumplimiento de ese deber, as como tampoco la demanda tiene por objeto el cumplimiento del deber de recibirla por parte del juez.

El otro sentido del derecho poltico se relaciona con los llamados "derechos y garantas fundamentales" como los consagrados por nuestra Constitucin en los arts. 14 a 18. Estos derechos protegen a los individuos contra la sancin de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior. Supongamos, por ejemplo, que el Congreso dicta una ley restringiendo la libertad de prensa, qu puede hacer un individuo afectado por esa ley? Recurrir a los tribunales reclamando la anulacin de esa ley por ser contraria a lo dispuesto por la Constitucin (en nuestro sistema slo es posible obtener la anulacin de la norma para el caso particular que se plantea, no su derogacin judicial para todos los casos). De modo que este derecho poltico es anlogo al derecho en sentido tcnico, o accin procesal, en cuanto consiste en una facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial. Sin embargo, el objetivo de la accin en uno y otro caso es distinto: en el caso del derecho en sentido tcnico consiste en obtener una sentencia que imponga una sancin a quien no cumpli con un deber jurdico; en el de la garanta fundamental, el propsito es obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior. De cualquier modo, en todos estos casos de derechos subjetivos, se describe el hecho de que la voluntad de los particulares es considerada por determinadas normas como condicin de ciertos efectos jurdicos.
El jurista norteamericano W. N. Hohfeld distingui en un famoso ensayo (Some Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning), diferentes sentidos de "derecho subjetivo", que slo parcialmente concuerdan con los que aqu hemos mencionado. Los sentidos que distingui Hohfeld fueron denominados por l "pretensin", "privilegio", "potestad" e "inmunidad". Un aspecto interesante del desarrollo de Hohfeld consiste en caracterizar a cada uno de estos conceptos por sus opuestos jurdicos (o sea

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los conceptos que hacen referencia a la situacin jurdica en que se encuentra una persona cuando no est en la situacin que el concepto en cuestin denota), y por sus correlativos jurdicos (es decir los conceptos que hacen referencia a la situacin jurdica en que se encuentra aquella otra persona frente a quien uno tiene un derecho, en los distintos sentidos expuestos). a) Uno tiene una pretensin frente a alguien cuando esa persona est en la situacin correlativa de tener un deber frente a nosotros (por ejemplo, un acreedor tiene una pretensin frente a quien le debe una suma de dinero). Cuando no tenemos cierta pretensin, se puede calificar nuestra situacin como una de no-derecho. b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo est en la situacin correlativa de no-derecho a cierta conducta (por ejemplo, uno tiene el privilegio de entrar en un inmueble cuando nadie tiene el derecho de impedirnos entrar). Por otra parte, el opuesto de la situacin de privilegio es la de deber (si alguien no tiene el privilegio de entrar en un inmueble es porque tiene el deber de no entrar). c) Uno tiene una potestad jurdica frente a alguien cuando puede modificar sus relaciones jurdicas (es el caso, por ejemplo, de un apoderado respecto de su mandante o de cualquier funcionario en el mbito de su competencia). Si alguien tiene una potestad jurdica frente a otro, ste est en la situacin correlativa de sujecin jurdica frente al primero. Por otra parte, el opuesto de la potestad es una situacin de incompetencia (o sea el que no puede modificar ciertas relaciones jurdicas no tiene competencia en ese respecto). d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando el otro est en la situacin correlativa de incompetencia para alterar su status jurdico (es el caso, por ejemplo, del propietario de una casa frente a otro que quisiera vender o alquilar la casa). A su vez, la inmunidad implica ausencia de sujecin, que es el concepto opuesto. Estas relaciones entre los diferentes sentidos de "derecho subjetivo" que seala Hohfeld y sus conceptos correlativos y opuestos pueden mostrarse en el cuadro que sigue:

LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO

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OPUESTOS

pretensin

no-derecho

deber

privilegio

privilegio

deber

no-derecho

pretensin

potestad

incompetencia

sujecin

inmunidad

inmunidad

sujecin

incompetencia

potestad

b) El derecho de propiedad en particular Conviene prestar un poco ms de atencin al tema del derecho de propiedad, dado que presenta una serie de complicaciones tericas, no pocas de las cuales se originan en las connotaciones ideolgicas que tiene la mayor parte de las discusiones sobre la cuestin y el trasfondo mstico que subyace en la idea de propiedad. Se ha dicho que la concepcin tradicional sobre los derechos reales y en particular sobre el derecho de propiedad los caracteriza como un vnculo directo entre una persona y una cosa. Tpica de esta idea es la definicin que de "dominio" (trmino equivalente a "propiedad") da el art. 2506 de nuestro Cd. Civil cuando dice: "El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona".

14. N I O .

Introduccin

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Esta concepcin de la propiedad como una relacin, no entre personas, sino entre una persona y una cosa, no es aceptada, en trminos generales, por la teora del derecho contempornea. En qu consiste esa relacin hombre-cosa, en virtud de la cual se define "propiedad"? Alguien podra decir que se trata de un conjunto de actos de uso, usufructo y disposicin que un individuo ejerce sobre un objeto. Pero una cosa es realizar esos actos y otra es tener derecho de hacerlo. El propietario puede no usar un inmueble a pesar de tener derecho a tal uso, y alguien que no es propietario puede usar una casa, sin derecho a hacerlo. La propiedad no es, entonces, una relacin fctica de una persona con una cosa, sino, en todo caso, un derecho a estar en esa relacin fctica. Pero, cuando tratamos de analizar qu quiere decir "tener derecho a ejercer actos de uso, usufructo y disposicin sobre un bien", pronto nos encontramos, entre otras, con normas que establecen la prohibicin de todos los dems individuos de perturbar tales actos. Es decir, forma parte esencial del concepto de propiedad una cierta relacin normativa entre un individuo y los restantes. La idea de que hay una especie de vnculo de hecho entre el individuo y la cosa de la cual es propietario, independientemente de la relacin normativa del primero con otros hombres la que se considera como una mera consecuencia, ha sido tratada especialmente por los realistas escandinavos como un resabio del pensamiento mgico primitivo. Hgerstrn dice al respecto:
"Pareciera, pues, que lo que se quiere indicar por derecho de propiedad y pretensiones legtimas, es que son fuerzas reales, que existen con total independencia de nuestros poderes naturales; fuerzas que pertenecen a un mundo distinto del de la naturaleza, y que la legislacin o las otras formas de creacin del derecho simplemente liberan. La autoridad del Estado se limitara a prestar su ayuda para hacer que estas fuerzas, en la medida de lo posible, incidan en la realidad, pero ellas existen antes de que se preste esa ayuda. De esta manera, podemos entender por qu uno lucha mejor cuando cree que le asiste un derecho. Sentimos que hay aqu fuerzas misteriosas en el trasfondo de las que podemos obtener apoyo."

Los autores han hecho varias tentativas de superar el punto de vista metafsico que, consciente o inconscientemente, identifica al derecho de propiedad con un vnculo sobrenatural entre una persona y una cosa. Ya se ha hecho referencia al intento de identificar a la propiedad con hechos empricamente verificables, como ser actos de

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uso, goce y disposicin que un individuo ejerce sobre un bien. Vimos que esta caracterizacin no agota el significado del trmino "propiedad". Tampoco consiguen elucidar completamente su significado otras tesis que tambin identifican la propiedad con hechos de varias especies, por ejemplo la prediccin de ciertas consecuencias fcticas, la prueba del ttulo, etctera. La concepcin de Kelsen, ya analizada, que consiste en considerar al derecho de propiedad como el simple correlato de una obligacin general de omitir ciertos actos, es, sin duda, esclarecedora de algunos usos del trmino "propiedad"; pero, sin embargo, no proporciona una traduccin adecuada para todas las oraciones en que "propiedad" aparece. Por ejemplo, en la frase muy frecuente: "si alguien es propietario, entonces puede disponer libremente de la cosa", muy difcilmente pueda reemplazarse "propietario" por una descripcin de un conjunto de obligaciones de los dems hombres. Un enfoque fecundo ha sido ensayado por varios realistas escandinavos, en especial Alf Ross y Karl Olivecrona. Estos autores sostienen la tesis de que "propiedad" no tiene referencia semntica alguna, o sea no denota ningn hecho ni empricamente verificable ni, por supuesto, supraemprico. El pensamiento de Ross (expuesto en su libro Sobre el derecho y la justicia) puede ser sintetizado como sigue: Hay proposiciones de la ciencia jurdica en que el trmino "propiedad" aparece en su consecuente, por ejemplo: hi: "Si una persona se encuentra en poder de una cosa por tradicin de su antiguo dueo, entonces es propietario de aqulla". h2: "Si una persona ha estado en poder de una cosa durante 20 aos, entonces es propietaria de aqulla." h3: "Si una persona ha recibido una cosa por herencia, entonces es propietaria de aqulla." Hay otras proposiciones jurdicas en las que la palabra "propiedad" aparece en su antecedente, por ejemplo: e-i,: "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces le est permitido venderla." c 2 : "Si una persona es propietaria de un inmueble, entonces tiene accin para desalojar a los intrusos." c3: "Si una persona es propietaria de una cosa, entonces puede percibir sus frutos."

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

Si tenemos en cuenta la conjuncin de estos dos tipos de enunciados, tendremos entonces enunciados complejos de este tenor: a: "Si alguien ha adquirido una cosa por tradicin o por prescripcin de veinte aos o por sucesin, entonces es propietario y, en consecuencia, puede vender la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos.'' Veamos esto en un esquema que presenta Ross, escribiendo "H" para mencionar los hechos condicionantes que hacen que uno sea propietario (herencia, prescripcin, tradicin), " P " para la situacin de ser propietario, y "C" para las consecuencias de ser propietario:
Hj \

H2 P -> Ci, Ca, C3 H3 /> Como se observa en el esquema, la relacin que tienen entre s los hechos condicionantes es diferente de la que rige entre las consecuencias. Los hechos condicionantes estn en disyuncin, porque basta uno slo de ellos para que alguien sea propietario; en cambio, las consecuencias jurdicas estn en conjuncin, puesto que la propiedad implica el conjunto de ellas. Esta exposicin sugiere la idea tradicional de que la propiedad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionantes y determinadas consecuencias jurdicas, distinguindose tanto de los primeros como de las ltimas. Una cosa seran los hechos que hacen a uno propietario y otra el ser propietario, y tambin sera diferente el hecho de ser propietario de las consecuencias que ese status acarrea. La tesis de Ross consiste en rechazar ese punto de vista tradicional. El escritor dans sostiene que en los enunciados del tipo de a, que se dio como ejemplo, como as tambin en el esquema simblico que se present a continuacin, la mencin de la calidad de propietario es totalmente superflua. Se podra formular el siguiente enunciado, a' que tiene exactamente el mismo significado que a: a': "Si alguien tiene una cosa por tradicin o por prescrip-

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cin de veinte aos o por sucesin, entonces puede venderla, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos." Lo que est representado por este esquema:
Hi \ H2 - * Ci, C2, C3

H3

Como se observa, la nica diferencia entre a y a' es que en el segundo ha desaparecido la clusula " . . .entonces es propietar i o . . . " Si admitimos que, a pesar de eso, a tiene el mismo significado que a', la conclusin es que la clusula mencionada est de ms. En otras palabras, la frase "es propietario" no describe ninguna situacin diferente de la que describen las frases que la preceden y la siguen. En a el trmino "propiedad" no tiene referencia semntica alguna; es, como dice Olivecrona, una palabra "hueca", o sea, una palabra que no denota ningn tipo de hechos. Esta conclusin no debe hacer pensar que la palabra "propiedad" no cumple ningn papel efectivo en el lenguaje jurdico y que las frases en que aparece no designan proposicin significativa alguna. Olivecrona, que coincide con Ross en el desarrollo precedente, seala que en nuestro lenguaje ordinario hay un conjunto bastante amplio de palabras "huecas", que no denotan hecho alguno y que, sin embargo, tienen una importante funcin tcnica. Pone, como ejemplo, el caso de los trminos que designan unidades monetarias, "peso", "dlar", "libra", etctera. Estas palabras actualmente no denotan ni una cantidad de metal, como ocurra en otras pocas, ni ciertos billetes de papel (puesto que el trmino "peso", por ejemplo, es lo que justamente permite la equivalencia entre ciertos conjuntos de billetes). Sin embargo, estas palabras cumplen una funcin tcnica relevante en las transacciones econmicas. Cul es la funcin tcnica que corresponde al trmino "propiedad"? Ross y Olivecrona coinciden en una explicacin del siguiente tenor: Prestemos atencin a las oraciones hu h2, h3 que antes se dieron como ejemplos. Observemos que en su consecuente figura la frase "es propietario". Si quisiramos eliminar esa clusula en tales enunciados, lo podramos hacer sin inconvenientes conceptuales. Pero qu ten-

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INTBODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

dramos que poner en lugar de tal clusula? La respuesta obvia es que habra que enunciar el conjunto de consecuencias jurdicas mencionadas en el enunciado a. As en vez de hu tendramos que formular, por ejemplo, el siguiente enunciado h' i: oi una persona se encuentra en poder de una cosa por tradicin de su antiguo dueo, entonces puede disponer de la cosa, desalojar a los intrusos y percibir sus frutos." Si tenemos en cuenta que las consecuencias jurdicas son muchas ms que las mencionadas en el ejemplo, en cualquier derecho positivo moderno, advertimos la economa de palabras que se obtiene usando el trmino "propiedad" y la ventaja de presentacin que tiene h^ sobre h\. Ahora traigamos a colacin las oraciones cu c-, y c3. Tambin aqu la clusula "es propietario" puede ser eliminada sin cambiar el sentido del enunciado. Para eso debemos reemplazar aquella clusula por, en este caso, la enunciacin de los hechos condicionantes mencionados en la oracin a. De este modo, en vez de cu por ejemplo, tendramos este enunciado c \ : "Si alguien est en poder de una cosa por tradicin o por herencia o por prescripcin, entonces puede disponer de la cosa." Como tambin en este caso los rdenes jurdicos modernos no se limitan a establecer los tres hechos condicionantes mencionados en el ejemplo, nuevamente advertimos el poder de sntesis que tiene la palabra "propiedad". Vale decir que la funcin tcnica del trmino "propiedad" consiste en reemplazar la mencin de una conjuncin de consecuencias jurdicas en frases que indican un hecho condicionante y en reemplazar la mencin de una disyuncin de hechos condicionantes en oraciones que sealan una cierta consecuencia. Esto, sin que el trmino "propiedad" denote ni la disyuncin de condiciones ni la conjuncin de consecuencias, ni ningn otro hecho o estado que est entre los primeros y las ltimas. Ni siquiera es posible sostener que la palabra "propiedad" tiene denotacin, aunque ella es ambigua, ya que denotara, a veces, la disyuncin de hechos condicionantes y, a veces, la conjuncin de consecuencias. Si esto fuera as, sera admisible decir "si alguien es propietario (en un sentido), entonces es propietario (en el segundo sentido)", lo que resulta chocante en el lenguaje ordinario, aun teniendo en cuenta la supuesta ambigedad de "propiedad".

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Esta que acabamos de sealar no es la nica funcin del trmino "propiedad". Olivecrona seala dos funciones ms, aparte de la tcnica, con un desarrollo que reconstruimos a continuacin someramente. Hay un grupo de expresiones del lenguaje ordinario que difcilmente se pueden clasificar en las categoras corrientes de descripciones, directivas, exclamaciones, etctera. A tales expresiones, estudiadas especialmente por J. L. Austin, se las ha llamado "realizativas" u "operativas", porque tienen la caracterstica de que, pronunciarlas en un contexto adecuado y bajo ciertas condiciones, supone realizar la accin que la expresin menciona. Un ejemplo caracterstico de este tipo de expresiones es "prometer"; decir "yo prometo", en determinadas condiciones, no consiste en describir algo ni en prescribir alguna cosa, sino en realizar una cierta accin, precisamente la accin de prometer. Del mismo modo, decir en cierto contexto "yo te bautizo con tal nombre" es bautizar; decir "os declaro marido y mujer" es formalizar un matrimonio; decir "acepto", en cierto contexto, es aceptar. El trmino "propiedad" puede, a veces, formar parte de una expresin realizativa. Cuando un juez dice: "declaro a Fulano propietario de este bien", lo est convirtiendo en propietario y no describiendo o prescribiendo algo. Cuando alguien manifiesta: "cedo la propiedad de esta casa a Fulano", est cediendo la propiedad. Formular este tipo de frases no es relevante por el significado descriptivo que eventualmente puedan tener (incluso, como en el caso de "propiedad", puede tratarse de palabras huecas), sino porque el hecho de pronunciarlas es condicin para que sean aplicables determinadas normas. Que alguien diga, en cierto contexto, "cedo mi propiedad a Fulano", es condicin para que determinadas reglas que establecen ciertas consecuencias jurdicas se apliquen a Fulano. Olivecrona agrega que el formular expresiones realizativas, en ciertos contextos y de acuerdo con determinadas reglas, produce en la gente efectos psicolgicos definidos. Decir "esto es de tu propiedad" provoca una sensacin de permisibilidad, como una especie de luz verde que permite el paso; decir "esto no es tuyo", provoca la sensacin, opuesta, de prohibicin, como una luz roja que impide pasar. Al hecho de producir estos efectos psicolgicos en la gente Olivecrona lo llama "funcin de signo de las palabras huecas", pues se trata de una funcin no determinada por el significado de tales palabras, sino por un hbito adquirido por los hombres, condicionado a or ciertas palabras en. un contexto determinado y de acuerdo con reglas determinadas. Tambin Olivecrona asigna al trmino "propiedad" una funcin informativa indirecta. Desde que "propiedad" no denota nada, cuando se dice "Diego tiene la propiedad de esta cosa", no es posible que se est dando alguna informacin. Sin embargo, la gente considera a frases semejantes como informativas. Cul es la explicacin de esta aparente dis-

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cordancia entre el sentido comn y la tesis de Ross y Olivecrona sobre la falta de significado descriptivo de "propiedad"? Olivecrona contesta de este modo: una respuesta fcil podra ser que cuando alguien dice "Diego es propietario" est informando que Diego ha participado de algn hect condicionante, como ser que ha posedo la cosa por veinte aos. Sin embargo, esta solucin no es satisfactoria, porque el que dice eso no quiere hacer mencin al hecho que origina la propiedad el que le puede resultar indiferente e incluso puede ignorar sino a algn supuesto efecto que surge de aquel hecho. La respuesta que a Olivecrona le parece admisible es que, independientemente del hecho misterioso que quiera mencionar quien habla, cuando se formula la expresin "Diego es propietario" se lo hace de acuerdo con ciertas reglas; entonces, aunque la expresin no describa la aplicabilidad de las reglas en cuestin, como slo se la usa cuando aqullas son aplicables, el interlocutor se informa indirectamente, al or la expresin, de que ciertas normas se aplican al caso de Diego. Un ejemplo, en cierta medida anlogo, puede aclarar la explicacin precedente de Olivecrona. Cuando alguien exclama "ay!", no est describiendo un dolor, sino expresndolo (a diferencia de decir "me duele"). Sin embargo, como slo se exclama "ay!" sinceramente cuando se est dolorido, el interlocutor puede inferir que quien lo dice, se encuentra en ese estado; por lo que "ay!", que no es un trmino descriptivo, ofrece una informacin indirecta cuando es pronunciado en condiciones adecuadas. Del mismo modo, la frase "Diego es propietario" no describe nada; pero como slo se formula cuando ciertas reglas son aplicables, del hecho de que fue pronunciada, el interlocutor puede inferir la aplicabilidad de aquellas reglas.

Los desarrollos que acabamos de ver sobre el concepto de propiedad no son, sin duda, concluyentes y cabe esperar nuevas contribuciones esclarecedoras respecto al punto. Sin embargo, constituyen pasos importantes hacia el objeto de desmitificar una nocin que est fuertemente vinculada a los resabios del pensamiento mgico y obscurecido por posturas ideolgicas. Las tesis expuestas no suponen tampoco una toma de posicin en la discusin de filosofa poltica sobre cul es el rgimen de propiedad ms justo. Pretenden esclarecer el esquema conceptual que se usa tanto en esas discusiones, como en el anlisis del derecho positivo. La nica consecuencia indirecta que pueden tener los desarrollos tericos precedentes, respecto a la controversia ideolgica sobre el rgimen de propiedad, consiste en disolver las racionalizaciones de algunos mitos sobre las relaciones de los hombres con las cosas, sobre los que se ha fundado algunas justificaciones de ciertos sistemas de propiedad.

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7. Capacidad jurdica y competencia a) Capacidad La palabra "capacidad" tiene, en el lenguaje ordinario, un significado relacionado con la posibilidad y la habilidad para actuar. Aun dentro de este marco general, en el uso comn del lenguaje es posible encontrar varios sentidos diferentes, aunque ligados entre s, de "capacidad". No es lo mismo decir "Juan es un hombre capaz" que afirmar "Juan es capaz de escalar una montaa" o decir "Juan es capaz de negar los hechos ms obvios". Cuando, en el lenguaje ordinario, se predica de un hombre que es capaz de algo, se le est atribuyendo una propiedad de tipo disposicional.
Gilbert Ryle (en El concepto de lo mental) ha estudiado las propiedades disposicionales con referencia a los atributos de tipo psicolgico, varios de los cuales, por ejemplo, el saber cmo hacer algo, se relacionan con la capacidad. Para entender qu es una propiedad disposicional, se suele ofrecer el ejemplo de la solubilidad del azcar. Cuando se dice que tal trozo de azcar es soluble, no se est predicando que tenga actualmente alguna caracterstica peculiar observable, como podra ser su color, su consistencia, su sabor; se est prediciendo que si el azcar es puesto en agua, se disolver. Esto no significa que el trozo de azcar ser soluble en el futuro, sino que ahora es soluble, porque si en el futuro se dan ciertas condiciones, se va a disolver. Lo mismo, cuando decimos "Pedro es capaz de hablar en francs", no estamos describiendo, como dice Ryle, una conducta actual de Pedro ni un proceso psicolgico que ocurra actualmente en la mente de Pedro (puede ser que no est actualmente hablando en francs, ni pensando en francs) ; lo que queremos decir es, por un lado, que Pedro ha realizado cierto aprendizaje de francs en el pasado y, por otro lado, que si en el futuro se dan las condiciones adecuadas, como por ejemplo que se le formule una pregunta en francs, probablemente Pedro actuar en cierta forma apropiada, por ejemplo, contestar en ese idioma. De igual forma, cuando decimos "Hugo es un hombre capaz" no estamos describiendo ninguna conformacin especial del cerebro de Hugo, sino que tenemos en cuenta determinados comportamientos de Hugo en el pasado, y estamos prediciendo que si en el futuro se dan ciertas condiciones, por ejemplo el planteo de un problema, Hugo actuar adecuadamente, por ejemplo, solucionando tal problema.

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Tener en cuenta esta caracterstica del concepto de capacidad en el uso comn, resulta til cuando se analiza el significado tcnico que tiene "capacidad" en los contextos jurdicos. En el derecho civil es donde el concepto de capacidad jurdica ha tenido un ms amplio desarrollo. A partir del art. 31 del Cd. Civil argentino surge una definicin de "capacidad" como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Los civilistas clasifican la capacidad en de derecho y de hecho. La precedente definicin del art. 31 responde al concepto de capacidad de derecho. La capacidad de hecho, en cambio, no se relaciona con la posibilidad de adquirir derechos y de obligarse, sino con la posibilidad de hacerlo por s mismo, sin la intervencin de un representante legal. El principio general del derecho civil es que todos son capaces, salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos jurdicos. En el derecho civil contemporneo, no hay una incapacidad de derecho absoluta, es decir, no hay hombres que no puedan adquirir algn derecho ni contraer alguna obligacin. Obviamente, una situacin semejante de derecho se limita a ciertos actos. Por ejemplo, los esposos tienen una incapacidad de derecho para hacer determinados contratos entre s (por ejemplo una compraventa) ; los padres no pueden contratar con sus hijos; los religiosos de congregaciones no pueden, en general, contratar; los comerciantes en quiebra no pueden vender los que eran sus bienes, ya que despus de la quiebra stos pertenecen a sus acreedores; ciertos parientes no pueden casarse entre s, etctera. Por el contrario, hay incapaces de hecho que lo son en forma absoluta; o sea, hay personas que no pueden por s mismas, es decir sin la intervencin de un representante legal, adquirir ningn derecho subjetivo civil ni contraer ninguna obligacin.
En nuestro derecho, los incapaces absolutos son los siguientes (art. 54, Cd. Civil): 1') Las personas por nacer (ya que en nuestro ordenamiento la personalidad jurdica comienza desde la concepcin, o sea que una criatura no nacida, pero concebida, puede, por ejemplo, ser beneficiara de una herencia). 2') Los menores impberes, es decir, los que tienen menos de 14 aos.

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W) Los dementes. 4 9 ) Los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito. Estas personas no pueden realizar actos jurdicos civiles (contratar, hacer testamento, casarse), salvo muy pocas excepciones, si no es por medio de sus representantes legales que pueden ser, segn los casos, sus padres, tutores o curadores. Son incapaces relativos, o sea que no pueden por s mismos realizar muchos actos jurdicos, pero gozan de importantes excepciones, los mayores de 14 aos y menores de 21, que son llamados por la ley "menores adultos".

Si un incapaz realiza un acto jurdico, ese acto es nulo. La extensin y los efectos de la nulidad dependen de que la incapacidad sea de derecho o de hecho y, en este ltimo caso, que sea absoluta o relativa. Las incapacidades civiles pueden verse como excepciones a la autorizacin genrica que el sistema jurdico acuerda a los particulares para realizar ciertos actos, como contratar, contraer matrimonio, hacer testamento, adquirir la propiedad de cosas, etctera. Se podra decir que, siendo excepciones a normas de autorizacin, las incapacidades suponen una prohibicin. Sin embargo, esto puede resultar engaoso, pues la prohibicin est relacionada con la idea de sancin o, por lo menos, con la idea de conductas que el derecho pretende desalentar. Esto no es as respecto a los actos civiles realizados por incapaces; como dice Hart, este tipo de actos no estn sometidos a sancin, pues la nulidad no puede considerarse una pena, ni tampoco se pretende desalentarlos; al derecho le resulta indiferente que se intenten o no, simplmente los priva de efectos jurdicos. Los actos no autorizados por el derecho, como son los actos civiles formalizados por incapaces, son actos inidneos para satisfacer los hechos condicionantes de determinadas consecuencias previstas por las normas del sistema. Una venta subscripta por un menor de 14 aos, por ejemplo, no satisface las condiciones que nuestro Cdigo Civil requiere para que tengan lugar los derechos y obligaciones que surgen de la compraventa. En este sentido, podra haber una cierta analoga entre la capacidad de derecho civil y el concepto de capacidad del lenguaje ordinario. Como vimos, un individuo capaz para, por ejemplo, escalar una montaa, es aquel de quien puede predecirse que, en condiciones adecuadas, realizar con xito una accin de aquella

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clase. Un sujeto civilmente capaz sera aquel de quien es posible predecir que, en ciertas condiciones, tendr xito en hacer que ciertas consecuencias jurdicas sean aplicables. Sin embargo, la analoga sealada es relativa, porque en el caso de la capacidad civil, sta no supone una prediccin de hechos futuros (salvo desde un enfoque realista, en el que las normas son substituidas por profecas sobre las decisiones judiciales), sino que depende de lo que disponen actualmente las normas que integran el sistema jurdico. Claro est que las condiciones que toman en consideracin tales normas, para decretar una incapacidad civil (como el hecho de ser demente), pueden constituir, ellas mismas, propiedades disposicionales. El tema de la capacidad tambin es relevante en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometi un delito, el sujeto debe ser capaz, o "imputable", como se dice tcnicamente en la dogmtica penal.
Segn los dogmticos argentinos, el concepto de imputabilidad est definido o contrario por el art. 34, inc. I 9 , del Cd. Penal. De acuerdo con esta norma, son imputables quienes en el momento de cometer el delito pueden comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones. Quines no son imputables? La dogmtica, siguiendo el texto de la ley, seala estos casos: V) Los menores de 16 aos, pues la ley (en este caso la ley 21.338) presume que no tienen la madurez mental suficiente para comprender la criminalidad de un acto. 2Q) Los que, a pesar de ser mayores de 14 aos, no tienen un grado suficiente de desarrollo de sus facultades mentales, o sea los oligofrnicos. 39) Los que tienen una alteracin morbosa de sus facultades mentales, o sea los psicticos. En esta categora se incluyen algunos casos de sordomudez y la tendencia moderna incorpora algunas psicopatas. 4 9 ) Segn algunos autores, tambin son inimputables los que obran en estado de inconsciencia absoluta, por ejemplo, por una embriaguez profunda. En muchos casos de inimputabilidad, cuando el juez lo considere necesario para la proteccin del individuo o la sociedad, puede aplicar a aqul una medida de seguridad, como la reclusin en un manicomio, o en un reformatorio de menores. Las medidas de seguridad no tienen finalidad represiva, sino de proteccin o reforma, de tal manera que cesan cuando ha desaparecido el peligro o se ha completado el proceso de reeducacin.

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La incapacidad penal, o sea la inimputabilidad, se parece a la incapacidad civil en que en los dos casos no se satisface una condicin para que ciertas consecuencias jurdicas (la pena, en un caso, un conjunto de derechos y obligaciones, en el otro) sean aplicables. Tambin, ambos tipos de incapacidad se parecen en que los datos feticos que se tienen en cuenta en los dos casos, locura, minoridad, son, en buena medida, los mismos. Sin embargo, con las sealadas, quedan agotadas las analogas. Por eso, parece absurdo el enfoque de Kelsen que lleva mucho ms lejos la semejanza entre la incapacidad civil y penal. Kelsen parte del hecho que la capacidad civil supone una autorizacin para obtener ciertos efectos jurdicos, a travs de determinados actos. Pero bien pronto se encuentra con el inconveniente de que su teora no admite normas de autorizacin (salvo cuando cae en ciertas inconsecuencias, como en el tema de derecho subjetivo) sino slo normas prohibitivas, o sea normas que disponen sanciones bajo ciertas condiciones. Qu querr decir entonces, en el contexto de la Teora pura, que un sistema jurdico "autoriza" determinada conducta? Kelsen intenta salir del paso sosteniendo que una conducta est autorizada cuando est mencionada en una norma como condicin o como consecuencia, o sea que todas las conductas que las normas mencionan, por ejemplo, la de contratar, la de no cumplir el contrato, la de demandar la ejecucin forzosa de los bienes del que no cumpli y la de ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas por el derecho para obtener ciertos efectos jurdicos. Como surge del ejemplo que recin se dio, tambin el acto antijurdico no cumplir el contrato, en el caso, o matar, robar, etc. sera una accin autorizada por el derecho, pues est mencionada por el antecedente de una norma. De all deriva la identificacin de la capacidad penal y de la civil como consistiendo ambas en autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos jurdicos. Un loco, por ejemplo, no estara autorizado ni para contraer una obligacin civil ni para recibir una pena. Aunque Kelsen aclara que, en este desarrollo, "autorizacin" se usa en un sentido amplio, que no implica aprobacin, su planteo es de cualquier modo inaceptable. En el uso comn del lenguaje, es contradictorio decir de una conducta prohibida que est "autorizada". Por otra parte, usualmente se entiende que se autoriza

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a un individuo para la obtencin de cierto resultado que se supone desea o puede desear; obviamente sera muy extrao que el derecho autorizase a obtener una consecuencia jurdica que consiste en una pena. Parece no haber ninguna razn para apartarse del significado en uso de "autorizacin", otorgndole un sentido tan extico que provocara muchas confusiones. En resumen, la capacidad penal es anloga a la civil en cuanto se relaciona con ciertas exigencias de madurez y normalidad psquica que en buena parte constituyen propiedades disposicionales necesarias para que una consecuencia jurdica, en este caso la pena, sea aplicable; pero no es razonable considerar a la capacidad penal como una autorizacin para actuar de modo de obtener aquella consecuencia sino, en todo caso, como una autorizacin a ciertos funcionarios para que hagan efectiva una pena, cuando un individuo mentalmente normal y desarrollado ha obrado antijurdicamente. b) Competencia El concepto de competencia parece, en cambio, guardar ms estrecha analoga con el de capacidad civil. Tanto la competencia, como la capacidad, pueden considei-arse como autorizaciones para dictar ciertas normas. Se es capaz para modificar la propia situacin jurdica; en cambio, se es competente para modificar la de otras personas (esto es lo que Hohfeld llama "potestad jurdica"). Se podra considerar a la capacidad como una facultad limitada a auto-obligarse, o sea, a dictar normas autnomas. Esto se ve claramente en el caso de una promesa. En el caso de un contrato, la intervencin de cada individuo sirve no solamente para obligarse a s mismo, sino tambin para obligar al otro contratante; sin embargo, el contrato puede reducirse a promesas recprocas de dos individuos. El caso del testamento es ms difcil porque parece que el testador obligara a otras personas, fundamentalmente a los herederos; no obstante, el testamento es considerado generalmente como una promesa que subsiste a pesar de la muerte de quien la formul. La competencia es, en cambio, una capacidad para obligar jurdicamente a otras personas; o sea, para dictar normas heternomas. Se es competente para dictar una ley, una sentencia,

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una ordenanza, que son normas jurdicas que no se refieren, fundamentalmente, al individuo que las dicta. Por cierto que la competencia no slo se actualiza dictando normas que disponen que cierta conducta es obligatoria, sino tambin cuando se dictan normas que permiten determinadas acciones. Sin embargo, difcilmente se considerar que alguien es competente para autorizar cierta conducta, si no es tambin competente para prohibirla; o sea para declarar obligatoria a su opuesta. Siendo la competencia la facultad para regular jurdicamente la conducta de los dems, obviamente est relacionada con la forma de organizacin poltica de una sociedad. Esto supone, por lo menos en sociedades medianamente desarrolladas, la centralizacin de la competencia en ciertos individuos especialmente designados. Mientras todos los individuos son civilmente capaces, excepto los expresamente excluidos ya que la facultad de auto-obligarse est descentralizada, slo determinados individuos son jurdicamente competentes. La competencia para dictar normas jurdicas heternomas slo est descentralizada en aspectos muy limitados de la vida social; por ejemplo, en la relacin del padre con sus hijos o del patrn con sus dependientes. Incluso estos casos son excluidos del mbito jurdico por muchos juristas en virtud de considerar a la centralizacin de la competencia como una propiedad definitoria de "derecho". Como la competencia consiste en una autorizacin para dictar normas dirigidas a determinados individuos, es evidente que no se tiene, fundamentalmente, en cuenta condiciones generales, como el desarrollo mental en el caso de la capacidad, sino que tales individuos son nombrados especficamente.
Claro est que hay normas generales que establecen qu condiciones mnimas deben reunir quienes ocupan una funcin; por ejemplo, el art. 97 de nuestra Constitucin respecto al cargo de juez. Hay otras que disponen el procedimiento para su designacin, por ejemplo el art. 86, inc. 5*, de la Const. Nacional tambin respecto a los jueces, y, por fin, hay otras que establecen el mbito de la autorizacin para dictar normas vlidas. Sin embargo, esas normas tienen que ser completadas por una norma particular por la que se designa a Fulano para ejercer la funcin de que se trata.

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Para que un individuo tenga competencia para dictar normas vlidas, en relacin a un cierto sistema jurdico, debe estar autorizado por una norma vlida de ese sistema, o sea, por una norma dictada por otro funcionario competente, y as sucesivamente. Naturalmente, se llega a un nivel en que nos encontramos con un funcionario que, si bien ha dado competencia a otros de grado inferior, no es l mismo competente, en el sentido que no ha sido autorizado por una norma vlida dictada por otro rgano competente. Esta cuestin ha originado complicados problemas en la teora del derecho, a la que nos referimos en el captulo anterior. Por ltimo, debe aclararse que la competencia puede no agotarse en un permiso para dictar o aplicar normas; tambin puede estar vinculada a un deber jurdico de hacerlo. Por ejemplo, el carcelero no slo est autorizado a mantener a alguien detenido, tambin tiene el deber de hacerlo si est dispuesto por una sentencia judicial. 8. El concepto de persona jurdica La nocin de capacidad civil est vinculada con la de persona jurdica, hasta tal punto que muchos autores las identifican. Como se ha visto, la capacidad es, segn la dogmtica civil, la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones; precisamente el Cdigo Civil define "persona jurdica", en el art. 32, como un "ente suceptible de adquirir derechos, y contraer obligaciones" (lo que, incidentalmente, no resulta muy esclarecedor, ya que, como veremos en seguida, la cuestin reside en determinar qu tipo de "ente" son las personas jurdicas). De lo anterior, resulta que predicar de un individuo que es jurdicamente capaz parece ser equivalente a afirmar que es una persona jurdica. Sin embargo, los problemas que estudia la dogmtica bajo el rubro "persona jurdica" son de diversa ndole que los que se vieron en relacin a la capacidad. Aqu no se trata de analizar qu derechos y obligaciones pueden adquirir o ejercer ciertos individuos, sino si hay entidades diferentes a los hombres a las que tambin las normas jurdicas atribuyan derechos, impongan deberes o establezcan sanciones. Vale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres capaces son personas jurdicas, el interrogante que intentan respon-

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der las teoras sobre la persona jurdica es si para el derecho puede haber tambin personas que no sean hombres y, en ese caso, cules son. Hay dos hechos que parecen estar en conflicto. Por un lado, efectivamente hay normas que parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres. Se cuenta que en el derecho medieval haba reglas que disponan penas para los animales cuando stos cometan determinados daos. En el derecho contemporneo hay muchas normas que se refieren a las llamadas personas "colectivas" o "morales", tales como sociedades, asociaciones, fundaciones, instituciones gubernamentales, universidades, organismos internacionales, etctera. Por otro lado, al sentido comn de los juristas le resulta muy difcil imaginar que algo diferente a un hombre pueda ejercer un derecho; obedecer un mandato o sufrir una pena. El problema se da, en el derecho moderno, respecto a las personas colectivas (cuando, en adelante, hablemos de "personas jurdicas" generalmente nos referiremos a las personas colectivas). Cuando, por ejemplo, el presidente de una sociedad annima, en ciertas condiciones, adquiere un inmueble, no lo hace para s, sino en representacin de la sociedad. Esto significa que no podr usar del inmueble o percibir sus frutos del mismo modo que lo hace con un bien de su propiedad, que no podr transmitirlo a sus herederos, que si deja de pagar alguna deuda personal el acreedor no podr ejecutarle ese inmueble, etctera. Cuando, en otro caso, el presidente de una sociedad annima contrae una obligacin en nombre de la sociedad, las consecuencias son tambin diferentes del caso en que la hubiera contrado en su propio nombre. Principalmente, si no cumple con la obligacin la ejecucin forzada no recaer sobre sus bienes personales sino sobre los bienes de la sociedad. Todo parece ocurrir, entonces, como en el caso del padre que representa a su hijo menor en un acto jurdico por el que este ltimo adquiere algn derecho o contrae cierta obligacin. En este caso, tambin es el hijo y no el padre quien puede usar y percibir los frutos del inmueble que el ltimo compr en su nombre y son los bienes del hijo y no los del padre los que sern ejecutados por el incumplimiento de la obligacin.

1S. N I O .

Introduccin

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Sin embargo, la analoga entre una sociedad annima y el menor, representados respectivamente por el presidente del directorio y el padre, parece no explicar el punto que se pretende resolver. Porque si bien se entiende qu quiere decir que un menor ha devenido propietario de una cosa (por ejemplo, que los dems estn obligados a respetar sus actos sobre ella), no es tan fcil comprender qu significa que una sociedad annima se ha convertido en propietaria de un bien; qu actos, y de qu personas, son los que deben ser respetados? Una posible respuesta sera que el presidente de la sociedad representa a los dems integrantes, a los socios, los que ocuparan el lugar del menor en la relacin de representacin. La propiedad que el representante de la sociedad adquiri correspondera al conjunto de los socios y las obligaciones que, en nombre de la sociedad, contrajo su presidente deberan ser cumplidas por aqullos. Sin embargo, esta explicacin no es satisfactoria. Los socios no son propietarios de los bienes de la sociedad de la misma forma que un conjunto de personas puede tener una cosa en condominio. Mientras los condminos pueden usar la casa o vender su parte en la propiedad de la misma, los socios no pueden hacerlo del mismo modo. Por otro lado, ese inmueble no se confunde con los dems bienes de los socios, de tal manera de poder ser ejecutados por el incumplimiento de una deuda personal. Adems, se entiende que una sociedad sigue siendo la misma aun cuando cambien todos los socios, sea por fallecimiento o por que han vendido las acciones o cuotas sociales. Pinsese que hay instituciones o sociedades que tienen una antigedad que supera ampliamente el trmino de vida de cualquier hombre. Por otra parte, la cuestin es todava ms complicada en el caso de otro tipo de personas colectivas como el Estado, una universidad o la Iglesia catlica. Quin sera el propietario de un inmueble adquirido por la Universidad de Buenos Aires? El rector? Los profesores? Ninguna de estas respuestas es satisfactoria, por lo menos si el trmino "propiedad" se usa con el mismo sentido que cuando decimos que Juan es propietario de la casa en donde vive. Vale decir que no resulta fcil interpretar los derechos, obligaciones y sanciones, que las normas jurdicas establecen respecto a las personas colectivas, como derechos, obligaciones y sanciones de ciertos hombres.

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Los juristas, perplejos ante la falta de una respuesta con sentido comn sobre la cuestin han propuesto una serie de teoras sobre la posible denotacin de la expresin "persona jurdica". 1) Teoras "negativas". Algunos autores sostienen que no hay ms personas jurdicas que los hombres, o sea, que no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar la referencia que hacen las normas jurdicas a sociedades, asociaciones, etc., algunos afirman que, cuando se habla de personas colectivas, se trata, en realidad, de un conjunto de bienes sin dueo que estn afectados a un cierto fin; otros sostienen que se trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario, etctera. Todas estas concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institucin es propietaria de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertos individuos (que son los que han contratado o son propietarios del bien). 2) Teoras "realistas". En el extremo opuesto, se encuentran algunos juristas que suponen que, adems de los hombres, hay otras entidades reales que son personas jurdicas; es decir, sostienen que las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos que se dan en la realidad, siendo independientes de la conducta de determinados hombres. Para algunos juristas, la entidad que constituye una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un elemento autnomo. Segn otros autores, las personas colectivas son instituciones, definindose a stas como "ideas fuerzas" que estn orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se renen un grupo de hombres interesados en su concrecin. Por cierto que estas elucubraciones incurren en una abierta fantasa al postular."realidades" no sujetas a contraste emprico, siendo sus propuestas, por otra parte, tan extremadamente vagas que es imposible extraer de ellas algo ms que imgenes pictricas. Algunos llegan tan lejos como para suponer a las personas colectivas como superorganismos cuya "cabeza", por ejemplo, estara constituida por los directivos de la sociedad.

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3) La teora "de la ficcin". Savigny es el creador de esta teora. Segn ella, desde el punto de vista emprico, es evidente que las nicas personas son los hombres; slo ellos tienen capacidad de derecho. Sin embargo, el ordenamiento jurdico puede, teniendo en cuenta razones de utilidad, suponer ficticiamente la existencia de entidades que no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Esas entidades no existen en la realidad pero los juristas hacen como si existieran, atribuyndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos. Desde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las teoras "realistas", el Estado tiene absoluto arbitrio para crear o disolver personas jurdicas, puesto que son meros artificios tcnicos; la capacidad rte las personas colectivas se limita al objeto de su creacin por el derecho y tales personas no pueden cometer delitos, ya que, para ello, sera necesario cierta voluntad y la nica voluntad que el derecho les atribuye a las personas colectivas es para cumplir sus fines lcitos, siendo absurdo que el derecho supusiera una voluntad dirigida a violarlo. 4) La teora de Kelsen. Hans Kelsen propone un enfoque original y fecundo sobre esta cuestin que puede resumirse en estas proposiciones: 1?) No hay diferencia substancial entre la persona individual y la colectiva. Las teoras tradicionales no podan eludir diferenciarlas, pues identificaban a la persona individual con el hombre; sin embargo, "hombre" y "persona individual" no son expresiones sinnimas. El hombre es una entidad psicolgica y biolgica. La persona es una entidad jurdica. La persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea de normas jurdicas, que constituyen una cierta unidad. 2) Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. La diferencia reside en que, mientras en el caso de la persona individual las normas se refieren a un solo hombre, en el de la persona colectiva se refieren a un grupo de hombres. 3") De lo anterior se infiere que los nicos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones son los hombres, no hay otras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser sujetos de relaciones jurdicas.

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.4?) Sin embargo, muchas veces la ciencia jurdica por conveniencia tcnica en la presentacin del derecho personifica a los conjuntos normativos, imputndoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos hombres. As cuando se dice "la sociedad X interpuso una accin judicial", se est atribuyendo al sistema de normas constitutivo de la sociedad X, el acto de un cierto individuo. Esto constituye una tcnica que permite ofrecer una explicacin resumida de ciertos fenmenos jurdicos, ya que, de no usrsela, habra que describir minuciosamente las normas que constituyen a la sociedad en cuestin y los actos de un conjunto muy amplio de individuos. Sin embargo, la tcnica de tratar como personas a los conjuntos normativos es prescindible, pudindose describir perfectamente la realidad jurdica haciendo referencia solamente a la conducta de ciertos hombres. 5?) Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema. Por ejemplo, los actos del presidente de una sociedad annima slo son atribuibles a la sociedad cuando estn autorizados por el estatuto constitutivo de la misma. El rgano de una persona jurdica es, entonces, el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de normas constitutivas de aqulla, por estar autorizados por tales normas. 6?) En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen no solamente un conjunto de derechos y obligaciones elemento material sino tambin quines son sus titulares elemento personal. Cuando se trata de una persona colectiva, las normas estatales slo determinan el elemento material, delegando la funcin de establecer quines son los sujetos de las relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad. 7?) Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones, constituyen ordenamientos jurdicos parciales. El conjunto de las normas de un ordenamiento jurdico nacional, cuando est centralizado, configura el Estado, que tambin es una persona jurdica. Esto quiere decir que "Estado" y "derecho" se identifican cuando se refieren a un sistema centralizado, pues ambas expresiones hacen referencia al conjunto total de normas jurdicas nacionales. Cuando se trata de un derecho descentralizado,

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por ejemplo el derecho primitivo o el internacional, no se suele hablar de Estado. La propuesta de Kelsen contribuye efectivamente al esclarecimiento del tema. Por un lado, parte del supuesto de que los nicos sujetos de relaciones jurdicas son los hombres; pero su explicacin no se agota en sealar este hecho evidente. No es cuestin de reemplazar el nombre de una sociedad en las proposiciones jurdicas en que aparece, por el nombre de un individuo. Lo que sostiene Kelsen es que las proposiciones acerca de actos de personas colectivas son traducibles a proposiciones complejas respecto de conductas humanas mencionadas por ciertos sistemas normativos. Por otra parte, la tesis de Kelsen no se identifica con la teora de la ficcin, aunque aparentemente est cerca de ella. Si bien Kelsen seala que la tcnica de la personificacin, no slo en el caso de la persona colectiva, sino tambin en el de la individual, es un recurso jurdico prescindible para explicar ms cmodamente ciertos fenmenos, no sostiene que se est fingiendo una entidad, como lo afirman los ficcionalistas. Segn estos ltimos, los juristas suponen como si hubiera alguien que estuviera actuando, cuando de hecho no hay nadie; en cambio, para Kelsen la xpresin "persona jurdica" no denota una especie de hombre fantasmal sino algo real, o sea un conjunto de normas a las cuales los juristas atribuyen los actos de los individuos que actan de acuerdo con ellas. Sin embargo, este ltimo aspecto de la teora kelseniana resulta objetable. No parece que lo que los juristas personifican, cuando hablan de una sociedad, sea un orden jurdico. Cuando se dice que una sociedad acta, ni siquiera inconscientemente se est suponiendo que acta un sistema de normas. Es comprensible que. en una visin antropomrfica de la realidad, se personifique a animales, a ciertas cosas o a determinados fenmenos; pero no tiene sentido lgico predicar de un conjunto normativo la realizacin de conductas (es casi como predicar conductas de los nmeros). Adems, entre las cosas que se atribuyen a las sociedades est el tener ciertos derechos y obligaciones; sera en verdad un rompecabezas lgico suponer que a un conjunto de normas se le atribuyen derechos y obligaciones que precisamente derivan de ellas. El absurdo no se subsana aclarando que esta forma de

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hablar es slo un recurso tcnico de los juristas y que en realidad los derechos y obligaciones corresponden a los individuos. Por ltimo, al identificarse a las personas jurdicas con sistemas de normas, tendra que condenarse como un sinsentido (a pesar de que parecen perfectamente significativas) aquellas normas que se refieren precisamente a la sociedad, con las que segn Kelsen estaran identificadas. Lo cierto es que Kelsen parece acetar el mismo presupuesto errneo de las teoras que critica, cuando pretende que la expresin "persona jurdica" tiene determinada denotacin. 5) El enfoque ms plausible: la persona jurdica como una construccin lgica. Las teoras que se han mencionado tienen en comn, como dice Hart, el suponer que un trmino no tiene funcin alguna en un sistema lingstico si no hace referencia a alguna entidad. Las teoras que niegan la existencia de personas jurdicas llegan a tal conclusin a partir de no poder determinar qu hechos denota la expresin "persona jurdica". La teora de la ficcin coincide con la anterior en que la expresin en cuestin no tiene denotacin real, pero sostiene que los juristas le asignan una fingida. Las teoras "realistas" atribuyen a "persona jurdica" una referencia a hechos no verificables empricamente. El propio Kelsen se siente obligado a atribuir a la expresin una referencia a ciertas entidades, o sea, a sistemas normativos. Sin embargo, hay muchos trminos que cumplen una efectiva funcin en el lenguaje ordinario y en el cientfico sin que tengan denotacin alguna, o sea, sin que hagan referencia a ningn hecho u objeto. Al hablar de la expresin "derecho subjetivo" se la ha comparado con trminos tales como "peso" o "dlar", que cumplen una funcin tcnica en el lenguaje de las transacciones comerciales a pesar de ser palabras "huecas", como las llama Olivecrona. Tampoco tienen denotacin expresiones tales como "hombre medio", "electrn", "campo magntico" y, quiz, "inconsciente" e "intencin". A algunos de estos trminos se los llama "tericos" para distinguirlos de los "observacionales"; de otros se dice que hacen referencia a "construcciones lgicas". Este tipo de palabras pueden formar parte de frases significativas en tanto y en cuanto tales oraciones sean traducibles a otras qwe hablen acerca de hechos observables. Por ejemplo, las proposiciones que se refieren al hombre medio son equivalentes a

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enunciados sobre la mayora de los hombres que integran una sociedad; los que versan sobre electrones son traducibles, en ciertos contextos, a enunciados que describen la aparicin de una lnea determinada en un espectro. La tesis de algunos escritores, entre los que se encuentra Hart, es que la expresin "persona jurdica" pertenece a la clase de trminos recin descripta y que las dificultades de la teora jurdica para determinar su significado, deriva de partir del presupuesto equivocado de que debe tener alguna denotacin para poder formar parte de enunciados significativos. El enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la expresin "persona jurdica" de tal modo que ella denote algn tipo de entidades sean seres humanos, organismos supraindividuales, o entes ficticios, y centrar en cambio el anlisis en las funciones que esta expresin cumple en distintos contextos, mostrando en cada caso cmo puede traducirse las frases en que ella aparece en otras frases que hacen referencia a hechos observables. Este enfoque del concepto de persona jurdica es anlogo al que expusimos en relacin al concepto de propiedad: en ambos casos es vano buscar en el mundo ciertas cosas o hechos que constituyen la referencia o denotacin de estos conceptos; perc en ambos casos tiene sentido preguntarse qu funcin cumplen los respectivos conceptos en diferentes tipos de enunciados y cules son los enunciados acerca de hechos observables que son equivalentes a los primeros. Si procedemos as, encontraremos que algunas de tales frases son equivalentes a enunciados sobre la conducta de ciertos hombres en determinadas condiciones, otras son traducibles a enunciados que se refieren a sistemas normativos, etctera. La confusin empieza a surgir cuando, de esta comprobacin, se pretende concluir que "persona jurdica" denota ya sea hombres, ya sea conjuntos de normas, ya ,ea cualquier otro tipo de entidades.
Se puede dar un ejemplo que muestra, con cierta claridad, las dificultades del punto de vista tradicional y las consecuencias de la propuesta de Kelsen, Hart y otros autores modernos. Una de las cuestiones que ms problemas ha creado a la teora jurdica se relaciona con la posibilidad de que las personas colectivas cometan actos antijurdicos. Las teoras que niegan la existencia de personas jurdicas diferentes de los hombres han sostenido que slo los individuos pueden cometer delitos, pues slo a ellos se les puede aplicar penas: Respecto de la pena de prisin y la de muerte, resulta obvio que slo es posible

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aplicarlas a un hombre; en relacin a otras penas, como la de multa, sostienen los defensores de estas teoras que, aunque aparentemente las sufra una sociedad, en ltima instancia, pesan sobre ciertos individuos. La teora de la ficcin tambin rechaza la posibilidad lgica de que una persona colectiva cometa un acto antijurdico. Adems de hacer suyo el argumento anterior, esta teora sostiene que las personas colectivas carecen de un elemento imprescindible en todo delito que es la voluntad. Esto es as, porque, siendo las personas colectivas, segn esta teora, ficciones del derecho, su voluntad constituye tambin una creacin jurdica artificial y resulta evidente que el derecho slo atribuye a aqullas una intencin dirigida a fines lcitos y no a violar el ordenamiento jurdico. Las teoras "realistas" sostienen, en contraposicin a las tesis anteriores, que las personas colectivas pueden ser sujetos activos de delitos, pues tienen una voluntad real que es distinta de la de los individuos que la integran e independiente de cualquier atribucin por parte del Estado. Adems, si bien no pueden ser objeto de penas de prisin, por una imposibilidad emprica, s pueden estar sometidas a otro tipo de sanciones como las de multa, inhabilitacin para ejercer cierto tipo de actividades o disolucin. Hans Kelsen pone la cuestin en trminos mucho ms claros que las teoras anteriores. En primer trmino, sostiene que resulta obvio que quienes realizan la accin antijurdica y quienes sufren las sanciones son nicamente los hombres. Sin embargo, esto no significa que tengan razn las teoras de la ficcin o las denegatorias de las personas colectivas. Porque, as como se imputa jurdicamente a una sociedad un contrato celebrado por un hombre, no hay ningn inconveniente en imputarle tambin un delito cometido por un individuo y la pena que ese mismo individuo u otros deben padecer como consecuencia del delito. Por cierto, aclara Kelsen, que para que la dogmtica proceda a imputar a una persona colectiva un delito o una pena, deben darse ciertas condiciones que la tcnica de la personificacin requiere. La ms importante de tales condiciones es que el acto antijurdico, que se atribuya a la persona colectiva, est previsto en el estatuto que forma parte de ella. Esto puede plantear el problema de que, si un estatuto social autorizara a los rganos a cometer un delito, ese estatuto sera nulo de acuerdo al ordenamiento jurdico de casi todos los pases. Sin embargo, sostiene Kelsen que, fuera de que puede no ser necesario que el estatuto social sea vlido para que los juristas procedan a utilizar la tcnica de atribuir ciertas conductas de individuos a una asociacin, es posible que, segn la dogmtica, sea suficiente que el cumplimiento de una obligacin por parte de un rgano est previsto en el estatuto de la persona colectiva, para atribuirle a sta tambin el incumplimiento de tal obligacin. En relacin a las penas, Kelsen sostiene que no hay ninguna razn terica para limitar las que puede padecer una persona colectiva a la ejecucin de bienes y a la multa. Si una norma estableciera,

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

lo que sera chocante en el derecho penal moderno, que si un rgano de una sociedad comete un delito los restantes socios debern ser ejecutados o encarcelados, los juristas podran perfectamente hablar de que la sociedad debe ser ejecutada o puesta en prisin. Naturalmente que, de hecho, slo rodarn las cabezas de ciertos hombres, y slo stos, y no una entidad fantasmal, ocuparn celdas en la prisin. Pero lo mismo ocurre con las sanciones de multa o ejecucin de bienes, que slo las sufren personas de carne y hueso y, sin embargo, parece razonable, usando la tcnica de la personificacin, imputarlas a una sociedad cuando se dan ciertas condiciones. Tambin Hart contribuye a esclarecer la cuestin contestando el argumento de la teora de la ficcin de que las personas colectivas no pueden cometer delitos porque no tienen voluntad. Segn el profesor de Oxford, el error de las teoras corrientes, respecto de las personas colectivas, consiste en no tener en cuenta que las expresiones que se refieren a ellas se usan de acuerdo con reglas diferentes y, por lo tanto, tienen un significado distinto que cuando se utilizan en proposiciones que se refieren directamente a individuos. De este modo, cuando se dice que la sociedad X quiso tal cosa, no se quiere decir que todos sus miembros tuvieron una cierta intencin, como diran las teoras escpticas respecto de las personas colectivas, ni que hubo una intencin independiente a la voluntad de cualquier individuo, tal como sostendran los "realistas", ni tampoco que un individuo supuesto tuvo una intencin ficticia, segn dira la teora de la ficcin. "Voluntad", dice Hart, cambia de significado cuando aparece en un enunciado que se refiere a una sociedad, ya que los hechos que lo hacen verdadero son diferentes de los que verifican un enunciado anlogo referido a un hombre. En este ltimo caso, basta con que el individuo de quien hablamos quiera algo; en el primero, es necesario que haya ciertas normas jurdicas que dispongan determinadas consecuencias para ciertos individuos cuando otro, relacionado con ellos por un contrato social, haya tenido cierto propsito.

Sintetizando la lnea de pensamiento de autores como Kelsen y Hart, un enunciado del tipo "Honestidad S.A. cometi una defraudacin impositiva" (o "celebr un contrato", o "...adquiri un bien") no puede ser traducido en otros enunciados cuya nica diferencia con el anterior consiste en que "Honestidad S.A." es reemplazado o por una larga lista de nombres propios de individuos (como lo propondran las teoras negativas) ; ni por la descripcin de una entidad fantasmal que, sin ser un hombre, acta como los hombres (como propugnaran las teoras realistas), ni tampoco por la descripcin de un hombre imaginario (tal como lo sugiere la teora "de la ficcin"). La traduccin de una proposicin como la del ejemplo es mucho ms compleja, pues debe proporcionarse un conjunto de

LOS CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO

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enunciados que describan tanto la conducta de ciertos individuos como la existencia de determinadas normas jurdicas.
Una traduccin muy simplificada de "Honestidad S.A. cometi una defraudacin impositiva" podra ser la siguiente: "En el derecho del pas se prev la posibilidad de que varios individuos ejerzan en comn ciertos negocios, de tal modo que la responsabilidad patrimonial que sufran, como consecuencia de los mismos, se limite a lo que cada uno ha aportado para efectuar tales negocios y que los derechos a percibir utilidades y otros beneficios se documenten en instrumentos transferibles sin que sea relevante quin es el poseedor de estos ltimos. Se prev que estos individuos pueden decidir ciertas cosas importantes en asambleas generales y otras cuestiones por medio de un directorio que se nombrar por asamblea. Pedro, Diego, Miguel, Ral y Carlos han decidido negociar en la venta de inmuebles de acuerdo con las reglas anteriores y convenido en usar el nombre de "Honestidad S.A." en tales operaciones. Han establecido, en un estatuto, qu es lo que se puede hacer y qu es lo que no se puede en cumplimiento de sus propsitos comerciales. Han emitido instrumentos representativos de sus derechos y obligaciones, algunos de los cuales ahora estn en otras manos. Los que poseen tales documentos han elegido a Carlos presidente del directorio por un ao. Hay una norma que obliga a pagar al Fisco un 5 % del producido de toda venta de inmuebles. Otra regla establece que, cuando una persona con las funciones de Carlos, oculta la venta de un inmueble para no pagar el impuesto, debe abonar una multa del doble de lo evadido, pudiendo extraer los fondos de los aportes que han hecho los tenedores de las acciones previstas en el estatuto o de las utilidades que le corresponderan. Carlos efectivamente ha ocultado la venta de un inmueble".

El ejemplo imaginario que se acaba de dar demuestra, por un lado, el error de las teoras tradicionales, que pretenden que enunciados de este tipo pueden traducirse reemplazando meramente la mencin de la persona colectiva por la de un grupo de individuos, por la de un superorganismo o por la de un hombre ficticio; por otro lado, muestra, tambin, el poder de sntesis de la tcnica de la personificacin jurdica, que justifica su amplio uso entre los legisladores, jueces y juristas.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS IV
1. Puede usted sealar algunas diferencias entre el significado de, por ejemplo, las expresiones "obligacin" o "derecho" cuando son usadas en la formulacin de una norma jurdica o cuando lo son en una proposicin que describe una norma jurdica? 2. Cmo diferencia usted los siguientes hechos? a) Un homicidio, de la ejecucin de una pena de muerte. b) Una cuarentena, de una pena de prisin. c) Un impuesto a la importacin de mercaderas, de una multa por contrabando. d) La internacin forzosa de quien ha cometido el delito de tenencia de drogas para someterlo a tratamiento curativo de su vicio, de la pena de prisin por la comisin de ese delito. 3. Seale cules de los siguientes hechos podran considerarse sanciones jurdicas y cules de tales sanciones jurdicas constituyen penas: a) La esterilizacin de los delincuentes sexuales. 6) El embargo y remate de bienes de un deudor moroso. c) La prisin preventiva de quien se sospecha que cometi un delito. d) La publicacin, a costa del condenado, de la sentencia condenatoria por el delito de injurias. e) La expulsin del pas de un diplomtico extranjero por realizar actos de espionaje. / ) Los intereses punitorios establecidos en un contrato para el caso de incumplimiento de alguna obligacin. 9) El servicio militar obligatorio. h) La detencin de una persona a disposicin del Poder Ejecutivo en virtud del estado de sitio. i) La inhabilitacin para conducir por haber causado, por negligencia en la conduccin del automvil, lesiones a un peatn. }) La reparacin de los perjuicios a la vctima de un delito penal. k) La internacin de un insano que ha cometido un delito.

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INTRODUCCIN A i ANLISIS DEL DERECHO

4. Es una pena una multa de 100 pesos impuesta a un hombre rico? Es una pena el proveer forzadamente alojamiento y comida en una crcel a un indigente? 5. Por qu no se define "sancin" como una medida coactiva que es consecuencia de un acto antijurdico? 6. Cul de las dos afirmaciones siguientes es correcta segn Kelsen? a) Un acto es sancionable cuando es un delito. 6) Un acto es un delito cuando es sancionable. 7. Podra la distincin iusnaturalista entre actos mala in se y actos mala prohibita ser rescatada por el positivismo para diferenciar diversas clases de actos inmorales? 8. Seale qu circunstancias tendran que darse para que los siguientes actos constituyeran delitos en nuestro pas: El incesto - el incumplimiento de una deuda - el ser de raza negra que los jueces no impongan sanciones a quienes se baten en duelo - el profesar un culto religioso. 9. Comente esta afirmacin: "Si un delito es una condicin necesaria de una sancin, construir una crcel es un delito, ya que constituye una condicin necesaria para que se apliquen penas de prisin". 10. Seale cul sera para Kelsen el delito que cada una de las siguientes normas establece: a) Si alguien injuria a otro y no se retracta debe ser castigado con seis meses de prisin. 6) Si se realiza un contrato cuyo objeto es contrario a la moral y a las buenas costumbres, el contrato es nulo. c) Si alguien celebr un contrato, no lo cumple y no repara los daos y perjuicios causados, debe procederse a la ejecucin forzada de sus bienes para satisfacer la indemnizacin de tales daos. d) Si se celebra una venta de un bien en fraude a los acreedores, la venta puede ser revocada. e) Si alguien libra un cheque sin fondos, el tenedor lo intima fehacientemente a que lo pague y no lo abona en las 24 horas de esa intimacin, debe ser sancionado con un ao de prisin. 11. Segn la definicin de "delito" que propuso Beling y es aceptada por la dogmtica penal contempornea, sera un delito el homicidio en Inglaterra? (En ese pas no se exige para condenar a alguien por homicidio murder que el agente sepa o prevea que su acto causar la muerte de otro; basta que sepa o prevea que le causar un dao corporal, y en consecuencia, no es necesario que el agente cometa el acto antijurdico de matar a otro en forma culpable.) 12. Qu diferencia hay entre exigir cierta propiedad como condicin para que un acto sea punible en un sistema jurdico y exigirla como condicin

PREGUNTAS Y EJERCICIOS - IV

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para denominar "delito" a un acto? A cul de estas categoras corresponde cada uno de los elementos de la definicin de "delito" que acepta la dogmtica penal? 13. Comente esta hipottica defensa que podra aducir un juez que hubiera condenado a alguien por un acto no tpico, o sea un acto que no es declarado punible por una ley anterior al hecho: "El requisito de tipicidad defendido por la dogmtica penal contempornea es un elemento de la definicin de delito, es decir es una condicin para llamar a un acto 'delito'. Yo nunca dije que conden al procesado por un 'delito' - siempre me preci de utilizar el lenguaje con propiedad; declar expresamente que condenaba al procesado por un acto inmoral que desgraciadamente no es un delito en nuestro pas". 14. Comente este prrafo de Joseph Raz (The Concept of a Legal System, p. 87 y 8 8 ) : " . . . mientras Kelsen insiste en que el legislador debe manifestar su intencin para prescribir la conducta de otra gente y as crear algn material jurdico oficial, l considera a esa misma intencin completamente irrelevante para la interpretacin del material jurdico creado de ese modo... En vez de referirse a la 'intencin del legislador', a la 'intencin oficial' o al 'propsito de la ley', Kelsen define el delito simplemente como 'la conducta de aquel individuo contra quien se dirige la sancin como consecuencia de esa conducta'. Esta definicin no consigue distinguir entre hacer una promesa y romper una promesa. Hace que los dos actos sean parte del d e l i t o . . . " 15. Con qu significado estn usados los trminos "responsable" y "responsabilidad" en las frases siguientes? a) Un infarto fue responsable de la muerte de Pedro. b) Diego es un abogado muy responsable. c) La sentencia del juez responsabiliz a Roberto por el accidente de trabajo del operario Luis. d) Los escribanos tienen la responsabilidad de retener las sumas necesarias para abonar los gravmenes de las operaciones que se efecten ante ellos. e) El responsable del accidente fue el conductor del mnibus. / ) Los peritos mdicos determinaron que el homicida no es una persona responsable. 16. Cules de los siguientes casos son de responsabilidad indirecta? o) La sancin impuesta a una persona por negligencia en el cuidado de un hijo menpr. b) La sancin impuesta a una persona por los daos causados por su hijo menor.

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INTBODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

c) La ejecucin de los bienes de un garante en un contrato de locacin por falta de pago del alquiler. d) Las represalias econmicas de un pas contra otro que viol normas del derecho internacional. e) La ejecucin de los bienes de un individuo para satisfacer la indemnizacin de los daos causados por un animal de su propiedad. / ) La sancin impuesta a un individuo por haber instigado a otro a cometer un delito. g) La multa impuesta a una sociedad annima por la falta de pago de ciertos impuestos. 17. Si el propietario de un bar saba que le estaba vendiendo una bebida alcohlica a un ebrio, pero la ley declara punible ese hecho con independencia de que el agente sepa o no que el cliente est ebrio, es ste un caso de responsabilidad objetiva o subjetiva! 18. Imagine una situacin en que sea adecuado decir que alguien se "vio obligado'" a hacer algo, pero no que "tena la obligacin" de hacerlo, e imagine una situacin en que se d el caso inverso. 19. Comente esta hipottica tesis: "A pesar de lo que dice Hart, el concepto de deber jurdico est conectado con la probabilidad de sufrir una sancin. Si no hubiera tal posibilidad la norma que prohibe la conducta sancionable no tendra vigencia, y si esa norma no est vigente, no hay, entonces, un deber jurdico de abstenerse de la conducta en cuestin". 20. Cree usted que hay alguna relacin entre la definicin de "obligacin jurdica" en trminos de hechos psicolgicos o de la probabilidad de interferencia estatal y la concepcin realista del derecho que estudiamos en el captulo I? Cul es la diferencia entre la definicin que se basa en la probabilidad de que se aplique una sancin y la definicin de Kelsen? 21. Cules son los deberes jurdicos que, segn la teora de Kelsen, surgiran de las siguientes normas: a) Si alguien injuria a otro y no se retracta debe ser castigado con un ao de prisin. b) No se debe cometer incesto. c) Si dos personas celebran un contrato, una no lo cumple, la otra demanda la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, y la primera no los satisface, debe procederse a ejecutar los bienes de quien no cumple. d) El testamento hecho sin testigos es nulo. e) Los funcionarios policiales tienen el deber de advertir al imputado de un delito que puede negarse a declarar. 22. Comente este prrafo de P. M. S. Hacker (Sanction Theories of Duty) : "El principal defecto general de las teoras que definen el deber en relacin a la sancin es, como he sugerido, el poner demasiado nfasis en la sancin y muy poco en el standard de conducta que impone el deber. Porque un deber es una gua para la accin mientras

PREGUNTAS Y EJERCICIOS - IV

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la amenaza de una sancin es un 'acicate', y la primera funcin debe usarse como prioritaria con respecto a la segunda. El concepto de una norma que impone un deber puede ser ulteriormente analizado en trminos de razones que justifican actos, poniendo, de este modo, mayor nfasis en la funcin de gua que tiene el d e b e r , . . " 23. Proponga algunos sinnimos parciales de "derecho" en sus sentidos objetivo y subjetivo. 24. Comente esta hipottica tesis: "El positivismo, al negar la existencia de derechos subjetivos no reconocidos por el sistema jurdico positivo, renuncia a una de las ms eficaces construcciones intelectuales que se han elaborado para promover el respeto de la dignidad humana. De qu otra forma, si no es apelando a los derechos subjetivos que son esenciales a la persona humana, puede reclamarse de un rgimen autoritario que adecu su sistema jurdico a principios civilizados? De qu otra forma, si no es invocando derechos que existen con independencia de las leyes positivas puede un 'disidente' defenderse en un proceso judicial, en un sistema totalitario? El positivismo slo permite recurrir a los derechos subjetivos bsicos cuando ello es menos necesario, o sea cuando tales derechos ya estn reconocidos por el sistema jurdico positivo". 25. Es suficiente que alguien tenga derecho a realizar cierta conducta en el sentido de que no hay una norma jurdica que la prohiba para que esa conducta no pueda ser impedida o sancionada por los particulares o las autoridades? 26. En qu consiste la incoherencia entre la admisin que hace Kelsen de un sentido de "derecho" equivalente a autorizacin y su concepcin acerca de la estructura de las normas jurdicas? 27. Formule dos frases tales que en una de ellas la expresin "derecho" se use con el sentido de correlato de una obligacin pasiva y en la otra como correlato de una obligacin activa. 28. Por qu el ejercicio de acciones procesales implica, segn Kelsen, la participacin de los particulares en la creacin de derecho? 29. En qu se asemejan y en qu se distinguen las acciones procesales de los derechos polticos y de las garantas constitucionales? 30. Con qu sentido est empleada la expresin "derecho" (subjetivo) en cada una de las frases siguientes? a) Usted tiene derecho de no ser despedido de su empleo sin justa causa. 6) La asamblea de socios tiene derecho de designar al directorio de la sociedad, c) Todos los habitantes del pas tienen, segn la Constitucin, el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional, ci) Tengo derecho de fumar en una calle pblica.

16. N I O .

Introduccin

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

e) El que ha alquilado un inmueble tiene derecho de usarlo con exclusin de su propietario. / ) El viudo o viuda sobrevivientes tienen derecho a una parte igual de los bienes del cnyuge que cada uno de los hijos. g) El propietario de un fundo tiene derecho a que en los fundos vecinos no se hagan excavaciones que puedan afectar a la seguridad de los edificios existentes en el primero, teniendo derecho de reclamar la indemnizacin de los daos que se causaren. h) Cada provincia tiene derecho de elegir dos representantes para el Senado nacional. i) La firma "Indigesta S.A." es la nica que tiene derecho de vender alimentos en los estadios durante este campeonato. 31. Comente los siguientes materiales teniendo en cuenta que los "derechos reales" son un gnero que abarca el derecho de la propiedad y otros derechos menos importantes: Art. 497, Cdigo Civil argentino: "A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales". Comentario de Vlez Srsfield (redactor del Cdigo Civil argentino) al Ttulo IV del Libro I I I : "...diremos con Demolombe, que derecho real, es el que crea entre las personas y la cosa una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el objeto. . . El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto, no hay intermediario alguno y existe independiente de toda obligacin especial de una persona hacia otra". 32. Traduzca estas frases a otras en que no aparezca los trminos "propiedad" o "propietario". a) Si Juan firm la escritura, entonces ya es propietario de la casa. b) Si usted es propietario de este inmueble, puede desalojar a los intrusos. c) El que posee de buena fe un inmueble durante diez aos adquiere su propiedad. / ) Los propietarios de automviles deben pagar un impuesto especial. 33. Siguiendo el esquema de Hohfeld, si alguien tiene una inmunidad frente a otro, en qu situacin est este ltimo frente al primero, y en qu situacin estaran ambos de no ser cierta la suposicin precedente? Si alguien tiene un deber frente a otro, qu es lo que tiene este ltimo frente al primero, y en qu situacin estarn ambos cuando se extinga el deber del primer individuo? 34. Seale cules de las siguientes incapacidades son, segn nuestro sistema jurdico, de "hecho" y cules lo son de "derecho". a) La de los jueces en relacin a transacciones sobre bienes sometidos a juicio en su tribunal. b) La de las personas por nacer respecto de la celebracin de ciertos contratos.

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c) La incapacidad de los dementes para contraer matrimonio. 4) La de los cnyuges de celebrar entre ellos un contrato de compraventa. 35. Cules son las analogas y diferencias entre la capacidad civil y la competencia? 36. Admite Kelsen que las normas que otorgan competencia son normas jurdicas independientes? 37. Identifique a qu teoras sobre personas jurdicas corresponden las descripciones siguientes del profesor Victor N. Romero del Prado (en su actualizacin del Tratado de derecho civil de Raymundo M. Salvat, Bs. As., 1958, t. I) y exponga las observaciones que tales teoras le sugieren: a) "Savigny define la persona jurdica prrafo 85 como un sujeto de derecho creado artificialmente por la autoridad. Para los partidarios de esta teora, la persona jurdica es, en general, un ser imaginario y ficticio, un sujeto del derecho de bienes creado artificialmente por la ley con el fin de facilitar a ciertas instituciones y asociaciones, convenientes al bien pblico el cumplimiento de su misin... [Aade] Laurent: A la voz del legislador un ser sale de la nada y figura, sobre un cierto pie de igualdad, al lado de los seres reales! Todo es ficticio en esta concepcin; es necesario el poder soberano para llamar a la existencia a un ser que no existe antes de esa declaracin de v o l u n t a d . . . " b) "Para Planiol, bajo el nombre de personas jurdicas o civiles, es preciso entender la existencia de 'bienes colectivos'; no ve as en ellas, ms que una propiedad colectiva... [Para Ihering] la persona jurdica no es por s misma la destinataria de los derechos que posee, sino las personas fsicas encubiertas por aqulla, que viene a ser as la mscara bajo la cual se ocultan los verdaderos titulares de relaciones jurdicas... Los verdaderos sujetos de derecho no son las personas jurdicas, sino los miembros aislados; ellas son la forma especial mediante la que los segundos manifiestan sus relaciones con el mundo exterior, forma que no tiene importancia alguna para las relaciones de los miembros entre s". c) "Para [Gierke] la persona corporativa es una persona real formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecucin de fines que traspasan la esfera de los intereses individuales, mediante una comn y nica fuerza de voluntad y de accin, que no es una simple suma de voluntades humanas, sino, por el contrario, una voluntad nueva y superior, con voliciones propias, diversas de las particularidades de sus miembros y administradores, que son los rganos necesarios de esa voluntad colectiva, por medio de los cuales se manifiesta y realiza". 38. Es Kelsen un partidario de la teora de la ficcin? Qu denota para l la expresin "persona jurdica"? Qu relevancia tiene su concepcin de l^s personas jurdicas sobre su posicin acerca de la relacin entre Estado y derecho?

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

39. Si la expresin "persona jurdica" no hace referencia a ninguna clase de entidades, cmo pueden verificarse empricamente los enunciados que hablan acerca de personas jurdicas? Cmo pueden ellos distinguirse de los enunciados que hablan acerca de animales mitolgicos o de seres fantasmales o fabulosos? 40. Puede usted distinguir, entre los argumentos que niegan la responsabilidad penal de las personas colectivas, los que apelan a consideraciones lgicas u ontolgicas de los que invocan consideraciones valorativas? D ejemplos de cada uno de estos tipos de argumentos.

CAPTULO

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

1.

Introduccin

En el segundo captulo de este libro se ha intentado una caracterizacin de las normas jurdicas que las vinculaba con ciertos usos del lenguaje. De ello no se infiere que, para que una norma exista, tenga necesariamente que haberse realizado un acto lingstico. Muchas veces las normas no se verbalizan, sino que se presuponen implcitamente cuando se reacciona en cierto sentido frente a determinadas circunstancias. As ocurre con las normas consuetudinarias y en parte tambin con las jurisprudenciales. Para que sea verdad, por ejemplo, que entre los comerciantes rige una norma que prescribe considerar el pago dentro de los 30 das como pago al contado, no es necesario que alguien haya pronunciado la oracin "el pago dentro de los 30 das a partir de la operacin debe ser considerado como pago al contado". Basta con que los comerciantes reaccionen de igual forma ante ambas modalidades de pago y critiquen a los que no lo hagan. Sin embargo, cualquier norma es expresable, aunque no haya sido expresada de hecho, mediante oraciones lingsticas. Ello permite considerar las normas como el significado de ciertas oraciones, as como las proposiciones constituyen el significado de otras. En el caso de la mayor parte de las normas jurdicas se recurre al lenguaje a fin de promulga-las. Esto es propio del derecho creado deliberadamente, aunque es dable pensar en normas de este tipo que se hagan conocer por medios no lingsticos. Se podra imaginar un derecho primitivo en el cual el legislador tea-

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

tralizara las conductas que deseara obtener de sus subditos. Y aun en el mismo derecho moderno basta recordar muchas normas de trnsito que se hacen explcitas mediante carteles en los que slo aparecen ciertas flechas o dibujos. Cuando las normas se sancionan o se transmiten no por medio del lenguaje sino por va de la ejemplificacion de los compor tamientos que se ajustan a ellas, hay que determinar qu aspectos de tales acciones estn regulados normativamente, lo cual puede envolver ciertas dificultades. Hart da el ejemplo de un nio a quien su padre le ensea ostensivamente la regla que dispone sacarse el sombrero en la iglesia; observando a su padre, el nio puede dudar de si lo que est prescripto es slo sacarse el sombrero o hacerlo con la mano izquierda, o con un ademn particular, etctera. En las normas que se comunican utilizando smbolos, lingsticos o no, la determinacin de qu norma ha sido sancionada presupone la actividad de interpretar tales smbolos, o sea de atribuirles significado. La tarea de establecer qu regla subyace a una regularidad de conductas o a una frase lingstica, se plantea en forma acuciante cuando hay que decidir, por un "s" o un "no", la aplicabilidad de la norma a un caso concreto. Cuando se est en esa tarea, no basta decir que existe una norma que prescribe sacarse el sombrero en la iglesia; hay que resolver, por ejemplo, si la prescripcin rige tambin para los no creyentes; no es suficiente concluir que la expresin "matar" que utiliza el art. 79 del Cd. Penal argentino significa quitar la vida a un hombre, sino que deberemos decidir, por ejemplo, si cubre un caso como el de quien omite salvar la vida de otro, teniendo el deber de hacerlo. Todos nosotros deliberamos cotidianamente acerca de la aplicacin de normas a ciertos casos, ya para planear futuras conductas, ya para evaluar acciones cometidas en el pasado. Respecto de las normas jurdicas hay, sin embargo, un cuerpo de funcionarios, los jueces, cuya opinin es privilegiada en cuanto a la aplicacin de una norma a un caso, puesto que el pronunciamiento de esa opinin es condicin para que se hagan efectivos los efectos que las normas establecen. Los jueces, en los Estados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a travs de un lenguaje y, en la inmensa mayora de los casos, de un lenguaje escrito.

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus subditos, ya que generalmente estn interesados en comunicar sus directivas en la forma ms eficaz posible, lo cual obviamente no conseguiran si emplearan un idioma extranjero o un lenguaje privado. La formulacin de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la expresin de la intencin del legislador se encuentre limitada por los defectos que, como veremos ms adelante, presentan los lenguajes naturales. Adems, el uso de un lenguaje natural compromete al legislador con la consecuencia de que sus expresiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres lingsticas del grupo social al que las normas van dirigidas. Es verdad que, como luego veremos, los smbolos lingsticos no tienen por qu tener otro significado que el que les otorga quien los usa. Sin embargo, esto se encuentra condicionado, en el derecho, por la dificultad de conocer la intencin de los legisladores, a los que muchas veces sobreviven sus normas, y por la convencin, vigente en la dogmtica actual, de que la intencin del legislador no es un criterio decisivo para atribuir significado a sus palabras, sino que tienen prelacin sobre l la determinacin de cmo seran razonablemente interpretadas por sus destinatarios y las consideraciones acerca de la relacin que debe guardar la norma en cuestin con otras que integran el sistema jurdico. As, pues, no es del todo exagerado sostener que los jueces se encuentran vinculados, en el derecho legislado, no por un conjunto de normas, sino por una serie de oraciones cuyo significado es asignado de acuerdo con ciertas reglas semnticas y sintcticas, las haya tomado o no en cuenta el propio legislador. Una coma, quiz mal colocada, constituye para los jueces un obstculo mucho ms grave que la supuesta intencin del legislador acerca del sentido de una palabra, puesto que los tribunales no pueden alterar, borrando o tachando, lo que est escrito en un texto legal, pero s pueden adaptar el significado de las expresiones lingsticas a usos lingsticos diferentes de los seguidos por el legislador. Tambin los legisladores estn condicionados, en la expresin de su intencin, por las leyes y reglas de inferencia lgica. Un anlisis lgico de los enunciados legislativos puede llevar a descalificarlos o a motrar consecuencias no previstas por sus autores.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEX DESECHO

Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado tambin por otras normas; por lo cual, de la combinacin de las normas que un legislador dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de l en un futuro, podrn derivarse consecuencias no advertidas quiz por dicho legislador, o bien surgir problemas lgicos como contradicciones, lagunas, redundancias que no se presentan en las normas aisladas, sino una vez que entran en relacin con el resto del sistema jurdico. En lo que sigue se mostrarn algunos problemas de ndole semntica y sintctica con que puede tropezar la interpretacin de los textos legales; luego se analizarn otros de carcter lgico. Antes de revisar las dificultades de ndole lingstica que plantea la interpretacin jurdica, conviene exponer las caractersticas que presentan los lenguajes naturales.

2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos a) Las palabras y su relacin con la realidad Como muchas veces se ha dicho en las introducciones al tema del lenguaje, las palabras constituyen smbolos para representar la realidad, as como lo son tambin las notas musicales, las sirenas de las ambulancias, las luces de los semforos, las banderas de los marinos, etctera. Los smbolos deben distinguirse de los signos, que tienen una relacin natural o causal con el objeto que representan: as, el trueno respecto del rayo, el humo con relacin al fuego, el llanto de un nio pequeo respecto de su hambre. En cambio, los smbolos tienen slo una relacin convencional con los objetos representados ; la representacin no emana de una conexin causal con el fenmeno representado, sino de convenciones establecidas implcitamente por los hombres; es decir, de reglas que permiten hacer referencia a ciertos hechos, cosas, relaciones, usando determinadas figuras, ruidos, objetos, etctera. La utilidad de tener presente la distincin entre smbolos y signos y de advertir que el lenguaje es un sistema del smbolos, se pone de manifiesto cuando reparamos que existe una tendencia en el pensamiento comn, racionalizada por alguna tradicin

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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filosfica prestigiosa, que encara las palabras como si fueran signos, o sea, como si tuvieran una relacin natural, independiente de la voluntad de los hombres, con aquello que significan.
Esta idea fue considerada ya en otras partes de este trabajo bajo el rtulo que le da Carnap, de "concepcin mgica del lenguaje", o el que emplea Kantorowicz, de "realismo verbal". Carnap dice que el nio que comienza a hablar se siente inclinado a suponer que las palabras que usa para hacer referencia a las cosas son las naturalmente apropiadas para hacerlo, mientras que otras expresiones, por ejemplo las de idiomas extranjeros, son errneas o estrambticas. El adulto es ms tolerante con el hecho de que otros pueblos denominen las mismas cosas con otras palabras, pero de cualquier modo se conserva siempre la impresin inconsciente de que lo natural es llamar "casa" y no "house" o "maison" a lo que, en realidad, es una casa. El mismo autor muestra cmo se refleja este prejuicio en filsofos y cientficos que deberan estar exentos de l. En particular, gran parte de la resistencia al uso del lenguaje cuantitativo por parte de la ciencia tiene su origen, como lo muestra Carnap analizando ciertos argumentos en ese sentido, en la idea de que la forma natural de designar, por ejemplo, una temperatura determinada, es hacerlo con la palabra "fro", y no, pongamos por caso, con la expresin "0". La idea de que el significado de las palabras est determinado ior la realidad, como si fuera un reflejo de algn aspecto importante de ella, tiene carta de ciudadana filosfica con el esencialismo. Esta posicin, que admite muchas variantes y formulaciones diferentes, pero cuyos rasgos fundamentales fueron esbozados por Platn, sostiene en definitiva que hay ciertas propiedades no empricas que hacen que las cosas sean lo que son; que, en consecuencia, se diferencian de las cualidades accidentales que las cosas pueden o no poseer, pero que deben reflejarse en el significado de las palabras con que se las nombra.

A esta idea alude Jorge Luis Borges con irona, en estos deliciosos versos varias veces citados: "Si el nombre es el reflejo de la cosa (como dice el griego en el Cratilo), en las letras de 'rosa' est la rosa y todo el Nilo en la palabra 'Nilo'." Segn esta tradicin filosfica, hay un "verdadero" y "nico" significado de las expresiones del lenguaje, que debe ser captado investigando una misteriosa realidad no emprica. Preguntas como "qu es el hombre?" "qu es el derecho?" "qu es el bien?", son totalmente indiferentes a cualquier hecho

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acerca del lenguaje y se debe responder a ellas expresando la "esencia" o "naturaleza" de tales entidades. Es importante advertir que las preguntas como las que se acaba de mencionar, son ambiguas. Cuando se inquiere "qu es X?" o "qu significa X?", se puede requerir tanto una especificacin del significado de la expresin "X" (u "hombre", o "derecho", o "bien"), como una informacin acerca de determinadas cualidades que de hecho presentan las cosas o fenmenos nombrados con tales palabras (el derecho, los hombres, las cosas buenas, etctera). En el primer caso, la pregunta se responde sealando en qu condiciones se usa la expresin de que se trata; la respuesta debe, entonces, consistir en una informacin acerca del lenguaje, y no acerca de la realidad mencionada por l, salvo en el aspecto obvio de que definir una palabra implica acotar los hechos a que la palabra se refiere. En el segundo caso, en el cual se presupone un significado de la palabra y en consecuencia se pueden identificar los hechos que ella denota, se responde sealando algunas de las propiedades que tales hechos presentan en la realidad. Ambas cuestiones aparecen confundidas en muchos trabajos de los juristas. Por ejemplo, los penalistas se preguntan "qu es el delito", y las respuestas que dan a este interrogante incluyen por lo comn, confusamente, tanto una enunciacin de las condiciones para el uso de la palabra "delito", como una descripcin de algunas propiedades que los hechos designados por esa expresin presentan segn las exigencias contingentes de determinado ordenamiento jurdico. El factor que provoca la confusin entre ambos tipos de pregunta, es la adhesin a la concepcin esencialista. Si se piensa que las condiciones para el uso de una palabra estn determinadas por la realidad y no por ciertas reglas del lenguaje convenidas por la gente, elucidar, por ejemplo, el concepto de hombre requerir, no un relevamiento de los casos a que se aplica la palabra "hombre", sino detectar ciertas propiedades de los hombres, del mismo modo, aunque usando procedimientos cognoscitivos diferentes, que cuando se pregunta por el origen de los seres humanos o acerca de su expectativa de vida. Muchos de los problemas que parecen ms arduos en la filosofa y las ciencias (expresados en preguntas como qu es en realidad el ser? cul es el verdadero concepto de justicia? qu es la materia?), pierden mucho de su misterio y de la

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perplejidad que suscitan, una vez que los traducimos a preguntas acerca del uso de ciertas expresiones del lenguaje.
El esencialismo conceptual se muestra tambin en la preferencia que tienen muchos pensadores, entre ellos los juristas, por el anlisis etimolgico de las palabras como medio para determinar su significado. Si se supone que las palabras poseen un nico y verdadero significado, determinar el procedimiento de formacin de las expresiones lingsticas podr servir de gua para detectar el concepto que quisieron captar quienes le dieron origen a la palabra y que se supone que debe mantenerse inclume en sus futuros usos. Pero el anlisis etimolgico constituye una pauta muy poco confiable para establecer el significado de las palabras, pues el procedimiento seguido para inventar un ruido, un fonema o una grafa, aun cuando se lo haya hecho por derivacin o combinacin de otros sonidos, palabras o rasgos, no determina necesariamente el uso que a tal ruido, fonema o grafa haya de drsele de hecho. Imagnese, si no, lo poco eficaz que sera ensear a un extranjero el significado de "televisin" o de "Argentina" sobre la base de un anlisis etimolgico: el pobre aprendiz de nuestro idioma llamara probablemente "televisin" a un catalejo, y "Argentina" a un pas donde abunda la plata.

Cuando decimos que la relacin entre los smbolos lingsticos y la realidad es convencional y no natural, no significamos solamente que la palabra que denota una clase de objetos, designando propiedades comunes a ellos, podra ser reemplazada por otra, como ocurre efectivamente en otros idiomas. Se quiere decir tambin que el mismo trmino podra tener un significado diferente del que posee en el lenguaje ordinario y que hay libertad para otorgrselo sin incurrir en falsedad (aunque dificultando la comunicacin). La verdad o falsedad est en relacin con los enunciados y no con las oraciones. Es decir que si expresamos el mismo enunciado con palabras diferentes de las que suelen usarse para expresarlo en el lenguaje habitual (por ejemplo, si dijramos "no tengo nada de pan", usando la palabra "pan" con significado equivalente al de "dinero') el valor de verdad del enunciado no vara. b) El significado de las palabras Cuando se habla del significado de las palabras, se suele aludir tanto a su denotacin (o extensin) la clase de cosas o hechos nombrada por la palabra, como a su designacin (o connotacin o intensin) el conjunto de propiedades que deben

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reunir las cosas o hechos para formar parte de la clase denotada por el trmino. La designacin y la denotacin de una palabra estn en funcin recproca. Si la designacin se ampla (por ejemplo, porque antes se exigan las propiedades A- y B para que un objeto integrara la clase y ahora se requieren A, B y C), la denotacin posible de la palabra se restringe, porque hay potencialmente menos objetos que renan un mayor nmero de propiedades definitorias. A la inversa, una exigencia menor en cuanto a la designacin de la palabra, lleva a una extensin mayor de la denotacin potencial de ella. Lo que decimos se refiere a las llamadas "palabras de clase". Estas palabras no se distinguen de los nombres propios por el hecho, como a veces se dice, de que las palabras de clase denoten muchos individuos mientras que los nombres propios slo se refieran a uno (que esto no es as lo demuestran expresiones de clase, como "unicornio", que no denotan ningn individuo real, y nombres propios como "Juan Prez", que designan una gran cantidad de individuos). La distincin radica en que las palabras de clase, adems de denotar cosas, designan propiedades que deben poseer tales cosas para que sean denotadas por la palabra correspondiente ; los nombres propios, en cambio, denotan sin designar: no hay ninguna propiedad comn con los otros Juan Prez que deba haber tenido en cuenta el padre de un recin nacido para ponerle ese nombre. Las palabras de clase suponen, pues, haber hecho una clasificacin de la realidad. Clasificar consiste en agrupar tericamente cosas o hechos, tomando en cuenta ciertas propiedades comunes. Si lo pensamos bien advertiremos que cualquier par de cosas tienen en comn alguna propiedad y podran, por tanto, ser incluidas en la misma clase; y cualquier par de cosas tienen alguna propiedad diferente, lo cual nos permitira incluirlas en clases distintas. Por lo tanto, la tarea de hacer una clasificacin supone seleccionar como relevantes ciertas propiedades que posean en comn determinadas cosas, haciendo caso omiso de otros rasgos semejantes y de las propiedades diferentes que puedan tener. Esta seleccin tampoco est determinada por la realidad (las cosas no claman: "tomad mi redondez y no mi peso para clasificarme!"), sino que simplemente se la hace tomando en cuenta la necesidad

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que quiere satisfacerse con la clasificacin. Desde luego que el hecho de tomar en cuenta ciertas semejanzas entre las cosas para incluirlas en la misma clase dejando de lado otras analogas y sus diferencias, no implica negar que tales otras semejanzas y diferencias se den en la realidad. Slo supone el compromiso de no incluir en una clase constituida a partir, por ejemplo, de la propiedad A, en consideracin a ciertos fines, ningn objeto que no rena esa propiedad, independientemente de que posea o no muchas otras analogas con las de los objetos que integran la clase.
Esto que parece tan simple, sin embargo es negado implcitamente por muchos. Algunas de las impugnaciones al pensamiento "abstracto" expresan el disgusto de que se clasifiquen las cosas y se definan las palabras con que se las nombra considerando slo algunas propiedades como relevantes y no todas las que se dan en la realidad. Poniendo un ejemplo: muchos juristas suponen que, por el hecho de definir la palabra "accin" sin considerar como definitoria la intencin del agente, segn lo propone la teora causal de la accin en derecho penal, se niega que las acciones sean intencionales. Pretender que todas las propiedades de una cosa sean definitorias de las palabras con que se las denomina, es un disparate terico que proviene de una confusin acerca del funcionamiento del lenguaje. Si se tomara en serio esa idea, tendra que haber una palabra para cada objeto; cualquier propiedad que predicramos de las cosas estara presupuesta ya por el significado de las palabras con que las nombrramos, con lo cual nuestros enunciados nunca diran nada nuevo para quienes usaran el mismo lenguaje. El pensamiento, tanto el corriente como el cientfico, incluso el de quienes abogan por el pensamiento "concreto", requiere un esquema conceptual apoyado en clasificaciones que tomen slo algunas propiedades de las cosas como relevantes para nombrarlas con ciertas palabras, de modo que se puedan usar luego las palabras para describir las caractersticas contingentes con que se presentan en la realidad tales cosas.

Quizs esto se comprenda mejor si distinguimos diferentes grupos de propiedades que pueden tener las cosas en relacin con el lenguaje. Algunas de las propiedades de las cosas son definitorias de las palabras con que se las nombra. Son las caractersticas que constituyen la designacin de un trmino; su ausencia en una cosa o hecho da lugar a que la palabra en cuestin no le sea aplicable. Por supuesto, que una propiedad que en un momento es definitoria de una expresin lingstica puede dejar de serlo si cambia el uso del trmino. Los enunciados que predican una propiedad definitoria no son empricos, no hacen referencia a la realidad, sino al significado de la palabra que se define por esa

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propiedad. Por ejemplo, si se dice "las lapiceras son objetos para escribir", no se da ninguna informacin acerca de las lapiceras ni siquiera se dice que exista en el mundo algn objeto de esa ndole, sino que se habla acerca del significado de la palabra "lapicera"; lo cual no puede ser falseado por ningn hecho que ocurra en el mundo (salvo que cambie el uso de la palabra). Las propiedades de una cosa, que no son definitorias de la palabra con que se la nombra, suelen calificarse de concomitantes. Su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del trmino. Algunas de las propiedades concomitantes son contingentes, en el sentido de que unos objetos de la clase las poseen y otros no. Por ejemplo, el ser de raza blanca es una propiedad concomitante contingente en la clase de los hombres. Otras caractersticas concomitantes son universales, puesto que, de hecho, aparecen en todos los individuos de la clase. Por ejemplo, el medir menos de cuatro metros es una propiedad que poseen todos los miembros de la clase designada con la palabra "hombre". Las propiedades concomitantes universales se distinguen de las definitorias por el hecho de que, a pesar de que las primeras se dan en la realidad siempre juntas con las definitorias, no son indispensables para el uso del trmino; de tal modo que si, hipotticamente, apareciera una cosa que reuniera las propiedades definitorias de la palabra pero no las umversalmente concomitantes, la palabra se aplicara lo mismo (como acaecera si aparecieran hombres de ms de cuatro metros de altura). La accin y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama definicin. Se suelen distinguir diversas clases de definicin, segn varios criterios. Uno de tales criterios toma como relevante la finalidad, por un lado, de informar acerca de cmo la gente en general o alguien en particular usa una palabra, y por el otro, de decidir, prescribir, recomendar cierto uso de un trmino. En el primer caso se trata de una definicin informativa o lexicogrfica, que ser verdadera o falsa segn su correspondencia o no con el uso que pretende describir (un ejemplo de este modo de definicin sera: "en la Argentina se usa la expresin traje para hacer referencia a un atuendo de saco y pantaln"). En el segundo caso, estamos frente a una definicin estvpulativa, que no puede ser verdadera ni falsa, puesto que con ella

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no se pretende describir un uso lingstico sino expresar una decisin o directiva acerca del significado que habr de darse a una palabra (por ejemplo, "usemos el trmino delito para hacer referencia slo a las acciones castigadas con prisin"). El parmetro para evaluar las definiciones estipulativas es su utilidad para la comunicacin, o para la configuracin de un esquema conceptual preciso. Los diccionarios pretenden formular definiciones informativas acerca del uso de las palabras. Sin embargo, hay ciertos diccionarios, como el de la Real Academia Espaola, que no se limitan a describir usos lingsticos, sino que tratan de normarlos, formulando definiciones estipulativas que prescriben que se sigan algunos de los usos vigentes y no otros. Las definiciones se pueden clasificar tambin por el mtodo que emplean para transmitir los criterios del uso de las palabras. El mtodo directo, aunque ms difcil, es el de formular la designacin del trmino. Es decir que se enuncian las propiedades definitorias de la expresin que se pretende definir. Por ejemplo: "vamos a usar la palabra derecho para designar un sistema de normas entre cuyas consecuencias est la permisin u obligacin de un acto coactivo"; o bien "el hombre es un animal racional", o "tringulo es una figura cerrada de tres lados". Cuando la definicin pretende ser informativa, este mtodo no resulta sencillo, puesto que los criterios para el uso de una palabra son, en general, seguidos en forma no consciente. Otro mtodo, muy usado, de definicin consiste en la mencin de algunos miembros de la denotacin de la palabra. Puede hacrselo designando, tanto subclases de la clase denotada, como individuos particulares. Por ejemplo: "con la palabra profesional denominamos abogados, mdicos, dentistas, etc."; o bien: "abogados son, por ejemplo, Alberto Mansur, Norberto Spolansky y Mara Eugenia Urquijo". El problema de este modo de definiciones es que se puede fracasar en el intento de comunicar con precisin cules son los criterios para el uso del trmino, dando lugar a que a veces se tome como definitorias ciertas propiedades que son contingentes a los ejemplos mencionados (por ejemplo, en el caso de la definicin denotativa de "abogado" que hemos ofrecido, se podra suponer errneamente, a partir de los ejemplos dados, que la lucidez intelectual fuera una propiedad definitoria de dicha palabra). Tambin se puede definir una palabra ostensivamente, es

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decir, pronunciando la expresin de que se trate y sealando algn objeto denotado por ella. La diferencia con la definicin denotativa reside en que en la ostensiva no se mencionan verbalmente los ejemplos de la denotacin, sino que se los muestra directamente. Esta es la manera ms frecuente de ensear a hablar a los nios. La definicin ostensiva tiene el mismo inconveniente que la que se hace por denotacin, ya que puede dar lugar a que se confunda una propiedad meramente concomitante con una definitoria. Slo la multiplicidad y variedad de objetos indicados puede reducir el margen de error. El ltimo mtodo de definicin es el contextual. En este caso se comunica el significado de una palabra incluyndola en un contexto caracterstico, de tal modo que la comprensin del conjunto de la frase o prrafo permita detectar el significado de la palabra. Por ejemplo: "en el accidente de trnsito en que muri el anciano, el conductor del vehculo no obr con dolo sino con imprudencia, pues al parecer no tena ningn motivo para querer matar a la vctima". El significado del trmino dolo, como intencin de un acto jurdico, surge implcitamente del contexto. c) Las oraciones y las proposiciones Hasta ahora hemos hablado slo de las palabras. Pero las palabras cumplen su papel de comunicar ideas, no aisladamente, sino formando parte de oraciones. Las oraciones son conjuntos de palabras ordenadas segn ciertas leyes gramaticales (como la que dispone la necesidad de un verbo para constituir una oracin). Las oraciones pueden usarse, como vimos en el segundo captulo, con fines muy diversos: para informar acerca de algo, para motivar ciertas conductas, para pedir informacin, para expresar un sentimiento, etctera. Tales son los que se suelen denominar usos del lenguaje, o en general, fuerza de las oraciones. Hay que distinguir la oracin como entidad gramatical, de lo que la oracin significa, que puede estar expresado tambin por otras oraciones o hasta por medios no lingsticos. Cuando una oracin est usada con el fin de describir algo, su significado suele designarse con el nombre de proposicin (aunque hay muchas discusiones filosficas sobre la naturaleza

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de las proposiciones). Es de las proposiciones, y no de las oraciones, de las que se predica verdad o falsedad, como lo muestra el hecho de que no cambia el valor de verdad aun cuando se usen diferentes oraciones, si ellas tienen el mismo significado (por ejemplo, no puede ser verdadero lo expresado por la frase: "Juan est a la izquierda de Pedro" y falso lo afirmado por la oracin: "Pedro est a la derecha de Juan"). Las proposiciones o enunciados se relacionan con los estados de cosas, as como el significado de las palabras se relaciona con las cosas mismas que denotan. Hay dos clases de proposiciones segn sea el procedimiento que se utilice para determinar su verdad o falsedad. Las proposiciones analticas son aquellas cuya verdad o falsedad se determina por el mero anlisis semntico o sintctico de la oracin que la expresa y, en ltima instancia, por aplicacin de las leyes lgicas. Por ejemplo, el enunciado: "los perros son mamferos" es una proposicin analtica, puesto que implica, segn el significado de la palabra "perro", que ciertos mamferos son mamferos, lo cual resulta verdadero por la sola aplicacin del principio de identidad. El enunciado: "Hoy es martes y no es martes", es tambin analtico, ya que su falsedad surge asimismo de la aplicacin del principio de no contradiccin (generalmente los filsofos no llaman "analticos" a los juicios contradictorios, limitando esa denominacin a los juicios lgicamente verdaderos). Los enunciados analticos, o son ellos mismos contradictorios o sus opuestos son contradicciones. La verdad o falsedad de los enunciados analticos es necesaria, puesto que se mantiene independientemente de cmo sea la realidad y se la detecta a priori de toda verificacin emprica. Hay acuerdo en que la mayora por lo menos de los enunciados de las matemticas y las proposiciones que simplemente analizan una definicin presupuesta, son analticos y necesarios. Los enunciados analticos no sirven para dar cuenta de la realidad, ya que son compatibles o incompatibles con todo mundo posible. La funcin de los enunciados analticos verdaderos consiste en permitir pasar de ciertos enunciados no analticos a otros tambin no analticos. As, por ejemplo, los enunciados analticos "2 + 2 = 4" y "las peras y las bananas son frutas", permiten pasar de los enunciados no analticos "hoy compr dos

17. N I O .

Introduccin

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bananas" y "hoy compr dos peras" al enunciado no analtico "hoy compr cuatro frutas". Los enunciados no analticos se denominan sintticos. Sor, aquellos cuya verdad o falsedad no se determina por el mero anlisis del enunciado ni por la aplicacin de leyes lgicas. Estos enunciados no son contradictorios ni su negacin constituye una contradiccin. Ejemplos como "la pipa est prendida", "hace fro", "los cuerpos caen en direccin al centro de la tierra", pertenecen a esta categora de enunciados. Se coincide en que la mayor parte de las proposiciones de las ciencias empricas son sintticas. Hay una antigua y compleja discusin filosfica acerca de cmo se determina la verdad de estas proposiciones, ya que no es suficiente el mero anlisis semntico y lgico. La concepcin empirista sostiene que todos los enunciados sintticos tienen una verdad contingente, ya que depende de que algo ocurra o no ocurra en la realidad, lo cual slo puede establecerse a posteriori de una adecuada verificacin emprica (experiencia). Los enunciados son para esta concepcin o bien analticos y necesarios o bien sintticos y contingentes. En cambio, el racionalismo filosfico, cuyo exponente ms lcido fue Kant, defiende la tesis de que algunos enunciados sintticos tienen una verdad necesaria, que no depende de los accidentes que puedan darse o no darse en la realidad y que se conoce a priori de toda experiencia sensible; por ejemplo, por intuicin. Adems de los de las matemticas, un enunciado del cual se suele sostener que es sinttico y necesario a la vez es el principio segn el cual todo acontecimiento tiene una causa (llamado "principio de causalidad"). Actualmente, por la influencia de pensadores como W. O. Quine, se tiende a insistir menos en la distincin entre enunciados analticos y sintticos. Se sugiere que lo que se somete a la contrastacin emprica es todo un cuerpo de enunciados y que slo podemos distinguir entre aquellos enunciados del sistema que estamos ms dispuestos a abandonar para evitar que el sistema resulte refutado por la experiencia estos seran los enunciados que se suelen considerar sintticos y los enunciados que son ms centrales al sistema porque estamos menos proclives a cambiarlos ante pruebas empricas que contradicen al sistema estos seran los enunciados que suelen verse como analticos.

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3.

Los problemas de interpretacin del lenguaje jurdico

El significado de las oraciones est determinado por el significado de las palabras que la integran y por el ordenamiento sintctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una oracin plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado, y en otras el vnculo sintctico entre los trminos de la oracin da lugar a equvocos. De ello se infiere que muchas veces no es sencillo determinar qu proposicin corresponde a una oracin del lenguaje. La dificultad no siempre se debe a que quien formul la oracin no hubiera querido comunicar una idea precisa, sino a que el lenguaje natural, al que hay que recurrir para comunicarse, padece de ciertos defectos endmicos que dificultan la transmisin clara del mensaje. Sin embargo, puede ocurrir tambin que el uso de un lenguaje impreciso para exponer nuestro pensamiento afecte a este mismo, de modo que, en muchas ocasiones, la idea que se desee transmitir no tenga ms profundidad que el significado de las expresiones lingsticas utilizadas. Cuando se tiene a mano a quien ha formulado una oracin vaga o equvoca, cabe obtener de l una especificacin del significado de aqulla, preguntndole acerca de su intencin. Es obvio que no siempre se dar esa oportunidad, sobre todo cuando se trate de un texto escrito; por lo cual en esos casos no habr mas remedio que tomar en cuenta elementos distintos de las aclaraciones mismas del autor, para especificar el significado de una oracin que, de acuerdo con los usos lingsticos vigentes, es imprecisa, vaga o ambigua. El contexto lingstico en el que la oracin aparece (las frases que se dicen antes o despus) y la situacin tctica en que se la formula (el lugar, el momento, etc.), son a veces datos relevantes para determinar bien el significado de una oracin. Alf Ross seala dos tendencias interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un texto lingstico. La primera est constituida por el hecho de centrar la preocupacin en la intencin que tuvo el que formul la oracin; es sta una interpretacin subjetiva. La otra se preocupa primordialmente no por lo que quiso o no quiso decir el autor del texto, sino por lo que efectivamente dijo, segn el significado que realmente poseen sus palabras en el lenguaje ordinario; se trata, entonces, de una interpretacin

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objetiva (aunque esta calificacin no excluye que pueda tener tambin un grado considerable de arbitrariedad). Existe la tendencia a interpretar objetivamente, o sea con independencia de la supuesta intencin del autor, las obras artsticas y cientficas. Tambin suele haber casos del lenguaje coloquial en los cuales estamos interesados slo en determinar cmo podr entender la gente lo que alguien dijo, cualquiera que hubiere sido la intencin del hablante, como, por ejemplo, cuando alguien hace pblicamente una referencia dudosa respecto de nosotros. Como ya hemos dicho, tambin a propsito del lenguaje legal predomina la tendencia interpretativa objetiva. Los problemas de interpretacin de las oraciones lingsticas se extienden tambin, naturalmente, a las oraciones mediante las cuales se formulan las normas jurdicas, aunque, como veremos en el captulo prximo, no siempre lo reconocen as los juristas. En derecho, el tener dudas interpretativas acerca del significado de un.texto legal supone una falta de certeza acerca de la identificacin de la norma contenida en ese texto; o, lo que es lo mismo, implica una indeterminacin de las soluciones normativas que el orden jurdico ha estipulado para ciertos casos. En lo que sigue expondremos algunos de los problemas de interpretacin lingstica ms notorios, y mostraremos cmo ellos se reflejan en algunos textos correspondientes al derecho argentino. a) Ambigedades

Una oracin puede expresar ms de una proposicin. Puede ocurrir as porque alguna de las palabras que integran la oracin tiene ms de un significado, o porque la oracin tiene una equivocidad sintctica. La ambigedad semntica de algunas palabras (como, por ejemplo, "cabo", "radio", "prenda", "mano", etc.), es un hecho conocido por todos. Si se dice "el cabo de Hornos es muy fro", se puede dudar si se alude al clima de una determinada regin austral o a la falta de sensibilidad de un militar que se apellida "de Hornos". Hay casos de ambigedad semntica que no constituyen una mera homonimia accidental, sino que dan lugar a mayores equvocos, debido a que los varios significados de la palabra tienen

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una estrecha relacin entre s. As ocurre con la llamada "ambigedad de proceso-producto", que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso. Es lo que acaece con palabras como "trabajo", "ciencia", "construccin", "pintura". Si alguien dice "me encanta la pintura", puede dudarse de si lo que le gusta es pintar l o contemplar cuadros. Tambin se da lugar a ambigedades equvocas cuando una expresin tiene un significado vulgar relacionado con su uso cientfico, pero diferente de l. Eso ocurre con trminos como "sal" y "alcohol", que son usados por la gente comn con una denotacin ms restringida que aquella en que los usan los qumicos. La ambigedad semntica se origina muchas veces en un uso metafrico de una palabra, pero que con el tiempo va creando un significado independiente del original. As ocurri seguramente con el trmino "arteria", aplicado a las calles de una ciudad; con la p'alabra "rama", cuando con ella se designa alguna de las divisiones de una ciencia, etctera. Los siguientes textos constituyen ejemplos de ambigedad semntica en nuestro derecho positivo.
El art. 2 9 de la Constitucin Nacional declara: "El gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano". La expresin "sostiene", utilizada en la redaccin de esta norma, adolece de cierta ambigedad. Una interpretacin le asigna el significado de "profesa", otorgando a la norma el sentido de que el gobierno federal considera verdadera la religin catlica; en cambio, otra interpretacin, defendida por Joaqun V. Gonzlez sobre la base de lo discutido por los Constituyentes, atribuye a la palabra sostiene el significado de "mantiene", "apoya", etc., concluyendo que la norma slo establece que el gobierno debe atender econmicamente al culto catlico. En su redaccin original, el art. 186, inc. 3', del Cd. Penal, reprima en forma agravada el causar un incendio, explosin o inundacin, cuando "...hubiera- peligro para un archivo pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fbrica de plvora o de pirotecnia militar o parque de artillera". Como deca Soler, la expresin arsenal tiene en castellano dos sentidos: a) lugar donde se fabrican y reparan embarcaciones, y b) depsito de armas y pertrechos de guerra. Soler se inclinaba por la segunda alternativa, fundndose en que el primer significado estaba ya cubierto con la palabra "astillero"; sin embargo, aun siendo ese un buen argumento, no era del todo concluyente, ya que muchas veces las leyes emplean sinnimos parciales para abarcar el mayor conjunto de casos posibles. El art. 163, inc. I 9 del Cd. Penal, en su anterior redaccin, agravaba el hurto cuando, entre otras alternativas, fuera de ganado

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mayor o menor. La expresin ganado haba sido interpretada de dos modos diferentes. Jofr sostena que, al igual que "rebao", es un nombre colectivo, que alude a una pluralidad de animales, de modo que quien se apoderase de una sola vaca no cometera hurto agravado; en cambio, Soler propugnaba la opinin contraria, admitiendo que un solo y nico animal de ciertas especies puede considerarse "ganado" (la ley habla ahora de "una o ms cabezas de ganado").

Como hemos dicho, tambin puede darse el caso de que una misma oracin tenga varios significados a causa de eventuales equivocidades en la conexin sintctica entre las palabras que la integran. Por ejemplo, la conectiva "o" es ambigua, puesto que a veces se la puede interpretar con la funcin de una disyuncin excluyente (de modo que el enunciado es verdadero slo si se da una de las alternativas que menciona, pero no las restantes), o con el significado de una disyuncin incluyente (con lo cual, el enunciado es verdadero, tanto si se dan algunas de las alternativas como si se dan todas ellas). Si se dice: "se permite viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano", un viajero podra dudar si puede viajar con ambas cosas o slo con una de ellas. Tambin suele dar lugar a ambigedad sintctica el mbito en el cual rige una conectiva. Si en vez de lo anterior, un cartel dice: "se permite viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano y un paraguas", el mismo perplejo pasajero podra vacilar sobre si el paraguas se puede agregar slo al bolso de mano o si tambin se lo puede llevar junto con el abrigo. Alf Ross seala un problema similar respecto de las frases de excepcin o condicin. Si un testador dice: "Lego a Juancito mis mariposas y mi casa, siempre que viva en ella", puede dudarse si la condicin rige tambin para el legado de las mariposas o si slo se refiere al de la casa. Tambin los pronombres pueden dar lugar a equvocos sintcticos. Si un abogado dice a su cliente: "el juez puede decretar contra usted la prisin preventiva y el embargo de bienes; pero ello no obstante, se podr apelar", el asustado consultante acaso se vaya con la duda de si la apelacin se extender a la prisin preventiva o slo se la permitir en el caso de embargo. Desde luego que el mbito en el cual rige un adjetivo o una frase adjetival tambin puede dar lugar a equvocos. Si digo: "slo voy a invitar a mi casamiento a los parientes y a los amigos

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que me hagan un regalo generoso", mis parientes podrn dudar de si la calificacin los alcanza o slo se refiere a mis amigos. Veamos ahora algunos ejemplos de ambigedad sintctica en nuestro derecho:
El art. 179, 2* parte, del Cd. Penal, dice: "Ser reprimido con..., el que durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles." Apenas fue sancionada esta norma, los juristas observaron crticamente que no se haba previsto en forma explcita el caso de la venta de los bienes, o sea el procedimiento ms frecuente con que los deudores suelen defraudar a sus acreedores. Se ha propuesto, por el doctor Enrique Bacigalupo, que se aproveche una supuesta ambigedad semntica de la expresin hacer desaparecer, que en ciertos contextos se usa para denotar tambin la enajenacin de bienes. Sin embargo, el doctor Enrique Paixao ha replicado, con razn, que tal uso de la expresin es meramente figurado y que se limita a la jerga de los abogados y martilieros. Quiz la solucin aparezca si se advierte que el artculo tiene una ambigedad sintctica en la frase "o fraudulentamente disminuyere su valor", pudiendo ser entendido como si se refiriese al valor de los bienes, o bien al valor del patrimonio en su conjunto. Con esta segunda interpretacin, la venta de bienes estara comprendida en la figura, ya que constituye una forma ntida de disminuir el valor del patrimonio. El art. 186, inc. 3 9 , del Cd. Penal, en su redaccin original que ya hemos citado para ilustrar un caso de ambigedad semntica, presentaba tambin una equivocidad sintctica cuando, al enumerar los bienes cuyo incendio, explosin o inundacin motivaba un agravamiento de la pena, despus de mencionar los arsenales y astilleros, deca "fbrica de plvora o pirotecnia militar". Se haba planteado la duda acerca de si el adjetivo "militar" calificaba slo a las fbricas de pirotecnia o tambin a las de plvora. Soler pona nfasis en que deba interpretarse que el adjetivo no se refera a las fbricas de plvora, puesto que existe la misma razn, constituida por el extraordinario peligro producido, para agravar un Incendio o explosin tanto cuando se lo hace en una fbrica de plvora que sea militar como cuando se lo provoca en otra que no lo sea. El art. 184, inc. 5', del Cd. Penal, antes de la reforma por la ley 21.338, agravaba el delito de dao cuando se daban estas circunstancias: "Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso pblico...". Se ha planteado el interrogante acerca de si la exigencia de que fueran de uso pblico se refera a todos los bienes enumerados, o slo

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INTBODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

a los mencionados despus de la disyuncin. Soler se inclinaba por la segunda alternativa, por no haber motivos para no proteger de igual modo los archivos, registros y bibliotecas segn fueran privados o pblicos. El art. 163, inc. I 9 , del Cd. Penal, ya mencionado, agrava el delito de dao "cuando el hurto fuere de una o ms cabezas de ganado mayor o menor o de productos separados del suelo o de mquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo." Se podra dudar acerca de qu referencia tiene la frase "dejados en el campo", o sea si se refiere, por ejemplo, a todos los elementos enumerados, como dice Soler, o si, por el contrario abarca slo las mquinas o instrumentos de trabajo. El art. 2614 del Cd. Civil establece: "Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos..." Se ha discutido si la expresin "que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos" se refiere a todos los derechos enumerados, como piensa Machado; si abarca slo las rentas, como lo entiende Llerena; o si comprende nicamente los censos y las rentas, como sostiene Segovia.

b)

Imprecisiones

La proposicin expresada por una oracin puede ser vaga, a causa de la imprecisin del significado de algunas de las palabras que forman parte de la oracin. El caso ms comn de vaguedad es el ejemplificado por el significado de palabras como "alto", "rojo", "pesado", "inteligente", "lejos", "rico", etctera. Estas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del trmino incluya un lmite cuantitativo para la aplicacin de l. Como muchas veces se ha dicho, respecto de las palabras vagas la realidad puede clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza por el trmino (por ejemplo, las personas que miden ms de 1,80 m, en relacin a la palabra "alto") ; otra de obscuridad, formada por hechos respecto de los cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica (por ejemplo, las personas que miden menos de 1,65 m, en relacin a "alto"), y la ltima, de penumbra, constituida por casos a propsito de los cuales dudamos en aplicar o no el trmino (las personas que miden entre 1,70 y 1,80 m, respecto de "alto").

LA INTERPRETACIN DE LAS NOHMAS JUBIDICAS

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Pero la vaguedad debida a propiedades que se dan como un continuo, no constituye el nico caso posible, ni el ms complejo, de imprecisin semntica. Resulta que no siempre la designacin de una palabra est constituida por propiedades que sean, cada una de ellas, aisladamente considerada, necesarias para el uso del trmino. A veces algunas de las propiedades relevantes para el uso de cierta palabra pueden estar ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal trmino, dada la presencia de otras propiedades relevantes (esto se suele llamar vaguedad combinatoria). Recurriendo a un ejemplo de Wittgestein, la palabra "juego" no designa ninguna propiedad que sea por s sola necesaria para su empleo, como lo muestra el hecho de que las actividades denotadas por ella por ejemplo, el ajedrez, la rayuela, el solitario, la lotera, el boxeo, la ruleta, el ftbol, etc., no parecen tener ningn elemento en comn (la diversin no se da en la lotera, el azar no se da en el ajedrez), sino slo ciertas propiedades entrecruzadas entre los miembros de la clase, en forma anloga a como se entrecruzan a veces los rasgos caractersticos de una familia. En estos trminos (tambin son ejemplos de ellos las palabras "oro", "casa", "pizarrn", "ciencia", etc.), hay ciertas combinaciones de propiedades que nos dan la seguridad de que la palabra es aplicable; otras, ante las cuales nos abstendramos de usarla y, por ltimo, otras, frente a las cuales dudamos en aplicar o no la palabra sin tener criterios definidos para resolver la cuestin en un sentido o en otro. Por ejemplo, es un juego la ruleta rusa?, lo es la especulacin en la bolsa?, se puede catalogar como juego la prctica de tiro al blanco? TTna especie de vaguedad ms intensa todava que las que acabamos de mencionar, est constituida por palabras respecto de las cuales no slo no hay propiedades que sean aisladamente indispensables para su aplicacin, sino que hasta es imposible dar una lista acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del trmino, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparicin de nuevas caractersticas, no consideradas en la designacin, que autoricen el empleo de la palabra. Segn Genaro Carri, el adjetivo "arbitraria", que la Corte Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, constituye un caso de esta especie de vaguedad, puesto que, adems de las situaciones centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda abierta la puerta para la aparicin de nuevas

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DEHECHO

circunstancias de momento imprevisibles pero ante las cuales podra resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia. Probablemente adolezcan de este mismo modo de vaguedad algunas expresiones que denotan estados psicolgicos, como "neurtico", "intencin", etctera. Una ltima modalidad de imprecisin semntica, la llamada "textura abierta", es por dems interesante, ya que constituye un vicio potencial que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales. Resulta que aun las palabras ms precisas pueden suscitar dudas acerca de su aplicabilidad ante circunstancias inslitas e imprevisas. Siguiendo el modelo de otro ejemplo propuesto por Carri, imaginemos que despus de algn esfuerzo consigamos definir informativamente la palabra "lapicera" como un objeto que sirve para escribir con tinta sobre una superficie apta. Provistos de esta definicin, nos hallamos, al parecer, en condiciones de enfrentar al mundo, distinguiendo los objetos que son lapiceras de los que no lo sean. Pero qu ocurrir si nos encontramos con un objeto que posee las propiedades que, segn nuestra definicin, son suficientes para designarlo con la expresin "lapicera", pero tiene adems la propiedad concomitante de escribir en ingls lo que quisiramos expresar en castellano, o la de escribir un poema mstico cuando intentramos redactar un manual de introduccin al derecho, o la de negarse a escribir cuando pretendemos garrapatear una mala palabra? Seguramente, ante esas extraas circunstancias, revocaramos la primitiva clasificacin del objeto en cuestin como lapicera, asignndole probablemente otro nombre ad hoc, ms apropiado. Este ejemplo muestra que nunca podemos darnos por satisfechos de haber encontrado un conjunto de propiedades que sea suficiente para el uso de una expresin, toda vez que deberamos aadir a ese conjunto la exigencia de que no se den ciertas circunstancias inslitas, pero que tericamente podran darse. Como es imposible prever todas las propiedades extraas que puedan presentarse, la lista de las circunstancias que no deben darse para que sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta: debe concluir con un "etctera", y no con un punto final. Si la designacin primitiva de un trmino es A, B y C (en la que las letras equivalen a ciertas propiedades), despus de considerar la textura abierta a la cual est sujeto, debemos represen-

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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tra tal designacin, por ejemplo, como A, B, C y -D, -E, -F, etctera. Se podran dar innumerables ejemplos de vaguedad efectiva en el lenguaje de la ley. En lo que sigue ofreceremos slo unos pocos de ellos:
El art. 184, inc. 2 9 , del Cd. Penal, en su redaccin previa a la ley 21.338, agravaba el delito de dao cuando consistiera en: "Producir infeccin o contagio en aves u otros animales domsticos". Obviamente, un perro y un gato son animales domsticos y no lo son ni un len ni una jirafa. Sin embargo, hay animales ante los cuales uno podra tener justificadas dudas sobre su clasificacin. Por ejemplo, son animales domsticos las moscas amaestradas que un excntrico guarda en una caja? Lo es un sapo con el que un nio se divierte? El art. 85 del Cd. Penal, como hemos visto, castiga a quien causa un aborto. Todos estamos de acuerdo en que matar un feto de cinco meses es aborto. Pero se presentan dudas acerca de si puede clasificarse, por ejemplo, como aborto, el impedir, usando un medio intrauterino generalmente considerado anticonceptivo, que un huevo ya fecundado se implante en el tero. Tambin puede ser dudoso si constituye aborto, o si es ms bien homicidio, el matar al feto cuando ya estn producindose las contracciones que inician el proceso de su expulsin natural. Cuando el art. 81, inc. I 9 , del Cd. Penal atena la pena al que matare a otro encontrndose en estado de "emocin violenta", es obvio que se da origen a una magnfica penumbra constituida por casos en los cuales vacilamos acerca de si la emocin de un sujeto tuvo o no el grado suficiente para podrsela calificar de violenta. El art. 34, inc. I 9 , del Cd. Penal exime de pena cuando el autor de un delito padezca de insuficiencia de facultades mentales o de alteracin morbosa de ellas. Cul es el grado de disminucin intelectual que exime de pena y cul la medida de la alteracin mental que la convierte en morbosa? Esta duda se ha planteado en la jurisprudencia sobre todo en relacin a ciertas psicopatas. El art. 141 del Cd. Penal reprime la accin de privar ilegalmente a otro de su libertad personal. Comete esa accin el colectivero que a sabiendas de que un pasajero desea bajar en una parada no detiene su vehculo hasta la siguiente? El art. 1198, prr. 2', del Cd. Civil dispone: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato". Cundo un acontecimiento deja de ser

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

lo suficientemente comn y corriente para ser extraordinario? y cundo una mayor onerosidad en la prestacin es excesival

En cuanto a la vaguedad potencial, o textura abierta, no tiene sentido particularizar algunos casos de normas que la padezcan, puesto que podra oscurecer el hecho de que todas las normas tienen en forma latente ese defecto. En cambio, quiz sea til proponer algunos ejemplos de situaciones imaginarias que haran dudar acerca de la aplicacin hasta de las normas ms precisas.
Imaginemos el caso de un cientfico que haya inventado una tcnica para resucitar a los muertos, siempre que no haya transcurrido ms de un da desde que hayan fallecido. Como no tiene a su alcance material humano suficiente para sus experimentos, recurre a su esposa, quien de buen grado, dada su confianza ciega en el marido, se presta a la experiencia. Pues bien, utilizando un gas letal el cientfico mata a su mujer; pero, despus de varias horas de infructuosas tentativas, le devuelve la vida en las mismas condiciones que antes. Puesto que el mdico cometi la accin de matar a su esposa, lo condenaramos en aplicacin del art. 80 del Cd. Penal, que reprime con prisin perpetua el homicidio cometido contra el cnyuge? Supongamos este otro caso: se descubre la existencia de una tribu en la selva del Chaco en la cual, desde tiempo inmemorial, existe la costumbre, apoyada en creencias religiosas, de que las mujeres deben oponer tenaz resistencia al contacto sexual con los varones, si bien no es repudiable que estos segundos intenten vencer aquella resistencia. Condenara el juez, de acuerdo con el art. 119, inc. 3 9 , del Cd. Penal, a todos los hombres de aquella tribu que hubieran tenido acceso carnal venciendo la resistencia fsica de las mujeres? El inc. 2 9 del art. 215 del Cd. Penal reprime con prisin perpetua al que comete el delito de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la Repblica. Se trata obviamente de un delito atroz, pero qu pasara si en el pas ocurriere algo similar a lo de la Alemania nazi y muchos argentinos no vieran otro remedio que unirse a una potencia extranjera para derrocar a un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la poblacin? Una vez cado el rgimen, se aplicara a tales ciudadanos la mencionada norma? Como vimos, el delito de aborto consiste en matar un feto. En un caso reciente se practic la fecundacin y gestacin in vitro, uniendo en un laboratorio un espermatozoide con un vulo femenino y conservando el huevo as fecundado por un tiempo en un medio apto, hasta que fue implantado en el tero materno. Supongamos que un cientfico, atormentado por dudas religiosas, decide, en un caso semejante, cortar la electricidad que permite la temperatura adecuada del medio y el feto muere. Condenaramos al cientfico por aborto?

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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c) La carga emotiva del lenguaje Hay algunas palabras que slo sirven para expresar emociones o para provocarlas en los dems. Expresiones como "ay!", "hurra!", "viva"!, "bravo!", no tienen significado descriptivo, sino que se limitan a ser vehculos de emociones. Otras palabras hacen reierencia a objetos o hechos, pero adems expresan ciertas actitudes emocionales que ellos provocan en el que las usa. Tal es el caso de las llamadas "malas palabras", que llevan una carga emotiva de la cual carecen otros trminos con idntico significado descriptivo, pero que se usan en contextos emotivamente neutros. Asimismo, tienen un fuerte significado emotivo, adems del cognoscitivo, palabras como "democracia", "dictadura", "idiota", "derecho", "crimen", etctera. La carga emotiva de las expresiones lingsticas perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoracin o como un estigma, la gente va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenmenos que acepta o repudia. De este modo, las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga emotiva son "persuasivas', segn la terminologa de Stevenson, puesto que estn motivadas por el propsito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiere encomiar o desprestigiar. No es muy usual que en un sistema jurdico moderno se usen palabras con carga emotiva. Los siguientes constituyen algunos de los casos excepcionales que cabe encontrar en nuestro derecho.
El gobierno militar que se instal en 1966 se apart de las costumbres de los anteriores gobiernos de facto de denominar "decretos leyes" a sus normas generales, para indicar que tena un origen anlogo al de los decretos, pero con el contenido y el alcance de leyes del Parlamento. El rgimen de que hablamos rompi con aquella costumbre lingstica, llamando "leyes" a sus normas, con el evidente propsito de aprovecharse de la favorable carga emotiva de la palabra "ley" en prestigio de sus prescripciones. El art. 128 del Cd. Penal reprime a quien publicare, fabricare, etc., libros, objetos, etc., obscenos. La expresin subrayada adolece de una fuerte vaguedad, que est provocada, en gran parte, por su significado emotivo desfavorable, lo cual hace que se la use muy libremente, segn las actitudes que cada uno sustente hacia ciertas obras u objetos.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

d) La fuerza de las oraciones Ya hemos visto que el lenguaje puede usarse con distintos fines. A veces se lo usa para informar de algo que ha ocurrido, otras veces para requerir una informacin; tambin se lo usa para prescribir una cierta accin o para realizarla, si es que la tal accin exige la fomulacin de ciertas palabras (para ver con ms detalles estas funciones del lenguaje, puede consultarse el captulo I I ) . Habr veces en que se planteen dudas acerca, no del significado de una oracin, sino de su fuerza. El que la escucha o la lee puede dudar, por ejemplo, de si la oracin expresa una asercin, una pregunta, una orden, un deseo, etctera. Algunas personas tienen el suficiente tacto para formular la orden de que se cierre una ventana diciendo: "hace un poco de fro en la habitacin", pudiendo ocurrir que alguien la interprete como mera asercin y conteste, por lo tanto: "es verdad", quedndose quieto. Lo mismo, si alguien dice: "usted le podra dar una paliza a Fulano si lo desea", esta oracin podra interpretarse, ya como asercin acerca de la capacidad fsica del otro, ya como sugerencia o permiso para que castigue al tercero. En el derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acerca de la fuerza de las oraciones legales, puesto que, como hemos visto, generalmente expresan ellas prescripciones. Dejando de lado algunos ejemplos ms complejos, como podran ser los que menciona Carri, por ejemplo los que provocan dudas interpretativas acerca de si una norma impone una obligacin o una carga, vamos a ilustrar la cuestin con el siguiente problema:
El Cdigo Penal argentino, como casi todos los cdigos contemporneos, est dividido en distintas secciones, cada una de las cuales lleva un ttulo o subttulo. Por ejemplo: "Delitos contra las personas", "Delitos contra la vida", "Delitos contra la honestidad", "Delitos contra la fe pblica". Los mencionados ttulos indican el bien jurdico que las normas encabezadas por ellos tienden a proteger. Los juristas discuten si esos ttulos son obligatorios para la interpretacin de las normas penales o si tienen un valor meramente clasificatorio. Por ejemplo, si el hecho de que la norma que reprime la violacin se encuentra bajo el ttulo "delitos contra la honestidad" y no entre los delitos que el legislador ha clasificado como atentatorios contra la libertad, tiene incidencia o no, pongamos por caso, en la

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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determinacin de cules sern los posibles sujetos pasivos del delito (es punible la violacin de una prostituta?). En definitiva, la duda que se plantea se refiere a la fuerza de la oracin implcita en el ttulo. Cuando el legislador escribe "delitos contra la honestidad", formula una asercin, que se podra expresar con la frase: "los delitos que a continuacin se tipifican afectan predominantemente a la honestidad", o sanciona una prescripcin, expresable como "interprtense las normas siguientes en el sentido de que su finalidad es proteger la honestidad"?

e) Dificultades

en la promulgacin de las normas

En muchas ocasiones cabe dudar acerca del mensaje que alguien quiso transmitir porque se sospecha que no eligi la frase adecuada para expresarlo, o porque no se sabe bien qu oracin formul (porque, por ejemplo, no hay constancia cierta de ella, sino slo distintas versiones indirectas). En el caso de las normas legisladas esto ocurre con alguna frecuencia. Hay veces en que resulta notorio que el legislador ha querido decir algo radicalmente diferente de lo que dijo, habiendo cado en un simple lapsus en el uso de ciertas palabras o notaciones sintcticas. En esos casos se puede disentir acerca de la necesidad de superar la letra de la ley o de someterse a lo que est escrito. Otras veces ocurre que la edicin oficial ha reproducido mal el texto legal o hay diferencias entre diversas ediciones de un mismo texto legal. Veamos slo tres ejemplos:
El art. 2161 del Cd. Civil dice: "Si los derechos hereditarios fueren legtimos, o estuvieren cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eviccin". A pesar de que en las ediciones oficiales del Cdigo Civil de 1870 y 1883 figura en este artculo la palabra legtimos, hay acuerdo entre los juristas en que lo que el legislador quiso decir debi de haberse expresado con la palabra litigiosos, y que el texto, tal como qued redactado, carece de sentido. El art. 521 del Cd. Civil, antes de la reforma de la ley 17.711, deca, segn la edicin del proyecto de Vlez Srsfield y la edicin oficial de 1882, lo siguiente: "Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los que han sido ocasionados por l y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". En cambio, en las ediciones oficiales de 1883, 1889, 1900 y 1904,

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el texto es notablemente diferente, pues dice "y no los que el acreedor ha sufrido en los otros bienes". Segn Segovia, Machado, Llerena, etc., el texto que deba prevalecer es aquel en el cual apareca la negacin. En cambio, Salvat, Bibiloni Lafaille, etc., se inclinaban por que el artculo deba ser entendido sin el no. El art. 187 del Cdigo Penal reprima, en su redaccin originaria, al que causare estrago por medio de, entre otras cosas, "la inundacin de una mina". Pero la ley de fe de erratas (n 9 11.221) agreg una coma entre las palabras "inundacin" y "de una mina", resultando ahora que es punible el que causare estrago por medio "de una mina" (lo que, segn dice Soler, criticando esta reforma, "tuvo el efecto insospechado de transformar una mina en una bomba").

4. Les defectos lgicos de los sistemas jurdicos Los problemas de interpretacin que hemos estudiado hasta ahora presuponen dudas acerca de las consecuencias lgicas que pueden inferirse de cierlos textos jurdicos, quedando sin determinar la calificacin normativa que ellos estipulan para determinados casos. Estos problemas deben distinguirse de otros que no consisten en dificultades para derivar consecuencias de normas jurdicas, sino que, por el contrario, aparecen una vez que tales consecuencias han sido deducidas. Sin embargo, ambos grupos de problemas tienen en comn el impedir que pueda justificarse la solucin de un caso concreto sobre la base exclusiva de un sistema jurdico. Constituyen deficiencias que el derecho a veces presenta cuando se lo aplica para calificar normativamente ciertas conductas. Los defectos que analizaremos a continuacin pueden calificarse de "lgicos" en sentido sumamente genrico. Todos ellos suponen la frustracin de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados. Independientemente de actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de normas sean coherentes, completos, econmicos y operativos. a) Las contradicciones entre normas jurdicas Hay una contradiccin entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. En la formu-

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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lacin de Alchourrn y Bulygin, un sistema normativo es inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o ms soluciones y lo hace de tal modo, que la conjuncin de esas soluciones constituye una contradiccin normativa. La primera condicin, pues, para que haya inconsistencia normativa, es que dos o ms normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo mbito de aplicabilidad. La segunda condicin, es que los normas imputen a ese caso soluciones lgicamente incompatibles. Como dicen Alchourrn y Bulygin, qu soluciones normativas son o no incompatibles depender de la lgica dentica que se presuponga. Sin embargo, en general se acepta que la prohibicin de una accin es lgicamente incompatible con su permisin y con su facultamiento (o sea, la permisin tanto de la accin en cuestin como de su opuesta) ; que la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la accin y con su prohibicin, y que la permisin de una conducta es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. Estas relaciones las mostraremos en el siguiente cuadro, en el cual las letras " F " , "P", "Ph" y "O" indican, respectivamente, los operadores facultativo, permitido, prohibido y obligatorio, y los smbolos "" " / " la compatibilidad y la incompatibilidad lgica, respectivamente. F P F / Ph F / O P O P / Ph Ph/O
Hay veces en que la inconsistencia entre dos normas jurdicas no aparece clara y se necesita de un anlisis cuidadoso para mostrarla. Pongamos slo este ejemplo: supongamos que haya una norma penal que establece: "si alguien injuria a otro, debe aplicrsele dos aos de prisin", y que haya otra que estipula "si alguien injuria a otro, debe aplicrsele un ao de prisin". En principio no parece que hubiera contradiccin entre las dos normas, sino ms bien una redundancia, puesto que ambas normas estipulan la obligatoriedad de dos acciones que se encuentran en una relacin de ms o menos entre s, como en el caso de una madre que ordenara a su hijo que tomara la sopa mientras que el padre le mandara que tomara la sopa y comiera la tortilla. Aparentemente, obedeciendo a la norma que estipula aplicar dos aos de crcel al que injuria, se satisface tambin la nor-

18. N I O .

Introduccin

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

ma que ordena que se le aplique un ao de prisin. Sin embargo, las normas penales deben interpretarse en conjuncin con el art. 18 de la Const. Nacional, que consagra el principio nulla poena, sine lege, en el sentido de que obligan a la aplicacin de una cierta pena y, adems, prohiben la aplicacin de una pena mayor. De modo que las dos normas del ejemplo son contradictorias, puesto que la primera prohibe implcitamente a los jueces aplicar, al que injuria, ms de un ao de prisin y la segunda los obliga, en cambio, a que lo hagan.

Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradiccin normativa es que ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fcueas. Esto puede ocurrir, bien porque la descripcin del caso que hace una norma es equivalente a la descripcin que hace otra, bien porque una de las descripciones implica lgicamente a la otra, o bien porque, a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, contingentemente, caen en ambas descripciones. Por ejemplo, en los casos que los penalistas clasifican como de "especialidad" (hurto y robo, homicidio y parricidio, etc.), hay una relacin de implicacin lgica entre las descripciones de ambas normas; en cambio, en los casos que la dogmtica penal rotula como "concurso ideal" (por ejemplo, atentado a la autoridad y lesiones, violacin y contagio venreo, desacato a un funcionario y calumnias), las descripciones de las normas conflictivas son lgicamente independientes, pero no excluyentes, de modo que una misma accin puede caer en ambas descripciones. Independientemente del tipo de relacin que pueda haber entre las distintas descripciones de las normas cuyas soluciones son incompatibles, tambin es posible hacer una clasificacin de acuerdo con el grado de superposicin entre esas descripciones. Alf Ross distingue, segn ese criterio, tres clases de inconsistencias : La inconsistencia total-total, que se da cuando los mbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente: tales descripciones se podran diagramar como dos crculos absolutamente superpuestos. Un ejemplo estara constituido por dos normas, una de las cuales estipulara, por ejemplo, que la importacin de tractores debe pagar un recargo aduanero y otra que estableciera que los tractores importados estn exentos de recargos aduaneros. La inconsistencia total-parcial se configura cuando el mbito de referencia de una norma est incluido totalmente en el de otra, pero esta ltima comprende, adems, casos adicionales. En este caso pueden diagramarse las referencias de ambas descripciones

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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como dos crculos concntricos, uno de los cuales se hallara dentro del otro. Por ejemplo: una norma establece que la importacin de vehculos sufrir recargos aduaneros y otra exime de tales recargos a los tractores. Por ltimo, la inconsistencia parcial-parcial se da cuando las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen adems mbitos de referencia autnomos. Se puede representar esta inconsistencia con dos crculos secantes. Un ejemplo en la lnea de los anteriores podra estar configurado por dos normas, una de las cuales estableciera que los vehculos que se importan estn sujetos a recargos aduaneros, y la otra estipulara que los instrumentos para la produccin agrcola estn exentos de ellos; los tractores estn en el campo de conflicto de ambas normas, los autos slo estn comprendidos en la primera y los arados slo se rigen por la segunda. Los juristas y los jueces utilizan, como dice Alf Ross, varias reglas para resolver los problemas de contradiccin normativa. Ellas estn constituidas, sobre todo, por los principios llamados lex superior, lex sj)ecialis y lex posterior. El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarqua debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley). La aplicacin de este principio es esencial para que funcione la delegacin del poder, pero no carece de excepciones. Todos conocemos casos de leyes evidentemente inconstitucionales o de sentencias ilegales cuya validez fue, sin embargo, mantenida por los tribunales superiores. Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Este principio tambin tiene una aplicacin muy general tanto que sin l no sera posible la derogacin de las normas de un sistema pero, sin embargo, reconoce tambin excepciones, sobre todo en algunos casos de conflicto con la lex superior. El principio lex specialis prescribe que se d preferencia a la norma especfica que est en conflicto con una cuyo campo de referencia sea ms general. Al igual que las anteriores, no siempre esta regla se observa, principalmente cuando la norma general sea superior o posterior respecto de la particular. Muchos jueces y juristas pretenden que estos principios se aplican mecnicamente, como si las inconsistencias que ellos ayu

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

dan a solucionar nunca hubieran existido. Sin embargo, no puede otorgarse a estas reglas el carcter de leyes lgicas, puesto que su aplicacin, como vimos, est sujeta a evaluaciones pragmticas, que dan lugar a excepciones irregulares. Adems, si bien hay cierta prelacin entre estos principios por ejemplo lex superior tiende a predominar sobre los restantes, no hay reglas de segundo nivel para resolver mecnicamente los conflictos entre ellos (sobre todo entre lex posterior y lex specialis). Por ltimo, hay muchos casos de normas contradictorias en los cuales estas reglas son inaplicables por tener las normas la misma jerarqua, haber sido dictadas simultneamente (por ejemplo, integrando un mismo cdigo) y tener el mismo grado de generalidad. (Tambin son inaplicables algunas de estas reglas cuando las normas en conflicto no son reconocidas, como es el caso de los principios que menciona Dworkin y que vimos en el captulo III, por derivar de cierto origen; los principios lex superior y lex posterior hacen referencia al origen de las normas.) A continuacin veremos algunos ejemplos de inconsistencia normativa que se da en el derecho positivo, dejando de lado los casos en que obviamente se aplican las reglas ya mencionadas.
Nuestro Cd. Penal prev en los arts. 89, 90 y 91 distintas penas para las lesiones simples, graves y gravsimas. El art. 92 del Cd. Penal grava aquellas penas cuando las lesiones se produjeren a un pariente directo, con alevosa o ensaamiento, por precio, para consumar otro delito, etctera. A su vez el art. 93 del Cd. Penal disminuye las penas de los arts. 89, 90 y 91 cuando las lesiones fueren causadas en estado de emocin violenta. Curiosamente, antes de la reforma por la ley 21.338, ocurra que el legislador no haba previsto ninguna solucin especfica para aquellos casos de lesiones en los cuales concurrieran simultneamente algunas de las agravantes del art. 92 con la atenuante del art. 93, por ejemplo, cuando alguien lesionara a la esposa en estado de emocin violenta. No se trataba de un caso de laguna normativa, puesto que el problema no radicaba en que no hubiera una solucin para el caso, sino en que haba varias soluciones lgicamente incompatibles. Se trataba de una inconsistencia parcial-parcial. Pensemos en un caso de lesiones simples cometidas contra un familiar, con emocin violenta. Antes de la reforma mencionada, de acuerdo con el art. 89, corresponda la pena de un mes a un ao; segn el art. 92, de seis meses a dos aos, y de acuerdo con el art. 93, una pena de quince das a seis meses. Supongamos que dejramos de lado el art. 89, atenindonos a la lex specialis, de cualquier modo,

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nos quedaran las normas contradictorias de los arts. 92 y 93, ninguna de las cuales es superior a la otra, ni posterior, ni ms especfica. Esta cuestin fue discutida por la Cmara en lo Criminal y Correccional de la Capital en el plenario "Britos" del 29 de julio de 1944. En ese fallo seis jueces se inclinaron por la aplicacin atenuada del art. 93, uno por el eneuadramiento de la agravada por el art. 92 y dos por la aplicacin de las figuras simples, o sea, segn el caso, por los arts. 89, 90 91. En consecuencia, triunf la tesis de la aplicacin de la atenuante. Otro caso de inconsistencia parcial-parcial se da entre los arts. 156 y el 277 del Cdigo Penal en conjuncin con el art. 165 del Cd. de Procedimientos en lo Criminal de la Capital Federal. El art. 156 del Cd. Penal reprime a quien teniendo noticia, por su oficio, empleo o profesin, etc., de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa; es decir que impone la obligacin de guardar secreto profesional. El art. 277 reprime a quien dejare de comunicar a la autoridad las noticias que tuviera acerca de la comisin de un delito cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesin o empleo. A su vez, el art. 165 del Cd. de Procedimiento en lo Criminal obliga a los mdicos a denunciar en veinticuatro horas los atentados personales a raz de los cuales hayan prestado los socorros de su profesin. Supongamos el caso de un mdico a quien viene a pedir asistencia una persona que ha sido herida en un asalto en el cual particip. De acuerdo con el art. 156 del Cd. Penal, el mdico tiene la obligacin de no denunciar el hecho; en cambio, teniendo en cuenta el art. 277 del Cd. Penal y el art. 165 del Cd. de Procedimiento en lo Criminal, el profesional tiene el deber de denunciarlo. Se trata de una situacin de encerrona en la cual, en principio, cualquier actitud que adopte el mdico ser punible. Aunque con algunas vacilaciones y excepciones, la jurisprudencia tiende a hacer prevalecer la obligacin de guardar el secreto profesional sobre el deber de denunciar. El art. 2401 del Cd. Civil dice: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa". A su vez el art. 2409 del mismo Cdigo estipula: "Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa". Como se ve, una norma veda que dos personas tengan la posesin de una cosa con el mismo ttulo, por ejemplo como propietarios, mientras que la otra permite la concurrencia de posesiones sobre toda la cosa. A pesar de la inconsistencia casi literal, los autores hacen compatibles ambas normas, distinguiendo entre las relaciones que pueden tener los poseedores entre s y con terceros. Respecto de los terceros, cada uno de los poseedores puede reclamar la posesin total de la cosa; en cambio, un poseedor no puede reclamar a su co-poseedor la totalidad de la posesin de ella.

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El art. 2387 del Cd. Civil establece: "No es necesaria la tradicin de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesin, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y ste por un acto jurdico pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre, o cuando el que la posea a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro". En cambio, el art. 2381 del Cd. Civil dice: "La posesin de las cosas muebles se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin". Los juristas civiles tratan de resolver la inconsistencia entre ambas normas interpretando que el adverbio nicamente se refiere al requisito de que los que adquieren u otorgan la posesin sean capaces, y no a la exigencia de tradicin.

Las contradicciones normativas deben distinguirse de otras situaciones que podramos denominar contradicciones axiolgicas y que frecuentemente confunden los juristas con las primeras. Hay una contradiccin axiolgica cuando la solucin que el sistema jurdico atribuye a un caso indica, segn ciertas pautas valorativas, que otro caso debera tener una solucin diferente de la que el sistema prev para l. As ocurrira notoriamente si, por ejemplo, un derecho estableciera una pena de 20 aos para quien matara a otro y de slo 10 aos para cuando la vctima fuera el cnyuge. Veamos dos ejemplos de nuestro sistema positivo:
El art. 209 del Cd. Penal reprime con pena de prisin de dos a seis aos al que instigare pblicamente a cometer un delito determinado, por la sola instigacin. Esta figura requiere que la instigacin se haga pblicamente, pero no exige que el delito instigado se ejecute efectivamente. A su vez el art. 45 del Cd. Penal establece que el instigador de un delito tendr la misma pena que el autor del mismo. Esta instigacin requiere que el delito instigado se cometa o se intente cometer. Puede ocurrir perfectamente que la instigacin de un delito que de hecho se comete (como en las injurias o el hurto), tenga pena menor que la establecida para la instigacin de ese delito en el caso de que no se lo llegue a cometer. Esto ha sido observado por los juristas como una contradiccin valorativa del Cdigo Penal. - Otro caso en que, con mucha ms claridad todava, advierten los juristas una contradiccin axiolgica, lo constituye el juego da los arts. 138 y 1,39, inc. 2', del Cd. Penal. El primer artculo reprime con seis meses a dos aos de prisin a quien alterare el estado civil de otro con el propsito de causar perjuicio.

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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La exigencia de perjuicio permite que no se castigue segn esta norma los conocidos casos en que, con finalidad generosa, se recoge un nio hurfano y se lo hace aparecer como si fuera consanguneo. Sin embargo, el art. 139, inc. 2', reprime con una pena mucho mayor de uno a cuatro aos a quien por un acto cualquiera hiciere incierto, alterara o suprimiere el estado civil de un menor de 10 aos. Esta norma no exige perjuicio. De este modo, cuando se quiere beneficiar a un nio hacindolo pasar por hijo, se tendra una pena mucho mayor que, por ejemplo, cuando se deseara heredar a alguien, con exclusin de los herederos legtimos, alterando el estado civil de aqul.

b)

La redundancia

normativa

Al igual que la inconsistencia, la redundancia se caracteriza por el hecho de que el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aqu las soluciones no slo son compatibles, sino que son reiterativas. La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solucin para ellos. Del mismo modo que en el caso de las normas contradictorias, la redundancia puede clasificarse en: total-total, total-parcial y parcial-parcial, segn que los mbitos de aplicacin de las normas con soluciones equivalentes se superpongan totalmente, comprendan uno al otro y se refieran adems a otros casos, o se superpongan parcialmente, manteniendo cada uno de ellos, adems, referencias autnomas. La redundancia normativa no tendra por qu crear problemas por s sola para la aplicacin del derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se satisfara tambin lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad de la redundancia radica, como dice Ross, en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones equivalentes, mbitos autnomos. As acaece sobre todo cuando las descripciones de dos normas con soluciones idnticas mantienen entre s una relacin lgica de equivalencia o implicacin; en cambio, tal pretensin de reformular las normas no se presenta tan frecuentemente cuando la redundancia

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

aparece por la circunstancia contingente de que algunos casos encuadran en dos normas con descripciones lgicamente independientes y soluciones idnticas. Vamos a poner otros ejemplos de redundancia en nuestro derecho, correspondientes a las especies que acabamos de mencionar :
El art. 86, inc. 2" del Cd. Penal, antes de su reforma por la ley 21.388, exima de pena por el delito de aborto cuando "el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". La expresin atentado al pudor admita dos significados segn se requiriera o no acceso sexual. El fundamento para no requerir acceso sexual era que una expresin anloga a aqulla "ultraje al pudor" es usada por el mismo Cdigo Penal para hacer referencia a ataques sexuales que no implican coito. Sin embargo, resulta extrao que un embarazo provenga de un acto que no constituya acceso carnal. Por lo tanto, la alternativa que restaba era entender que la expresin atentado al pudor supone coito. Pero resulta que el acceso sexual, con una mujer idiota o demente es, segn el art. 119, inc. 2, del Cd. Penal, una violacin. Consecuentemente haba en el art. 86, inc. 2o, una redundancia, puesto que la violacin que produce un embarazo estaba ya prevista como causal de impunidad para el aborto. El afn de evitar esa redundancia llev a muchos juristas a volver sobre la primera alternativa interpretativa, imaginando casos inslitos, y divertidos, de embarazos sin coito. Un ejemplo de redundancia contingente se puede obtener de cualquiera de los casos en que la ley establece distintas alternativas no excluyentes que llevan a una misma solucin. Por ejemplo, el art. 80 del Cd. Penal estipula una pena de prisin o reclusin perpetua, para quien, entre muchas otras hiptesis, matare a su padre o matare a alguien con alevosa. Si en un caso alguien mata a su padre y lo hace con alevosa, su conducta estar comprendida en dos normas que le imputan soluciones equivalentes, las cuales, naturalmente, no se acumulan. El art. 44 de la ley 18.880 de locaciones dispona: "La presente ley deber aplicarse de oficio en los juicios que no tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia. Los juicios fundados en causales que esta ley no prev o cuando, habindolas previsto hubiese modificado los requisitos exigidos por su procedencia, podrn ser desistidos por los interesados sin perjuicio de su derecho a iniciarlos nuevamente si correspondiere. Las costas del juicio desistido se impondrn en el orden causado. La presente ley no se aplicar a las eaitsas que a la fecha de su entrada en vigencia hubieren concluido con sentencia firme". Como se advierte fcilmente, las frases subrayadas son redundantes.

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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c)

Las lagunas del derecho

Los dos defectos anteriores tienen en comn que el orden jurdico presenta una superabundancia de soluciones, ya sean incompatibles o equivalentes, para un mismo caso. Hay, en cambio, una laguna del derecho cuando el sistema jurdico carece, respecto de cierto caso, de toda solucin normativa. Como lo han puesto de manifiesto Alchourrn y Bulygin en un trabajo difcilmente superable sobre los sistemas normativos, no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a un cierto sistema jurdico y a un caso determinado. Un caso puede no estar solucionado por un sistema, pero s por otro; a su vez, un sistema jurdico puede no estipular soluciones normativas para un determinado caso, pero, obviamente, contendr soluciones para otros. Los autores mencionados definen el concepto de laguna normativa como sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos que exigiran larga explicacin) : un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de determinada conducta (o sea con una solucin). En esta definicin se utiliza la palabra "case" en un sentido genrico, que hace referencia a clases de acontecimientos (por ejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio emocional), no a hechos individuales (como el homicidio cometido por Pedro). Los casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas, son los pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que estn presentes o ausentes ciertas propiedades relevantes. Por ejemplo, si tomamos dos propiedades: 1) que haya error y 2) que haya violencia en la formacin de un contrato; los casos sern cuatro, segn haya violencia y error, error, pero no violencia, violencia y no error, o no haya ni violencia ni error. En cuanto a las soluciones posibles, hay que partir de la accin cuyo encuadramiento jurdico pretendemos determinar (por ejemplo, la de ejecutar judicialmente un contrato) y relacionarla con las distintas calificaciones normativas que ella y su omisin pueden recibir [puede estar permitida la accin de que se trata y tambin la omisin de ella facuitamiento (F), estar permitida la accin, pero no su omisin obligatoriedad (O), o

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no estar permitida la accin, pero s su omisin prohibicin (Ph)]. Podemos ilustrar la definicin explayando un ejemplo que ya hemos insinuado: si nuestro problema es determinar en qu casos corresponde la ejecucin judicial de un contrato y las propiedades relevantes son que haya o no error o que haya o no violencia (E y V, respectivamente), se configuraran, como vimos, los casos siguientes (el signo "" indica ausencia de la propiedad en cuestin): EyV EyV E y V - E y V Supongamos que un determinado sistema jurdico x faculta la ejecucin en el primer caso, la prohibe en el segundo y el tercero, y no dice nada respecto del cuarto; o sea: E E E E y V- y V-^ y V^> y V- (x) F ejecucin (x) Ph ejecucin (x) Ph ejecucin (x)

Tendramos entonces configurada una laguna normativa del sistema en cuestin (x), en relacin a un determinado caso ( E.V) y respecto de una cierta conducta (la ejecucin del contrato). Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lgica, conviene hacer referencia a la negativa de muchos juristas y filsofos del derecho a admitir esa clase de lagunas en los sistemas jurdicos, o sea a su presuposicin de que los rdenes son necesariamente completos. Un paradigma de esa posicin es la de Hans Kelsen. Este autor sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurdico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo que no est prohibido est permitido. Es decir que, cuando las normas del sistema no prohiben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificacin normativa (su permisin) en virtud del principio de clausura que permite toda accin no prohibida. Como ya lo adelantamos en el captulo IV, Alchourrn y

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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Bulygin hacen una aguda crtica a este razonamiento. Omitiendo muchas distinciones tcnicas que dificultan la comprensin de la crtica en este nivel expositivo, los lineamientos de las observaciones que los mencionados autores hacen a la opinin de Kelsen son los siguientes: La expresin "permitido" que aparece en el principio "todo lo que no est prohibido est permitido", puede tener dos significados diferentes. Uno es equivalente a "no prohibido", o sea, implica que no existe en el sistema una norma que prohibe la conducta en cuestin. El otro hace referencia a una autorizacin positiva, o lo que es lo mismo, requiere la existencia de una norma que permite la accin de que se trata. Si en el principio de clausura la palabra "permitido" se usa en el primer sentido, es decir como no prohibido, el principio debe leerse as: "todo lo que no est prohibido, no est prohibido". Obviamente, este enunciado tautolgico es necesariamente verdadero para cualquier sistema normativo, simplemente por aplicacin del principio lgico de identidad. Pero tambin es obvio que, as interpretado, el llamado "principio de clausura" no sirve para completar un sistema, o sea para eliminar sus lagunas. Esto es as, ya que lo que el principio indica es la trivialidad de que si, en el sistema, no hay una norma que prohiba la conducta en cuestin, no existe una norma que prohiba tal conducta, de lo cual naturalmente no se infiere que exista otra norma que permita la accin. Es decir que con esta interpretacin del principio de clausura, ste no impide que se d un caso en que el sistema no contenga ni una norma que prohiba la accin de que se trata ni una norma que la permita, o sea que haya una laguna. Con el segundo significado de "permitido" el principio de clausura rezara as: "si en un sistema jurdico no hay una norma que prohiba cierta conducta, esa conducta est permitida por otra norma que forma parte del sistema". De acuerdo con esta segunda interpretacin, el principio de clausura deja de ser una mera tautologa trivial, para convertirse en un enunciado de contenido emprico. Sin embargo, su verdad es meramente contingente; no se la puede predicar a priori respecto de todo sistema jurdico, pues depende de que, efectivamente, en el sistema de que se trate exista una norma que autorice toda conducta no prohibida. Incluso se pueden dar ejemplos reales de muchos sistemas jurdicos respecto de los cuales ese principio no es verdadero (particularmente los de Estados autorita-

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INTHODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

rios). Aun en los derechos correspondientes a regmenes democrticos, la autorizacin de toda conducta no prohibida tiene aplicacin plena slo en el mbito penal, siendo muy relativa en los dems mbitos jurdicos. En sntesis, si el principio de la clausura es necesariamente verdadero, lo es slo a costa de constituir una tautologa que no elimina las lagunas. Si, en cambio, tiene un contenido emprico que describa la existencia de una norma permisiva de toda conducta no prohibida, se convierte en un enunciado contingente, que slo ser verdadero respecto de algunos sistemas jurdicos. La nica va para eludir esta alternativa de hierro, es otorgar al principio de clausura el carcter de un enunciado sinttico necesario. Este camino es el que sigue Carlos Cossio. Sostiene este autor que la permisin de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurdico, puesto que la conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo hace, resurge la permisin de la conducta, que es un componente ontolgico de ella. Esta tesis slo puede admitirse, como dicen Alchourrn y Bulygin, si se est dispuesto a aceptar verdades metafsicas, expresadas en enunciados sintticos necesarios que describan supuestas estructuras ontolgicas de la realidad. De cualquier modo, segn aclaran los mismos autores, no es necesario encarar esa discusin filosfica, puesto que la posicin de Cossio no supone que no haya lagunas en el sistema jurdico, sino que sostiene que las acciones humanas tienen una permisibilidad intrnseca que se pone de manifiesto cuando el derecho no califica normativamente una conducta. Por ltimo, Alchourrn y Bulygin descalifican tambin la posicin sostenida, por ejemplo, por Del Vecchio y Recasns Siches y segn la cual el derecho no tiene lagunas porque ofrece medios para que los jueces puedan eliminarlas. Segn los mencionados autores, esto es tan irrazonable como decir que los pantalones no pueden tener agujeros, porque siempre hay sastres que los remienden. Es decir que, del hecho de que haya remedios jurdicos para solucionar los casos de lagunas, no se puede inferir que stas no existan.

LA INTERPRETACIN DE LAS NOHMAS JURDICAS

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Conviene decir algunas palabras sobre la situacin de los jueces ante las lagunas del derecho. El art. 15 del Cd. Civil argentino dispone: "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes". La pregunta que sugiere la lectura de este artculo es cmo se las arreglan los jueces para dictar sentencia cuando el derecho no tiene una solucin para un caso determinado. Uno de los recursos ms usuales que se utilizan en caso de lagunas, es la interpretacin por analoga, que est indicada por el art. 16 del Cd. Civil. La analoga consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo est, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en comn ambos casos. Claro que este procedimiento no se aplica mecnicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecer a otro en algn aspecto y se diferenciar de l en otros muchos. En el derecho penal moderno la analoga est vedada, no admitindose que los jueces extiendan las normas penales a comportamientos no previstos por ellas y que deben ser calificados como lcitos, en aplicacin del principio "nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia" (estipulado, en el sistema argentino, por el art. 18 de la Constitucin Nacional). Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los jueces para llenar las lagunas de los sistemas jurdicos, como la apelacin a los llamados "principios generales del derecho", a la "naturaleza jurdica de una institucin", etc., se estudiarn en el captulo siguiente. (Ver tambin cap. VII, 4 d.) Veamos a continuacin algunos ejemplos de lagunas normativas en nuestro derecho positivo:
El art. 69 de la Constitucin Nacional dispone que una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso, debe pasar al Poder Ejecutivo y, si lo aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra parte, el art. 72 establece que el Poder Ejecutivo puede vetar total o parcialmente un proyecto, debiendo en tal caso remitrselo al Congreso para que lo discuta nuevamente. Se plantea un problema en el caso de que el Poder Ejecutivo vete parcialmente un proyecto de ley. Puede el Presidente promulgar como ley la parte del proyecto que no ha sido vetada, remitiendo al Congreso para su revisin slo la parte impugnada? O, en cambio, deber remitir todo el proyecto al Parlamento para que lo revise en

INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

su totalidad, abstenindose de promulgar la parte no vetada? La Constitucin guarda silencio a ese respecto. La discusin se actualiz hace pocos aos en ocasin de la ley 16.881, sancionada el 30 de marzo de 1966, que regulaba el rgimen general de los contratos de trabajo. El Poder Ejecutivo la vet parcialmente, promulgando cuatro artculos de la ley que se referan a la actualizacin de los montos indemnizatorios por despido. La jurisprudencia declar inconstitucional la ley as promulgada por el Presidente, fundndose principalmente en 'que la promulgacin de artculos aislados de una ley rompa la estructura del proyecto que el Parlamento quera sancionar. Sin embargo, en otros casos, como en algunos en que se vetaron parcialmente ciertos artculos de leyes de presupuesto y se promulg el resto, se admiti la constitucionalidad de aquel procedimiento. El art. 131 del Cd. Civil, segn la reforma de la ley 17.711, estipula que los menores de 21 aos, pero mayores de 18, podrn obtener la mayora de edad (que ordinariamente se adquiere a los 21 aos) si los habilitan expresamente sus padres o, en caso de no tenerlos, pero estar bajo tutela, el juez civil, a pedido del tutor o del menor. El Cdigo no establece ninguna prescripcin acerca de si corresponde o no la emancipacin en el caso de un menor que no tenga ni padres ni tutor designado. El art. 3284 del Cd. Civil establece que son jueces competentes para entender en un juicio sucesorio los del ltimo domicilio del causante (o sea, de la persona fallecida cuya sucesin se quiera tramitar) . Constituye excepcin a esta regla la circunstancia de que el causante haya tenido el ltimo domicilio en el extranjero, pero tenga bienes inmuebles en el pas, puesto que segn el art. 10 del Cd. Civil, los bienes inmuebles situados en la Repblica se rigen por nuestras leyes. Se plantea un problema cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en el extranjero y posea inmuebles en distintas provincias del pas. Cmo se determina la jurisdiccin provincial en la cual debe tramitarse el juicio sucesorio? El Cdigo no establece ninguna solucin al respecto. La doctrina entiende que la sucesin puede tramitarse en cualquier provincia donde existan bienes. La legislacin civil argentina no estableca ninguna solucin normativa respecto del uso, por parte de la mujer casada, del apellido del marido. Algunos juristas, como Borda, Spota, Llambas, Lafaille, etc., entendan que constitua tanto un derecho, como un deber, cuyo incumplimiento podra constituir una de las causales de divorcio. Otros autores, como Cermesoni, Morello y Salas, sostenan que el uso del apellido marital era un derecho de la mujer, pero no una obligacin. Un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal del 23 de diciembre de 1966, haba decidido, por nueve votos contra siete, que existe obligacin de usar el apellido del marido derivada de las costumbres sociales. La ley 18.248 recogi esta solucin.

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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La ley de sociedades comerciales 19.550 no establece, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, ninguna prescripcin directa en relacin a la mayora necesaria para disponer un aumento del capital de la sociedad.

Adems del concepto de laguna normativa que acabamos de explicar y ejemplificar, tenemos que exponer la nocin de laguna axiolgica. (valorativa), que muchos juristas confunden con el primer concepto. Alchourrn y Bulygin caracterizan las lagunas axiolgicas de acuerdo con estos lineamientos: Cuando el sistema normativo establece una solucin para un caso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en relacin con la solucin estipulada, las restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto con las que configuran el caso. Por ejemplo, si el derecho estipula una solucin para un caso constituido por las propiedades E y V, la solucin no vara, a menos que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso que tenga, adems de E y V, la propiedad R. Una propiedad es relevante para un sistema normativo si este sistema imputa a los casos configurados por esa propiedad una solucin diferente de la que corresponda a los casos en que no se d esa propiedad. A la inversa, una propiedad es irrelevante para un sistema normativo si ste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los casos en que no aparezca. Sin embargo, una propiedad irrelevante para el derecho puede ser relevante de acuerdo con ciertos criterios axiolgicos. Si el derecho estipula, por ejemplo, la prohibicin de la conducta s cuando se dan las propiedades E y V siendo irrelevante para tal prohibicin que adems se d la propiedad R, se puede disentir de lo estipulado y pretender, de conformidad con ciertos criterios axiolgicos, que se tome a R como relevante, de tal modo que, ante su presencia, deba prescribirse la permisin de s. En ese caso habra una laguna axiolgica. Una laguna axiolgica se dara, pues, cuando un caso est correlacionado por un sistema normativo con una determinada solucin y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debera ser relevante en virtud de ciertas pautas axiolgicas.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

Las lagunas valorativas no se dan toda vez que el sistema jurdico estipula una solucin injusta para un caso, sino cuando tal injusticia se funda en la consideracin de que debera tomarse como relevante una propiedad que para el derecho no lo es. Como hemos dicho, las lagunas axiolgicas se confunden muchas veces con las lagunas normativas. Sin embargo, es obvio que en los casos de lagunas valorativas el derecho estipula una solucin para ese caso. Lo que ocurre es que, como los juristas y jueces consideran que el legislador no hubiera establecido la solucin que prescribi si hubiera reparado en la propiedad que no tom en cuenta, concluyen que la solucin estipulada, pero que les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituyndose una laguna. Vamos a mencionar algunos pocos casos en los cuales se ha considerado que hay lagunas axiolgicas en nuestro sistema jurdico :
La ley 13.252, que regulaba el rgimen de adopcin hasta su sustitucin por la ley 19.134, prohiba la adopcin en el caso de que el adoptante tuviere ya hijos consanguneos. Se entendi que el legislador no haba previsto el caso de quien tuviera hijos consanguneos mayores de edad y consintieren ellos en la adopcin, situacin en la cual se supona completamente irrazonable aplicar la prohibicin de la ley que es en beneficio de los hijos de sangre. As lo decidi un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal del 16 de diciembre de 1959. El nuevo rgimen legal recogi este criterio. A pesar de que en el derecho penal moderno no hay lagunas en virtud del principio de reserva que convierte en lcitos los comportamientos no prohibidos, los penalistas suelen hablar muchas veces de "lagunas", lo cual slo puede tener un sentido axiolgico. Uno de los casos en que se sola advertir una laguna en nuestro Cdigo Penal estaba dado por el juego de los arts. 164 (robo), antes de su reforma por la ley 21.338, y 168 (extorsin). El primero reprima a quien con fuerza sobre las cosas o violencia fsica sobre las personas se apoderara de una cosa. El segundo castigaba a quien con intimidacin se hiciera entregar una cosa. Muchos juristas haban anotado que estas dos normas dejaban una doble laguna: el que con intimidacin (por ejemplo, amenazando con un revlver) se apoderara de una cosa ajena no cometera robo por no haber violencia fsica, ni extorsin, porque se habra apoderado de una cosa, no habra obligado a entregarla; el que con violencia fsica se hiciera entregar una cosa, tampoco cometera robo, por no haber apoderamiento, ni extorsin, por no haber intimidacin. No obstante la prohibicin de aplicar la analoga en el derecho penal, en general la jurisprudencia haba descartado la solucin per-

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misiva que surge del principio de reserva, comprendiendo en la expresin "violencia fsica" la intimidacin. Un caso clebre de laguna axiolgica en el derecho penal era la que presentaba el Cdigo de Tejedor en relacin al secuestro extorsivo de cadveres. Estando vigente ese cdigo, en el siglo pasado surgi una banda, denominada "Los caballeros de la noche", que se dedicaba a robar cadveres pertenecientes a familias ricas, con el fin de exigir rescate. No se los pudo castigar, puesto que aquel cdigo slo reprima la exhumacin de cadveres con el fin de mutilarlos o profanarlos. A partir de 1887 se incluy en los sucesivos cdigos penales la especie del secuestro de cadveres para obtener rescate. A propsito del caso anterior, nuestro Cdigo Penal contiene, segn el pensamiento de algunos autores, una laguna axiolgica respecto de los cadveres, puesto que no prev, como relevante para la prohibicin, el robo, lesiones o mutilaciones de ellos.

d) La inoperancia de ciertas normas jurdicas Es obvio que muchas normas jurdicas son parcial o totalmente ineficaces. Se suele poner como ejemplo de esto en nuestro derecho los casos de la norma constitucional que prescribe el juicio por jurados y las normas del Cdigo Penal que reprimen los duelos. Pero la ineficacia normativa no constituye un problema de aplicacin de normas identificadas como pertenecientes al sistema, sino que incide en la perteneca misma al sistema de las normas de que se trata (vase sobre esto el captulo III). En cambio, s plantean problemas de interpretacin los casos de normas que no pueden ser aplicadas por razones independientes de las de su aceptacin o rechazo. En esos casos generalmene surge la preocupacin por asignar a esas normas un significado distinto del original, proveniente de la preocupacin, por parte de los jueces y juristas que analizaremos en el prximo captulo, de que el legislador no pudo haber dictado normas imposibles de aplicar. 1) La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su condicin de aplicacin no puede darse, o a la circunstancia de que la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento. a) Respecto de la condicin de la norma, su imposibilidad puede ser lgica, emprica o normativa. Es lgicamente imposible que se d el antecedente de una norma si constituye una contradiccin. Por ejemplo, una norma

19. NIO. Introduccin

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no podra ser aplicada si estableciera algo tan disparatado como esto: "cuando una persona soltera cometiere bigamia, deber ser reprimida con la mitad de la pena correspondiente al caso de que el autor fuere casado". La imposibilidad emprica de que ocurra la condicin de la norma se presentar cuando se trate de un hecho que est en contra de las leyes naturales. Ejemplificara este caso una norma que dijera: "cuando el aborto fuera cometido despus del doceavo mes de embarazo, deber ser castigado con 10 aos de prisin". Esto es lo que Alf Ross llama una "falsa presuposicin lctica". Por ltimo, la condicin de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando est en pugna con lo dispuesto por otra norma. Esto ocurrira si una norma del derecho argentino dijera: "las personas menores de edad que hayan adoptado un hijo, debern hacerlo conocer a su propio padre o tutor"; esta norma sera de imposible aplicacin porque nuestra ley de adopcin prohibe que adopten los menores de 35 aos. Este defecto es denominado por Ross "falsa presuposicin normativa". b) La conducta que la norma prescribe realizar, puede ser lgicamente imposible, haciendo inaplicable la norma, si est descripta en forma contradictoria. Por ejemplo, se dara este caso si una norma dijera: "por las rutas del pas deber tomarse la mano derecha, de modo que los vehculos que vienen en sentido contrario puedan pasar por la derecha del propio vehculo". Estos casos pueden analizarse fcilmente como constituidos por dos normas contradictorias, por lo cual el problema no es otro que la inconsistencia normativa de que ya hemos hablado y que constituye un caso lmite de inaplicabilidad de normas. La obligacin puede referirse a una conducta que es emprica o tcnicamente imposible de realizar. Esto se podra ejemplificar con una norma que dijera: "la demanda laboral siempre debe notificarse al demandado por telegrama colacionado", y se diera el caso de que no llegara el servicio telegrfico hasta el domicilio del demandado. Lo mismo ocurrira, obviamente, con las normas que prescriben penas de prisin si resultara que, en el lugar donde debera cumplrselas, no haba prisiones, o no haba plazas disponibles en ellas. En fin, la imposibilidad normativa de ejecutar una accin ordenada se da cuando el cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que est prohibida por otra norma. Supongamos

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que haya una norma que obligue en todo contrato de locacin, cualquiera que sea su monto, a formalizar un seguro en la Caja Nacional de Ahorro, habiendo otra norma que prohiba a esa institucin contratar seguros. No se trata propiamente de una inconsistencia normativa tal como la hemos definido, pues aqu la conducta que se manda y la que se prohibe son diferentes, ya que corresponden a distintas personas, aunque la ejecucin de la primera exija la cooperacin de la ltima. 2) Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es necesaria. La norma es, entonces, superflua. El paralelo con la imposibilidad no se extiende a la condicin de aplicacin de la norma cuyo antecedente es necesario (por ejemplo, "se perciban rentas o no, debe presentarse la declaracin de rditos"), porque tal norma es equivalente a una norma categrica, perfectamente aplicable. La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carcter lgico. Se dara este caso si una norma dijera: "solamente deben ser castigadas por adulterio las personas casadas". Tambin puede ocurrir que la accin ordenada sea empricamente necesaria. As acaecera si, por ejemplo, una norma dispusiera: "los mdicos debern abstenerse de resucitar a personas fallecidas". Por ltimo, podra darse el caso de que la conducta que la norma obliga a realizar fuera necesaria por razones normativas. Esto se da, como caso lmite, en la redundancia normativa, que ya hemos analizado, y tambin en otros casos que no satisfacen estrictamente la definicin de "redundancia", pues ambas normas no se refieren a la misma conducta. Por ejemplo, si hubiera una norma administrativa que prohibiera a los funcionarios recibir notas de particulares que no estuvieran redactadas en papel de oficio, sera superflua otra norma que dispusiera la obligacin de los particulares de presentar en papel de oficio sus peticiones ante la administracin pblica. Como se habr advertido por la naturaleza de estos defectos, es muy difcil que en un derecho relativamente elaborado se presenten fallas de esta ndole. Sin embargo, se pueden encontrar algunos ejemplos en nuestro derecho positivo:

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Al hablar de redundancia, hemos citado el caso del art. 86, inc. 2, del Cd. Penal, en su redaccin original, que declaraba impune el aborto cuando el embarazo hubiera provenido de una violacin o atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. Dijimos que la expresin atentado al pudor se poda entender que implicaba acceso carnal con lo cual resultara redundante con violacin, o que exclua el coito. En este segundo caso la norma resultante era inaplicable ya que es empricamente imposible el embarazo sin coito. El art. 2451 del Cd. Civil estipula: "La posesin se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destruccin total, si fuese de otra naturaleza o cuando haya transformacin de una especie en otra". Respecto del prrafo subrayado, Julio Dasscn comenta: "Con razn observa Legn que la disposicin es inoperante: es claro que, si desaparece el objeto, no puede existir relacin posesoria por simple imposibilidad lgica y jurdica". El art. 4031 del Cd. Civil establece en su primer prrafo: "Se prescribe tambin por dos aos, la accin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la autorizacin competente". Este artculo tena sentido en relacin al art. 55 del Cd. Civil originario que converta en incapaz relativa a la mujer casada, siendo nulas las obligaciones contradas sin la intervencin de su representante legal, que era el marido. Ya la ley 11.357 haba restringido considerablemente los actos jurdicos que la mujer casada no poda ejercer por s misma. Actualmente, la ley 17.711 reconoce la capacidad plena de la mujer casada, por lo cual el art. 4031, si bien no ha sido derogado, carece de aplicabilidad.

5.

La interpretacin del derecho jurisprudencial

Los presupuestos y problemas de interpretacin que hemos examinado estn en relacin con las normas jurdicas sancionadas a travs de oraciones lingsticas por rganos legislativos. Como hemos dicho al comienzo de este captulo, no todas las normas jurdicamente relevantes tienen aquel origen, sino que muchas se originan en costumbres sociales y en la actividad judicial. Tambin respecto de estas normas se plantean graves problemas de interpretacin. Es conveniente decir algo a propsito de la interpretacin del derecho jurisprudencial. Las normas de origen judicial, no slo constituyen el ncleo ms importante de algunos sistemas jurdicos el llamado common law vigente sobre todo en Inglaterra y los Estados Unidos, sino que, hasta en los sistemas de

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tipo continental europeo, como el nuestro, tienen una vigencia no desdeable para la solucin de los casos. Podra decirse que la distincin entre los sistemas del common law y los de tipo continental se limita a una cuestin de grado respecto de la extensin de las reas cubiertas por la legislacin o por las normas jurisprudenciales y a la mayor p menor fuerza obligatoria que se asigne a cada una de esas especies de normas (fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se denomina stare decisis). Incluso en las materias que en nuestro sistema estn cubiertas por la legislacin se va dando lugar a reglas jurisprudenciales que sirven para especificar una interpretacin de los textos legales. La determinacin de las normas jurisprudenciales relevantes para solucionar un caso se hace mediante un complicado proceso que se funda en el llamado "razonamiento mediante ejemplos", o sea en la comparacin entre casos, uno de los cuales ha sido clasificado 'ya bajo cierto concepto. Edward Levy distingue tres fases en el razonamiento mediante ejemplos. La primera consiste en descubrir semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos. En segundo lugar, se hace explcita la regla a que obedeci la solucin de los casos anteriores. En la ltima fase se aplica aquella regla al caso planteado. El primer tramo del razonamiento ofrece grandes dificultades. Qu casos anteriores deben tomarse en cuenta para obtener una regla aplicable al que se debe resolver? El principal criterio para la seleccin de precedentes es la analoga que deben guardar los casos fallados con el que se pretende solucionar. Pero no hay reglas para establecer qu semejanzas entre los casos son relevantes y qu diferencias son irrelevantes. Una detallada descripcin de los casos anteriores y del presente mostrar seguramente muchas diferencias. Slo a medida que se avanza a un alto nivel de abstraccin en la descripcin de los casos, omitiendo muchas circunstancias, se pueden obtener descripciones equivalentes. No hay pautas para determinar hasta qu grado de generalidad est permitido llegar en la descripcin de los casos con el fin de mostrar sus rasgos anlogos. Tambin se toman en cuenta para la seleccin de los precedentes la jerarqua y antigedad del tribunal del cual emanan.

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Un tribunal se considera fuertemente obligado por sus propias decisiones anteriores y por las de los jueces superiores. Respecto de la antigedad, a medida que los precedentes se alejan en el tiempo, van perdiendo fuerza vinculante, aunque no siempre lo reconocen as explcitamente los jueces del common law. En cuanto al segundo paso del razonamiento mediante ejemplos la obtencin de la regla a que se ajustaron los precedentes, tambin presenta dificultades. En el common law se entiende que los jueces no estn obligados por las afirmaciones explcitas hechas por los otros jueces (ni siquiera por las que ellos mismos pudieron haber hecho acerca de la regla aplicable para la solucin del caso), que se consideran simples obiter dicta, es decir afirmaciones que no son necesarias para fundamentar el fallo. Lo que los obliga es la vatio decidendi de los fallos anteriores, es decir el principio general que explica las decisiones adoptadas. O sea que lo que los jueces, una vez que han seleccionado los precedentes, estn obligados a realizar (a la luz de su propio punto de vista y no constreidos a aceptar el de sus colegas que anteriormente hubieran fallado) es a formular una regla que sirva para explicar las decisiones que se hayan adoptado en los tales casos anteriores. Deben sentar un criterio razonable del cual se infieran las soluciones de los precedentes, aunque ese criterio no sea el mismo que enunciaron los jueces que dieron aquellas soluciones. Es evidente que en este tramo del razonamiento tambin el juez goza de una considerable libertad. Las mismas decisiones pueden ser explicadas segn reglas que pueden tener mayor o menor amplitud y diferentes excepciones y condiciones. En el tercer tramo del razonamiento, la regla obtenida se aplica al caso que se debe juzgar. Tiene que decidirse si ese caso entra o no en el mbito de aplicacin de la regla, si constituye una de las excepciones que ella prev, o si cae ms bien dentro del marco de otra regla obtenida a travs de una lnea jurisprudencial distinta de la alegada. Es obvio que, en buena medida, la decisin estar determinada por la descripcin que se haya dado del caso que se debe solucionar. Una vez fallado el caso, los jueces, que tendrn que decidir en procesos futuros, contarn con un nuevo precedente que, determinada su analoga con el que tengan a examen, debern incorporar al conjunto de decisiones que estn obligados a explicar mediante alguna regla jurdica.

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Se advierte, por lo tanto, que las normas jurisprudenciales tendrn que ir variando con los nuevos casos que deben ser resueltos. Cada nueva ocasin que se presenta para aplicar la regla da lugar a un enriquecimiento de ella mediante nuevas precisiones, condiciones y excepciones a fin de hacer compatible la norma con la solucin que se adopte para el caso planteado. En el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los precedentes es menos cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare decisis se aplica casi exclusivamente a lo resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales superiores, y aun as mismo se procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten tan obligados a formular una regla que explique las decisiones de los otros jueces junto con la propia, si su decisin puede fundarse con una razonable interpretacin de los textos legales.

6. La interpretacin de las normas jurdicas y la administracin de justicia Lo que hemos visto en este captulo se refiere a los problemas que se presentan cuando se pretende determinar qu normas jurdicas son relevantes para resolver un caso, ya se intente obtener esas normas de textos dotados de autoridad legal o de precedentes judiciales. La mencin de esos problemas basta para descalificar la concepcin tradicional sobre la actividad judicial, originada en la escuela de la exgesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana, que caracteriza la tarea de los jueces como consistente en la aplicacin mecnica de ciertas reglas a determinados casos, sin que los jueces tengan la posibilidad ni la funcin de efectuar una reelaboracin de tales reglas. Se ha dicho muchas veces que tal concepcin clsica considera el razonamiento judicial como un silogismo, cuya premisa mayor es la norma jurdica aplicable, la premisa menor vendra a ser la descripcin del hecho que se juzga, y la conclusin, la solucin del caso. En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial las normas jurdicas relevantes y la descripcin de los hechos decisivos, se obtengan

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por procedimientos mecnicos. Como lo han sealado Alchourrn y Bulygin, no es que los jueces no realicen un razonamiento deductivo al fundamentar una decisin, sino que la eleccin de las premisas y las reglas de inferencia de su razonamiento exigen una verdadera labor creativa. Este punto ha sido ya mostrado a lo largo de las pginas anteriores en relacin con las premisas normativas del razonamiento judicial, cuyo alcance debe ser, en buena parte de los casos, reformulado por los jueces para salvar las imperfecciones de los textos legales o de los precedentes judiciales. Como hemos visto, la tarea de precisar los textos vagos o ambiguos, eliminar las lagunas y las contradicciones, determinar los precedentes relevantes, etc., por lo comn no est guiada por reglas precisas de segundo nivel y, cuando lo est, o sea cuando son aplicables principios tales como el de lex superior o el que indica que se apele a las soluciones de casos anlogos, no es infrecuente que se tropiece con reglas competitivas que aportan soluciones divergentes. En cuanto a la determinacin de las premisas fcticas del razonamiento de los jueces, es obvio que tambin ella presenta agudas dificultades. El conocimiento de los hechos relevantes debe obtenerse a travs de complicados sistemas de pruebas y presunciones que las ms de las veces dejan a los jueces un amplio margen de apreciacin personal, dando lugar en muchos casos a descripciones discordantes respecto de las conclusiones que se pretenden inferir de los mismos datos empricos. Alf Ross presenta un esquema interesante para entender la supersimplificacin que hace la concepcin tradicional respecto de la actividad judicial. Parte de la tesis de Stevenson de que toda accin es la resultante de ciertas creencias y de determinadas actitudes (o motivos, o propsitos). La variacin de uno de esos factores, mantenindose los dems, provoca una accin diferente. Por ejemplo, dos legisladores pueden sustentar la misma creencia de que la pena de muerte provoca una disminucin de la delincuencia, pero mientras uno de ellos adopta una actitud favorable a obtener ese resultado a cualquier costo, el otro no est dispuesto a admitir que se disponga de la vida como medio para conseguir aquel objetivo; en consecuencia, el primero propugnar la pena de muerte en tanto que el otro se abstendr de imponerla. Lo mismo sucedera si, viceversa, ambos legisladores estuvieran dispuestos a luchar contra el crimen por cualquier medio, pero uno

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de ellos no creyera que la pena de muerte fuera un medio eficaz, mientras que el otro estuviera convencido de ello. Con este esquema, sostiene Ross que la teora clsica respecto de la administracin de justicia, consideraba las decisiones judiciales como resultantes, exclusivamente, de estos factores: a) en cuanto a las creencias, un conocimiento pleno de las leyes aplicables y de los hechos relevantes que se deben juzgar; b) en lo que atae a la actitud, una pulcra conciencia jurdica formal, es decir el deseo de aplicar estrictamente las leyes sin ninguna otra consideracin. Ross sostiene que este planeamiento constituye una burda caricatura de lo que ocurre en la realidad, en la cual las decisiones de los jueces son el producto, por lo menos, de estos elementos: a) en relacin a las creencias, no slo el conocimiento, que generalmente es imperfecto, por lo que ya dijimos, de las normas jurdicas vigentes y de los hechos planteados, sino tambin de toda una serie de circunstancias de orden poltico, social, econmico, que rodearon tanto a la sancin de las normas jurdicas como a la produccin del hecho propuesto al examen del juez; b) y en cuanto a las actitudes, la conciencia jurdica formal de los jueces compite casi siempre con su conciencia jurdica material, o sea con el deseo de llegar a una solucin valorativamente aceptable, de modo que no es infrecuente que los jueces tengan que plantearse el dilema de aplicar estrictamente la ley, dando lugar a una solucin injusta, o apartarse de ella, para decidir satisfactoriamente el caso planteado. (Como hemos visto en el primer captulo, los jueces son tan moralmente responsables como todos nosotros, y el mero hecho de fundar sus decisiones en normas jurdicas positivas no los exime de su responsabilidad moral por tales decisiones.) Este cuadro no lo presenta Ross como algo deseable, sino como correspondiente a lo que de hecho ocurre, aun en las pocas y en los mbitos en que la concepcin tradicional tena mayores adherentes. La verdad es que en diferentes tiempos y mbitos puede variar el peso relativo de las distintas creencias y actitudes, por ejemplo haciendo los jueces mayor abstraccin de las circunstancias que rodearon a la sancin de la ley y a la produccin del hecho y dando mayor predominio a la conciencia jurdica formal sobre la material; pero esas oscilaciones nunca llegan al extremo de satisfacer el esquema de la teora tradicional. En cambio, lo que s registra profundas diferencias es la

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medida en que los jueces reconocen que deben reelaborar las normas jurdicas dadas, que no son inmunes a la percepcin del marco social que envuelve a la sancin de tales normas y al caso planteado y que estn provistos, no slo del deseo de someterse a las leyes, sino tambin del de obtener soluciones axiolgicamente satisfactorias. Y es ah, en cuanto al reconocimiento de esos factores, donde pueden advertirse enormes variaciones; desde una negativa absoluta hasta una admisin sin ambages. En nuestro mbito, los jueces son, en general, marcadamente renuentes a admitir explcitamente que, en muchas ocasiones, deciden bajo la influencia de consideraciones de ndole pragmtica acerca de las consecuencias sociales de cada una de las soluciones posibles. Cuando ocurre lo contrario, resulta llamativa la actitud del juez.
Se puede ver esto con claridad a travs de un ejemplo (que fue comentado por Jorge A. Bacqu y este autor en un artculo) : El Cdigo Penal argentino agrava los delitos de robo y dao cuando se los comete en banda. La palabra "banda" aparece tambin en la descripcin del delito de asociacin ilcita, que se reprime en forma separada de los delitos que los miembros de la asociacin puedan cometer. Se discuti si, para que haya banda en la comisin de un robo o dao, deben darse los requisitos de la asociacin ilcita (en especial, que concurran tres o ms personas). En el caso de respuesta afirmativa, no podra castigarse acumulativamente a un individuo por haber cometido un robo en banda y por formar parte de una asociacin ilcita, puesto que se lo penara dos veces por el mismo hecho. En cambio, si "banda" y "asociacin ilcita" se interpretan como expresiones con significado diferente, podrn sumarse las penas del robo o el dao en banda y las de la asociacin ilcita. La tesis primera fue recogida por un plenario de la Cmara Criminal de la Capital, habiendo tenido particular relevancia en la decisin final la opinin del vocal doctor Ernesto J. Ure. No obstante, en 1963 el mismo tribunal modific el criterio, adoptando la tesis de la acumulacin de penas. Es obvio que tuvo que haber influido decididamente en el cambio de enfoque de la Cmara el notable aumento de la delincuencia organizada que se produjo entre ambos plenarios y la creencia de que un aumento de penalidad podra ser un recurso apropiado para combatirla. Pero, a pesar de aquella evidencia, la consideracin de las consecuencias sociales de las soluciones posibles no se pone de manifiesto ms que en la argumentacin del doctor Ure, quien expresamente alude a "la realidad social circundante" y a la necesidad de defender a la sociedad contra los delitos llevados a cabo por varios individuos. Los dems jueces, incluso uno de ellos que tambin cambi su opinin expresada en el fallo de 1944, fundamentaron el nuevo criterio en

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argumentos de carcter tcnico y en la supuesta interpretacin objetiva de la ley.

El hecho de que se mantenga en un plano no reconocido la actividad de los jueces de reelaborar las normas jurdicas generales hace difcil el control pblico de sus decisiones y de los criterios axiolgicos en que las fundamentan. Esto puede constituir a veces un grave obstculo para los cambios sociales cuando la ideologa del cuerpo judicial no coincida con los propsitos de los legisladores y de la opinin pblica que pretenden tales cambios. Conviene precisar algo ms esta cuestin.

7. Derecho, administracin de justicia y cambios sociales W. Friedmann seala que hay dos opiniones contradictorias respecto de la habilidad del derecho para servir como instrumento de cambios sociales, que pueden ilustrarse con las posturas de dos grandes juristas: Savigny y Bentham. Savigny, como lo hemos expuesto en el primer captulo, expresaba la concepcin historicista respecto del derecho. Segn l, el derecho se encuentra, no se hace. El derecho est en el espritu del pueblo, en las costumbres sociales. La legislacin slo debe actuar una vez que los juristas han aceptado y articulado las pautas vigentes en la sociedad. Propugnaba, por lo tanto, una actitud pasiva del derecho ante las circunstancias sociales, lo cual lo induca a ser denodado enemigo de la codificacin, que en su poca se expanda por Europa. Su punto de vista influy resueltamente en otros juristas, como Ehrlich, para quien haba que dar preferencia al "derecho vivo del pueblo" sobre las normas coactivas del Estado. Estas ltimas deban limitarse a regular cuestiones relacionadas con la organizacin militar, policial y tributaria. Bentham, en cambio, crey fervientemente en la capacidad del derecho como instrumento de reforma social y se dedic a lo largo de su vida a redactar cdigos para distintos pases (desde Rusia hasta algunas naciones latinoamericanas). A su prdica se debe, en buena parte, la concepcin moderna del parlamento como un cuerpo activo que, por medio de la legislacin, puede efectuar cambios sociales, ya respondiendo a necesidades de la sociedad, ya estimulando nuevas expectativas. Aunque la concepcin de Savigny tuvo una marcada influen-

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cia entre los juristas y filsofos del derecho, promoviendo la idea que tiene sus races en el pensamiento de filsofos griegos y juristas romanos, de que el derecho est ms all de toda manipulacin racional dirigida hacia objetivos sociales, el punto de vista de Be.ntham termin por imponerse. Ello no se debi tanto a una conversin de los juristas, sino a que las intensas transformaciones sociales, por ejemplo las originadas en la revolucin industrial, la organizacin sindical de los trabajadores y el proceso de urbanizacin, que obligaron a adoptar medidas legislativas ms o menos rpidas, pusieron en evidencia la funcin instrumental del derecho respecto de la obtencin de objetivos sociales. Hoy en da resulta muy difcil negar la influencia recproca entre el derecho y las circunstancias sociales y econmicas. Los cambios producidos en la sociedad se reflejan, ms tarde o ms temprano, sobre el ordenamiento jurdico y ste, a su vez, suele servir de promotor de nuevas pautas sociales (lo que no se concilia fcilmente con la idea marxista de que el derecho es parte de la "superestructura" de una sociedad y como tal, se limita a reflejar y proteger el sistema de produccin existente y los intereses de la clase dominante). No quiere esto decir que haya siempre una coordinacin plstica entre las circunstancias sociales y las normas jurdicas vigentes. Son frecuentes los casos en que se produce un retraso de la legislacin respecto de las demandas de la opinin pblica, ya por impermeabilidad de los legisladores, ya por la existencia de poderosos grupos de presin en sentido contrario, ya en fin porque el procedimiento de reforma legislativa en ocasiones es lento y complicado. Esto se puede ilustrar en nuestro pas con la falta de respuesta legislativa para los innumerables casos de familias irregulares a causa de la inflexibilidad de la legislacin matrimonial. Tambin son comunes las situaciones inversas, en que la poblacin se resiste a aceptar reformas promovidas por la legislacin. Algunos filsofos jurdicos, como Hart y Lon Fuller, han sealado ciertos recaudos mnimos, formales y materiales, que el derecho debe satisfacer para tener alguna probabilidad de ser eficaz, como proveer a que los subditos tengan posibilidad de

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conocer las normas jurdicas o disponer algunas limitaciones para los ataques contra la vida humana. Sin llegar a esos extremos, la legislacin suele a veces resultar ineficaz ante los hbitos profundamente arraigados en la poblacin. Por ejemplo, se han realizado investigaciones sociolgicas sobre el influjo de la implantacin de la legislacin occidental en Turqua, demostrndose que, mientras las normas que se referan a aspectos instrumentales, como las actividades comerciales, consiguieron una aplicacin efectiva, las relacionadas con cuestiones afectivas o creencias primarias, como la vida familiar y el matrimonio, slo escasamente lograron alterar las pautas sociales aceptadas. En nuestro medio esto ocurri con evidencia, por ejemplo, con las normas referentes al duelo, practicado en el pasado despreocupadamente por ciertos grupos sociales no obstante las severas sanciones del Cdigo Penal, y con las normas relativas al aborto, que no pueden contener la extensin de esa prctica en la sociedad, generndose un grave problema moral. Los socilogos jurdicos suelen formular algunas condiciones necesarias para que una norma jurdica pueda tener xito en su empeo por alterar los hbitos arraigados en una sociedad. Por ejemplo W. M. Evan seala las siguientes condiciones: a) que la norma jurdica en cuestin emane de una autoridad prestigiosa (indica el autor que en los Estados Unidos se advierte menor resistencia potencial a las nuevas normas legislativas que a las jurisprudenciales) ; 6) que la nueva norma pueda fundamentarse como compatible con ideas jurdicas, culturales, etc., ya aceptadas; c) que se permita a la gente visualizar modelos prcticos de cumplimiento de la norma; d) que se haga uso consciente del factor temporal para permitir que vaya cediendo paulatinamente la resistencia a la norma; e) que los agentes encargados de aplicar la norma se comprometan, por lo menos externamente, a su cumplimiento, sin dar muestras de hipocresa, corrupcin o privilegio; /) que se empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento de la norma, y g) que se provea proteccin efectiva a aquellos que se vieran afectados por el incumplimiento de la norma. Los cambios que el derecho introduce en la sociedad pueden clasificarse, como lo sugiere Y. Dror, en directos e indirectos. El derecho produce cambios sociales directamente cuando las

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conductas que regula significan, por s mismas, alguna alteracin de las condiciones sociales preexistentes (por ejemplo, si se prohibe la poligamia en un pas donde antes rega) ; por el contrario, los cambios son producidos indirectamente por el derecho cuando ste crea algn modo de proteccin, institucin, autoridad administrativa, etc., que con el tiempo pueden ir dando lugar a conductas innovadoras (por ejemplo, si se crea una ley de proteccin a las patentes de invencin y ella promueve una intensa renovacin tecnolgica). El estudio de la posibilidad de promover cambios sociales a travs del derecho se ha concentrado generalmente en la creacin de normas jurdicas por los rganos legislativos. Sin embargo, la aplicacin que los jueces hacen de las normas jurdicas a casos concretos no tiene menos relevancia en cuanto a las posibles consecuencias sociales. Los problemas de interpretacin que se han venido analizando a lo largo de este captulo, son demostrativos de que los legisladores tienen limitaciones para prever todos los casos posibles y asignarles solucin. De hecho, parte del poder legislativo est transferido implcitamente al cuerpo judicial, quien, como vimos, muy a menudo tiene que reelaborar las normas que le ofrece el legislador antes de aplicarlas a los casos concretos. Esa tarea de reformulacin de las normas generales normalmente tiene ante s, como tambin dijimos, diferentes alternativas. En muchos casos la eleccin de una u otra interpretacin por parte de los jueces tiene consecuencias sociales relevantes. La necesidad de resolver casos particulares hace que la magistratura advierta, en muchos casos con ms facilidad que los legisladores, efectos sociales inconvenientes de una disposicin legal, razn por la cual procede a realizar una interpretacin correctiva de aqulla para impedir tales consecuencias. Pero tambin se suele dar el caso de un cuerpo judicial de tendencia conservadora, que frustre, con interpretaciones limitativas, los propsitos de cambio social del legislador. Fue famosa, en este sentido, la actitud de la Corte Suprema norteamericana ante las disposiciones, que importaban una marcada transformacin social y econmica, inspiradas por el presidente F. D. Roosevelt. En esos casos los jueces se refugian en el argumento de que sus soluciones se apoyan en la "verdadera" y "nica" interpreta-

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cin de la Constitucin o de la ley, ignorando las restantes alter nativas interpretativas que los textos legales pueden ofrecerles. Un remedio adecuado para reducir la frustracin de los propsitos legislativos a travs de la interpretacin judicial, puede ser un mayor realismo de los legisladores en el reconocimiento de las imperfecciones de las leyes que sancionan para resolver unvocamente todos los casos futuros; despus de lo cual no deberan limitarse a prescribir a los jueces el empleo de meras tcnicas formales de interpretacin, que, como en el caso de la analoga, por lo comn pueden servir para justificar soluciones dispares. En cambio, tal vez los legisladores podran tener mayor eficacia en la concrecin de sus propsitos, 3i formularan reglas materiales de interpretacin que indicaran la preferibilidad de las soluciones que tuvieran determinadas consecuencias sociales o que promovieran ciertos objetivos o valores. Los jueces tienen influencia sobre los cambios sociales, contenindolos o estimulndolos, no slo a travs de la reformulacin de las normas jurdicas generales, sino tambin mediante el control de los procedimientos judiciales.
Una decisin que podra tener efectos sociales inadmisibles a juicio del juez, puede a veces evitarse sacando provecho de irregularidades procesales cometidas por la parte que la reclama. En los pases latinos, y sobre todo en los de origen hispano, el procedimiento judicial suele ser engorroso, lleno de formalidades solemnes y en general elusivo al control por parte de la opinin pblica. Todava se advierten, en esos mbitos, resabios de una actitud mgica ante el procedimiento judicial, segn la cual, pronunciar ciertas palabras o cumplir ciertas frmulas es condicin necesaria y suficiente para obtener determinados efectos jurdicos. Estos obstculos en el procedimiento judicial son, obviamente, regresivos respecto de la capacidad del derecho de influir en la realidad social. Crean una actitud ritualista y medrosa en los abogados y en la gente en general, quienes terminan por ver el proceso judicial como un juego del que saldr triunfador quien supere todos los obstculos y haga caer a la otra parte en el mayor nmero posible de trampas, en vez de enfatizar la discusin sobre los intereses que constituyen el teln de fondo del pleito y sobre su compatibilidad con principios de moralidad social. Por ltimo, un procedimiento judicial exageradamente formalista, principalmente cuando exige, como en nuestro pas, la escritura, impide el adecuado control por parte de la opinin pblica de los procesos y las decisiones judiciales. No slo a causa del mbito reservado en que se desarrollan los juicios, sino principalmente porque se ocultan los intereses en juego y el significado social de la decisin

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adoptada tras de discusiones acerca de la satisfaccin de las formas procesales. Todos estos factores inciden evidentemente en que, en muchas ocasiones, los cambios sociales propugnados por los rganos legislativos no puedan concretarse a travs del aparato judicial. Estas observaciones no deben dar la impresin de que la magistratura desaliente siempre deliberadamente las reformas sociales y vaya a la zaga de los legisladores en sus propsitos reformistas. La cuestin, sin duda, es contingente segn la composicin de los cuerpos legislativo y judicial en distintas pocas y mbitos y la materia de que se trate (y la valoracin de la actitud de los diferentes rganos frente a los cambios sociales depender, obviamente, de la valoracin de tales cambios sociales). No es excepcional que los jueces propendan a reajustar las normas generales a las circunstancias sociales anticipndose a los legisladores y eludiendo con ms facilidad las presiones que se ejerceran contra una reforma legislativa. Por ejemplo, nuestros jueces advirtieron que las normas que reprimen el aborto se aplicaban casi exclusivamente a las mujeres pobres que, habiendo sufrido lesiones a raz de las maniobras abortivas, deban internarse en un hospital pblico, cuyos mdicos se consideraban obligados, como funcionarios estatales, a denunciar el delito. La Cmara Criminal de la Capital, en un plenario de 1966, decidi que los procesos penales as iniciados son nulos, porque la mujer procesada no los cmplices est en una condicin anloga a quien se obliga a declarar contra s mismo. De este modo y sin perjuicio de mantener la valoracin negativa de este tipo de conductas, se condicion radicalmente la punicin del aborto, antes de que ningn legislador se hubiera manifestado sensible ante las circunstancias sociales que obligaban a las mujeres sin recursos, primero a decidirse a abortar, despus a hacerlo en condiciones peligrosas y, por ltimo, a recurrir a un hospital pblico, donde iban a ser probablemente denunciadas. Lo que s indica el desarrollo anterior es que hay ciertos obstculos objetivos para que el cuerpo judicial, independientemente de las propensiones de sus integrantes, sea adecuadamente permeable a las transformaciones sociales propugnadas por los rganos polticos.

De las distintas dificultades que hemos sealado, la ms interesante es la que se refiere a la eleccin de una alternativa interpretativa de las normas legisladas, justificndola en razones distintas de las consideraciones valorativas en favor y en contra de las diferentes opciones y encubriendo el hecho de que tales opciones se presenten. A esta altura es conveniente preguntarse a qu clase de justificaciones recurren los jueces para fundar sus decisiones, si es que no se apoyan predominantemente en la justificacin moral de cada una de las soluciones posibles, y cmo hacen para mantener en segundo plano la circunstancia de que, en muchas oca-

LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

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siones, tienen ante s diversas alternativas de interpretacin de las normas legales. La respuesta es que el cuerpo judicial tiene a su alcance un admirable complejo de presupuestos y tcnicas de argumentacin suministrados por la "ciencia jurdica", que le permite cumplir la funcin de reelaborar las normas generales y, al mismo tiempo, hacerlo en forma no manifiesta. El prximo captulo estar dedicado, precisamente, a examinar tales presupuestos y tcnicas de argumentacin que la iiencia del derecho desarrolla y presta a los jueces.

20.

NIO.

Introduccin

PREGUNTAS Y EJERCICIOS V
1. Cul es la diferencia entre signos y smbolos? Por qu se dice que el lenguaje es un sistema de smbolos? Proponga tres ejemplos de signos y tres de smbolos. 2. Comente brevemente este pasaje del destacado iusfilsofo argentino Carlos Cossio (El derecho en el derecho judicial, Bs.As., 1959, p. 45) : "Bien, si nos preguntramos qu es una norma, desde luego que no nos interesara saber qu es una norma en el sentido tautolgico que nada define, trado por el diccionario, cuando dice que la norma es una regla de conducta. La cuestin nos interesa en el sentido de captacin de la esencia. Es decir, querramos saber y aclarar el problema de qu es lo que a una norma la hace ser una norma, en qu consiste su normatividad". 3. Comente el siguiente prrafo de Ludwig Wittgenstein (Philosophical Investigations, Oxford, 1953, 116, p. 343): "Cada vez que los filsofos usan palabras como 'conocimiento', 'ser', 'objeto', 'yo', 'proposicin', 'nombre', intentando aprehender la esencia de la cosa, hay que preguntarse: Acaso se usa esa palabra realmente as en el lenguaje, en ese lenguaje en el que tiene su hogar? Retrotraigamos las palabras del uso metafsico al lenguaje cotidiano". 4. Establezca si las siguientes preguntas inquieren por el significado de ciertas palabras o reclaman una informacin acerca de las cosas o los fenmenos denotados por las palabras en cuestin: a) Qu es el delito? 6) Qu es la justicia? o) Qu significa realmente la enfiteusis? 5. Indique, aunque sea en forma parcial y aproximada, cul es la denotacin (o extensin) y cul la designacin (o intensin) de los siguientes trminos: o) "hombre" &) "derecho" c) "propiedad" d) "delito" e) "pas".

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

6.

Podra usted incluir en la misma clase conceptual a un hombre gordo, una jirafa amarilla, las mareas y la teora de la relatividad?

7. Comente esta hipottica crtica: "En este libro de Introduccin al derecho el autor presenta una imagen tan distorsionada del derecho que constituye una burda caricatura de lo que el derecho es en realidad. Se caracteriza al derecho como un sistema normativo que se distingue de otros por las propiedades de coactividad e institucionalizacin. Esta supuesta definicin desnuda al derecho de todo lo que constituye su verdadera esencia y le infunde vida y trascendencia: sus fines y funciones, las relaciones de poder que llevaron a dictar sus normas, los contenidos ideolgicos de stas, su vinculacin con valores permanentes, sus dimensiones socioeconmicas. Este 'derecho' que aqu se nos presenta nunca podr encontrarse en el mundo real; pertenece a un mundo abstracto de ideas y formas: al mundo de la lgica". 8. Distinga entre propiedades definitorias universalmente concomitantes y contingentemente concomitantes en relacin con el significado de las siguientes palabras: a) "derecho" b) "casa" c) "gato" d) "sinfona". 9. Qu ventajas tiene una definicin por designacin sobre los otros tipos de definiciones? 10. Ponga un ejemplo de una oracin que exprese varias proposiciones y otro de una proposicin expresada por varias oraciones. 11. Cules de los siguientes enunciados seran los candidatos ms serios a constituir casos de juicios analticos? a) Todos los cuerpos caen en direccin al centro de la tierra. 6) Si todos los hombres son mortales y Scrates es hombre, entonces Scrates es mortal. c) Todos los hombres son mortales. d) Todo lo que no est prohibido est permitido. e) El cuadrado de la hipotenusa es igual a la suma de los cuadrados de los catetos. / ) El actual rey de Francia es calvo. g) Hoy hace fro y no hace fro. h) Si Juan es hermano de Pedro y Pedro es hermano de Roberto, entonces Juan es hermano de Roberto. i) Si Juan es amigo de Pedro y Pedro es amigo de Roberto, entonces Juan es amigo de Roberto. j) Todo efecto tiene una causa. 12. Si usted tuviera que interpretar un testamento de una persona fallecida, adoptara usted una interpretacin subjetiva u objetiva? Por qu? 13. Proponga un ejemplo de una norma equvoca por la ambigedad de alguna de sus palabras y de otra que lo sea por la ambigedad de alguna conexin sintctica.

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14. En qu consiste la ambigedad de esta norma? "Esta ley slo se aplicar de oficio a los juicios de desalojo que no tuvieran sentencia firme a la fecha de su entrada en vigencia" (art. 39, ley 20.625 de locaciones urbanas). 15. Explique en qu consiste la imprecisin de las normas siguientes: a) ''Ser reprimido c o n . . . el funcionario pblico que impusiese a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales" (art. 144bis, inc. 3, Cdigo Penal). b) "Ser reprimido c o n . . . el que publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imgenes u objetos obscenos..." (art. 128, Cd. Penal). c) "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres" (art. 21, Cdigo Civil). d) "Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes" (art. 141, Cdigo Civil). 16. Qu dira usted del conductor de un colectivo que, sealando un cartel que dice "prohibido viajar con animales", impide el acceso al vehculo de un seor respetable que lleva una mosca posada en su sombrero? 17. Intente formular una definicin persuasiva de la palabra "ley". 18. Con qu caracteres normativos es compatible y con qu otros es incompatible la prohibicin de una conducta. 19. Indique cules de los siguientes pares de normas estn constituidos por normas contradictorias entre s; indique tambin qu clase de inconssstencia ("total-parcial", etc.) se da en cada caso: a) "El que pague en trmino el impuesto a la renta ser beneficiado con un descuento del 10%" - "El que incurra en mora en el pago del impuesto a la renta sufrir un recargo del 20%". 6) "El que mate ser castigado con prisin de ocho a veinticinco aos" "El que mata en legtima defensa no es punible". c) "Los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales del pas" - "El presidente de la Nacin deber haber nacido en el territorio nacional". d) "El que se apoderare ilegtimamene de una cosa ajena sin hacer uso de intimidacin o violencia ser reprimido con 6 aos de prisin" "El que mediante el empleo de armas se apoderare ilegtimamente de una cosa que no le pertenece sufrir 4 aos de prisin". 20. Por qu la redundancia normativa puede constituir un problema de interpretacin? 21. Presentara un sistema constituido por las normas siguientes alguna laguna respecto de la legislacin aplicable a un posible caso de sucesin? a) "La sucesin deber regirse por la legislacin nacional si el ltimo

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domicilio de la persona fallecida y del presunto heredero que inicia la sucesin estn en el pas". b) "Si todos los bienes inmuebles de la sucesin estn situados en el extranjero y el ltimo domicilio de la persona fallecida tambin lo estuviera, no se aplicar a la sucesin las leyes del pas". c) "Estando todos los bienes inmuebles de la sucesin radicados en el pas, ella se regir por las leyes del pas". d) "Si la sucesin contara con algunos bienes inmuebles situados en el pas y estuviera en el pas o bien el ltimo domicilio de la persona fallecida o bien el domicilio del presunto heredero que inicia la sucesin, sta se regir por la legislacin nacional". 22. Proponga un ejemplo de laguna axiolgica. Explique cmo se distingue de un caso de laguna normativa, y de cualquier otro caso en que haya una solucin injusta o inadecuada. 23. Si todo lo que no est prohibido est permitido, cmo es posible que haya situaciones no reguladas por el derecho? El hecho de que probablemente ningn sistema jurdico se ocupa de, por ejemplo, la accin de mover tres veces el dedo meique, implica que todos los sistemas jurdicos tienen al menos una laguna? 24. Cules de las siguientes normas son inoperantes por ser necesariamente inaplicables o superfluas? Indique en cada caso qu tipo de defecto tiene la norma en cuestin. a) ''El que dibuje un cuadrado redondo tendr una recompensa de un milln de pesos". 6) "Si una persona jurdica colectiva comete una estafa, deber ser reprimida con dos aos de prisin''. c) "Las personas por nacer tienen capacidad absoluta de hecho". d) "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y a todo el espacio areo sobre l en lneas perpendiculares". e) "Los que cometan el delito de rebelin, tengan o no xito en la consumacin del mismo, sern castigados con 10 aos de prisin y con inhabilitacin perpetua para ocupar cargos pblicos". / ) "Cuando se tratare de mayores de edad, el incesto entre personas que no tengan entre s parentesco legtimo o natural no es punible". g) "Se prohibe el matrimonio entre personas del mismo sexo". h) "El primer hombre que gestare un nio ser recompensado con un ducado por la reina de Inglaterra". i) "El que intentare matar a un cadver ser reprimido con dos aos de prisin". }) "Los propietarios de un inmueble tienen derecho de excluir de l a todo intruso". k) "Se prohibe el nacimiento de nios que no sean de raza aria", i) "Todo el que consciente y voluntariamente perjudicare sus propios intereses ser reprimido con prisin de un mes a un ao''.

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m) "La violacin de esta norma ser reprimida con una multa de cien mil pesos". . Prepare un breve ensayo en el que analice y adopte una posicin respecto de la siguiente discusin, que sintetiza la controversia acerca del lenguaje jurdico, que han protagonizado los profesores Sebastin Soler y Genaro R. Garri: <S. Los conceptos jurdicos tienen cierta analoga con los conceptos matemticos, especialmente con los de geometra. Tanto unos como otros son conceptos dados o puestos por hiptesis y estn integrados por un nmero determinado de elementos necesarios. As como el concepto de tringulo se integra con ciertas caractersticas necesarias y suficientes, no habiendo tringulo si falta alguna de ellas, lo mismo ocurre con los conceptos jurdicos, como el de compraventa. Tomndolo como ejemplo, este concepto requiere consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio; si no hay consentimiento, no hay compraventa sino estafa, si no hay entrega de dinero, hay donacin de cosa, no compra-venta, si no hay entrega de cosa no hay compraventa, sino donacin de dinero. C. Es cierto que los juristas, legisladores, etctera, han ido formando un lenguaje tcnico que es ms preciso que el lenguaje vulgar. Sin embargo, ese lenguaje sigue teniendo los defectos propios de todo lenguaje natural, es decir, principalmente, la ambigedad, la vaguedad y la textura abierta. S toma como ejemplo el concepto de compraventa; es cierto que exige consentimiento, entrega de cosa y entrega de precio, pero, por ejemplo cunto precio? Porque si la entrega de dinero es nfima en relacin con el valor de la cosa, habr una donacin encubierta de cosa y, si el precio es exorbitante en relacin a la cosa, habr una donacin encubierta de dinero. Parece haber aqu una apreciable zona de penumbra, como en las palabras ''alto" o "calvo" y a diferencia de "tringulo". S. La sola insercin de una palabra del lenguaje vulgar en el contexto jurdico la convierte en una expresin tcnica, lo cual basta para corregir sus imperfecciones. Ello se produce a travs de varios procedimientos implcitos en la legislacin; por ejemplo, el hecho de que las leyes slo sirvan para mandar y no para otros efectos, excluye las dudas posibles sobre la fuerza de la expresin; tambin ocurre que las leyes cuantifican lo cualitativo, de modo que, en vez de hablar, por ejemplo, de "joven", hablan de "menor de 21 aos''; por otra parte, las leyes crean su propia terminologa tcnica. El ejemplo de C acerca del precio de la compraventa no es demostrativo de que haya vaguedad; evidentemente, si en lugar de precio hay falso precio, no hay compraventa, sino donacin. No hay tampoco textura abierta, puesto que lo que la ley no ha puesto como nota relevante, es jurdicamente indiferente. C. Insisto en que cuando un concepto jurdico debe ser usado para resolver un caso concreto, frecuentemente se plantean los mismos problemas de penumbra que en las expresiones del lenguaje vulgar. Las caractersticas que, segn S, posee la legislacin y otorgan precisin a sus palabras, no siempre son operativas. Por ejemplo,

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S.

no es verdad que el derecho siempre manda, y aun cuando lo hace, muchas veces manda en forma imprecisa; no siempre se cualifica lo cuantitativo, como cuando se habla de "disminucin de las facultades mentales". En cuanto al ejemplo de "compraventa", la cuestin no se resuelve con el concepto de falso precio, puesto que pueden subsistir graves dudas acerca de cundo hay "precio" y cundo hay "falso precio", dudas que configuran precisamente la penumbra de que hablaba antes. Hay muchas ocasiones en que el legislador no tuvo en cuenta una cierta propiedad como relevante, quizs simplemente porque no hall la posibilidad de que se presentara, y la prctica judicial, ante la presin de cosas concretas, se ve obligada a no considerarla jurdicamente indiferente. La controversia con C se ha aclarado lo suficiente para reducirla a la cuestin de aceptar o no que las palabras de la ley pueden tener una zona de penumbra. Admito que en ciertos casos sea as, pero sostengo que cuando ello ocurre es un recurso tcnico del legislador para que el juez, en cada caso pueda adaptar la solucin a los valores implcitos en que la norma se funda. Ni aun en estos casos el juez crea derecho: ejerce una funcin que la ley le encomienda, como cuando tiene que determinar una cierta pena entre un mximo y un mnimo establecido legalmente. (La polmica se desarroll a travs de estas obras: Soler, La interpretacin de la ley, Barcelona, Ariel, 1962 y Fe en el derecho, Bs. As., Tea, 1956; Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1968; Soler, Las palabras de la ley, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1969; Carri, Algunas palabras sobre las palabras de la ley, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1971; Soler, El juez y el subdito, LL, 142-1094. Es interesante, adems, el anlisis que hacen de esta polmica C. E. Alchourrn y E. Bulygin en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Bs. As., Astrea, 1974.)

26. Suponga que usted es juez en un mbito en donde rige la regla stare decisis, como en el common law, y se le plantea el problema de calificar de robo o de hurto (lo cual implica una substancial diferencia de pena) el caso de quien se ha apoderado de una tela pictrica de gran valor, rompiendo el marco que sostiene la pintura y que est adherido a la pared. El caso no est, en la hiptesis, resuelto por la legislacin, pero existen los siguientes precedentes: a) En un caso fallado en 1918 se resolvi que es hurto y no robo el cortar con un hacha partes de un rbol, puesto que la fuerza en las cosas que el robo requiere, debe ejercerse sobre medios defensivos del objeto y debe emplear mtodos contrarios a los normales para obtener la cosa. b) Hay otro caso, fallado en 1922, en que se resolvi que apoderarse de una alcanca y romperla despus para obtener su conenido, no es robo, sino hurto. c) En un caso fallado en 1929 se resolvi que la ruptura de la ventanilla de una puerta como medio para introducir la mano y abrirla,

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apoderndose de objetos de la casa, constituye la fuerza en las cosas caracterstica del robo. d) En 1934 se decidi que es robo apoderarse de un farol adherido a un automvil por medio de soportes y tornillos, pues el destornillar el soporte requiere, no slo esfuerzo, sino el uso de instrumentos adecuados. e) En otro caso de 1940 se decidi que el corte de un alambrado para apoderarse de parte del alambre, constituye robo. / ) Tambin en 1940 se decidi que cortar la cola y las crines de un caballo con el fin de apoderarse de ellas, no constituye robo, sino hurto, pues ello implica solamente la fuerza natural para apoderarse de tales cosas y no constituye una fuerza suplementaria. g) En 1952 se consider que no constituye robo, sino hurto, el apoderarse de la dinamo de un coche destornillndola previamente, pues los tornillos no estn puestos por razones de seguridad, sino para permitir el funcionamiento de aquel aparato. h) En 1964 se decidi que constituye robo el cortar parte de una lona para llevrsela. Se dijo que la fuerza en las cosas relevantes para el robo no se refiere a la superacin de defensas de la cosa, sino que consiste en una fuerza anormal en relacin al destino de la cosa; lo cual se daba en el caso, pues la lona no estaba destinada a ser vendida o utilizada fraccionadamente. i) En 1973 se estipul que constituye hurto y no robo el romper el precinto de un vagn ferroviario para apoderarse de su contenido. El fundamento fue que los precintos estaban puestos, no para seguridad, sino para control. Usted debe tratar de resolver el caso que se le plantea a su examen mediante una regla general que sirva tambin para explicar las decisiones adoptadas en los casos precedentes citados. 27. Puede reconstruirse como un silogismo el razonamiento judicial? En ese caso qu tipos de enunciados apareceran como premisas y como conclusin del razonamiento? Implicara la posibilidad de tal reconstruccin que la actividad judicial es puramente mecnica? 28. Si el derecho es un conjunto de normas, o sea de juicios de deber ser, cmo puede l estar en relacin causal con hechos de ndole social, que pertenecen segn la terminologa de Kelsen al mundo del "ser"? 30. Segn la filosofa social marxista, el derecho al igual que la moral, la religin, etc. forma parte de la "superestructura" de una sociedad, o sea el conjunto de pautas que, por un lado, estn determinadas por las relaciones de produccin vigentes en esa sociedad y, por otro lado, expresan y sirven para preservar los intereses de las clases dominantes. Prepare un ensayo en que analice esta tesis, tratando de determinar hasta qu punto ella est confirmada por los hechos, en qu medida ella es compatible con una concepcin del derecho como instrumento parir obtener cambios sociales, si es o no adecuada la analoga que se propone entre el derecho y, por ejemplo, la moral positiva, etctera.

CAPTULO

VI

LA CIENCIA DEL DERECHO

1. Algunos modelos posibles de ciencia del derecho En los captulos anteriores se han ensayado algunas caracterizaciones de diferentes propiedades que distinguen los sistemas jurdicos, es decir, el objeto de estudio de la ciencia del derecho. Ahora es oportuno decir algo acerca de la ciencia jurdica misma que, como vimos, se suele denominar, dando lugar a desdichados equvocos, con la misma palabra "derecho", que nombra lo que constituye su materia de investigacin. Los autores de teora general del derecho no se han ocupado en forma sistemtica de elaborar una caracterizacin minuciosa de los presupuestos y las funciones de la actividad que los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas jurdicos. Por el contrario, en la mayora de los casos los filsofos del derecho han limitado su preocupacin a proponer modelos acerca de cmo debera estar constituida una genuina ciencia del derecho positivo, sin prestar demasiada atencin al grado en que los propsitos y funciones de la actividad que los juristas despliegan de hecho, se ajustan a los modelos propuestos o se apartan de ellos. Con este enfoque limitado, los modelos de ciencia jurdica que proponen tericos como Kelsen o Ross son muy sencillos. Segn Kelsen, como ya lo hemos dicho reiteradamente, la ciencia jurdica, para ser tal, debe estar purificada, tanto de elementos extranormativos sociolgicos, econmicos, etc como de factores valorativos o ideolgicos.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

La ciencia jurdica, en el modelo de Kelsen, es una ciencia normativa, pero no porque formule normas, sino porque su funcin es exclusivamente describir normas; es decir que su objeto de estudio son las normas jurdicas vlidas en un cierto mbito. Los enunciados que la ciencia jurdica formula describiendo normas, son denominados por Kelsen "proposiciones jurdicas". Cada proposicin da cuenta de una cierta norma jurdica. En realidad, las proposiciones jurdicas kelsenianas son un calco, en cuanto a su contenido y estructura lgica, de las normas jurdicas que describen: por ejemplo, un enunciado que dice "si alguien mata debe ser castigado con diez aos de prisin'7, tanto podra ser una norma jurdica como una proposicin jurdica. Lo que distingue, sin embargo, a uno y otro tipo de enunciados es la funcin lingstica que cumplen: las normas jurdicas son prescriptivas, mientras que las proposiciones jurdicas constituyen proposiciones descriptivas. Alf Ross hace un planteo diferente del que acabamos de ver. En primer trmino, critica la estructura lgica que Kelsen asigna a las proposiciones jurdicas. Resulta que, a pesar de asignar una funcin descriptiva a los enunciados de la ciencia jurdica, Kelsen sostiene que son enunciados del "deber ser", como las normas jurdicas, y no del "ser", como son los enunciados, tambin descriptivos, de las ciencias naturales. Ross seala correctamente la incoherencia de este esquema, ya que si las proposiciones jurdicas constituyen juicios descriptivos, necesariamente tienen que ser enunciados que prediquen que algo es, por ms que lo descripto constituya, por su lado, una norma, o sea un juicio del deber ser. Aclarado este punto, Ross afirma que las proposiciones de una genuina ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cul es el derecho vigente. Como, segn la tesis del profesor dans, el derecho vigente es el conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarn en cuenta en sus decisiones judiciales, las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen en ltima instancia predicciones acerca de qu directivas sern aplicadas por los jueces. Para formular tales predicciones, los juristas pueden valerse de los aportes de otras ciencias, como la sociologa o la psicologa, las cuales pueden suministrar datos acerca del contexto social, econmico, etc., que rodea a los jueces, permitiendo mayor certeza en los juicios de probabilidad relativos a sus futuras decisiones.

LA CIENCIA DEL DERECHO

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Alchourrn y Bulygin proponen un modelo de ciencia jurdica considerablemente ms sofisticado que el que presenta Ross. Estos autores distinguen lcidamente dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurdica desarrolla. En primer lugar, la tarea emprica de determinar qu enunciados constituyen la base de un orden jurdico (esta es, en definitiva, la misma tarea que Ross considera como la actividad central de la ciencia jurdica). En segundo lugar, las operaciones lgicas de sistemati zacin del derecho. Alchourrn y Bulygin muestran que la sistematizacin del derecho consta de dos pasos. En el primero de ellos se derivan las consecuencias lgicas de los enunciados que constituyen la base del sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar los defectos lgicos (lagunas, contradicciones y redundancias) que el sistema pueda tener. En una segunda etapa de la sistematizacin se trata de reemplazar la base original del sistema por una ms econmica pero equivalente a ella, o sea por un conjunto ms reducido de principios que sean lo ms ge nerales que sea posible, siempre que tengan las mismas consecuencias lgicas que las normas que reemplazan (por ejemplo, si hay dos normas que dicen "los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 21 aos" y "las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 aos", ellas pueden, obviamente, ser reemplazadas por la norma "todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 21 aos", pero no puede ser reemplazada, sin modificar el sistema, por la norma "todos los habitantes del pas pueden votar a partir de los 21 aos"). Estas elaboraciones estn dirigidas a presentar un modelo de actividad terica frente al derecho que se atenga a los cnones de "cientificidad" corrientemente aceptados en el contexto de otras disciplinas. Sin duda, tales modelos recogen un aspecto importante de la actividad que los estudiosos del derecho desarrollan y pretenden desarrollar. Sin embargo, probablemente muchos juristas no se sentiran del todo satisfechos con las limitaciones que esta clase de modelos les impone. En tanto y en cuanto estos modelos implican que no es parte de la actividad "cientfica" frente al derecho el resolver las indeterminaciones (lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) que el sistema puede presentar, sino slo el ponerlas de manifiesto, muchos juristas protestarn que su cometido central consiste precisamente en superar tales indeterminaciones, orientando a quienes

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deben aplicar el derecho sobre cul es su interpretacin correcta o adecuada. Algunos juristas dirn que esta ltima tarea forma parte de la descripcin y sistematizacin del derecho; otros aceptarn un concepto de descripcin y sistematizacin como el que manejan Ross o Alchourrn y Bulygin y dirn, en consecuencia, que ellos no se limitan a describir y sistematizar el derecho, sino que, adems, realizan frente a l una labor reconstructiva. Unos y otros coincidirn en que, frente a las lagunas, contradicciones, ambigedades que el derecho puede, aparente o realmente, presentar, la llamada "ciencia del derecho" se quedara a mitad de camino respecto de las expectativas de quienes recurren a ella como ser los jueces y abogados si se limitara a mostrarles la ausencia, sobreabundancia o imprecisin de las soluciones del sistema, en vez de fundamentar la eleccin de determinada solucin. Algunos filsofos jurdicos aceptarn que esto es, efectivamente, lo que los juristas hacen en la prctica, pero dirn que ese aspecto de la actividad terica frente al derecho no constituye una tarea cientfica, pues no consiste en explicar o describir un rea de la realidad sino en proponer pautas para su modificacin o perfeccionamiento. Para evitar que lo que en adelante vamos a exponer se encuentre perturbado por la preocupacin acerca de la cientificidad de la investigacin jurdica, conviene que digamos algo acerca del concepto de ciencia y acerca de la inquietud por el carcter cientfico de la actividad de los juristas. Si partimos de la base, ya justificada en el captulo anterior, de que no hay una esencia ontolgica por descubrir en la elucidacin de un concepto, sino la investigacin del uso de una cierta expresin lingstica, reconoceremos que la palabra "ciencia" presenta en el uso comn algunas dificultades. "Ciencia" es, en primer lugar, una palabra ambigua. No adolece de una mera homonimia accidental, sino de la llamada de "proceso-producto". En consecuencia, pueden producirse dudas acerca de si aquella expresin es usada en un contexto para describir una serie de actividades o procedimientos cientficos, o el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades. Pero el defecto ms grave que la palabra "ciencia" presenta en el lenguaje ordinario es su vaguedad.

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Max Black muestra cmo se presenta la imprecisin del trmino "ciencia":


"Ni la observacin, ni la generalizacin, ni el uso hipottico deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilizacin de instrumentos, ni la construccin, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos como esenciales para la ciencia. Porque se pueden encontrar ramas cientficas en donde no se usan esos criterios o tienen poca influencia. La astronoma no hace experimentacin, las matemticas no hacen observacin, la astronoma es dudosamente descriptiva, la arqueologa raramente recurre a mensuras, muchas taxonomas no necesitan generalizaciones abstractas, y la biologa con gran esfuerzo est comenzando apenas a utilizar la idealizacin matemtica y la generalizacin. Los caracteres mencionados no son ni necesarios ni suficientes, pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y contribuir a caracterizar lo que reconocemos como cientfico. Su desaparicin conjunta remueve de una actividad el carcter cientfico; su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como preeminentemente cientficas. Esta lnea de pensamiento nos obliga a abandonar la bsqueda de una esencia intemporal e inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes".

La cita precedente nos muestra las razones por las cuales no es posible dar una respuesta rpida y simple a la pregunta sobre el carcter cientfico de la jurisprudencia. No habiendo, como en el caso de la palabra "juego", un conjunto de propiedades necesarias y suficientes para el uso del trmino "ciencia", sino que las actividades reconocidas como cientficas se caracterizan por tener, en distintos grados, diferentes propiedades de una serie extensa, el trmino "ciencia" tiene una denotacin notoriamente imprecisa, que deja una zona de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaramos en aplicar o no el trmino, por no tener elementos para decidir si el grado en que se presentan en ellas algunas de las propiedades del conjunto, es o no suficiente para caracterizarlas como cientficas. Probablemente la actividad que los juristas realizan de hecho se encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del trmino "ciencia". Si as fuera, cualquier decisin que se tomara sobre si la incluimos o no en la denotacin de aqul, se apoyara en una definicin estipulativa de "ciencia" y no en el mero descubrimiento de que rene o no ciertas propiedades relevantes, segn el uso ordinario, para denominarla con esta palabra. De cualquier modo, es conveniente preguntarse acerca de la utilidad de tomar demasiado a pecho la tarea de adoptar una

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decisin a propsito de describir o no como cientfica la actividad de los juristas. Al fin y al cabo incluir o no un fenmeno en una cierta clase depende de la necesidad de satisfacer determinados propsitos. No parece que haya otro propsito ms importante en juego en la pugna por poner a la jurisprudencia al lado de las actividades reconocidas como cientficas, como la fsica, la biologa, la sociologa, etc., que el siguiente: atraer para la actividad de los juristas el halo de prestigio y aprobacin que rodea a toda actividad que puede designarse con la palabra "ciencia". Efectivamente, como tambin lo ha apuntado Black, el trmino "ciencia" tiene una carga emotiva favorable. Su aplicacin a una actividad es una especie de condecoracin que atrae hacia ella el respeto y el aprecio de la gente. Si observamos que la discusin sobre el carcter cientfico de la actividad de los juristas est motivada en muy importante medida por ese anhelo de apropiarse de un rtulo laudatorio, podemos despreocuparnos de la disputa. En ltima instancia, la supuesta importancia de la jurisprudencia habr que determinarla, no mediante este o aquel manipuleo verbal, sino a partir de las necesidades sociales que satisfaga, para lo cual ser necesario detectar qu funciones cumple. Esto nos sugiere la conveniencia de que la tarea de proponer modelos de ciencia jurdica vaya precedida de una investigacin de las funciones, mtodos y presupuestos de la actividad que los juristas efectivamente desarrollan, con el fin de determinar si el mtodo propuesto puede satisfacer las mismas funciones que esa actividad pero recurriendo a mtodos y presupuestos ms eficaces. Es bueno puntualizar que no basta que un cierto modelo responda a los cnones cientficos para que su materializacin constituya una actividad socialmente relevante; y de ms est decir que no toda actividad socialmente relevante tiene por qu satisfacer exigencias de cientificidad. En lo que sigue se intentar caracterizar someramente algunos de los rasgos que distinguen a la llamada "dogmtica jurdica", o sea a la modalidad de la teora jurdica que se desarrolla en la actualidad en los pases de tradicin jurdica continental europea.

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2.

La dogmtica jurdica

No es posible hacer generalizaciones universales cuando se pretende caracterizar la actividad terica que despliegan los juristas en relacin a los rdenes jurdicos vigentes. Sin duda hay diferencias profundas entre el modo de actividad que cumplan los juristas del Imperio Romano, la de los glosadores de la Edad Media y la investigacin jurdica moderna. Igualmente son notables las diferencias que median entre la investigacin que realizan los juristas de los pases del common law y la que desarrollan los estudiosos del derecho del sistema continental europeo. Por ltimo, tambin hay grandes diferencias entre las investigaciones jurdicas que se realizan en las distintas ramas del derecho; por ejemplo, las que efectan los civilistas y las que llevan a cabo los especialistas del derecho poltico. Lo que se caracterizar a continuacin es la modalidad de investigacin jurdica que se suele denominar "dogmtica jurdica". La dogmtica jurdica es tpica de los pases en que predomina el derecho legislado los del continente europeo y los hispanoamericanos, entre otros, no habindose difundido, en cambio, en el mbito del common law. Aunque muchos de sus rasgos se fueron insinuando ya desde la poca de la Roma imperial, probablemente no adquiri pleno desarrollo, como luego veremos, hasta la segunda mitad del siglo pasado. Por fin, las caractersticas de la dogmtica jurdica se dan plenamente en las investigaciones sobre algunas ramas jurdicas, por ejemplo, el derecho penal y el derecho civil, presentndose mucho ms atenuadas en otras materias, como por ejemplo, el derecho constitucional y el derecho laboral, y estn ausentes casi por completo en otras elaboraciones jurdicas, por ejemplo, las que corresponden al derecho administrativo. Esta modalidad de ciencia jurdica se caracteriza por ciertas actitudes ideolgicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, por determinadas funciones que cumple en relacin a l y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que propone. Algunos de estos ra3gos se considerarn en los prrafos siguientes.

1.

NIO.

Introduccin

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a) La adhesin dogmtica al derecho positivo El calificativo de "dogmtica", con que se suele sealar la clase de investigacin jurdica que venimos analizando, constituye un indicio de una actitud que puede considerarse tpica de esta modalidad de ciencia jurdica: la aceptacin dogmtica de la fuerza obligatoria del derecho positivo. Antes de estudiarla diremos algo acerca del concepto de dogma. El conocimiento cientfico se desarrolla a partir de ciertas exigencias para aceptar la verdad de una proposicin, exigencias que indudablemente han ido variando con el progreso de las ciencias. Como lo hemos visto en otra parte de este libro, la ciencia moderna requiere que sus proposiciones sean contrastables empricamente, o al menos que deriven, o se infieran, de otras proposiciones verificables mediante la experiencia (a menos que se trate de enunciados analticos). Se suele calificar de "dogmtica" una creencia en la verdad de una proposicin que no est abierta a la corroboracin intersubjetiva y al debate crtico acerca de si se dan o no respecto de ellas las exigencias del conocimiento cientfico. Una creencia dogmtica se funda exclusivamente en la conviccin subjetiva, o fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales. Obviamente, respecto de la aceptacin de las normas, por ejemplo, las que integran el derecho positivo, no se pueden sustentar creencias, sean racionales o dogmticas, pues no se trata de enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Pero s se puede hablar de actitudes, dogmticas o racionales, en cuanto a tal aceptacin de dichas normas. Es posible decir que se acepta racionalmente una norma si la adhesin se justifica por haber cotejado el contenido de la norma con el de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia, conveniencia, etctera. En cambio, se podra calificar de dogmtica la aceptacin de una norma que no se fundara en tales criterios materiales, sino, por ejemplo, en la autoridad que ha dictado la norma, en la eficacia de dicha norma, etctera. A pesar de que la mayora de los juristas dogmticos hacen profesin de fe iusnaturalista, cuando se enfrentan con las solu-

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ciones> del derecho positivo adoptan una actitud que parece ser francamente positivista (en uno de los sentidos de esta ambigua palabra). Aun cuando la solucin les parezca inadecuada, los juristas aducen que su misin es describir el derecho de lege lata y no proponer soluciones de lege ferenda, que deben exponer las leyes tal cuales son, independientemente de las propias preferencias axiolgicas. Supone ello una incoherencia entre los ideales iusnaturaIistas que dicen profesar los juristas y sus actitudes prcticas? Probablemente no. Para mostrarlo convendr hacer un poco de historia. Generalmente, cuando se piensa en la concepcin iusnaturalista, se centra la atencin en la corriente teolgica. Sin embargo, el iusnaturalismo que puso un sello determinante al pensamiento jurdico dogmtico, fue de orientacin racionalista. Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista de los siglos XVII y xviil en materia poltica y filosfica, se desarroll una concepcin jurdica consistente en sostener la existencia de un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios, sino en la naturaleza de la razn humana. Los juristas racionalistas pretendieron construir grandes sistemas jurdicos, anlogos a los que constituan los sistemas axiomticos de la geometra, cuya base estuviera integrada por ciertos principios evidentes por s mismos para la razn humana. De aquellos principios se deduciran normas para todos los casos jurdicamente relevantes, constituyndose as sistemas precisos, completos y coherentes. Tales sistemas imaginados por los racionalistas tendran un notorio contraste con el derecho positivo vigente en la poca, que estaba integrado fundamentalmente por las coutumes de cada condado o las arbitrarias y circunstanciales ordenanzas de los prncipes y seores, todo lo cual constitua un cuerpo normativo sumamente confuso e irracional. Como dice Ross, el racionalismo llev a los juristas a una absoluta desatencin del derecho positivo, que era despreciado en consideracin a los que se consideraban genuinos sistemas jurdicos racionales. Sin embargo, las especulaciones de los juristas racionalistas y sus crticas a las normas jurdicas vigentes, tuvieron una decidida influencia en la reforma del derecho positivo y dieron origen, junto con otros factores, al movimiento de codificacin que

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se difundi en Europa desde mediados del siglo xvm y durante todo el siglo xix, siendo su punto culminante el Cdigo Civil francs de 1804. Efectivamente, los nuevos cdigos que se fueron sancionando satisfacan muchos de los ideales racionalistas. Eran cuerpos dotados de un grado de precisin muy superior al derecho antiguo; su completitud era tambin considerable; las incoherencias eran pocas, comparadas con el caos de las normas que regan anteriormente; la autoridad que los dictaba era identificable, y casi siempre se explicaban los propsitos de las normas que los integraban. Por otra parte, y esto no es lo menos importante, el contenido de los nuevos cdigos corresponda a la ideologa liberal burguesa de los juristas racionalistas. Aquellos cdigos ejercan una real fascinacin entre los hombres de derecho, hasta el punto de que los ms tenaces impugnadores del orden anteriormente existente, se convirtieron en los conservadores ms severos de los nuevos cuerpos legales. Napolen mismo sent una actitud de aprehensin ante cualquier alteracin de su cdigo, exclamando, segn cuentan, ante el primer comentario doctrinario que se realiz sobre l: Mon Code est perdu! Los juristas posteriores a la codificacin francesa manifestaron en seguida una adhesin absoluta hacia el nuevo sistema jurdico. Aquella actitud de reverencia ante los textos legales y la decidida autolimitacin que la ciencia jurdica se impona en cuanto a su facultad para hallar soluciones jurdicas, contrastaban abiertamente con las actitudes y funciones de las elaboraciones doctrinarias anteriores, las cuales, como hemos visto, al mismo tiempo que mostraban un claro desdn hacia el derecho positivo, asuman amplias funciones para proponer soluciones jurdicas, aprovechando la imprecisin, incoherencia y confusin del derecho vigente, que les permita justificar prcticamente cualquier solucin. As fue desarrollndose en Francia la llamada escuela de la exgesis, caracterizada por considerar que la legislacin es la nica fuente legtima de derecho, y que el nico carcter vlido para interpretar la ley est dado por la intencin del legislador. Ms adelante se desarroll en Alemania, impulsada principalmente por von Ihering en su primera poca, la llamada escuela de la "jurisprudencia de conceptos", pariente cercana de la anterior, algunos de cuyos postulados eran los siguientes: 1.

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adhesin al derecho legislado como casi exclusiva fuente del derecho; 2. suposicin de que el derecho legislado es preciso, completo y coherente; 3. adopcin del mtodo llamado de "construccin", que consiste en la combinacin de ciertos conceptos jurdicos fundamentales, mediante los cuales se pueden hallar reglas contenidas implcitamente en el derecho legislado, y 4. limitacin de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva, sin que deba hacer evaluaciones de las consecuencias prcticas de sus decisiones, debiendo inferir stas mecnicamente de las reglas obtenidas, por el mtodo de construccin, del derecho legislado. Estas concepciones caracterizaron para siempre la ciencia jurdica continental europea, estableciendo una clara cesura con el tipo de elaboraciones jurdicas que se hacan antes. Es verdad que la exgesis y el conceptualismo alemn sufrieron crticas muy duras de diferente origen, que indudablemente hicieron que se resintiesen sus presupuestos. Desde el campo poltico se le imput ser un instrumento de la ideologa liberal en materia econmica. En el plano especficamente jurdico, surgieron escuelas, como la del "derecho libre" v la "jurisprudencia de intereses", que pusieron de manifiesto las imprecisiones, lagunas e incoherencias del derecho legislado, la necesidad de atender a otras fuentes del derecho, y la relativa libertad con que deben contar los jueces y que, como vimos en el captulo anterior, de hecho poseen, para evaluar los intereses en conflicto y las consecuencias sociales de las decisiones que adoptan. Todos estos embates influyeron decididamente sin duda en la ciencia jurdica posterior, por ejemplo en el abandono de la confianza en la voluntad del legislador como nico criterio para determinar el significado de la ley, pero, sin embargo, no alteraron sustancialmente la adhesin de la dogmtica jurdica a la legislacin como fuente principal de derecho, que se manifiesta en su repudio a cualquier decisin judicial que haga caso omiso, abiertamente, de la ley, y la conviccin de que la legislacin carece de imprecisiones, lagunas y contradicciones. Esta actitud de adhesin a la legislacin y la creencia en sus cualidades formales, han sido adoptadas dogmticamente por la ciencia jurdica contempornea. En cuanto a la creencia en la precisin, coherencia y completitud de los cuerpos legales, mientras en la exgesis surga de una efectiva contrastacin con el derecho antiguo, en la dogmtica actual constituye un presupuesto, no sujeto a prueba, o

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sea inmune a la comprobacin de las lagunas, contradicciones y vaguedades de que efectivamente adolece muchas veces la legislacin. En relacin con la adhesin a la legislacin como fuente primigenia de derecho, en el caso de la exgesis, constituy una aceptacin racional, fundamentada en la coincidencia de los nuevos cdigos con los ideales formales y axiolgicos de los sistemas propugnados por los filsofos jurdicos. En cambio, en la ciencia jurdica actual es una adhesin dogmtica apoyada, no en la aceptacin valorativa del contenido de las normas vigentes o en sus cualidades de carcter lgico, sino en el hecho de que tales normas fueron sancionadas por ciertos rganos dotados de eficacia general. Esto explica la aparente incoherencia entre los ideales iusnaturalistas que manifiestan los dogmticos, y sus afirmaciones supuestamente de ndole positivista, cuando encaran la tarea de proponer soluciones jurdicas. En realidad, como lo han sugerido Ross y Carri, la dogmtica jurdica vigente est fuertemente impregnada de la ideologa que analizamos en el primer captulo, llamada por Ross "seudopositivismo" y por Bobbio, "positivismo ideolgico", que consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el solo hecho de existir, o de ser tal. Esta ideologa que, como vimos, constituye una especie de iusnaturalismo conservador a pesar del rtulo de "positivista" que frecuentemente se le ha asignado, se expresa en el lema Gesetz ist Gesetz ("la ley es la ley"), cuyo significado es que la ley positiva debe ser obedecida y aplicada por los jueces independientemente de cualquier disenso axiolgico respecto de ella, el cual, en todo caso, habr de orientarse a proponer su reforma por medios legales. Claro est que, a pesar de esta manifiesta actitud de adhesin dogmtica hacia el derecho legislado, la dogmtica jurdica cumple una importante funcin, ciertamente inconsecuente con ella: la de reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus trminos vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajusfando sus normas a determinados ideales axiolgicos; de esta forma, la dogmtica jurdica presta su ms importante servicio a la administracin de justicia. Sin embargo, la caracterstica distintiva de la dogmtica es que, al igual que en el caso de los jueces, esa funcin de reconstruccin del derecho se realiza, no en forma abierta, sino en for-

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ma encubierta, utilizando un aparato conceptual retricamente efectivo que cumple la funcin de hacer aparecer las soluciones originales que ella propone como si derivaran de algn modo, a veces misterioso, del derecho positivo. Algunas de esas tcnicas son por dems interesantes y las sealaremos en los prrafos siguientes; cumplen, en general, la importante misin de ajustar el derecho a ciertos ideales racionales y axiolgicos, a la vez que dan la sensacin de preservar la seguridad jurdica al permitir sostener que las soluciones propuestas no suponen modificacin alguna del derecho positivo, sino que derivan implcitamente de l.
La ideologa dogmtica que acabamos de describir se ha reflejado hasta en obras muy lcidas de filosofa jurdica, como la de Hans Kelsen. En primer trmino, es notorio cmo Kelsen se aferra a la idea de que el derecho no tiene lagunas, y son curiosas sus argucias argumntales para fundamentar la ausencia de contradicciones en los sistemas jurdicos. En segundo lugar, Ross ha mostrado cmo Kelsen no es inmune a la ideologa seudopositivista vigente en la dogmtica. Como vimos en el captulo III, el concepto de validez de Kelsen parece estar asociado con la idea de la fuerza obligatoria del derecho. As lo sugieren varios pasajes de la obra kelseniana, en los que explcitamente se identifica la validez con la fuerza obligatoria, y en los que se sostiene que una norma vlida es una prescripcin "objetiva" o "verdadera", que debe ser obedecida, a diferencia de un mero mandato, que es un acto de voluntad subjetivo. De qu depende la fuerza obligatoria de las normas de mayor jerarqua del sistema? Segn es dable interpretar a partir de afirmaciones de Kelsen, el deber de obedecer la primera Constitucin surge de la norma fundamental presupuesta. Y cundo los juristas presuponen una norma fundamental que prescribe acatar una Constitucin? La respuesta es: cuando la Constitucin en cuestin sea eficaz, es decir, cuando, de hecho, sea obedecida. De este modo, la norma fundamental de Kelsen, en el fondo, no reflejara ms que una pauta moral aceptada implcitamente por los juristas, que otorga fuerza obligatoria a todo derecho eficaz. (Sin embargo, el que en la teora kelseniana, la norma bsica sea aceptada por los juristas slo en forma hipottica, le permite a Kelsen sostener que la aceptacin de tal norma o sea la fuerza obligatoria de un sistema eficaz no implica un compromiso ideolgico substantivo por parte de los juristas.) As tenemos manifestada en la teora kelseniana la ideologa dogmtica consistente en prestar adhesin a los legisladores que tienen xito en conseguir obediencia para sus normas. Por supuesto que no se trata de que el propio Kelsen se adhiera moralmente a todo dere-

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cho eficaz, sino que recoge en su teora, como un presupuesto epistemolgico de tipo kantiano, lo que en realidad sera una actitud ideolgica de los juristas frente al derecho. Esta propiedad de la obra kelseniana le confiere un inapreciable valor: el de haber racionalizado, en el sentido psicolgico de la palabra, los presupuestos muchas veces latentes de la dogmtica jurdica, constituyendo su obra una especie de lente de extraordinaria nitidez para evaluar esta modalidad de investigacin jurdica, que es la dogmtica. Tambin esto significa, como lo ha sealado Carri, que la teora pura queda relativizada, al constituir una teora de una modalidad contingente de ciencia del derecho.

b) El modelo dogmtico del legislador racional Una de las tcnicas que permiten a la dogmtica reformular el derecho positivo adecundolo a determinados ideales, si bien haciendo aparecer esa reformulacin como si se tratara de una mera descripcin de soluciones que el derecho encierra en forma latente, es la atribucin al legislador de ciertas propiedades de racionalidad, o que sirven para garantizarla, que estn muy lejos de caracterizar a los legisladores reales. Los juristas hablan del legislador como si fuera un nico individuo que hubiera dictado todas las normas que integran el orden jurdico, mientras que en la realidad las normas jurdicas de un sistema moderno son dictadas por un gran nmero de hombres diferentes. Tambin aluden a un legislador imperecedero, que mantiene con su voluntad la validez de las normas, incluso las dictadas mucho tiempo atrs por hombres que tal vez hayan muerto. Asimismo, presuponen que el legislador es siempre consciente de las normas que sanciona, pese a que muchas veces los legisladores reales se limitan a levantar la mano en una sesin del parlamento sin tener idea cierta de la ley que estn votando. Por otra parte, acogen los juristas la ficcin de que el legislador es omnisciente, atribuyndole el conocimiento de todas las circunstancias fcticas, a veces infinitas, comprendidas dentro de las normas que dicta. Tambin imaginan que el legislador es siempre operativo, no dictando normas que carezcan de aplicabilidad alguna, lo cual es falso, como vimos en el captulo anterior. Atribuyen los juristas al legislador tambin la propiedad de ser generalmente justo, imputando a sus propsitos las solu-

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dones interpretativas axiolgicamente ms adecuadas, cosa que muchas veces dista no poco de responder a la realidad. Tambin la dogmtica supone que el legislador es coherente, puesto que su voluntad no puede contradecirse consigo misma. Ya hemos visto que lo contrario puede ocurrir, dando lugar a inconsistencias. Adems el legislador imaginado por los juristas es omnicomprensivo, pues no deja ninguna situacin jurdica sin regular, mientras que en la realidad, como vimos, cualquier derecho tiene abundantes lagunas. Por ltimo, el legislador, para los juristas dogmticos, es siempre preciso, en el sentido de que su voluntad posee siempre una direccin unvoca, con independencia de las imperfecciones del lenguaje que accidentalmente utilice. Sabemos, en cambio, que el legislador real frecuentemente es vctima de los defectos de los lenguajes naturales. Cul es la funcin que cumple este modelo ficticio del legislador racional, implcitamente presupuesto en muchas elaboraciones dogmticas? La respuesta la hemos insinuado ya anteriormente: presuponiendo la racionalidad del legislador, los juristas dogmticos pueden atribuirle las soluciones propuestas por ellos para adecuar el derecho a ciertos standards axiolgicos vigentes, cerrar sus lagunas, eliminar sus contradicciones, precisar sus trminos vagos, prescindir de las normas superfluas, etctera, sin que aparezcan como una modificacin del orden jurdico positivo, sino como si se tratara de una descripcin del derecho vigente tal como genuinamente debi haber sido pensado por el legislador. Esta tcnica, por supuesto, no es empleada en forma cnica o especulativa por los juristas, sino, en la mayora de los casos, con honestidad cientfica, obedeciendo a hbitos tericos heredados por tradicin y cuyos resultados aparecen como satisfactorios al permitir compatibilizar el deseo de seguridad jurdica con el de adecuacin del orden jurdico a pautas de racionalidad y de justicia. Algunos prrafos de un artculo del iusfilsofo polaco Leszek Nowak, ilustran muy claramente las funciones que cumple la ficcin de la racionalidad del legislador en las elaboraciones dogmticas :
"El rasgo caracterstico del mtodo dogmtico jurdico (es decir, aplicado en la ciencia llamada dogmtica, la ciencia del derecho civil,

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penal, etc.), de interpretacin de los textos legales, es que tiende a una 'optimizacin' de la ley, es decir, a reconstruir a partir de prescripciones legales las mejores normas posibles desde el punto de vista de la exigencia de la doctrina moral y poltica dominante. Parece que el modo de admitir por parte de la jurisprudencia el principio de la racionalidad del legislador real, permite arrojar cierta luz sobre esto".

Ms adelante afirma el autor mencionado que la racionalidad del comportamiento de las personas estudiadas es un principio caracterstico de todas las ciencias humanas. Pone como ejemplo la economa, que supone la racionalidad de las previsiones y decisiones econmicas de los individuos. "El economista acepta esta hiptesis como una cuestin que habr de ser contrastada por los hechos y en consecuencia est dispuesto a abandonarla si ellos la desautorizan. El jurista tiene una actitud distinta. La racionalidad del legislador es una cuasi-hiptesis que se acepta dogmticamente, sin someterla a verificacin emprica. No es una tesis metodolgica, sino una pauta normativa que prescribe que los juristas interpreten el derecho como si el legislador real fuera racional". Segn Nowak, los juristas no slo presuponen la racionalidad del legislador, sino que tambin le atribuyen, como hemos visto, determinados conocimientos y ciertas preferencias valorativas: a saber, los conocimientos suministrados por la ciencia contempornea al jurista y no al legislador, y las valoraciones morales y polticas vigentes en la poca del jurista. Estas atribuciones tambin se formulan dogmticamente. Nowak termina diciendo:
"Por las particularidades de la interpretacin jurdica el hecho de considerar sin reservas el principio de la racionalidad del legislador, el atribuirle los conocimientos ms justificados y las preferencias 'ms generosas' (desde el punto de vista del intrprete), sta [la tal interpretacin] encuentra su analoga con toda interpretacin dogmtica, doctrinaria, la cual consiste ms en respaldar las concepciones del intrprete con el nombre de una autoridad, que en reconstruir las consecuencias reales de una autoridad filosfica, poltica o teolgica dada. Pero, aunque tal operacin, por ejemplo cuando trata de interpretar textos filosficos, carece de base cognoscitiva, la interpretacin dogmtica de un texto legal es un instrumento necesario e indispensable para la adaptacin de las prescripciones legales a las exigencias de la vida social. Ella es realmente un medio eficaz para la realizacin de las funciones, a decir verdad no epistemolgicas, de la jurisprudencia".

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La forma en que el modelo del legislador racional permite cumplir las funciones de la dogmtica a que se refiere Nowak, es mediante la formulacin de ciertas reglas que sirven de gua para la interpretacin de la ley y que se inferiran de las propiedades de que un derecho originado en un legislador racional debera estar dotado.
A ttulo de ejemplo se pueden mencionar las siguientes reglas interpretativas relacionadas con la presuposicin de la racionalidad del legislador: 1. La presuposicin dogmtica de que el derecho legislado es coherente encierra, en realidad, una prescripcin que podra formularse as: "No es una conclusin interpretativa admisible el que dos normas jurdicas sean inconsistentes". Para la satisfaccin de esta prescripcin, la dogmtica formula toda una serie de reglas tcnicas, como los principios lex superior, lex specialis, etc., ya analizados, que permiten resolver las contradicciones del orden jurdico, hacindolas aparecer como si hubieran estado disueltas de antemano y no como resultado de la interpretacin dogmtica. 2. Bajo la forma de asercin acerca de la necesaria operatividad de todas las normas de un cierto derecho, la dogmtica formula una serie de recomendaciones interpretativas, cuya enunciacin genrica puede exponerse con las siguientes palabras de Soler: "Entre dos interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que da contenido a las palabras de la ley que la que se ve forzada a negrselo". De esta regla general pueden inferirse subprescripciones que, por ejemplo, prohiben una interpretacin que asigne como referencia de una norma un hecho empricamente imposible, o que concluya que dos normas son redundantes, o que atribuya a una norma un significado que la haga axiolgicamente tan inaceptable que sea improbable su aplicacin, etctera. 3. El postulado de que el orden jurdico es completo encubre una prohibicin de concluir, como resultado de una interpretacin, que el orden jurdico no ofrece ninguna solucin para un caso dado. Para satisfacer la prescripcin, se ofrecen en ayuda del jurista varias reglas tcnicas, algunas de ellas de sentido opuesto, como las que indican la utilizacin de la analoga o de la interpretacin a contrario, que permitan hallar soluciones para casos no resueltos por el derecho, haciendo aparecer como si la solucin hubiera estado contenida implcitamente en el orden jurdico. i. Detrs del aserto de que las normas que integran el orden jurdico son siempre precisas, se encuentra la regla que veda concluir una interpretacin con la afirmacin de que el lenguaje de la ley es vago o padece de ambigedades semnticas o sintcticas. Para eliminar o reducir la imprecisin de los trminos legales, asignando a la ley el significado reconstruido, los juristas suelen recurrir a la bsqueda de la "verdadera" naturaleza o esencia de una ins-

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titucin jurdica o a definiciones "reales", que permiten presentar definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos de aspectos ontolgicos que el legislador tuvo que presuponer necesariamente. 5. Con la asercin de que el derecho positivo se adeca generalmente a los ideales axiolgicos vigentes, se emite la recomendacin Ao que debe elegirse aquella solucin interpretativa que tenga consecuencias preferibles desde el punto de vista valorativo.

Estas reglas para la optimizacin de las normas legales, que se pretenden justificar con el presupuesto de la racionalidad del legislador, pueden estar en ciertos casos en conflicto. Por ejemplo, la prescripcin de evitar las incoherencias del sistema es incompatible con el postulado de operatividad, puesto que las contradicciones slo pueden eliminarse reduciendo o anulando el mbito de aplicabilidad de una o ambas normas contradictorias. Buena parte de las polmicas dogmticas radica en la importancia que se debe dar a cada una de las prescripciones interpretativas que derivan del modelo del legislador nacional. Por ejemplo, en el caso del art. 86, inc. 2 o , del Cd. Penal en su redaccin original, que hemos citado varias veces en el captulo anterior, la interpretacin que se d a la expresin "atentado al pudor" depender de que se d preferencia al ideal de economa, evitando una redundancia, o al de operatividad, impidiendo que la norma presuponga una condicin empricamente imposible. Pocas veces los juristas hacen alusin expresa al modelo del legislador racional. Sin embargo, la adhesin a l se pondra de manifiesto apenas preguntramos a los cultores de la dogmtica cul es la razn por la cual dos normas no pueden contradecirse, por qu el lenguaje de la ley es preciso, por qu una ley no puede ser obsoleta respecto de nuevos hechos o nuevas valoraciones, etctera. De vez en cuando los juristas mismos hacen algunas referencias sugestivas sobre el concepto de legislador que presuponen. As, el ms profundo y lcido exponente de la dogmtica argentina, el profesor Sebastin Soler, critica la pretensin de la exegesis de identificar al legislador con los individuos de carne y hueso que ponen su firma al pie de las leyes, formulando frases tan ilustrativas como la siguiente: " . . . legislar, pues, no es tarea de psicologa; slo colocndose el legislador en el plano espiritual en que el derecho se encuentra, esto es, elevndose, se hace

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realmente legislador. Esto ocurre, pues, a costa de despersonalizarse". A su vez, otro gran penalista, Luis Jimnez de Asa, hace explcita en parte la idea del legislador racional, con estas palabras: "La ley no surge hoy en las democracias, de un autcrata, de una sola persona, cuyo 'espritu' y 'voluntad' es, de cualquier manera, muy difcil de hallar. El legislador es actualmente una abstraccin, mejor dicho, una funcin". c) Otras tcnicas dogmticas para justificar soluciones originales Adems de la presuposicin de la racionalidad del legislador, la dogmtica utiliza una variada gama de herramientas argumentativas para mostrar como compatibles su adhesin al derecho legislado y su funcin de reformularlo, salvando sus imperfecciones formales y adecundolo a los standards valorativos vigentes. Una de esas tcnicas se ejerce en ocasin de una de las funciones ms relevantes que ejerce la dogmtica en relacin con el derecho legislado. Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurdico, reemplazando conjuntos de normas por principios ms generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil determinar. Esta actividad no implica una modificacin del sistema jurdico, siempre que se limite a formular enunciados con un alcance equivalente a los sancionados originariamente por el legislador. Sin embargo, no es infrecuente que los juristas dogmticos traspongan ese lmite, proponiendo principios generales en reemplazo de varias normas del sistema, pero que a la vez tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas reemplazadas, permitiendo derivar de aqullos nuevas normas no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de este modo, posibles lagunas de dicho sistema. Las nuevas normas se introducen prcticamente en forma imperceptible, inclusive para los mismos juristas que las proponen, pues aparecen como meras consecuencias lgicas de las normas reemplazadas por un principio aparentemente equivalente a ellas.

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Esta tcnica tiene un uso extendido sobre todo en el derecho civil, en el que la gran profusin de normas legales que regulan detalles minuciosos en relacin a una misma situacin bsica, constituye un campo propicio para la sistematizacin de tales normas y al mismo tiempo para que surja la necesidad de cubrir los frecuentes intersticios que ellas dejan sin regular. Una tcnica relacionada con la anterior, pero ms sofisticada, consiste en la formulacin de las llamadas "teoras", que constituyen una de las modalidades ms destacadas en que se manifiesta la actividad dogmtica. Algunos ejemplos de teoras dogmticas son las del abuso del derecho en derecho civil, la del acto de comercio en derecho comercial, la de los gobiernos de facto en derecho constitucional, la de la relacin de trabajo en derecho laboral, la del "reenvo" en derecho internacional privado, la teora general del delito en derecho penal, etctera. Lo que caracteriza a las teoras dogmticas es que se presentan como descriptivas de algn aspecto importante de la realidad social o del status ontolgico de alguna institucin o concepto. De este modo aparece como si su aceptacin o rechazo dependiera de su verdad o falsedad emprica o trascendente. Sin embargo, las teoras dogmticas estn constituidas, lo que no siempre resulta evidente, por enunciados de ndole normativa, segn lo ponen de manifiesto las funciones que cumplen tales teoras. Por un lado, las teoras de la dogmtica jurdica sirven para justificar normas legisladas que se infieren de aqullas. As, por ejemplo, los civilistas recurren a la teora del enriquecimiento sin causa para explicar una serie de normas del Cdigo Civil, como las que se refieren al pago indebido. Por otra parte, las teoras dogmticas cumplen la funcin mucho ms importante de permitir la inferencia de nuevas normas no pertenecientes al derecho legislado. Es esta capacidad de las teoras de permitir derivar tanto normas pertenecientes al sistema legislado como nuevas normas, unida a su apariencia descriptiva, lo que fundamenta su enorme utilidad para la creacin del derecho por parte de los juristas bajo el ropaje de una explicacin del derecho positivo o de la realidad que lo circunda.

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En cierto sentido las teoras dogmticas presentan una analogia con las teoras, ellas s descriptivas, de las ciencias empricas. Como dice Carnap, las leyes tericas, como la de la relatividad, presentan un nivel de abstraccin y generalidad considerablemente mayor que las leyes observacionales, y cumplen la doble funcin de permitir explicar leyes observacionales conocidas que provengan de ellas, como nuevas leyes hasta entonces desconocidas, que tambin se infieren de las teoras. El ejemplo de teora dogmtica ms refinada y desarrollada es quiz la "teora general del delito" en el mbito del derecho penal.
Durante ms de medio siglo, con el impulso inicial de precursores como Beling y von Liszt, una multitud de penalistas, sobre todo alemanes, italianos y espaoles, fueron desarrollando y perfilando esta teora, hasta llevarla a una minuciosidad admirable. Las pautas generales de la teora del delito, sin perjuicio de eventuales disidencias particulares, son para los juristas tanto o ms vinculantes que las mismas normas legales. La clave de la teora que comentamos a constituye la definicin de "delito" (que en general se formula, con diferencias de detalles, como "una accin tipica, antijurdica y culpable"). Tal definicin, que se la presenta como una genuina elucidacin conceptual, constituye en realidad una serie de estipulaciones respecto de qu requisitos deben tomar en cuenta los legisladores y verificar los jueces para aplicar sanciones penales a ciertos comportamientos (por lo menos en lo que atae a requisitos como el de tipicidad y culpabilidad). La prescripcin general presentada como definicin de "delito" se completa con una infinidad de reglas secundarias dirigidas a establecer en qu condiciones deben darse por verificados los elementos que la "definicin" exige. Muchas de tales reglas son objeto de agudas controversias y han motivado la aparicin de diferentes subtea ras: en cuanto al requisito de accin, la teora causal y la finalista, en relacin a la antijuridicidad, a la teora objetiva y a la subjetiva; respecto de la culpabilidad, la teora psicolgica y la normativa, etctera. La teora general del delito sirve para explicar una gran cantidad de las normas que integran los cdigos penales; pero su fecundidad est constituida por el gran nmero de reglas nuevas que permite inferir, hacindolas aparecer como si estuvieran contenidas implcitamente en el sistema legal. Son sorprendentes, por ejemplo, las sutilezas que ha logrado la teora del delito respecto del tratamiento del error, que parece muy alejado de la forma casi ingenua en que consideran el tema la mayor parte de los cdigos penales, a pesar de lo cual se presenta a las soluciones dogmticas como si provinieran de la ley positiva o de los aspectos ontolgicos que subyacen a ella.

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

El carcter descriptivo que se asigna a la teora general del delito, hace que el criterio que se considera adecuado para evaluar las soluciones propuestas, aparte del de coherencia sistemtica, sea el de la verdad o la falsedad, generalmente consideradas no empricas, y no el de la justicia o conveniencia, como correspondera a soluciones de ndole normativa.

El "realismo verbal", segn expresin de Kantorowicz, al que se adhiere la dogmtica, le da tambin ocasin para introducir soluciones originales. La bsqueda de esencias, de estructuras ontolgicas, de la "naturaleza jurdica" de ciertas instituciones, la formulacin de definiciones "reales", permite a los juristas establecer soluciones normativas bajo la pretensin de elucidar conceptos jurdicos que supuestamente reflejaran aspectos trascendentes de la realidad, aprehensibles por medios no empricos. La captacin de la naturaleza jurdica de ciertos institutos, como el contrato, la letra de cambio, la sociedad comercial, etctera, constituye una preocupacin constante de los juristas, que ha sido analizada crticamente por los profesores Bulygin y Carri, entre otros. No se trata ni de la investigacin del uso de cierta expresin lingstica la palabra "contrato", por ejemplo ni de la descripcin de determinadas propiedades empricas o normativas que puedan presentar contingentemente las situaciones nombradas con tal expresin, sino de una elusiva tercera alternativa que se encuadra en un esencialismo de carcter platnico, y que consiste en suponer que hay una realidad trascendente a la experiencia que determina necesariamente el significado de las expresiones del lenguaje. Detrs de la persecucin de la naturaleza de las instituciones jurdicas se encuentra, en la mayora de los casos, el propsito de situar cierto caso dentro de un determinado marco normativo propuesto originariamente para otras situaciones. Por ejemplo, decidir que la naturaleza jurdica del convenio de guarda de vehculos consiste en ser un contrato de depsito, tiene como consecuencia extender a la primera situacin las reglas del Cdigo Civil que se refieren al depsito. Recurrir a la determinacin de la "naturaleza jurdica" presta el servicio de encubrir la extensin analgica de las normas del sistema, lo cual implicara modificar sus alcances, mostrando en cambio como si hubiera una "esencia" comn a las situaciones expresamente previstas por el legislador y los nuevos casos que se van presentando, por lo cual

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estos ltimos debieron ser tenidos necesariamente en cuenta, en forma implcita, por aqul. Estos aspectos metodolgicos de la dogmtica jurdica, al igual que su adhesin a la legislacin, se originan en la actitud adoptada por los juristas racionalistas ante el movimiento de la codificacin desarrollado sobre todo en el siglo pasado. Como sostiene Felipe Gonzlez Vicn en una muy interesante monografa, el iusnaturalismo racionalista que haba construido una ciencia jurdica fundada en axiomas autoevidentes y umversalmente vlidos, se encontr de pronto con un derecho positivo, vale decir contingente, que la ciencia jurdica no podra eludir incorporar a su campo de investigacin. "La ciencia del derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para constituirse como conocimiento de algo los derechos histricos que le es dado desde afuera como punto de partida absoluto. La ciencia jurdica deba dejar de ser creadora para convertirse en reelaboradora". Segn Gonzlez Vicn, la respuesta de la ciencia jurdica racionalista al desafo constituido por el enfrentamiento entre sus presupuestos y mtodos de corte abstracto y metafsico, con un objeto positivo fue "intentar aprehenderlo con el mtodo y desde las premisas del racionalismo abstracto". El mismo autor sostiene : "Todo el proceso est dirigido a encontrar en el derecho positivo elementos permanentes que permitan convertirlo en 'objeto del conocimiento', en el sentido del racionalismo, es decir, elementos que sean susceptibles de una conceptuacin abstracta. El objeto de la ciencia dogmtica del derecho no est constituido exclusivamente por una realidad histrica concreta sino por un compositum, como una yuxtaposicin de elementos dispares un elemento variable y contingente constituido por los contenidos normativos y otro permanente e idntico constituido por la estructura formal de la normacin". Tal estructura formal del derecho positivo es lo que constituye el objeto en sentido estricto de la dogmtica, lo que le otorga calidad cientfica y confiere un carcter umversalmente vlido a sus proposiciones, ms all de los devaneos de los legisladores. Esto induce a la elevacin de las "partes generales" a la condicin del ncleo de la ciencia jurdica. Del mismo modo, la bsqueda de instituciones, de esencias ontolgicas o estructuras lgico-objetivas, de principios generales del derecho, la formulacin de teoras, etctera, expresan aque-

aa. N I O .

Introduccin

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INTBODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

Ha postura terica, consistente en pretender conocer el derecho positivo a travs de una armazn conceptual permanente, propia de la metodologa iusnaturalista. Otra vez con palabras de Gonzlez Vicn: "A la aprehensin de esta estructura est dirigido el pensamiento jurdico, el que, por eso, tiene que penetrar a travs de la aparente multiplicidad de las normas de cada ordenamiento hasta llegar al sistema de conceptos y relaciones que se dan en l como su 'verdadera naturaleza'". Por supuesto que en esta metodologa no tiene lugar la evaluacin de las posibles consecuencias sociales, econmicas, etctera, de las soluciones jurdicas, ni tampoco su estimacin valorativa. El autor que seguimos describe as esta actitud: "Nada de naturaleza histrica, sociolgica o econmica, ninguna consideracin tica o teleolgica tiene sitio en este mundo cerrado de conceptos; lo esencial es slo la consecuencia lgica, la concatenacin formalmente correcta"; y luego ilustra este punto citando a Laband: "todas las consideraciones histricas, polticas y filosficas... carecen de importancia para la dogmtica de un material jurdico concreto y sirven harto a menudo para ocultar la falta de labor constructiva".

3.

Hacia una nueva "ciencia" del derecho?

La dogmtica jurdica ha cumplido durante su prolongada vigencia una funcin social extraordinariamente relevante. Independientemente de su actividad de sistematizar el derecho legislado, suministra a los jueces, sus principales destinatarios, sistemas de soluciones jurdicas mucho ms coherentes, completos, precisos y adecuados axiolgicamente que el material creado por los legisladores, sin abdicar por ello de su adhesin a la legislacin. De este modo se mantiene en apariencia el ideal de la divisin de poderes y los tribunales ven reducidos sus problemas interpretativos ante posibles lagunas, contradicciones y ambigedades de la legislacin, pudiendo justificar sus fallos fundndolos en interpretaciones pretendidamente autnticas de tal legislacin, y no en su propia opinin. Es notoria la influencia que algunos juristas de prestigio ejercen sobre las decisiones judiciales, gozando sus opiniones de un peso casi comparable al de los tribunales de alzada, por lo

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cual los abogados recurren ansiosamente a ellas para fundamentar sus alegatos. Hay una interrelacin entre los hbitos tericos de los jueces y las tcnicas de justificacin de soluciones adoptadas por la dogmtica jurdica. En buena medida la actividad judicial que se despliega en los pases del sistema continental europeo est moldeada por la ciencia jurdica que en ellos se desarrolla. A su vez, la dogmtica ve limitadas sus funciones y posibilidades argumentativas por los hbitos tericos de los jueces, reducindose su influencia a medida que los juristas se apartan de las tcnicas cannicas de justificar las soluciones propuestas. La dogmtica tiene una considerable influencia hasta en la legislacin, fijndose legislativamente muchas de las soluciones interpretativas propugnadas por la dogmtica. En suma, en los pases de nuestra tradicin jurdica resulta engaoso considerar a un cdigo o a una ley como parte del derecho en forma aislada de las construcciones tericas que se han desarrollado alrededor de ellos. El que pretendiera guiarse, en materias relativamente complejas, por los textos legales, sin tener en cuenta las elaboraciones dogmticas de tales textos, probablemente se vera algo desorientado frente a decisiones y justificaciones que no parecen estar determinadas por esos textos. A pesar de esta extraordinaria influencia, la dogmtica jurdica est empezando a ser cuestionada, siendo objeto de reclamos por que se proceda a una revisin profunda de sus presupuestos y de sus mtodos de justificacin de soluciones. Cada vez resulta ms evidente la tensin que sufre la dogmtica jurdica entre, por un lado, los ideales profesados explcitamente por sus cultores de proporcionar una descripcin objetiva y axiolgicamente neutra del derecho vigente y, por otro lado, la funcin, que la dogmtica cumple en forma latente, de reconstruir el sistema jurdico positivo de modo de eliminar sus indeterminaciones. Es obvio que aquellos ideales son incompatibles con esta funcin, puesto que la tarea de eliminar las indeterminaciones del sistema exige elegir un solucin entre las varias alternativas que el sistema jurdico ofrece; y esto no resulta de la mera descripcin de las normas positivas, ni puede realizarse sin tomar partido acerca de la mayor o menor adecuacin axiolgica de cada una de las posibles alternativas. Por otra parte, la forma en que la dogmtica jurdica resuelve en apariencia la tensin mencionada entre sus ideales ex-

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plcitos y su funcin latente es decididamente insatisfactoria, por ms que algunos de los recursos empleados con ese objeto sean admirablemente ingeniosos. El hecho de que se encubran lo que en realidad son propuestas de ndole normativa como si resultaran de una mera descripcin de cierto material dado, hace que el producto que se obtiene sea deficiente como descripcin del sistema y como reconstruccin de ste. La descripcin que la dogmtica jurdica hace del derecho no constituye, generalmente, una reproduccin fiel de su objeto de estudio, puesto que no se suele poner de manifiesto claramente las diferentes alternativas que pueden presentarse en la interpretacin de las normas jurdicas (tendindose a presentar una de ellas como la nica interpretacin posible) y se hace aparecer como parte del sistema jurdico que se describe ciertos principios, distinciones conceptuales, teoras, etc., que son, en realidad, el producto de la elaboracin de la propia dogmtica. Por otro lado, la labor de reconstruccin del sistema tambin es insatisfactoria, ya que, al no presentrsela como tal, sino como descripcin de lo que est implcito en el sistema positivo, no se articulan los principios valorativos en que se basan las soluciones originales que propone la dogmtica. Esto determina, en primer trmino, que no haya una discusin exhaustiva y abierta acerca de la justificacin de tales principios, y en segundo lugar, que no haya un intento serio por formular un sistema coherente de los principios que estn detrs de las soluciones que la dogmtica propone para reconstruir el sistema. Ante la creciente toma de conciencia de los aspectos insatisfactorios de la dogmtica jurdica, muchos tericos del derecho presionan para que se resuelva la tensin entre los ideales explcitos de los juristas y la funcin latente de la actividad que desarrollan, favoreciendo la materializacin de aquellos ideales de realizar una descripcin y sistematizacin del derecho que sea contrastable por procedimientos objetivos y valorativamente neutros, y a costa de abandonar la funcin de la actual dogmtica jurdica de reconstruir el sistema jurdico positivo. Sin embargo, no hay razones de peso sino prejuicios en contra de toda labor terica que no se ajuste a cnones de "cientificidad" que justifiquen ese abandono de la funcin latente que la dogmtica satisface. Puesto que los rganos de decisin jurdica deben, inevitablemente, asumir posiciones valorativas para justificar la aplicacin de cierta norma jurdica a un deter-

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minado caso y la asignacin a esa norma de una determinada interpretacin entre varias posibles, es irrazonable pretender que los juristas acadmicos renuncien a asistirlos en su tarea. Los tericos del derecho se encuentran, en varios sentidos, en mejores condiciones que los jueces para explorar problemas de fundamentacin axiolgica de soluciones jurdicas. Mientras una sentencia judicial no puede explayarse en especulaciones filosficas acerca de las posibles justificaciones de los principios morales y polticos que a travs o no de una norma jurdica determinan la decisin del caso, los juristas acadmicos no estn urgidos por la necesidad de resolver el caso presente y pueden detenerse a analizar diferentes justificaciones de los principios relevantes, explorando sus consecuencias en distintas situaciones reales o hipotticas. En este sentido, los siguientes pasajes de Roscoe Pound (en Las grandes tendencias del pensamiento jurdico) referidos al mbito anglosajn, tienen validez general:
"Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho. Pero es necesario que consista en algo ms que en la organizacin y sistematizacin de un cuerpo de reglas de derecho... Hemos de confiar cada da ms en los juristas para lleyar a trmino la obra creadora que necesita el derecho angloamericano. Los rganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los ms calificados, slo de manera intermitente pueden prestar atencin a un trabajo constructivo de creacin del derecho para los fines del orden jurdico. Los jueces trabajan en condiciones que cada da les hace ms difcil que sean los orculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una interpretacin que estimule la actividad jurdica en los pases del common law, que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar a tribunales y rganos legislativos, en lugar de seguirlos con una labor de simple ordenacin, sistematizacin y de anlisis conciliador, habr cumplido debidamente su misin. Cuanto menos habr hecho para la prxima generacin una labor no inferior a la que las interpretaciones del siglo xix hicieron para su tiempo".

Por otra parte, no es aventurado decir que si la dogmtica jurdica se atuviera a las exigencias implcitas en los diferentes modelos de lo que constituira una genuina ciencia del derecho, ella se convertira en una actividad sin duda til pero que no tendra ni la complejidad terica ni la relevancia social de las disciplinas que calificamos de "cientficas" (en los pases anglosajones, donde los juristas acadmicos se limitan, fundamentalmente, a describir y sistematizar las reglas jurdicas vigentes no

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es usual considerar que esa actividad sea constitutiva de una "ciencia" jurdica). Es de destacar que, por ejemplo, la tarea de determinar qu normas jurdicas estn vigentes que es, segn Ross, la actividad central de la ciencia jurdica no la realizan de hecho, salvo cuando hay alguna dificultad especial, los tericos del derecho, sino los editores de las publicaciones especializadas en las que aparecen tales normas. De modo que, paradjicamente, cuanto ms se aproximara la dogmtica jurdica a alguno de los modelos de actividad cientfica frente al derecho que se han propuesto, menos proclives estaramos a considerarla una verdadera ciencia. En el caso de la teora jurdica es aplicable, por razones que quedarn claras en seguida, esta observacin de Kurt Baier (en The Moral Point of Vietv) referida a la moral:
"Pareciera, pues, que no hay salvacin para la moralidad al menos que sea convertida en una ciencia. Pero aqu nos aguarda la ms grande de las frustraciones: la moralidad parece ser incapaz de tal transformacin. Parece lgicamente imposible introducir la definicin cuidadosa de las palabras empleadas, los muy altos standares para revisar y testar hiptesis, el uso prodigioso de la experimentacin, que son las marcas distintivas de la ciencia. Tan pronto importamos el mtodo matemtico experimental en la moralidad, automticamente, y en virtud de ello, la transformamos en algo diferente. No estamos haciendo mejor lo que hacamos antes, sino que estamos haciendo otra cosa''.

Obviamente, hay otro modo de resolver la tensin entre lo que los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen, y es realizar ambas cosas manteniendo una clara distincin (como propone el positivismo metodolgico) entre lo que es meramente una descripcin y sistematizacin del orden jurdico y lo que es una reformulacin de ste dirigida a eliminar su indeterminacin con soluciones axiolgicamente aceptables. Una clara distincin entre estas dos dimensiones de la teora jurdica exige tener plena conciencia de los diferentes mtodos y tcnicas de justificacin y de los diversos objetivos que se persigue en cada una de ellas. 1) En cuanto a su dimensin descriptiva y sistematizadora, la teora jurdica debera comenzar por determinar qu normas tienen efectivamente vigencia en cierto mbito, para lo cual tendra que dejar de lado ciertos preconceptos sobre las "verdaderas" fuentes del derecho y analizar, fundamentalmente a travs de las decisiones judiciales, cules son las pautas que reciben real aplicacin. Este enfoque mostrara seguramente que muchas de

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las normas consideradas vlidas no son objeto de reconocimiento por parte de los rganos de aplicacin y que, en cambio, otras pautas, por lo comn informales, tienen una recepcin generalizada. Sobre todo se prestara atencin a los criterios, casi siempre implcitos, originados espontneamente en la propia actividad judicial y desarrollados frente a la necesidad de resolver la mltiple variedad de casos particulares que se plantea a los jueces, sin que todos ellos puedan ser previstos por normas generales preconstituidas (un magnfico ejemplo de este tipo de trabajo es el estudio de Genaro R. Carri acerca de la jurisprudencia de la Corte Suprema de 1a Nacin en materia de sentencia arbitraria) Vinculada con esta funcin se encuentra la de asignar significado a las normas vigentes, para lo cual deberan tomarse en consideracin las reglas interpretativas utilizadas por los rganos de aplicacin y los usos lingsticos vigentes. Esta actividad debera irse desprendiendo de los mitos derivados del "realismo verbal" y tomar en cuenta las modernas tcnicas de anlisis semntico y sintctico. De este modo se determinara el mbito de imprecisin de las normas y las posibles ambigedades de su significado, problemas a los cuales hicimos referencia en el captulo anterior. En tercer trmino, debera acentuarse en la teora jurdica la preocupacin por realizar una genuina sistematizacin del derecho vigente. Para ello es posible que se recurra cada vez con mayor inters a las tcnicas suministradas por la lgica dentica, de reciente desarrollo, que contribuyen a determinar con certeza las consecuencias lgicas de los enunciados normativos del sistema. Se tendra que hacer intentos ms serios de reformular el sistema jurdico en forma ms econmica, reemplazando amplios conjuntos de enunciados, muchos de ellos redundantes, por principios independientes con consecuencias equivalentes. As se detectaran con mayor facilidad las lagunas y contradicciones del sistema, como lo han mostrado lcidamente Alchourrn y Bulygin en el trabajo antes citado. Luego, como se dijo, se mostraran las diversas alternativas que tienen ante s los jueces para resolver las eventuales contradicciones del orden jurdico, llenar sus posibles lagunas, limitar la textura abierta de las normas y decidir entre sus diversos significados en el case de que se presenten ambigedades. Fundamentalmente, los juristas deberan encarar tambin la tarea de mostrar las consecuencias de ndole social, econmica, etc.,

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que se siguen de cada una de las posibles alternativas interpretativas, para lo cual deberan disponer de recursos tericos suministrados por distintas ciencias sociales, como la sociologa, la psicologa, la economa, etctera. 2) Las tareas que se acaban de sealar, no obstante ser intrnsecamente valiosas, adquieren mayor relevancia como prolegmeno de la labor central de la teora jurdica, que es, como ya se dijo muchas veces, asistir sobre todo a los jueces en su cometido de alcanzar soluciones para casos particulares que sean axiolgicamente satisfactorias, aun en las situaciones en que el derecho positivo no ofrezca una solucin unvoca. Esta dimensin de la teora jurdica no es ms que una especializado?!, del discurso moral (esta es otra de las posibles vinculaciones entre derecho y moral que vimos en el captulo primero, y afirmar que exista esta conexin no es incompatible con el positivismo metodolgico o conceptual). Al igual que en el discurso moral ordinario, esta modalidad de teorizacin frente al derecho persigue justificar los juicios valorativos acerca de la solucin correcta para ciertas clases de casos, mostrando que ellos derivan de un sistema coherente de principios generales. Esto exige hacer explcitas algunas de las consecuencias lgicas de los distintos principios cuya validez se discute para determinar si ellas son aceptables y si no estn en conflicto con las consecuencias de otros principios (la sistematizacin de que hablan Alchourrn y Bulygin en relacin a las normas jurdicas positivas es, quizs, una actividad todava ms relevante con respecto a estos principios valorativos que permiten justificar y completar tales normas). Tambin del mismo modo que en el discurso moral no jurdico, los juicios de valor particulares que se formulan en el contexto de la teora jurdica estn sometidos a la restriccin de que ellos deben ser universalizables (con la importante limitacin de que, entre las circunstancias fcticas que condicionan la universalizacin, hay que tener en cuenta aqu la vigencia de ciertas normas jurdicas). Esto quiere decir que no es vlido ningn juicio valorativo que formulemos respecto de una situacin particular si no estamos dispuestos a extender el mismo juicio respecto a cualquier otra situacin que no se distinga de la primera en aspectos moralmente relevantes (no puedo decir, por ejemplo, que cierta accin ma de mentir es correcta pero que la accin de mentir no sera correcta si fuera realizada por otro, salvo que

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pueda mostrar diferencias moralmente relevantes entre mi situacin y la de los dems). Como en todo discurso moral, el que desarrolla la teora jurdica en su dimensin normativa se distingue de otros discursos, como el teolgico, por el hecho de que est excluida la posibilidad de recurrir, como justificacin ltima de cierta solucin, a un argumento de autoridad. En otras palabras, los principios ltimos de cualquier sis'tema moral no son reconocidos en tanto principios morales, en razn de derivar de cierto origen o fuente (aun cuando, como en el caso de la moral cristiana o musulmana, se sostenga que tienen determinado origen o fuente), sino porque su contenido se considera vlido o adecuado (esto es, independiente de la cuestin de si esos principios ltimos pueden ser racionalmente justificados). Pero a diferencia del discurso moral ordinario, el discurso valorativo de la teora jurdica se desarrolla en dos niveles diferentes : En un primer nivel se trata de justificar las normas de un cierto derecho positivo, determinndose si ellas son aceptables a la luz de principios bsicos de filosofa poltica y moral. En esta evaluacin no entra slo en consideracin el contenido de las normas en cuestin, sino tambin la legitimidad de los rganos que las dictaron, su relacin con otras normas justificadas, la necesidad de garantizar un mnimo de certeza y previsibilidad de las decisiones de los rganos primarios, la necesidad de mantener el orden y la paz social, etctera. En ciertos casos, pero no en todos, estas ltimas consideraciones pueden determinar la conclusin de que una norma est justificada, y tiene por lo tanto fuerza obligatoria moral, a pesar de que su contenido sea injusto (evidentemente, no basta mostrar que el legislador poda haber dictado una norma mejor que la que de hecho dict para privar a esta ltima de fuerza obligatoria moral). En un segundo nivel, se presupone un cierto marco de normas positivas moralmente justificadas (es en este nivel donde puede tener algn sentido la idea de Kelsen de que los juristas presuponen en su tarea la fuerza obligatoria del sistema del que se ocupan), y se trata de buscar soluciones para casos particulares que sean axiolgicamente satisfactorias y que sean, al mismo tiempo, compatibles con las normas positivas que se consideran vlidas.

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Obviamente estas dos ltimas exigencias pueden entrar en cierto conflicto, pues, como vimos, una norma jurdica positiva puede estar moralmente justificada a pesar de que su contenido sea, valorativamente, insatisfactorio. Este conflicto es quizs la mayor dificultad que enfrenta la jurisprudencia normativa. Su resolucin requiere o bien buscar la solucin que sea menos insatisfactoria entre las diversas alternativas compatibles con las normas positivas o bien revisar el presupuesto de que las normas en cuestin son moralmente vlidas. Es el hecho de que el discurso valorativo de la teora jurdica deba desdoblarse en estos dos niveles y que en el segundo de ellos se presente el tipo de conflicto que acabamos de mencionar, lo que distingue a este discurso del discurso moral ordinario. Cuando a veces los juristas distinguen entre la solucin jurdica de un caso controvertido (a la que asignan, sin embargo, fuerza obligatoria moral) y la que sera la solucin moral de ese mismo caso, estn en realidad distinguiendo entre las conclusiones de dos tipos de razonamiento moral: el que tiene en cuenta la existencia de normas jurdicas positivas que se presuponen moralmente justificadas, y el que procede como si esas normas no existieran. Por supuesto, este ltimo es un razonamiento moral deficiente, porque las normas en cuestin existen y slo podemos dejarlas de lado si concluimos que carecen de fuerza obligatoria moral. No hay, en consecuencia, una genuina oposicin entre razones jurdicas que justifican una decisin y razones morales. Este modelo de un tipo de teora jurdica que ya comienza a vislumbrarse en algunas reas, y que satisface las funciones principales de la actual dogmtica jurdica sin incurrir en su confusin caracterstica entre descripcin y reformulacin del sistema jurdico, requiere, obviamente, que los juristas tengan una preparacin terica bastante compleja. Ellos deben manejar herramientas conceptuales y lgicas relativamente sofisticadas, estar familiarizados con elaboraciones de las ciencias sociales concernientes a su rea de estudio y, sobre todo, tener una buena formacin en filosofa poltica y moral. En el prximo captulo trataremos precisamente algunas de las cuestiones de filosofa poltica y moral que son relevantes para una actividad terica frente al derecho que responda al modelo sugerido: o sea una actividad que no slo se ocupe en describir y sistematizar el derecho sino que tambin encare abiertamente

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sin estar obstaculizada por excesivas preocupaciones acerca de su carcter cientfico la reformulacin del orden jurdico, de modo de proveer fundamentalmente a los jueces de un sistema de soluciones axiolgicamente satisfactorio y ms completo, coherente y preciso que el que ofrece el material jurdico original.

PREGUNTAS Y EJERCICIOS VI
1. En qu sentido es normativa la ciencia del derecho segn Kelsen? Qu es, para Kelsen, una proposicin jurdica? 2. Constituye la ciencia jurdica, en la teora de Ross, una ciencia formal como la lgica o las matemticas, o una ciencia emprica como la fsica o la sociologa? Cmo caracteriza Ross a las proposiciones de la ciencia del derecho? 3. Escriba un breve ensayo confrontando la tesis de Ross acerca de la ciencia jurdica con esta afirmacin del profesor Sebastin Soler: "La dogmtica no se ocupa de hechos, de lo que hace alguien, sea quien sea, un ciudadano, un juez o un ministro. Se ocupa siempre de lo que los jueces deben hacer segn las leyes" (El juez y el subdito, LL, 142-1099). 4. Intente sistematizar en el sentido de reemplazar por un principio ms general pero lgicamente equivalente las siguientes normas: a) "Las personas de 18 aos nacidas en la Argentina debern hacer el servicio militar". b) "Las mujeres estn eximidas de cumplir con el servicio militar". c) "Los extranjeros que adquirieran la ciudadana argentina despus de los 18 aos no estn obligados a cumplir con el servicio militar". d) "Ninguna persona mayor de 18 aos puede ser obligada a hacer el servicio militar". e) "Las excepciones al servicio militar no rigen cuando el pas est en estado de guerra". 5. Qu clase de imprecisin posee el trmino "ciencia"? Hay criterios objetivos para decidir si la actividad de los juristas es o no una ciencia? Qu aspecto de la palabra "ciencia" hace que no se vea como una mera cuestin verbal el calificar o no de ciencia la actividad terica de los juristas? 6. Comente esta hipottica tesis: "Si la cuestin acerca de si la actividad de los juristas es o no una ciencia, fuera una mera cuestin verbal sin mayor trascendencia, no tendra tampoco importancia determinar si,

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por ejemplo, la astrologa es una ciencia y si puede distinguirse de, pongamos por caso, la astronoma. No habra posibilidad de distinguir las disciplinas que contribuyen al avance del conocimiento humano de las supercheras y de actividades que persiguen otros fines, ya que toda distincin estara basada en una cuestin verbal". 7. Explique sucintamente en qu se diferencia la aceptacin racional la aceptacin dogmtica de una norma. de

8. En qu sentido es "positivista" la actitud de adhesin a la legislacin que subyace a la dogmtica penal? 9. Seale qu presupuestos acerca de la racionalidad del legislador estn subyacentes en estos prrafos del profesor Sebastin Soler (Derecho penal argentino, Bs. As., 1951, t. I V ) : a) "Pero cuando la ley [el art. 145, Cd. Penal argentino] se refiere al hecho de conducir a una persona fuera de las fronteras con el propsito de someterla ilegalmente al poder de otra, es forzoso entender que no se trata cte un sometimiento que constituya servidumbre o condicin anloga a la servidumbre, porque esta ltima hiptesis ya est considerada por el art. 140, y castigada con pena considerablemente mayor" (p. 48). 6) ''Este resultado demostrativo de la diferencia entre la situacin del art. 34, 3', y el art. 152 [del Cd. Penal argentino] corresponde por lo dems a una interpretacin correcta de la ley, porque resulta poco razonable suponer una repeticin perfecta e intil del mismo concepto. Admitir lo contrario supone que la ley, en este caso, no ha querido decir nada" (p. 105-106). c) "La amenaza con armas, acompaada de la exigencia de dejarse registrar o de entregar inmediatamente una cosa, constituye robo y no extorsin. La prueba terminante de e l l o . . . se encuentra en el art. 167, inc. I 9 , de acuerdo con el cual el robo queda calificado cuando es cometido en despoblado y con armas. Es manifiesto que all no se refiere la ley al arma ya empleada causante de lesiones, porque la existencia de lesiones o bien forma un delito especial, art. 166, o bien concurre materialmente con el robo. La ley se refiere sencillamente al empleo de armas, como por ejemplo, un revlver, aunque no se dispare o hiera a nadie. Si no se admitiera esta conclusin, el resultado sera el de la casi total inaplicabilidad de la referida agravante, porque el puro hecho de amenazar con armas seguira siendo extorsin..." (p. 266-267). 10. Es tpico de la dogmtica jurdica este tipo de razonamiento?: "El art. 34, inc. I 9 , del Cdigo Penal es ambiguo acerca de si el error de derecho exime o no de pena (contiene una ambigedad sintctica, pues cuando dice que no son punibles quienes obraren en estado de 'inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable', la expresin 'de hecho" puede referirse al error o la ignorancia o slo a esta ltima). Hay que aprovechar esta ambigedad para elegir la solucin axiolgicamente preferible, aunque no haya sido pensada por el legislador. No hay duda de que la solucin ms justa es la que excusa al que

PREGUNTAS Y EJERCICIOS - VI

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cometi un delito creyendo que su conducta era lcita (o sea incurriendo en un error de derecho), puesto que la imposicin de una pena a un individuo slo est justificada moralmente cuando ese individuo actu sabiendo que su conducta era punible. Slo as se asegura que la pena no constituya una interferencia imprevista con los planes de vida de los individuos". 11. Describen algo las teoras dogmticas, como la teora general del delito? Qu funciones cumplen? Cules son sus semejanzas y diferencias con las teoras de las ciencias naturales? 12. Qu funcin se pretende satisfacer con la determinacin de la "naturaleza jurdica" de una cierta institucin? Cmo se descubre tal naturaleza jurdica? 13. Cmo afectara el sentimiento de seguridad jurdica (o sea la idea de que podemos saber por anticipado cul es nuestro status jurdico en cada situacin), el que la dogmtica jurdica mostrara abiertamente las indeterminaciones que presenta el derecho positivo? 14. Comente esta hipottica tesis: "La idea de que los tericos del derecho tienen como cometido una reformulacin del sistema jurdico, de modo de proporcionar a los jueces un conjunto ms completo y coherente de soluciones que sean adecuadas desde el punto de vista valorativo, va de la mano de la idea de que los jueces son competentes para crear derecho, decidiendo cuestiones de ndole ideolgica y poltica. Esta ltima idea desconoce el principio de divisin de poderes, que es uno de los puntales del sistema democrtico al reservar slo a los rganos representativos del pueblo la misin de tomar partido en materia valorativa. La de los jueces es slo una funcin tcnica la de aplicar la legislacin vigente y la ciencia del derecho debe limitarse a asistirlos en esa funcin, proveyendo una descripcin objetiva de esa legislacin". 15. Prepare un breve ensayo en el que analice estos prrafos del profesor Eugenio R. Zaffaroni (Teora del delito, Bs. As., 1973). "Frente a un conjunto de disposiciones legales el jurista se encuentra en la misma situacin que el fsico: debe tomar los datos, analizarlos (dogmas), establecer las similitudes y diferencias y reducir lo que opera igual bajo una apariencia preanaltica de diversidad. Luego debe elaborar una teora (construccin) en que cada uno de ellos encuentre su ubicacin y explicacin. Por ltimo debe plantearse hiptesis a efectos de verificar si esa teora funciona de acuerdo a la totalidad, si no hay elementos que no hallan explicacin adecuada; o sea si alguna parte del 'todo' la contradice (en otras palabras: la teora construccin- no puede estar en contradiccin con los textos legales)... Las leyes y los elementos que desprendemos de su adecuado anlisis, son los 'hechos' del mundo jurdico. As como en la fsica la materia es una construccin porque lo que nos es dado no es la 'materia' en s misma sino una cantidad de hechos 'compresentes' lo mismo sucede en el derecho con la ley: tenemos una cantidad de disposiciones 'compresentes'. stas requieren ser

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

elaboradas en un sistema de proposiciones universales que, adems, de ser vlidas (de tener sentido), deben ser verificadas (establecer su valor de verdad: verdaderas o falsas)" (p. 22 y 23). Es conveniente que en su ensayo se plantee usted estas preguntas: En qu clase de ciencias se incluye a la dogmtica jurdica en este pasaje (ver pregunta 2) ? En qu se asemeja y se distingue este modelo de ciencia jurdica del que propone Ross? Cules son los "hechos" que verificaran las proposiciones de la dogmtica jurdica: el hecho de que se haya dictado ciertas leyes y de que ellas estn vigentes, o el contenido de tales leyes (o sea, por ejemplo, el que el homicidio deba ser castigado con prisin de ocho a veinticinco aos)? Cmo deberan ser los enunciados de la ciencia jurdica, en uno y en otro caso, para que resulten verificados por cada una de esas clases de "hechos''? 16. La "doctrina de los autores" (o sea-la dogmtica jurdica) es generalmente mencionada como una fuente de derecho, cmo se concilia ese carcter de la dogmtica con la funcin puramente descriptiva que generalmente se le atribuye? 17. A mediados del siglo pasado el fiscal alemn Julius von Kirchmann dict una conferencia con el ttulo de "La jurisprudencia no es ciencia"; uno de sus argumentos para sostener la conclusin enunciada en el ttulo era que el objeto de la "ciencia" del derecho o sea las leyes no tienen la regularidad y perdurabilidad de los fenmenos estudiados por las ciencias naturales: "tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" Qu opina usted de esta tesis? 18. Roscoe Pound concibe la ciencia jurdica como una parte de lo que llama "ingeniera social"; esto implica que la ciencia jurdica tiene por fin determinar de qu forma el orden jurdico puede ser utilizado para eliminar fricciones sociales, conciliar pretensiones contrapuestas y satisfacer, en la medida de lo posible, las necesidades humanas. Es esto lo que hace la actual dogmtica jurdica? Es esta funcin compatible con el carcter cientfico de la "ciencia jurdica"? Cree usted que el que indica Pound puede ser un cometido legtimo de los juristas tericos? 19. La admisin de que no hay razones para que la teora jurdica se limite a describir el derecho positivo y de que tambin es parte importante de su cometido la discusin de principios valorativos que justifiquen cierta reformulacin del sistema, no implica acaso una lisa y llana adhesin a la concepckn iusnaturalista? Cmo es posible decir que aquella admisin es compatible con el positivismo metodolgico? 20. Intente formular un principio general que reemplace a las normas enunciadas en el ejercicio 4, pero que, a diferencia del principio que usted debe haber formulado al hacer ese ejercicio, no sea equivalente a tales normas, sino que permita resolver el caso no previsto explcitamente por ellas de quien, habiendo nacido en el pas, ha perdido la ciudadana argentina.

CAPTULO VII

LA VALORACIN MORAL DEL DERECHO


1. Introduccin

El desarrollo de una jurisprudencia normativa o sea de una labor intelectual frente al derecho que no se limite a describirlo y sistematizarlo, sino que encare tambin en forma abierta la justificacin de sus regulaciones y la propuesta de interpretaciones valorativamente satisfactorias debe enfrentar dos problemas filosficos fundamentales. El primer problema es el de si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor, es decir, si hay alguna forma de demostrar que un juicio de justicia o bondad moral es verdadero o vlido de tal modo que esa demostracin sea, en principio, asequible a cualquier persona normal que estuviera en las condiciones adecuadas. Si la respuesta a esta cuestin fuera negativa como muchos escpticos de la talla de Kelsen han sostenido firmemente entonces la supuesta jurisprudencia normativa no slo no ser una ciencia (cosa que, en s misma, no debe preocuparnos mayormente), sino que no ser siquiera una actividad terica racional. Ser, en el mejor de los casos, algo parecido a la poesa, que no pretende ampliar nuestro conocimiento intersubjetivo (sea especulativo o prctico), sino agudizar o conmover nuestra sensibilidad. El segundo problema es el de determinar cules son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones jurdicas, y cules son las implicaciones de esos principios sobre materias especficas (como el

23.

NIO.

Introduccin

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alcance de los derechos individuales bsicos, la justificacin de la pena, los lmites del paternalismo estatal, etctera). El primer problema mencionado es decir, la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor es el objeto de estudio de la rama de la filosofa que se ha dado en llamar metatica o tica analtica. En este nivel terico se analiza el tipo de significado que caracteriza a los trminos ticos como "bueno", "justo", "correcto" y sus opuestos y el significado de los juicios de valor como "la pena de muerte es injusta", ya que la posibilidad de justificar racionalmente los juicios valorativos depende de qu clase de juicio son ellos y qu significado tienen las expresiones que se usan tpicamente para formularlos. El segundo problema o sea el de determinar los principios bsicos de justicia y moralidad y sus consecuencias especificases encarado en el plano de lo que se denomina tica normativa. Aqu no se trata de analizar el carcter lgico de los juicios morales y el significado de "bueno" o "justo", sino de formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales y determinar qu acciones o instituciones son buenas o justas. Adems de estos dos niveles diferentes en que pueden encararse cuestiones ticas, hay un tercer nivel constituido por lo que se llama tica descriptiva o sociolgica. Ac no se discute el carcter de los juicios de valor y el significado de los trminos ticos (como lo hace la meta-tica), ni se formula juicios de valor, determinndose qu cosas son justas o buenas (como lo hace la tica normativa), sino que se describe los juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada poca, dando cuenta de qu cosas los miembros de esa sociedad consideran justas o buenas. De estos tres planos del discurso tico, en lo que sigue nos ocuparemos de los dos primeros, que son los que tienen relevancia directa para el desarrollo de una jurisprudencia normativa. En el prximo pargrafo presentaremos brevemente las diferentes teoras que se han propuesto para explicar el significado de los trminos ticos y el carcter lgico de los juicios de valor (lo que, como dijimos, est dirigido en ltima instancia a elucidar la cuestin de la demostrabilidad de tales juicios). En el pargrafo subsiguiente se presentarn algunas de las concepciones generales de justicia o moralidad que ms influencia tienen en el pensamiento actual.

LA VALORACIN M O R A L DEL DERECHO

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Finalmente, el ltimo pargrafo del captulo estar dedicado a analizar algunos problemas valorativos especficos que se presentan en relacin con las instituciones jurdicas.

2. Teoras acerca del significado de los conceptos y juicios morales (meta-tica) Las teoras principales que se han propuesto acerca del significado de los trminos ticos (como "bueno", "justo", etc.) y respecto de qu significado poseen los enunciados valorativos (como "es injusto castigar a alguien por la conducta de otro"), se pueden agrupar (con alguna licencia y por razones de conveniencia expositiva) como lo muestra el cuadro siguiente: ,. ,,. naturalismo etico Teoras descriptivistas , ,. ,,. f subjetivista no-naturalismo etico > , . , . . , objetivista emotivismo tico Teoras no-descriptivistas prescriptivismo tico Otras posiciones i subjetivista < ,.,.., | objetivista

a) Las teoras

descriptivistas

Estas teoras sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. En consecuencia, afirman que tales juicios, y tambin los trminos ticos que aparecen en ellos, tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido, por lo tanto, atribuir verdad o falsedad a un juicio moral y, en principio, tales juicios pueden ser justificados racionalmente. Sin embargo, no hay acuerdo entre los descriptivistas acerca de a qu hechos se refieren los juicios morales y cmo se determina su verdad o falsedad. Este desacuerdo da lugar a las concepciones que vamos a examinar ahora brevemente.

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1) El naturalismo Como dice Nakhnikian (en El derecho y las teoras ticas contemporneas) esta concepcin se caracteriza por sostener que las palabras ticas designan propiedades observables y que los juicios de valor son verificables empricamente. No obstante, los naturalistas discrepan a propsito de qu hechos observables son descriptos por los juicios de valor. La posicin naturalista subjetivista sostiene que los juicios ticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc., de alguien que puede ser segn las distintas versiones el propio hablante, la mayora de los miembros de determinado grupo social, etctera. Para algunas de estas corrientes, decir, por ejemplo, "embriagarse es malo", sera equivalente a decir "el acto de embriagarse suscita en m una actitud de desaprobacin". Esta posicin ha sido objeto de fuertes crticas. Una de tales crticas es que ella no permite la existencia de desacuerdos ticos genuinos, lo que va en contra de la impresin de sentido comn de que tales desacuerdos son reales. En efecto, segn esta posicin, si una persona dice, por ejemplo, "la pena de muerte es injusta", y otra responde, "la pena de muerte es perfectamente justa", no hay ningn disenso entre ellas, puesto que una est diciendo que la pena de muerte le provoca a ella un sentimiento desfavorable, mientras que la otra da cuenta del sentimiento favorable que en ella suscita la pena de muerte. Es obvio que ambas cosas pueden ser ciertas, por lo que no habra contradiccin entre los juicios formulados por cada una de estas personas y no se justificara ningn debate entre ellas.
Este mismo ejemplo pone de manifiesto otra debilidad de esta concepcin tica: ella hace aparecer a los juicios morales como enunciados puramente autobiogrficos. Si yo digo que mentir es incorrecto, que el matrimonio es una buena institucin social, que la existencia de un sistema de previsin social es un requerimiento de justicia, no estara hablando segn esta teora ni del mentir, ni del matrimonio, ni de la previsin social; en todos estos casos por igual estara hablando de m! (o sea de lo que yo apruebo o desapruebo). Si un ladrn, por ejemplo, fuera descubierto por alguien que le dijera: "robar es moralmente incorrecto, no debe usted hacerlo", esta concepcin da pie a una respuesta de esta ndole: "A quin le importa lo que usted aprueba o desaprueba? Qu tiene que ver conmigo el que mi acto suscite en usted una actitud desfavorable? De cualquier modo le

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agradezco la informacin que me ha dado sobre sus inclinaciones psicolgicas y le retribuyo informndole que a m este tipo de actos me suscita un sentimiento decididamente favorable. Sobre gustos, no hay nada escrito".

Otra versin de la teora naturalista subjetivista evita algunos de estos inconvenientes sosteniendo que los juicios valorativos no describen los sentimientos o actitudes del hablante sino los de la mayora de los individuos de cierto grupo social; "X es bueno" querra decir "la mayora de la gente en esta sociedad aprueba X". Esta versin permite la existencia de genuinos desacuerdos ticos (que deberan resolverse por una especie de "encuesta Gallup") cuando se toma como marco de referencia al mismo grupo social, pero no da lugar a desacuerdos reales cuando se alude a diferentes grupos sociales. Por otra parte, no est claro cul es el grupo social que uno tendra que tomar como marco de referencia. Obsrvese, por ltimo, que segn esta concepcin, si la sociedad est dividida sobre la justicia o injusticia de cierta institucin social, como, por ejemplo, la pena de muerte, la minora estara necesariamente equivocada al sostener, pongamos por caso, que la pena de muerte es injusta (pues si "justo" quisiera decir "lo que la mayora aprueba", la pena de muerte sera justa en esa sociedad). Bajo esta concepcin, sera imposible, por falta de lenguaje apropiado, que un miembro de la minora tratase de convencer a la mayora de la validez de su opinin moral por medios racionales. Algunas concepciones naturalistas son de ndole objetivista, pues sostienen que los juicios valorativos describen hechos empricamente verificables que no consisten meramente en actitudes o sentimientos de cierta gente. El utilitarismo o sea, dicho toscamente, la doctrina de que debe hacerse lo que conduce a incrementar la felicidad de la mayora es una teora moral normativa y como tal ser estudiada ms adelante, pero a veces ella ha sido combinada con esta teora meta-tica (aunque tambin ha sido defendida por filsofos que adoptan concepciones no naturalistas o no descriptivistas sobre el carcter lgico de los juicios de valor). Cuando el utilitarismo est asociado con el naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones como "bueno" o "correcto" con, por ejemplo, "lo que provoca un incremento de la felicidad general". P. B. Perry (en Realms of Valu) sostiene, por ejemplo, que "moralmente correcto" significa "ser conducente a una feli-

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

cidad armoniosa", y agrega que, con esta definicin, los juicios morales aparecen como enunciados acerca de hechos observables y son, en consecuencia, empricamente verificables. Hay, por cierto, algunas otras variantes, diferentes de la que se combina con el utilitarismo, de la tesis de que los juicios de valor describen hechos observables que no consisten en actitudes de aprobacin o desaprobacin de cierta gente. El naturalismo en general y el naturalismo objetivista en particular han sido objeto de crticas muy fuertes. Una de ellas, originada en G. E. Moore, objeta al naturalismo el cometer una falacia, que ese autor llam, precisamente, la "falacia naturalista". Hay varias interpretaciones acerca de cul sera la falacia que, segn Moore, cometeran los naturalistas. De acuerdo con una de tales interpretaciones esa falacia consistira en confundir el plano de los hechos empricos con el plano de los valores (esto ha sido interpretado por otros filsofos como una transgresin de la presunta condena de Hume contra todo intento de pasar del "ser" al "deber ser"). Sin embargo, como lo ha mostrado W. Frankena (en The Naturalistic Fallacy), la imputacin de que los naturalistas cometen esa "falacia" presupone precisamente lo que se quiere demostrar con tal imputacin o sea que el naturalismo es falso, ya que si se partiera de la tesis naturalista no habra ningn "abismo lgico" entre el plano valorativo y el plano de los hechos empricos (puesto que el primero se reduce al segundo), y no se cometera ninguna falacia al identificar enunciados del primer tipo con enunciados del segundo tipo. Por lo tanto esta crtica de Moore al naturalismo depende, en realidad, de la validez de la que mencionaremos a continuacin. Moore sostuvo que el naturalismo, en cualquiera de sus variantes, no refleja correctamente el significado que generalmente se les asigna a los trminos ticos. Para justificar este aserto, recurri al argumento que generalmente se denomina de "la pregunta abierta": sostena que cualquiera que sea la propiedad nanatural que se proponga como parte del significado de un trmino como "bueno", siempre cabe la posibilidad de estar de acuerdo con que un objeto tiene la propiedad natural en cuestin y, sin embargo, preguntarnos significativamente "pero es cierto que el objeto es bueno?" (por ejemplo, si "bueno" se identifica con "lo que incrementa la felicidad general", podemos decir: "Ya s que la pena de muerte tiene consecuencias que producen ms

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felicidad que miseria para la mayora de la gente, pero es sin embargo, buena?")- Segn Moore el hecho de que siempre podamos razonablemente hacer este tipo de pregunta, cualquiera que sea la propiedad natural con que s pretenda asociar el significado de los trminos ticos, muestra que tales trminos no pueden designar propiedades naturales; de lo contrario, decir que algo tiene la propiedad natural en cuestin pero que no es bueno, sera contradictorio.
Los naturalistas han tratado de responder a este argumento sealando la vaguedad y ambigedad de palabras como "bueno" o "correcto" en el lenguaje ordinario, que es lo que, segn ellos, otorga sentido a preguntas como las que sealaba Moore. Sin embargo, esta respuesta abre ms interrogantes que los que resuelve, pues obliga a preguntar qu es lo que hacen los naturalistas cuando definen las palabras ticas en relacin a propiedades naturales (si es que tales definiciones no pretenden reflejar fielmente el uso comn del lenguaje), y cmo justifican las definiciones propuestas.

2) El no-naturalismo Los serios defectos que G. E. Moore (junto con muchos otros filsofos) advirti en las teoras descriptivistas naturalistas, lo llevaron a adoptar una posicin no-naturalista, que, por razones que veremos ms adelante, tambin es llamada intuicionista. Esta posicin afirma que los juicios de valor son descriptivos pueden ser verdaderos o falsos pero no son verificables empricamente puesto que los hechos que describen no son "naturales". Moore sostena que el fracaso de las definiciones naturalistas de trminos como "bueno" muestra que los trminos ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no ticas. Una de las razones que Moore aduca en favor de la indefinibilidad de trminos como "bueno" es que ellos expresan conceptos simples, no analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene que representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades ms simples. "Bueno" se parece a palabras como "amarillo" en designar propiedades simples, que no pueden ser analizadas en trminos de otras; as como no puede definirse verbalmente "amarillo", tampoco puede definirse "bueno". Pero si bien es cierto que de "amarillo" no se puede dar una definicin verbal, se puede ofrecer lo que en el captulo V llama-

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mos una "definicin ostensiva"; podemos sealar diversos objetos amarillos con la esperanza de que el aprendiz del idioma abstraiga la propiedad que tienen en comn. Se puede definir ostensivamente la palabra "bueno"? Parece que no de la misma forma que "amarillo", ya que segn Moore "bueno" se distingue de "amarillo" por hacer referencia a una propiedad no slo simple sino tambin no-natural. Mientras la amarillez de un objeto se determina por la observacin de los sentidos, la bondad de un acto slo se capta, de acuerdo con Moore, por una mera intuicin intelectual. Moore fundaba su aserto en la idea de que, a pesar de la multiplicidad de aplicaciones de un trmino como "bueno", cuando la gente piensa en lo bueno tiene un nico objeto en su mente.
Tambin defendieron una posicin intuicionista autores tales como Sidgwick, Pritchard, Ross, Hartmann, etctera. D. Ross, en especial, present una teora intuicionista muy elaborada que, a diferencia de la de Moore (quien defenda el utilitarismo como posicin de tica normativa), no es consecuencialista, es decir, no hace depender la correccin o incorreccin de los actos de sus consecuencias, sino de ciertas propiedades intrnsecas. Para Ross, segn lo expone W. D. Hudson (en La filosofa moral contempornea), un acto es obligatorio prima facie cuando tiene una tendencia a ser recto de acuerdo con algn componente de su naturaleza; en cambio, es obligatorio "a secas" cuando es recto de acuerdo con su entera naturaleza. Un acto es justo u obligatorio cuando su justicia u obligatoriedad prima facie supera su injusticia o no obligatoriedad prima facie. Cmo se hace esta comparacin entre los aspectos del acto que determinan cada una de las propiedades mencionadas? Ross responde que por intuicin; todo aquel que tiene una conciencia moral desarrollada percibe en qu medida la justicia de un acto sobrepasa su injusticia.

La pretensin de que hay cierta facultad intelectual la intuicin que nos permite conocer cierta realidad moral diferente de la realidad emprica ha sido objeto de crticas severas. Generalmente tales crticas asumen que para que se pueda decir legtimamente que se conoce la verdad de X tienen que darse tres condiciones: 1) debe creerse en X, 2) X debe ser verdad y 3) debd justificarse esa creencia mostrando que ella est fundada en pruebas aceptables; uno debe tener derecho de sustentar la creencia en cuestin (de lo contrario, se dira que quien crey en lo que result verdadero no lo supo, sino que lo "adivin"). Cuando a la pregunta de cmo conoce alguien X se responde "por intuicin", se pretende justificar su creencia en la verdad de X, pero, en realidad, lo que se dice no es ms que otra forma de expresar que se cree en X, que se est seguro de la verdad de X (lo que

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constituye una condicin necesaria pero no suficiente del conocimiento) . Por otra parte, cmo se distingue una intuicin verdadera de una falsa? Si tenemos el "palpito" de que un caballo va a ganar cierta carrera, sabremos que esa intuicin fue acertada o no a travs de observaciones empricas posteriores; pero, cmo podemos hacer esta distincin en mbitos en que se sostiene que la nica forma de adquirir conocimiento es a travs de la intuicin? Si no confiamos ciegamente en la intuicin en mbitos donde ella compite con la observacin emprica (slo un loco ira a cobrar el premio por un caballo que l vio con sus ojos llegar ltimo, pero que su intuicin le dijo que ganara la carrera), por qu habramos de confiar en la intuicin cuando no podemos recurrir a la experiencia emprica como ltimo tribunal de apelacin acerca de la verdad de una proposicin? Tambin es una teora descriptivista no-naturalista pero, a diferencia de la anterior, no objetivista sino subjetivista la teora del mandato divino. Esta es la teora de que "bueno" o "correcto" significan "ordenado por Dios", y "malo" o "incorrecto", "prohibido por Dios". O sea que decir, por ejemplo, que mentir es malo es lo mismo que decir que ha sido prohibido por Dios. Esta teora debe ser cuidadosamente distinguida, como dice Frankena, de la teora que sostiene que Dios revela a los hombres lo que es moralmente correcto e incorrecto, sin que esto implique afirmar que "moralmente correcto" sea equivalente a "ordenado por Dios". (Alguien puede sostener que el hecho de que algo sea bueno depende, en ltima instancia, de los designios divinos sin que esto implique identificar el significado de "bueno" con "ordenado por Dios".) Como luego veremos, filsofos religiosos de la estatura de Santo Toms de Aquino han rechazado la teora del mandato divino como explicacin de los conceptos y juicios ticos. Adems de los inconvenientes, ya mencionados, de toda teora no naturalista, esta teora en particular tiene que enfrentar la conocida dificultad que ya fue puesta de manifiesto por Scrates en el Eutifrn, cuando preguntaba a su interlocutor: "Algo es correcto porque Dios lo ordena, o Dios ordena algo porque es correcto?" Si uno contesta, como debe contestar quien crea en la bondad absoluta de Dios, que Dios ordena algo porque ello es bueno o correcto, entonces debe abandonar la teora de que "bueno" o

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"correcto" slo significa ordenado por Dios. En cambio, si uno contesta que algo es bueno o correcto porque Dios lo ordena, entonces no tiene sentido decir que Dios es bueno, ya que esto slo significara que Dios hace lo que l mismo ordena.
Por otra parte si "bueno", "justo", etc., significaran "ordenado por Dios", habra que concluir que cuando un ateo formula juicios morales o es incoherente con su atesmo o est usando los trminos ticos con un significado diferente del ordinario. No habra posibilidad de discusin moral con alguien que carece de fe religiosa, no porque su moral fuera errnea sino porque, segn esta concepcin, l no puede emplear el lenguaje de la moral.

Todas las teoras descriptivistas, sean naturalistas o no naturalistas, se han hecho objeto de otra crtica general, adems de las objeciones especficas que fuimos mencionando en cada caso: Si se identifica el significado de los trminos ticos con ciertos hechos sean empricos o metafsicos, subjetivos u objetivos, entonces no queda explicada completamente la "dimensin prctica" o el carcter "dinmico" de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales juicios apelen a la accin o a la eleccin. Hay cierta inconsistencia prctica entre decir que algo es bueno o correcto y la no realizacin de la conducta o la no eleccin del objeto en cuestin. Si los trminos ticos slo hicieran referencia a ciertos hechos, no habra nada de extrao en la afirmacin del mentiroso consuetudinario que dice: "yo estoy totalmente de acuerdo con que mentir es malo". Si adems de mentiroso lo tildamos de hipcrita es porque advertimos que la formulacin de juicios valorativos, como "mentir es malo", implica adoptar cierto compromiso o actitud respecto de actuar de determinada manera y no la mera descripcin de determinados hechos. Por otra parte, tambin la formulacin de juicios morales parece estar dirigida a influir en el comportamiento de otros. Una de las formas de motivar a la gente a adoptar cierto curso de accin es, precisamente, sealndole qu es lo moralmente correcto o incorrecto. Esta dimensin prctica del discurso moral, que parece no resultar explicada por las teoras que sostienen que los juicios valorativos describen ciertos hechos, es uno de los fenmenos que se proponen especialmente elucidar las teoras meta-ticas que analizaremos a continuacin.

LA VALORACIN MORAL DEL DERECHO

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b) Las teoras

no-descriptivistas

Estas teoras difieren de las anteriormente expuestas por sostener que los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto est vinculado con la idea de que los trminos ticos no tienen, o no tienen exclusivamente, significado cognoscitivo: ellos no designan tpicamente propiedades fcticas, sean objetivas o subjetivas, empricas o supraempricas. La implicacin de esta concepcin de los juicios morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propsito de transmitir informacin acerca de cmo es la realidad sino con otros propsitos, por ejemplo el de influir en la conducta de la gente. Esto genera, obviamente, dudas radicales acerca de la posibilidad de justificar racionalmente nuestros juicios de valor, por lo que el no-descriptivismo generalmente va acompaado de un escepticismo, que puede ser ms o menos extremo, respecto del papel que juega la racionalidad en materia tica. De las diferentes teoras no-descriptivistas que se han formulado mencionaremos aqu la teora emotivista de Stevenson y la prescriptivista de Har. 1) El emotivismo

La teora emotivista en materia tica tiene diversos antecedentes, tales como algunos desarrollos del llamado "positivismo lgico" en especial por parte de A. J. Ayer. Pero quien hizo una formulacin ms articulada de esta concepcin fue Charles Stevenson (en The Emotive Theory of Ethics). Segn Hudson, Stevenson advierte tres rasgos distintivos del discurso moral: primero, el que se dan genuinos acuerdos y desacuerdos ticos; segundo, el hecho de que los trminos morales tienen cierto "magnetismo", o sea contienen una apelacin a la accin; tercero, el hecho de que el mtodo emprico de verificacin no es suficiente en la tica. Con respecto al primer rasgo del discurso moral, Stevenson distingue entre acuerdo o desacuerdo de creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes. En la adopcin de una posicin moral frente a cierta cuestin inciden tanto nuestras creencias acerca de los hechos relevantes como nuestras actitudes de aprobacin o desaprobacin respecto de esos hechos. En una controversia

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moral podemos estar de acuerdo en las creencias, pero tener actitudes divergentes o, a la inversa, tener las mismas actitudes pero diferir en cuanto a nuestras creencias fcticas (por ejemplo, podemos estar en contra de alguien que dice que la pena de muerte es justa porque disentimos con su creencia de que ella disminuye la criminalidad o porque aun compartiendo esa creencia tenemos una actitud desfavorable hacia el hecho de que el Estado prive de la vida a alguien, cualesquiera que sean los beneficios sociales de tal medida). Segn Stevenson, los juicios morales tienen la dimensin prctica o dinmica que se ha sealado como segundo rasgo, porque su uso principal no es para informar acerca de hechos ni siquiera, como lo pensaban los naturalistas subjetivistas, para describir actitudes sino para expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los juicios morales es, segn Stevenson, su rasgo distintivo, sin perjuicio de lo cual los juicios morales tienen para l, tambin un significado descriptivo que se da junto con el anterior. El significado emotivo expresa la actitud y el significado descriptivo representa la creencia. (Para distinguir entre la expresin y la descripcin, pinsese en la diferencia entre las palabras "ay" y "dolor".)
Esta idea del significado emotivo de un juicio moral o de un trmino tico supone, como dice Hudson, adoptar una concepcin causal acerca del significado de las palabras. Esto implica pasar de la concepcin del significado como el sentido y la referencia de las palabras (o sea las propiedades que designan y las cosas que denotan) a la concepcin del significado como el uso de las palabras. Tambin implica la concepcin que caracteriza ese uso no por reglas o convenciones lingsticas, sino por los procesos psicolgicos que causan o son causados por el uso de las palabras. El significado de una palabra es, segn Stevenson, la propiedad disposicional que tiene esa palabra para causar, o ser causada por, ciertos procesos psicolgicos en el oyente o en el hablante, respectivamente.

Segn Stevenson, un juicio moral como "esto es bueno" podra traducirse como "yo lo apruebo, aprubalo t tambin". La primera parte tendra significado descriptivo, o sea informa acerca de la actitud del que habla, mientras que la segunda parte "aprubalo t tambin" tendra significado emotivo, o sea trata de provocar una actitud en el oyente. (Sin embargo, Stevenson advierte que esto es una supersimplificacin, puesto que tanto el significado descriptivo como el emotivo pueden adquirir una gran variedad de formas ya vimos que, por ejemplo, el significado emotivo puede consistir en expresar una actitud.)

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Con respecto al tercer rasgo, constituido por el hecho de que el mtodo emprico no es suficiente para el discurso moral, Stevenson seala que slo en lo que hace al desacuerdo de creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posicin moral. En favor o en contra de la adopcin de cierta actitud no se pueden proporcionar razones; lo nico que se puede hacer es crear camas para influir en tal actitud. Una de las formas de determinar causalmente las actitudes de la gente es mediante lo que Stevenson llam la "definicin persuasiva", o sea, como ya vimos en el captulo V, una definicin que altera el significado descriptivo de una palabra para que su significado emotivo se dirija a objetos diferentes de los que se diriga antes (por ejemplo, como la palabra "democracia" tiene un significado emotivo favorable, alguien podra intentar re-dirigir las actitudes de aprobacin de la gente hacia una forma de organizacin social diferente de la que la palabra usualmente denota, diciendo "la verdadera democracia es el gobierno de los ms capaces al servicio de todo el pueblo"). La teora emotivista llamada a veces despectivamente la teora del "boo-hurrah", porque parece identificar el lenguaje moral con exclamaciones de agrado o desagrado ha sido objeto de distintas objeciones. Una de tales objeciones es que ella destruye la moralidad, puesto que si el significado del discurso moral es principalmente emotivo, no hay manera de decidir racionalmente entre juicios morales contrapuestos.
Hudson contesta a esta crtica diciendo que la teora emotivista, como teora meta-tica, no tiene nada que ver con la adopcin o no de ciertas posiciones morales, y seala el hecho de que algunos emotivistas, como A. Ayer y Bertrand Russell, fueron firmes defensores de ciertas causas morales e ideolgicas. Sin embargo, esta respuesta no es muy satisfactoria, puesto que si pretendemos que nuestra conducta sea racional, no es lo mismo defender una posicin moral creyendo que hay razones en su apoyo que hacerlo a sabiendas que slo hay una atraccin emotiva hacia ella, que quiz fuimos causados a adoptar y podramos lograr, por medios no racionales, que otros adopten. Sea o no coherente con sus convicciones tericas, seguramente cuando Bertrand Russell defenda su posicin pacifista pretenda dar razones en apoyo de ella y no meramente ejercer una influencia causal sobre sus oyentes, como lo podra haber intentado hacer recurriendo a tcnicas de propaganda subliminal o hipnotizando a sus interlocutores. Si estar en favor o en contra de, por ejemplo, la pena de muerte fuera slo una cuestin de actitud emocional como el sentirse o no atrado por los paisajes montaosos, las mujeres de ojos verdes o las sinfo-

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

nas de Brahms y los "argumentos" que pudiramos dar en favor de nuestra posicin estuvieran en el mismo plano (salvo en lo que hace a las posibles creencias involucradas) que los distintos medios que se pueden emplear para ejercer influencia causal sobre la gente, muchos concluirn que vale tanto la pena discutir acerca de la moralidad, por ejemplo, de la pena de muerte, como gritar "Boca!" o ''River!" en la cancha de ftbol. La respuesta a la crtica de que el emotivismo mina la moralidad parece ser no que no lo hace porque lo hace, sino que el que una teora meta-tica tenga efectos morales perniciosos no constituye razn alguna para pensar que la teora es invlida (como deca Hume, no hay peor argumento en contra de una teora que el que seala las consecuencias dainas que su adopcin generalizada acarreara).

La crtica ms comn y plausible es la que acusa a Stevenson de confundir el significado de un enunciado o expresin con los efectos que puede causar el uso de tal enunciado o expresin. Como dice Hudson, el significado de una palabra est determinado por reglas y convenciones lingsticas; en cambio, los efectos psicolgicos que puede tener el empleo de cierta expresin es una custin fctica contingente. De este modo se ha sealado, contra el emotivismo, que una oracin puede tener efectos psicolgicos muy distintos en diversas personas y ocasiones, sin que por ello su significado se altere. La oracin "hay fuego" no cambia de significado porque a veces pueda producir alarma, otras una actitud de curiosidad, otras an una sensacin de alivio por haber logrado xito en un experimento de laboratorio.
Este ejemplo muestra tambin que el hecho de que con el emplee de una oracin se expresen o se provoquen emociones no excluye el carcter descriptivo de la oracin en cuestin. G. J. Warnock (en The Object of Morality) ha sealado tambin que teoras que explican el significado del lenguaje tico por los efectos del empleo de tal lenguaje no dan cuenta del discurso moral llevado a cabo en soliloquio. Muchas veces discurrimos mentalmente acerca de cul es el curso de accin correcto, sin pretender dar rienda suelta a nuestras emociones ni generarlas en los dems.

La teora que veremos a continuacin trata de superar algunos de estos inconvenientes del emotivismo, preservando al mismo tiempo sus principales ventajas, o sea el hacer lugar a la dimensin prctica o dinmica del discurso tico, el explicar, en forma ms eficaz que el intuicionismo, por qu el significado de las expresiones ticas no parece agotarse en la designacin de ciertas propiedades naturales y el dar cuenta de qu es lo que hay de comn en los usos tan diversos de trminos como "bueno".

LA VALORACIN MORAL DEL DERECHO

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2) El

prescriptivismo

La teora meta-tica prescriptivista fue formulada y desarrollada por R. M. Har (principalmente en El lenguaje de la moral). Segn Har, los trminos valorativos se usan para dar consejo u orientacin para acciones y elecciones. Si se supone que el significado principal de estos trminos es descriptivo, se desvanece esa funcin que los trminos valorativos tienen, pues al decir, por ejemplo, que algo es bueno le estaramos simplemente atribuyendo ciertas propiedades y no recomendando el objeto por tener esa propiedad. Esto no quiere decir, seala Har, que el uso de los trminos valorativos no tenga relacin con las propiedades de los objetos. Al contrario, una de las caractersticas de las valoraciones es que ellas dependen de las propiedades fcticas de las cosas; no tiene sentido valorar diferentemente dos objetos o acciones si no se pueden sealar diferencias fcticas entre ellos. Pero esto no quiere decir que cuando valoramos tales objetos describimos esas propiedades; la referencia a ellas forma parte del criterio en que nos basamos para recomendarlos, y es en esta recomendacin en lo que la valoracin consiste. Los criterios que se tienen en cuenta para la valoracin constituyen el significado descriptivo de los trminos valorativos, pero lo que los distingue como tales es su significado prescriptivo. En consecuencia, segn Har, los juicios de valor son prescripciones. Esto quiere decir que de los juicios de valor se pueden deducir imperativos, y que asentir sinceramente a un juicio de valor implica asentir al imperativo que se deduce de l (lo que implica a su vez estar dispuesto a actuar, si se dan las condiciones, de conformidad con el imperativo en cuestin). Por ejemplo, del juicio de valor "no se debe fumar" se deduce el imperativo "no fumes!". Sin embargo, esto no significa que los juicios de valor sean equivalentes a imperativos. Frente a un juicio de valor, pero no necesariamente frente a un imperativo, siempre es legtimo reclamar por las razones que lo apoyan, y tales razones estn vinculadas con criterios que, como vimos, hacen referencia a datos fcticos (como dice Har, sera absurdo que alguien se quejara de que los vagones de un tren en los que hay un cartel con el imperativo "no fumar" no difieran en nada de los vagones en los que no hay tal indicacin; pero, en cambio,

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

si un amigo nos formula el juicio valorativo "en este vagn no se debe fumar", tiene sentido preguntarle cul es la diferencia entre ese vagn y los dems quiz la diferencia sea que en ese vagn est el cartel "no fumar", o que ah viajan muchos nios, etctera). Otra diferencia importante, vinculada con la anterior, entre los juicios de valor y los simples imperativos es que los juicios de valor son susceptibles de ser unlversalizados. Segn Har, los juicios de valor son prescripciones universalizables. Esto quiere decir, dicho sucintamente, que el que subscribe un juicio moral asume lgicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que tengan las mismas propiedades fcticas que son relevantes para el juicio moral en cuestin. Por ejemplo, si alguien dice "debo demandar a Fulano porque me debe dinero", est lgicamente comprometido a aceptar la conclusin de que si l mismo debiera dinero a otro debera ser demandado, salvo que se encontrara en circunstancias especiales que eximieran a cualquier persona de ser demandada. Segn Har, la recomendacin de un objeto o de una accin envuelve necesariamente la recomendacin de todos los objetos y acciones que son similares en los aspectos relevantes. El hecho de que los juicios morales y los valorativos en general sean universalizables es, para Har, una caracterstica sumamente relevante del discurso moral y uno de los rasgos que determinan su racionalidad (o sea esto permite que en el discurso moral se puedan dar razones). Sostiene este autor que hay una cierta analoga entre la lgica del razonamiento moral y el mtodo "hipottico-deductivo'' que fue propuesto por K. Popper como reconstruccin de la lgica de la investigacin cientfica. Segn Popper, en el mbito cientfico, de una hiptesis general, junto con un enunciado referido a que se dan ciertas condiciones iniciales, se deduce una prediccin que debe ser comprobada empricamente (si ella es refutada, debe rechazarse la hiptesis de la que deriva). Har extiende este esquema al razonamiento moral, diciendo que aqu tambin se parte de una hiptesis universal como "todos los deudores deben ser demandados" junto con un enunciado acerca de condiciones iniciales como "yo soy un deudor"> y se deduce una prescripcin particular como "yo debo ser demandado". En el plano moral no se trata de comprobar empricamente una prediccin para ver si se mantiene la hiptesis general, sino de determinar si podramos aceptar una

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prescripcin particular (en el caso real o hipottico de que nos fuera aplicable) para ver si se mantiene el juicio valorativo universal. Para hacer tal determinacin debemos, segn Har, apelar a la imaginacin (debemos figurarnos en la situacin de cada uno a los que la prescripcin particular les sera aplicable) y tener en cuenta las inclinaciones e intereses de las personas que pueden ser nuestros interlocutores en una controversia tica (si, por ejemplo, queremos convencer a alguien de la invalidez de un cierto juicio moral podemos mostrarle que, una vez debidamente unlversalizado, tiene como consecuencia lgica una prescripcin que l no est inclinado a aceptar). De acuerdo con Har, el hecho de que los juicios morales sean universalizables y de que esto implique contemplar los intereses de todos los afectados "ponindose en el lugar" de cada uno y viendo si uno aceptara, en ese caso, las prescripciones correspondientes brinda apoyo lgico a la teora normativa utilitarista segn la cual cada uno tiene derecho a la misma consideracin.
Har sostiene, a diferencia de Stevenson, que en materia moral es posible ofrecer razones y no solamente generar causas de actitudes, porque, como vimos en el prrafo anterior, l supone que puede haber relaciones lgicas entre prescripciones. Para mostrar esto, Har distingue en toda oracin entre lo que l llama "frstico" y "nustico". El nustico es lo que expresa el hecho de que la oracin se usa en el modo imperativo, indicativo, etctera (o sea para informar acerca de algo, para ordenar cierta conducta, etctera). El frstico es lo que, por ejemplo, tienen de comn una orden como "Juan, abre la ventana" y un enunciado indicativo como "Juan abrir la ventana", o sea es la representacin de un cierto estado de cosas, estado de cosas que en un caso es ordenado y en el otro afirmado. Segn Har, las relaciones lgicas entre oraciones se dan en virtud de sus frsticos y no de sus nusticos; esto es lo que hace posible que de una combinacin de prescripciones y juicios indicativos se puedan deducir prescripciones.

La teora de Har ha sido objeto de un debate prolongado y profundo en los pases de habla inglesa, en cuyo transcurso se le han formulado muchas objeciones y ha sido denodadamente defendida por su autor. Una de las crticas ms difundidas es que esta teora confunde el significado con la fuerza de las oraciones valorativas (ver esta distincin en el captulo V), o sea lo que uno dice con tales oraciones con lo que uno hace al emplearlas en ciertos contextos. En este sentido, Warnock sostiene que el prescriptivismo incurre en un equvoco similar al del emotivismo. Mientras que esta ltima concepcin se centraba en los efectos que uno

24.

NIO.

Introduccin

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busca obtener con el lenguaje tico, el prescriptivisno pretende que la clave para identificar los juicios de valor est en lo que uno hace cuando formula tales juicios; pero uno puede hacer con el lenguaje moral una multiplicidad de cosas que no son privativas de ese lenguaje exhortar, aconsejar, condenar, insultar, simplemente describir, etctera. Segn Warnock, no hay nada de particular en el lenguaje moral, si no es la materia sobre la que versa. En la misma lnea de argumentacin, Kurt Baier sostiene que es completamente equivocado suponer que por el hecho de que las prescripciones, rdenes, etc., tienen relacin con lo que se debe hacer, la pregunta "qu debo hacer?" pueda ser contestada dando una orden. Cuando alguien hace esa pregunta no busca, normalmente, recibir una orden, un pedido o una splica; busca saber cul es el mejor curso de accin; busca el conocimiento y no la autoridad de otro. Por otro lado, agrega este autor, es completamente errado suponer que una oracin no puede ser al mismo tiempo imperativa y verdadera o falsa (da como ejemplo el caso en que uno le dice a un vecino de asiento en un tren "Aqu no se puede fumar!"). Otro tipo de crtica es que el prescriptivismo de Har no va realmente mucho ms lejos qu el emotivismo de Stevenson en explicar cmo es posible el debate racional en materia tica. El nico avance en ese sentido sobre el emotivismo consiste en haber sealado el hecho de que los juicios morales son universalizables. Esta es, en definitiva, una exigencia de coherencia un poco ms extendida que la que surge del principio lgico de no contradiccin. Pero se puede ser coherente en la defensa de juicios valorativos aberrantes. Como lo reconoce Har, puede haber un fantico que defienda el juicio universal "todos los morochos deben ser exterminados", aun despus de imaginarse en la situacin hipottica de ser l mismo morocho y asentir sinceramente a la prescripcin particular de que l debe ser exterminado. En ese caso, ese juicio sera un juicio moral, ya que para este tipo de enfoque los juicios morales se distinguen por su forma y no por su contenido. Esto es rechazado por las corrientes de pensamiento que suponen que el contenido de los genuinos juicios morales puede ser detectado atendiendo, por ejemplo, al objeto de la moral o adoptando el punto de vista moral.

LA VALORACIN MORAL DF.L DERECHO

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c) Otras posiciones En esta seccin trataremos brevemente algunas concepciones meta-ticas que se han desarrollado ms recientemente y que no resultan satisfactoriamente clasificadas en las categoras precedentes. Si bien estas teoras estn ms cerca del descriptivismo que del prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos empricos que son relevantes para resolver las cuestiones de valor, es conveniente, por razones expositivas, explicarlas aparte, puesto que ellas no identifican el significado de los trminos ticos con ciertas propiedades especficas; ms bien sostienen que los hechos que verifican los enunciados valorativos son hechos empricos complejos de muy diversa ndole, que adquieren relevancia para verificar tales juicios debido a ciertas caractersticas constitutivas del discurso moral. Estas concepciones tambin sostienen que la circunstancia de que los juicios morales puedan ser verdaderos o falsos por su concordancia o discordancia con ciertos hechos no es obstculo para que se pueda formular tales juicios con una variedad de propsitos, entre los que est el de dirigir el comportamiento de los dems. Entre las varias concepciones que se han desarrollado ltimamente con estos lineamientos generales, vamos a mencionar dos. 1) La teora del "punto de vista moral" Esta teora fue expuesta principalmente por Kurt Baier (en The Moral Point of Vieiv) y por W. Frankena (en Ethics). Baier sostiene que los juicios valorativos pueden ser empricamente verificados. La verificacin de tales juicios se hace en relacin a hechos complejos que son relevantes segn diferentes criterios para comparar y jerarquizar valorativamente diversas clases de cosas. En este respecto, las comparaciones y jerarquizaciones valorativas (o sea cuando decimos, por ejemplo, que algo es mejor que otra cosa o que es bueno) no difieren de las comparaciones y jerarquizaciones fcticas (o sea cuando decimos, por ejemplo, que un coche es ms rpido que otro o que es un auto veloz). La diferencia importante entre ambos tipos de juicios es que en el caso de los valorativos necesitamos validar o justificar los propios criterios que nos permiten hacer las compara-

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INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO

ciones y jerarquizaciones. La tcnica de validacin de los criterios referidos a objetos que involucran propsitos (como en el caso de los autos) se basa en la satisfaccin de tales propsitos. La pregunta moral "qu debo hacer?" se reduce a la pregunta "qu es lo mejor que puedo hacer?" La cuestin es entonces determinar los criterios para juzgar cul de los diferentes cursos de accin abiertos al agente es el mejor. El mejor curso de accin es el que est apoyado por las mejores razones. Las razones son ciertos hechos que cuentan en favor o en contra de una lnea de accin segn determinadas creencias o reglas. Estas creencias o reglas "co