ETIMOLOGA Y ORIGEN:

HERNNDEZ GIL:

Refiere que las preocupacin por el origen etimolgico de las palabras que designan instituciones jurdicas, han cado en desuso; ello en razn de que el lenguaje es para el derecho casi todo menos servilismo etimolgico; agrega que el porceso histrico cultural de las instituciones es tan rico y profuso que difcilmente se atiende a unos puros moldes lingsticos. No obstante reconocer que todo lenguaje es el resultado de consensos colectivos inconscientes, el citado autor espaol, hace referencia a dos etimologas muy divulgadas de la palabra posesin: a) Una de ellas es la palabra possessio (possidere, possideo possessum) que deriva de la voz positio pedium que equivale a insistencia o ponimiento de pies, como lo refieren Las Partidas de Alfonso X El Sabio b) La otra seala que procede de la palabra sedere que equivale a sentarse o asentarse, establecerse en una cosa determinada; sta ltima se ve reforzada por el significado predominante fsico o material, es decir vinculado a la idea de contacto fsico con la cosa.1 POSESIN EN EL DERECHO GERMNICO: PREZ PRENDES MUOZ Comentario especial merece en esta materia- el modelo jurdico germnico, que a diferencia del individualismo romano, tenia raigambre colectivista; se conoci, en asuntos de derechos reales, la <Gewere>, que segn Jos Manuel Prez Prendes Muoz Arraco propietario del bien, sin serlo realmente, entre otros. Todos ellos conducen el bien ejerciendo de hecho algunos atributos que le corresponden al propietario.2

HERNANDEZ GIL, Antonio, la posesin. Editorial civitas, Madrid, 1980, 1ra edicin pp 28 y 29. Refiere al citado autor espaol, que Bonfante se ha opuesto a la tenencia dominante; y seala que resulta inexacto traducir possessio por posesin. Indica que las fuentes literarias romanas demuestran que a la palabra possessio no se le atribua un significado material, sino mas bien el sentido jurdico del poder, seorio o dominacin. 2 PEREZ PRENDEZ MUOZ-arraco, jose manuel , interpretacin histrica del derecho, editado por Servicio Publicaciones facultad Ferecho, Universidad Complutense Madrid.

En realidad de lo que se trata es de mantener el estado de cosas posesorias, en tanto no exista pronunciamiento judicial sobre la validez de tan ejercicio factico, sin considerar para ello subyace o no algn derecho que justifique dicho ejercicio; creo que la posesin debe ser protegida per se, es decir, por si misma desligada de otras determinaciones; dentro de esta idea Hernndez Gil sostiene que la facticidad de la posesin estriba, tanto como en consistir en un hecho, en ser suficiente el hecho para tener ingreso en la significacin jurdica; refiere el jurista espaol que la posesin se muestra as en su pureza; no requiere inquirir un porque mas all del mostrado por ella misma. Quien conduzca un bien en inters de otro, o siguiendo instrucciones suyas, no es poseedor, ser un detentador. Sin embargo, ello solo ser posible determinar cuando siendo intimado como poseedor proporciones informacin que quien posee es persona distinta; ello es as pues en realidad el detentador aparece fcticamente como un poseedor. Si es emplazado judicialmente un tenedor a efecto de que restituya o entregue el bien que conduce, este deber proceder haciendo uso de lo que se conoce como llamamiento posesorio, indicando al juez que el no es el poseedor y proporcionando informacin del verdadero poseedor nombre completo y direccin- a efecto de que sea ste el emplazado con a demanda. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN: Ha formado parte del histrico debate sobre si sta es un simple hecho o en realidad constituye un derecho. Aun cuando pareciera que sta discusin ha sido superada, es bueno comentarla en esta oportunidad, en razn de uqe existen en la actualidad algunos Codigos Civil que no la incluyen dentro de los derechos reales; y otros como el espaol, usan la palabra posesin para asignarla incluso al detentador, bajo la determinacin posesin natural; es decir, una posesin sin efecto jurdico. SAVIGNY3, autor de la teora subjetiva de la posesin, sostuvo de modo reiterado que la posesin no pertenece a la categora de los derechos reales; refiere, sin embargo, la cuestin de saber de derecho local que le es aplicable, se coloca aqu ms convenientemente que en ningn otro lugar; establece que la posesin es por naturaleza una relacin puramente de hecho.
SAVIGNY, FRIEDRICH Carl von de, distema del derecho romano actual, 2da edicin Madrid, CENTRO EDITORIAL DE GONGORA TOMO SEXTO P 323
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MESSINEO4 refiere que en la posesin se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesin como tal puede carecer del titulo justificativo; sostiene adems, que an sin titulo la posesin tiene relevancia para el derecho, sin embargo, ello no excluye tampoco que, adems del hecho de la posesin, exista un titulo como fundamento de la posesin misma, en este caso la posesin es manifestacin derivada de otro poder, esto es, la que emana del titulo. En este caso, precisa el citado jurista, debe tenerse presente que si el titulo de posesin deriva del titulo del derecho subjetivo, o forma un todo nico con l, de posesin esta en el arrendamiento; otra cosa es, sin embargo, que ste sea arrendatario, lo cual puede suceder antes que empiece la posesin. LA POSESIN EN EL PER ES UN DERECHO SUBJETIVO HECTOR ENRIQUE LOMA MORE5 En nuestro pas, segn el Art. 896 del CC., predomina el concepto de la posesin como un derecho subjetivo, pues si bien establece que, la posesin es el ejercicio de hecho de uno o mas poderes inherentes a la propiedad, sin embargo, de un estudio sistemtico de la ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de la teora objetiva de ihering, al establecer la existencia de la llamada posesin mediata y la inmediata de origen germnico, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para si, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc) reduciendo la figura de la detentacin o mera tenencia (no-posesion) solo al caso de quien posee en relacin de dependencia de otro. GUNTHER GONZALES BARRN6 Segn SAVIGNY la posesin se determina cuando quien tiene un bien bajo su dominio fsico, acta o se comporta como propietario. Es decir, el poseedor debe realizar una actividad anloga a la que significa la actuacin del propietario. Pues bien, el Art. 896 C.C. dice que poseedor quen ejercita el hecho uno o mas poderes inherentes a la propiedad.

SESSINEO FRANCISCO manual de Derecho Civil y Comercial T-III Ediciones Jurdicas Europa-Amrica 1953 Buenos Aires P. 202 5 HECTOR ENRIQUE LOMA MORE, en su libro la posesin y la posesin precaria en el Per. Pag 62 6 GUNTHER GONZALES BARRN en su libro Derecho Reales en su pag. 265

Es decir, la posesin existe como derivacin de la propiedad, con cual debiera suponerse lo siguiente: a) No basta el poder de hecho sobre el bien, b) Es necesario que este poder de hecho se ejercido en forma anloga a como lo hara un propietario. c) Para determinar si el poder de hecho ejerce como propietario o cmo arrendatario ES NECESARIO CONOCER LA CAUSA DE LA POSESION O EL ANIMUS. No hay otra forma de diferenciar una posesin de la otra, y esto es claramente el animus demini a que se refiere el Art. 896 C.C. cuando habla de un poder inherente al de la propiedad. As lo dicen con toda claridad los profesores italianos RODOLFO SACCO Y RAFFAELE CATERINA: el animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real. JOSE ENRIQUE BUSTOS PUECHE:7 La posesin es un derecho real perfecto, autnomo e independiente. El poseedor es protegido porque es titular de un derecho, como cualquier otro titular. Nada de apariencia, sino rigurosa realidad. No hay engao, no hay apariencia de realidad. No es que el poseedor otra cosa (por ej. Propietario, usufructuario, arrendatario, etc,), sino que exhibe un poder propio inherente a la titularidad de su derecho. Que es claudicante el derecho de posesin. Claro; como cualquier otro. Todo derecho se apoya en un titulo o causa originadora de aquel. Si se demuestra que esa causa no existi o que ha desaparecido. El derecho no habr llegado a nacer o se habr extinguido, pero eso sucede con cualquier otro derecho subjetivo.

Bustos pueche. Jose enrique, La Doctrina de la apariencia jurdica pag. 60 Editoriasl

Dykinson. Madrid 1999.