CIUDADANO PERSONA VERSUS ENEMIGO NO-PERSONA: LAS IDEAS ANTIGARANTISTAS DE GNTHER JAKOBS Y JOHN YOO

Ramn Campderrich (UB) ABSTRACT Esta comunicacin expone de modo sinttico los contenidos y presupuestos de la doctrina del 'derecho penal del enemigo' ideada por el penalista alemn Gnther Jakobs, los pone en relacin con ideas similares difundidas en los Estados Unidos por el iuspublicista John Yoo a travs de su libro War by Other Means y advierte del evidente peligro que suponen tesis como las de Jakobs y Yoo para la continuidad del estado de derecho en sentido fuerte, condicin necesaria para la salvaguarda de una ciudadana no excluyente. Una de las muchas consecuencias destacables en el mbito jurdico-poltico de la actual atencin obsesiva prestada hacia el terrorismo internacional islamista es la difusin nada desdeable que estn teniendo doctrinas jurdicas incompatibles con el constitucionalismo garantista. Tal vez la ms conocida de estas doctrinas y la que ha causado mayor impresin a los juristas acadmicos en Europa es la designada con la expresin derecho penal del enemigo, ingeniada a nivel dogmtico por el penalista alemn Gnther Jakobs, profesor emrito de la Universidad de Bonn. Los contenidos y presupuestos elementales de la doctrina de Gnther Jakobs se encuentran expuestos para el pblico espaol en un pequeo libro titulado precisamente Derecho penal del enemigo, publicado por una prestigiosa editorial especializada en temas jurdicos. Este libro, editado por vez primera en 2003, ha tenido tanto xito que ha merecido una segunda edicin en 2006. Derecho penal del enemigo, adems de un ensayo acerca de las ideas de Jakobs a cargo de Manuel Cancio, profesor de Derecho Penal de la Universidad Autnoma de Madrid, contiene sendos escritos del profesor alemn titulados, respectivamente, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo1 y Terroristas como personas en derecho?2 . Los ttulos son ya de por s Traduccin del artculo Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, publicado originariamente en Hsu/ Yu-Hsiu (eds), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure, Taipei, 2003, pp. 41 y ss.
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suficientemente indicativos de la gravedad de los asuntos tratados en dichos escritos de Jakobs: la represin penal, en especial, la represin penal de la actividad terrorista, la cual se ha prestado una y otra vez a toda clase de abusos en el ejercicio del poder estatal. Estos artculos acabados de citar contienen, insisto, las claves de comprensin elementales de la contempornea doctrina del derecho penal del enemigo. El contenido nuclear de la doctrina jakobsiana del derecho penal del enemigo es muy sencillo de describir en unas pocas palabras. La regulacin de la represin penal estatal frente a determinados individuos debera presentar3 en nuestras sociedades, a juicio de Jakobs, una doble dimensin: un derecho penal ordinario, o derecho penal del ciudadano, el cual se debe ajustar a los principios del estado de derecho, y una regulacin tcnica del ejercicio sistemtico de la violencia estatal dirigida a la neutralizacin del peligro que representan para la sociedad ciertos individuos, o derecho penal del enemigo, el cual se ha de regir exclusivamente por la idea de necesidad al margen de los principios del estado de derecho, es decir, por un criterio de eficacia en la adopcin de medios para combatir y neutralizar fuentes de peligro. Por consiguiente, la segunda vertiente de la regulacin de la represin penal estatal defendida por la doctrina del derecho penal del enemigo no es, segn Jakobs, una verdadera regulacin jurdica, no es un sector del derecho positivo en el cual aparezcan recogidos y tengan una posicin central valores axiolgicos positivizados, derechos subjetivos garantizados o intereses legtimos reconocidos, sino una mera reglamentacin tcnica cuyo objetivo es combatir con eficacia y liquidar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, los riesgos dimanantes de determinados individuos peligrosos. Segn Jakobs, derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo deben mantenerse como dos mbitos separados, sin contaminaciones mutuas. A la vista del contenido bsico de la doctrina de Gnther Jakobs, cabe afirmar que sta no supone ninguna novedad en la evolucin histrica del estado y el derecho Traduccin del artculo Terroristen als Personen im Recht?, publicado originariamente en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, n 117, 2005. 3 Se emplea aqu la palabra debera porque Jakobs manifiesta de modo reiterado en sus escritos que su pretensin no es describir un estado de cosas, sino propugnar una determinada respuesta jurdico-poltica a la criminalidad contempornea (en el mbito especfico del derecho penal). Su perspectiva es, pues, de lege ferenda.
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contemporneos, al menos en el marco de las sociedades capitalistas. Ya Ernst Fraenkel, jurista y politlogo alemn de izquierdas, constat, inspirndose en las ideas de Carl Schmitt, la existencia de una dualidad radical en la construccin jurdico-poltica del capitalismo contemporneo: por un lado, el estado de derecho, el orden jurdico-poltico previsto para tiempos de normalidad poltico-social y para las transacciones econmicas privadas y, por otro lado, el orden de los poderes estatales discrecionales y secretos no refrenados por los derechos ciudadanos, en suma, el orden de los poderes autoritarios, ideado para combatir al adversario poltico interno cuando ste adquiere relevancia y para intentar resolver expeditivamente por va represiva la cuestin social. Segn Fraenkel, a pesar de las promesas de las sucesivas revoluciones liberales del XVIII y del XIX, el estado surgido de estas revoluciones fue incapaz de prescindir de la dualidad estado de derecho/ estado de necesidad y de extender de algn modo los principios del estado de derecho y las formas de ejercer el poder estatal compatibles con esos principios al conjunto de los miembros de la sociedad4. La existencia de persistentes reservas de poder estatal no juridificadas y enfocadas al intento de resolucin de los problemas socio-polticos mediante el recurso a una violencia expeditiva frente a especficos colectivos de personas ha sido una constante de las sociedades contemporneas. La propuesta de un derecho penal del enemigo de Gnther Jakobs ha de ser puesta en relacin con dicho fenmeno, aunque en un contexto diferente al conocido por Fraenkel, transido de nuevas complejidades (mundializacin del capitalismo, intensas transnacionalizacin e interdependencia en los planos poltico, econmico y criminal, repercusiones internacionales globales de las decisiones del gobierno norteamericano). Los presupuestos sociolgico-filosficos sobre los cuales se asienta la dualidad derecho penal del ciudadano-derecho penal del enemigo dicen mucho acerca de la brutalidad que impregna la doctrina de Jakobs. El fundamento de la dualidad caracterstica de la doctrina del derecho penal del enemigo y, por tanto, de la aplicacin al individuo delincuente de un derecho penal y, no debera olvidarse, tambin de un derecho procesal penal y penitenciario garantista o de un tratamiento represivo destinado a luchar contra l con eficacia, tratamiento en el cual las garantas Me permito aadir: probablemente, la desigualdad socioeconmica y sus consecuencias, ya fueran revolucionarias o ya fueran crimingenas, fue la principal razn de esta incapacidad.
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jurdicas sobran, se halla en la condicin o no de persona del individuo en cuestin. Para Jakobs, la personalidad, la condicin de persona desde una perspectiva no slo jurdica stricto sensu, sino tambin tico-poltica, es una atribucin social normativa (Jakobs no es partidario de ningn derecho natural teolgico o moderno clsico). El ser humano, en sentido fsico-psquico, biolgico, no es persona per se; slo lo es en tanto que la sociedad le atribuye esta condicin. La atribucin social de esta condicin y, sobre todo, su conservacin dependen, segn Jakobs, de la conducta del individuo seguida en un contexto social (y, obviamente, no existen conductas de individuos fuera de un contexto social, excepcin hecha de los escassimos casos de nios salvajes). Si esa conducta se ajusta en lneas generales a los modelos de comportamiento juzgados socialmente aceptables, entonces el individuo conserva sin problemas su condicin de persona, sigue trascendiendo la mera naturaleza biolgica de espcimen humano. Si, en cambio, su comportamiento fctico, real, transgrede gravemente dichos modelos, por decisin o por incapacidad de comportarse de otro modo, pierde su condicin de persona y queda reducido a mero ejemplar de la especie animal homo sapiens sapiens. El derecho positivo contemporneo slo reconoce derechos, intereses legtimos o garantas judiciales a las personas, a los individuos que tienen atribuida esa condicin social, pero en modo alguno puede legtimamente hacer dicho reconocimiento a favor de meros especimenes biolgicos carentes de personalidad. Las especulaciones de Jakobs vienen a decirnos con toda claridad que los individuos privados de su dimensin social normativa elemental no forman parte de la comunidad de sujetos de derecho: slo deben ser objeto pasivo de regulacin estatal en funcin de los intereses de la colectividad en su conjunto o de ciertas personas. Cuando estos individuos representan desde un punto de vista fctico un peligro muy serio, esto es, cuando son una fuente de riesgos para la supervivencia del orden social establecido, deben ser sometidos a las directrices del derecho penal del enemigo. Para Jakobs, este es el caso de los terroristas, entendindose aqu por tales, los individuos que crean organizaciones terroristas o se integran en las mismas, incluso aunque no hayan cometido ni participado en la comisin de ningn hecho delictivo. Las organizaciones terroristas son, segn Jakobs, aquellas cuya pretensin es destruir o desestabilizar mediante el recurso a la violencia el status quo poltico existente5. Los terroristas, conforme a la doctrina De hecho, este es el criterio dominante en las legislaciones actuales (vid. Paye, J.-C., La fin de ltat de droit. La lutte antiterroriste de ltat dexception la dictature, La Dispute, Pars, 2004, pp. 81 y ss.).
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expuesta por Jakobs, habran perdido su condicin social de personas y se habran transformado en fuentes de peligro a neutralizar, a eliminar. El medio concreto a emplear por las autoridades para obtener el resultado de la neutralizacin del riesgoindividuo terrorista dependera ya entonces tan slo de su eficacia y eficiencia (clculo costes-beneficios) y en modo alguno de la toma en consideracin de derechos fundamentales o garantas procesales6. Pero los terroristas no seran los nicos seres humanos despersonalizados7 en caer bajo las garras del derecho penal del enemigo ni mucho menos. Si bien los escritos Derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano y Terroristas como personas en derecho? se refieren casi en exclusiva al fenmeno del terrorismo, los penalistas espaoles Manuel Cancio8 y Luis Gracia Martn9 han mostrado cmo los presupuestos de los planteamientos de Jakobs y la ambigedad textual misma de sus escritos pueden llevar fcilmente a subsumir bajo la categora de seres humanos privados de la condicin social de persona a tratar mediante el derecho penal del enemigo nutridos colectivos de individuos que no pertenecen a banda terrorista alguna (delincuentes sexuales reincidentes, maltratadores domsticos, miembros de organizaciones criminales)10.

Inter arma silent leges. Sera tambin apropiado hablar aqu de reificacin de seres humanos. 8 Cancio Meli, M., De nuevo: derecho penal del enemigo?, en Jakobs, G., Cancio, M., Derecho penal del enemigo, pp. 85 y ss. 9 Gracia Martn, L., El horizonte del finalismo y el derecho penal del enemigo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 89 y ss. 10 En ltima instancia, el derecho penal, penitenciario y procesal penal ajustado a los principios del estado de derecho tendra un alcance mnimo, pues su aplicacin estara reservada al delincuente ocasional. Sobre la tendencia implcita en la doctrina de Jakobs a marginar el derecho punitivo ordinario, dada la realidad criminolgica de las sociedades contemporneas, resultan muy ilustrativas las siguientes palabras de Francisco Muoz Conde: As es, pues, como una vez ms, el Derecho penal, la Administracin de Justicia y las etiquetas criminolgicas se utilizaron para diferenciar a los 'buenos' de los 'malos', a los ciudadanos () de los otros que VON LISZT defina como 'proletariado de la delincuencia' (), una clase de personas frente a las que () estn permitidas toda clase de excesos y de abusos, creando para ello, cuando sea necesario, lo que JAKOBS ha llamado un 'Derecho penal para enemigos'; un Derecho en el que caben todos los abusos y todas las extralimitaciones que se le ocurran a los que tienen el poder para imponerlas. Las garantas, los derechos humanos y las refinadas elucubraciones de la Dogmtica jurdicopenal se quedan, pues, para los amigos, para el buen ciudadano que alguna vez tiene la debilidad de cometer algn delito (aunque arruine con ello a miles de personas o envenene a otras tantas), y la desgracia de caer en las garras de la Justicia penal. (Muoz Conde, F., Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 296-297).
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Con la finalidad de hacer ms digerible desde un punto de vista acadmico su doctrina del derecho penal del enemigo, Jakobs recurre a la filosofa poltica moderna. Segn Jakobs, la idea de una represin penal dual diferenciada, para ciudadanos y para 'nopersonas', es consustancial a la teora poltica moderna del contrato social. Los grandes clsicos del contractualismo moderno (Hobbes, Rousseau, Kant) sostuvieron la existencia de un paradjico estado de naturaleza interno al estado civil. El rebelde, incluso el delincuente habitual la persona para la cual la delincuencia se ha convertido en un modo de vida, se autoexcluyen del pacto social, renuncia con ello a sus ventajas y se constituyen en una amenaza a la pervivencia del estado civil. Por esta razn, de acuerdo con la interpretacin jakobsiana de los clsicos modernos, dichos sujetos reintroducen en el estado civil un estado de guerra limitado a las relaciones entre estos mismos sujetos y el conjunto de los ciudadanos. Y, como ya se sabe, el estado de guerra se define por la ausencia de todo orden jurdico: quienes estn entre s en estado de guerra (aqu, los ciudadanos, por un lado, y los excluidos del pacto social, por otro lado) se combaten entre s con el objeto de vencer e imponerse (o sobrevivir). La utilizacin de los clsicos de la filosofa poltica moderna que realiza Jakobs, con independencia de sus mritos intrnsecos en el terreno de la investigacin histrico-filosfica, puede otorgar una ptina de respetabilidad a sus planteamientos slo a los ojos de quienes suscriban la visin hagiogrfica de la tradicin filosfica moderna, para la cual la invocacin de ciertos santos seculares confiere prestigio casi de modo automtico, pero no logra ocultar, a mi juicio, la vinculacin mucho ms estrecha existente entre la doctrina del derecho penal del enemigo y el positivismo criminolgico socialdarwinista del ltimo tercio del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. La cumbre, tanto ideolgica como jurdico-poltico prctica, de esta manera de aproximarse al fenmeno de la delincuencia y, ms en general, de la desviacin social, tuvo lugar durante los aos del rgimen nazi (1933-1945). El rgimen nazi, es preciso no olvidarlo, tena proyectado exterminar a la variopinta categora de los asociales (delincuentes reincidentes, personas de vida disoluta, alcohlicos crnicos, deficientes mentales, depresivos crnicos, personas homosexuales), juzgados, al igual que judos, gitanos y disidentes polticos, extraos a la comunidad11. Las justificaciones biolgico-racistas propias del nazismo han desaparecido obviamente en las obras de Jakobs, pero la
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Ntese la perversa equiparacin entre unos y otros efectuada entonces. 6

invocacin de Hobbes, Rousseau o Kant no deben ocultarnos la inquietante proximidad entre los presupuestos de la doctrina del derecho penal del enemigo y muchas de las ideas de los juristas y criminlogos al servicio del Tercer Reich12. Por ltimo, es importante sealar que tesis jurdico-doctrinales como las de Jakobs no deben despreciarse sin ms calificndolas de excntrico ejercicio acadmico sin virtualidad jurdica prctica. Ideas similares a las de Jakobs, aunque desarrolladas autnomamente respecto de la dogmtica jurdico-penal alemana o, en general, europea, han servido para justificar el derecho de excepcin norteamericano impulsado por la Administracin Bush tras los atentados del 11 de septiembre de 2001. Este derecho de excepcin ha girado en torno a la categora de combatiente ilegal o enemigo combatiente, el equivalente a la 'no-persona' jakobsiana. El individuo declarado combatiente ilegal o enemigo combatiente en virtud de una decisin de la Administracin Bush, presunto integrante o colaborador de la red terrorista islmica AlQaeda, ha quedado excluido desde la perspectiva del poder ejecutivo estadounidense de todo status jurdico claro. Tal declaracin ha supuesto la privacin de la titularidad de los derechos subjetivos y del disfrute de las garantas judiciales previstos en el derecho punitivo ordinario para los sospechosos de la comisin de hechos delictivos legalmente tipificados y en el derecho internacional para los prisioneros de guerra, responsables de crmenes de guerra incluidos. Las medidas gubernamentales adoptadas para combatir a estos combatientes ilegales o combatientes enemigos carentes de derechos han sido en lo fundamental tres: reclusin por tiempo indefinido en bases militares (sobre todo, Guantnamo), enjuiciamiento con exclusin de cualquier clase de recurso judicial por comisiones militares nombradas, reguladas y supervisadas por el poder ejecutivo (distintas de los tribunales militares legalmente previstos) y sujecin a tcnicas de interrogatorio agresivas, esto es, a formas ms o menos sutiles de tortura inadmisibles en la investigacin criminal policial. Todas estas medidas trasladaban al plano de los hechos el postulado de la Administracin Bush conforme al cual existe una guerra de nuevo estilo entre los Estados Unidos y la organizacin terrorista Al Qaeda que exige actuar tanto al margen del derecho internacional blico como del derecho federal norteamericano en la medida en que stos pueden suponer un obstculo en el camino hacia la victoria sobre la omnipresente Al Qaeda. El radicalismo de la postura Vase al respecto el libro ya citado de Francisco Muoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo.
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de la Administracin Bush suscit finalmente una reaccin decidida del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a partir de 2004-2005, que ha accedido a atender recursos relacionados con los combatientes ilegales y que ha declarado en sus sentencias la inconstitucionalidad de la prohibicin de recurso judicial dirigida a los combatientes ilegales13 y la inconstitucionalidad de comisiones militares sin las garantas judiciales bsicas presentes en los procedimientos ante los tribunales civiles y los tribunales militares ordinarios14 pero no ha cuestionado la detencin por tiempo indefinido de combatientes ilegales mientras prosiga la guerra contra el terrorismo. La Administracin Bush ha contado con su propio squito de juristas, sus propios 'Jakobs', dedicados a la legitimacin jurdico-constitucional de las medidas draconianas contra los combatientes ilegales. El ms elocuente de todos ellos es, probablemente, el iuspublicista John Yoo, profesor de derecho constitucional de la Universidad de California. John Yoo fue uno de los principales asesores jurdicos al servicio de la OLC (Office of Legal Counsel), la agencia gubernamental estadounidense integrada en el Departamento de Justicia encargada de asesorar legalmente a la Administracin Bush. Bajo los auspicios de la OLC, proporcion a esta Administracin argumentos para justificar jurdicamente la calificacin constitucional del presidente Bush como Jefe de las Fuerzas Armadas en una situacin de guerra de nuevo tipo contra el terrorismo, la inaplicacin de las Convenciones de Ginebra a los prisioneros de Al Qaeda y talibanes capturados a raz de la guerra de Afganistn, la prohibicin constitucional de control judicial del trato dado a los combatientes ilegales y la admisibilidad constitucional del uso de tcnicas de interrogatorio agresivas respecto a combatientes ilegales prohibidas en el mbito de la investigacin policial de los delitos. John Yoo ha expuesto recientemente sus tesis legitimadoras de la guerra contra el terrorismo del presidente Bush en el libro War by Other Means15, cuya lectura muestra hasta qu grado de Vase las sentencias del Tribunal Supremo de los EEUU en los casos Hamdi versus Rumsfeld (28 de junio de 2004) y Rasul versus Bush (28 de junio de 2004), las cuales admitieron el recurso de habeas corpus respecto a dos prisioneros de Guantnamo. 14 Vase la sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Hamdan versus Rumsfeld (29 de junio de 2006), la cual declar inconstitucional y contraria, adems, a las Convenciones de Ginebra de 1949, la regulacin de la comisin militar encargada de juzgar al combatiente ilegal Hamdan. 15 Yoo, J., War by Other Means. An Insiders Account of the War on Terror, Atlantic Monthly Press, Nueva York, 2006.
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refinamiento bestial pueden llegar las doctrinas de los juristas comprometidos con el poder establecido. Sobre todo los captulos 3 (Assassination) y 7 (Interrogation) no tienen desperdicio. En el primero de los captulos citados, Yoo justifica jurdica y polticamente el seguimiento va satlite y aviones no tripulados y el asesinato selectivo mediante misiles de dirigentes, miembros o colaboradores importantes de Al-Qaeda identificados como tales por el poder ejecutivo norteamericano, as como la muerte de las vctimas inocentes colaterales resultantes del impacto de los misiles, con independencia de que el gobierno del pas donde se produzca el ataque mediante misiles tenga o no conocimiento previo de la decisin estadounidense de llevar a cabo un asesinato selectivo. En el segundo de dichos captulos, Yoo sostiene que el derecho de los Estados Unidos con anterioridad a la denominada enmienda McCain (fines de 2005), incluida la ley de transposicin a este derecho de la Convencin contra la Tortura, distingue entre tortura, tcnicas de interrogatorio agresivas destinadas a romper la voluntad de resistencia del interrogado y tcnicas de interrogatorio ordinarias caractersticas de la investigacin policial dentro del territorio de los Estados Unidos. Segn Yoo, la tortura, definida legalmente como provocar de modo intencionado dolor o sufrimiento fsico o mental severo, estaba (y est) prohibida en cualquier caso16; en cambio, la prctica de las tcnicas de interrogatorio agresivas17, que podan perseguir legtimamente, segn Yoo, provocar dolor o sufrimiento fsico o mental de un grado inferior al propio de la tortura, estaban permitidas respecto de ciudadanos no norteamericanos retenidos en territorio no estadounidense (lo cual incluye, por cierto, Guantnamo para la mayora de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas). La prohibicin de cualquier tcnica de interrogatorio que fuese ms all de la prctica policial ordinaria en un estado de derecho slo exista para los ciudadanos norteamericanos y para los ciudadanos extranjeros detenidos en el territorio de los

Esta afirmacin debe ser matizada: Yoo se recrea en una serie de supuestos extremos en los que la responsabilidad derivada de las prcticas de interrogatorio ms brutales quedara excusada (por ejemplo: la tortura se emplea para obtener una informacin necesaria a efectos de evitar un atentado mediante una bomba sucia nuclear o biolgica que podra causar miles, cientos de miles o millones de vctimas civiles). Es obvio que esta es la modesta contribucin de Yoo a la promocin de un clima de histeria colectiva permanente en los Estados Unidos (cfr., Yoo, J., War by Other Jeans, pp. 165 y ss.). 17 Ejemplos de estas tcnicas se pueden leer en Montoya, R., La impunidad imperial, La Esfera de los Libros, Madrid, 2005, pp. 109 y ss.
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Estados Unidos18. Detrs de todo esto coloca Yoo un principio de eficacia con base en el clculo costes-beneficios frente al cual ceden las consideraciones normativas bsicas de la tradicin jurdica ilustrada (ante todo, el respeto a los derechos fundamentales y a la soberana nacional). Sin duda alguna, el profesor Yoo hara muy buenas migas intelectuales con el profesor Jakobs. Tanto la doctrina del derecho penal del enemigo como la figura estadounidense del combatiente ilegal suponen una seria amenaza a la subsistencia futura del estado de derecho, dado el enorme potencial expansivo de esta clase de ideas. El fanatismo violento del terrorismo islamista no debe hacernos olvidar este hecho, siempre que, claro est, sigamos atribuyendo a los principios del estado de derecho el valor de logro civilizatorio. Debemos aprender de la experiencia histrica el convulso siglo XX breve y encontrar maneras de afrontar los conflictos que no desemboquen en la exclusin, la inhumanidad y el asesinato a gran escala.

Tras la aprobacin de la enmienda McCain, esta prohibicin se habra extendido respecto a los extranjeros retenidos en lugares situados fuera del territorio estadounidense, lo cual es para Yoo un acontecimiento deplorable.
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