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Instituciones de Derecho Publico - Walter f. Carnota

Instituciones de Derecho Publico - Walter f. Carnota

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FEDYE

INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
WALTER F. CARNOTA
LA LEY
CARNOfA, WALTER
rnSTITUCIONES DE DERECHO POBUCO. - lA ED. ­
BUENOS AIREs : LA LEY, 2005.
384 P. ; 24x17 eM. (ACADEMICA)
ISBN 987-03-0727-2
1. DERECHO POBuco. I. TtruLO
CDD 342
Copyright © 2005 by La Ley S.AE. e I.
Tucuman 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el deposito que previene la ley 11.723
lmpreso en laArgentina
Printed in Argentina
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma 0 por cualquier medio
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o cuaJquier otro sistema de archi vo y recuperaci6n
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without permission in writing from the publisher.
TIRADA: 1.000 ejemplares.
LS.B.N. 987-03-0727-2
A mi querida madre Lidia
A mi sabrina en eJ afecto Franco C. Maraniella
Ai Dl: Pabla Castaldi
A elias, mi reconocimiento y gratitud
EL AUTOH
Julio de 2005
PR6LOGO
Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se acce­
de a una titularidad de catedra, debe proeurarse suministrar a los alum nos
can un texto acorde con las exigencias de la misma.
Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dere­
eho Constitucional Primera Parte", en la Facultad de Dereeho de Ia Universi­
dad Nacional de Lomas de Zamora, con el "Curso de Derecho Constitucio­
nal", bajo nuestra direeei6n y editado tambien por "La Ley".
En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Institucio­
nes de Derecho Publico" de la Faeultad de Ciencias Econ6micas de la Univer­
sidad de Buenos Aires, se nos planteo el mismo desaffo. Tuvimos, ademas,
que tener en cuenta la necesidad de sfntesis explicativa que tiene un alumna
de una Casa de Estudios no jurfdica, que se aproxima pOl' primera vez a los
vericuetos del ius publicum.
Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Progra­
ma de Estudios que elaborara nuestro predeeesor en la Catedra de la pIecita­
da Faeultad, el Doctor Raul Maduei'io, que nos pareee una herramienta apta
para el aprendizaje de la materia. Ella no significa que la obra no sea de
utilidad, asimismo, en el plano introductorio del dereeho publico para los
prim eros afios de las distintas Faeultades de Derecho de nuestro pais.
Resta desear que ellibro que agu! presentamos sirva para estudiantes y
estudiosos de las cuestiones que aborda, en clave de libertad y pluralismo de
ideas. Si logra ese modesto abjetivo, nos daremos enteramente par satisfechos.
DH. WALTEH F. CJ\HNOTJ\
ProfesorTitularUBA, UNLZyUSAL
INDICE
pag.
PnC)LOGO .... .•.•. .................. .......... ................. ......................... .............. IX
CAPiTULO I
HISTORIA CONSTITUCIONAL
Origen y evoluci6n del regimen constitucional...................................... 1
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho ............................. 3
Tendencias actuales del constitucionalismo ........................................... 5
Antecedentes yfuentes de la Constituci6n Argentina, influencias doc-
tl'il1arias ......... .................... ..... ........... ............... ................. .......... ............... 6
Contenido e ideologfa de Ja Constituci6n Nacional .............................. 7
Analisis del Preanlbulo ....... ...................................... ................................ 8
CAPITULO II
ELESTADO
Concepto .................................................................................................... 9
Elenlentos ................... ........................ ....................................................... 10
Fines y funciones del Estado .................................................................... 11
El Estado nloderno .................................................................................... 12
La actividad estatal .................................................................................... 12
EI poder politico.. .................... ..... .......................... ........................... ........ 13
Denlocracia. Autocracia .. ............................... ......................... .................. 13
Formas de democracia semidirecta ......................................................... 14
Representaci6n polftica ................................ ............................................ 14
Partidos politicos ............................................ .......................................... 15
Grupos de presion 0 de in teres ................................................................ 16
EI sufragio .................................................................................................. 17
Sistenlas electorales .................................................................................. 18
XI r WALTER F. CARNOTA
Pag.
CAPfTULO III
TEORfA CONSTITUClONAL
Concepto de Constitucion ........................................................................ 21
Ciasificaci6n de constituciones ................................................................ 22
Tipos de constituciones ...................................................................... 24
Clasificacion de las normas constitucionales ......................................... 24
Sistema de Fuentes del derecho constitucional ................................ 25
Poder Constituyente. Clases ..................................................................... 28
Titularidad. Ejercicio ................................................................................. 29
Lfrnites ........ ..... .......... ........... ........... .................. ............. ................. ........... 29
Reforma constitucional, procedimiento .................................................. 29
Las reformas de la Constitucion Nacional .............................................. 30
La Hamada reforma de 1860............................................................... 31
La reforma de 1866 ............................................................................. 31
La reforola de 1898 ............................................................................. 31
La reforma de 1957 ............................................................................. 31
La reforma de 1994 ............................................................................. 31
CAPfTULO IV
SUPRALEGALIDAD CONSTITUClONAL
Antecedentes ....... ........... .... ......... .... ....... ........... ........... ........... ....... ........... 33
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitu-
Implicaciones del concepto de sllpremacfa constitucional: su vincu-
Supremacfa de la Constituci6n ................................................................ 34
cional comparado ............................................................................... 34
lacion con la teoria de la fuerza normativa de la Constitucion ....... 35
La supremacfa en la Constituci6n Nacional ..................................... 36
1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho in­
ternacional.............................................................................. 36
2. La relacion entre la ley interna y el tratado internacional... 36
EI impacto de la reforma constitucional de 1994 ............................. 37
Control de constitucionalidad ................................................................. 38
"Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ................. 39
Sistelnas .......... .......... .............. ..... .......... ............. ......... ....... ..... ........ .......... 41
Caracterfsticas del sistema argentino ....... ............. ........... ...... ............. .... 42
La interpretacion constitucional .............................................................. 44
Modelos de interpretacion constitucional........................................ 45
Interpretacion literal 0 semantica ............................................. 45
Interpretacion sistematica ......................................................... 45
Interpretacion historicista ....... .................. ............... ............ ..... 45
XIII INSTIIUCIONES DE DEIUCHO PUBLICO
Pag.
Interpretacion dinamica ............................................................ 46
Interpretacion teleologica 0 finalista ........................................ 46
Interpretacion previsora ...................................................... ...... 46
CAPITULO V
FORMAS DE GOBIERNO
Notas caracteristicas del regimen argentino ........................................... 48
Defensa del orden constitucional y del sistema democratico ............... 49
Derechos politicos ........ ......... ...... ...... ...... .......................... ............. .......... 50
Los partidos politicos en la Constituci6n ................................................ 50
Derecho de iniciativa ................................................................................ 52
Consulta popular .............. ......................... ........ ............................... ........ 53
CAPfTULOVI
TIPOLOGfA DE LAS ESTRUCTURAS BSTATALES
Caracterfsticas del federalismo argentino ............................................... 56
ReJaciones de suprasubordinacion, participacion ycoordinacion ....... 57
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, deJegados y no dele­
gados .......................................................................................................... 58
Intervencion federal.................................................................................. 59
Las regiones ............................................................................................... 60
La capacidad en materia de polftica internacional ...... .............. ...... 60
Regimen municipal .............................. ..................................................... 61
Regimen de gobierno autdnomo de 1a Ciudad de Buenos Aires ........... 62
Zonas de jurisdiccion federal................................................................... 63
CAPfTULO VII
SISTEMA ECON6MICO RENTfSTICO DE
LACONSTITUCr6N NACIONAL
Recursos del Tesoro Nacional .................................................................. 66
Impuestos. Concepto y clasificacion ....................................................... 67
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias ...... 68
La coparticipacion ..................................................................................... 68
Bases constitucionales de la tributaci6n ................................................. 70
Circulacion economica y circulaci6n territorial...................................... 71
EI peaje ....................................................................................................... 71
XIV WALTER F. C"RNOTA
Pag.
CAPfTULO VIII
PODER LEGISLATIVO
Composicion del Congreso ...................................................................... 73
Funciones del Congreso ........................................................................... 73
Formacion y sancion de las Jeyes ............................................................ 74
Juicio politico ............................................................................................ 76
Poderes expresos de legisJacion general................................................ 77
Economicos. financieros ........................................................................... 77
Relaciones exteriores ................................................................................ 77
Polftica cultural. inmigratoria ydemografica .......................................... 79
ClciusuJas del progreso .... .... ............................. ............. ......... .................. 80
Clciusula comercial.................................................................................... 81
Defensa ...................................................................................................... 81
Ley de Presupuesto ................................................................................... 81
Atribuciones especiales: leyes constitllcionales ..................................... 82
Poderes implfcitos .................................................................................... 83
Oelegacion legislativa ........................................ ........... ............................ 83
Control. La Comision Bicameral Permanente ......................................... 85
Allditorfa General de la Nacion ................................................................ 85
Defensor del Pueblo ............................. .................................................... 86
CAPfTULO IX
PODER EJECUTIVO. Su NATURALEZA
Funciones ................... :.............................................................................. 90
Atribuciones del Poder Ejecutivo ................... .......................................... 91
Las jefaturas presidenciales ..................................................................... 91
Las relaciones internacionales ................................................................. 91
El poder reglalnentario ................................................................... .......... 92
Participacion en el proceso legislativo .................................................... 93
Nornbramientos ........................................................................................ 93
EI indulto y conmutacion de penas ......................................................... 93
Poderes nlilitares ...................................................................................... 94
EI Jefe de Gabinete y demcis Ministros del Poder Ejecutivo .................. 95
ReJaciones de Jos Ministros con el Congreso ......................................... 95
Responsabilidades .................. ;................................................................. 95
Atribuciones del Jefe de Gabinete............................................................ 95
Concurrencia al Congreso. Interpelacion y mocion de censura ............ 97
Oecretos de necesidad y urgencia...... ............... ......... ........ ........... ........... 97
I NSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO xv
Pag.
CAPfTULOX
PODER JUDICIAL
Organizacion de 1a justicia federal y de la justicia local....... .................. 100
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ............................................. 100
EI Consejo de la Magistratura .................................................................. 101
Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .......... 102
EI recurso extraordinario federal...... ........ ......... ........... ..................... 103
Control de constitucionalidad ................................................................. 104
EI Ministerio Publico ................................................................................ 105
EI Jurado de Enjuiciamiento .................................................................... 105
CAPfTULOXI
REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
Relaciones con organizaciones internacionales ..................................... 109
Delegacion de competencias yjurisdiccion en organizaciones supraes­
tatales .. ...... ............. ......... ........... ....... ...... ............. ......... .................... ......... 109
Integracion ..................................................... ............................................ 110
EI fvlERCOSUR ........................................................................................... III
CAPiTULO XII
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
La incorporacion de los tratados internacionales sobre derechos hu­
manos......................................................................................................... 114
Derechos enumerados y no enumerados
IguaJdad y 1a no discriminacion .............................................................. llS
............................................... 115
Derecho a la vida.... ...................... ............... .......................... ............. ....... 116
Derecho a la dignidad y ala privacidad .................................................. 117
Libertad de expresion ............................................................................... 118
El Hamada "derecho de replica" ........................................................ 119
El derecho al silencio .............. ......... ...... ........... ............ ................ .... ........ 120
El derecho a la informacion ..................................................................... 120
Libertad religiosa ........ .................... ........ .......... ........ ............ ......... ........... 121
Derecho a la educaci6n ....... ............................. ........................ ...... .......... 122
La libertad de enseflanza .............. ...................... ...................... ....... ......... 122
Regimen de las Universidades Nacionales ............................................. 122
Libertad de asociaci6n ... ................... ................ ..................... .......... ......... 123
Derecho de reunion ................................................................. ................. 123
XVI WALTER F. CARNOTA
Pag.
Libertad de comercio e industria ........ ........... .......... ........ ......... ............... 124
El derecho de propiedad .......................................................................... 124
EI constitucionalismo social..................................................................... 125
Los derechos sociales y economicos ....................................................... 126
Proteccion al trabajo y al trabajador ........................................................ 126
Derechos gremiales .. .... .... .......... ... ....... ...... ....... ...................... ........... ...... 127
La proteccion a la familia .......................................................................... 127
La Seguridad Social...... .................. ......... .................... .......... ............ ........ 128
El derecho a la salud ........... ..................... ... .......... .............................. 129
Igualdad de oportunidades y de trato ..................................................... 129
Derechos de tercera generacion ............................................................... 130
La ecologfa y la preservacion del medio ambiente ................................ 130
EI dana ambiental............................................................................... 132
Derechos de los consumidores y usuarios ............................................. 132
Cuadro sintetico ........................................................................................ 134
Evoluci6n ............................................................................................ 134
CAPfTULO XIII
Clasificacion de las garantias ................................................................... 137
La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jose de Costa Rica) y otros tratados internacionales en defensa de los
El derecho procesal constitucional ................................................... 138
Derecho a la jurisdiccion .......................................................................... 138
El debido proceso legal ............................................................................ 139
Amparo....................................................................................................... 139
El amparo en el derecho constitucional comparado ....................... 140
EI amparo chisico 0 individual .......................................................... 141
El amparo colectiv:o ............................................................................ 143
Habeas Corpus .......................................................................................... 146
Habeas Data ...... ......................................................................................... 147
Proteccion internacional de los derechos humanos .............................. 149
derechos y libertades ................................................................................ 150
CAPfTULO XIV
RESTRICCION A LOS DERECHOS
Principios de razonabilidad y de JegaJidad............................................. 153
La Jegalidad ......................................................................................... 153
La razonabilidad ................................................................................. 155
XVII INSTITUCIONES DE DERECI;O rllllLlCO
Pag.
Pader de policfa ......................................................... ............................... 156
Ernergencias e institutos de ernergencia ................... .............................. 157
Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .............................................. 157
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional ..... 158
APENDICE JURISPRUDENCIAL
Habeas data ............................................................................................... 163
Convenci6n constituyente .................................................................. ...... 189
Elecciones .................................................................................................. 205
Entidades financieras ................................................................................ 231
Banco.......................................................................................................... 237
Deuda publica .................. ........................ ................................ ................. 295
Derechos hurnanos ................................................................................... 322
CAPiTULO I
H ISTORIA CONSTITUCIONAl
Las constituciones, como obra de la cultura (1), son praducto de la histo­
ria. Si bien general mente se ha acotado el concepto de constituci6n al propio
del eonstllucionalismo clasieo, emparentandose con elliberalismo poiftico,
cabe afirmar que todo Estado, en cuanto realidad hist6rica conereta (desde
Atenas a nuestros dias) tiene una forma 0 manera de estar constituido, es
decir, posee una "causa formal". Dicho en otras terminos, todo Estado tiene 0
posee UIla C0l1stituci6n que Ie es propia.
Bien se ha constatado que "la idea de Constituci6n es mucho mas antigua
que su concepto. Este LHtimo no surge hasta que nace eJ Estado col1stitucionai
a fines del sigJo XVll1; en cambia, desde fa mas remota antigiiedad, 0 aJ me­
nos des de el mundo griego y romano, puede detectarse 1a idea de que existen
o deberia existir en toda comunidad polftica un conjunto de normas superio­
res al Derecho ordinario" (2).
Esta contingencia hist6rica haee que el comienzo de 10 que se entiende
por /7istoria constitucional sea de suyo impreciso. Podemos deeir, en senti­
do Jato, y desde una perspectiva general, que toda /listoria politica es a Sll
vez historia constitucional. Sin embargo, en ellexico de la literatura espe­
cializada, la historia constitucional es la historia del constitucionalismo cia­
sico.
Origen y evoluci6n del regimen constitucional
El constitucionalismo clasico tiene partida de nacimiento en el siglo XVIII.
Del celebre "matrimonio de conveniencia" entre la burguesfa yel monar­
ca, surgen las monarqufas en el siglo XV, que con el correr del tiempo se van a
ir transformando en absolutas. A su vez, la burguesfa, que detenta por la
(1) V. Cii1;\OTA, WAI:rER F., "Rcllexiones accrcadel car<ictcr incomplcto de las constituciones",
en E.D. l27-73:1.
(2) V.Alw;(j;\ BEYI", M-\;\UEL, "La DemocraciaConstilllcional", enAA.W., "Constilucidn ycons­
lilucionalismo hoy (Cincucntcnario del "Derccho Conslitucionai Comparado". de MANUEL G\R­
CIA PrL,\YO) ". p. %, Caracas, 2000.
2 WAlTER F. CARNOTA
revolucion comercial el poderfo economico, tambien va a aspirar a obtener el
poder politico a fin de derrotar al absolutismo.
As], el siglo XVIII sera testigo de una progresiva toma de condencia por
parte de esta burguesfa de su nuevo ro! estelar. En ese orden, se va a procla­
mar sede 0 asiento del poder constituyenre, y se va a identificar con la nadon
(en Sieyes) 0 con el pueblo (en Rousseau).
Las revoludones que va a protagonizar sonia americana que tiene eclo­
sion en Ja independenda de las colonias de America del Norte en 1776, y la
francesa de 1789.
Si bien la genesis de cada hecho revolucionario tiene sus particularida­
des que 10 singularizan, no es ocioso recordar que ambos tuvieron como
telon de fondo el acrecentamiento del poder burgues.
As!, el pensamiento de autores como John Locke, el baron de Montes­
quieu yJeanJacques Rousseau impactaron en la filosoffa de las nuevas ideas.
Locke consideraba que el gobierno civil estaba destinado a asegurar los dere­
chos individuales, centralmente la propiedad privada, en 10 que vino a ser
conocida como la doctrina del "deposito poUtico" (political trusteeship). Este
autor esboza la division de poderes y reconoce a los ciudadanos un derecho
de resistencia (llamado de "apeJacion al cieIo") en caso de que los gobernan­
tes no cumplieran con su mision.
Paradojalmente, Montesquieu se inspira en lnglaterra (donde nunca ha­
bfa habido separacion organica de funciones) para elaborar su teorfa de la
division de los poderes. Y Rousseau va a reca1car la importancia de la ley
como expresion de la voluntad general del pueblo, que va a ser soberana.
En el caso norteamericano, la creciente opresion de la metropoli (sobre
todo en materia fiscal) gatillo prontamente el fervor revolucionario. Los colo­
nos american os se cansaron de pagar tributos sin estar adecuadamente re­
presentados en eI Parlamento de Westminster que votaba esas contribucio­
nes ("No taxation without representation ").
Hacia 1776, Y luego de casi un sigJo de experiencias con documentos de
diversa Jaya (compacts, covenants y charters) (3). las colonias norteamerica­
nas deciden la independencia en los terminos que siguen:
"Consideramos que esas verdades son autoevidentes, que todos los
hombres son creados libres, que han sido investidos por su Creador de
ciertos derechos inalienables, entre elios lavida, la libertadylabusque­
da de la felicidad".
(3) V. thy:'vt\RTj:JEz, FER:-:A:-:no, "La elica protestantc y cl cspiritu del constitucionalismo", Bo­
gota, 2003.
3 HISTO!UI\ Cl'NSTITUCIONAL
Este pensamiento ya estaba latente en alg(m instrumento anterior, como
la Dec1araci6n de Virginia del 12 de junio de 1776:
"Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e
independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que no
pueden privar 0 desposeer a su posterioridad por ninguna especie de
contrato, cuando se incorporan ala sociedad; a saber, el goce de la vida
y de la libertad con los medios de adquiriryposeer la propiedad yperse­
guiry obtener la felicidad y la seguridad" (4).
Como sea, el primer intento exitoso de constituci6n en un sentido mo­
demo del termina 10 va a configurar la Constitucion norteamericana redac­
tada en Filadelfia en 1787. EI documento de referencia va a recoger la in­
Fausta experiencia de los "ArtIcu1os de Confedcraci6n ", creando un Estado
federal con tres departamentos de gobierno: ellegisiativo, el ejecutivo yel
judicial.
La revolucion francesa, par su parte, tambien va a simbolizar el ascenso
de la burguesfa al poder. La monarquia absoluta sera limitada fundamental­
mente a traves de dos medias. bien graficados en la Declaraci6n de los Dere­
chos del Hombre y del Ciudadano del mismo ana 1789 (5):
"Toda sociedad enla cualla garantiade estos derechos no este ase­
gurada y la separaci6n de poderes determinada no tiene constituci6n".
Con posterioridad, la literatura especiaJizada hablara de la existencia de
"mfnimos constitucionales" I presupuestos normativos sin los cuales el Esta­
do no estara constituido: la declaraci6n de derechos ("bill of rights" 0 parte
dogmatical, y la division de poderes ("plan of government", 0 parte organica).
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho
La noci6n del "Estado de Derecho" (Rechtstaat) se debe en su desarrollo
mas acabado a Robert von Mohl. sin perjuicio de tratamiento anterior en Kant
yen Humboldt. Consigna Diego Valades que "el primero que 1a introduce
como Ull tema relevante para las detlniciones polfticas y jurfdicas del Estado
fue el jurista y politico aleman Robert von MoM en su obra Das Staatsrecht
des Konigreiches Wiittemberg, publicada en 1829. Muchos autores Je atribu­
yen incluso haber ac1l11a do 1a expresi6n; sin embargo, Bockenforde demues­
tra que en 18131a habhl empleado porprimera vezCarl Th. Welker, yen 1824
(4) S('11Ula Fw! con cilade M,\H!A;-';llIlEVWu\ YMITlIE que los Estados Unidos "rueron el primer
pueblo que leniun cOllslituci6n escrila, de hecbo. eI pueblo que cre6 la conslitucion
escrita", \1,1'.1\1. C\RIJl\ S.. "lIisloria del Pensamiento Politico", tomo II, p. 205, Buenos Aires,
2004.
jU,U;;!,f; consideraba que este inslrumenlo se inspiraba en la citada Declaraci6n de
\lIR(;I"L\. V. I"LI.I:-':EK. C ; w ; u ~ . "La Ueclaraciiln de los Derechm; del I lombre y del Ciudadano", p. !l2.
Mexico D.l' .. 2000.
4 WALTER F. CARNOTA
Ch. Freiherrvol1 Aretil1. De 10 que110 queda duda, con esto, es que eJ cOl1cepto
es de ClllJa germana ... el Estado de Derecho es eJ Estado de la razoI1, deJ
entendimiento, de la racionalidad politica 11 (6).
Con ella se quiso significar 10 contrario al "Estado de Polida" (Polizeistaat),
en donde cam pea Ia arbitrariedad.
Puntualmente, el Estado de Derecho evoca una nomocracia, es decir, un
gobierno de las normas (la Constituci6n y las Jeyes), por encima de la vo­
luntad omnfmoda de los detentadores del poder. Por el contrario, en el Esta­
do de Policfa no hay reglas jurfdicas, sino que prevalece la vo]untad del sobe­
rano.
Dentro de esa matriz, el "Estado de Derecho" se revela como una elucu­
braci6n alta mente formaI-normativista, ya que exige y requiere de normas,
pero no entra a formular juicios de valor ace rea del contenido 0 de la justicia
de las mismas. Algunos autores, receptando esa crltica, han preferido hablar
de "Estado de lusticia" (Goldschmidt y Bidart Campos), logrando asf una
expresi6n material-y no tan s610 formal- del Estado de Derecho.
Bien se ha dicho que hacia la decada de 1930, "todas las instituciones del
Estado de Derecho fueron rapidamente victimas de los abusos bajo eJ l1acio­
nalsocia1ismo. Ella era aun memoria inmediata cuando tras 1945se intenta
recanstruir el Estado. Ef que los institutos de Estado de DerecJw no hubieran
bastado para impedir la Dictadura provocaba cierto escepticismo respecto
de la concepcion de Estado de Derecho basta entonces vigente. Decada y
media despues aparecia como un sistema formal, tecnico y por demas rela­
tivizado" (7).
EI "Estado Social de Derecho" es una construeci6n propia del s. XX. Es
dable seflalar que "la formufacion de 1a idea del Estado Social de Derecho se
debe a Hermann Heller, quien, ante la crisis de fa democracia y del Estado de
DerecllO, sostuvo que 1a soluci6n estaba en introducir en aqllei 'el momento
social'" (8). Se vincula por 10 demas con los fen6menos del welfare statey del
constitucionalismo social. Implica 0 signifiea que al lado de la garantfa y
afianzamiento de los clasicos derechos civiles y politicos, se va a abastecer al
ser humano de derechos econ6micos y sociales. Bien afirma Garda Pelayo
que: "EI Estado social de Derecho acoge los valores juridico-polfticos cJasi­
cos; pero de acuerdo call e1 sentido que han ido tomando a traves del curso
historico y con las demandas y condiciones de la sociedad del presente. Ade­
(6) V. VAI.IIlt'S, DIE(;(J, "Prohlemas constitllcionales del ESlado de Derecho", p. 8, Mexico D.F ..
ZOOZ. La noci6n de Eswdo de Derccho se ha transformado en un "concepto fundador del de­
recho pliblico modcrno". V. CllEVALLlER, J,\CQUES, HI/Etat de Droit", p. ISO, Parfs, 1999.
(7) V. ERNESTO, "EI ESlado Socia! de Dcrccho". en BE!',DA, l'vhlflOF(;R. VC)(;EL, liES;'£' y HEYDE,
"Manual de Derccho Constilllcional", p. 489, Madrid y Barcelona, ZOOl.
(8) V. ALLI ARA0:C;UHE0:, JU,,0:-CRUZ, "Derecho Adminislrativo yGlohalizaci6n'", p. 72, Valencia,
2004.
5 H ISTORI,\ CONSTITLJCIONAL
mas, a tales derechos cJasicos aiiade los derechos sociales y econ6micos y, en
general, los derivados de la procura existencial. Por consiguiente, no s610
induye dcrechos para limitar la accion del Estado, sino tambien derechos a
las prestaciones del Estado" (9).
Cabe agregar que esta noci6n recibi6 primero consagraci6n formal en la
Constitucion alemana de 1949 y luego can mayor precision en el art. lode la
Constitucion espanola de 1978 (en am bas con el aditamento de democrati­
co), suscitando imitacion en otros textos argentinas (v. gr. art. 1 0 de la Consti­
tucion cordobesa de 1987) y comparados (art. 1°, COl1stitucion de Colombia
de 1991; art. 1°, COl1stitucion de Paraguay de 1992).
Tendencias actuales del constitucionalismo
En la actualidad, el constitucionalismo registra las siguientes 110tas:
1) Es un constitucionalismo globalizado. En efecto, lejos de ser un orde­
namiento jurfdico domestico 0 de aldea, el actual derecho cOl1stitucional em­
palma can el derecho internacional publico, sabre todo en e[ area de la pro­
teccion de los derechos fundamentales. Hay una "constitucionalizaci6n del
derecho internacional publico" y una "internacionalizaci6n de] derecho cons­
titucional", como se advierte en nuestro pais con el art. incs. 22 y 24 CN.
2) Es un constitucionalismo participativo. Se privilegia no solo al sufra­
gio como funcion electoraL sino que se incrementan otros mecanismos de
participaci6n como las formas de democracia semidirecta, estampadas en los
arts. 39 y40 CN.
3) Es un constituciona]ismo multicultural. A diferencia de 10 que acon­
tecfa en el s. XIX, la Constitucion de un Estado no esta dirigida a una sociedad
homogenea, sino que celebra y estimula la diversidad en la unidad. Ejem­
plos: art. 75, incs. 17 y 19 Y Clausula Transitoria Primera, CN.
Bien expresa Miguel Carbonell que: "en nJl1chas Constituciones con­
temporaneas se han jdo incorporando derechos que reconocen el pluralis­
mocu/turai .Y Ie otorgan prerrogativas a las minorfas. Tal es el caso de la
Consti(ucion de Beigica que, a partir del texto refundido en 1994, establece
que las Jeyes deberan asegurar los derechos y las Jibertades de las minorfas
Jde%gicas y fiIos6ficas. Vadas Constituciones tute/an 18 pluralidad lingiif..<;ti­
ca, reconociendo can ella uno de los elementos clave de las construcciones
nacionalistas: Ja Iengua. En ese supuesto se encuentran la COJ1stitucion de
(9) V. G,\RcL·\ PElMO, MA:>IlJEL, "Las transfonnaciones del Estado contemponineo", p. 56, Ma­
drid, 1982. Sc ha al1rmado acertadamente que "ha habido que aguardar al XX para que
resulle evidentc que SI bien la idea burgllesa de Esrado de Derecho conrimia brir;dando im­
pOrlanles garanlfas. no ofrcce POl' sf misma una rcspucsla sllikientc". V. BE"DA, "El
ESlado Social dc Ocrecho", cn BE,\;DA, E., Y{llros, "Manual de Derecho Conslitudonal", ob. y
ps. cits. en nota mlm. 7.
6 \:VAITER F. CARNOTA
italia (art. 6"), la de Finlandia (art. 14), la de Espana (art. 3") y la reciente
Constitucion de Venezuela de 1999 (art. 9
0
), entre otras" (10).
4} Es un constitucionalismo de devoluci6n. Ya que se adopte la forma
federal de Estado. como aconteci6 en Belgica en 1993,0 se consagren esque­
mas de deseentralizaci6n como en Gran Bretafia en 1997 yen Francia en 2003.
el Estado tfpicamente unitario parece condenado a su desaparicion. La ne­
eesidad como se dijo de eombinar diversidad con unidad torna viable estas
soluciones. Agrega Carbonell: HEl reto mayor al que se enfrentan los Estados
multiculturales es dar acomodo a las diferencias, manteniendo sin embargo,
un estandar minimo de derechos de forma que no se rompa el sentido esen­
cial de la comunidad ni seproduzcan discriminaciones. Una formula que ba
probado su efi-cacia en este terreno 11a sMo la organizacion federal de Estado.
EI federalis-mo permite ytutela las diferencias regionales, promueve el auto­
gobierna de las regianes, pero mantiene unida a un Estado bajo ciertos prin­
cipios camunes" (11). Es necesario rescatar la noci6n de "eultura federal", tan
deprimida en Argentina (12).
5) Parte del Estado de Derecho pero no se agota en el. Puntualiza Vala­
des: "Como corre/ata de las tendencias del constitucionalismo contemponi­
neo, se han venido acuiiando can cep tos complementarios del Estado de De­
recho. Han aparecido los de Estado social de Dereci1o, Estado social y demo­
cnWco de derecho, y con la Constitucion venezolana de 1999 (art. 2°) surgio el
denominado Estado democnftico y social de derecho y de justicia" (13).
Antecedentes y fuentes de1a Canstituci6nArgentina, influencias dactrinarias
Un relevamiento de las fuentes materiales de nuestra Constituci6n (es
decir, de aquellos antecedentes hist6ricos que Ie dieron origen y nacimiento)
arroja como resuJtado llna notoria influencia de la Constituci6n norteameri­
cana de Filadelfia de 1787, particu]armente en 10 que haee al presidencialis­
rna yal federalisrno.
Pero esas tonalidades no nos deben lIevar al error de pensar que las
instituciones creadas en 1853 fueron copia automatica, 0 una mera adopcion
del precedente norteamericano. Por el contrario, y pese a las interminables
discusiones suscitadas, desde la polemica de Alberdi y Sarmiento en adelan­
te, hubo mas una adaptaci6n de esas ideas a las realidades vermiculas.
EI proyecto de Constituci6n de Juan BautistaAlberdi gravito enorme­
mente en la elaboraci6n de la Constituci6n hist6rica. Prueha de ello es que,
(l0) V. CIIl8Ui':EI.L, MIGUEl., "Conslitucion y minorfas", en V;\I.WES, DIEGO, MIGUEL.
(Coordinadoresl, "COl1stilucionalismo ibcroamericano del sig!o XXI", p. 22, Mexico D.F., 2000.
(11) Ibidem.
(12) V. CIRNOTA, Will.TFIl F.. (Dir.L "Dcrecho Federal. Sus implicancias pniclicas", p. 11, Bue­
nos Aires. 200S.
(13) V. VAUIDES. DIEGO, "Problemas constilUcionales ... ", p. 13, ob. cit.
7 HISTORIA CONSTITUCIONAl
par ejemplo, el esquema federal no es el mismo Argentina que en los
Estados Unidos. En un balance de esta influencia en especial, se ha constata­
do que cerca del sesenta por ciento del c1ausulado de 1853 reconoce esa
inspiraci6n.
La declaraci6n de derechos (de la que originariamente carecfa la Consti­
tuci6n estadounidense) tambien aparece mas delineada y prolija, como se
advierte al examinar los rcspcctivos articulos de nuestra parte dogmatica.
Asimismo. la relacion entre el Estado y la Iglesia Catolica tuvo una par­
ticular solucion en el art. 2°. aJejada del modelo norteamericano de la Primer
Enrnienda.
Contenido e ideologia de la Constituci6n Nacional
Nuestra Constituci6n de 1853-1860, como todas en el derecho constitu­
cional comparado, congrega no s610 un conjunto de normas (divididas en
dos partes: dogrnarica y organica). La constitucion, como cualquier otra nor­
ma jurfdica, tarnbien conlleva dimensiones facticas 0 condllctales y dimen­
siones ideologico- valorativas.
Resulta evidente que nuestro constituyente originario plasmo en el texto
sus valores, creendas y principios, que respondfan a su "ideario", "idea de
Derecho", "techo ideo16gico" 0 "ideologfa", tal como 10 concebfa a Ia epoca de
la sandon del documento.
No es faci! muchas veces rastrear la ideologfa de una norma, dado el
encono y 1a reaccion adversa que el terminG suele ocasionar.
Ernpero, en su conocida obra "Historia e ideologfa de la ConstitucionAr­
gentina", German Bidart Campos detecta los aspectos basales de tal ideologfa.
"Y no parece dHieil ahora -indica el referido autor- haeer Ja reseiia de 105
principios estmeturales de la ideologfa eonstitucional: 1a libertad, Ja justicia,
la democracia, el federalismo; el tefsmo. Cada uno de estos elementos ideolo­
gicos plasma en solllciones efectivas dcntro de la constitucion: una decJara­
cion de derechos individuales que dan eontenido a 1a dignidad y libertad de
la persona; una serie de garantfas para defender esos derechos; Umitaciones
al eSlndo para evitar la desorbhacion de su poder; una division de fundones
y organos del poder; una administracion de justicia independiente; la confe­
sionalidad del estado CllyO gobiemo federal sostiene el eu/to catolico, sin
detrimento de /a Ubertad religiosa; U11 reparto de competencias entre el esta­
do federal J' Jas provincias, a las que se reeonoce autoJ1omia polftica" (14).
Es de destacar que estas aristas troncales no han cambiado con la refor­
rna introducida en el ano 1994; antes bien, se ha procurado reforzar la demo­
(14) \'. iJlDAnT CAMPOS. J., "HislOria e Ideologfa de la ConstilUci6n Argentina", p. 145,
Buenos Aires, 19()9.
8 WAITER F. CARNOTA
cracia y el federalismo Al respecto, consigna Badeni (15) que la revision
operada "no aItera la finalidad de la Constitucion de 1853/60, de modo que es
incorreeto hablar de una nueva constitucion y sf de un texto reformado con el
eual el paIs afrontara Ja problematica del s. XXI".
AnaJisis del Preambulo
Nos los representantes del pueblo de 1a Naci6nArgentina, reunidos
en Congreso General Constituyen te, pOI vo1U1ltady e1ecci6n de las Pro­
vincias que la componen, en cumplimiento de Pactos preexistentes,
con e1 objeto de constituir la uni6n nacional, aflanzar 1a justicia, conso­
lidar1apazinterior, proveer ala defensa comlin, prom0 vere1 bienestar
general, y asegurar los beneflcios de 1a libertad, para Nosotros, para
nuestra posteridad, y para todos los hombres del Mundo que quieran
habitar en e1 suelo argentino: invocando 1a protecci6n de Dios, fuente
de toda raz6n yjusticia: ordenamos, deere tam os y estab1ecemos esta
Constituci6n, para 1a Naci6n Argentina.
Con habitual agudeza. senala Bidart Campos (16) que "en el preambulo
se condensan y reiteran los principios basicos de la revoluci6n de Mayo: la
independeneia a traves del smgimiento de un estado nuevo -Ia Republica
Argentina-; la libertad; y la democracia. El preambulo contiene una filosoffa
poiftica de la libertad que es. por eso mismo. la filosoffa polftica de la demo­
cracia. Es cierto que no emplea el termino, no obstante que los autores del
proyecto presentado al Congreso Constituyente se autocalificaron de demo­
eratas. Pero asume el eontenido de la democracia, entendida como Ja convi­
venda pacffica de todos los hombres en la libertad, que instama un regimen
basado en el respeto de la dignidad de la persona, de sus derechos y de sus
libertades individuales. Cuando prodama imperativamente el objetivo de
asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general, esta
elevando a rango y !livel constitucionales el principia vertebral de la demo­
cracia como forma de estado".
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha precisado el significado del pream­
bulo. indicando que este ultimo "serra, desde Iuego, ineficaz para dar a1 euer­
po el instrumento a que se apJiea un sentido disti11to del que fluye de su claro
Jenguaje ... solo constituye un posit/va factor de interpretacion cuando el
pensamiento de sus redactores no aparece en aqueJ nftido ydefinido" (17).
(IS) V. BAIJEC:I. GRIH)RI(), "Tratado de Derecho Constitucional". tOInO I. p. 13G. BuenosAires.
2004.
(H;) .• "Ilistoriae ldeologfade laCol1stitucionArgcnlina", ps.13B/139,
ob. cit.
(17) FaJlos: 1 (;4:344.
CAPITULO I I
EL ESTADO
Concepto
Hay diversas maneras de conceptuar al Estado, tantas probablemente
como autores existan en los dominios de la ciencia politica y del derecho
constitucional.
Una rapida compulsa nos permitira constatar que, cuando de Estado se
habla, no siempre se esta haciendo alusion al mismo fen6meno de la realidad.
Tanto en el campo de 1a polftica como del derecho, las desavenencias mas
profundas en el plano de las ideas comienzan siendo discusiones semanticas.
Podemos decir que hay dos maneras de enfocar al Estado: en un sentido
logico yen un sentido historico, y que ambas especies se subdividen, a nues­
tros fines, en amplio y restringido.
Un concepto amplio de Estado en una acepcion logica menta al Estado
como comunidad polftica total, 0 comunidad polftica organizada. Involucra
claramente a los diversos elementos del mismo y se relaciona con una tradi­
cion filosOfico-polftica que se remonta ala antiguaAtenas, en donde la "polis"
o "ciudad-Estado" era autosuficiente 0 autarquica.
Por el contrario, el concepto restringido de Estado conlleva una posicion
reduccionista, como que circunscribe al mismo a un elemento componente,
que cs el poder, 0 el gobierno, 0 la maquinaria gubernamental burocratica.
Muchas veces, la locucion inglesa "state" hace referencia a esta vision parcial
del fenomeno, sinonima de la organizacion gubernamental.
Desde una perspectiva historica, tambien visualizamos al Estado en una
faz amplia y en otra restringida. La mirada historica amplia considera que
toda organizacion polftica que se ha dado en eJ tiempo (en Atenas, en Roma,
en el Sacro Imperio Romano Germanico, en la Modernidad) es susceptible
del mote Estado. En cambio, el angulo restringido ve al Estado como aquel
esquema prototfpico de la Edad Modema (1). En efecto, tanto Maquiavelo en
(1) Se ha rastreado can raz6n el vocablo "Estado" en los albores de la Modernidad, en
[talia, dondc coexistfa una ll1ultiplicidad de ellos. AI respecto, sefiala J U J J ~ E K que "Ia Ilcccsiciaci
10
la teoria polftica como Espana, Francia e Inglaterra en la praxis politica, irrum­
pieron con el Estado hacia el s. XV.
Cada una de estas 6pticas tiene sus defensores y detractores, y la literatu­
ra especializada suele usar (lamentablemente) elias de manera indistinta.
Desde 10 personaL adelantamos nuestra opinion favorable a la vertiente
amplia tanto en el nivellogico como en el plano hist6rico.
Elementos
EI Estado cuenta con dos elementos de base 0 "supuestos del regimen
polftico", en la terminologfa que propone ~ v l a n u e l Jimenez de Parga, que son
el territorio y la poblaci6n.
Cabe senaiar, respecto del primero, que es el asiento fisico, escenario 0
soporte geografico sobre el que se asienta la comunidad polftica. Se 10 conci­
be ampliamente, es deck su consideracion no se reduce a la superficie terres­
tre, sino que abaTea otras realidades, como el subsuelo, el mar territorial. el
espacio acreo. ]urfdicamente, su importancia radica en el hecho de que deli­
mitara el am bito territorial de validez del ordenamiento jurfdico estatal. Para
la ciencia polftica, la cantidad de territorio es un dato relevante (estados con
territorios extensos tienden a adoptar al federalismo como forma de estado,
como Argentina, Estados Unidos, Canada, Australia y Rusia), mientras que la
calidad del mismo ha sido motivo de estudio por diversos pensadores (como
la famosa "teoria de los climas" de Montesquieu).
N6tese que la dimension espacial comprende no s610 el suelo, sino tam­
bien el subsuelo. el espacio acreo, el marterritorial y la plataforma submarina
(v. Colombo Murua, Patricio, "Curso de Derecho Polftico", Salta, 2004, p. 374).
La poblacion remite a la "base humana" del Estado, ala convivencia que
seni organizada y ordenada por el poder politico. Es el conjunto de habitan­
tes que presenta un Estado. Se la suele confundir conla expresion "pueblo",
aunque esta liltima a veces se la identifiea con el cuerpo electoral, es decir,
con el coleetivo de ciudadanos (es decir, de aqmHlos investidos de derechos
polfticos, v. gr., el sufragio).
Agreguemos que las coordenadas de cantidad y de calidad tampoco son
intrascendentes. La cantidad de pobJacion puede determinar polfticas de­
mograficas (como en China, cuando hay mucha poblacion), a de inmigracion
(como en la Argentina del s. XIX, cuando hay poca). La caUdad poblacional
dc una palahra general que comprenciiese la formacii5Il lolal del Estado rue alcndida en fla­
!iii. Para iii plufalhlad de los l:'.>Iildos iraIii/nos no em accrWdo servirs£' de las paiaiJms regno,
imperio, terra Ili baslaha citta para exprcsilf cI carac(ef de los fsmcio8 de nOfencia, VCIlcdi/,
Gr'noviI, l'isil, etc. Y cniUnccs e8 cUilndo cOJ)]icnzil ill/Sane lil vozStato N. V. JEI.LlNI.K, GEOnG, "Tco­
ria General del Es[udo", p. 155 (cnfasis original), Mc'xlco. 2004.
11 E!
tiene que ver con la homogeneidad 0 heterogeneidad en su composici6n,
problema acuciante de cara a un constitucionalismo de aristas multicultu­
rales.
Los otras elementos como ser el poder, el gobierno, el derecho, son clara­
mente "estructuradores de la realidad polftica", es decir, son los que infunden
organizacion ala convivencia humana territorial mente asentada. Segun los
autores, varfan en su enumeracion, Ilegando algunos al serio error concep­
tual de identificar a1 Estado con el orden jurfdico (Hans Kelsen).
Fines y funciones del Estado
El Estado tiene determinados fines, que pueden ellglobarse dentro de un
fin mas general y comprensivo que es la consecuci6n del bien comtin pu­
blico.
La concreci6n y los contenidos de ese bien comun podemos verlas refle­
jados en el Preambulo de nuestra Constituci6n Nacional (ver "supra").
Ahara bien, esa finalidad general, y esas caordenadas atribuidas desde el
preambula en adelante, pueden asumir empfricamente variantes yversiones
segun el momenta historico de que se trate.
POI' ejemplo, "afianzar la justicia" no revela el mismo valor en epocas de la
organizacion nacional (como ocurrio con el dictado de las leyes 27 y 48,0 de
los codigos de fonda) que en epacas actuales de creciente desconfianza (pOI'
una multiplicidad de facto res) hacia la autoridad judicial por parte de la so­
ciedad civil.
Asimismo, la noci6n de "bienestar general" va tambien cambiando can el
tiempo. Una sociedad imbuida de liberalismo polftico y econ6mico va a tener
una idea mas cenida de ese bienestar (dado centralmente par la defensa de
los derechos individuales), mientras que hoy en dia la expresi6n se proyecta
al campo del desarrollo humano, y de laigualdad real de oportunidades y de
trato (ver "infra"),
Cada paradigma de Estado (abstencionista, dirigista 0 intervencionista,
regulador) nos va a proporcionar un catalogo (mas pequeno 0 mas grande)
de funciones del mismo, que se enderezan a la prosecucion de sus fines.
En tal sentido, Mario Justo Lopez distingue las funciones del gobierno,
que desgJosa en funciones juridicas estatales (constituyente, legisiativa, ad­
ministrativa yjurisdiccional. ver "infra") ylos cometidos estatales (multiples
actividades a tareas que el derecho pone a cargo de las entidades publicas,
como son los variados servicios publicos y sociales) (2).
(2) V. IflPEI:, M.'IRIO JUSTO. "Introuucci6n a los Esludios Politicos", tomo I, p. 237 Y tOl1l0 fI,
p. 277. Buenos Aires. I
WALHR F. CARNOIA
El Estado moderno
Sabre la base de 10 ya expuesto. debe quedar en claro que el Estado mo­
demo es un tipo de organizaci6n polftica que ha regido sin mayores contes­
taciones () impugnaciones desde el s. XV hasta nuestros dias. Primeramente
Espai'ia, Francia e Inglaterra (luego Gran Bretana), los pafses que se indepen­
dizaron a 10 largo del s. XIX, Italia y Alemania can sus procesos de unificacion,
SOil fieles ref1ejos de este movimiento historico.
Recordemos que el Estado modemo. a Estado-nacion. 0 Nacion-Es­
tado, se origina luego de la disgregacion medieval, truto de un "matrimo­
nio de conveniencia" entre el Rey (que hasta allf habfa sido el principal se­
nor feudal) y la incipiente burguesfa. Se produce asi el tninsito del Rex al
Regnum.
EI Estado-naci6n va a reunir en sus fronteras una soja autoridad polftica
(el monarca) quien manejani ejercitos. acufiani moneda. hara la guerra y
firmani la paz. Esta eoncentraci6n de funciones en una sola mano tiene su
ejemplo prototipico en Luis XIV de Francia.
Las fuerzas armadas, las relaciones exteriores. la polftica eeonomica y
comercial, y con posterioridad la educaci6n y el bienestar. pasan a ser come­
tidos nacionales, concitando 0 involucrando a todos los aetores y sectores
que se hallen en el territorio. Han existido, por 10 demas, eonstrueciones ideo­
logicas (como la teoria de la "soberanfa" de Juan Bodino) que han sido fun­
cionales a este esquema de cosas.
Recordemos que en el periodo que va desde el s. XV al s. XVIII el estado se
va a transformar en absoluto. Al decir de Naef, "eI individuo sieme sobre si fa
mana del Estado de una manera radicalmente disrinta a como antes aconte­
cia. No es solo que el Estado aumenta ahora sus exigencias -servicio militar,
contribuciones-. sino que interviene y penetra en 10 mas In tim0 de cada
existencia particular. Al Estado ya no Je es indifereme que sus ciudadanos
sean pobres 0 ricos, instruidos 0 analfabetos, sino que fuerza af trabaja, a/
bienestary a fa instruccion, que crea las formas en las que ha de desenvolver­
se 1a vida economica; hasta para reiacionarse can su Dios, el individuo esta
obligado a ape/ar af Estado" (3).
La actividad estatal
Dentro del panorama amplio del Estado. vemos que hay detentadores
del poder y destinatarios del mismo. Generalmente, cuando de aetividad del
Estado se habla. se quiere hacer referencia a las conductas 0 eamportamien­
tos de los organos oficiales (Congreso, Presidente. tribunales). 0 sea del go­
bierno. Con mas propiedad lingilfstica y rigor teenico, deberfamos entollees
indicar que se trata de la actividad del gobierno 0 gubernamental.
(3) V. i'hEF, W E R ~ [ R , "La idea del Estado en la Edad Moderna", cap.!, Madrid. 194G.
EL [STADO J3
EI dcspJiegue de esa aetividad se da de la siguiente manera:
ORGANO LEGISLATIVO ......................... FUNCION LEGISFERANTE
ORGANO EJECUTIVO ............................. FUNCION ADMINISTRATIVA
ORGANO JUDICIAL ............................... FUNCION JURISDICCIONAL
El poder politico
Es uno de los elementos del Estado, yes la clave de un sistema politico. EI
poder es visto como tina fuerza 0 energfa para la consecuci6n de determina­
dos objetivos 0 fines (v. gr. el bien comun publico).
Cabe destacar que hay autores (como Bidart Campos) que separan a) po­
der del gobierno. mientras que otras (p. ej. Mario Justo Lopez) los mezclan.
Tambien en la ciencia polftica estan quienes creen que todo el poder politico se
finca en el poder publico u oficial del Estado, mientras que otras sefialan que el
poder se haya diseminado entre detentadores oficiales (organos legislativo,
ejecutivo y judicial) y no oficiales (grupos de presion y factores de poder).
Democracia. Autocracia
La democracia y 1a autocracia son fonnas pollticas contradictorias 0 antite­
ticas. La doctrina, empero, no se ha puesto de acuerdo aeerea de si ambas
figuras pertenecen al genero formas de estado 0 bien al de formas de gobiemo.
Se observara que la gran mayorfa de los autores estima que la democra­
cia es Ull tipo de gobierno: el gobiemo del pueblo. Como punto central de
este esquema. se coloca a1 sistema electoral y al sistema de partidos polfticos.
Dentro de esta concepcion, es el mismo pueblo el que gobierna a traves de
sus representantes (democracia indirecta).
Cabe destacar que nuestra Constituci6n documental no prevefa origina­
riamente en su c1ausulado la expresi6n democracia, ineorporandose la mis­
rna recien en 1957 cuando el art. 14 bis habla de organizaci6n sindicallibre y
democnitica. Corresponde sefialar que la reforma de 1994 profundiz61a va­
riable democrcitica del plexo lOdo (v. gr. art. 38, C.N.).
Bidart Campos critic6 duramente a la democracia como forma de gobier­
no, prefiriendo concebirla como una forma de estado caracterizada por el
cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales y del bien co­
mun publico.
Loewenstein en cambia ubica c1aramente ala democracia constitucional
como una especie de su tipologfa sobre formas gubernativas.
Nosotros desde 10 personal pensamos que la diseusi6n es mas semantica
que de fondo, ya que no hay ningun impedimenta para fusionar ambas ver­
siones de la democracia.
14 W.ALlER F. CARNOTi\
Dentro de este orden de ideas. la autoeracia se revela como la forma
polftica en que se desconocen los derechos humanos, ya que se los niegue (el
totalitarismol 0 se los restrinja (el autoritarismo).
Formas de demoeracia semidireeta
Al adoptar la forma republicana y representativa, nuestro constituyente
OIiginario se pIe go ala variante de democracia indirecta, conclusion que se
ve reforzada par el art. at preyer que Hel pueblo no delibera ni gobierna,
sino pOI medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti­
tuci6n".
Se polemiz6 entre nosotros si esta matriz representativa exc1uia a Jas for­
mas de democracia semidirecta que, con diversos nombres. se popularizaron
a 10 largo del s. XX en el derecho constitucional comparado (plebiscita, refe­
rendum. iniciativa. revocatoria 0 recal!).
Con motivo de la consulta popular no vinculante de 1984 se volvi6 a
reavivar el debate. que ahora aparece clausurado con la incorporaci6n de los
nuevos arts. 39 y 40 al plexo de base.
Queda ahora en claro que los lineamientos representativos no se yen
vulnerados por estos mecanismos que acrecientan e incentivan a la partici­
paci6n polftiea ciudadana. Todo 10 contrario: se los juzga complementarios
de los que provienen de la clasica democracia indirecta.
Representaci6n polftica
Consigna Gregorio Badeni (4) que "la representacion polftica. apJicada
par los constituyentes norteamericanos en 1787 y sistematizada doctrina­
riamcnte pOl' el pensamiento del Abate Sieyes expllesto en 1a Constiwcion
francesa de 1 configura una tecnica gestada par el movimiento consti­
tucionalista. Conforme a ella, los gobemantes elegidos poria ciudadanfa,
ya sea de manera directa 0 indirecta, SOIl los representantes de toda 1a
sociedad".
Se trata c1aramente de un fen6meno politico, distinto a1 dato juridico del
contrato de mandato del derecho privado. La confusion entre ambas esferas
ha llevado a no pocas polemicas doctrinarias (5) y errores conceptuales.
(4) V. l3..\n1:>;1. GREGOHIO, "Tralauo de Derecho Constitucional". lomo I, ps. 294 y 295, Buenos
Aires. 20()4.
(5) Como 1<1 protagonizadaentre GroBe; IEL!J:\FK y H\:\s K:'LSIX V, RUBIO LWREt\TE, "Teorfa jurfdi­
ca de la representaci6n polflica", en Boletfn lnformativo de la l\sociaci6n Argentina de Dcrc­
eho Conslilucional num. 1G2, Dewbre de EJ99, p. lOy 55. Como bien arirma S,\RiUR1. "si no se
poslula una heterogencidad entre rcpresentaci6n poHtiea y rcpresentaci6n juridico-privada,
es casi inevitable !legal' a la conclusion de que ninglin sistema politico liene derecho para
declararse como un aulcntieo sistema representativo". ConL SAHTOBl, Glo\',.\:-':"l, "Elementos de
Teorfa Politica", p. 226, Madrid, 1992.
15 EL lSTADO
Bien diferencia Weber la representacion vinculada de la fibre. Explica este
autor que la primera se da "con representantes eJegidos (por turn 0, sorteo u
otro medio semejante), cuyo poder representativo esta Jimitado tanto para
las relaciones intemas como las extemas pormandato imperativo yderecho
de revocacion. y ligado al asentimiento de los representados", mientras que
en la segunda Hel representante, por regIa general 'elegido' (eventualmente
'design a do " formalmente 0 de facto, por tUrIJo), no esta Jigado a instruccion
a/gulla, sino que es sefior de su propia conducta. Solo necesita atenerse con
caracterde deber moral a 10 que son sus propias convicciones objetivas, pero
no a tener en cuenta los intereses particulates de sus delegantes , .. Han adop­
tado este canicler particularmente las modernas representaciones parlamen­
tarias" (6),
No olvidemos que 1a representaci6n politica no es vinculada sino libre.
Partidos politicos
U11 actor de primer orden en las democracias contemponlneas (e incluso
en las autocracias, en Stl faz de partido unico) 10 configuran los partidos polf­
tieos.
En un sentido ampIio, siempre existieron bandos. facciones 0 tendencias
(patricios y plebeyos en Roma, gilelfos y gibelinos en el Medioevo, jacobi nos
y girondinos en la Francia revolucionaria),
Tecnicamente. y de modo mas restringido (7), se designa a tal como des­
prendimiento electoral de grupos parlamentarios emergentes entre los si­
glos XV\II y XIX (8), que van a protagonizar luego la vida poiftica.
No siempre el constitucionalismo via con buenos ojos a este fen6meno. A
una primer etapa de negaci6n (reparese, por ejemplo, el discurso de despedi­
da del Presidente Washington en donde prevenfa contra el espfritll faccioso),
Ie sobrevino una fase de indiferencia. En efecto. nuestra Constituci6n origi­
naria nada dice acerca de los partidos politicos. entendiendose alcanzados
por 1a forma de gobierno republicana adoptada por el art. l°j par el derecho a
asociarse con fines utiles contemplado por el art 14 y par los derechos no
enumerados del art. 33 agregado en 1860. que evoca expresamente a la forma
republicana de gobierno y a la soberanfa del pueblo.
EI constitucionalismo social admite plenamente la existencia de grupos
intermedios en el senD de la sociedad, entre ell os los partidos politicos. Asi.
((;) v, WFBf'H. "t1x, "Economia y Socieoad", ps. 2:iS y 23H (enfasis original), Mexico y Bogota,
lH77.
(7) La transicirln de la facci6n al partido es ilustrada por SARTORI. GIOVANNI, "Partidos ySiste­
mas de Parlidos (Marco para un amilisis)", p. 17, Madrid. 1997,
(8) Su origen puede verse en DI1HR(iI'R. MAURIr.E. "Los partidos polft.icos", p. 16, Mexico,
J9HO,
16 WALTER F. CAR"l(J fA
las constituciones de la segunda posguerra (con antecedente en la constitu­
cion cubana de 1940) acogen expresamente a los partidos (reconocimiento).
Finalmente, a 10 largo del s. XXse sucedieron experiencias en donde el parti­
do se confunde con el gobierno mismo. Es el casu del derecho constitucional
marxista (incorporaci6n).
Los partidos polfticosson fuerzas poHticas cuya finalidad es alcan­
zarel poder mediante mecanismos electorales yen casu de no conse­
guirlo servir de oposici6n en el juego de alternancia.
Grupos de presi6n 0 de interes
Una lectura realista de la Constitucion impone el analisis no solo de aque­
!las realidades que recepta el texto escrito de la norma, sino de los
fenomenos que la exceden. En este nivel se mueven las fuerzas politicas, y
mas concretamente, los grupos de interes y de presion.
La contextura de la sociedad muestra no solo al hombre aislado frente al
poder politico. Tambien encontramos formaciones intermedias como p. ej.los
grupos de interes.
Entendemos por grupos de interes a aquel agrupamiento de perso­
nas que, surgido de la espontaneidad social, alega pretensiones 0 expre­
sareivindicaciones en un determinado medio.
Como puede facilmente colegirse, estamos frente a grupos muyvariados (9),
como ser las 0 credos religiosos, los sindicatos, las camaras empresa­
riales, los centros de estudiantes, las sociedades de fomento, etc.
Estas agrupaciones se manejan fundamentalmente en e1 plano social (hoy
se las suele identificar como organizaciones no gubernamentales) y suelen
demostrar la vitalidad de una sociedad dada (10).
Pero puede ocurrir que el grupo de interes entre en conexi6n con el
poder politico. Alli el grupo primario cambia de forma, y sin extraviar su
basamento humano, se transforma en grupo de presi6n.
Definimos al grupo de presi6n como aquel grupo de presi6n que
pretende influir sobre la voluntad de los detentadores del poder.
Las entidades que hemos nombrado, si se vinculan can las autoridades
puhlicas y desean obtener alga de elias, son catalogadas como grupos de
(9) V. WILS():\, K.. "American Interest Groups in Comparative Perspective", en I'HRA­
(CA, MAR, P., "The Politics of Interest (Interest Groups Transformed), p. 80, Boulder,
(10) Vcase en relaci6n a Iralia la obra de PlJn'AM. RORERT D., "Making Democracy Work (Civic
Traditions in Modern Italy)", Princeton, 1994.
17 EL [ST.'\DO
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - - - - - - - - - - - -
presion. Es decir, todo grupo de presion es un grupo de interes (11)' pero no
todo grupo de interes es un grupo de presion.
Cuanda la presion que se ejerce es muy grande (elemento euantitativo) y
ademas la mirada del grupo es abarcativa 0 vasta, estamas en presencia de un
ve1'dadero factor de poder.
Consideramos factor de podera aquella fuerza politica que intenta
condicionar la decision politica desde una perspectiva mas amplia.
La histo1'ia y la sociedad argentinas suele eomar a la Iglesia CatoHea y a
las fuerzas armadas eomo faetares de poder par exeelencia.
Elsufragio
Un dereeho fundamental para el sistema demoenHica es el sufragio. Con­
lIeva la posibilidad de elegir (sufragio activo) yde ser elegido (sufragio pasi­
vo). Se 10 diferencia del voto, que es el acto concreto del sufragio, y es suscep­
tible de ser ubicado como un derecho politico 0 de participacion. El sufragio
puede tener una vertiellte electoral, pero tambien es utilizado para impJe­
mentar las form as de democracia semidirecta "supra"), que a partir de la
ultima reforma constitucional se consagran en los arts. 39 y 40.
EI sufragio es claramente ademas de una funcian constitucional un dere­
eho-deber, maxime a partir de 1994 en dondc se ha enfatizado su obligatorie­
dad ya prevista en la celebre "Ley Saenz Perla".
A diferencia de los derechos civiles (conL arts. 14 y 20), que se encuentran
titularizados por todos los habitantes, el sufragio se encuentra reservado a
los ciudadanos.
Desdc la 6ptica de la Constitucion historica, el sufragio se derivaba de la
necesidad de integrar los organos politicos (v. gr. el viejo art. 37 respecto de la
Camara de Diputados), sin perjuicio, desde 1860. de 10 normado por el art. 33
sobre derechos implfcitos. Fue objeto de multiples rcgulaciones legales (ver
acapite siguiente) y, final mente, expresamente reconocido por el art. 37 en la
version dada par la reforma eonstitucionaI de 1994:
"Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politi­
cos, con arreglo al principio de la soberanfa popularyde las leyes que se
dieten enconsecuencia. EI sufragio es universal, igual, secreto y obligato­
rio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos ypartidarios se garantizara par acciones positi­
vas en Ia regulacion de los partidos politicos y en el regimen electoral" .
(lJ) Por ('so "Ia constelaci<in de los grupos de presidn reneja rielmente las estructuras
s()cioeconcimicas y las qu e r e l l a ~ ideol6gicas del pais considerado". V. MrcY:-.iAlJll, )1':1;';, "Los grupos
de prcsi6n", p. 14. Buenos ;\ires, 1978.
18
Cabc destacar que en generalla norma recepta muchas de las pautas de la
famosa "Ley Saenz Pena", con la posterior extension al voto femenino. Asf, el
artfculo mantiene las Ilotas de universal, secreta y obligatorio.
Hespecto de est a ultima. mucho se ha discutido acerca de la conveniencia
de su subsistencia, mas alla de que en 1912 como bien se dijo era necesario
"crear al sufragante". De todos mod os, los altos indices de abstencion que regis­
tran democracias consolidadas en sus comicios toman discutible la adopcion
(reforma constitucional mediante) de un sufragio no obligato rio 0 facultativo.
La nueva normativa contiene directivas en orden a la necesidad de imple­
mentar medidas de acci6n positiva para garantizar la igualdad real de opor­
tunidades por genero para el acceso a los cargos electivos y partidarios (ver
"infra"), en sintonfa can el art 75, inc. 23. Acotemos que can anterioridad a 1994
se sancion61a llamada "de cupo femenino", a fin de establecer un
tercio de las candidaturas a favor de las mujeres.
Sistemas electorales
Los sistemas electorales procuran transformar "los votos en bancas". Una
primera aproximacion a su problematica indica que los sistemas mayorita­
rios y los minoritarios 0 proporcionales. Los primeros adjudican la totalidad
de cargos en disputa al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, asegu­
rando de esc modo la gobernabilidad. Por el contrario, los scgundos quieren
reconocer a las demas fuerzas para permitir una radiograffa mas fiel del cuer­
po electoral en la representaci6n polftica.
En la Argentina su historia comienza con 121 ley 140 que fij6 el sistema de
!ista completa por el cualla totalidad de los cargos electivos se concedfa 211
grupo que obtenfa 121 mayorfa de sufragios.
Cabe senalar que las primeras decadas de nuestra historia constitucional
electoral registraron al sufragio no obligatorio y publico, con 10 cual severifi­
caban numerosas situaciones de framie (12). La Hamada "ley Saenz Pena"
(num. 8871) de 1912 vino a corregir esas falencias, al consagrar el voto univer­
saL individual, obligato rio y secreto. La mentada "universalidad" era relativa,
pues se hallaban exc!uidas las mujeres, las que recien fueron incorporadas al
proceso politico en 1947 con la sancion de la 13.010.
Agreguemos que la apuntada "ley Saenz Pena" establecio el sistema de
lista incompleta en virtud del cua! dos tercios de los cargos se reservaban ala
!ista mayoritaria y el tercio restante a 121 siguiente en cantidad de votos.
Las leyes 4161 (1904) y 14.032 (1951) contemplaron par poco tiempo el
sistema uninominal par circunscripciones, similar al de las "constituencies"
anglo-norteamericanas.
(12) V. C;nu, MARiAA:-:(;wc\, "Conslituci6n de Ja NacionArgentina. Comenlada y Concorda­
da", primera edici6n. p. 2 ~ J 2 , Buenos Aires, 200 L
19 EL ISTADO
Finalmente. <lei sistema de representaci6n proporcional fue establecido
por primera vez entre nosotros para la eleccion de convencionales consti­
tuyentes de 1957 y posteriormente por las elecciones generales para diputa­
dos en 1963. Es el sistema que fija actualmente el C6digo Electoral Nacional
(ley 19.945) bajo la modalidad creada par el belga Vincent DTlont y que es
conocida como 'sistema D'Hont'" (13).
(l3) V. [}\IM VIA, ALBERTO... ) )crechos politicos ygaranlias conslilucionalcs", en M.W., "Dc­
recho ConslitucionaJ", p. 90, Buenos Aires, 2004.
CAPfTU LO I I I
TEORiA CONST1TUClONAL
Ad iferencia de la literatura predominante, que parece desdefiar y descar­
tar a la teorfa constitucional, nosotros partimos de una proposicion inver­
sa. Creemos firmemente que mal puede analizarse la praxis constitucional
(p. ej. la conducta de los detentadores oficiales del poder) si no hacemos una
construccion teorica fuerte ace rca de la Constitucion (1). La pnlctica sin Ia
bnijuJa certera de la teorfa navega ala deriva, sin rumba fijo.
iCmiles serian, pues, los contenidos de esa teorfa constitucional? Una bue­
na elaboracion debe partir de los conceptos de Constitucion y de sus principa­
les clasificaciones. Muchas veces se suele dar por sentado estos conocimien­
tos, pero la experiencia demuestra que ello no es asi. Como decfa el art. XV de la
Declaracion de Virginia del 12 de junio de 1776: "Que ni el goblemo }ibre nl la
bendlcion de la libertad pllerien scr prescrvados par LIn pueblo sin una adhe­
sion fIane a fa justicia, fa madera cion, la templanza, la frugal/dad y la virtuci, y
un retorno frecuente a los prindpios fundamentales" (enfasis agregado).
Dentm de esa Ifnea, tampoco se pueden extraviar las notas caraeteristicas
de una constitllcion liberal moderna, fundamentalmente su supremacfa y el
hecho de haber emanado de un poder constituyente. Su perfil de norma de
base impone tambien la adopcion de canones interpretativos propios yes­
pecfficos.
Concepto de Constituci6n
Puede decirse sin temor a equivocarnos, como 10 han explicado diversos
autores ysistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos
centrales de Constituci6n.
Bajo una primer perspectiva, el concepto de constitucion ha sido contin­
gente a una determinada realidad historica, es decir (al igual que acontecfa con
el Estado, vid supra), es producto de un momento dado, que es la epoea del
constitucionalismo. ASI, llegamos a un concepto politico de Constitucion.
(I) V. CI:,,,m.\, \V.IL!""!; F. (Director), "Curso de Derecho Con"litucional", p. VfI, Ruenos Aires,
200].
\NALT!:R F. CARNOI;\
Sobre eI tema, bien explica De Otto que "/a finalidad del movimienlo que
historicamente se llama consUtucionalismo flO era, obviamente, intmducir
en los ordenamientos una norma denominada COllstitucion, sino aseglIrar fa
garantla de /a libertad irente a1 poderpLiblico. Que una sociedad tenga Cons­
titucion, que un Estado sea consUtucionaJ, significa, ante todo, que en ella
organizaeion de los poderes responda a un determinado fin, eJ aseguramiell­
to y garantla de Ja libertad de los ciudadanos. Luellar par la 1ibertad es, as£,
fllchar par la Constitucio1l, y constituciona/ismo y liberalism0 aparecen como
termi]]os equivalentes, porque en ese signifjcado la paJabra Constitucion
design a algo mas que una norma jurfdica: la propia organizacion del Estado
que obedece a determinados principias n
Paralelamente, existe el concepto jurfdico de Constitucian, que evoca la
calidad de norma fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politi­
co (3). Dentro de est a vision, asume una cualidad esencial su fundamentali­
dad 0 supralegalidad, La Constitucian se autoproclama 0 erige en suprema, y
se define como de mayor rango en relaci6n con 1a legisJaci6n ordinaria.
Todo el enfasis que la doctrina (en particular, de origen aleman) ha colo­
cado sobre la expresion fuerza normativa dela Constituci6n (4) se orienta en
analoga direcci6n, Remata De Otto: "fa paJabra COllstiWcion a constitucional
ya no asegura tan solo una organizadon y desde fa confianza de su buen
fundonamicl1to, sino que se persigue tam bien normativamente" (5),
Clasificaci6n de constituciones
Una distinci6n basica es aq uella que d iferencia Constituci6n material de
Constituci6n formal.
La Constitucian formal viene a estar dada par la propia codificaci6n cons­
titucional; en el caso argentino, los 129 artfculos de su texto mas el art. 14 bis
(reparese que los tratados internacionales del art, 75, inc, 22 gozan de "jerar­
quia constitucional" pero no estan dentro del articulado de la propia Consti­
tucian),
Par el contrario, la Constituci6n material evoca una nocion mucho m<1S
abarcadora, que equivale a la Constitucian vigente, ala realmente vivida y
practicada tanto por los detentadores como par los destinatarios del poder.
Algunos antores como Bidart Campos la consideran sin6nima can regimen
politico, y los pensadores l1orteamericanos hablan de una "living constitu­
(2) V, Ill' OTTO, IO:':AClo, "Derecho Conslilucional (Sistema de Fuentes)", p, 12, Barcelona,
20(H,
(:1) V. S,\:\UIEZ AOhLI, LUlo" "Curso de Ikrecho C:onslitucional Comparado", p. Madrid,
19B(],
(4) V. BIDART GElnL\:\ 1., "I'I derecho de la Coostitucion ysu fuerza normativa", Buenos
Aires, I
(5) V. J)" OllU,Ic;:;c\(JD, "Derecho , .. ", p, 14, ob. cit.
23 TFORiA
tion" (constituci6n viviente) como analoga a un organismo de la biologfa
que nace, se desarrolla y fenece.
James Bryce introdujo la clasificaci6n de constituciones dgidas como
opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para Stl
reform a de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley
comun. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanisme de "enmiendas" (art. 5",
Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re­
quiere para la reforrna de unaAsamblea Constituyente convocada al efeeto.
Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacfa formal de la
Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el
Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase
una ley ordinaria. P. ej.: 1a parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica. For­
malmente no tiene mayor supremacia que la ley comtin.
Otro distingo de relevancia es aquel que diferencia a las Constituciones
originarias y Constituciones derivadas.
Las primeras son aqucllas que fundan un nuevo regimen politico, como
p. ej. Ja C0l1stituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a su sancion,
no se registraban casos de forma de gobierno presidencialista ni de forma de
estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretension de innovaci6n y de
origin ali dad.
La Constituci6n derivada, en cambiQ, es la que sustancialmente reitera 0
repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Par ejemplo, la Constitu­
cion argentina de 1826 reedito los planteos unitarios de la Constitucion
anterior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de 1a segunda (7).
Tambien pueden hallarse constituciones momirquicas y constituciones
republieanas. Esta divisi6n se estructura sabre 1a base de 1a respectiva forma
de gobierno. Sin embargo, puede resultar equfvoca. Tanto Gran Bretana como
Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, yson bien disfmiles entre
sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones repu­
blicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos.
Loewenstein finalmente nos habla de su celebre criterio ontologico.
El mismo compagina 1a norma con la realidad existencial. En tal sentido,
pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas.
Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad; la Cons­
tituci6n es como "un traje que queda bien". Las segundas registran aJgun de­
((j) V. RHYCle, J.I.\IES, "flexible and Higid Constitutions" en "Studies in History and Jurispru­
dence", vol. I, ps. 124 a 2l:!. Oxford; idem. "Constituciones [[gidas y !lcxibles", Madrid, 1952.
(7) V. CIH:,iO'fA. WALTER F., "La Constitucion Nacional y sus reform as " , en AA.VV., "Introduc­
cion al i'ens<lmienlo l-listoric() lurfdico yTaller de Lectum, Escrilura y Tecnicas de Estudio", p. 83,
Lomas de Zamora, 2005.
(8) V. K,\RI., "Tcorfa de la Conslitllcion ", p. 21 fl, Barcelona, 1979.
24 \VALTtR F. CWNOTA
sajuste entre ambas variables, fruto de la falta de educaci6n y de una clase
media. Es como un traje que resulta grande, y que hay que esperar a crecer
para que quede justo. Hay muchos ejempJos iatinoamericanos en esta cate­
gorfa. Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio
autocnitico del poder, deWis de una "fachada" democratica. Ejemplos: algu­
nas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene a operar
como un disfraz.
Tipos de constituciones
Manuel GarcIa Pelayo (9) apart6 una celebre "tipologfa" que intenta cons­
truir tres modelos distintos de Constituci6n.
EI tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nambre 10
indica, a un mol de de tipo ideal, que se emparenta con la filosofia de la Ilus­
traci6n al promediar el s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional pos­
tula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado en la raz6n
humana, que es todopoderosa y que puede fundar Estados de la nada. Ejem­
pia: las constituciones frances as de fines del s. XVIII, fruto del ideario revo­
lucionario.
El tipo hist6rico-tradicional de Constituci6n se basa en la legitimidad
hist6rica. Bucea dentro de los usos y costumbres, que daran el soporte an­
cestral ala formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que la Constitu­
ci6n es tina derivaci6n afiejada par el tiempo. Ejemplo: la constituci6n bri­
tanica. que amalgama 0 fusiona elementos medievales, modernos YCOll­
temporaneos.
Par ultimo, el tipo socio16gico de Constituci6n apunta al conjunto de
factores de poder que registra una sociedad determinada en un momenta
dado (10). Se identifica can 10 que algunos autores Haman "constituci6n real".
Clasificaci6n de las normas constitucionales
Si bien todas las normas constitucionales tienen el misrno valor y efeeto
(tal como propugnada la Hamada interpretaci6n arm6nica. conciliadora 0
sistematica), ella no impide su clasificaci6n:
1) Normas operativas y I10rmas programaticas: Las primeras son di­
rectamente auwaplicativas 0 autoejecutorias. sin que requieran ineludible­
mente del despJiegue reglamentario dellegislador. EjempJo: los derechos del
art. 14 eonstitucional. Por el contrario, las programliticas denotan un proyecto
a realizar en el futuro. merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la
(9) V. G,\Rc0\ PEI.WO, IvlA:\lJl'I.. "Oercci1o Constilucional Comparado", p, 33 Y 55•• Madrid, ]999.
(to) V. L\S,ILLE, FEBDI:\,\C:LJ, !.Que cs una Constitucion'{, p. 70, Buenos Aires, 1984, en donde se
expresa que "Ia ,'crdadcra COl1slilucion solo reside enos factorcs reales y efeclivos de poder
que en esc pais
25 TlORiA CONSTITUCI(lNAL
"participacion en las ganancias de las empresas" a las que alude el art. 14 bis,
min no implementado.
2) Clciusulas petreas y normas susceptibJes de reforma: Las c1ausulas
petreas son aquel1as que resultan irreformables. En el derecho constitucional
argentino, por via de principia todas las reglas son susceptibles de revision, a
tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de base. La Constitucion de Fila­
delfia, en cambio, declara irreformable ala paridad en la representacion se­
natorial (art. quinto, "in fine"). Parte de Ia doctrina argentina ha discernido Ia
existencia de "contenidos petreos" como el federalismo 0 la forma republica­
na de gobierno.
3) Normas permanentes y nonnas tra nsitorias: Los ciento treinta artfcu­
los de la Constitucion (los primeros 129 mas el 14 bis) tienen vocacion de
permanencia, no aSI las subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias".
4) Normas de organizaci6n y nonnas que reconocen derechos persona­
Jes: Responde a la division entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogm<itica
(arts. 1() a 43) del texto cimero. Las primeras se caracterizan por contener nor­
mas basicamente de indole competencial (art. 75; art. 99; etc.).
Sistema de iuentes del derecho constitucional
Las fuentes del derecho constitucional se subdividen en directas 0 inme­
diatas (Constituci6n, leyes constitucionales y costumbre) e indirectas 0 me­
diatas (jurisprudencia, doctrina, derecho comparado).
Entre las primeras, y en un lugar destacado, hallamos a la propia constitu­
cion documental formaL Obviamente, la primera fuente a la que recurrira el
interprete sera ala letr8 yal esp[ritudel texto constitucional. No obstante, ella
no implica que todo el derecho cOl1stitllcional se reduzca 0 se circunscriba aJ
c6digo fundamental.
Cabe agregar que una de las aperturas mas significativas que registra el
derecho constitllcional de fines del s. XX ycornienzos del s. XXI es Ja creciente
aceptaci6n de las fuentes oriundas del derecho intemacional pllblico. En las
ultimas decadas, se ha verificado una creciente constitucionalizacion del de­
recho internacional pi'tblico, consistente en dotar a los tratados internaciona­
les -sobre todD, a aquellos que versan sabre aspectos concernientes a los
derechos humanos- de una especial jerarqufa dentro de la piramide jurfdi­
ca (11).
Las Jeyes constitucionales revisten un doble perfil. Desde una angulatura
estrictamente formal, son legislacion ordinaria, 0 sea, han sido sancionadas
(\ I) V. BIlJ,\I<T GERMA:; J" yCAR:;OT,I. W/ILTER F.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
lOmo I, p. 107 Y 55., Buenos Aires, 1998, para un an,\lisis de las solucioncs existenles en los
divcrsos ordenamienlos jurfdicos.
26 VVALTEI( F. CARNcnA
por el Congreso y promulgadas por eJ ejecutivo con arreglo a los procedi­
mientos constitucionalmente pautados. Empero, son materia/mente consti­
wcionales, dado que los temas que tratan complementan al texto supremo.
Las Jeyes de amparo, de habeas corpus, de habeas data, de acefalfa, de minis­
terios, de iniciativa y de consulta popular, del consejo de la magistratura, del
ministerio publico, el c6digo electoral nacional, etc., revisten esta caUdad,
que en Argentina es una elaboracion doctrinaria.
Otra Fuente constitucionaJ de suma relevancia, pero de naturaleza indi­
recta, es el derecho judicial 0 jurisprudencia. Los jueces, en nuestra concep­
cion, no 5e limitan a ser"meros aplicadores de la norma legal" (los magistra­
dos "boca de la ley" de los que habJaba Montesquieu), sino que al interpretar
las reglas generales y abstractas introducen pautas y criterios de valoracf6n
que es men ester computar. Por 10 demas, el derecho constitucional registra
celebres "creaciones judiciales", como ser -entre nosotros- el control de
constitucionalidad (al igual que en los Estados Unidosl, las cuestiones polfti­
cas no judiciables, la accion de amparo y la doctrina de arbitrariedad de sen­
tencias, por suministrar tan solo algunos ejemplos.
La jurisprudencia es esencialmente dinamica y cambiante, y permite en
muchas ocasiones la adaptacion de text os decimon6nicos a la realidad actual
(la denominada "interpretacion dinamica de 1<1 constitucion').
Bien se ha dicho que: "La complejidad de la vida y las exigencias de una
gran comunidad poiftica no permite quela Suprema Corte se de ellujo de
establecer y luego aplicar mecanicamente reglas rfgidas. Tampoco ellengua­
je amplio existe en cualquier texto constitucional. No existe una interpreta­
cion 'literal' del 'debido proceso' ni de la 'proteccion igualitaria'. Esas palabras
expresan valores en forma de principios. Son un mandato para que 1a Corte
adapte esos valores a las condiciones cambiantes de la vida nadonal, para
encontrar el medio de su expresion que sustente su base y el sentido de la
comunidad de tener llna identidad moral coherente, al tiempo que respete las
necesidades practicas de la misma comunidad en un mundo complejo" (12).
El factor tiempo juega un rol dedsivo en la progresiva adaptaci6n del
plexo constitucional a las cambiantes situaciones, maxime tratandose de la
jurisprudencia constitucional (la que, por ejemplo, emana de nuestra Corte
Suprema). Sobre esta (iltima, se ha dicho: "La fidelidad ala Constituci6n hace
a la Corte solid aria can el pasado; la bllsqueda de la soludonjusta del caso, la
hace con el presente; el seguimiento futuro de sus decisiones, se endereza al
maii.ana" (13).
(12) V. E\RER, Tml, "Las obligaciones de la Corte constitucional en un estado democr<llico",
en AA.VV.. "Seminario sabre jurisprudcncia de la Corte Suprema de JU5tici2. de la Naci6n",
p. 49, Buenos Aires, 1999.
(13) V. BID,\RT r., "La Corte Suprema (EI Tribunal de las Garantfas Consritu­
cionales)". p. 2]9, Buenos Aires, 1984.
27 TEORllI CONSTlflJCIO"JAL
Tambien eJ derecho consuetudinario es una Fuente del derecho consti­
tucionaJ. La costumbre. para engendrar derecho. requiere de dos elemen­
tos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes en el tiem­
po), y uno sllbjetivo (la conviccion de la obligatoriedad jurfdica de esas con­
ductas).
Muchas cllestiones. tanto en el derecho constitucional argentino como ell
el comparado. son gobernadas par el derecho cOllslletudinario. Gran parte
del proceso de revision constitllcional argentino descansa en pnicticas COI1­
suetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo lineamientos mini­
mos. Una vasta porcion de Ia constituci6n dispersa britanica tiene su genesis
y asiento en la costumbre (14).
No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente
constitucional. En sintonfa crltica, se ha argumentado que "desde llna pers­
pectiva de legitimidad polftica, resulta diffcilmente admisible que puedan
crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comu­
nidad, sino de la practica de algunos organos 0 poderes publicos. La creacion
de normas constitucionales par via consuetudinaria supondrfa, de hecho.
dejar en manos de unos pocos individuos Ja elaboracion de normas funda­
mentales para Ja organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente
inadmisible en el caso de la costumbre contra constitlltionem. en que la vo­
Iuntad del constituyente (de la comunidad polftica) se verla anulada por la
conducta repetida de unos pocos individuos" (15).
Claro esta que hay fuentes que revisten una importancia aun menor. al
menos en cuanto a su fuerza vinculante. La doctrina de los autores orienta a
los constituyentes (recordemos a AIberdi), a los legisladores y a los jueces
(como los autores norteamericanos respecto de Ja Corte Suprema argentina
de fines del s. XIX). Pero ello dependera en gran medida de la solidez de las
posiciones sustentadas y de la consistencia en el razonamiento empleado.
EI derecho comparado tam bien puede ser utn debido a los factores arriba
mencionados. La experiencia constitucional extranjera sirve en ]a medida en
que permite plantearse problemas comunes y eva]uar cursos alternativos de
acci6n frente a determinadas encrucijadas (16). Se plantean hip6tesis y tipo­
logias que posibilitan mediante su sistematizaci6n un mejor conocimiento
del objeto de estudio.
(14) Sobre las vicisitudes del "common law" como ingrediente del derecho britanico, vea­
se M,\!,sHAI,L. (;WFFR!'.Y. "The COl1slitulion: Its Theory and Interpretation". en !lO(;IlA:-IOR, VER:-IO"i (Ed.).
"The British Constitution in the Twcnlicth Century", p. 51, Londrcs, 20()4.
(15) V. C;UUlRA. l.tll;'. "lnlroducci6n al Derecho Constitucional", p. (i7, Valencia. 1:1:1'1.
(](i) V. LTIEURFliX·[lUIlI'. CL\IHE, "BcaJizing equalilY in the XXth. Century: The role or the
Supreme Court or Canada in comparative perspective", en "International Journal of Consti­
tutional Law", vol. I, num. I. p. 35, New York. enero de 200:!. V. L\CK:;O:"-;. VIC;;l, "Comparativc
COllstitulional federalism and trasnalional discoursc", en "International Journal or
Conslitlliionall.aw, voL 2. nUlll. I. p. :11. New York. enero de 2004.
28 \'\'AiTIR F. CARN(ll:\
Pader Canstituyente. Clases
Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constitucion. Ese
poder, que radica en el pueblo, es el poder constituyente originario. Tambien
se 10 conoce como primigenio, fundacional 0 revolucionaria.
Dicha potestad es fundacional de un regimen constitucional determina­
do. Se ejerce en un momento dado y se agota. En esta etapa "genctica" del
Estado, el poderconstituyente originario aparece formalmente ilimitado, mas
alia que los autores hayan querido encontrar lfmites de fndole material en el
valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre en algunas constituciones en
el analisis comparado, en eJ derecho internacional publico.
Como destaca Spota (17), eJ poder cOl1stituyente originario es aguel que
organiza y da asiento jurfdico por primera vez a una comunidad.
EI poder constituyente derivado es en cambia el relativo a la capacidad
para reformar 0 modificar la Constitucion de acuerdo a los procedimientos
por ella fijados. Yesta competencia reconoce !fmites muy precisos, que son
tanto los form ales como materiales que se eneuentran previstos en la Consti­
tucion originaria.
Bien ailade Spota que el poder constituyente derivado es netamente jurf­
dieo, y est a condicionado por 10 que el denorninalal6gica de los anteceden­
tes (18). En el caso argentino, e1 procedimiento marcado y pautado por el
art. 30 constitucional, que es netarnente una norma de organizacion (ver "supra"J.
Mas alla de la Iiteralidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido
la existencia de contenidos petreos, que serfan aspectos de la Constitucion
que por Sll valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables. Esta
categorfa se relaciona can la distincion de "cuestiones de sustancia" (v. gr., esos
contenidos), y "cuestiones de procedimiento" (el aludido art. 30)' pero 10 cier­
to del caso es que se trata de criterios eman ados de la literatura constitucionaJ
especializada.
Resulta, final mente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea
Constituyente referida por el art. 30 tantas veces citado con las facultades que eJ
nuevo art. 75, inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarqufa
constitucional ydenul1cia de tratados internacionales de derechos humanos.
Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu­
cion. Desde los aportes de Locke y de MOl1tesquieu, se reconoce una "division
(17) V. SI'UTA. ALBEHTO ;\;:TO;:IO. "Lo politico, 10 juridico, el derccho y cI poder conslituyenle",
p.1 J2, Buenos !\ires, I ~ ) 9 ] .
(Ill) V. SPOT,\, !\ulEIno 1\., (lb. cil. en nota anterior, p. l:l9. Bajo (ltra mariz, se ha afirmado que
el poder conslituyenle originario actua en un momenlO de "primigeneidad", mienlras que el
[('formalin!' 10 haec en Dim de "conlinuidad". V, Dtv, Rlccl, SFI\(iiO M., "Tcoria de la Hcfonna Cons­
lilucional", p. ]98, Buenos Aires, 2004.
29
TrORIA CONSTITUClO'JAI
de podcres", es decir, se procede a una distribucion de las funciones del
mismo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblaci6n.
Clasicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del
poder" gue titularizan las funciones leglslativa, ejecutiva y judicial.
Titularidad. Ejercicio
La dogm<itica constitucional expresa que el poder constituyente origina­
rio se encuentra empJazado en el pueblo, °sus representantes. Se distingue
asf el titular de gulen efectivamente ejercita u opera ese poder, que es gcne­
ralmente una convenci6n 0 asamblea constituyente que actua en su nombre.
Al respecto, sellala Sagi.ies que "la diferenciacion entre titulary ejercitador
del poder constituyente tiene sentido en la medida en que el primero inter­
venga de algun modo decisivo en el proceso de elaboracion de Ia constitu­
cion. De 10 contrario, aquella distinci6n puede ser llna suerte de mentira pia­
dosa. creando la ilusi6n -para el titular- de ser una pieza vital en el proceso
constituyente, cuando en rcalidad solo el ejercitadorcllmplio tal papeJ. SegUn
las actuales pautas dcllegitimismo democratico, en verdad, 10 mas correcto es
que eJ pueblo no soJamente elija a quienes van a claborar el texto cOl1stitucio­
nal, sino que ademas 10 apruebe, una vez redactado, mediante un referendum
o plebiscita. Solamente asf podrfa afirmarsc, con bastante exactitud, que la
constituci6n es imputable al pueblo. y producto de su voluntad" (19).
Lfmites
Dcsde un andarivel estrictamente teorico, pues. el poder constituyente
originario es formalmente ilimitado. No hay condicionamientos jurfdicos en
su accionar.
Por el contrario, el poder constituyente derivado tiene los lfmites que Ie
fija la norma respectiva. Si bien nuestro art. 30 estatllye quela Constituci6n
puede reformarse total 0 parcialmente, ello no ha impedido -como ya se
vio- a la cloctrina discernir la existencia de contenidos petreos, aristas finca­
das en el derecho natural, 1a costumbre y el derecho internacional que serfan
insusceptibJes de cambio.
Reform a constitueional, procedimiento
Consign a el art. 30 constitucionallo siguientc, reforzando el cankter rigi­
do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
"La Constituci6n puede refonnarse enel todo 0 en cualquiera de sus
partes. La necesidad de refonna debe ser declarada por el Congreso can
el voto de dos tereeras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efeetuani sino par una Convenci6n convocada al efeeto" .
(19) Enrasis en cI original. V. S.IC()!'S, N'oSTI1H P., "Teorfa de la ConstiLUci(\n", p. 285, Buenos
Ai res, ZOO I.
--------------------------
30 WAITER F. Ci\R'JOTA
Debe distinguirse:
UNA ETAPADEClARATIVA DE IANECESIDAD DE IAREFORMA (0
PRECONSTITUYENTE), A CARGO DEL ORGANO CONGRESO.
--IA REFORMA CONSTITUCIONAL PROPIAMENTE DICHA, EN CA­
BEZADE UNA CONVENCION CONVOCADAA ESE EFECTO.
Bien se ha senalado que en la primera fase He] Congreso tiene la iacullad
de decJarar la necesidad de la reforma, acto que constituye eJ de mayor tnlS­
cendencia polftica dentro de una comunidad y que consiste en realizar una
evaJuaci6n de la rea/idad para encontrar mzones qlle aconsejen el comienzo
del proceso constituyente de reforma. Es un acto de valoracion polftica y no
de contenido legis/aUvo, aunque la practica constitucional ... iJa consistido
en que para su expresion se haya usado la sandon de una ley, con las COl1se­
cuencias qlle tal decision conlleva. Esta decJaracion es la que otorga marco de
actuacion a la COl1vencion COl1stituyente porque alli se determina la exten­
sion de la reforma y el temario que el organo constituyente va a teneT que
debatir y decidij' (20).
Luego de las elecciones, la reforma es realizada por una Asamblea Cons­
tituyente eJegida por la ciudadania.
ExpJica Gelli que "Ia Con venci6n puede reformar una, mas 0 ninguna de
las disposiciones que el Congreso decJaro necesarias de enmendar. Sf la Con­
vencion fllese mas alia de 10 dec/arado por el Congreso, esa cla1l5uJa serla
inconstitucionaI, aunque nada dijera sobre ella la ley decJarativa, pues care­
ceria del antecedente necesarl0. Aunque la de la voluntad del
Congreso debe ser c/ara, precisa y no dejar Jugar a duda alguna, dado que 10
obrado por la Convencion Constitllyente goza de la presuncion de legitim i­
dad que Ie otorga la elecci6n popular de sus integrantes" (21).
Recordemos en este orden de ideas que el19 de agosto de 19991a Corte
Suprema de Justicia de la ;\lacion declaro la nulidad del art. 99, inc. 4
0
de la
Constitucion Nacional, incorporado por la reforma de 1994, en una decision
que desperto serias objeciones (22).
Las reformas de la Constituci6n Nacional
Veremos a continuaci6n las reformas que siguen vigentes de la Constitu­
cion de 1853. Por tener mew "valor arqueologico", no analizaremos en esta
ocasion las de 1949 y 1972.
(20) V. JOSie MI(;lIEL, "Instirucioncs de Dcrecho Conslitucional". p. 7:1, BuenosAires,
;':004.
(21) V. CELLl, MAlli!\ "Constil ucion de la Nadon Argentina. Comentada y Concorda­
da", primera edici6n, p. Buenos Aires, 2001.
(22) V. 1'v1.. .. E1 'caso Fayt' y sus implicancias constitucionales", Cordoba.
2001.
31 TIORIA CONSTITliCiONM
....__..._--_.....__..._-...
Lallamada reforma de 1860
AI compulsar la relevancia de los cambios constitucionales operados
en 1860 sobre la estructura estatal. Spota no vacUa en afirmar que en 1860 nos
hallamos en presencia de poder constituyente originario y no derivado, opi­
ni6n que comparte German Bidart Campos.
En efecto, al dato historico-sociol6gico de la incorporacion de Buenos
Aires a la Confederaci6n y al polftico de la Batalla de Cepeda, hay que sumar
el tenor de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimien­
to de los poderes provinciales 0 locales sobre el federal. Concretamente, la
Provincia de Buenos Aires logro incrernentar dichos poderes en materia de
reforma constitucional.legislacion sobre prensa, procesal, ciudad capita], etc.
La reforma de 1866
Los cambios introducidos se refirieron a la extensi6n "sine die" de los
derechos de exportaci6n contenidos en los arts. 4
0
y ex 67, inc. 1".
La reforma de 1898
Se aprob6 Ia reforma del ex art. 37 en cuanto a Ia base poblacional de
representaci6n de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre
cantidad de ministros del pader ejecutivo.
La reforma de 1957
Producida en 19561a vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas
(excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el
art. 14 bis, que incorpora contenidos minimos del constitucionalismo social
(vcr "supra") y una menci6n, en similar tonica, en el ex art. 67, inc. 11 (hoy 75,
inc, 12) al c6digo del trabaja y seguridad social.
La reforma de 1994
Bajo el telon de fondo del acuerdo cupular entre Raul Alfonsfn y Carlos
Menem llamado "Pacto de Olivos". se decide por ley24.309 convocar a reform a
constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de temario COI1­
tenia una c1dusula cerrojo, el denominado "Nuc!eo de Coincidellcias Basicas",
que debfa ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 2°). Entre sus items figur6
la tan controvertida reclecd6n presidencial que qued6 para muchos en el
imaginario social como el principal motivo generador de los cambios propug­
nados. Luego estaban otros asuntos que estaban habjJjtados para su trata­
miento pOl'parte de fa Asamblea Constituyeme, como la jerarqufa de los trata­
dos de derechos humanos, la protecci6n ambiental 0 la acci6n de amparo. La
parte dogmatica en sf estaba "petrificada" por el art. 7
0
del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con
f6rmulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, proceso
que en algunos casos se encuentra all/1 pendiente.
CAPiTULO IV
Su PRAlEGALI DAD CONSTITUCIONAL
Toda la teorfa COl1stitucional contemponinea descansa sobre la base de
que la Constituci6n es una suerte de "super-ley", es decir, que es una norma
que se encuentra en el vertice del ordenamiento jurfdico.
La raz6n de esta doctrina de la supralegalidad constitucional se remonta
a una necesidad de seguridad jurfdica. En efecto, aI estar aislada de ese modo
la Constituci6n del juego politico ordinario del Congreso y del Presidente,
relIne para sf una mayor dosis de estabilidad que la sustrae de los vaivenes
cotidianos de Ia actividad po\ftica.
Antecedentes
Ahora bien, icu,indo comienza exactamente a destacarse esta saliente de
la supraJegalidad constitucional? Paradojalmente, en Inglaterra durante el
s. XVIl 0). En el gobierno republicano de Oliverio Cromwell, se plasmola orga­
nizaci6n del poderen un documento, denominado "Instmment of Government"
(lnstrwnento de Gobierno) del16 de diciembre de 1653, dos de cuyas chiusu­
las establecfanla nulidad de las leyes contrarias a este documento (2).
Esta pauta no tuvo continuidad en el derecho ingles que, para 168811689,
estableci6 el principia de supremacfa del Parlamento (y no de 1a constitu­
cion). Em pero, este lineamiento se filtr6 a las colonias inglesas de America
del Norte (3).
(I) v. ;\1.\ ESI'II, JOH(;E A.. "Origen ydesarrollo del control jurisdiccionaJ en los ESlados Unidns
de f\:orll'flmeriea". Separala de la l{evisla luridka de Buenos Aires. p. 5, 195B-I1.
(2) V.I\!\ ESPIL.loB(;EI\ .• arl.y pal'. cils. Vease lambien SEGlI:\ilO V., "Derecho
Consti llicional e Insti tllciones ]'oliticas". tomo J, p. 49(';. Buenos Aires, 197G. Asimismo, )H.LlNEK,
GmHc;, 'Tcorfa General dl'll'stado", p. 462, Mexico, 2004.
(:I) V. I.I:\,\Il[oS QUI"T,\:-.iA, SEI;U:\1l0 V.. ob. y tomo eils.. p. 497. La concepcion de la"higher 1<114"
"pasa entcramentc a los juristas americanos que nutren la rebeli6n" en el s. XVIII. V. G:\RCiA DE
l;.I)II:\IW[), "Problemas del Derecho Publico a comienzo del ,p. 107, Madrid, 2001.
SoiJre la relaci<in enlre cJ "commoniaw" y la I'undamcntalidad de la constitucion norteamcri­
cana, veasc asimismo C;EU.l, J\1>:(;I,UU, "La enSet1anl.il del derecho constilUcional en la re­
ptlblica dClllocralica", en "Academia" (Hcvista snhre la enseiianza del Derecho de Buenos
J\ires). mlm. 3, p. (iB, nola num.7, Bucnos Aires. ocluhre dc 2004.
34 VVALTER F. CARNOTA
Supremacfa de la Constituci6n
EI bagaje doctrinario de la supremacfa logra consagraci6n positiva con
la constituci6n de Filadelfia de 1787. En efecto, su art. 6°, clausuIa segunda,
estipula: "Esta Constituci6n, las Jeyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promlilgaren, y todos los tratados hechos, 0 que se hicieren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, seran la ley suprema del paf..<;, y los jueces
de cada Estado estaran obUgados a observarla, aUll cuando iwbiere alguna
disposici6n contra ria en la Constitl1cion a en Jas leyes de los Estados". De
ahf, este principio se trasvas6 al derecho publico de numerosos pafses, como
puede facilmente constatarse alleerse el art. 31 de Ia Constituci6n Nacional
de 1853:
"Esta Constituci6n, las leyes de la Nad6n que en su consecuencia se
dieten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras sonla
ley suprema de la N aci6n; y las autoridades de cada provincia estanin
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposici6n en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales".
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitucional
comparado
Cabe destacar que en la evoluci6n que el principio de supremacfa regis­
tra a 10 largo del s. XX, no hay una sola modalidad sino diversas variantes.
Para decido de otro modo, hay mtlchas maneras de visualizar la supremacfa
constitucional.
Amediados del s. XX, yean motivo de los tragicos hechos que sucedieron
durante Ia Segunda Guerra Mundial. se advirti6 que la supremacfa constitu­
cional habra sido impotente para impedir las atrocidades aUf cometidas. En­
tonces se penso que eJ orden constitucional domestico no podia en solitario
garantizar que no volvieran a repetirse las groseras violaciones contra los
derechos humanos mas elementales. En esta inteligenda, se comienza a des­
tacar el emergente de la cooperaci6n internacionaL Ellanzamiento de la 01'­
ganizacion de las Naciones Unidas (1945) y la firma de la Declaracion Univer­
sal de los Derechos Humanos (1948) son hitos significativos de este proceso.
En otra obra, hemos esquematizado -junto con G. Bidart Campos (4)­
las diversas posturas que el principio de supremacfa puede revestir en el
ambito del derecho constitucional comparado.
Podrfamos, en suma, encontrar tres sistemas basicos de articulaci6n del
principio de supremacfa constitucional con el derecho internacional publico.
(4) V. BllJMn J., y CAR:'>:OT.-\, WALTER F., "Derccho Conslitucional Comparado",
101110 l. p. lOll, Bucnos Aircs, 1 Se suministra ahora un esquema mas simplificado del que
oportunamcnle elaborascmos.
35 Sill' RALEGALI nAD CON STITLICIONAL
Un primer esquema esta dado por la supremacfa del derecho internacio­
nal por sabre todo el ordenamiento jurfdico interno, incluida la propia Cons­
titucion, corno hace la C0l1stituci6n de los Pafses Bajos, aun en su version
actualizada (5).
Un segundo modelo asigna prelacion al derecho internacional de los de­
rechos humanos por sobre todo el derecho domestico. En esta lfnea se ubica
la Constituci6n colombiana de 1991 (6).
Finalmente, el tercer sistema indica pari dad en el rango entre el derecbo
internacional de los derechos humanos y la Constitucion, como hace nuestro
art. inc. 22 reformado en 1994 (7).
Implicaciones del concepto de supremacfa constitucionaI: su vinculaci6n
con la teorfa de la fuerza normativa de la Constituci6n
Debe dejarse en claro que el concepto de sllpremacfa no es una entele­
quia vacfa de contenido. Porel contrario, la afirmacion de que la Constituci6n
es suprema conlleva irnportantes consecuencias. Asi, decir que se encuentra
en la ctlspide del ordenamiento juridico, implica -ni mas ni menos- que
todas las normas "infraconstitucionales" (es decir, las que estan jerarquica­
mente colocadas par debajo de ella) deben a ella fidelidad y acatamiento, 0
sea, deben ser consistentes, congruentes y compatibles con ella.
La Constituci6n se muestra de ese modo como [uente de validez de todo
el orden normativo. Y no es un mero cataJogo en donde se apilan yamonto­
nan las aspiraciones sociales, sino que es dadora de legalidad, cuyos precep­
tos obligan de manera imperativa.
En Alemania yen Espaila, se ha desarrollado 10 que ha dado enllamarse
"teorla de la fuerza normativa de la Constitucion". Se parte de la base de que la
Constituci6n es norma juridica obligato ria (Hderecho de la Constituci6n"), y
en esa inteligencia sus mandatos sujetan tanto a los poderes ptiblicos consti­
tuidos cuamo a los particulares. Y ella tiene mllcho que ver con el caracter
supremo del texto constitucional. dado que desde su especial sitial illlmina al
res to de las normas y actos.
Un claro ejemplo de aplicacion practica de la "fuerza normativa" de la
constituci6n se observa en el art. 9°, parr. de la Constituci6n espailo­
la de 1978, que prescribe: "Los dudadanos y los poderes ptiblicos estan sllje­
tos a fa Constituci6n y al resta del ordenamiento jurfdico" (8).
(3) Ibidem.
(6) Ibfdem.
(7) V. BiilMlT CI:-lPClS. J., YCIH:"OT;\, W,\LTER F., ob.y IOmo cits., ps. 108/109.
(8) Se ha tejido -en (omo de este preceplo- abundanlc jurisprudencia del Tribunal
COllslitucional de "spana. como sc mueslra ell los extractos cOllsignados pOl' !tURIO LWRE?-;TE,
FR;\.,\usm, "Derccbos f'undamcntales y principios conslilucionales (Doctrina Jurisprudencial)".
p. G2, Madrid, )9%.
36 WALf[R F. CARNOTA
La supremac[a en la Constituci6n Nacionai
En 1853, como ya adelantaramos, se consagro la c1asica formula de 1a
supremacfa, como ceo del art. 6°, clausula segunda de la constitucion de Fila­
delfia, en el art. 31 ya cit., can su agregado final de 1860: "salvo para la provin­
cia de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto delll de no­
viembre de 1859".
Cabe destacar que este enunciado no sllscito mayo res dudas interpretati­
vas, salvo para recaIcar que era dable discernir dos principios -y no llno
solo- de supremacfa constitucional.
En efeeto, nuestro plexo de base se autodefine como "ley suprema", pues­
to que es el quien encabeza la nomina eontenida en el art. 31. Pero, como se
lee sin esfuerzo, hay otros elementos (leyes, tratados) que tambien son carac­
terizados como "ley suprema" 'lEn relacion a que son supremos? No nos olvi­
demos que nuestra forma de estado (arts. 1
0
,5
0
Ycc.) es federal: respecto de la
normativa de derecho provincial.
En el derecho argentino, tambien se presentaron -antes de 1994- eon­
flictos de jerarquia entre el orden eonstitucional y el orden internacional.
1. Larelaci6n entre e1 derecho constitucionai y e1 derecho internacional
Dijimos que en general el principio de supremacia constitucional no fue
seriamente controvertido.
Empero, en el tristemente celebre caso "Merck" (9), nuestra Corte -en
decision afortunadamente aislada- entendio que en epocas de guerra pre­
valeda el dereeho internacional por sobre la Constitucian (denominando a
esto "monismo") y que en tiempos de pazy normalidad predominaba la Cons­
tituei6n (y eUo llama "dualismo").
2. La relaci6n entre1a leyinterna yel tratadointern a cion al
La Corte Suprema entendio a partir del caso "Martin c. Administracian
General de Puertos" (Fallos: 257:99), siguiendo en el punto ala jurispruden­
cia de la Suprema Corte de los EE.UU., que la ley interna y el tratado interna­
donal tenian identiea gradacion jen'irquica. En consecuenda, al darse esa
equivalencia, prevaleefa para su apJieacion la ultima norma en el tiempo,
recurriendo al criterio de "lex posterior".
Ello despertola crHiea doctrinaria, en tanto el tratado internacional es un
acto complejo, ya que condta 1a voluntad concordante de dos 0 mas estados
o fa concurrenda de un organismo intemadona/.
( ~ ) ) Senlencia de la Corte Suprema de )usticia de la Naci6n del 9 de junio de 1948, Fa­
!los: 211:162.
37 Su Pitt\! EGALI DI\ D C(lNSTITlJC IONAL
A partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sentencia del 7 de julio de
1992, FaUos: 315: ]492), nuestro mas Alto Tribunal-sobre la base de la adhe­
sidn del Estado argentino a la Convencion de Viena sabre Derecho de los
Tratados- interpreto que debfa darseprioridad al tratado internacional. acep­
tando de ese modo las prevenciones que vimos precedentemente.
El impacto de la reforma constitucional de 1994
Indudablemente, la incidencia de la revision constitucional de 1994 fue
en este tema -como en tantos otros- vasta.
Cabe apuntar que el art. 7" de la ley 24.309 de necesidad de reforma impe­
dfa modificar los primeros treinta y cinco artfculos ("parte dogrmitica").
Ni el art. 27, ni e131. estaban en discusi6n. Sin embargo, la ley habilit6 un
punto, por el que se permitfa analizar la jerarqufa de los tratados internacio­
nales (art. 3", inc. I, leyciL).
Ello sirvi6 para diseflar las inclusiones a1 art. inc. 22 C.N. que de esa
forma se transformo en la norma mas importante de la Constituci6n.
Esta norma:
A) Desde un angulo de gradaci6n piramidal, va a consagrar la "jerarqufa
constitucional" de ocho tratados, dos declaraciones y un protoco!o facultati­
va, pertenecicntes al derecho internacional de los dcrechos humanos.
B) La peculiaridad de In enumeraci6n se ve mitigada con su caracter
enunciativo y no taxativo, en la medida en que can mayorfas especia\es el
Congreso puede adicionar -como hizo en 1997 con la Convel1ci6n sobre
Desaparicion Forzada de Personas y en 2003 con la Convencion sobre la
lmprescriptibilidad de los Crfmenes de Guerra y de los Delitos de Lesa Hu­
manidad- 0 sustraer la "jerarqufa constitucional".
Dicha caracterizaci6n 110 significa que estos documentos integren pro­
piamente la Constituci6n formal; tienen paridad de rango.
C) Estos documentos tienen el comun denominador de normar dere­
chos humanos, sin perjuicio de que algunos son tratados, hay dos dec1aracio­
nes, algunos tienen alcance regional (la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos, 0 Pacto de San Jose de Costa Rica), otros universal (los Pactos de
Nacioncs Unidas de 1966), con destinatario especffico (Convcnci6n sobre los
Derechos del Nii'io, 0 sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de Discrimi­
nacion ala Mujer) 0 con tematica puntual (Tortura).
D) Se vuelca la doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" y de "Fibraca",
asignando prelaci6n a los tratados -sean 0 no de derechos humanos- por
sobre las leyes del Congreso, reforrna par cierto que tambien vemos insinua­
da en el nuevo art. 43, primer parr.
38 WALTER F. CARNOTA
~ - - - - - - - - - - - - - - - - -
E) Se dan tres directivas para que los tratados puedan gozar de la apun­
tada "jerarqufa constitucional": a) no derogar articulo alguno de la primera
parte de la Constitucion; b) los derechos que consagran deben entenderse
como complementarios de los estipulados; c) la interpretacion de los textos
de los tratados debe hacerse "en las condiciones de su vigen cia" , es decir, tal
como el instrumento es vaJido en la orbita internacional (10).
Dice su texto, a1 facultarse al Congreso de la Nacion a:
"Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos conla Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienenjerarqufa superior a las leyes. La Declaraci6n
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Dec1araci6n Universal
de Derechos Humanos; la Convenci6nAmericana sabre Derechos Huma­
nos; el Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poifticos y su Proto colo Facul­
tativo; la Convenci6n sobre la Prevenci6n y la Sancion del Delito de Genoci­
dio; la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas
de Discriminacion Racial; la Convenci6n sabre la Eliminacion de todas las
Formas de Discriminaci6n contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura
y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanas 0 Degradantes; la Convencion
sobre los Derechos del Nifio; en las condiciones de suvigencia, tienen jerar­
qufa constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constituci6n y deben entenderse complementarios de los derechos y ga­
rantfas por ella reconocidos. Solo podnin ser denunciados, en su caso, par el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y conven­
ciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem­
bros de cada Camara para gozar de la jerarqufa constitucional".
[Tengase en cuenta que por ley 24.820 (1997) se otorgo jerarqufa consti­
tucional a la "Convencion Interamericana sobre Desaparici6n Forzada de
Personas" y par ley 25.778 (2003) ala "Convenci6n sabre la Imprescriptibili­
dad de los crfmenes de guerra y de los crfmenes de lesa humanidad"].
Control de constitucionalidad
Como vimos, desde fines del s. XVIlI empezo a tamar adecuada forma la
doctrina de la supremacfa constitucional. Empero, no se encontraba resuelto
el problema de quien y como se controla la constitucionalidad de las leyes y
de los aetas administrativos.
(l0) Acertados enfoques ,obm esta norma pucdcn verse en BIDAHT CAMPOS, GERM}.N ]., "Los
Tratados Internacionales y la Constituci6n Nacional", Buenos Aires, 1994; CAriEllO, J[JAN PABLO, Y
Grv\llj\\l, M,'\RIS;\ A., "Tralados sobre Dcrechos Hurnanos", en VEGA, JUA" CARLOS YGR.'IHM1, MARISA
ADRlAI-:A (Dirs.), "Jcrarqufa cOl1stitucional de los Tratados Inlernacionalcs", p. 27, Buenos Aires,
199G.
39 SUi'rtAlH,ALI DAD CONSTITUClONAL
Se han querido rastrear antecedentes del control constitucional en la an­
tigua Grecia (Atenas) yen el Justiciado Mayor aragones de Ia Edad Media.
De manera mas con creta, puede afirmarse que uno de los atisbos del
control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingles
del "Dr. Bonham" en el aflO 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward
Coke planteaba la superioridad del "common law" respecto de las leyes del
Parlamento. Allf sostuvo que la legislacion que permitfa Ia aplicacion de san­
ciones par parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse contra el prin­
cipio del derecho comlin por el cual nadie puede ser juez y parte a Ia vez en
una contienda (11).
La constitucion de Filadelfia de 1787, si bien contemplola doctrina de 1a
supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, clalisula segunda, no
previ6 el mecanismo para tomarla efectiva como es el contralor (12).
Habra que esperar hasta el ana 1803 en donde en el famoso caso "Mar­
bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura-en
el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad.
"Marbury v. Madison ": La Corte empieza a ser Suprema (14)
EI precedente "Marbury" es sin dudas elcaso judicial mas relevante de
todos los tiempos. Cientos de amilisis se han formulado en tomo suyo, hasta
pnlcticamente alcanzar ribetes mitologicos (15).
Cabe destacar que en los primeros anos de vida independiente, la Corte
norteamericana era una dependencia gubernamental mas. A partir de este
caso, cuya sentencia fue redactada par su tercer presidente John Marshall, la
Corte va a ser real mente "suprema".
Los hechos que dieron vida al caso son bastante conocidos. Recordemos
que hacia febrero del ana 1801, el presiden te John Adams. de extraccion fede­
(11) Vcr. en sentido anlilogo, 1\1,\ ESf>IL. JORGE 1\ .• art. cit" ps, 5/(i. Una reseiia de antecedentes
puede consullarse en C\I'PELLI'.TII, MAURO, YAUA;'!S, JOIl" Ct.lIRKE. "Judicial Review of Legislation: Eu­
ropean Anteccdcnts and Adaptalions", en "!larvard Law Hevicw", num. 79, p. 1207 Y 5S. (ElGG).
(12) "Ni ah! ni despucs 5e elijn nada ace rca de otorgar a la Corle Suprema e! poder de
aprobar la constilucionalidad de las leyes del Congreso". ConI'. VA';; CIHL, "The Greal
Hehearsal (The slory of the making and ratifying of the Constitution of the U.S.)", p. 135, New
York, 197(j; "Los fundadores no prcvieron ningun pape! especial para eI Podcr Judicial en su
busqucda de su ideal de unanimidad" ConL BURT. ROBERT A.. "Conslituci6n y Conl1icw", p. 77,
Buenos Aires, 20()(), Sin embargo. IIAMILTOCi en "EI Federalisla", num, 78 se muestra [crvoroso
parlidario del control judicial de constitucionalidad. ConL tL\Mll,TON, l\J.EXA1'[)EIl; MADISON, Y
lAy, 1011:-:. "The Federalist Papers", p. 4G7, New York, 1961.
(l3) ;:; lJ ,S, 1:17 (I no:\).
(14) V. C\HNflTA, W.\J.TEH F.. "i}oscientos ai'ios de justicia constitucional (l\ prop6silO del Bicen­
tenario de 'Mar/wry F. Mildison')", en "La Ley" 2()(J:Hl, llit.
(15) V. CU:\TO;o;, RClBUU L "Precedent as Mythology: The Case or Marbmy v. Madison", en
"Supreme Court Historical Society Yearbook", p. 7H, Washington, D.C., 19119.
40 Wi\l IE R F. CAP,Ncrl i\
ralista, estaba por concillir su mandato. El Congreso autorizo a1 ejecutivo a
nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia (1a capital de los Estados
Unidos). As!, el presidente saliente acelerolas designaciones antes que jurara
Sll sucesor Thomas Jefferson, del partido democrata-republicano, en 10 que
se llama "los nombramientos de medianoche".
Llega el momenta de transferencia del poder, a comienzos del mes de
marzo, sin haberse alcanzado a comunicar el nombramiento del Sr. William
Marbury. EI perjudicado solicito el nombramiento al nuevo Secretario de
Estado James Madison. Frente a su negativa, Marbury interpuso accion de
"mandamiento judicial" ("mandamus") ante la Corte Suprema, en los termi­
nos de la Ley Judiciaria de 1789.
Sin lugar a dudas, el caso se desenvolvio en un ambiente polfticamente
muy cargado, de cambio de titularidad del Ejecutivo y del Congreso (del ban­
do federalista al antifederalista). La causa insumio casi dos afios de tramita­
cion, en medio de acusaciones y de pedidos de juicio polftico contra el "Chief
Justice" Marshall, ultimo Secretario de Estado de Adams, ferviente partidario
federalista y quien habfa accedido a la Corte fruto tambien de un "nombra­
miento de medianoche".
En este cuadro, Marshall dicta su pronunciamiento, utilizando una logica
impecable en el marco del metodo deductivo. Formula tres interrogantes
cruciales y sucesivos, en clave de silogismo.
Primeramente, se pregunta si el Sr. Marbury tenfa derecho al nombra­
miento. A ello contesta afirmativamente, puesto que habfa sido propuesto
por el Presidente de los Estados Unidos, se Ie habfa otorgado el respectivo
acuerdo senatorial y colocado el sello nacionai. No se habfa despachado
debidamente ese nombramiento, pero ella no podfa perjudicar al titulo en sf
mismo.
La segllnda cuestion era mas bien procesal. Si tenfa derecho a ser desig­
nado, itenfa alguna accion? Obviamente, el ordenamiento jurfdico no podfa
permanecer impavido frente a una flagrante injusticia, maxime que, segun el
derecho comun, "where there is a right, there is a remedy" ("donde hay un
derecho, debe haber un remedio").
Ante esta nueva contestacion afirmativa, Marshall se pregunta entonces si
esa accion era el "mandamus" que habfa interpuesto Marbury. Aquf recien
contesta negativamente. Si bien la ley judiciaria autorizaba deducir esa ac­
cion, 10 hacia amp1iando 0 extendiendo la jurisdiccion originaria de la Corte
Suprema que, tanto en los Estados Unidos como luego enlaArgentina, esta
delimitada por la propia Constitucion. Par tanto, correspondfa rechazar la
accion de mandamiento judicial planteada.
De esta forma, Marshall reservo para el poder judicial federal el arma mas
poderosa que hoy dfa tienen los jueces: la dec1araci6n de inconstitucionali­
dad de una norma.
41 SUI'RALElJALlDAD CONSTITliCIONAL
Sistemas
Con el correr del tiempo, el sistema de contralor constitucional inaugura­
do por la sentencia de "Marbury" logr6 difundirse a otros parses. As!, hacia
1887, nuestra Corte Suprema admitiola institucion en el caso "Sojo" (16).
Empero, hacia fines de 1a I Guerra Mundial, se empezaron a esbozarotros
esquemas. Parecfa que en ciertas situaciones lfmite -como las atravesadas
en el escenario europeo- el control difuso no era suficiente.
Excesiva burocratizacion de los jueces ordinarios (17), necesidad de una
mayor concientizaci6n y especializaci6n constitucionales (18), recelo a los
magistrados comunes: diversos factores llevaron a que se disefiara una ruta
alternativa para el control.
Asf, se introducen en Checoslovaquia (febrero de 1920) yen Austria (oc­
tubre de 1920) sendos "Tribunales Constitucionales". La inspeccion de consti­
tucionalidad ya no estarfa a cargo de cuaJquier juez de cualquier instancia,
sino que se empJazarfa en una corte especial (control concentrado) (19).
Demas esta decir que estas experiencias sufrieron el deterioro que impli­
caron los hechos desencadenantes de la JT Guerra Mundial. Sin embargo,
terminado este conflicto, muchos estados europeos abocados a la tarea de
reconstruccion institucional volvieron a adoptar a los "tribunales" 0 "cortes
constitucionales" .
La ley fundamental de Bonn de 1949, la reforma constitucional italiana
de 1956, y con mayor proximidad en el tiempo Ia constitucion espaflola
de 1978 y la revision constitucional portuguesa de 1982 todas se mostraron
proclives en aceptar eI modelo de una "jurisdiccion constitucional" especftka.
Cabe destacar que en los ultimos afios ha sido el diagrama que mayor
adhesion y ejemplaridad ha concitado, como 10 revela la constituci6n guate­
malteca de 1985, la colombiana de 1991, las sudafricanas de 1993 y de 1996, la
rusa de 1993, la ecuatoriana de 1998, entre muchas otras (20).
La premisa basica sobre la que se cimenta el control difuso es la potestad
de cualquier juez ordinario de "decir el derecho", incluido claro esta el consti­
tucional. Dicha actividad, empero, se da en el concierto deun "caso" 0 "contro­
versia" concreta, en donde la parte solicita a modo de excepci6n 0 de defensa
(Hi) Sohre el caso "Sojo", vcr, entre olms, fAn, CIIUDS S.. "Suprell1acfa conslitucional e
imlepcndencia de los jucccs", p. [)4), 55., Buenos Aires, 1994.
(I7) V. Smwi\I\Tz,1 "The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Euro­
pc", p. 2:1, Chicago, 2000.
(I III V. SCi IWARE, oh. y pag. cits.
(19) V. EWOREU, LOUIS, "Los Trihunalcs Constilucionaies", p. 15, Barcelona, 1994.
(20) V. BllMRT C\MI'OS. J. Yc.·\I\,'{OI'l\, WMTER f., "Derecho Constitucional Comparado",
ob.)' Inmo eits., p. 123 Y 55.
42
la inconstitucionalidad de una norma legal 0 reglamentaria. Ese control en el
caso concreto hace quc los cfectos general mente tambien se circunscriban a
la causa.
Por el contrario. en la variante concentrada. hay dos caminos. Por un lado.
cxiste el control abstracto, que puede ser iniciado solo por dctcrminados
organos del poder del Estado. Por el otro, en las contiendas en donde exista
un asunto constitucional a dirimir. el plantco es elevado al Tribunal especia­
lizado para su consideracion.
Caracterfsticas del sistema argentino
Siguiendo las pautas del modelo norteamericano, a nivel federal. Argen­
tina mucstra un sistema jurisdiccional difuso para controlar la constituciona­
lidad de las normas.
De manera muy esquematica, trazaremos sus principales caracterfsticas:
1) En cuanto al sujeto habilitado para incoar el control, se da prioridad
ala Jegitimacion activa ("standing to sue") al pcrjudicado 0 afectado directo
par una norma presuntivamente inconstitucional.
La incorporacion de la accion de amparo colectivo por el segundo parr.
del art. 43 pcrmite ampliar la nomina de legitimados activos -en estos su­
puestos- ala Defensoria del Pueblo (art. 86. C.N.) ya las organizaciones no
gubernamentales que propendan a esos fines, amen del Ministerio Publico
(conf. doctrina del arL120, C.N.).
2) Ello implica que el control se verifica en el marco de un "caso" 0
"conticnda" concreta, en donde Ia parte puede pedir al juez la inconstitucio­
nalidad del precepto que dice perjudicarlo.
3) Durante aflos se vino debatiendo en nucstra cloctrina y jurispruclen­
cia la factibilidad de que los jueces declaren "per sen la invalidez constitucio­
nal d c las normas, es decir. "de oficio", sin que medie peticion articulada par la
parte interesada. Este fuerte movimiento dcscanso casi invariablemente so­
bre una premisa: la inconstitucionalidad es. sustancialmente, un problema
entre compatibilidad de normas jurfdicas que, tal como acontece en el dere­
cho infraconstitucionaL puede y debe ser zanjado directamente par el sen­
tenciante.
La postura tradicional, par el contrario, vefa ciertos fantasmas donde no
los habfa: descompensacion de la division de poderes a favor de la judicatu­
ra, ataquc a la presuncion de validez de los aetas administrativos, violacion al
derecho de defensa de las partes involucradas en la contienda.
Hubo en el camino posturas intermedias, como aquellos que postula­
rOil corrcrvista de la "cuestion cOllstitucional" a los contrincantes para aven­
tar esta ultima posible lesion. Y el pronunciarniento registrado en "Mill de
43 SUI' RJ\LFGALI DAD C(lNSTITLJC IONAL
Pereyra" (Fallos: 324:3219), sirvio para que cada lIno viera 10 que quisiera ver:
algunos sostuvieron que finalmente la Corte habfa acogido la inconstitucio­
nalidad oficiosa. mientras que otras afirmaron que era un caso tangencial 0
marginal.
Los argumentos brindados por la mayorfa en autos "Banco Comercial
de Finanzas" (sentencia del 19 de agosto de 2004) en los considerandos terce­
ro Y CHarta no dan margen de dudas: el "iura novit curia" hace que los magis­
trados puedan y deban pronunciarse sobre el asunto de raiz constitucional
que se anide en la causa.
Y esta bien que asf sea, porque cuando esta en juego el orden publico
constitucional, no hay disponibilidad de las partes que valga. Sera la pruden­
cia del juzgador, yen ultima instancia la de 1a Corte Suprema, la que "dira el
derecho", incluso el constitucionaL
4) Te6ricamente, desde la optica del art. 116 C.N., el objeto de la ins­
pecci6n deberfa ser amplio, pues la norma refiere el conocimiento y deci­
sion "de todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte
-siguiendo las aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego ala doc­
trina de las "cnestiones polfticas no justiciables" ("political questions"). Esta
tesitura sostiene que ciertos temas que muestran conflictos entre los pode­
res del estado deben ser resueItas por el proeeso politico (v. gr. el Presidente
a el Congreso), y no por el poder judicial. Se ha elaborado as! por via preto­
riana una larga lista de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de
entender (p. ej. la determinacion de la necesidad de la intervencion federal a
una provincia en los terminos del art. 6" C.N., 0 la declaracion de guerra a un
estado extranjero).
Debe reealcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no
solo debe verifiearse el control cuando esHin en juego los llamados derechos
de primera generacion (los clasicos civiles y politicos)' sino t a m b i t ~ n los de
segunda generacion (economicos, sociales y culturalesl y tercera generacion
(ambiente, proteccion al consumidor, etc.).
5) Suele decirse que el camino procesa\ a reconer es par "excepcion",
puesto que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incom­
patibilidad de una norma inferior con la Constitucion. Pero si bien nuestro
sistema no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad",
algunos rernedios procesales -como el amparo a la accion declarativa de
certeza- suscitan verdaderos "procesos constitucionales", can 10 cual tam­
bien -dentro de un marco limitado- podria aseverarse que hay control de
eonstitucionalidad por accion.
6) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar
bien en claro que la declaracion de inconstitucionalidad no deroga la norma
en cuestion, sino tan s610 la inaplica para el caso concreto. EI efeeto, pues, en
nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para
quienes han participado del praceso).
44 \;VMTFR F. CARNUTA
--------.----------------...---......- - ~ - - ...­
La interpretacion constitucional
Muy concatenado con el tema del control de constitucionalidad, ycomo
una subcategorfa de la teorfa de la constitllcion, se ubica la compJeja proble­
matica del epigrafe.
lQue significa intcllJretar un emmciado normativo? ImpJica ni mas ni
menos que atribuir 31 mismo, asignar °desentrafiar significados. Se trata de
una labor de descodificacion, en cuanto se intenta averiguar que quiso decir
el autor de la norma.
La operacion asf descripta evoca la idea de una lectUfa objetiva del pre­
cepto de que se trate (en este caso, la Constitucion, un tratado jerarquizado.
una ley de contenido constitucional). Pero no debe desatenderse al aspecto
subjetivo de 1a faena interpretativa, que pone el acento en quien es el que
practica la interpretacion. En tal sentido. puede ser ellegislador (10 que co­
mllnmente se llama "interpretacion autentica") que a traves de una leyposte­
rior (sea aciaratoria, correctiva 0 comun) precisa alguna faceta de una norma
dictada con anterioridad. la comunidad cientffica 0 sobre todo el juez, quien
en nuestro sistema tiene a su cargo el contra! constitucional. Debe quedar en
claro que para controlar la constitucionalidad de una regIa jurfdica. hay que
previamente interpretarla.
Hay autores que no comparten la idea de que los jueces inspeccionen
la constitucionalidad de las leyes. Y esa prevencion se filtra en la tematica
interpretativa, en cuanto se desconffa del resultado de esa interpretacion ju­
dicial (21).
La estrecha conexion entre control e interpretacion hace entollces que la
mision hermeneutica sea muy distinta en este campo del ordenamiento, que
en general en las demas areas del derecho (10 que ordinariamente se conoce
como "interpretacion de laley"). Interpretarun articulo del codigo civil. 0 del
penal, 0 del procesal, no conlleva el mismo valor, pues en principio la norma
no corre el riesgo de ser inaplicada.
Una primera distinci6n relevante es aquella que discrimina entre la inter­
pretacion de la Constituci6n de la interpretaci6n desde la Constitucion.
Ante la primera.lo que hacemos es determinar el significado y alcance de
un precepto constitucional. EI art. 41 C.N. nos habla del derecho a un "am­
(21) v. (;.IH(;AHELL\, !{OBI'HIO, "Interpretacion del Derecho", en M.W., "Derecho Conslitu­
donal". p. 654, Buenos Aires, 2004. Se ha adllcido una "dilkullad contra mayoritaria" en el
control de conslilllcionalidad. ya que los jueccs (organos no elect os del podcr del Estado)
eslarfan invalidando actos de podcrcs cJectiv(]s (Congrcso y l'residentc). Un [fpieo ejemplo
de exccsiva intromisi6n judicial en el proceso politico pllcde verse en la cleccitin presidencial
norteamcricana del ano 2000. zanjada poria Corle Suprema de esc pais. V. C\RNOTA, WAlTEH F.,
"'BUSH \'. (;(lRf'" La Corle Suprema de los Estados Unidos efige un Presidente", en L.L. 2001-1\,
394; tambien, el prov()cativ() lihro de DEHslIOImz, /1.1.\;>;, "Supreme Injustice (How the I Iigh Court
llijacked Election 2(00)", New York, 20l11.
45 SI!I'RALECAUDAD CONSTITUCIONAL
biente sana y equilibrado". La vaguedad de los conceptos empleados por el
constituyente reformador obJiga a extremar los esfuerzos interpretativos.
El segundo caso es distinlo. La interpretacion "desde la Constitucion" pre­
supone que el interprete se coloca en un atalaya 0 mirador (el de la Constitu­
cion) desde cuya especial perspectiva juzga la compatibilidad del resto del
sistema jurfdico.
Modelos de interpretacion constitucional
Interpretacion literal 0 semantica
Una primera aproximacian dentro de 1a teorfa de la interpretacion sugie­
re examinar la literalidad 0 gramaticalidad de los vocablos utilizados por el
legislador constitucional, para asi estar en condiciones de determinar el sen­
tido atribuible a la norma. Aquf 10 que se interpreta son en definitiva las
palabras usadas por el texto constitucional.
Hablar de este tipo de interpretacion, mas alia de su atractivo elemental
inicial, no implicareducir la trascendencia de la tarea a emprender, puesto
que el significado a desentrailar no es el puramente gramatical sino las impli­
caciones jurfdicas de la norma bajo examen.
Par 10 demas, puede ocurrir que el documento utilice expresiones vagas
o ambiguas, y euya denotacion va eambiando con el contexto historico.
Interpretacion sistematica
Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta eompaginarlos den­
tro de un sistema 0 todo eoherente de norm as. Tambien se la ha llamado
interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha side empleada reiterada­
mente par la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Asi. ha dieho que lila interpretaci6n del documento que nos rige no debe,
plies, efectllarse de tal modo que queden !'rente a frente los derechos y debe­
res porel enumerados. para ql1e se destruyan recfprocamente. Antes bien, ha
de procllrarse su armonfa dentro del espfriw que les dio vida; cada una de sus
partes ha de enten derse a fa /uz de Jas disposiciones de todas las demas" (22).
Interpretacion historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del eonstituyente, tal como el mismo
la plasma al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se
coneeta con 10 que dio en denominarse 'jurisprudencia de fa intenci6n origi­
naria de los Padres Fundadores de la Constituci6n ", y revela por cierto un
tamiz bastante conservador.
(22) Fallos: ]12:4%.
VVALIIR F. CAI,NOTA
Interpretacion dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (23). Predica que el texto
constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su amilisis se basa en el COI1­
texto factico del momento del hecho interpretativQ, sin retrotraerse a la vo­
luntad historica del autor de la norma. Valora. en sfntesis, las circunstancias y
las condiciones polfticas, economicas y sociales al tiempo de producirse la
interpretacion (24). As), Ja Corte ha expresado: "Su interpretacion nutenticn 110
puede o/vidar ios antecedentes que hicieran de ella llna creacion viva. im­
pregnada de realidad argentina. a fin de que dentra de su elasticidad y gene­
ralidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis­
tribucion de intereses. siga siendo el instrumento de la ordenacion politica y
moral de Ja Nacidn" (25).
Interpretacion teleo16gica 0 finalista
Como su nombre 10 indica, indaga los fines que pudo tener en vista el
autor de la norma constitucional. Cada norma porta 0 contiene fines 0 va/o­
res que es menester desentrafiar. Seii.ala al respecto Gregorio Badeni (26): uai
margen de los juicios subjetivos que le pueda merecer /a norma constitucio­
nal, su intelprete debe conocer y respetar lealmen te los fines que 1a motivan,
recordando que 1a constitucion estcf asentada sobre una idea polftica motriz
que caracteriZ8 a fa organizacion poliUca ya fa estructuraci6n social".
Interpretacion previsora
Dentro de este marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efec­
tos y las consecuencias de su labor. eventualmente reaclaptando su producto
hasta hallar la soluci6n adecuada. Dice Sagilcs que "a1 juez constitucional no
puede serle in di[erente que es 10 que resuelve, so pretexto de que cumple su
tarea si se limita a aplicar autoJTl£ieica y asepticamente a la reg/a constitucio­
nal. como si fuese un teorema a/gebraico 0 un silogismo puramente 16gico.
Su papcl de Podel' del Estado y de operador de Ulla Constitucion instrumento
de gobiemo le olJliga a meritar y ponderar cuidadosamente las secuelas de
SllS prall ul1ciamientos" (27).
(23) Bien han expresado ESKiU[)(;E y FHID:,'Y que"li)r evcl}' canon therc is a counter-canon ".
V. LeIP!.! Bmt!.!., 11]'( TOH, "Decisiol1es inlerprelativas en el controi de cOl1stilucionalidad de la Icy",
p. 2(j2, Valencia, 2004. Es qne en materia de intcrpretaci6n del derecho conslitucional, no hay
purezas mClodol6gicas. V. [[,HO, RIC,\IlD:), HE! control de cOllslilucionalidad", p. I~ J 8 , Buenos Ai­
res,20(R
(24) V. C\H:\OL\, W.\LTEH F. (Director), "Curso de Derccho Constitucional", p. 20, Buenos Aires,
2001.
(25) Fallns: 178:22.
(2(;) V. Tl,\llF:\I, GRI(;OI<lO, "Tratado de Dcrecho Conslitucional", lOn1O r. p. 91, Buenos Aires.
2004.
(27) V. S..\(;OC', NESTI)] P., "l.a interpretacion judicial de la Conslituci6n", p. 40, BucnosAires,
1991l.
CAPfTULO V
FORMAS DE GOgl ERNO
Al conjunto de organos que encabezan las funciones del poder, 10 Ilama­
mos "gobierno". Se trata de un elemento del Estado, el que Ie da impulso y
accion. Como se relacionan y combinan los organos da lugar ala tematica de
las formas de gobierno.
Esta cuestion ha sido central en el derecho publico. Tan es as! que bien
afirma Loewenstein (l) que la ciencia poHtica comenzo clasificando las for­
mas gubernativas.
Historicamente, se han sucedido distintas clasificaciones. Aristoteles com­
binaba dos criterios (cuantitativo y cualitativo) para distinguir a estas estruc­
turas. Los tipos monarquico (un gobernante), aristocratico (po cos) y demo­
cratico (muchos) tendfan al bien comlm, par 10 que resultaban formas puras.
Las vertientes impuras de los mismos eran la tirania, oligarqufa y demago­
gia. Un griego romanizado, Polibio, toma esta celebre clasificacion y Ie infun­
de dinamismo ("anacyciosis"J, ya que cada forma lleva insito el germen de su
propia destruccion (2).
En la Edad M oderna, la principal division clasificatoria va a estar dada
entre las monarqufas y las republicas (AI respecto, decfa MaquiaveJo que
todos los estados eran principados 0 republicas).
Pero bien concluye Loewenstein (3) que contemponineamente estos
motes nos informan poco y nada acefca de como se desarroJla Ja dimimica
del poder. razon por la cual prefiere hablar de democracias y de autocracias,
can sus subdivisiones respectivas (ver "supra").
Un distingo de mucho peso actual es aqueJ (dentro de las democracias)
que diferencia al presidencialismo del parlamentarismo. Loewenstein tipifi­
ca al primero como signado par el principio de la interdependencia por co or­
(1) V. KART, "Teoria de la Constituci6n", p. 41, Barcelona, 1979.
(2) V. !L\:,;-j.\CQUFS, "Ilisloire de la pens(!e politique", torna I, p. 126, ParIs, 1983.
ell V. LOE\\'!:';srf'!:>, !GIRL, 'Teorfa", op. cit., pAS.
48 WALTER F. CARNOTI\
dinacion, mientras que a los segundos los perfila el principio de la interde­
pendencia par integra cion,
En efecto, en los primeros la division de las funciones del poder aparece
mas acusada y marcada, En los segundos, en cambia, las mismas estan mez­
c1adas y no tan pronul1eiadas,
Notas caracterfsticas del regimen argentino
Nuestra Cotlstituci6n establece como declaraci6n en su art. 1() que la
N aeion argentina adopta para su gobierno 1a forma representativa y repu­
blicana.
Asimismo, reeepta al federalismo para la organizacion territorial del
poder.
La republica tiene como elementos caracterizantes a: 1) una division de
las funciones del poder; 2) ulla rotaci6n en las funciones publicas; 3) respon­
sabilidad de los funcionarios publicos; 4} sujecion de gobernantes y gober­
nados a la legalidad objetiva; 5) publici dad de los aetas gubernativos.
El texto de 1853-1860 no habla de la forma democratica que, como vi­
mas, recien es mentada en 1957 y profundizada en 1994. Ahara bien, nues­
tro sistema asume una versi6n de la democracia occidental (la mas difundi­
da, por cierto)' que es la democracia representativa 0 indirecta. Dice al
respecto el primer segmento del art. 22: "EI pueblo no delibera ni gobierna,
sino POf medio de sus representantes y autoridades ereadas por esta Cons­
titucion".
La revision de 1994 aeentuo el eariz democratico. En efeeto, el art. 36 habla
de "sistema democratieo", y el art. 38, al regular a los partidos politicos, tam­
bien ("infra").
Al incluirse mecanismos de democraeia semidirecta como los conlenidos
en los arts. 39 y40 C.X (ver "infra"), se moriger61a neta impronta representa­
tiva de nuestro gobierno, a favor de ribetes mas participativos.
Y dentro de todD ese contexto, nuestro regimen de gobierno se ubica en el
del presidencialismo, puesto que cada organa tiene adecuadamente delimi­
tadas sus atribuciones y potestades, debiendo aetuar todas estas autoridades
de modo eoordinado.
Ahara bien, la reforma intentola "atenuaci6n del sistema presidencialis­
ta", a tenorde 10 normado par el apodado "Nuc!eo de Coincidencias Basicas"
previsto en la ley 24.309. Se penso instrumentar dicho objetivo con la intro­
duccion de la figura del "Jefe de Gabinete de Ministros", Empero, la praxis
institucional demostr6 que la existencia de ese funcionario no fue eapaz de
frenar el enorme peso que dentro de nuestra estructura de gobierno posee la
ofiGina presidenciaL
49 FORMAS OE C O B I E I ~ N O
En la literatura polftica comparada se populariz61a expresi6n "hiperpre­
sidencialismo" (4) para denotar los desbordes de la Figura presidencial en
de America Latina, Africa y Asia.
No hay, en definitiva, una forma de gobierno ideal ni mucho men os, sino
que el exito y viabilidad de la misma dependera del tipo e idiosincrasia de la
sociedad a la que esta destinada a servir (5).
Defensa del orden constitucional y del sistema democnitico
A diferencia del texto de ]a Constitucion historica, la reforma de 1994 ha
contemplado una normativa tendiente a defender el orden institucional que
instaura.
Reza el art. 36:
"Esta Constituci6n mantendni su imperio aun cuando se interrum­
piere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democratico. Estos actos seran insanablemente nulos. Sus
autares seran pasibles de la sanci6n prevista en el art. 29, inhabilitados
a perpetuidadpara ocupar cargos publicos y exc1uidos de los beneficios
del indulto yla conmutaci6n de penas. Tendran las mismas sanciones
quienes, como consecuencia de estos aetos, usurparen funciones pre­
vistas para las autoridades de esta Constituci6n 0 las de las provincias,
los que responderan civil y penalmente de sus aetos. Las acciones res­
pectivas seran imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los aetos de fuerza enunciados
en este articulo. Atentara asimismo contra el sistema demoeratieo quien
ineurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enrique­
cimiento, quedando inhabilitado par el tiempo que las leyes determi­
nen para ocupar cargos a empleos publicos. EI Congreso sancionara una
ley sobre etica publica para el ejercicio de la funci6n".
Esta es una norma singular, ya que es uno de los raros casos en que el
plexo preve -aquf can sanciones- su propia violaci6n 0 quebrantamiento.
Desde una valoraci6n global, coincidimos en que "el art. 36, sintetiza el
intento -ingenllo qllizas- de contener mediante llormas juridicas los lle­
chos de fuerza contra el orden institucionaL y la dimimica de 1a violencia
politica, y de componer can reglas normativas, los conf1ictos ideolog1cos. La
experiencia historica muestra -y110 solo la de que no resllita
posible detener los alzamientos contra e1 orden instituido s6lo con el texto
de la Constitucion por delante, s1 es que la comunidad en su conjunto no
(4) Las crfticas a un presidencialismo [uera de cuajo pueden verse en I.INZ, IUAN I., yV,\l.E:-;-
ZlJUA, ARTllKO (Eds.). "The Failure of Presidencial , tomo [J (The Case of Latin Ame­
rica)", Baltimore y Londrcs, 1994.
(5) Pensamiento que de alguo modo ya expresaba SANTO Tm·IAs cllando consideraba que
las formas gubernativas eran conlingentcs en la mcdida en que rcspondiescn al bien com(lI1.
50
desea detenerlo. No obstante, las disposiciones que emanan de los primeros
parrafos del art. 36. conflguran un signo emblematico. se sostienen en los
principios que proclaman. y anuncian el desistimiento de varias generacio­
nes que confluyeron en 1a COllvenci6n de Santa Fe-Parana. de recurrir a la
fuerza para dirimir el con17icto politico H (6).
Cabe sefialar que la regia penaliza tanto a los que realicen los actos de
fuerza en sf mismos como los que usurpen funciones de organos constitucio­
nales. Tambien se reconoce un derecho de resistencia frente a quienes han
incurrido en tales conductas.
Finalmente, esboza lineamientos mfnimos para el ejereicio etieo de Ia
funci6n publica,lo cual se encuentra reglamentado en la ley 25.188.
Dereehos politicos
Como consecuencia de la aparicion del movimiento constitucionalista,
se difundi6 el sufragio como el derecho politico mas eminente. Can el correr
del tiempo, se advirti6 que el sufragio como tecnica electoral era necesario
pera que podfa ser complementado can otras canales de participaci6n ciu­
dadana, como son las formas de democracia semidirecta (vcr "supra").
Es asf que en el perfodo interguerras, como se via, hacen eclosi6n estos
instrumentos que, en conjunci6n can las elecciones, sirven para incentivar la
participaci6n de los ciudadanos en los asuntos publicos.
Hoy en dfa toda la gama de derechos polfticos son vistos como derechos
de participaci6n.
Los partidos politicos en la Constituci6n
Ya se anticipo que el constitucionalisrno argentino originario no incluyo a
estas formaciones, que silo hizo la reforma de 1994 en el art. 38 del plexo de base.
El enunciado normativo aludido expresa 10 siguiente:
"Los partidos politicos son instituciones fundamentales del sistema
democnHico. Su creaci6n y el ejercicio de sus actividades son libres
dentro del respeto a estaConstituci6n,la que garantiza su organizaci6n
y funcionamiento democraticos, la representaci6n de las minorias, la
competencia parala postulaci6n de candidatos a cargos publicos elec­
tivos, el acceso ala informaci6n publica y la difusi6n de sus ideas. El
Estado contribuye al sostenimiento econ6mico de sus actividades y de
la capacitaci6n de sus dirigentes. Los partidos polfticos deberan dar
pubUcidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio".
((i) V. CELLI, MAHL\ '\:-;CELlU, "C:onstilucion de la Nadon Argentina", primera cdicion, ps. 286
y 2117 (cnfasis original). Buenos Aires. 2001.
51
fORtvli\S Dr GO!1IERNO
Como puede apreciarse, el constituyente ha calificado a los mismos de
instituciones fundamentales del sistema democratico. Su creaci6n y funcio­
namiento son libres en tanto respeten las paulas de la democracia y la repre­
sentaci6n de las minorfas. De la misma manera, el art. lode la ley 23.298
organica de partidos politicos (anterior a 1994) reconoce el derecho a aso­
ciarse en partidos polfticos democn'iticos.
Mucho se ha debatido acerca de si existe entre nosotros un control ideo­
J6gico-programaUco 0 cllalitatil'o de los partidos po/fticos, 0 simpiemente
controles estructural-fllncionales, financierosy cuantitativos. Dicho en otros
terminos, .;,cabe la alternativa de reconocer partidos que no esten consustan­
ciados con el estilo de vida y principios democraticos? (7).
Parecerfa que la discusion se centra en un plano de ideas y programas, y
en otro de conductas. No hay duda de que las ultimas deben compadecerse
con la democracia; mas arduo y complejo es determinar cuando en el orden
de los valores expresados estamos en presencia de un verdadero "partido
antisistema" (8). La Jegislacion argentina anterior a la san cion de la ley 23.298
fue en general mas enfarica sobre una afinidad ideol6gica can la democra­
cia (9), Tal vez la distinci6n de medios y fines pueda ser de utilidad: la meto­
dologfa desplegada nunca puede ser antidemocnitica; la apreciaci6n de los
"fines" es rmis complcja (lO).
Tienenla competencia para presentar candidatos a las contiendas electo­
rales. Notese que la norma constitucional no dice competencia exclusiva can
10 cLlal se podrfa abrir la puerta a las lIamadas "candidaturas independientes",
Sin embargo, dicha posibilidad parece haber sido descartada por el art. 2() de
1a ley 23.298 ya citada. Par 10 demas, el monopolio de las candidaturas fue
declarado constitucional en su momento par la Corte Suprema (11),
Tambicn el partido tiene derecho al "acceso a la informacion publica" y
ala "difusi6n de SllS ideas", esta ultima como vertiente de la Iibertad de ex­
presion.
EI Estado contribuye a su financiamiento par media del fondo perma­
nente respectivo, pero est os tienen que dar cuenta del arigen y destino de sus
(7) Un aniilisis de la cuesti6n en cl dcrccho espanol puede verse en DE DTTO PARDO. IGNACIO.
"Dcfensa de la ConslilucicJn y Parlidos POlilicos", Madrid, 1985.
(8) V. SilR[ORl. "I'artidos y Sistemas de Parlidos", p, 1(is, Madrid. 1997.
(9) En en Ia ley 1(;.652. ConL Lc)PEl, MARIO JUSTO, "l'artidos Polilicos. Teorfa General
y Regimen Legal", nb. cit., p.111.
(I OJ En una posici6n infCrmeciia, 1311HlU CI.\IPOS posada: "No cstamos auspiciando 'a priori'
eillamado control cualilativo de los partidos. pero consentimos que si una circunstancia de
peJigm reai y aClualizado diem slIsfent() en cl fulUro a regulaciones dcfcnsivas de nuestro
sistema democnilico, hicn podria apclarse al art. 'lB para negar el reconocimicnlo de un par­
tido renido con c'1". Conf. BIl1MrJ GEHMAN J., "Tralado Elemental de Derecho Constirucio­
nal Argentino". IOmo I-B, p, S95. Buenos Aires. 200].
(ll) lHm. i\;';TO;';10 (Fallns: 310:819).
fondos, 10 cual da pie al control fjnanciero de los mismos. Este cariz ha sido
instrumentado por medio de la ley 25.600.
Otras normas constitucionales se refieren a los partidos polfticos. Particu­
larmente, aquellas relacionadas con la integracian de arganos publicos como
el Senaclo (art. 54)' la Auditorfa General de la Nacion (art. 85), etc.
Derecho de iniciativa
Como forma de democracia semidirecta, se halla contemplado en el nue­
vo art. 39:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro­
yectos de ley en la Camara de Diputados. El Congreso debeni darles
expreso tratamiento dentro del terminG de doce meses. El Congreso,
con el voto de la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Camara, sancionara una leyreglamentaria que no podre) exigir mas
del tres por ciento del padr6n electoral nacional, dentro del cual debera
contemplar una adecuada distribuci6n territorial para suscribir laini­
ciativa. No seran objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados intemacionales, tributos, presupuesto
y materia penal".
De este modo, y como ya se dijo, se procura incrementar el marco de
participacion en el sistema polftico en su conjunto.
Sc pone en cabeza del ciudadano (es decir, de quien ostenta derechos
poifticos) la facultad de vehiculizar proyectos ante la Camara baja.
Redel1 en 1996, ya excedido el plazo de la Disposicion Transitoria tercera,
se dictala ley reglamentaria 24.747. Dicho cuerpo normativo fija en su art. 4
0
una cifra (reducida del "techo" constitucionall de 1,5% referido del padron
electoral, que debera representar a seis distritos electorales, salvo que la ini­
ciativa tenga aicance regional, conlo cual ese porcentaje ha de arribarse so­
bre el total empadronado de las provincias constitutivas de la region. La nor­
ma, empero, no fija pauta alguna sobre 10 que debe considerarse "region".
Las tematicas excluidas de iniciativa son:
- REFORMA CONSTITUCIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES
-TRIBUTOS
- PRESUPUESTO
- MATERIA PENAL
Vease que la norma coincide en parte can aquellas cuestiones vedadas
de regulacion par via de decreta de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3
0
:
asuntos penales y tributarios). Difiere en los otras supuestas, en una y otra
norma.
53
Consulta popular
Amen de la experiencia de la consulta popular no vinclllante de 1984, no
registra mos -a nivel nacional- otros antecedentes en este rubro. Empero, la
reforma 11a consagrado el art. 40, que establece:
<lEI Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados, podni someter
a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podra
ser vetada. EI voto afirmativo del proyecto par el pueblo de la Nacion 10
convertini en ley y su promulgacion sera automatica. El Congreso 0 el
presidente de la Nacion, dentro de sus respectivas competencias, po­
dnin convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no
sera obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayarfa absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, reglamentara las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular" .
La norma constitucional reseflada distingue:
- CONSULTAPOPULARVINCULANTE
- CONSULTA POPULAR NO VINCULANTE
El desarrollo reglamentario de est a normativa esta dado por laJey 25.432,
que reserva a la primera para los proyectos de ley, tal como estipuia en su
literalidad el primer tramo del art. 40. EI sufragio en esta hipotesis es obJiga­
torio y se requiere la participacion de al menos el 35% del padron nacional,
resultando aprobado el proyecto por mayorfa de los votos validos emitidos.
No se puedevetar la convocatoria ni se necesita la intervencion del Ejecutivo
para S1l promulgacion una vez que el cuerpo electoral presto Stl conformidad
al proyecto.
Los temas sobre los que puede versar la consulta se abren en el supuesto
de la variante no vinculante. es decir. no se circunscribe su procedencia a
proyectos de ley. Aquf como excepcion el sufragio no es obligatorio.
Debe agregarse que 1a ley reglamentaria excluye del ambito de ambas
consultas los proyectos de ley que tengan previstos constitucionalmente
mecanismos singulares de sancion ya sea por camara de origen 0 por mayo­
rfas especiales.
CAPITULO VI
TI POLOCIA DE LAS ESTRUCTURAS ES'TATALES
Asf como hemos examinado "supra" los distintos modelos de gobierno,
es el turno de analizar ahora los modelos de Estado.
Sobre el punta, ya consignamos que para algunos autores (como Ger­
man Bidart Campos)' la democracia es antes una forma de Estado que de
gobierno.
Como sea, la literatura especializada por 10 general reserva la clasifica­
cion de formas a estructuras estatales para resolver la interrelacion entre dos
elementos del Estado: el territorio yel poder. Si el poder politico se despliega
y ejerce de manera dispersa en el territorio del Estado, estamos en presencia
de una forma descentralizada. Aquf ubicamos principaimente a1 federalis­
rna, al regionalismo ya la confederacion de Estados. Por el contrario, si existe
un unico centro de poder a 10 largo y a 10 ancho de to do el espacio que
comprende e\ territorio, entonees estamos frente a las farmas centralizadas.
EI unitarismo es el ejempJo tlpko (1).
Es de hacer notar que se advierte hoy en dfa una prevalencia de los
modos deseentralizados (2). Enefecto, no cuesta mucho caer en la cuenta
que estos se vinculan con la democracia participativa, en la medi­
da en que existen "entidades subnacionales" a las que se les reconoce per­
soneria y atribuciones en una cantidad de t6picos. La lista de eompetencias
podra set mas 0 menos extensa, se trate de un Estado federal 0 de uno
regional.
(1) Bien consigna SPOH: "cuando me pregunto, can relaci6n a un eSlado determinado,
ClHintos centros de gobierno 0 de poder, () decisorios, existcn, en ese pais, si hay uno solo () son
varins, me estoy preguntando par la forma de estado que ha adoptado esa comunidad poli­
tira soberana". ConI". SPOL\. ALRERTO A"TOe:IO, "Confederacion y ESlado Federal", p. 15, Buenos
Aires, I
(2) Se constata, p. ej., en Europa, una" tendcncia ciaramenle visible en ei desarrollo cons­
tillicionai del LiJrinw mediu siglo (v mln mas visible si se loman en clI(,nta SlIS proyecciones en
el campo de la lcgislacifin) ha sido la scparacirJlJ pmgresiv[l de i08 lexlOS con.<;litucionaies del
mode/o Iradicionai ccntraiisfa de inspiracion napoiclinica ". V. "Jntroducci6n (Las Constitucio­
nes Europcas en cl momento actual)", en OHFt\Na. (Editor), "Las Constituciol1es
de los ESlados de la Uni6n Europea", p. 29, Madrid, 1996.
---- - - - ~ .....
56 "'VALTER F. CARNOTI\
Estados que siempre fueron paradigmaticamente centralistas como Fran­
cia 0 Gran Bretafia (4) lentamente han entrado en la variante de 1a descen­
tralizaci6n,
N6tese que la descentralizaci6n puede significar la capacidad de dictarse
su propia Constituci6n (nota de autonomfal, que es 10 que signa 0 caracteriza
al federalismo, 0 simplemente la de autogobernarse par medio de sus institu­
dones locales (como en el Estado regional) (nota de autarqufa).
La confederaci6n de Estados es mas que nada un resabio del pasado,
aunque adquiere cierto valor hoy a la hora de evaluar mecanismos de inte­
graci6n trasnacionales.
Debe prevenirse que las designaciones suelen ser equfvocas. En Espana
muchos hablan de federalismo, cuando en realidad se trata de un Estado
regional, 0 "federo- regional". En Suiza hay alusiones permanentes ala "Con­
federaci6n Helvetica", cuando en la praxis estamos ante un Estado federal con
todas las letras.
Las formas estatales no permanecen ni quietas ni impavidas. Asf, es co­
mun pensar en el federalismo como un proceso polftico (Friedrich) de natu­
raleza dinamica y cambiante, que acusa sus altas y sus bajas (v. gr., desfedera­
lizaci6n).
Caracterfsticas del federalismo argentino
La conformaci6n federal en la historia argentina no ha sido un data me­
nor, como elocuentemente 10 prueban las interminables luchas producidas a
10 largo del s, XIX entre "unitarios" y "federales".
Al adoptarse la forma federal por la Constitucion hist6rica de 1853, nues­
tro federaUsmo, empero, no asumi6las mismas caracterfsticas que su modelo
inspirador. el norteamericano. Dicho esquema fue volcado en un medio que
ya venia can su impronta propia precisamente producida par esas tensiones
desde la mismfsima Revoluci6n de Mayo.
Hemos dicho en otra ocasi6n (5) que "semejanzas aparte, no tenemos
duda de que la Constituci6n argentina no fue una copia automatica, directa e
inmediata del modelo norteamericano. En la factura de nuestro edificio C011S­
titucional, intervinieron-tal vez en menor medida- tambh§n otras fuentes,
(3) V, 1'111111'1'10. X,\\,IER, "France: The Amendment of the French Constitution 'on the Decen­
tralized Organization of the Hepublic"', en "Internalional/ournal of Constitutional Law", vol. 2.
num, 4. p. G91, New York. octubre de 2004.
(4) V. JEFFERY, Clic\RI,IE, "The United Kingdom continues to devolve", en "f-eucrations", vol. 3.
mlm. 2. p. 3, Ottawa, mayo de 2003.
(5) V. C"!lXOTi.• WALTEH F.. "Derecho j'ederal (Sus implicancias practicas)", p. 14, Buenos Aires,
2005,
ya normativas, ya autorales, al margen de la ley suprema norteamericana.
Como no podia ser de otra manera, se registran apartamientos notables en
materia del federalismo". Sostenemos, pues, la originalidad de nuestro fede­
ra!ismo (6).
Con relacion a la Constituci6n hist6rica de 1853, coincidimos can Anto­
nio Hermindez (7) que "en esta primera version normativa del federalismo
de 1853 se consagr6 un modelo mas centralizado que elnorteamericano, con
notoria influencia del pensamiento deAlberdi".
La lIamada "reforma de 1860" moriger6 bastante esas tendencias centrl­
petas. En efecto, se elimin6 el control politico que sobre las constituciones
provinciales el ex art. 103 ponfa en eabeza del Congreso de la Nacion. Tam­
bien se modifieo al ex art. 64 para permitir que las disposiciones de los
C6digos de fondo fuesen juzgadas por tribunales federales 0 locales. Se
agrego el art. 32 en materia de veda al Congreso Federal de restricciones ala
prensa. Se elimino la posibilidad de juicio polftieo a los Gobernadores de
Provincia por parte del Congreso. Todo ello haee pensar aAlberto Spota que
estamos en presencia de ejereicio de "poder constituyente originario" y no
derivado (8).
Sin embargo, las divergencias con el federalismo norteamericano persis­
tiran (9).
Relaciones de suprasubordinaci6n, participaci6n y coordinaci6n
Son las prototfpicas relaciones que se anudan en to do Estado federal.
Las de supra y subordinaci6n implican la supremacfa 0 predominio del
ordenamiento jurfdico federal por sobre los locales, en los terminos de los
arts. 5", 31, 75, incs. 22 y 24, 123 Y 128. Al decir de Bidart Campos, signifiea
que "la constituci6n federal impone ciertas pautas en las estrueturas de
lineamiento que deben ser aeatadas y reproducidas por las constituciones
de los estados miembros" (10). Es aSI que el poder eonstituyente originario
de cada entidad provincial aparece desde el inicio limitado por el marco
federal.
Por su parte, la relaci6n de participaci6n se vincula con la colaboracion
que las provincias prestan en la conformaci6n de las decisiones federales. En
tal sentido, el6rgano representativo de las autonomfas de las provincias y de
(G) Empero, 01 vcrho "adoptar" del art. 10 pucde dar pabulo a divcrsas interprctaciones.
(7) V. J Ii: Il;;,\;;DEZ, A;';T{);;:O M\R[,\ (H.), dEl federalismo en Alberdi y Ii! Cotlstituci6n de lH53 y
I RoO", en AAVV" "Constiluci(ll1 de la 1\'aci6n Argentina", p. 525, Santa fe, 200].
(8) Vel' SPOTA, ALBERTO A;';TO;;IO, "Lo polflico, In jurfdico, cl derecho y el poder conslituycnte",
p. 13(j, Buenos Aires, 1993.
(9) V. Lhs, ART1Jl{() M., "El Dcrecho federal Argentino", tolllO J, p, 33 Y 5S., Buenosi\ires, 1927.
(lO) V. BI[)ART C,\;'II'OS, GER;'lA" I., "Tralado Elemental de Derecho Conslitucional Argentino",
tomo I-A, p. (i51, Buenos Aires, 2000.
58 WAlTER F. CARNOrA
la Ciudad de BUenos Aires es el Senado de la Nadon. "Tres senadores por
cada una, y tres por la ciudad de Buenos Aires, permiten a las provincias la
participacion en las decisiones del Congreso Federal. Nuestro bicamarismo
responde, pues, a la forma del Estado" (11).
Finalmente, la relaci6n de coordinaci6n menta el desglose de la masa de
competencias entre el poder federal y los poderes locales. El art. 121 contiene
una pallta indicativa muy importante de como se formula dentro de nuestro
sistema esa delimitad6n. AI dedr de Badeni, "su proposito consiste en rei a- .
donar de manera armonica el fundonamiento de las provindas y el Estado
federal que integran" (12).
Hay muchas variantes en el ambito del derecho constitucional compara­
do, ya que se puede establecer la regia de Ja competencia provincial (y 10
federal como excepcion, como nuestro casal, 0 a la inversa. Wl1eare se ha
planteado esta interesante cuesti6n: "En el momenta de elaborar una Consti­
tucian federal, ies mejor estabJecer una /ista de materias que sean de fa excJu­
siva autoridad del cuerpo legislativo general del pars, y dejar Jas restantes
materias sin enumerar para los cuerpos legisJalivos de las partes constituti­
vas? tiD es mejor enumerar los pocieresexciusivos de los cuerpos legis/ativos
de las partes y deja!" 10 restante para el Cllerpo legisJativo central?" (13).
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados yno delegados
Las potestades exclusivas son las privativas de cada nivel (federal y pro­
vincial). As\, el dictado de los C6digos de fondo (art. 75. inc. 12) es resorte
exclusivo de la Nacion. mientras que el entramado institucional de cad a pro­
vincia 10 es de ella (arts. 5, 122. 123, etc.).
En cambio, las atribuciones concurrentes implican la posible partidpa­
cion de cualqlliera de las esferas antedichas. Ella se ve par ejemplo en mate­
ria de polftica indfgena (art. 75, inc. 17) y de policfa de prosperi dad 0 progreso
(arts. 75. inc. 18 y 124, C.N.).
Pueden concebirse a las facuItades prohibidas como la contracara de las
exclllsivas. Asf, la sandon de los C6digos de fonda esta en manos exclusivas
de la Nacion, y se encuentra prohibida para las provincias una vez dictados
por el Congreso (art. 126).
(11) V. MIHA'-:IELl.O. PA,RlCIO II .• "i\aturaJeza jurfdica de las instituciones. La participacidn de
las provincias en la torna de las decisiones fcderales". en D.]. 2000-1. p. 257. Tambien de! mis­
mo autor. "Federalismo en el s. xxI. ,\Pcrdurabilidad 0 mutabilidad del sistema?", en C!IB0;OTA.
WALTER F. (Director). "Derecho Federal (Sus implicancias pnicticas)", ob. cil., p. 6 ; ~ . En terminos
mas amplios. se ha dicho que "Ia conslilUcion es pues una ley de participaci6n". v. CASTOIHNt\ DE
T,\HYU!:;!. ]'vIlRIA CELL-I. "EI federalismo", en M.W.. "Derccho Pllblico Provincial y Municipal".
p. 114, Bucnos Aires. 2003.
(12) V. BA:)Em, GIO(;(lR!O. "Tratado de Derccho Constitucional", tomo I, p. 263, Buenos l\ires,
2004.
(13) V, Wi-If.ARE, K.C., "Las constituciol1es modernas", p. 40, Barcelona, 1975.
TII'Clll)(;iA iJt LAS ESTRlJCTURAS lS[AT;\LES
- - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------------------
59
La dicotomia entre poderes delegados ypoderes no delegados parte en la
economla de nuestro articulado constitucional de la clausula contenida en el
celebre art. 121:
"Las provincias conservan todo el poder no delegado par esta Cons­
tituci6n al Gobierno federal. y el que expresamente sehayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporaci6n".
Nuestro sistema se asienta sabre la base de que las provincias preexistie­
ron al todo federal, y que deJegaron en el ciertos poderes. Fuera de est a dele­
gaci6n, la regIa (te6rica) de Ia eompetencia es el mantenimiento de Ia eapa­
cidad provincial.
Intervenci6n fed eral
Se trata de un instiwtD de emergenda contemplado par el art. 6
0
de la
Constituci6n de 1853/60. Dicha norma sefiala:
. .
"BI Gobierno federal interviene ene1 territorio de las provincias para
garantir 1aforma republicana de gobierno, 0 repeler invasiones exterio­
res, ya requisici6n de sus autoridades constituidas para sostenerlas 0
restablecerlas, si hubiesen side depuestas por la sedici6n, 0 por inva­
~
• si6n de otra provincia.
I
Las provincias deben conformar su matriz institucional a las directivas
contenidas por el art. 5". De 10 contrario, la Constituci6n preve el mecanismo
correctivo C'garantfa federal") del art. 6" bajo examen.
Cabe reeordar que la regia del art. 6
0
citada en su originaria redaed6n de
1853 acusaba sesgos mas centralistas. al ser mas vagos los motivos que po­
dian desembocar en la intervenci6n. Como en tantos otras temas relativos al
federalismo (vcr "supra"), Ia "reforma" de 1860 confiri6 al instituto un color
menos eentralizante.
EI eleneo de causales es claro: hay motivos que permiten la actuaci6n del
gobierno federal (garantizar la forma repubIicana a repeler invasiones) y hay
otra causal que se da siempre y cuando 10 soliciten las autoridades eonstitui­
das, que se verifica si las mismas han side depuestas par sedid6n 0 pOl'
invasion.
Desgraciadamente esta norma no fue usada pOl' los gobiernos de turno
para los fines que habfa sido pensada. Antes bien, silvi6 para desnaturalizar
a nuestro federalismo, entrometerse en los asuntos provinciales, favorecer
intereses de partido 0 de faed6n. etc. Tal como apunta Hernandez, "aunque
no se explicitara el significado de la forma repubJicana de gobierno, es evi·
dente que 1a utilizaci6n profusa de dicha causal en /a mayorfa de las interven­
dones est uvo refiida can /a Constituci6n, pues se utiliz61a misma para {ratar
60 \NI\LTER F. CARNOTI\
de justificar un arbitraria ejercicio del pader que lesion6 incuestionablemen­
te nuestro federalism 0 "(14).
Ademas, las mismas generalmente fueron decretadas por el Presidente,
incluso estando en sesi6n el Congreso. Es que no resultaba preciso (hasta
1994) quien era el6rgano constitucionalmente legitimado y habilitado para
declarar la intervenci6n. En tal sentido, la reforma introducida al art. 75,
inc. 31 aclara que es atribuci6n congresionaL salvo receso.
Las regiones
El nuevo art. 124 prescribe:
"Las provincias podnin crear regiones para el desarrollo econ6mico
y social y establecer 6rganos con facultades para el cumplimientode sus
fines ypodnin t a m b h ~ n celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la politica exterior de la N aci6n yno afecten las
facultades delegadas al Gobiemo federal 0 el credito publico de la Na­
cion; can conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos
Aires tendni el regimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio".
Se faculta de este modo a las provincias argentinas a establecer regiones
para el desarrollo econ6mico y social (valor preponderante a 10 largo de la
reforma del ano 1994)' y fijar los 6rganos respectivos.
Mucha se ha hablado del regionalismo en nuestro pais, como media de
simplificar la gestion de los asuntos locales.
Empero, la posihilidad de las provincias de articularse en regiones no
debe Ilevar ala erronea conclusion de que estamos en presencia de un nuevo
escalon polItico de descentralizacion. Indica al respecto Hernandez, con cita
de Frfas: "en la estmctura federal argentina 5610 existen cuatro 6rdenes gu­
bemamentaJes (gobiemos federal, provinciales, de la ciudad de BllenosAires
y municipales, y se puede configurar un niFel adjetivo, como dijo f):fas, que
es eJ regional, con las finalidades expresadas en la Ley Suprema" (15).
La capacidad en materia de polfdca internacional
La creciente complejidad del mundo financiero e internacional cada vez
mas globalizado, la interdependencia de los mercados, la integraci6n regio­
nal y las metas del desarrollo, entre otros factores, contribuyeron a que en el
(14) V. I IER:\,\:\DEI., A:\fO:\IO M., "Las Emergencias y ej Orden Cotlslitucional " , p. 29, Buenos
Aires, 2002.
(15) V. IIFHc;,\:\[)EZ, A:-:10:\10 M., "La descentralizaci6n del poder en el Estado. EI Fcderalismo.
'Naci6n' y I'rovincias", en Al\.VV., "Derccho Constitucional", p. 7J9, flucnos Aires, 2004.
61 TII'ULOCIA DE I::;TPJJCTURAS l\lATALES
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marco de la constitllcion material se fueran anudando vfnculos internaciona­
Ies iniciados por lIna provincia en vez de ser canalizados por la Nacion (ver
"supra").
Resu Itaba necesario receptar en la codification constitucional formal esa
nueva realidad, ya anticipada por el derecho publico provincial.
En la segunda parte del primer parrafo del art. 124 agregado en 1994, se
estipula como anticipasemos que las provincias "podnin ceJebrar
convenios intcrnadonales en tanto no sean incompatiblcs con la polftica
exterior de /a Nadon y no afcctcnl,1s facult,1des delcg,1das a] Gobierno Fede­
ral a al credito pliblico dc 1,1 Nacion ". Es de dcstacar que la norma se inscribe
dentro de las po testa des provincia]es para la creacion de regiones, con 10 cual
se a1canza a vislumbrar una mayor capacidad negocial provincial intema e
intemacionalque incluso puede llegar a interseccionarse en algun momento.
Ambas facetas deben ser comunicadas ("con conocimiento") al Congreso
Nacional (16).
Fina]iza este segmento de] art. 124 diciendo que la Chldad de Buenos
Aires "tendni el regimen que se establczca a tal efecto", 10 cual est a previsto
por ]05 arts. 80 y 104 de la Constitution local de 1996.
Regimen municipal
Va el art. 5" fija en cabeza de los gobiernos provinciales garantizar, entre
otros rubros, a su "regimen municipal".
La institucion del municipio rue interpretada de manera diversa por la
jurisprudencia de Ia Corte Suprema de Justicia de la Nation hasta 1989, en
donde sc sentaron las bases de su autonomfa en el famoso Fallo "Rivademar".
Vemos que]a idea fundamental-ya pJasmada en cl art. 5
n
- remite a la
notion de "regimen", dan do entonces por sentado que nos encontramos frente
a un estado (aunque sea territorialmentc pequeno). Queda en claro, entonces,
de que no se trata de una mera delegacion administrativa de potestades (de la
provincia a los municipios), sino de una verdadera descentralizacion polftica.
La reforma constitucional de 1994 agrega la norma del art. 123 que sen ala
10 siguiente:
"Cada provincia dicta supropia constituci6n, confonne a 10 dispuesto
por el art. 5° asegurando Ia autonomfa municipal y reglando su alcance
y contenido en e1 orden institucional, polftico, administrativo, econ6­
mico y financiero".
(1 ()J V. C\R:'-:OT", W.\I.Ti'B r., "Las provincias y las relaciones inlernacionales: una reat1rmaci6n
del fcderalist11o", en E.D. 173-1114.
62
I
Wt\lTEI, F. CAI,f\lOTA
Consistente con la premisa de "fortalecer al federalismo" ya enunciada
par la ley 24.309, la revision tonifica al municipio de manera considera­
ble(l7).
Notese que la nueva normativa va a enfatizar el canicter "autonomo" de
ese regimen administrativo en todos los pIanos: institucional, politico, admi­
nistrativo, economico yfinanciero.
Marfa Gabriela Abalos aclara que: "institucional: sLlpone la facultad de
dictarSe.'iLl propia carta fundamental mediante una convencion convocada
al efecto: el politico: elegir a SLl8 autoridadcs y rcgirsc par eJlas; el adminis­
trativo; la gesti6n y organizacion de /08 intere8es locales, servicios, obras,
etc., y el economico-financiero: OIganizarSll sistema rentfstico, admiJJjstrar
Sll presllpuesto, recurS08 propios, e inver8ion de ellos sin contra/or de otro
podern (18).
Regimen de gobierno autonomo de la Ciudad de Buenos Aires
Una de las grandes innovaciones de Ja reforma de 1994 fue la autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires, contemplada en el nuevo art. 129:
"La ciudad de Buenos Aires tendni un regimen de Gobierno auto no­
mo con facultades propias de legislacion yjurisdiccion, y su jefe de go­
bierno sera elegido directamente por eI pueblo de la ciudad. Una ley
garan tizara los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Bue­
nos Aires sea capital de la Naci6n. En e1 marco de 10 dispuesto en este
articulo el Congreso de la Nacion convocara a los habitantes de 1a ciu­
. dad de Buenos Aires para que mediante los representantes que elijan a
ese efecto dicten el estatuto organizativo de sus instituciones".
As! como las provinclas y los municipios tienen caUdad de "autonomos",
tambien la tiene la Ciudad de BuenosAires, con facultades propias de gobier­
no, legislacion yadministracion, y de darse un "Estatuto Organizativo" 0 cons­
tituci6n local, que fue sancionado en 1996.
Mucha se ha debatido ace rca del nuevo "status" institucional de la Ciudad
Auronoma, habiendo cierto consenso doctrinal en el sentido de que estamos
en presencia de una "Ciudad-Estado" que se hal!arfa a mitad de camino entre
la autonomfa provincial chlsica y el regimen municipal eomlin u ordinario.
(l7l V. W,IITER F.. "Dos intendentes yuna Corte Suprema·', en "La Ley", 1" de marzo
de 2005, p. I.
(1 Bl Enfasis en el original. V. I\"ALOS. MAHiA G,\BRIELI, "Evolucion y cstado act·ual de la proble­
Imitica municipal argentina: interpretacion jurisprudencial y recepci6n en el conSiituciona­
iismo provincial, en CIRi\flTA. WALTI:I< F, (Director), "Derecho Federal (Sus implicancias pnkti­
cas)". oh. cil.. p. 242. Tambicn aquf nos encontramos con un conceplO dinamico: "EI [onaleci­
mil'nto lie los municipio" y, por endl' el de su alllOnomia. no pucdc divorciarse del uinamislTIo
que debe mantenel' en permancnte cxpectativa a estc gobierno local·'. V. LOSA, Nf:SWR 0., "COtlS­
tituci()n, i\1unicipio y lusricia·', [1,32, Buenos Aires, 2004.
63 TI rOt()(j 'A DE LAS RliCTlIRAS [STATALES
Dieha tesis se sustenta en una cantidad de normas constitucionales (como,
p. ej. el art. 54 sobre la elecci6n de senadores) que a la par de mencionar a las
provincias. aludell ala Ciudad de Buenos Aires.
AI analizar su emplazamiento constitucional, no es un data menor que
por el momento la Ciudad aloja en su seno a las autoridades del gobierno
federal y es capital de la Republica.
Con esa finalidad se dictola ley 24.588. ampliameme conocida como "ley
Cafiero". Dicha legislacion intent6 garantizar los intereses federales en la or­
bita portella. Sin embargo, retaceo el proceso de autonomfa, al mantener en
la Nacionlas potestades de seguridad (art. 7
0
) y de justicia ordinaria.limitan­
do las atribuciones jurisdiccionaies de la Ciudad al campo de vecindad, con­
travencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria. Acertada­
mente, se Ie ha reprochado que confiere "a la Nacion una competencia gene­
ral. mientras que a la Ciudad solo Ie deja una suerte de competencia de
excepcion. efectmmdo dicha norma un deslinde de competencia inapropia­
do" (19). Es que "la eombinaci6n de la ley 24.588 con los argumentos de la
omision del arr. 75. inc. 12 de la Constituci6n argentina, constituyen el princi­
pal valladar en torno ados facultades que impiden el ejercicio de la autono­
mfa: la policfa de la Cilldad (materia de seguridad) y la Justicia Civil, Comer­
cial, Laboral y Penal de la Ciudad de Buenos Aires (la ella1 cuenta en la actua­
lidad con dos fueros: el contencioso-administrativo y tributario y el contra­
vencional y de faltas)" (20).
Zonas de jurisdiccion federal
Reza el art. 75, inc. 30 constitucional. ineorporado en 1994, que es facultad
del Congreso Nacional:
legislacion exclusiva en el territorio de la capital de la
Nacion y dictar la legislacion necesaria para el cumplimiento de los fi­
nes especfficos de los establecimientos de utilidad nacional en el terri­
torio de la Republica. Las autoridades provinciales ymunicipales con­
servaran los poderes de policfa e imposicion sobre estos establecimien­
tos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
La redacci6n, si bien bastante inconsistente en el tramo inicial con el
art. 129 ya visto, resulta mas depurada en rclacion con su predecesora, el ex
art. 67, inc. 27 (21).
(19) V. l'vLlH.\"IElLO, PATRICIO A" "Cridigo Conlcncioso Administnllivo y Trihu lario de Ii! Ciu­
dad de Buenos Aires', ps. 11/12. Buenos Aires. 1 9 9 ~ J .
(20) V. (;11 Dmn"""l'z, A"[lHl',, "La Ciudad de Buenos Aires (l994-2004) ", en "EI Derecho"
Serie Especial Lie Derecho ConslilUcional, 17 de scplicrnhrc de 2004, p. ~ l . EI autor tambien
destaca eI <Jvance que significa la sanci()n de la Icy 25.572 de transfcrencia progresiva de COlTI­
pe!encias penales al dmbito de la Ciudad.
(21) V. M.\,'II.!, i',\HLO L., "Eslabledmienlos de ucilidad naciol1al", p. H2, Buenos Aires. 2004.
64 \NAITER F. CARNOTA
En efecto, esa regia estipulaba que el Congreso ejercfa "legislacion exclu­
siva", respecto de "lugares adquiridos por compra 0 cesion", con el objeto de
"establecer fortalezas, arsenales, almacenes U otros establecimientos de lItili­
dad nacional".
Si cotejamos ambas normas, observamos que el federalismo ha salido
notablemente fortalecido, en fiel sintonla con 10 previsto por la ley declarati­
va de reforma 24.309.
Por un lado, se cine la potestad congresional al dictado de una "legisla­
cion necesaria", con un neto matiz teleologico 0 finalista: "para el cumpli­
rniento de los tInes espedficos" de estos establecimientos.
Vemos, par el otro, que se conservan los poderes de polida y tributarios
de las provincias y municipios, en clara concordancia con 10 establecido en
este ultimo aspecto por el nuevo art. 123, en la medida en que no haya inter­
ferenda con el cumplimiento del proposito nacional.
Advertimos de este modo que se han recogido valiosas pautas acunadas
por la jurisprlldencia, tratando de consolidar las bases de un federalismo
cooperativo y no competitivo.
LO VIr
SISTEMA NOMICO RENTiSTlCO
DE CON ION NACIONAL
En Jas ultimas decadas del s. XX, la literatura especializada ha detectado la
existencia, a la par de llna constitucion polftica y dentro de ella, de una cons­
tituci6n economica propia de cada Estado 0 regimen polftico.
Con dicha se Intel1ta referir aJ modo 0 mal1era de organizaci6n
socio-economica del Estado, tal como aparece delineado en su norma de
base, brindandole un matiz jurfdico a una nocion que se habfa usado a 10
largo del s. XIX por los economistas.
A partir del s. XX, las constituciones no se limitaron can declarar los dere­
chos y procurar la descripcion del funcionamiento de los organos guberna­
mentales. Cada vez con mas frecuencia fueron incluyendo regulaciones (sobre
todo par incidencia del"constitucionalismo social". ver "infra"). que fueron
plasmando la intervencion del poder publico en la vida econ6mica. Bien se ha
expresado que "resulta comtlnmente admitido que 1a Constitucion de Weimar
romperfa la trayectoria de los textos constitucionales precedentes, referidos,
basicamente, a la sandon y garantfa de los derechos individuales de caracter
politico, asumielldo tambit§n, junto a estos planteamientos, el reconocimiento
de los llamados derechos sociales y economicos. Es asi como, a nivel de ley
fundamental, se establece una incipiente ordenacion jurfdica de 1a acthridad
economica, Un planteamiento en el que, juridizado ya el terminG de Constitu­
cion economica -que se integra y forma parte del concepto, tambien jurfdico,
de Constitucion pofitica-, aqueJ ofrece un nuevo y distinto significado: fa Cons­
titucion economica, en definitiva, no sera sino fa expresion del marco .v de los
principiosjurfdicos de la ley fundamental -Derecho constitucionaI economi­
co- que ordenan y regulan e1 funcionamiento de la actividad economica" (1).
(l) v. [VlfdlTf:\-[tEroRLJJl, "La 'constituci!\n econ6mica' en el texto de la Constituci6n
espanola de] !l/8", en AA.VV., "Constituci<in y constitucionalis111o hoy", p. ]52, Caracas, 2000.
GER;\1,\C; Bimln C'-,IPOO indica que "la constituci6n economica vcndrfa a scr c1 conjun(o de nor­
mas, principios y valores que, una vcz incorporados ala Consrilucion formal, gum'dan re1a­
ci6n con la cconomia y son ... aplicables ala aClividad y a las rclaciolles economico-financic­
ras". V. BIlHRT CIMPOS, J.. "La conslituci6n econ6mica (Un eshozo desde e! derecho cons­
lilucional argentino}", en "Cucslioncs Constilllcionaics (Hevista Mexicana de Derccho Cons­
tilllcional) ", mim. 6, p. 4, Mexico D.F., enero-jllnio de 2002.
66 WALTER F. C\RNOTA
Ya el constitucionalismo decimon6nico, aunque de manera muy embrio­
naria e incipiente. y con un sesgo totalmente distinto, incluia disposiciones
mfnimas sobre el manejo de la hacienda publica. Se trataba simplemente de
abastecer a los 6rganos del poder de los recursos suficientes para acometer
los gastos que demandasen sus funciones primordiales (2). A esta logica res­
ponde, por ejemplo, el art. 4
0
de nuestra Constituci6n hist6rica.
Dentro de esa concepci6n minimafista del ral del Estado, imbuida de
liberalismo econ6mico, no cabfa una regulaci6n ni minuciosa ni detallada de
estas cuestiones, sino simplemente un listado de recursos, central mente los
de indole tributaria. amen de In consagraci6n de las libertades econ6micas
clasicas, tal como 10 hacen, por ejemplo, los arts. 9
0
a 14 y 20 de la Constituci6n.
Con el advenimiento del constitucionalismo social, el elenco de cuestio­
nes se agranda. y no s610 se tratara de fijar una agenda economica, sino un
orden econ6mico-social de vastas proyecciones. A este ideario respondi6 la
fallida Constitucion de 1949, y la reforma constitucional de 1957.
La reforma constitucional producida en 1994 responde a un paradigma
que, si bien en 10 troncal es tributario de ese constitucionalismo social, tam­
bien se entronca can un "constitucionalismo postindustrial" que a la par de
preocuparse par el desarrollo humano (en este senti do, son claves los nue­
vas arts. 41 y 42) I no asfixia ni neutraliza ala iniciativa privada, como aconte­
da can algunas manifestaciones comparadas de posguerra.
Asf. nuestra Constituci6n de 1853-1994 exhibe los tres constitucionalis­
mos sucesivos en el tiempo, en padfica armonia y coexistencia, como fruto de
la evoluci6n que han registrado el tratamiento de los asuntos econ6micos en
la sociedad en su conjunto.
Reeursos del Tesoro Nacional
El art. 4" constitucional preceptua:
"El Gobiemo federal provee a los gastos de 1a Naci6n con los fondos
del Tesoro nacional formado del producto de dereehos de importaci6ny
exportaci6n, del de 1aventa 0 10caci6n de tierras de propiedad nacional,
de la renta de Correos, de las demas contribuciones que equitativa y
proporcionalmente ala poblaci6n imponga el Congreso General, y de
los emprestitos y operaciones de eredito que decrete el mismo Congre­
so para urgencias de la Naci6n, 0 para empresas de utilidad nacional".
(2) En tcrminos puntuales, expresaba ALIlEIUJI que "no son recursos los que faltan a la
Confederaci6n. sino un sistema adminislrativo que sepa darse cucnla de los infinilOs reeur­
sos que posec, ordenar\os, eolcetarlos y cncerrarlos en una area comun y nacional". V. ALBEllDl,
Jl1:\:'o: BJlIJTIST:\, "Sistema Economico y Rcntisrico de la Confederacion Argenlina scgun su Cons­
titucion de IBS3", p. 197. Buenos Aires, J979. Bien se ha dicho que en esta ultima obra AWERJ)[
"procialllil las idcas aiJierlallJ('n/e cn su capitulo iniciai, que es eJ que Inaillicne hoy mayor
De este modo, se sientan las bases de la configuracion de las rentas 0
hacienda pllblica.
En la norma se desglosan los siguientes campanentes: a) derechos de
importaci6n y exportaci6n; b) venta 0 locaci6n detierras nacionales; c) rentas
postales; d) contribuciones impuestas por el Congreso; e) emprcstitos orde·
nados tam bien por el Congreso.
Las rentas aduaneras deben interpretarse a la luz de 10 estipulado por los
arts. 9" y inc. 10. A su vez, el art. 75, inc. 50 se hace cargo de la atribucion
congresional del uso y enajenaci6n de las tierras de propiedad nacional.
Cabe agregar que las potestades tributarias deben coordinarse can 10 que
establece el art. 75, inc. 2°, fundamentalmente en orden al reparto de compe­
tencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en materia im·
positiva. Los ilKS. cuarta yseptima del art. 75 guardan atenencia y relevancia
en aSllntos relativos al crcdito publico.
Impuestos. Concepto y clasificaci6n
Los tributos pueden clasificarse en: fmpuestas, tasasy cantribucianes
- IMPUESTO: Es la prestaci6n patrimonial, generalmente en dinero,
debida al Estado sin contraprestaci6n especial, con el fin de satisfacer
necesidades colectivas.
- TASA: Es la prestaci6n que se paga en virtud de un servicio publico
aprovechado.
-CONTRIBUCION (especial 0 de mejoras): Es el tributo debido a quien
obtiene una plusvalfa 0 aumento de valor en un bien del que es pro­
pietario, en raz6n de una obra publica 0 una actividad estatal.
Cabe destacar que can el producido de los impuestos se tiende a salven·
tar los gastos que irragan la atenci6n de los servicios publicos indivisibles a
cargo del Estado. As!) la defensa nacionaL la administraci6n de justicia, 1a
seguridad individual y sociaL la funci6n legislativa, las relaciones exteriores,
son tOdas actividades del Estado, son sufragadas par impuestos que tienen la
caracteristica de no contar en su destinaci6n can una finalidad especffica.
Par el contrario, en el caso de Jas tasas, existe clara mente una divisibili­
dad del servicio publico brindado, y un beneficia concreto a favor de aquellos
li'cscura desde e1 punlO de vista de una herramienta quc penni£(? descntrajiar ('u,il era e1
pcnsamien/u dominamc CIl aqud momenta. Alii prociama 1£1 adhcsicin, denfro de todas las
csclie/as ecofl{imicas que se hahian sucedido en ('I muncio hasm cnlOnces. a la que C1l1ama
'de Ia cconomlC! industrial, () Escllcla indllsrriai, n de Iii ecnnomiil UIJre' de la mal cra edden­
tclY)cn/e eJ principal refi;rcnic-como.'it' dilia V. VAXOSSI. JOH(;dL. "La ['cforma
constitucional y la cconomfa", Academia Nacional de Ciencias Morales y Polfticas, ps. 617,
Buenos Aires, 1996.
(3) A los fines de la COJlccplualizaci6n, scguimos a BI[1ART C;\,lPOS, GSR,IAx J., "Tratado Ele­
mental de 1krccho C:onslitucional Argentino", TOl11o I-B, p. 412, Buenos Aires, 200J.
68 WALTER F. CARNOTA
que requieren esa actividad. Hay aca una afectaci6n al costa del servicio pu­
blico determinado. La contribuci6n exhibe la caracterfstica de que estamos
[rente a ciertas obras 0 servicios publicos que derivan ventajas pa trim oniales
para algunas personas, como la pavimentaci6n de una calle, la construcci6n
de una ruta, etc.
La clasificaci6n mas relevante de los impuestos desde la perspectiva de la
Constituci6n es la que los divide en directos e indirectos. Ello asf, puesto que la
Constitucion realiza el desglose de las competencias tributarias entre el Esta­
do federal y los estados provinciales en funcion de este distingo (ver "infra").
Originariamente, la catalogacion de uno y otro respondfa a que los con­
tribuyentes de los prim eros se encontraban en una nomina, mientras que los
sujetos del segundo eran innominados. Con el correr del tiempo, se ve preci­
sando el alcance y contorno de esas categorfas.
En la actualidad, se considera que un impuesto es directo cuando hay
coincidencia entre el contribuyente "de iure" y el "de facto", porque no es
posible producir la traslacion del monto del impuesto de un sujeto a otro. Por
ejemplo: impuesto a las ganancias. A la inversa, en el caso del impuesto indi­
recto, se produce dicha traslacion, por 10 que no hay coincidencia entre el
contribuyente "de iure" y el "de facto", como se advierte en los impuestos que
gravan la actividad comercial, en donde el empresario hace pagar el tributo
en definitiva al consumidor.
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias
Nuestro disei10 constitucional en materia tributaria parte de las siguien­
tes premisas, en cuanto a la distribucion de potestades impositivas:
- IMPUESTOS DIRECTOS: Como regIa, son de competencia provincial.
Se admite la competencia federal s610 por tiempo determinado, y siem­
pre que Ia de fens a, seguridad comuny bien general del Estado 10 exi­
jan (art. 75, inc. 2°, C.N.).
- IMPUESTOS INDIRECTOS: Cabe subdividirlos en: a) Externos: son
competencia exc1usiva del Estado federal, a tenor del art. 75, inc. 1°,
C.N. (derechos aduaneros); b) Intemos: son de atribuci6n concurren­
te del Estado federal ylos provinciales (art. 75, inc. 20 ya cit.).
Corresponde tener muy presente que el principio enunciado en materia
de impuestos directos sufrio una mutacion considerable en el campo de las
conductas, ya que los mismos son establecidos 0 fijados por el Estado nacio­
nal desde hace mucho tiempo sin las notas aludidas de excepcionalidad, tal
como ha acontecido con el impuesto a las ganancias.
La coparticipaci6n
La existencia de dos jurisdicciones impositivas, con el consecuente
fenomeno de la doble imposicion, genera distintos proyectos y final men­
69 SIS [E!v\/\ lCONOI\\ICU IUNTISTICO DE LA CON:iTITUCION NACIONAL
te, a partir de 1934, leyes tendientes a establecer la coparticipacion federal
de trihulos.
En sllstancia, el mecanismo implica que mediante el instrumento de la
"ley convenio" (4) las provincias adhieran al esquema federal. Se inhiben en
su competencia tributaria, recibiendo como contrapartida una participacion
en la masa de impuestos incluidos en ese diagrama.
Se discutio en doctrina si la coparticipacion solo era valida constitucio­
nalmente en materia de impuestos indirectos, dado los condicionantes que
la norma fundamental colocaba a la Nadon en la fijadon de tributos directos.
La reforma de 1994 consagro can tacIas las tetras a la cOPtarticipacion
federal. Aquf entran a jugar los incs. 2" y 3" del art. 75, la men­
tada revision:
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con
las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determi­
nado, proporcionalmente iguales entodo el territorio de laNaci6n, siem­
pre que la defensa, seguridad comuny bien general del Estado 10 exijan.
Las contribuciones previstas en este inciso, con excepci6n de la parte 0
el total de las que tengan asignaci6n especffica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Naci6n y las provin­
cias, instituira regimenes de coparticipaci6n de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisi6n de los fondos. La distribu­
ci6n entre la Naci6n, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
estas, se efectuani en relaci6n directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de re­
parto; sera equitativa, solidaria y dani prioridad allogro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional. La ley convenio tendra como Camara de
origen el Senado y debeni ser sancionada con la mayona absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, no podra ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y sera aprobadapor las provincias. No
habra transferencia de competencias, servicios 0 funciones sin la res­
pectiva reasignaci6n de recurs os, aprobada por ley del Congreso cuan­
do correspondiere y por la provincia interesada 0 la ciudad de Buenos
Aires ensucaso. Un organismo fiscal federal tendra a su cargo el control
y fiscalizaci6n de la ejecuci6n de 10 establecido en este inciso, segun 10
determina la ley, la que debeni asegurar la representaci6n de todas las
provincias yla ciudad de Buenos Aires en su composici6n.
3. Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos
participables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
mayoria abso1uta de la totalidad de los miembros de cada Camara.
(4) V. ROlJ01XO. "Dcrccho Consliludonal 'T'ributario", p. 194, l3uenos Aires, 2000.
70 WAUER F. CARNOTA
Se ha dicho con razon que: "resulta evidente que can los requisitos fija­
dos en cuanto al procedimiento, a los criterios de reparto, a los objetivos y a
las garantias, se persigue corregir el agudo proceso de centralizacion opera­
do en el pais, que se observara en materia tributaria, mediante el
despojo producido par el gobierno federal en perjuicio de pro vincias y mu­
njcipios. Esta san cion constitucional tuvo un muyelevado grado de consenso
y representola voluntad de las provincias, que quisieron afianzar el proyecto
federal de la Constitucion" (5).
Pese a 10 pautado por la Clciusula Transitoria sexta, el Congreso no ha
dictado Ja ley que debfa "antes de la finalizacion del ano 1996".
Bases canstitucionales de la tributaci6n
La tributacion en la Argentina responde a una serie de principios, que
gozan de ascendencia constitucional ya que pueden ser detectados e identifi­
cados en el entramado de la Ley Suprema.
Esos principios son los siguientes:
A) Principia de legalidad: Esta pauta es bcisica en nuestro sistema, y
reconoce lejanos antecedentes en la Carta Magna inglesa de 1215 y en la
Revolucion norteamericana de 1776 (6). La misma se sintetiza en la formula:
"nullum tributum sine lege" (no hay tributo sin ley formal).
La "ley" que aquf se requiere es la expresion del organo Congreso (ley
en su acepcion formal), como 10 evidencian los arts. 4°, 16, 17,52 Y 75, inc. 2
0
constitucionales.
Para algunos autores, "el principia de legaJidad no constituye una deli­
mitacion, un margen a una frontera mas aIM de la cual no deba ejercitarse el
poder tributario, sino su tinico yexcJusivo modo de manifestacion ... la po­
testad tributaria que se reconoce al Estado esencialmente debe manifestarse
a traves de leyes, dado que, si ella no a curriera , esa facu1tad .. , adquiriria el
caracter de una mera accion de despojo" (7). Tambien se ha expresado que:
"£1 principia de legaJidad 0 de reserva en materia tributaria es absoluto -por
10 que no admite excepcion alguna- y alcanza tanto a la creacion de impues­
tos, tasas 0 con tribucion es, como a la modjficacion de los elementos esencia­
les: hecho imponible, alieuota, base de caleulo, sujetos alcanzados y sujetos
exentos. La competencia del Congreso es excJusiva en la materia, no puede
(5) V. HER:-;,\:-JDEZ, A:-;TO:-Jlo M. (fl.), "La coparticipacion impositiva yla Constitucion Nacional",
en "Debates de Actualidad", num. 193, p. 16, abril-agosto de 2004.
(6) V. C"sAs, JOSE OWALDO, "Estudio Preliminar sobre los Aspectos Introductorios al i'rincipio
de Reserva de Ley en Materia Tributaria", en M.W., "Estudios de Derecho Constitucional
Tributario", ps. 12() y 127, Buenos Aires, 1994.
(7) V. M,\HTiN, M., "Derecho Tributario Argentino", p, 207, Buenos Aires, 1980.
71 SiSTEMA ECONOMICO RENTIST!CO Dr LA CONSTITUCION NACIONAL
ser ejercida par ninguno de los atras dos poderes, ni siquiera en sill1aciones
de emergencia "(8).
B) Principio de igualdad: Lo exige el art. 16 de la Constituci6n Nacional,
cuando dice que "Ia igualdad es la base del impuesto y de las cargas pllblicas".
Arfstides Corti distingue la iguaJdad horizontal de 1a vertical. "En el plano
horizontal-observa- el principio en trato se identifica can el de
dad, esto es, que a igualdad de capacidad contributiva el impuesto debe ser
iguaL 0, 10 que es similar. a paridad de riqueza debe generalizarse el impuesto
a todos por igual, sin excepciones ni privilegios" (9). Desde el cingula vertical,
en cambio. "la igualdad se identifica can la proporcionalidad y esta con la
capacidad contributiva. alcanzando tambien la redistribuci6n 0 igualdad de
hecho" (I 0).
C) Principio de equidad: Establecido en el ya referido art. 4
0
constitu­
cional. y luego de la reforma de 1994, en materia de distribuci6n de la masa de
impuestos coparticipables, par el art. 75, inc. 2().
D) Principio de no confiscatoriedad: Se halla plasmado en el reconoci­
miento constitucional de la propiedad privada inserto en el art. 17.
Se ha dicho que este principio "apunta directamente a1 derecho de pro­
piedad; como el tributo toma parte del pa trim onio o/a riqlleza del contribu­
yente, ese quantum debe mamenerse dentro de ciertos Ifmites razonables;
cuando 1a absorbida es sustancia1. se configura una confiscacion in­
constitucional" (11).
Circulaci6n econ6mica y circulaci6n territorial
Desde la optica del derecho constitucional tributario, son dos nociones
distintas. La circulacion territoria/hace referencia a la libertad de circulaci6n
referida por los arts. go a 12 y 14 de la Constitucion Nacional. EI art. 11 es claro
en cuanto no puede imponerse derecho de minsito por trasladar un bien de
una provincia a otra. Por el contrario, la circulaci6n econ6mica puede estar
slljeta al poder tributario e implica que un bien ya ha ingresado al proceso
productivo de varias provincias, y ese es el hecho imponible.
Elpeaje
Durante alglll1 tiempo se dud6 acerca de la COJlstUucionalidad de este
tributo, en atencion a la libertad de circulaci6n prometida en los arts. 9",10,11
(8) V. "Constituci6n de la Naci6n Argentina (Comenlaua yConcorda­
ua)", primera cdici6n, p. :,5, Buenos Aires, 2001.
V. CORII, AHislillES I!OIW:!O M., "De los principios de juslldaque gobiernan la tributad6n",
en :\I\.VV.. "ESludios de Derccho Constitudonal Tributario", p. 278, ob. cit.
(10) Idem nota anterior. p. 281.
(11) V. BinAHT CA\I!'();;, GEIlAl,\X )., "Tratado Elemental de Derecho Constil lIcionalArgenlino",
lOl11o y ob. dlS.. p. 417 (cnfasis original).
72 WAITER F. CARNOTiI
Y12 de la Constituci6n. La doctrina especializada, por 10 demas, ha tratado de
desentrafjar su naturaleza juridica, orientandose algunos a sostener que se
trata de una tasa, mientras que otros consideran que estamos frente a una
contribucion especial.
Spisso ha rastreado antecedentes de donde puede inferirse la voluntad
de los constituyentes de 1853 de aceptar la validez de los peajes (12). Asimis­
mo, ha sistematizado los requisitos que debe reunir para Sll viabilidad como
tributo:
1) Debe ser razonable, proporcionada en el t ~ p o a la amortizaci6n
del casto de la obra; I
2) No debe aSllmir la naturaleza de impuesto 0 renta general del Estado;
3) Puede ser objeto de aplicacion directa por el Estado 0 por los conce­
sionarios;
4) Es independiente de las contribuciones por mayor valor aplicables a
los propietarios de bienes beneficiados por la obra;
5) No se exige la existencia de una via alternativa (13).
(12) V. S,'iSSO, HODOIH1, "Derecho ConsrilucionaJ Tributario", p. 52, ob. cit.
(13) Idem nota anterior. p. 53.
CAPITU LO VI I I
PODER LEGlSLATlVO
Composici6n del Congreso
Cabe destacar que de acuerdo can 10 prescripto par el art. 44 de la Cons­
titucion Nacional, el organo Congreso se integra par dos Camaras, una de
diputados de fa Nadon, y otra de senadores de las provindas y de fa Ciudad
de Buenos Aires.
Se patentiza asi la logica detnis del bicamarismo (es decir, la existencia de
dos camaras legislativas) que, como principio rector de nuestra organizaci6n
parlamentaria consagra el plexo de base. Los diputados representall a\ colec­
tivo "Nadon", mientras que los senadores hacen 10 propio can las provincias
y la Ciudad autonoma.
Largo serfa debatir la conveniencia de que subsista esa division en dos
camaras. Lamentablemente, con la reforma de 1994, el Senado perdio algo de
su cankter de organo de Jas autonomias provinciales, para venir a funcionar
en realidad como la representaci6n de los dos partidos polfticos mas vota­
dos. EI art. 54, en ese sentido, resulta paradigmatico.
Pero de ningun modo puede afirmarse que el Sen ado haya extraviado
completamente su caracter federal, ni que un mayor control que supone dos
c<imaras sea desdefiable.
Hay una tendencia en nuestro Congreso a ser reactivo a los pedidos del
Presidente de turno. En tal aspecto, la "agenda legislativa" es fijada por el
Ejecutivo, ypoco 0 nada es 10 que hacen respecto de ella los legisladores mas
alia de aprobarJa 0 desecharla.
Funciones del Congreso
Paradojalmente, la funcion mas relevante del Congreso que es la legisfe­
rante ("hacer la ley") no aparece expresamente nomenclada en el elenco del
art. 75, mas aHa de llna presencia en la nueva redaccion que en 1994 se confi­
rio al inc. 12, y mas al1a -claro eStil- del rol que e16rgano Jegislativo desem­
pefla en el capItulo V: "De la {armadon y sandon de las /eyes".
74 VVA I TU( F. C;\
--_.
Todos los principios. derechos y garantfas establecidos por la Constitu­
cion son susceptibles de reglamentacion legal. a tenor de 10 que disponen los
arts. 14 y 28 constitucionales. Se fijan alii las pautas de legalidad y de raZOlla­
bilidad (vel' "supra").
Al distinguir las funciones de un Parlamento y de un Congreso. segun se
trate de estructuras parlamentaristas y presidencialistas, respectivamente,
Bidegain sefiala que "el Congreso debe hacer Ja ley elliln sistema de este tipa
y no simplemente debatir y sancianar j)royectos en cuya redaccion no lla
ten ida sino pa rticipa cion muyrelatiwi .,. Debe hacer el estudio a fan do de Ja
situacion que requiere Ull remedio legal, mcoger loda la informacion LitiI
sobre1a materia. inclusive --pero no exclusivamente--1a que pueda propor­
cionarle elorgano administrador, y aplicarse. por dltimo, ala rcdaccion de la
Ie}', labor que reclama, ader1l(ls del cOllocimicnto de las 1eyes fundamentales
del idioma y del buen gusto literario (virtudes ambas no 11Wy COI1JllneS en
lJucstros repertorios de leyes), el empleo de una correcta terminologia y la
aplicacioll de una buena {centca juridiea" (1).
Desafortunadamente. como ya adelantasemos. entre nosotros yen mu­
chas latitudes los organos legislativos se han transformado en "reactivos". es
decir. en limitarse a responder a los proyectos que surgen del Ejecutivo, sin
llna adecuada ponderacion en el resultado final ai que se arriba.
Formacion y sancion de las leyes
Varias son las nonnas constitucionales que se ocupan de esta problema­
tica:
Art. 77. - Las 1eyes puedentener principio en cualquiera de las Cama­
ras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros 0 por el Po­
der Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucion.
Los proyectos de ley que modifiquen el regimen electoral y de parti­
dos politicos deberan ser aprobados por mayorfa absoluta del total de los
miembros de las Camaras.
Art, 78. - Aprobado un proyecto de ley por la Camara de su origen,
pasa para su discus ion ala otra Camara. Aprobado par ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la N acion para su examen; y si tambien obtiene su aprobacion,
10 pro mulga como ley.
Art. 79. - Cada Camara, luego de aprobar un proyecto de ley en gene­
ral, puede delegar en sus comisiones la aprobacion en particular del proyec­
to, con el voto de la mayorfa absoluta del total de sus miembros. La Camara
podra, con igual numero de votos, dejar sin efecto Ia delegacion yretomar el
(I) V. C\ilWS I\tIni.\ , "EI Congrcso de los [s[ados Unidos de (lJel't'cho y
Practicas Lcgislath'as)", p. 12. Bucnos Aires, 1950 (eniasis original).
75 room LICISU\TIVO
tnimite ordinario. La aprobacion en comision requerini el voto de la mayo­
ria absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en
comision, se seguini el tramite ordinario.
Art. 80. - Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto
no devuelto en el termino de diez dias utiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podran ser aprobados en la parte restante. Sin embargo,
las partes no observadas solamente podnin ser promulgadas si tienen
autonomia normativa y su aprobacion parcial no altera el espiritu ni la
unidad del proyecto sancionado par el Congreso. En este caso sera de
aplicacion el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia.
Art. 81. - Ningun proyecto de ley desechado totalmente par una de
las Camaras podra repetirse en las sesiones de aquel ana. Ninguna de las
Camaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido arigen
en ella y luego hubiese sido adicionado a enmendado par la Camara reviso­
ra. Si el proyecto fuere objeto de adiciones a correcciones par la Camara
revisora, debera indicarse el resultado de la votacion a fin de establecer si
tales adiciones a correcciones fueron realizadas par mayaria absoluta de
los presentes a par las dos terceras partes de los presentes. La Camara de
origen podra par mayoria absoluta de los presentes aprobar el proyecto can
las adiciones a correcciones introducidas 0 insistir en la redaccion origina­
ria, a menos que las adiciones 0 correcciones las haya realizado la revisora
par dos terceras partes de los presentes. En este ultimo caso, el proyecto
pasani al Poder Ejecutivo con las adiciones 0 correcciones de la Camara
revisora, salvo que la Camara de origen insista en su redaccion originaria
can el "pta de las dos terceras partes de los presentes. La Camara de origen
no podra introducir nuevas adiciones 0 correcciones a las realizadas por la
Camara revisara.
Art. 82. - La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresa­
mente; se excluye, en todos los casos, la sancion tacita 0 flcta.
Art. 83. - Desechado en el todo 0 en parte un proyecto par el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Camara de su origen: esta 10 discu­
te de nuevo, y si 10 conflrma por mayoria de dos tercios de votos, pasa otra
vez a la Camara de revision. Si ambas Camaras 10 sancionan por igual mayo­
ria, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacion. Las
votaciones de ambas Camaras seran en este caso nominales, por si 0 por no;
y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones
del Poder Ejecutivo, se publicaran inmediatamente par la prensa. Si las Ca­
maras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podni repetirse en las
sesiones de aquel ano.
Art. 84. - En la sancion de las leyes se usara de esta fOrmula: EI Senado
y Camara de Diputados de la Nacion Argentina, reunidos en Congreso,
... decretan 0 sancionan con fuerza de ley.
76 WALTEP. F. CAll-NOTA
Juicio politico
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa aljuicio
politico. Se trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de fndole
materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in­
dica que el juicio polftico es un proceso constitucional de contenido polftico.
Esta afirmacion, reconocemos, dista de ser pacifica. Las opiniones se dividen
entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de
remocion de funcionarios (2), y quienes aun dentro de un contexto polftico
rescatan la necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutela res del
debido proceso y del derecho de defensa.
Hay dos normas constitucionales que son claves. En primer lugar, el
art. 53, al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "S610
ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresiden­
te, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempefio 0 por delito en el ejercicio de sus funciones; 0 por
crfmenes comunes, despues de haber conocido de ellos y decIarado haber
lugar ala formaci6n de causa por la mayorfa de dos terceras partes de sus
miembros presentes". En segundo termino, el art. 59 consigna respecto del
Senado de la Nacion: "AI Senado Ie corresponde juzgar en juicio publico a
los acusados por la Camara de Diputados, debiendo sus miembros prestar
juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Na­
cion, el Senado sera presidido par el presidente de la Corte Suprema. Nin­
guno sera decIarado culpable sino a mayorfa de los dos tercios de los miem­
bros presentes".
Se distinguen con claridad dos fases distintas: la acusadora, a cargo de la
Camara baja, y la estrictamente juzgadora, en manos del Senado.
El art. 53 perfila tambien quienes son los sujetos susceptibles de este
procedimiento, y las tres causales actualmente subsistentes: mal desempe­
fio, delito en el ejercicio de las funciones 0 crfmenes COffiunes. Sobre este
ultimo aspecto, reparese que ellexico constitucional responde a la norma­
tiva originaria, en cuya epoca se distingufa entre "crimen" y "delitos". Hoy
en dfa, ya estos fines, ambos conceptos pueden ser considerados equiva­
lentes.
La norma del art. 60 se encarga de los efectos de la condena. Allf se
dispone que el fallo del Senado "no tendra mas efecto que destituir al acu­
sado, y aun decIararle incapaz de ocupar ningdn empleo de honor, de con­
fianza 0 a sueldo de la Nacion. Pero la parte condenada quedara, no obs­
(2) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un euerpo politico, al eual de ninguna
manera Ie son asimilahles los proeedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN
FER:-;A:-;J)O, "Juieio politico y jurado de enjuieiamiento en 1'1 nueva Constituei6n Naeional", p. 13(j,
Buenos Aires, 1995.
77 PODEll. LEGISLATIVO
tante, sujeta a acusaci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios".
Poderes expresos de legislaci6n general
Es como vimos la tarea mas eminente y propia del Legislativo. El famoso
inc. 12 del art. 75 atribuye aI Congreso:
"Dictar los C6digos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, y del Tra­
bajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados 0 separados, sin que
tales c6digos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicaci6n a los tribunales federales 0 provinciales, segUn que las co­
sas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdiccionesi yespe­
cialmente leyes generales para toda la N aci6n sobre naturalizaci6n y
nacionalidad, con sujeci6n al principio de nacionalidad natural ypor
opci6n en beneficio de la argentina: as! como sobre bancarrotas, sobre
falsificaci6n de la moneda corriente y documentos publicos del Esta­
do, ylas que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Econ6micos, financieros
Son varias las normas que el art. 75 contiene, referidas a la "constitucion
economica" (ver "supra").
En el campo economico en general, revisten interes los incs. quinto (dis­
poner el uso y enajenaci6n de las tierras publicas), sexto (establecer y regla­
mentar un banco federal con facultad de emitir moneda), decimo (reglamen­
tar la libre navegacion de los rios interiores) y undecimo (fijar el valor de la
moneda, y fijar un sistema de pesos y medidas).
Con relaci6n al tema financiero, sobresalen las facultades impositivas en
materia aduanera (inc. lOl, la de imponer contribuciones indirectas conCll­
rrentemente con las provincias y excepcionalmente las directas (inc. 2"), las
referidas a la coparticipaci6n federal (incs. 2
n
y3°) (ver "supra"), la de contraer
emprestitos ptlblicos (inc. 4") y carrelativamente la de arregiar el paga de la
deuda publica interna y extern a (inc. 7°), y la de fijar ei presupuesto anual de
gastos y calculo de recursos (inc. SO).
Relaciones exteriores
Sustanciaimente, como se vera "infra", la conducci6n y manejo de las rela­
ciones exteriores corresponde al Presidente de la Reptlblica en su caracter de
jefe de Estado.
Empero. el Congresa reserva para sf importantes facultades en materia
de aprobacion de tratados internacionales, que el Presidente previamente
ha negociado y firmada. Si el Congreso aprueba el docllmento, entances
r e c j ( ~ n allf el Presidente queda habilitada para su ratificaci6n en sede inter­
nacional.
78
Los ines. 22 y 24 del art. 75 en examen, ya tratados en oeasi6n de estudiar
la supremacfa cOllstitudonal federal, son prueba elocuente de ella:
Inc. 22. Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas na­
ciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las
leyes. La Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hom­
brei la Declaraci6n Universal de Derechos Humanosi la Convencion
Americana sobre Derechos Humanosi el Pacto Internacional de Dere­
chos Economicos, Sociales y Culturalesi el Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Politicos y su Proto colo Facultativo; la Convencion sobre
la Prevencion y la Sandon del Delito de Genocidio; la Convenci6n Inter­
nacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminaci6n
Racial; la Convenci6n sobre la Eliminacion de todas las Formas de Dis­
criminacion contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura y otras
Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes; la Convencion sobre
los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia) tienen jerar­
quia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de
esta Constituci6n y deben entenderse complementarios de los dere­
chos y garantfas par ella reconocidos. S610 podnin ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacion de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.Los
demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados par el Congreso, requeriran del voto de las dos terceras par­
tes de la totalidad de los miembros de cad a Camara para gozar de la
jerarquia constitucional.
Inc. 24. Aprobar tratados de integra cion que deleguen competen­
cias y jurisdiccion a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los dere­
chos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerar­
quia superior a las leyes.La aprobaci6n de estos tratados con Estados de
Latinoamerica requerira la mayona absoluta de la totalidad de los miem­
bros de cada Camara. En el caso de tratados can otros Estados el Con­
greso de la Nacion, con la mayona absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de la aprobacion del tratado
ys610 podra ser aprobado con el voto de la mayo ria absoluta de la tota­
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dfas
del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobacion de la mayona absoluta de la totalidad da los
miembros de cada Camara.
Desde 1a 6ptica de 1a masa de atribuciones del organo Congreso, las del
inc. 22 no son menores, si se piensa que con mayorfas agravadas 0 calificadas
puede d otar a instrumentos internacionales de la "jerarquia constitucional".
ASI 10 hizo el Congreso hasta ahara en dos oportunidades desde 1994, como
se dijo "ut supra".
79 PODEP.. LFCISlATIVO
Polftica cultural, inmigratoria y demogratica
Indica al respecto German Bidart Campos que "no es raro, entonces, que
ala fecha el vocabulario politol6gico y constitucional haya aCllfiado y difun­
dido el termino 'Estado de cultura', en consonancia con el de 'Constitucion
cultural', 10 que ha servido a muchos auto res para introducir en el constitu­
cionalismo contemponineo la trilogia de una Constitucion po/flica. una Cons­
titucion cconomica y una Constitucion cultural. Las tres, segun nuestro enfo­
que, hacen de segmentos intracomunicados en la unidad total del ordena­
miento juridico constitllcional" (3).
Dentro de ese esquema, la reforma constitucional de 1994 ha sldo prodi­
ga en disposiciones que aluden aIllamado "muiticulturalismo", combinando
identidad con pJuraJidad culturales (4).
Asf. el inc. 17 del art. 75 (5) en tratamiento senala estas potestades del
Congreso:
Reconocer la preexistencia etnica y cultural de los pueblos indfge­
nas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educaci6n bilingiie e intercultural; reconocer la personeriaJurfdica de
sus comunidades, y 1aposesi6n y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupani y regular la entrega de otras aptas y sufi­
cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable,
transmisible ni susceptible de gravamenes 0 embargos.Asegurar supar­
ticipaci6n en la gesti6n referida a sus recursos naturales y a los demas
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente­
mente estas atribuciones.
EI inc. 19 tambien viene a cuento, en la medida en quesusegundo ytercer
parrafo Ie atribuyen estas facultades, en el campo de la educacion y de la
cultura:
Sancionar1eyes de organizaci6n y de base de 1a educaci6n que con­
soliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales
y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participaci6n de la familia y la sociedad, la promoci6n de los valores
democraticos y la igualdad de oportunidades yposibilidades sin discri­
(3) V. BIn'lln GFH"\.·\" J., "i,Un federalismo cui tu ral'?" , en "JurisprudenciaArgentina",
2004-JII·!n4.
(4) Bien se ha expresado que "Ia tutela de la idenlidad cullural de la comunidad en que
el individu() vive asciende al rango de caracteristica esencial del derecho a la identidad perso­
nal". V. ROLlJ\, GW';CIRLO, "Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las reciellles
tendencias conslilucionales", en "Revisla Espaiiola de Derecho Constilucional", num. 54,
p. 72, Madrid, septiembre-diciembre de 1998.
(5) Nos hemos detenido en el analisis de csta cI;jusula en C\RNOT,\, WALTER F., "Jguales pem
dislintos. Los indfgcnas de cara a la Constituci6n Nacional", en AA,VV.. "Constitud6n de la
Nad6n Argentina", tomo I, p. 233 Y 55., Santa Fe, 2003.
80 W/dIIR F. C\RNUTA
minaci6n alguna; y que garanticen los principios de gratuidadyequidad
de la educaci6npublica estatal y la autonomfay autarqufa de las univer­
sidades nacionales. Dietar Jeyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creaci6n y circulaci6n de las obras del autor; el patri­
monio artfstieo y los espacios culturales y audiovisuales.
Todo ello amen de 10 que se vera mas adelante en este mismo capitulo en
el area del progreso y del desarrollo humano.
En el tema de inmigracion, una norma clave es la del art. 25 de la Consti­
tucion historica que dice:
"El Gobiemo federal fomentani 1a inmigraci6n europea; yno podra
restringir, 1imitar ni gravar con impuesto alguno 1aentrada enel territo­
rio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
Alii se ve condensado el ideario de Alberdi en la tematica poblacional.
Clausulas del progreso
Fiel reflejo tambien del pensamiento de Juan Bautista Alberdi, el texto
constitucional primigenio, en el art. 67, inc. 16 (hoy 75, inc. 18) preve una serie
de atribuciones concurrentes del Congreso con las provincias que hacen al
progreso y bienestar de la comunidad.
Dice esta norma que corresponde al Congreso:
"Proveer10 conducente alaprosperidad del pals, al adelanto y bienes­
tar de todas las provineias, y al progreso de la ilustraci6n, dictando pla­
nes de instrucei6n general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigraci6n, la eonstrueci6n de ferroearriles y canales navegables, la
colonizaci6n de tierras de propiedad nacional, la introducci6ny esta­
blecimiento de nuevas industrias, la importaci6n de capitalesextranje­
ros y la exploraci6n de los dos interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de es­
tfmulo".
La reforma constitucional de 1994 agrego pautas en materia de desarrollo
humano, como cabal expresion delllamado "constitucionalismo postindus­
trial". Sobre el particular, senala el art. inc. 19, primerparrafo, que es atribu­
cion del organo Congreso:
"Proveer10 conducente al desarrollo humano, al progreso econ6mi­
co con justicia social, ala productividad de la econom{a nacional, ala
generaci6n de empleo, alaformaci6n profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, alainvestigaci6ny al desarrollo cien­
tifieo y tecnol6gico, su difusi6n y aprovechamiento".
81
- ~ - ~ ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A ello se suma 10 que dispone el segundo parrafo de esa norma:
"Proveer al crecimiento arm6nico de la Naci6n y al poblamiento de
su territorio; promover pollticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas inicia­
tivas, el Senado sera Camara de origen".
Cl<iusula comercial
Como eco de la Constituci6n norteamericana ("commerce clause"), nues­
tro art. 75, inc. 13 factllta al Congreso a:
"Reglar el comercio conlas naciones extranjeras, y de las provincias
entresi". .
De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin­
cia! es regulado por cad a provincia, mientras que e! internacional y el inter­
provinciallo es por el Poder Legislarivo de la Nacion.
Defensa
Las siguientes son atribuciones mentadas por el art. 75 en el area de de­
fensa:
Inc. 25. Autorizar al Poder Ejeeutivo para declarar la guerra 0 haeer
lapaz.
Inc. 26. Faeultar al Poder Ejeeutivo para ordenar represalias, yesta­
blecer reglamentos para las presas.
Inc. 27. Fijar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar
las normas para su organizaci6n y Gobierno.
Inc. 28. Permitir la introducci6n de tropas extranjeras en el territorio
de la N aci6n, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de el.
Ley de Presupuesto
EI inc. 8" del art. 75 se reflere al presupuesto nacional, mientras que el inc. 9"
se relaciona con los presupuestos provinciales.
AI respecto. al Congreso Ie incumbe:
Inc. 8
0
• Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el
tercer parrafo del inc. 2
0
de este articulo, el presupuesto general de gas­
tos y cakulo de recursos de la administraci6n nacional, enbase al pro­
grama general de gobierno y al plan de inversiones publicas y aprobar 0
desechar la cuenta de inversi6n.
82 WALTER F. CARNOTA
Inc. 9
0
• Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cu­
yas rentas no alcancen, segt1n sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordi­
narios.
Se parte de la base de que es necesario contar con una estimacion seria de
los ingresos y egresos de la Tesoreria Nacional. El acto en donde se plasma
ese calcllio se denomina "presupuesto".
Con jllsteza se ha dicho que el presupuesto es un instrumento de progra­
macion economica y social; de gobierno y administracion, yes tambien acto
legislativo y documento.
La doctrina ha seflalado como principios juridico-polfticos del presu­
'puesto a: 1) la competencia 0 reserva legal en materia presupuestaria (10
aprueba el Congreso); 2) unidad y universalidad (unico documento en don­
de se vuelca la totalidad de recursos y de gastos); 3) especiaJidad (la autoriza­
cion especifica existente en el credito presupuestario pertinente) y 4) tempo­
ralidad 0 periodicidad (cubre un termino, generalmente de un afio) (6).
Observese que el disei10 constitucional es claro en cuanto a las atribucio­
nes presu puestarias.
Sin embargo, la praxis ha lIevado a una elaboracion tecnica preparada
por el Poder Ejecutivo, limitandose el Congreso a su aprobacion 0 tan solo a
alguna discrepancia puntual. Para peor, en los ultimos afios se ha delegado
en el Jefe de Gabinete la capacidad de reasignar partidas (7).
Atribuciones especiales: leyes constitucionales
Como se estudio al analizar la problematica de las Fuentes del derecho
constitucionai, las aludidas "Ieyes constitucionales" son una creacion de la
doctrina especializada. Con esa denominacion, se intenta significar a aque­
lias normas que si bien son formalmente leyes porque emanan del organo
Congreso, regulan materia 0 sustancia constitucional. No tienen una grada­
cion jerarquica mayor al rango de cualquier ley mas; empero, versan sobre
topicos de relevante interes institucional. La ley de ministerios, la de acefa­
Iia, la de amparo, la de habeas corpus, la de habeas data, la de iniciativa
popular, la de consulta popular, la del defensor del pueblo, la del consejo de
la magistratura, la del ministerio publico, son -entre otros tantos ejem­
plos- leyes que despliegan instituciones plasmadas en el texto constitu­
cional.
(6) V. I\'.\:\EG.I, MIHL\,j MAHEL, "i'rincipios dc la Administraci6n Puhlica", p. 248 Y5S., Buenos
Aires, ZOOS.
(7) Por cjemplo, vease MARA:\IELUl, PATRICIO 1\., "EI proyecto de prcsupucsto para cl ano 2005
e5 cl certificado de ddunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com. suplcmento
de dcrecho Pllhlico hajo nuestra direcci6n.
83 PUDER
Poderes implicitos
El art. 75, inc. 32 reconoce al Congreso la facultad de:
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedi­
dos par la presente Constitucion al Gobierno de laNacionArgentina".
Hay autores que consideran que, asi como Ia Constituci6n en su art. 33
(agregado en 1860) detecta la existencia de "derechos implfcitos", el texto su­
premo primigenio pone en cabeza del6rgano Congreso estas potestades de
singulares caracteristicas. La norma tlene un equivalente en la Constituci6n
de Filadelfia de 1787. Si bien la redacci6n dista de serigual, tanto enArgentina
como en Estados U!lidos ha dado lugar a una prolffica jurlsprudencia.
Cabc destacar que el Congreso es la unica autoridad constitucionalmente
investida de estas prerrogativas, mas alia que la jurisprudencia de la Corte
Suprema Ie ha reconocido alAlto Tribunal "poderes implfcitos" en salvaguar­
da de la independencia judicial.
Ahora bien, respecto del Congreso se ha dicho con acierto que: "Nuestros
canstituyelltes origin arias incluyeron esta ciausula en razon de supera]' la
imposihilidad fc1.etiea de detallar taxativamente 1a totalidad de las atribucio­
nes imprescindibles para dotal' a1 Congreso de los medios sufjeientes para
poner ell funcionamiento las amplias [aeullades que Je son conferidas" (8).
Para la consideraci6n de esta tematica, viene muy a cuento la distinci6n
entre "fines y medios" en el ejercicio del poder. Los fines son los que la propia
Constituci6n Ie ha prefijado al Congreso; en tal sentido, la norma no amplfa
esos objetivos.
Empero, los medios integran un espectro amplio, pero que deben necesaria­
mente guardar "razonabilidad" con la consecuci6n de esas rnetas ya referidas.
Se han planteado varios frentes de atribuciones implicit as, como ser los
poderes punitivos del Congreso, sus potestades investigativas, etc.
Delegacion legislativa
La reforrna de 1994 recepta la figura de la 1egislativa en el art. 76
del pJexo de base, que reza:
"Se prohfbe 1a delegaci6n legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administraci6n a de emergencia publica, can
(H) V. SI'Ui,\, A. (i!.). "EI Congreso de la Naci6n y sus poderes implfcitos", en "Hevista
Juridica de la Unin;rsiliali de Ciencias I'mpresariaies v Socialcs", mlm. 4, p. 192, Buenos Aires,
inviernoiprimavera de 200!.
84 W;\l.TFR F. CAltNCHA
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegaci6n que
el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del pla­
zo previsto en el parrafo anterior no importani revisi6n de las relaciones
jurfdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuenciade
la delegacion legislativa".
Cabe destacar que la norma bajo examen no es un prodigio de claridad
conceptual. Impieza con 10 que aparentemente es una regia prohibiriva de la
delegacion Iegislativa que sllcesiva -yde manera creciente-Ia Corte Supre­
ma de ]usticia habfa convalidado en los contornos fijados en los casos "Del­
fino", "tvIouviel"ysobretodo "Cocchia".
Las excepciones consagradas a esa presunta prohibicion (de similar fac­
tura formal a la consagrada en el tercer inciso del art 99 respecto de los decre­
tos de necesidad y urgencia) son sumamente latas, yofrecen mUltiples inter­
pretaciones.
II prop6sito de estas salvedades es dinamizar si se quiere la division de
poderes, abasteciendo al Ijecutivo de armas 0 herramientas nipidas para
llna mejor gobernabilidad. LamentabJemente, su textura abierta las hace pro­
clive a tergiversaciones yabusos.
Nos quedamos con el planteo del tema que realiza Alberto Bianchi (9).
quien sistematiza la problematica de la institucion bajo amilisis en cuatro
ejes tematicos, a saber:
A) Una primera duda a despejar estriba en determinar que tipo de dele­
gacion se encuentra ahara prohibida por la directiva del art. 76 citado. Resulta
evidente que se probfbe como regia toda clase de deJegaci6n, si nos atene­
mas a la literalidad amplia del enunciado normativo.
B) Respecto de que organo se ve beneficiado can la delegacion, coinci­
dirnos can el referido autor que a partir de 1994 solo el Poder Ejecutivo po­
drfa recibir estas facultades provenientes del Congreso.
C) Coincidimos en que las excepciones enumeradas, la primera de elias
"materias de administracion", son de una textura muy abierta, que corren el
serio riesgo de establecer en la praxis una nueva regia a favor de la delegacion.
DJ Otro tanto ocurre con la emergencia, maxime cuando tambien hay
otro instrumento como son los decretos de necesidad y urgencia, previstos
par el art. 99, inc. 3", CN. (ver "infra"), que tambien juegan para conjurar esa
situacion crftica. De becho, los decretos relativos a la "pesificacion" usaron
(9) V. BL'\:-;CHI, AU1ERTO. "La (jelcgacion JCl,rislativa luego de la rcforma conslituclonal de 1994 ",
en "Bolclin Informativo de la 1\sociaci6n Argentina de Derecho Constitucional", p. 6, Buenos
Aires. dicietnbre dp I ()96. Para amrliar cl lema, vease ALFOO:SO (!I.). YTIHJRyCOR:'-lEJO, VA­
1.E:->T(:>:. "Tralado sobrc la Delcgaci6n Lcgislaliva", Buellos Aires, 2003.
PUDIR UGISIi\!!\,() 8S
ambos institutos como fundamento, 10 cual habfa sido descalificado por la
Corte Suprema en el caso "Provincia de San Luis" de marzo de 2003.
Control. La Comisi6n Bicameral Permanente
EI art. 100, inc. 12 de la Constitucion. al referirse a las atribuciones del Jefe
de Gabinete (ver "infra"). Ie encarga el refrendo de los decretos delegados.
"los que estaran slljetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente".
Esa Cornisi6n no es una mas de que cuentan las Camaras legislativas en
virtud de sus normas reglamentarias, sino que ha sido creada directamente
por fa COllstitucion para fa supervision del accionar ell materja de decretas
deJegados y de decretos de necesidad y llrgencia.
Desgraciadamente hasta el presente la misma no se ha conformado.
Auditorfa General de Ia N acion
Fue creada por la ley 24.156 (art. I1G) y se la recepta por la revision cons­
titucional de 1994 en el art. 85, que indica:
"El control externo del sector publico nacional en sus aspectos pa­
trimoniales, economicos, financieros y operativos, sera una atribucion
propia del Poder Legislativo. EI examen y la opinion del Poder Legislati­
vo sobre el desempefio y situaci6n general de la administracion publica
estanln sustentados en los dictamenes de la Auditorla General de Ia
Naci6n. Este organismo de asistencia tecnica del Congreso, con autono­
mfa funcional, se integrani del modo que establezca Ia ley que regla­
menta su creaci6n y funcionamierito, que deb era ser aprobada por ma­
yona absoluta de los miembros de cada Camara. EI presidente del orga­
nismo sera designado a propuesta del partido politico de oposicion con
mayor numero de legisladores en el Congreso. Tendra a su cargo el con­
trol de legalidad, gesti6n y auditorfa de toda la actividad de la adminis­
tracion publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su mo­
dalidad de organizaci6n, y las demas funciones que la ley Ie otorgue.
Intervendra necesariamente en el tramite de aprobaci6n 0 rechazo de
las cuentas de percepcion e inversion de los fondos publicos".
Se tra/a de un "organo de control externo del sector publico nacional.
asistiendo al Poder Legislativo en sus fUllciones de control polftico. como
organismo tecnico y, obviamente. ajeno ala administraci6n p(iblica. Es orga­
nismo asrsor del Poder Legislativo en las funciones de control sabre la admi­
nistraci6n pt1blica nacionaJ (10). n
Bien se ha afirmado que la ley citada "no relleja correctamente Stl funci6n
constituciol1al por la arnplitud con que est,t formulada. Debi611amarse COll­
(l 0) V. E"IEKDIL·\:\. I'v\I(;!JFU\:-;r.I'I, "Tralado de Dcrccho ComHilucional", tOIllO IV, p. 793, i$llC­
nos Aires. 1997.
86 'NAtTER F. CARNOiJ\
tralorfa General porque el concepto de auditorfa sugiere sola mente el con­
trol con table de la aplicaci6n de los fondos. En cambio, la Constitucion esta­
blece un control integral sobre el manejo patrimonial del sector publico
nacional a cargo del Congreso (previo, coetaneo y posterior) a traves de este
organo" (11).
Defensor del Pueblo
Esta instituci6n fue tam bien incorporada por la reforma del ano 1994,
previendose en el art. 86 de la norma de base, que expresa:
dEl Defensor del Pueblo es un organa independiente instituido en el
ambito del Congreso de la Naci6n, que aetuara con plena autonomfa
funcionaI, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es
la defensa y proteeci6n de los derechos humanos y demas derechos,
garantias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante
hechos, aetos u omisiones de laAdministraci6n; yel control del ejerci­
cio de las funciones administrativas publicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimaci6n procesal. Es designado y removido por el Congreso
con el voto da las dos terceras partes de los miembros presentes de cad a
una de las Camaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisla­
dores. Durara en su cargo cinco afios, pudiendo ser nuevamente desig­
nado pOI' una sola vez. La organizaci6n y el funcionamiento de esta
instituci6n seran regulados poruna ley especial".
Cabe sei'1alar que la presencia de un "Ombudsman" 0 "comisionado par­
lamentario" ha sido un elemento bastante perdurable en el derecho cOllstitu­
donal comparado de posguerra (12).
Muchos sistemas, sobre todo los iberoamericanos, adhirieron entusias­
tamente a la nueva figura. creyenda que su actuaci6n iba a corregir las cr6nl­
cas falencias (13) que aquejan ala actividad administrativa fruto de la pes ada
herellCia colonial hispano-indiana.
La funcian primordial de estos organismos delegados del Congreso 0
Parlamento es "controlar la eficiencia y legitimidad del accionar de la admi­
nistracian publica. en especial en 10 que respecta a la proteccion de los dcre­
chos de los administrados" (14), mas alia de los procedimientos administra­
tivos y procesos judiciales respectivos. En este ultimo tapico, el art. 86 cit.
( tl ) v. QI JIR( X;,\ r,\\,11:.11 I L\IHI:lrJ 0; BEC!EDIJrn. Ml( llJEI.AC!( lEL YCENIC:ICEI Ay:\.IVhHi:\ ilL I,\S Nll:\,ES. "Derecho
Constitucional Argentino". lOmo n. p. 1077. Buenos Aires. 2001.
(12) V.lk,URETfllll {{IIFI'I:I. PMlW, "Jntroduccion al Dcrecho ConslilucionaJ Comparado", p. 44
Y55.. /,1cxico D.F.. 19%. donde se indaga su y desarrollo.
(l3) Va \,,:-;OSSI. lOR';): H.. "El Defensor del Puehlo () Comisionado Parlamentario en el regi­
men consiilUcional argc!l[ino", en "Hevista lurfdica de Buenos Aires". p. Hi4. 19B5. alertaha
contra la creaci6n de cxagcradas cxpcclalivas sobre la aclwacit\n de estc funcionario.
(14) V. EK\IEm/l\:;, Ml(;:IFU\:-;(;EL. "Tratado de Derecho Constitllcional". (01110 IV. p. B02, Bue­
nos Aires. 1 ~ ) 9 7 .
87 l'oDm UCISIATIVC1
introduce Ulla variante interesante (no exenta de voces crfticas (15)) al reco­
nocersele a este funcionario "legitimacion procesal", en sintonfa con 10 que
prescribe el art. 43, segundo parrafo, de la Constitucion Nacional, en materia
de amparo colectivo (16).
Tengase presente que la jurisprudencia de 11Uestra Corte Suprema, a
partir del precedente "FrIas Molina" (sentencia del2l de marzo de 1995, Fa­
lias: 318:384) ha sistem"lticamente negado la legitimacion activa de este fun­
cionario, par entender que interfiere en contiendas judiciales concretas en
curso recien mejorandose hacia 2005 en "performance" ante el mas Alto Tri­
bunal (v, "Defensor del Pueblo c. ENERGAS"),
Par 10 dermis, este organo cuenta con una regulacion legal anterior a la
reforma constitucional, que es la ley 24,284, modificada par la ley 24.379,
(l'i) V. EMlI.iO, "Et Ddensor del Pueblo esta impcdido de pianlear la inconstilu­
donalidad de una ley", en "Jurisprudcncia Argentina", 2004-Il-.1 094 Y ss.
(] G) V. !vloHEw), AUGU:,TO MAHIO, y C\Ri.osA., "E! amparo", p. 297, La Plata, 2004.
CAPiTULO IX
PODER EJ ECUT1VO. Su NATU RALEZA
EI analisis de 1a institucion presidencial en nuestro pais se halla condicio­
nado por datos provenientes de la historia yde la praxis polftica. La evolucion
de este cargo ha respondido en Ifneas generales a las mismas caracterfsticas
que la instituci6n ofreci6 en el resta de America Latina. As!, a 1a considerable
masa de atribucianes que Ie reconoci6 la Constituci6n de 1853/60, se suma­
ron pr<kticas que, oriundas en el perfodo colonial (1) del Virreinato, impJica­
ron una fuerte concentraci6n de potestades en manos del titular del Ejecutivo.
La norma constitucional es diafana al expresar: UBI Poder Ejecutivo de la
Nacion sera desempefiado porun ciudadano con el titulo de 'presidente de
1a Nacion Argentina"'. CJaramente se t1'ata de un ofieio unipersonal, yno de
un organa colegiado. En este orden de ideas, es importante recordar que los
ministros dependen delorgano ejecutivo, pero que este esta compuesto par
una persona: el Presidente,
Cabe computar que esta magistratura define a la fonna de gabierno argen­
tina, que es republicana presidencialista. Bien senal6 Karl Loewenstein en su
oportunidad que 10 que caracteriza al presidencialismo es la interdependencia
par coardina ci6n, es decir, una proJija delimitacion del haz de competencias de
cada organo de Poder. El art. 99 es un ejemplo en donde se enumeran las
atribuciones del Presidente (tal como 10 hace el art. 75 respecto del Congreso).
Juan BautistaAlberdi propugnaba en su obra "Bases" un Ejecutivo fuerte
y vigoroso, sometido a la ConstitucioIl, capaz de emprender las obras de
progreso que necesitaban estas tierras. El art. 87 actual de nuestra Constitu­
cion es una virtual replica del art, 77 de su Proyecto constitucional.
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la
hipertrofia que par tradici6n y por desvfo de poder ha tenido en la experien­
(l) v, H,C.F., "Aspectos antidemocniticos y antipluralistas en la cultura polfliCa
tminoamcricana", en "Revisla de Estudios Politicos", num. 74. p. 30, Madrid, Octubr<:!-diciem­
brc de I ellll, quien expresa que "en la base de la cullura pohlica lalinoamericana se hallan
componenles preburgueses y premodernos como el caudillismo, 1a sobrevaloraci6n de 10
exterior, cl machismo, la desproporci6n entre medios y fines y el aClivismo",
90 \fVi'It.TER F. C\RNOTil
cia polftica argentina y latinoamericana en general, a 10 que se debe agregar
la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion
estatal en la vida economica y social, 10 que ha lIevado a muchos autores a
hablar de "hiperpresidencialismo" como version corrupta 0 desviada del pre­
sidencialismo, e incJuso a propiciar la adopcion de esquemas hibridos 0 di­
rectamente parlamentaristas (2). La propia reforma de 1994 parecio en la
teorfa orientarse hacia la atenuacion del regimen presidencialista, cuando en
el plano de las conductas esta ultima decada testimonia todo 10 contrario.
Funciones
Sobre el punta, expresa German Bidart Campos: u;.CwiJ es 1a lunGion deJ
poder ejecutivo?lComo se compone su competencia? El adjetivo 'ejecutivo'
podda dar fa pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a aplicar Jas
decisiones proporcionadas pOl' los otros organos def poder. Y nada mas Jejos
actllalmente de la verdady de Ja realidad. El poder ejeeutivo tiene ellideraz­
go del poder politico, yes el motor primitivo y principal de 1a dinamiea esta­
tal. Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) 1a actividad politica
en su senfido mas puro, 0 actividad gubernamental, y b) la actividad admi­
nistrativa. Ambas son actividades vitales, contirwas y permanentes. Ambas
import8n conducir y dirigir realmente 18 empresa estatal, y aecionar sin pa­
n?mesis e1 poder politico (3). n
Desde la perspectiva de su funcion estrictamente polftica, no caben du­
das de que el Ejecutivo despJiega una accion de Iiderato 0 caudillaje que se
ha vista acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas po)fticos del
mundo que cuentan con el cargo presidencial en su estructura de gobierno (4).
El presidente es, en terminos del art. 99, inc. 1°, "jefe supremo de la Nacion".
Licito es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del
art. 29 que veda el otorgamiento de "surnisiones a supremacfas". Como sea,
en su correcta interpretacion, implica ser Jefe de Estado y de gobierno.
Aclaramos que el "gobierno" no solo 10 integra el departamento ejecutivo.
EI Congreso e incluso la Corte Suprema ejercen tambien funciones guberna­
tivas desde sus respectivas esferas de competencia.
La funcion administrativa significa, despues de la reform a constitucional
de 1994, que el Presidente es el "responsable politico de la administracion
general del pais", en terminos tambien del ya citada art. 99, inc. 1°. Mas alia de
la aparicion de la novedosa figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100)
(ver "infra"), que "ejerce la administraci6n general" (fd., inc. I"), la ultima paJa­
(2) V. NL,O, CARLO, S,\:-':Ti.\(;O, YOWlS, "El presidencialismo puesto a prueba (Con especial
referenda al sistema presidencialisla latinoamericanoj", Madrid, 1992.
(3) V. BIDAn C\\;POS, J., "Tratado Elemental de Derecho Constir.ucion<.:.] Argentino",
tomo II, p. 272, Buenos Aires, EJ93 (cnfasis original).
(4) V. gllHHT CAMPOS, Gm;'L\0: r., yC-IR:-':01A, W,\I.TER r.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
tomo II, p. 41, Buenos Aires, 20nO.
91 PUDER E!ECUTIVO. Su f',.ATlJRALFZA
------------------------_...__.._-­
bra en esta materia la tiene la presidencia, quien titulariza 1a funci6n aun­
que la ejerza el Jefe de Gabinete. Ademas, el Presidente "concede jubilacio­
nes, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nadon" (art. 99,
inc. sexto).
Atribucianes del Pader Ejecutiva
Gregorio Badeni ha c1asificado a estas atribuciones, agrupandolas en las
siguientes categorfas: 1) administrativas; 2) reglamentarias; 3)colegislativas;
4) legislativas; 5) garantfas institllcionales; 6) nombramiento de fllncionarios;
7) indulto y conmutacion de penas; 8) relaciones exteriores; 9) militares (5).
El grueso de las mismas se localiza en el art. 99, sin perjuicio de poder
figurar en otras reglas del plexo de base.
Las jefaturas presidenciales
Clasicamente, antes de 1994, se hablaba de la existencia de cuatra jefatu­
ras en cabeza del Presidente. Asf, se distingufa: 1) la jefatura del Estado; 2) la
jefatura de la administraci6n publica; 3) la jefatura local e inmediata de la
Capital Federal; 4) la comandancia en jefe de las fuerzas armadas (6).
A partir de la revision constitucional, el Presidente continlla siendo el Jefe
de Estado, a 10 que la reforma al inc. 1
0
del art. 99 agrego expresamente que es
el Jefe de gobierno y responsable polftico de la administracion. Como antici­
pasemos, el Presidente continlta siendo el titular ultimo de la Administraci6n
Pllblica (7), mas alla que Stl ejercicio se halla encomendado al Jefe de Gabi­
nete de 1\1inistros, conforme 10 estipula el art. 100, inc. 1".
Qucda en claro, en virtlld del art. 99, inc. 12, que el Presidente es "el co­
mandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Naci6n". En cambio, no
retuvo la jefatura de la Capital Federal, en atencion al proceso de autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129, CN., ver "supra").
Las relaciones internacianales
Un area tfpica de competencia del6rgano ejecutivo es la referida al mane­
jo de las reiaciones can los denuis Estados y can los organ ism as internacio­
nales. En toda estructura federal, dicha conducci6n esta reservada porvfa de
principio al gobierno central, y dentro de sus organos, al ejecutivo, conse­
cuente con la "jefatura del Estado" que el art. 99, inc. I" impllta a la presiden­
cia. Asf. el Jefe de Estado ostenta Ja representaci6n internacional del mismo.
(5) V. GRF,(;(lIUl, "Tralado de Derecho COllStilUcional", p. 1247, Buenos Aires, 2004.
Mas adeJanle en el lcxlo expresamos nuestra rcservn respecto deJ mole "runciones colegisln­
tivas" .
«()) v. BII1Mrf J., 'Tratado Elemental ... ", ob. y tomo cits., p. 302.
(7) V. JA\lEll I:>:I).\<.ECIO, v SUI,\fIllt.:, I Lwn!'.F, "El Jere de C;abinele de Ministros ",
p. I Hi, Bucnos Aircs, 1999.
92 WALHR F. Ci\RNO IA
En esa sintonfa, dice el art. 99, inc. 11, que el Presidente:
"Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones re­
queridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organiza­
dones internadonales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
admite sus c6nsules",
De la norma c1aramente se derivan dos potestades puntuales: 1) la nego­
ciaci6n de tratados y concordatos (ver "infra"); 2) recibe a los embajadores
extranjeros. Correlativamente con esta ultima atribuci6n, el Presidente "norn­
bra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios con acuerdo del Senado" (id., inc. 7°).
El poder reglamentario
Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi­
dencia. \io existe con esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres­
cribe el inc. 2" del art. 9910 siguiente:
"Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios parala
ejecuci6n de las leyes de la Naci6n, cuidando de no alterar BU espfritu
con excepciones reglamentarias".
Es as! que el Ejecutivo dicta los lIamados "decretos regiamentarios", "re­
glarnentos" 0 "actos administrativos de alcance general".
Los mismos se clasifican en:
a) Reglamentos aut6nomos: Son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta
en ejercicio de sus propias atribuciones, con el objeto de ordenar sus faculta­
des especfficas. No requieren delegaci6n a habilitaci6n alguna del Congreso.
Par el contrario, los mismos se ubican en la zona de reserva de laAdministra­
cion. Ejemplos: los reglamentos que disenan los recursos administrativos, 0
que proveen al empleo publico.
b) Reglamentos de ejecuci6n (art. 99, inc. 2°, C.N): Tarnbien Ilamados
decretos regJamentarios, son aqueJlos previstos en la norma constitucional
aludida, que autorizan al Poder Ejecutivo a pormenorizar y especificar nor­
mas dentro del marco de una determinada ley del Congreso, a los efectos de
conferirles la necesaria operatividad necesaria. Aquf se evidencia la subordi­
nadon de la administracion ala legislacion, en tanto y en cuanto los mismos
no pueden evadirse de las pautas delineadas par el Congreso.
c) Reglamentos de necesidad yurgencia: Son los que se producen en los
terminos ycondiciones del art. 99, inc. 3°, C.N. (ver "infra").
d) Reglamentos delegados: Son los que se emiten previa habilitaci6n
del6rgano Congreso, en los terminos del art. 76 y del art. 100, inc. 12, CN.
------ -----------
93 i\lDlf'" EJIClJTIVC. Su

Participacion en el proceso legislativo
Algunos autores hacen referencia a la funcion "colegisladora" del Ejecuti­
yo. Nosotros preferimos conservar la denominacion de "participacion" que
tiene el Presidente en el desarrollo legislativo. que es Ja que otorga el art. 99,
inc. 3" "in limine":
aJ EI Presidente tiene derecho de iniciativa en materia de proyectos de
ley. conforme 10 estipula el art. 77;
b) El Presidente puede aprobartotal (arts. 78 y80) 0 parcialmente (art. 80)
un proyecto de ley ("promulgacion");
c) Hace publicar las leyes (art. 99, inc. 3" cit.);
d) Tambien tiene derecho de veto, en los terminos del art. 83;
e) No puede emitir bajo pena de nulidad ciisposiciones de canicter le­
gis\ativo (art. 99, inc. 3", segundo panafo), con las importantfsimas (y peligro­
sas) excepciones de los decretos de necesidad yurgencia (art. 99, inc. 3", tercer
y cuarto p,irrafos) y la delegacion legislativa (art. 76).
N ombramientos
EI Presidente de la Nacion goza de una serie de prerrogativas en materia
de nombramientos de funcionarios publicos:
a) En el cas a de los diplom<iticos (embajadores, rninistros plenipolen­
darios y encargaclos de l1egocios), los designa y remueve con acuerdo del
Senado (art. :)9, inc. 7");
b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del
Senado par dos tercios de sus miembros presentes en sesiol1 publica espe­
ciaL Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales federales (de pri­
mera y de segunda instancia) enbase a una terna que Ie suministra el Conse­
jo de la Magistratura. Se requiere tambien acuerdo senatorial en sesi6n espe­
cial (art. 99, inc. 4"). Esta atribucion ha sllfrido una interesante "autorrestric­
cion" en virtlld de 10 pautado por los decretos 222 y 588 del ano 2003.
c) Provee los empleos militares de la Nacion con acuerdo del Senado, y
par sf solo en el campo de batalla (art. 99, inc. 13, ver "infra").
d) Par sf solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los
demas ministros, a los oficiales de su secretaria, a los agentes consulares ya
los demas empleados cuyo procedimiento de designacion no se encuentre
reglado par la Constitucion (art. 99, inc. 7
0
, "in fine").
El indulto y conmutaci6n de perras
Se trata de facllltades presidenciaJes conferidas par el art. 99, inc. 4". Son
instituciones que se derivan de la "c1emencia" que e1 derecho regia ponia en
94 \NI\LTEI\ F. CARNOTA
cabeza del monarca. Como remora de estos, perviven hoy en dia en manos
del Ejecutivo, mas al1a de su diffcil coordinacion conceptual con el principio
de la division de funciones del poder.
EI indulto implica un perd6n de la sancion de un delito impuesta por
sentencia finne pasada en autoridad de cos a juzgada, aunque 1a jurispruden­
cia admiti6 su procedencia aun frente a procesos judiciales en curso. La C011­
muwcion significa un cambio por una pena menor, es dedr, una reducd6n.
En ambas sitllaciones, no se borran los demas efectos que pudo irrogar la
sentencia condenatoria.
S610 son susceptibles de este beneficia las condenas producidas en el
ambito de 1a jurisdiccion federal. previo informe del respectivo tribunal.
No es admisible en los casos de juicio politico, ni ante los delitos consti­
tucionales tipificados par el an. 36, C.N. (ver "supra").
Poderes militares
Cuatro son las normas del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas
elIas denotan la subordinacion de las fuerzas armadas al poder civil, repre­
sentado por la presidencia.
El Presidente:
Inc. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la
Naci6n.
Inc. 13. Provee los empleos militares de la Naci6n: con acuerdo del
Senado, en la concesi6n de los empleos 0 grados de oficiales superiores
de las Fuerzas Armadas; y por sf solo en el campo de batalla.
Inc. 14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organiza­
ci6ny distribuci6n segUn las necesidades de la N aci6n.
Inc. 15. Dec1ara la guerra y ordena represalias con autorizaci6n y
aprobaci6n del Congreso.
Consigna Ra(!1 Racana que el inc. 12 alude a la autorMad; el inc. 13 a Jas
respollsabilidades; el inc. 14 a las funciones y el inc. 15 a las atribuc/ones.
Tambien se ha distinguido entre poderes militares de mando y de organi­
zacion. Los prim eros son exclusivos del Presidente, dadas las normas que
hemos visto. Los segundos son C011currentes del Presidente y del Congreso,
(8) V. R.'ICA:<,\. R\lIl., "La vision mililar (La Constiluci6n y sus soldados) ", en l\,IWA, jOR(,E 1\.,
(coord.), "Visiones de una Constilucion", p. 410. Buenos Aires. 2004.
95 I)ODIR FjfClJTIVO. Sl! NAILJRALtZA
seglm 10 disponen tambien dichos incisos, y los arts. 21 y 75, incs. 25, 26, 27
Y28 constitucionales.
E1 Jefe de Gabinete y demas Ministros del Poder Ejecutivo
Baja el expresado prop6sito de "atenuaci6n del regimen presidencialis­
ta", la reforma de 1994 incorporo en los arts. 100 y 101 constitucionales a la
Figura del "Jefe de Gabinete de Ministros".
Ya precedentemente hemos intentado desglosar la jefatura administrati­
va ultima del Presidente, y su ejercicio, que esta asignado a este nuevo funcio­
nario a tenor del inc. 1
0
del art. 100 cit.
Acotemos que en la praxis institucional el Jefe de Gabinete ha distado
mucho de tener un rol equivalente al de un primer ministro en un esquema
parlamentario, limitandose a ser un dependiente mas del Presidente de la
Nacion.
EI art. 100, par otra parte, difiere a una ley especialla determinacion del
"numero y competencia" de los ministros que "tend ran a su cargo el despacho
de los negocios de la Nadon". Se evita as! saludablemente fijar una pauta
numerica en la propia constitucion (como habfa acontecido antes de 1994)
que can el tiempo podfa no ser funcional.
Cabe agregar que el rninisterio no integra el Poder Ejecutivo, dado el
caracter unipersonal que reviste este ultimo (art. 87) (ver "supra").
Relaciones de los Ministros con el Congreso
Deben presentar una memoria detallada de sus departamentos al abrir­
se las sesiones del Congreso (art. 104). Pueden concurrir a las sesiones legis­
lativas e intervenir en los debales, sin derecho a voto (art. 106). Como corres­
ponde a un esquema presidencialista, no pueden ser senadores ni diputa­
dos (art. ] 05).
Responsabilidades
Los ministros deben refrendary legalizar los actos del presidente (art. 100).
De esos aetas cada ministro es respol1sable, ylo es solidariamente de los firma- .
dosen conjunto (art. 102).
Atribuciones del1efe de Gabinete
Consigna la segunda parte del art. 100 de la CN.:
Ai jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad polftica ante el
Congreso de la N ad6n, Ie corresponde: 1. Ejercer la administraci6n gene­
ral del pais. 2. Expedir los aetos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que Ie atribuye este artfculo y aqueUas que Ie dele­
gue el presidente de la Naci6n, con el refrendo del ministro secretario del
96
ramo al eual el acto 0 reglamento se refiera. 3. Efectuar los nombramien­
tos de los empleados de la administtaci6n, exeepto los que correspon­
dan al presidente. 4. Ejercer las funciones y atribuciones que Ie delegue el
presidente de la Naci6n y, en aeuerdo de gabinete resolver sobre las ma­
terias que Ie indique el Poder Ejecutivo, 0 por su propia decisi6n, en
aquellas que par su importancia estime necesario, en el ambito de su
competencia. 5. Coordinar, prepararyconvocar las reuniones de gabine­
te de ministros, en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupues­
to nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobaci6n del
Poder Ejeeutivo. 7. Hacer recaudar las rentas de la Naci6n y ejecutar la ley
de presupuesto nacional.8. Refrendar los decretos reglamentarios de las
leyes, los decretos que dispongan la pr6rroga de las sesiones ordinarias
del Congreso 0 la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensa­
jes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa. 9. Concurrir a
las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
N aci6n en 10 relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales 0 escritos que cual­
quiera de las Camaras solicite al Poder Ejecutivo. 12. Refrendar los decre­
tos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estaran
sujetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente. 13. Refrendar
conjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad y ur­
gencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Sometera per­
sonalmente y dentro de los diez dias de su sanci6n estos decretos a con­
sideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente. El jefe de gabinete de
ministtos no podradesempefiar simultaneamente otto ministerio.
Como puede facilmente coiegirse, la masa de competencias administrati­
vas, financieras, preslIpuestarias y reglamentarias es vasta. Empero, este di­
sello se ve desmentido en la realidad de los hechos. Tal como acotan Barraza
y Schafrik, "Ia CO!1sfitudon forma/nos brinda las pautas que sientanla con­
viccioll de que ef fete de Gabinete de Ministros es U11 jerarca de la Administra­
cion. idea do para dar respuestas a /as crisis po/iticas que110 expusieran tanto
fa Figura presidendaI y para des COIl cen trar al Presidente de /a Nadon de ta­
. reas administratiFas, para que pueda dedicar mas tjempo al disell0 de las
estrategias polfNcas del pafs. Mientras que fa COllsritucion material nos mues­
tra una realidad contradictoria" (9). Lamentablemente, "ni siquiera puede
decirse que se han dismilluido las facuItades reaJes del Presidente, pues el
fete de Gabinete, en 1a practica. 11a obrado como un ministm mas, 10 que
redunda enla creacion de una cartera mas cuya competencia, a diferencia de
las otr!:IS, esta asignada por fa Constitucion" (10).
W) Vcr obra citada cn la nota nllm. 7. p. 179.
(l0) V. BI,':"UIl, "Conslilucion y Adminislraci(ln luego de la reforma de 1994 (Una rclaci6n
suslancial, compieja y dificil". en 1\1\.VV.• "I\. una dccada de Ia reforma conslitucional", p. J 03,
Bucnos Aires. 2004. .
97 l'emlR LILCUTIVO. 5l! NATl!RALILA
Concurrencia al Congreso. Interpelaci6n y modon de censura
EI art. 101 establece:
El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos
una vez por mes, altemativamente a cada una de sus Camaras, para
informar de la marcha del gobiemo, sin perjuicio de 10 dispuesto en el
art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mo­
d6n de censura, por el voto de la mayoda absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Camaras, y ser removido por el voto de la
mayoda absoluta de los miembros de cada una de las Camaras .
.~ ~ _ ...___---l
Decretos de necesidad y urgenda
Tal como sefialan los arts. 100, inc. 13 y99, inc. 3" (ver "infra"), los decretos
de necesidad y urgencia deben ser refrendados par el Jefe de Gabinete y los
demi.lS ministros del Poder Ejecutivo.
CAPfTULO X
PODER JUDICIAL
Al igual que cl esquema norteamericano, nuestro constituyente previ61a
existencia de un ), poder judicial", a cargo de la Corte Suprema de Justicia y
demas tribunales inferiores (art. 108). Reparese que la Corte es el unico tribu­
nal de justicia que crea directamente la Constituci6n; los demas son resorte
dellegislador ordinaria, quien dispone su activaci6n por ley del Congreso.
Para alguna doctrina ej., Alberto Spota), es importante enfatizar que la
Constituci6n hable de "poder" y no como. p. ej., 10 hace la Constituci6n fran­
cesa de 1958, que habla de "autoridad judicial". Ello denotarfa la intenci6n del
auror de la norma de base de darle jerarqufa e independencia ala judicatura
federal. Tambien sirvi6 de crftica para esos autores cuando, por ejemplo, el
art. 114 agregado en 1994 se refiere a "servicio de justicia". Una cos a es, para
esa corriente, el desempello de un servicio publico cualquiera y otra, fiUY
diversa, es el ejercicio de un poder del Estado.
La funcian que dcsarrollan los magistrados judiciales de todas las illstan­
cias y fueros, sin importar ambitos 0 deslindes de competencia, es la "iuris
dictio", es decir, la atribuci6n de decir el derecho en las causas concretas que
seventilan (1). La medida de esa jurisdiccian va a estar dada par la competen­
cia: en raz6n del territorio, de la materia, del grado y del monto.
Cabe recaIcar que la misi6n de los jueces es sub-legal. Es decir, deben
aplicar los mandatos del legislador, especificando sus determinaciones, Y
creando una norma jurfdica de a1cance individual (senten cia). Es una activi­
dad deductiva si se quiere, en donde como una premisa mayor encontramos
a la regIa general y abstracta (Constituci6n, tratado internacional, ley inter­
(I) Bien ~ l ' ha expresado que "la tarea judicial no es una elaboraci6n automatica de silo­
gismos sino una seleccicjn valoraliva que tiende a realizar la juslicia en la decision del caso".
ConI'. !l!J).\RI C\;,I!'OS, GFR\L'\:\ J., "La Corle Suprema. £'1 Tribunal de Garantfas C:onstitucionalcs",
p. 44, Buenos Aires, 19B4. Esa actividad esla sujeta al ordenamiento juridico. Si incurre en
condena pOl' error, la Convencion Americana de t1erechos Humanos (art. 10) reconoce un
derccho indcmnizatorio. Dioho concepto alude a "todas las equivocaciones, actos de mala
praxis, apartamientos () irregularidades, sean cuales fueren los motivos para equivocarse".
V. Mossf'T IrIlHfiASPE, lon(;!;, "El Error judicial". p. 14, Buenos Aires, J999.
100 \VMTIR F. CARNOTA
na), como premisa menora lasituacion faetiea de que se trate, yeomo conclu­
sion, la subsllncion del casa en esa hipotesis normativa.
Par 10 demas, el grado de autonomia decisoria de la judicatura es basica
para Ull rabusto sistema ciemocratico (ver, en este senticio, Garzon Valdes,
Ernesto, "EI papel del poder judicial en la transici6n ala democracia", en
Maiem, Jorge; Orozco, Jesus yVazquez, Rodolfo (camps.), "La funcion judicial
(Etica y demoeracia) H, Barcelona, 2003, p. 129 Y ss.).
Organizaci6n de la justicia federal y de la justicia local
Como logiea derivaci6n de haberse adoptado al federalismo como forma
de Estado (arts. I". 5" Y cc.J. nuestra Constituci6n implementa dos 6rbitas
jlldiciales diferentes: la federal y la de las provincias.
En relacion can ello, el art. 75, inc. 12. primera parte, con los aditamentos
de 1860, 1957 Y 1994. dispone que el Congreso padni "dictar los codigos Civil,
Comerciai, Penal. de Minerfa, y del Trabaja y Seguridad Social, en cuerpos
unificados a separados, sin que tales codigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su apJicacion a los tribunaies federales a provinciales, segun
que las cosas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ... ".
Por el contrario, como se ve en esta "chillsula residual" ,la administracion
de justicia local es tina prerrogativa provincial no delegada al gobierno fede­
ral (fd.. art. 121), Y que debera ser asegurada junto con el regimen municipal
y la educacion primaria 5" citado). La Constituci6n de cada estado pro­
vincial preve su propio poder judicial, que 10 estructuranl de acuerdo con sus
pautas y Iineamientos.
Durante anos la literatura especializada ha subrayado la distinta matriz
que tiene llna y otra judicatura. Empero. el derecho judicial de la Corte Supre­
ma se ha orientado en los ultimos anos a inspeccionar si la administracion de
justicia local responde a los panimetros de la forma republicana de gobierno
que adopta nuestra Ley Suprema. como en 10 atinente, par ejemplo, al estatu­
to de los magistrados (2).
La Corte Suprema de Justicia de la Nadon
Como fue expuesto, es el unico Tribunal creado directamente par la Cons­
titucion, y se ubica en la cima de la pinimide judicial federal argentina.
Generalmente, al caracterizar las funciones de la Corte, nuestra doctrina
judicial y de los autares se ha encargado de perfilarlas como aquellas propias
de un Tribunal de Garantias Constitucionales (3).
(2) V. SI'Ol.l, ALBEHTO (B.). "[I control de cOl1stituciol1alidad sabre las constituciones
de provincia", en "Debates de /\ctualidad", num. 1m. p, HG, julioioctubre de 2003,
(3) Ver la totalidad de la obra citada en 1(\ nOla num. j precedente.
101 POIJER IUDICii\L
En efccto, es importante retener el dato de que la Corte Suprema no es en
principio una tercera instancia, sino que su especial ubicaci6n institucional la
califica para ser el custodio e interprete ultimo de la Constitucion Nacional.
Mas concretamente, la Corte Suprema de Justicia reline una doble cali­
dad: es un tribunal yes cabeza de poder. Ella ha llevado a algunos (como
Julio Oyhanarte) a postular una cierta "sintonia" (no sumisi6n) del supremo
tribunal con la polftica (en un senti do arquitectonico) desplegada por los
otros 6rganos del gobierno.
EI instrumento mas poderoso de esta verdadera jurisdicci6n constitu­
donal es el control de constitucionalidad. Si bien como se ha explicado
"supra" dicho contralor es entre nosotros difuso, es decir. a cargo de todos los
jueces (no s6lo los de la Corte), el caracter practicamente final de los pro nun­
ciamientos de 1a Corte (hecha la salvedad en materia de derechos humanos,
con la Corte Interamericana) realza su significacion polftico-institucional.
Se ha explicado que "en el marco de esta concepci6n institucional, 18 Cor­
te Suprema ha sido considerada como el maximo tribunal federal, que ejerce
fa culta des propias en el cimbito jurisdiccional, ycomo departamento del go­
bierno central que tiene atriblljda una pord6n de la actividad estatai de ge­
nuino pader. Ella asi, fa Corte Suprema es el tdbunal de decisiones finales.
Representa, ell ese aspecto, la soberanfa nacional y es tan independiente, en
su ejercicio, como ef Congreso y eJ Poder Ejecutivo en el desempello de sus
propias fun cion es "(4).
Como ya vimos, eJ alcance de una decision de inconstitucionalidad, aun
emanada del Supremo TribunaL se cine porvfa de principia a las partes invo­
lucradas en ellitigio: actor y demandado. Empero, en los ultimos anos las
decisiones de la Corte han llegado a tener muchas veces una ejemplaridad
mayor que excede a1 caso concreto bajo adjudicacion, como 10 demuestran
"Fayt"(l999), "Mignone" (2002), "Provincia deSan Luis" (2003), "Bustos" (2004),
"ltzcovich" (2005). "Simon" (2005)' etc.
El Consejo de la Magistratura
La 24.309 dec1arativa de la necesidad de 1a reform a contemplo un
nuevo organismo que a la sazon vino a fructificar en el nuevo art. 114 consti­
tucional. Las atribuciones se COl1centran medularmente en dos frentes: a) la
seleccion de los magistrados federales de primera y de segunda instancia (es
decir, can exclusi6n de la Corte Suprema de Justicia); b) el manejo adminis­
trativo del poder judicial.
(4) V. (;,\\11S0. Sthi\:\A G., "La Corte Suprema y la vigen cia del Estado constitucional de Dere­
cho {Tribunal de garanlfas constitucionaies yguardiana del proceso politico)". en AA.W., "Fun­
ci6n politka de la Corte Suprema", p. ]01, 20()O. De todos modos, como bien expreso alguna
vez el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos HOBERT ]An:s();'oI, "No SO!1l0S finales porque
somos inralibles. sino que ,omos infaliblcs s610 porque somos finales".
102 WAlltR F.
Este ultimo aspecto es muy trascendente, ya que implica la administra­
cion y ejecllcion presupuestaria (art. 114, inc. 3
0
), y el ejercicio de facultades
disciplinarias sobre jueces y superintendenciales en general (fd., incs. 4" y 6°).
Ultimamente, se suscitaron conflictos entre la Corte y el Consejo precisa­
mente en est os aspectos (5).
Tambien el Consejo decide la apertura del proceso de remocion de
magistrados, ordenando eventualmente su suspension y formular acusaci6n
(inc. 5°).
La integracion del Consejo es variada, ya que en el se encuentran repre­
sentados jueces, los organos politicos (ambas camaras legislativas y el Ejecu­
tivol, personalidades del ambito cientffico y academico, y abogados de la
matrfcula federal.
Su regulacion legal se encuentra contenida en la ley 24.937 y modificatorias.
Competencia de 1a Corte Suprema y de los tribunales federales
La masa de atribuciones del poder judicial federal esta dada par el art. 116,
cuando prescribe: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferio­
res de la Nacion, el conocimiento y decision de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucion, y por las Jeyes de la Nacion, con la
reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros publicos y
consules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccion maritima;
de los asuntos en que la Nacion sea parte; de las causas que se susciten entre
dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia 0 sus vecinos, contra
un Estado a ciudadano extranjero".
Surge, pues, con claridad, que la jurisdiccion federal es de canicter ex­
cepcional, restringido y limitado en relacion a los juzgados provinciales.
Las facultades de la Corte Suprema vienen dadas, en 10 administrativo,
par el art. 113, que la faculta para dictar su reglamento interior y nombrar su
personal, y en 10 estrictamente jurisdiccional, par el art. 117.
Al complementar 10 dispuesto par el art. 116, el art. 117 ya citado ordena
que en los casos alii mentados "la Corte Suprema ejercera su jurisdiccion par
apelacion segun las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros yconsules extran­
jeros, yen los que alguna provincia fuese parte, la ejercera originaria yexclu­
sivamente".
[5) V. CIR!\:OT:\, WAI:rm P.. HEl jucz en la reforma constitucional de 1994", en M.W., "A una
decada de la rerorma conslilUcional", p. 111, Buenos Aires, 2004.
103 rODER IUDICIAL
Si hacemos una sfntesis, vemos que hay dos tipos de jurisdiccion del Alto
Tribunal:
- JURISDICCION PORAPEIACION
- JURISDICCION ORIGINARIA
A su vez, la primera se subdivide segun las vias 0 rutas de acceso:
- JURISDICCION PORRECURSO ORDINARIO DEAPEIACION
- JURISDICCION PORRECURSO EXTRAORDINARIO (ART. 14, LEY48)
La jurisdiccion ordinaria se vincula con una suerte de tercera instancia
que el inc. 6" del art. 24 del dec.-ley 1285/58 habiIita en aquellos pleitos de
significadon economica para el Estado.
Por Stl parte, el recurs a extraordinario federal halla su quicio en la supre­
macfa del derecho federal par sabre ellocal, en los supuestos que preve la
ley 48 cHada.
EJ recurso extraordinario federal
EI perfil del instituto se desarrolla basicamente a partir de la nocion de
cuestion federal.
Bien se ha dicho que Hel art. 14 de fa ley48 atribuye a fa Corte Suprema de
Justicia de fa Nadon fa realizadon de dos tareas principaJes: una, el control
de eonstitucionaJidad de las Jeyes ydelos actos de fa autoridad federal 0 de la
autoridad local (ines.1" y 2") Y la otra, fa interpretacion de la legislacion fede­
ral y de los aetos de los poderes pliblieos federales (inc. 3
0
). Ambas iJipotesis
constituyen 10 que en doetrina se llama 'cuesUon federal', nocion esta que11a
sida definida pOl' la misma CSJN como 'aql1ella que se presenta cuando se
hace predso asegl1rar la supremacfa del orden a miento jl1rfdico federal en
general y de fa Constitucion NacionaJ en particular'" (6).
Palaci{) de Caeiro esquematiza lo expresado en torno a la cuestion fede­
ral (7) del siguieme modo:
- Inconstitucionalidad de norma federal 0 nacional.
compJeja directa oindirecta (art. 14, inc. 1°, Ley48)
(fi) v. DE C:\ElBD, "101 recurso eXlraordinario federal", ps. 6 y 7, Buenos Aires, 2002. Se
ha subrayado que por medio del art. 14 de la ley 48. "ellegislador dispuso que esle recurso solo
procediera contra sentencias que enclIadraran en agravio federal ... bien vale considerar que
el reclIrso ext raordinario rederal rue concebido como un reaseguro dd sistema federal apto
para revisal', v en su caso invalidm, scntencias dictadus pur la justicia de provincia impugna­
das de inconslitucionalidad pOl' conferir validez e imperio a disposiciones locales en detri­
mento de la dislribucidn de competencias y asi atenlar contra la lInidad del pais". V. SPOTA,
ALllEHT<! ;\xmxl() (If.). "Hccurso Extraordinario Federal y Arbitrariedad de Sentencia", en N\.W.,
"Derecho !'meesal Conslilllcional", ps. 3(14 y :!GS. Buenos Aires, ZOOS.
(7) ldem primer nota anterior, p. 81.
]04 Wi\LHR F. C\RNOIA
- Inconstitucionalidad de normaprovincial. Cuesti6n federal comple­
ja directa 0 indirecta (art. 14, inc. 2
0
, Ley48)
- Interpretaci6n 0 inteligencia de norma federal. Cuesti6n federal sim­
ple (art. 14, inc. 3
D
, Ley48)
Cabe agregar, a estos supuestos, la creaci6n pretoriana de la doctrina de
la arbitrariedad de sentencias que ha servido para que muchas hip6tesis que
no estan alcanzadas por la literalidad de la normativa (y que esconden serias
falencias en el desarrollo del razonamiento judicial) ingresen en el perimetro
revisor del mas Alto Tribunal, a partir del caso "Rey c. Rocha" de 1909 (8).
La ley 23.774 del afio 1990 que aument6la composici6n de la Corte, agre­
g6 entre otras innovaciones un nuevo art. 280 al C6digo Procesal Civil y Co­
mercial de la Naci6n par el que se permite el rechazo del recurs a can la sola
invocaci6n de csa norma cuando falte agravio federal suficiente, a cuando las
cuestiones planteadas resulten insustanciales 0 carentes de trascendencia (9).
Control de constitucionalidad
Mas alla de las consideraciones vertidas "supra" en el capftulo IV, debe
remarcarse las siguicntes caracterfsticas de nuestro contralor constitucional,
siguiendo -en 10 troncal- a Bercholc (10):
1) Existe una presunci6n de validez constitucional de las leyes y normas
administrativas, por 10 que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "(ilti­
ma ratio" del ordenamiento jurfdico, como consecuencia de 10 que se ha
denominado en la jurisprudencia norteamericana "regIa de la evitaci6n" (1).
2) Como se dijo con anterioridad, nuestro sistema se enrola en la co­
rrientc judicial difusa.
3) Se excluyen las "cuestiones polfticas no judiciables", aunque cabe
agregar que la doctrina y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema han
acotado ultimamente su vigencia.
4) Es un control represivo y no preventivo; "ex post" y no "ex ante" res­
pecto de normas ya claboradas y dictadas.
(il) v. SIULI, AI.HFHTO AxrnC:lo, "Recurso extraordinario", p. I Y ss., Buenos Aires, 20(ll, quien
conceptlia a la "sentencia arhitraria" como aquella en la eual existe "Ia raIta total de apoyo legal
en 10 que se decide". Idem, p. :1.
( ~ l ) Su prohlematica en C'\HC:OL'\, W,I!.TER F., "'Certiorari' y derecho ala jurisdiccion en Argen­
tina: Inrieles reeepciones del constitucionalismo norteamericano", ponencia presentada al
Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, www.iaclworldcongress.org,
enero de 2004.
(10) V. Bf'RU1OLC, JOI1GE, "La independencia de Ia Corte Suprema a traves del control de cons­
titucionalidad", ps. 53 a 55, Buenos Aires, 2004.
(11) V. I.ril'EZ HOFILL, Illocrrlll, "Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de
la ley", p. 239, Valencia, 2004, siguiendo a las reglas del juez de la Corte Suprema norteamericana
[llIJlS BH.I.'[)EIS estahlecidas en el rallo "Ashwander v. Tennessee Valley Authority" del ano 1936.
rOml, JUDICIAl lOS
5) Resulta decisorio, sin perjuicio de la jurisdiccion supranacional ha­
bilitada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Ministerio Publico
La reforma constitucional de 1994 agreg6 una nueva secci6n a la parte
organica, destinando un nuevo articulo (el 120) a la"inserci6n del Ministerio
Publico como organo del Estado.
Cabe destacar que la ubicaci6n "geogrMica" de la nueva regia podfa lle­
gar a indicar como algunos sugirieron que estabamos frente a un nuevo po­
der (12). Clasicamente, se vefa a este organa como integrativo de la judicatu­
ra, postma que aun se mantiene en muchos text os constitucionales provin­
ciales. La ley 24.309 de necesidad de 1a reforma habfa previsto su inclusion
como" organo extrapoder".
Es de resaltar que general mente las funciones del ministerio Pllblico son
las de lIevar a cabo la acusacion penal (ministerio publico fiscal penal) y las
de defensa de pobres, inca paces, menores y ausentes (ministerio publico de
la defensa). Con buen criterio, el art. 120 deslinda ambas competencias, a1
hablar su segundo parrafo del procurador general como cabeza del primero
y del defensor general del segundo. Mas latamente, su atribucion es la de
"promover la actuaci6n de la justicia en defensa de la legalidad, de los intere­
ses generales de la sociedad, en coordinacion con las demas autoridades de
la Republica", fundamentalmente el poder judicial.
Los fiscales y defensores gozan de "independencia", de "autonomfa fun­
cional yautarqufa financiera", de "inmunidades funcionales" yde "intangibi­
Iidad de rem uneraciones".
Cuesta en general visualizar en la praxis del proceso judicial las funcio­
nes del ministerio publico no penal (civil, comercial, contencioso-adminis­
trativo, laboral). En el caso del ministerio ptlblico penal, resulta claro que las
mismas se lIevan a cabo al ejercer la actio punendi, °acci6n represiva del
Estado en materia de delitos ycontravenciones.
En 1998 se dict6la ley 24.946 organica del Ministerio Publico.
ElJurado de Enjuiciamiento
Es el modo constitucionalmente pautado para el egreso por juicio politi­
co de magistrados judiciales federales inferiores (jueces de primera instancia
y de Camara de Apeiaciones).
(1 Tesis ya planlcada por AUlUUO BIAXCHI inmedialamenle dcsplics de la rcforma cons­
tiillcional de 1994, y que siguen, pm ejemplo. BE:.wE7'ml, JOSE M"xUEL y UflEl\TI, Iv1.-\i\IEL\, "Mln15ler10
Publico". ell CIRIlO7'EI.L. MI(;UEL (coord.), "Derecho COllsliluciollai (Memoria del Congres(l Inler­
nacionaJ de C:ulluras Sistemas Juridicos Comparados)", p. 190. Mcxico, 2004. Lo cierto del
caso es que la mayorfa de la doctrina sigue hahlando de "tres poderes".
106 VVALlER F. CARNOTA
Al respecto, estipula el art. 115 constitucional:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Naci6n senm removidos
por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamien­
to integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrfcula
federal. Su fallo, que sera irrecurrible, no tendra mas efecto que destituir
al acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusa­
ci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Correspondera archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta dfas contados desde la
decisi6n de abrir el procedimiento de remoci6n, sin que haya sido dicta­
do elfallo. En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinara la
integraci6n yprocedimiento de este jurado".
Si a este plexo Ie sumamos 10 dispuesto par el inc. 50 del art. 114, en cuanto
faculta al Consejo de la Magistratura a decidir la apertura del procedimiento
de remocion, eventual mente ordellar la suspension del magistrado y formu­
lar la correspondiente acusacion, hallamos plasmada la nueva regulacion.
Aparece asf un sistema can dos una acusatoria que reemplaza ala
que formulaba Ja Camara de Diputados. ahara a cargo del Consejo de Ia
Magistratura, y otra propia de remoci6n, en cabeza de este nuevo organismo
(Jurado de Enjuiciamiento).
La ley 24.937 dispone la integracion paritaria de este ente (tres jueces; tres
legisladores y tres abogados), remitiendose al art. 53 constitucional para el
establecimiento de las causales de remocion (mal desempefio (13), delito en
el ejercicio de sus funciones, delitos comunes).
([3) V. S.\:\[I/\(;(). AI.F():\:'O (11.), "Grandczas y miscrias en la vida judicial lEI mal desempeno
como causal de remocion de los magislrados judiciaics)", Buenos Aires, 2003 .
.~ ' . ~ ' ......:::::::::,'
CAPiTULO XI
REGIMEN CaNST [aNAL DE lOS TRATADOS
La Constituci6n historica poseyo desde su arranque una vocaci6n inter­
nacionalista. Desde la manda preambular dirigida a "todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino ", hasta la extension de los
derechos civiles que formula el art. 20 y el [omento a la inmigracion del art. 25,
resulta diafana la voluntad integradora de nuestro constituyente originario.
Un precepto harto importante en la secuencia que venimos desarrollan­
do es aquel del art. 27, C.N.:
"El Gobierno federal esta obJigado a afiaDZar sus relaciones de pazy
comercio conlas potencias extranjeras par media de tratados que esten
en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en
esta Constituci6n" (enfasis agregado).
Yenla misma linea se destaca el multicitado art. 31:
"Esta Constitucion, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se
dieten por el Congreso y los tratadoscon las potencias extranjeras sonla
ley suprema de la N acion; y las autoridades de eada provincia estaran
obUgadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicion en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales" (enfa­
sis agregado).
Las referencias al derecho internacional contenidas en la Constituci6n
hist6rica no se limitan al derecho intemacional publico de base contractual
(tratados), ya que el art. 118 contiene una referenda explfcita al derecho inter­
nacionaJ publico de base consuetudinaria 0 derecho de gentes,
Ahora bien, los problemas que suscita en nuestro media el regimen de
los tratados se vincula can: 1) el ingreso de los tratados al ordenamiento
jurfdico; 2) la ubicaci6n de los mismos en la piramide jurfdica (1); 3) el con­
trol de constitucionalidad sabre sus contenidos.
(l) Y. TRA\1ESO, JUAX AXTONIO, "Derechos Humanos y Dcrecho lntcrnacional", p. 1]2, Buenos
Aires, 1995.
108
Respecto del primer item, ello nos remite a la vieja entre las
posturas monistas y dualistas. Para el monismo, existe un solo orden juridico
-internacional y nacional-; por consiguiel1te, el sistema de fuentes es uni­
voco. En cambio, el dualismo parte de la separacion entre el derecho interno
o domestico y el derecho internaeional.
Segt'in el monismo, entonces, se Slleeden las siguientes eta pas en la for­
macion de un tratado internacional:
- NEGOCIACION A CARGO DEL PODER EJECUTIVO (Art. 99, inc. 11,
C.N.)
- FIRMAACARGO DEL PODER EJECUTIVO (Idem)
- APROBACION A CARGO DEL CONGRESO DE LA NACION (Art. 75,
inc. 22, C.N.)
- RATIFICACION ACARGO DELPODER EJECUTIVO EN SEDE INTER­
NACIONAL
El dualismo agrega una fase mas. consistente en la
-ADOPCIONDE UNALEYINTERNADERECEPCION DEL TRATADO
INTERNACIONAL COMO PARTE DEL DERECHO NACIONAL
La segunda cllestion se vincula con la ubicacion jerarquica de los tratados
internacionales en la pinimide jurfdica. Sabre el punto, y como 'vimos "supra",
el art. 75, inc. 22 tantas veces citado confiere a los documentos internaciona­
les de derechos humanos que menciona, mas los que se agreguen en el futu­
ro de acuerdo a sus previsiones. jerarquia constitucional en las condiciones
alli prefijadas. El resto de los tratados internacionales (art. 75, inc. 22) y los
del derecho de la integraci6n (art. 75, inc. 24) tienen rango superior a la ley
interna. Can ello se elimina una antigua polemica. inconsisrente a la luz de 10
que prescribe el art. 27 de la Convenci6n de Viena sabre Derecho de los Tra­
tados adoptada por Iluestro Estado:
"Una parte no podra. invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificaci6n del incumplimiento de untratado"
Un ultimo problema viene dado por el control de constitucionalidad que
se ejerza en sede judicial sobre un tratado internacional. A partir del caso
"Mendes Valles" (2), la Corte Suprema ha entendido que los tratados son
esencialmente federales, por 10 que corresponde la admision del recurso
extraordinario frente a disposiciones en ellos contenidas presuntamente vio­
latorias a la norma de base.
(2) I'allado en el ano 199G.
109 RFC,IMFN CONSTITUCIClNAL DE LOS TRATA[lOS
La doctrina (3) y el derecho comparado se muestran en este campo parti­
darios de soluciones preventivas y no represivas como la argentina, en tanto
y en cuanto invalidar un tratado puede generar responsabilidad del Estado
en sede internaeional.
Relaciones con organizaciones internacionales
Debe senalarse que la puesta al dfa que implic61a revision constitucional
operada en 1994 trajo aparejado reconoeer no solo los 'vrfnculos que pueden
anudarse con Estados extranjeros, sino tambien can organizaciones interna­
cionales.
Al facultar al Congreso a "aprobar 0 desechar tratados concluidos can las
demas Ilacianes", e1 art. inc. 22 agrega (amen de los concordatos can la
Iglesia Cat61ica): "y con las organizaciones internacionales". Par su lado, el
art. 99, inc. 11 autariza al Presidente a conduir yfirmar tratadas, concordatos
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relacio­
nes can las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Queda en daro que la realidad de la segunda mitad del s. XX en punto a
los sujetos del derecho internacional publico empezaron a incluir no solo a
los Estados sino tam bien a las organizaciones internacionales.
Delegaci6n de competencias y jurisdicci6n en organizaciones supraesta­
tales
Cabe apuntar que, en nuestro media, el derecho comunitario haHo em­
brionariamente su insercion en el art. 75, inc. incorporado por la reforma
constitucional de 1994, que reza, como atribuci6n congresional:
"Aprobar tratados de integraci6n que deleguen competencias yju­
risdicci6n a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci­
dad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuenciatienenjerarqufa su­
perior a las leyes. La aprobaci6n de estos tratados con Estados de Lati­
noamerica requerira la mayorfa absoluta de la totalidad de los miem­
bros de cada Camara. En el casu de tratados con otros Estados, el Con­
greso de la N aci6n, con la mayorfa absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de laaprobaci6n del tratado
y 8610 podra ser aprobado con el voto de la mayorfa absoluta de la tota­
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dias
del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobaci6n de la mayona absoluta de la totalidad de los
rniembros de cadaCamara".
(3) V. 11v.;;;:, VIGOR. "jurisdiccidn Constitucionaly Control de Constitucionaliliad en los Tra­
tados lntcrnacionales", Mexico D.E, 2003.
110 WALlER F. C\Ri\OIA
5e da cabida de ese modo a mecanismos de integracion supranaciona]
(ver "infra") que conllevan, en su faz mcls avanzada, delegaci6n de compe­
tencias a organismos supranacionaies.
Al respecto, fue particularmente el derecho europeo de posguerra el en­
cargado de elaborar clausulas que permitiesen "ceder" euotas 0 porciones de
soberanfa a organismos supraestatales. Corresponde mencionar aea al art.
parr. I, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; al art. 20, parr. primero, de la
reforma de 1953 a la Constituci6n de Dinamarca: al art. 49 bis de la Constitu­
cion del Gran Ducado de Luxemburgo agregado en la revision de 1956, al
art. 50 del cap. 5 del Instrumento de Gobierno sueeo de 1974; al art. 28,
parr. segundo de la Constitucion espanola de 1978 y al art. 34 de la Constitu­
ci6n belga de 1993, entre otras (4).
El art. 75, inc. 24 pertenece a esta corriente. Contiene requisitos sustancia­
les yformales. Entre los prim eros, la delegaeion debe efectuarse en condicio­
nes de reciprocidad e igualdad, y respetar el orden democnitico y los dere­
chos humanos. Los recaudos de procedimiento se remiten a las mayorfas
exigidas para su aprobad6n, que varia segt'ln se trate de Estados latinoameri­
canos 0 no, en cuyo ultimo caso se agravan (5).
Integraci6n
Sucintamente, dircmos que los procesos de integraci6n (en especial, en
Europa desde la decada de 1950), ha llevado a los ordenamientos jurfdicos
nacionales a dar valor a un conjunto de preeeptos "supranacionales" 0 regio­
nales. A ella apunta la Ilamada integracion, yen etapas mas evolucionadas, al
derecho comunitario.
Como 5e ha dicho en relaci6n al marco europeo, "los tratad05 internaciona­
les que han dado origen a la Union Europea no han detenninado solamente
unas obJigaciones especfficas para las partes contratantes y la obJigacion de
adaptar su ordenamiento juridico interno al cumplimiento de esas obligacio­
nes, sino que han creado unos 6rganos capaees de producir normas jurfdicas y
decisiones judiciales validas y plenamente eficaces en los paises miembros,
han creado un nuevo ordenamiento jurfdico: el Derecho comunitario. Como
consecuencia de la adhesion de un Estado a la Union Europea, el Derecho
Comunitario en vigor pasa a convertirse en Derecho vigente en 5U territorio" (6).
Es habitual. en el ambito del dereeho de la integraci6n y comunitario,
distingllir entre las normas primarias (es dedr, las fllndantes del esquema de
(4) V. BlllAHT CI:-.tPOS, I.. y C,R.VlTA. WALHH "Dcrecho Constilucional Comparado",
lOmo 1, ps. 10'l Y II (), Buenos Aires, 1998.
(5) V. PITlIIClO A., "La actuaci6n de la justicia en las normas del M crcosur sobre el
del'echo sustentable", en www.eldial.cnm, suplemenlO de derecho publico rcbrero de 200S,
bajn nuc:;tra direccion.
((1) V. MOL\S, IscDRE, "Derccho Constitllcional", p. 273. Madrid. 19<JB.
111 RFl;ildFN CONS ITfliC!ONAL DE LO, TRATADOS
integracion, como el Tratado de Asuncion de 1991 respecto del Mercado Co­
mlm del Sur) y las secllndarias 0 derivadas, es decir, aque\las que provienen
de las instituciones comunes.
Frente a los desat'fos que ha impuesto In globalizacion como sistema
politico, economico y cultural, la integracion se ha erigido como un reequili­
brio necesario y una respuesta inteligente al unificar polfticas dentro de un
mismo bloque, a fin de aeotar pretensiones hegemonicas de las superpoten­
cias, sobre todo de los Estados Unidos.
ElMERCOSUR
Cabe destacar que el apuntado MERCOSUR funciona como un acuerdo
parcial en el ambito del Tratado de Montevideo de 1980 que estableci61a Aso­
ciacion Latinoamericana de Integracion (A. L.A.D. !.). Ya en Ia decada de 1960 se
habfan intentado procesos de integracion con la fal1ida Asociacion Latinoa­
mericana de Libre Comercio.
Se ha dicho que el punto inicial del MERCOSUR "se ubica enla dec1ara­
cion presidenciai suscripta dentro del marco de AL4D! por los gobiernos de
Argentina y Brasil e/30 de noviembre de 1985, en la ciudad de POZ de Iguazll,
par Ia que se deja cOllstancia de la voIllntad conjul1ta de aceierar un proceso
integrativo bilaterar
En las tratativas subsiguientes, quedo evidenciado que el eje de la inte­
gracion pasaba por Argentina y Brasil. hasta que se rue sumando primero
Uruguay y luego Paraguay.
Por medio del Tratado de Asuncion firmado por Argentina, Brasil, Para­
guayy Uruguayel26 de Marzo de 1991 (aprobado por Ley23.981), los Estados
Partes decidieron eonformar un mercado comlin denominado "Mercado Co­
mlm del Sur" (MERCOSU R). Sus objetivos fueron asegurar la libre circulacion
de bienes, servicios y factores productivos; el establecimiento de un arancel
exterior eomlin y la adopcion de una polftica eomercial comlin; la coordina­
cion de polfticas maeroeconomicas y sectoriales entre los Estados Partes y el
compromiso de armonizar sus legislaciones en las areas pertinentes para
fortalecer Ia integracion.
Si bien en la decada de los noventa y en los ltltimos anos se ha avanzado
mucho en materia de uniformidad de polfticas estatales, resta determinar si
el campo de actuaci6n se limitara puramente a los aspectos de desarrollo
economico, comercial ycultural, yde intercambio de bienes y servicios, si por
el contrario, el sub-bloque regional se orientara tambien hacia la integracion
polftica.
(7) V. l'i.\;,\lm, (;11ST-I\'0, "Los derechos humanos en las Constituciones del Mercosur'", p. 55,
Buenos !\ires, 199G.
CAPiTULO XI I
DERECHOS Y LlBERTADES FUI\DAMENTALES
A10 largo de esta obra, hemos afirmado reiteradas veces que la defensa y
promocion de los derechos es llno de los contenidos centrales del movi­
miento constitucionalista.
Hay muchas maneras de nominar a los derechos. EI lexico propio del
s. XVIll preferfa hablar de "derechos inherentes" 0 de "derechos naturales del
hombre", para subrayar asi la fntima adherencia de esas facultades al ser
humano, y reforzar su canicter suprapositivo yanterior a la comunidad polf­
tica estatal.
Ya en eJ s. XIX se opto en Alemania por Ja locuci6n "derechos publicos
subjetivos" para mentar su oponibilidad hacia el Estado.
Los franceses, por su lado, han dado usanza a la expresion "libertades
publicas ", quiz(ls con un excesivo apego a los c1asicos derechos civiles y polf­
ticos. En el s. XX, los norteamericanos singularizaron su cruzada por la igual­
dad racial can la locucion "derechos civiles ", aunque esa denominaci6n resul­
taba rebasada por otros atributos tambien protegidos (v. gr. los derechos po­
lfticos de los afro-norteamericanos).
La mitad del 5, XX ha visto eclosionar a la formula "derechos lwmcl­
nos", sobre todo a partir de la Declaracion Universal dellO de diciembre
de 1948.
En el ambito del derecho publico, se opta por hablar de "derechos funda­
mentales" par entender que los mismos se ha11an en un plano 0 nivel mas
alto (del derecho natural para los iusnaturalistas, 0 bien ya colocados en la
propia ubicaci6n de la supremacfa constitucional).
Nuestra Constituci6n. pese a la existencia de doctrinas en contrario, no
reconoce la existencia de un orden jen'irquico de derechos. Todos valen par
igual y ninguno puede anteponerse a otro (mas aIla de la labor de concilia­
cion que debe reaUzar el poder judiCial en las causas concretas sometidas a
juzgamiento). Otros ordenamientos jurfdicos (como, por ejemplo, la Consti­
tucian espanola de 1978) efectuan el distingo entre derechos fundamentales
114 \:Vi\l.11R F. C;\RNOIA
y otros que no 10 son. 0 entre "libertades preferidas". tal como 10 hace la Corte
Suprema de los Estados Unidos (1).
La literatura especializada suele concebir a los derechos de manera dia­
cronica 0 sucesiva. Asf. 5e habla de derechos de primera generaci6n para
senalar a los civiles y politicos que surgieron can el constitucionalismo cJasi­
co hacia fi nes del s. XVIII. En esta categoria podemos colo car ala libertad. a la
igualdad. a la Iibertad de expresi6n. a la libertad religiosa. al sufragio. a la
seguridad personal. etc. Posteriormente. aparecen los Ilamados derechos de
segunda generaci6n que son los propios del constitucionalismo social que
irrumpen con la constituci6n mexicana de 1917 y con la de Weimar de 1919.
Aquf est,ll1 los derechos del trabajador.los gremiaies.ios culturales y los de la
seguridad social. Finalmente. la (lltima mitad del s. XX ha visto nacer a dere­
chos mas nuevos. llamados de tercera generaci6n, que aUll son incipientes
en muchos sentidos: los del ambiente. los deL desarrollo. los delusuario y
consumiclor. etc.
La incorporaci6n de los tratados internacionales sobre derechos humanos
Como fue expuesto, hacia mediados del s. XX, y como consecuencia del
fiagel0 que signifie6 la II Guerra Mundial. comienzan a sucederse dec1ara­
ciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos. Ella
respondi6 ala constatacion de que 1a proteccion interna 0 dornestica de los
dcrechos no bastaba y que era necesario disenar mecanismos tutelares que
trascenclieran las fronteras de los Estados.
Se diseiian as! sistemas internacionales universales de proteeci6n (v. gr. los
que derivan de la Organizacion de las Naciones Unidas, como los Pactos In­
ternacionales de Derechos Civiles y Polfticos. y el de Derechos Econ6micos,
Sociales y Culturalesl y sistemas internacionales regionales (el europeo, el
americano. el africano. etc.). Hay instrumentos genericos, mientras que hay
otros con destinatarios especfficos (ej.: Convenci6n contra toclas las forrnas
de discriminaci6n hacia la mujer. 0 la de los Derechos del Nino).
A 10 largo del tiempo. muchos textos constitucionales comenzaron a re­
ceptal' a estos documentos. otorgandole diversa cotizaci6n jurfdica e ingre­
so en el plexo constitucional.
En efecto, como vimos "supra". mientras que hay ordenamientos que otor­
gan mayor valor al derecho internacional publico por encima del derecho
eonstitucionaL otros optan por colocar s6lo al derecho internaciona1 de los
dereehos humanos par sabre la Constituci6n (ej.: la constituci6n colombiana
de Finalmente. otras sistemas parifican ala Constitucion y a los doeu­
rnentos internacionales de dereehos humanos.
(1) V. C\";;[)TA, W·,UEH F., "Los val ores y las liberlades preferidas", lm Ai\.VV., "Los valores en
Ja ConstilUcirin Argentina", p. I G5, Buenos Aires, 1999.
115 OUUCI1ClS Y L1IIFIUA[)JS HINDAMFNTALES
Dentro de este marco, y en determinadas condiciones, se mueve el
art. 75, inc. 22 de la Constituci6n agregado por la reforma de 1994.
A partir de esta revision, los derechos fundamentales tendnin una doble
fuente. Por un lado, encontramos la parte dogmatica de la Constitucion, que
aloja en los primeros cuarenta y tres artfculos del plexo de base a las "declara­
ciones, derechos y garantfas" que allf reconoce. Por el otro, hallamos la com­
plementacion que se origina en los documentos internacionales de derechos
humanos que gozan segun esa norma de rango constitucional.
Derechos enumerados yno enumerados
Uno de los debates que se dieron durante la sancion de la Constitucion de
Filadelfia de 1787 fue el relativo ala consagracion 0 no de un catalogo expre­
so de derechos. Algunas voces argumentaron que si se inclufan ciertos dere­
chos, podfa interpretarse que se negaban los demas. Esa es la razon por la
cual ese documento no contenfa originariamente en su texto una declaracion
de derechos, 10 cual fue remediado cuatra afios mas tarde con las Diez Prime­
ras Enmiendas.
De todos modos, y como eco de la referida discusion, la Novena Enmien­
da previo que: "La enumeracion de ciertos derechos que se hace en esta
Constituci6n no debeni interpretarse como denegacion 0 menoscabo de
otros derechos que conserva el pueblo".
La llamada reforma constitucional argentina de 1860 recoge esta linea de
pensamiento, de neto corte iusnaturalista (dado que entiende que no todos
los derechos deben ser escritos en la norma para tener valor jurfdico), al
estatuir: "Las dec!araciones, derechos y garantias que enumera la Constitu­
cion, no senin entendidos como negacion de otros derechos y garantias no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberania del pueblo y de 1a
forma republicana de gobierno".
As), durante muchos afios, derechos tan trascendentes como el nombre,
la formacion de partidos polfticos 0 a contraer matrimonio eran considera­
dos "implfcitos", hasta que la reforma de 199410s explicito, ya por la via cons­
titucionaI, ya por la internacional.
Similarmente, no cuesta mucho inferir que las declaraciones contenidas
en los apodados "tratados constitucionales" no niegan ni cancelan los reco­
nocidos en el orden interno, tal como 10 preven los arts. 29, incs. b), c) y d) del
Pacta de San Jose de Costa Rica y con mayor exactitud lingufstica el art. 50 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polfticos (2).
(2) V. C\HI\OTA, W.O\I.TER r., y CIl..\:-;JJRIXO, A., "Los derechos implicitos en la reforma
constitucional de AAVV., "A iJiez Aiios de la reforma de la Constitucon Nacionai",
p. :191, Buenos Aires, 200S.
116 VVALl!: R F. CARNOTA
Debe quedar en claro, entonces, que 10 que chlsicamente en el dcrccho
constitucional (3) hemos visto como "derechos impIfcitos" 0 "derechos no enu­
merados", se proyecta al ambito internacional. No hay declaraciones de dere­
chos cerradas a c1ausuradas: par el contrario, tanto las internas cuanto las
internacionaIes, se hayan abiertas a una maximizacion 1I optimizacion per­
manentes.
En sintesis, al hablar de U derechos no enllmerados" 0 de .. derechos implfci­
tos" nos haHamos mas ante una regIa de interpretacion (4) que ante un recono­
cimiento puntual de derechos.
Derecho ala vida
Bajo el imperio de la Constitution hist6rica de 1853-1860, se lIeg6 a en­
tender por parte de la doctrina que el derecho a la vida, que no se encontraba
especial mente incluido en ellistado respectivo, era un "derecho implfcito"(5).
Despues de todo, la globaJidad del sistema de derechos constitucionales ha­
lla raz6n y justificaci6n a partir del reconocimiento de la vida.
Recordemos que la ley declarativa de la reforma 24.309 vedo introducir
cambios en esta parte de la Constituci6n. Empero, hay dos normas incorpora­
das en 1994 que alteran dramaticamente el panorama. Por un lado, el art. 75,
inc. 22 doto de jerarqufa constitucional a una serie de tratados internaciona­
les de derechos humanos que sf contienen una menci6n explfcita al derecho
a la vida. Por el otro, el segundo parrafo del art. 75, inc. 23 parece
aludir a este derecho.
Desde e1 primer angUlo, memoremos que el art. 4" de la Convenci6n Ame­
ricana de Derechos Humanos prescribe, bajo el r6tulo expreso Derecho a fa
vida que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estani protegido par la ley y en general, a partir del momenta de la concep­
cion. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (inc. 1°). EI resto de
los incisos de esa norma del Pacta contienen senalamientos prohibitivos
respecto de la pena de muerte.
(3) V. CAR:<IlT;I, WAUEH F.. "Los dereehos implfcitos y las tradiciones juridicas (A prop6sito del
Bicenlenario del 'HHI of Rights' norteamerieano)", en JA 1990-11-765. Alii se cnfatizo la reeep·
ci6n del mudeln de los EE.UU, pew tam bien otras ini1uencias, como para Peru 10 haec CARPIO
MAHCOS. EDt"IH, "E] significado de la chiusula de los derechos no enumcrados", en "Cueslioncs
Consti[ucionales [Revis(a :VIcxicana de Derecho Constitucional)", num. 3. p. 23, Mexico D.F ..
julio-diciemhre de 2000.
(4) V. YDOllf, MICH.\E:., "On reading the Constitution", Cambridge. 1991, p. 54;
idem, C\K:<O!.\. \V.ILTEIl r .. "Curso de fJerecho ConstilUeional", p. 21, Buenos Aires. 2001.
(5) V. (11111, M'IRi,\ i\:«;WCA. "El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino. Proble­
mas y cuestioncs", en i\i\.VV., "La reforma de la Conslituci6n argentina en perspectiva com­
parada", p. 117. Madrid. 19%. En sen lido DIEGO lIFRNAr.:, "EI derccho ala
vida en la Constituci6n Nacional: i.CS un derecho anterior a la Constituci6n'! i.cS un problema
moral?". en .. El Dcrccho" Serie de Derecho Constitucional, 2B de mal'ZO de 2005,
p. 1 Y ss.
117
No menor reI evan cia hermeneutica adquiere el art. 50 del Pacto lnterna­
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al expresar en su primer inciso que "EI
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estara
protegido por la ley. Nadie podra ser privado de la vida arbitrariamente",
limitando tambien la aplicacion de la pena capital.
Otra indicacion trascendente la encontramos en la declaracion interpre­
tativa formulada por el Estado argentino en ocasion de aprobarse la Conven­
cion de los Derechos del Nii'lo en virtud de la ley 23.849. En efecto, su art. 2
0
acleua (en relacion al art. I" del precitado tratado) que "se entiende por nino
todo ser humano desde el momenta de su concepcion y hasta los 18 anos de
edad".
Si bienestos documentos fueron ratificados por nuestro Estado con ante­
rioridad ala reforma, es esta la que les confiere jerarqllia constitllcional, en
los terminos y condiciones del art. 75, inc. 22. Se evita asi toda controversia
acerca de su ubicacion en el ordenamiento jurfdico.
El segundo parrafo del inc. 23 del nuevo art. 75 es importante, en la medi­
da que ordena al Congreso: "Dictar un regimen de seguridad social especial e
integral en proteccion del nino en situacion de desamparo, desde el embara­
zo hasta la finalizacion del perfodo de ensei'lanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Mas alia de las discusiones que suscito esta norma en el senD de laAsam­
blea Constituyente de 1994, queda claro que el telon de fondo es el respeto al
derecho a la vida.
Derecho ala dignidad y ala privacidad
Ciertos autores han considerado al derecho ala dignidad como el mas
eminente del sistema jurfdico, pues la vida sin dignidad no merecerfa -para
esta corriente de pensamiento- ser vivida.
Para nuestra optica, la vida adquiere el maximo valor, sin perjuicio de la
importancia que asume la dignidad. El art. 14 bis primera parte habla de las
"condiciones dignas y equitativas de labor", suministrando asf una aplicacion
concreta de este derecho.
El art. 1
0
de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948, por­
cion iniciaL senala que "todos los hombres nacen lib res e iguales en dignidad
yderechos".
La privacidad se desprende del primer tramo del art. 19 constitucional,
Cll and a expresa: "Las acciones privadas de los hombres que de ninglin modo
ofendan al ordeny a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estan s6lo
reservadas aDios, y exentas de 1a autoridad de los magistrados". La segunda
parte de la norma se refiere al principio de legalidad 0 de reserva.
118 W,I\LTFR F, C;\RNU1;\
EI enunciado normativo visto precedentemente es mas completo que otras
equivalentes del derecho constitucional comparado. Significa una zona 0 area
de reserva 0 de "no interferencia" (Carlos Nino) en beneficio de la persona. Ese
sector de "Iibertad autorreferente" (German Bidart Campos) no debe padecer
de intromisiones ni de ingerencias, ya del Estado, ya de otras particulares. Las
excepciones son que la conducta no sea lesiva: a) al orden publico; b) a la
moral p(iblica; 0 c) perjudique los derechos de terceros. Estos estandares son
elasticos y generan multiples dudas interpretativas, como que intentan mar­
car la diffcillfnea divisoria entre el mundo de 10 publico y el de 10 privado.
De esta esfera de privacidad, manifestacion por excelencia de la libertad
jurfdica, se desprende la intimidad como eI "derecho a ser dejado a solas", en
celebre frase de Cooley.
19ualdad y la no discriminacion
Es uno de los derechos consagrados en todos los textos fundantes del
constitucionalismo cJasico.
La igualdad es vista por el art. 16 constitucional como "igualdad ante la
ley", pero la doctrina ha generalizado la locucion, dandole un mayor alcance
conceptual. As!,
- IGUALDAD ANTE EL ESTADO - 19ualdad ante la ley
-Igualdadante laAdministraci6n
- 19ualdad ante laJurisdicci6n
-IGUALDADANTEYENTREPARTICULARES
De todas formas, muchas veces en la interpretacion de la Corte Suprema,
sobre tod 0 hacia fines del s. XIXy comienzos del s. XX, la igualdad acusaba un
sesgo demasiado formalista.
Es por ella que la reforma constitucional de 1994 permite una nueva lec­
tura de la igualdad. Por un lado, la emparenta con su version actualizada, que
es la no discriminacion. A partir del fin de la II Guerra Mundial (1945), va a ser
moneda corriente en el incipiente derecho internacional de los derechos hu­
manos esta expresion, que alude a la veda de distinciones fundadas en crite­
rios caprichosos como la raza, el genera, el origen nacional, la condicion
social, etc. Por el otra, va a concebirla en un sentido material, como igualdad
de oportunidades y de trato (ver "infra").
Finalmente, la ley 23.592 pormenoriza la regulacion contra la discrimi­
nacion.
Libertad de expresion
EI art. 14 de la Constitucion contempla la Iibertad de todos los habitantes
de "pu bl icar sus ideas por la prensa sin censura previa". Concordantemente,
el art. 32 -agregado en 1860- estipula que: "EI Congreso federal no dictara
119 DFRECl10S Y L1lIERTADES FLJNDMvll0JTALES
leyes que restrinjan la libertad de imprenta 0 establezcan sobre ella la juris­
diccion federal".
Una primer duda interpretativa (sobre todo antes de la ratificacion del
Pacto de San Jose de Costa Rica producida en 1984) sobrevenia respecto del
alcance de la inmunidad de censura previa ("prior restraint"), libertad estra­
tegica para la subsistencia del sistema democr:itico. Es que sin prensa libre,
sin f1ujo irrestricto de ideas, no se permite la necesaria critica que deben tener
los organos gubernativos a fin de que se farmen circuitos abiertos de poder.
Queda en claro a partir de la norma convencional internacional que la
proteccion que se suministra (con jerarqufa constitucional a partir de 1994) 10
es por todos los medios ("oralmente, par escrito 0 en forma impresa 0 artfsti­
ca 0 por cualquier otro procedimiento". reza el primer parrafo del art. 13 del
Pacto), sin que ella tenga que estar necesariamente anclado y circunscripto a
la realidad del s. XIX ("prensa", "imprenta"). En Ia contemporaneidad, esta
aproximacion resulta muy valiosa, dado la variedad de formas de comunica­
cion (telefono, rad io, television, satelite, Internet) que se ha registrado a 10
largo del siglo pasado.
Otro item hermeneutico 10 representa la "libertad de pensamiento"a la
que hace expresa alusion el mentado art. 13. EI pensamiento esta ubicado en
el fuero interno, y es imposible -en principio- su escrutinio. El mismo nece­
sariamente requiere de una manifestacion, y ahi es donde viene a jugar la
libertad de expresion.
Lainmunidad de "censura previa" es total (art. 14: art. 13, parr. 2 del Pacto).
Es decir, con anterioridad a la publicacion 0 emision, no se pueden ejercer
controles, con la salvedad del parrafo cuarto del ya citado art. 13. As! 10 ha
entendido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma­
nos. Ello de ninguna manera excluye las responsabilidades ulteriores (civi­
les, pen ales, administrativas), como bien se encarga de puntualizar eJ ultimo
tramo del parr. 2 del art. ]3, bajo los para metros limitativos allf consignados.
EJ nuevo art. 43 constitucional protege al secreto de las fuentes periodfs­
ticas a diferencia de 10 que acontece, p. ej., en los EE.UU.
Elllamado "derechodereplica"
La Convenci6n explfcitamente trata en su art. 14 al "derecho de rectifica­
cion 0 respuesta", vulgarmente conocido como H derecho de replica".
Procede en dos supuestos distintos:
FRENTEAINFORMACIONES INEXACTA$:::::::CABE IARECTIFICACION
FRENTEAINFORMACIONESAGRAVIANTES:::::::::CABEIARESPUESTA
Se trata de lograr que por el mismo media que propa\o una especie inexac­
ta 0 agraviante, que se rectifique 0 que se responda.
120 WAlTER F. ClIRNOTI\
La norma tiende a tutelar el buen manejo del flujo informativo, por 10 que
no excluye las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido en
el campo civil, penal, etc. (conf. art. 14, parr. tercero del Pacto).
Luego de que en el ailO H188 la Corte Suprema declar6 a este derecho
"programcitico" por falta de regulaci6n legal ("Ekmekdjian c. Neustadt", "San­
chezAbelenda c. Ediciones La Urraca"), el Alto Tribunal 10 operativizo el7 de
julio de 1992 en la causa "Ekmekdjian c. Sofovich".
El derecho a1 silencio
Se 10 concibe como la faz negativa de la libertad de expresi6n. As! como
hemos visto que se garantiza la libre expresi6n, tambien hay veces que el
ordenamiento jurfdico protege la facultad del individuo a no expresarse 0
manifestarse. La objeci6n de conciencia en relaci6n con juramentos religio­
sos, 0 la cobertura del secreta profesional, °la potestad de no autoincrimi­
narse, entre otras aristas, hallan su basamento ultimo en este derecho al si­
lencio, con fundamento en una interpretaci6n "a contrario" del art. 14 y en los
arts. 18 (" nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo") y 19 constitu­
cionales.
El derecho ala informaci6n
E1 constitucionalismo comparado suele utilizar diversos nombres para
tutelar a la comunicacion de ideas: Iibertad de prensa, de expresion, de infor­
macion.
Ahora bien, Miguel Ekmekdjian considera que esta ultima es el genero de
todas las demas; los agrupa asf "bajo el rotulo comun de 'derecho a /a infor­
macion', abarcando en el a todo el haz de derechos y libertades que se dirigen
ala expresion y a la comunicacion publica de las ideas y de las noticias" (6).
Lo subdivide en derecho a informar y derecho a informarse (7).
Par su parte, Jorge Carpizo (8) desprende tres aspectos de la libertad de
informacion: a) el derecho a atraerse informacion; b) el derecho a informar; y
c) el derecho a ser informado. Consigna que el derecho a atraerse informa­
cion abarca las facultades de: i) aceeso a los archivos, registros y doeumentos
publicos; ii) la decision de que medio se lee, se escueha 0 se eontempia. EI
dereeho a informar incluye: i) las libertades de expresi6n y de im prenta; ii) la
constitucion de sociedades y empresas informativas. Por ultimo, el derecho
a ser informado contiene: i) la facultad de recibir informaci6n veraz y opor­
tuna; ii) la eual debe ser completa, es decir, eJ derecho de enterarse de todas
(G) V. h,\IEf':fJ1V,o;, "Tratado de Dcrecho Conslitllcional", tamu I, p. 514, Buenos
Aires. J
(7) V. El.:\ll'mIIM;, MlGIJEl. i\\:GEL, ob. y tomo cits., p. 515.
(Il) V. C\HI'I7Jl, jom;E, "Constitllci6n c informaci6n", en V,\U\lJ[S, DIEGO, y C\RBONELL, MI(;UEL (coor­
dinadores), "Constilucionalismo ibcroamcricano del s. XX!", p. 38, Mexico D.F., 2000.
121 DFRECII(lS Y LlilERTAOES f>UNOAMENTALES
las noticias yiii) con cankter universal, 0 sea que la informacion es para todas
las personas sin exclusion (9).
Agrega el i1ustre autar mexicano: uEi derecho a la informacion esla libertad de
expresion que amp/[a su ambitopara perfeccionarse, para definir {aeu/tades que
realmente fa hagan efectiva, para in corpora r aspectos de la evolucion cientffica y
cultural de I1vestros dfas y que son indispensables tener en cuenta para fortale­
cerIa, pero fundamen talmen te para garantizar ala sociedad informacion veraz y
oportuna como elemento indispensable del Estado democnitico y plural' (10).
Tanto la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (art. 19), como
los arts. 19, parr. 2 del Pacta Internacional de Derechos Civiles y Polfticos y 13
parr. primero de la Convencion Americana de Derechos Humanos se enrol an
en esta tendencia.
La juris pruden cia interamericana ha enfatizado el caracter individual yel
social de este derecho.
Libertad religiosa
Es otro de los derechos tipicos del primer constitucionalismo. No nos
olvidemos que en la conformacion de los actuales Estados Unidos incidi6la
experiencia de persecuci6n religiosa par la que habfan atravesado los prime­
ros co10nos del Norte de America, por 10 que no debe extraiiar el acento colo­
cado a este derecho en la Enmienda I a la Constitucion de Filadelfia (1791).
Cabe destacar que est a c1ausula, en su primer tramo, fija con exactitud el
alcance de este derecho. En efecto, a11f se estipula: uEI Congreso no podra
aprobar ninguna ley conducente a1 establecimiento de religion a/guna, [1i a
prohibir el libre ejercicio de ninguna de elIas".
Queda perfilada con nitidez la doble faz de esta libertad. Por un lado, no
hay religion preferida ("establecida") alguna. Ella permitio a algunos pensa­
dores norteamericanos (como Thomas Jefferson) a postular la existencia de
un "muro de separacion" entre los cultos y el poder publico. Por el otro, se
asegura Ja pnictica de todas. La primer parte prohibe; la segunda permite (11).
Nuestro art. 14 reconoce a la libertad de cultos. Tambien la doctrina ha
desentraf1ado la existencia de lalibertad de conciencia. Desde una optica sim­
plista, esta ultima se reserva al fuero interno de la persona, mientras que la
primera se refiere a la exteriorizacion 0 ejercicio publico de la creencia religiosa.
Cabe agregar que ambas facetas estan incluidas en el art. 12 de la Conven­
ci6nAmericana de Derechos Humanos, hoy con jerarqufa constitucional (art. 75,
inc. 22).
(9) to eua! concela a esre derccho eon e! sistema politico democratico.
(10) Idem nota 8.
(l!) V. CIR:\OTA, W,ILTER F.. "Distintas aristas de la Iibcrtad rcJigiosa en los Estados Unidos".
en HEl Derecho", 4 dc abril de 1994. p. ],
122 \VALTER F. CARNOTA
Derecho ala educaci6n
El texto del art. 14 constitucional sinteticamente refiere en su segmento
final al "derecho de ensefiaryaprender".
Apartir de la reforma de 1994, los contenidos de esta prieta formula tradi­
cional se han vista notablemente vivificados, sobre todo a partir del nuevo
art. inc. 19.
Chisicamente, la regulacion de la materia edllcativa se localizaba, ade­
mas del aludido art. 14, en los arts. 5" (en cuanto las provincias deben garan­
tizar la edllcadon primaria) yen el ex art. 67, inc. 16 (hoy art. inc. 18), en
relacion a las atribuciones del Congreso de dictar planes de instruccion gene­
ral y universitaria.
EI mentado art. 75, inc. 19 refuerza las competencias congresionaies de
dictar leyes-marco en materia edllcativa ya consagrada en la normativa ante­
rior. Ademas, las sujeta a una serie de panimetros: deben consoJidar fa union
nadonal respetando las particu/aridades pro vindaJes y locales: centra la res­
ponsabilidad (indeJegable) del Estado pero asegurando 1a partidpadon fami­
liar y social. La educaci6n debe pOl' 10 demas prom0 ver los valores democra­
ticos y la iguaJdad de oportunidades sin discriminacion. En fin, hay que afian­
zar los principios de gratuidad y equidad de la educacion publica estatal.
Tambien se ocupan de la educaci6n los arts. 41 y 42 al tratar los nuevos
derechos de incidencia colectiva (ver "infra"). En eI art. 75, inc. 17 se fija para
las comunidades indfgenas una educaci6n bilingile e intercultural (12).
Finalmente, el ultimo parrafo del inc. 19 (13) reconoce derechos cultura­
les que compensen identidad con pluralidad (14).
La libertad de ensefianza
Acada habitante Ie esta permitido hacer una opci6n por el tipo u orienta­
cion de la ensenanza que desea recibir (religiosa, laica, etc.).
En tal sentido. el art. 12, parrafo cuarto de la Convenci6n Americana de
Derechos Humanos es claro al prescribir: "Los padres, yen su caso los tutores,
tienen derecho a que sus hijos 0 pupil os reciban la educaci6n religiosa y
moral que este de aCllerdo can sus propias convicciones".
Regimen de las Universidades Nacionales
EI tantas veces citado art. inc. 19 es diafano a1 estatllir la "autonomfa y
autarqufa de las universidades nacionales".
(12) V. C'''l:\OTA, W-ILTEH r .. "lguales pero distinlos. Los indfgenas de cara ala Constitucion
Nacional". en AA.VV., "Constirucion de la Nacion Argentina". Lorno I, p. 233, Buenos Aires. 2003.
(13) "lonna que, por cierto, apnreja una considerable riqueza de ternas.
(l4) V. C\H:-.iOTA, WAI.TER F., "Los dercchos culturales en In reforma de 1994", en E.D. Serle
Especial de Derecho Constitucional, 17 de scptiernbre de 2004, p. 5.
123 DUUClIClS Y II tlERTADES HJ\J DA!V\ENTALES
La apuntada directiva implica reconocer una zona de libertad a favor de
estos entes que caracterizada doctrina (German Bidart Campos) ha perfil ado
como "personas de derecho publico no estatal".
Ello significa -ni mas ni menos- que se encuentran sustrafdas de inde­
bidos controles poifticos 0 administrativos. al margen de la dotacion presu­
puestaria que reciben del erario publico y de Ia correspondiente supervision
de su ejecucion.
Ultimamente la Corte Suprema ha admitido la revision de concursos do­
centes si ha med iado arbitrariedad en la valoracion de antecedentes ("Piaggi ",
resuelta en el ana 2004).
Libertad de asociaci6n
Se concibe constitucionalmente ala misma como aquella que propende
a fines utHes (art. 14, C.N.J, entendiendo a estos ultimos como objetivos Jfci­
tos 0 permitidos par el derecho.
Las sucesivas reformas constitucionales argentinas del s. XX fueron am­
pliando el espectro de este derecho. As\' Ia de 1957 incluyo en el art. 14 bis a
los gremios (vel' "infra"); y la de 1994 a los partidos poifticos (art. 38, "supra")
ya las propias de la sociedad civil (arts. 42 y 43).
Comprende la capacidad de asociarse, de integrarse a una asociacion ya
conformada y de no asociarse.
EI ordenamiento infraconstitucional debe deparar a las asociaciones el
reconocimiento de su personalidad jurfdica, y admitir que los actos que rea­
licen sus autoridades y eventualmente sus miembros tengan efectos relevan­
tes como conductas propias de la asociacion, distinguiendo sus acciones de
las que realiza cada individuo en soledad (teoria de la personalidad).
Asf. el derecho privado (civil, mercantil) sera el encargado de suministrar
los atributos propios de la personalidad (nombre, domicilio. patrimonio)'
para que el ente creado sea slljeto de adquirir derechos y de contraer obJiga­
ciones.
Derecho de reunion
Desde la optica del articulado constitucional propiamente dicho, este
derecho es implfcito, pues no se desprende de los contenidos del art. 14. El
hecho de que se halle reconocido en este ultimo, como se vio, el derecho a
asociarse, facilita su recepcion, en la medida que para asociarse las personas
deben con cankter previo reunirse. De la conjunci6n, entonces, del art. 33
mas el art 14, extraemos el acogimiento constitucional del derecho de reunion.
Convalida esta afirmacion, ademas, una interpretacion a contraria sensu del
art. 22: si se proll1be la "reunion sediciosa", es que la reunion comun 0 normal
esta permitida.
124 VVALlER F. CARNOTA
Ello esta mucho mas claro aun en el derecho internacional de los dere­
chos humanos. Asi, el art. 15 de la Convenci6n Americana reconoce explfcita­
mente al "derecho de reuni6n pacifica y sin armas" (15).
Libertad de comercio e industria
EI art. 14 constitucional incluye en su preceptiva a clasicas libertades de
neto corte econ6mico: de trabajar y ejercer toda industria lfcita; de navegar y
comerciar. Ella se compadece con otras norm as tambien insertas en la cons­
tituci6n documentaL Asl, el art. 20 admite que los extranjeros puedan "ejercer
su industria, comercio y profesi6n '" navegar los rios interiores y costas".
Asimismo, yen la misma lfnea, el art. 25 sefiala que:
"El Gobierno federal fomentani la inmigraci6n europea; y no podra
restringir, limitar ni gravar can impuesto alguno la entrada en el territo­
rio argentino de los extranjeros que traigan par objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
EI art. 26 retoma la cuesti6n de la libre navegaci6n. En la parte organica,
ella se correlaciona can las obligaciones del Congreso fijadas por los arts. 75,
incs. 18 y 19, Y con las facultades eoneurrentes de las provincias a que haee
mencion el art. 125.
Todo ello es demostrativo de la intencion del eonstituyente de proteger
de la manera mas amplia yenfatica a las libertades econ6micas.
El derecho de propiedad (16)
La base de su regulacion se encuentra en el mismo art. 14, cuando el plexo
reconoce el derecho de todo habitante a "usar y disponer de su propiedad".
Pero este derecho alcanza su esplendor en el art. 17, que consigna:
"La propiedad es inviolable, y ningdn habitante de la N aci6n puede
ser privado de ella, sino envirtud de sentencia fundada enley. La expro­
piaci6n par causa de utilidad publica, debe ser calificada par leyyp r e ~
viamente indemnizada. S610 el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4°. Ningdn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley 0 de sentencia fundada en ley. Todo autor 0 inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento 0 descubrimiento, por el ter­
mino que Ie acuerde la ley. La confiscaci6n de bienes queda borrada
para siempre del C6digo Penal Argentino. Ningdn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".
(1 'i) V. CIB;':OTA, W.·\f.TEH F., "Heun16n pacflka y sin armas", en lYlYlV. cJdiai. com. 23 de rcbrcro
de 200'i.
(Hi) V. C\H:>OTA. WALTER f., "La propiedad privada como derecho humano b,isico", en L.t.
ZOOZ-B-IZZ1; idem, "i\lgunas rellcxiones sobre cl caso 'Bustos"'. en "Abogados (ll.evbta del
Colegio Publico de Abogados de la Capilal Fcderal)", nLlm. 81, p. :i6, fcbrcro de ZOO'i.
125 Df:RECf{OS Y LillEr,TADIS rUNDAMENTALE,
Cabe destaear que surge evidente que se protege la propiedad ya adqui­
rida, 10 eual remite a la legislaci6n ordinaria (v. gr. C6digo Civil y leyes com­
plementarias) para determinar los modos de acceder ala misma. En tal sen­
tido. dicho cuerpo vertebra a 1a instituci6n del dominio, entendiendo par tal
a1 derecho real de propiedad, ya sea sobre cosas muebles a inmuebles.
De todas formas. y en una leTHa evolucian jurisprudeneial, e1 derecho
judicial de nuestra Corte Suprema fue rellenando y eompletando esta noci6n
que daba el derecho civil. hasta llegarse a un concepto constitudonal de
propiedad, de sesgo mas amplio. Para la Corte. los derechos creditorios tam­
bien son integrativos de la propiedad. como son los que emergen 0 fluyen de
cualquier contrataci6n civil a comercial. componen la nodan el
acervo hereditario; las concesiones de servicios publicos; los derechos pro­
venientes del regimen de jubilaciones y pensiones; la propiedad intelectual
(esta sf expresamente mencionada por el art. 17 constitucional), etc.
Cabe agregar que este derecho se via jaqueado a partir de fines de 2001 Y
comienzos de 2002 can toda la normativa destinada a instrumentar la pesifi­
cacion.
El constitucionalismo social
Con el correr del tiempo, a 10 largo del s. XIX se van suscitando nuevas
desaffos para el constitucionalismo. Especfficamente, la revolucion indus­
trial va produciendo un incipiente proletariado urbano. y ello producira un
cambio en el horizonte social. al cual la constituci6n no podra permanecer
impavida.
Distintas vertientes ideoJ6gicas. desde el socialismo hasta la doctrina
social de la Iglesia Cat6lica, van a venir a plantear la necesidad de rescatar a
la figura de la persona del trabajador, ya su esencial dignidad.
En el plano estrictamente normativo. seran las Constituciones mexican a
de Queretaro de 1917 yalemana de Weimar de 19191as que daran el puntapie
initial en este proceso.
5e comienzan a reconocer a los llamados derechos de segunda gene­
radon, es dedr, a los que se despJiegan en los frentes econ6micos, soda­
les y culturales, caracterizados como prestaciones positivas a cargo del Es­
tado.
Dentro de este contexto. sobresalen una concepci6n social de la propie­
dad y los clerechos del trabajador y de los gremios.
En su art. 27.1a constituci6n de Queretaro somete a la propiedad privada
al interes publico, mientras que Stl art. 123 (celebrado en una calle de la du­
dad de Mexico. D.F.), contiene una exhaustiva regulaci6n de los principios
basales del derecho del trabajo, configurandose as! un verdadero codigo la­
boral de rango constitucional.
J26 WALTER F. CARMlIA
Pmsu lado, el art. 151 de la constitucion de Weimar somete a la organiza­
cion de la vida econ6mica a los principios de la justicia, expresando el art. 153
que "la propiedad obJiga".
Otros documentos constitucionales posteriores que se enrolan en esta
tendencia son la Constituci6n espanola republicana de 1931, las francesas
de 1946 y 1958, la italiana de 1947, la portuguesa de 1976, la espanola de 1978,
la derogada peruana de 1979 y la colombiana de 1991, entre muchas otras.
Los derechos sociales yecon6micos
Tal como fue explicado, esta etapa del constitucionalismo consagr6 los
derechos econ6micos ysociales. Cabe destacar que todos los derechos de la
Constituci6n (los de las tres generaciones) son interdependientes entre slY
se apoyan recfprocamente, tal como 10 enfatiz61a Conferencia Internacional
de Derechos Humanos de Viena de 1993.
De acuerdo al esquema expJicativo proporcionado por Michel Rosen­
feld (17), se pueden formular en relacion a estos derechos los siguientes plan­
teos: a) cuestiones de definicion de estos derechos: que son los derechos
econ6micos; su relaci6n con los deberes; derechos positivos contra derechos
negativos; diferenciaci6n entre derechos y polfticas de Estado; b) cuestiones
de contenido de los mismos; c) la interrelacion entre la economfa, la sociedad
y la dignidad humana; dl las implicancias institucionales de estos derechos:
agencias administrativas y accionar legislativo; e} la problematica de la red
de contencion social.
Protecci6n al trabajo yal trabajador
Ya el originario art. 14 contiene una tutela referida al derecho a trabajar,
entendido este como una Iibertad del individuo a no ser interferido en el
desarrollo de su actividad. Pero la Constitucion de 1853/60 mal podia conte­
ner -dada la epoca de su sanci6n- disposiciones enmarcadas en el deno­
minado constitucionalismo social que, como vimos "supra", es crono16gica­
mente muy posterior.
En 1949, la nueva constituci6n recept610s lineamientos de esta corrien­
te, pero ella fue dejada sin efecto por el gobierno militar subsiguiente, en el
ana 1956.
Recordemos que en 1957 se recepto una expresi6n minima del constitu­
cionalismo social, en el art. 14 nuevo 6 14 bis.
(17) Vcr la intervenci6n de :Vh:HEL IhlS[:"F[Ul sobre el lema en el Congreso Mundial de Derc­
cho Constilllcional de Sanliago de Chile, enero de 2004, lJay paises como cl Heino Unido. Cana­
Ui! y Australia que no incorporan los derechos econ6micos en sus (extos constitucionales, al
menos de manera explfcHa yamplia. V, [}\I:"TITJI, TERE:"CE, "The constitutional protection of econo­
mic righls", en "Internadonal Journal of Constitutional Law", vol. 2, num. 1. p. 5G. New York,
cncro de 2004, Sohre la judicializaci()11 de eslOs dcrcchos, cOllsuitesc DClR;,E:<i, NOH'lA:'J; ROSE:<ii'EW,
MIU lEt, YOlrilS, "Comparath'e Constitutionalism (Cases and Materials) ", p. 1156, Sl. Paul, ZOO:!.
127 DERECIIOS Y LIllER IMiES IUN DMvHNTAIES
Su primer parrafo, de neto corte protectorio, centra la atenci6n en el suje­
to activo trabajador. Se fijan condiciones de trabajo en orden a la prestaci6n
en sf (condiciones dignas yequitativas de labor; jornada Iimitada; descanso y
vacaciones pagados); remuneraci6n (retribuci6n justa; salario minimo vital y
movil; igual remunerad6n por igual tarea); duraci6n Cprotecci6n contra el
despido arbitrario y estabilidad del empleado publico) y control de la pro­
ducd6n y colaborad6n en la direccion.
Cabe destacar que en autos "Vizzotti" (del ana 2004), la Corte Suprema
destaeo la figura del trabajador al tener que fallar una causa relativa al
"quantum" de la indemnizaci6n par despido.
Derechos gremiaIes
Vemos que en su tramo final. el primer parrafo del aludido 14 bis recono­
ce al derecho de asociacion sindical (organizacion sindicallibre ydemocrati­
ca, recol1ocida por la simple inscripdon en un registro especial), introducien­
donas de esa manera en la tematica propia de su segundo parrafo, que es el
llama do derecho colectivo del trabajo, es deeir, aquel que regla 10 atinente a
los gremios 0 sindicatos. Estos pueden eoncertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacion y al arbitraje y disponer del derecho de
huelga. Tambien se abasteee de garantfas a los representantes gremia!es.
La protecci6n a la familia
Entre los grupos intermedios que percibe el constitucionalismo social.
encontramos a·la celula basica de la soeiedad que es la familia. Ya el art. 14 bis
en su tercer parrafo, (Iltima parte, nos habla de "la protecci6n integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensaci6n econ6mica familiar".
La aludida triada contiene 10 que puede denominarse "dereeho constitu­
donal de la familia", y no hemos vacilado en colo car a ese sector juridieo
dentro del dereeho constitucional de la seguridad social (18). pues es esta la
que puede proporcionar las eorrespondientes coberturas para cada contin­
geneia social (familiar) que se configure (ver "infra").
As!, la proteccion debe ser integral, en coordinacion con la linea trazada
en materia de beneficios de la seguridad social por el mismfsimo parrafo
tercero de este articulo. La integralidad haee referenda a una proteedon 10
mas amp\ia y abarcadora posible.
EI bien de familia es un instituto que precede a la reforma de 1957. En
efecto, ya la ley 14.394 admite 13 posibilidad de anotacion registral de un bien
inmuebJe sede de la vivienda familiar inembargable por parte de los acree­
dores.
(Ul) V. C\B'.:ClL\. W.\LTEH r., "Las c1ausulas luilivas de la familia insert as en el an. 14 nuevo,
?inlegran ei derecho conslitucional de la Seguridad Socia!'!", en E.D. 146·B[i7.
128 VVALTfR F. CARNOTA
Las asignaciones familiares (0 compensacion econ6mica familiar) pro­
cura sufragar en parte las erogaciones causadas par las cargas de familia.
Diversas normas oriundas de la reforma de 1994 profundizaron esta ten­
dencia tutelar. como 10 ejemplifican el art. 75. incs. 19 y 23, Y el art. 17 de la
Convenci6n Americana de Derechos Humanos, hoy can jerarqufa constitu­
cional (art. 75, inc. 22).
La Seguridad Social
El art. 14 bis, en su tercer parrafo, establece que el Estado otorgara los
beneficios de la Seguridad Social, que tendra canicter de "integral e irrenun­
ciable".
Cabe apuntar que la Seguridad Social procura la cobertura de las llama­
das contingencias sociales. Y estas son definidas como hechos riesgosos que
se suscitan en las personas par el s6lo hecho de vivir. Se han esbozado con­
tingendas bio16gicas (nacimiento, vejez, muerte); patol6gicas (enfermeda­
des y accidentes) y econ6mico-sociales (desempieo).
Desde una matriz constitucional, la Seguridad Social responde a vados
principios cardinales: la universalidad, la integralidad, la subsidiaridad y la
solidaridad.
El principio de universalidad indica que se protege 0 tutela a la mayor
cantidad de personas, conectandose con la directiva gemirica del art. 14 en
materia de derechos.
La integralidad, expresamente aludida en la norma constitucional de la
Seguridad Social, se encamina a afirmar que las coberturas deben ser 10 mas
abarcativas posibles. La subsidiaridad no desdefia el rol que Ie puede caber a
agentes privados en el gerenciarniento de la Seguridad Social, sin prescindir
del papeI que Ie incumbe al Estado. La solidaridad apunta a un apoyo entre
las diversas generaciones y sectares de la sociedad para 10grar que los bene­
fidos de la Seguridad Sociallleguen a todos aquelJos que padecen contin­
gencias.
Un aspecto nuclear de la Seguridad Social 10 configura el sistema previ­
sional. En 1993, el mismo fue modificado poria ley 24.241, que admite la
existencia de dos subsistemas: a) uno publico 0 de reparto, a cargo del Esta­
do; b) uno privado 0 de capitalizacion individual. manejado por las admi­
nistradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, y las compafifas de se­
guros.
A partir de su fallo "Chocobar" (1996), la Corte Suprema recort6 dn'istica­
mente Ja noci6n de movilidad prestacional jubilatoria, a 10 que quito susten­
to constitucional. Hecien en la causa "Sanchez" (2005), elAlto Tribunal volvio
a su jurisprudencia anterior, rescatando al Ilamado "principio sustitutivo" de
129 DmICI1ClS Y L111[RTADES 11iNDAMFNTALFS
las jubilaciones y pensiones ("necesaria proporcionalidad entre el haber de
actividad y el de pasividad").
E1 derecho ala sa1ud
Los constituyentes de 1853-1860 no hideron referenda expresa al dere­
cho a la salud dentro de Ia economia del articulado supralega1. Junto can el
derecho a la vida como ya vimos, se los estimaba "implfcitos 0 no enumera­
dos", en los terminos del art. 33 incorporado en 1860.
Respecto del derecho a la salud. el constituyente reformador de 1994 des­
perdido una oportunidad formidable para su incorporacion en el nuevo seg­
mento de 1a porcion dogmatica. Para pear. se da la inconsecuencia de que en
el art. 41 se hable del "derecho a un ambiente sano", yen el art. 42 se alude a la
protecci6n ala salud de los consumidores, [altando un reconocimiento gene­
rico del derecho a la salud desde eI cual podrfan partir las derivaciones ulte­
riores.
Empero, observamos su recepcion en los documentos de derechos hu­
manos que gozan de jerarqufa internacionaI debido al art. 75, inc. 22, C.N. As!,
el art. 25, parr. primero de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, el
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Cultura­
les. los arts. 11, 12 Y14 de Ja Convencion sobre Ia eliminacion de todas las
[ormas de discriminacion hacia la mujer, y los arts. 17,24,25 Y27 de la COI1­
vencion de los Derechos del Nino, entre otros, hacen ingresar a este derecho
por conducto de la Fuente internacional de nuestro sistema de derechos lltl­
manos (Hemos desarrollado en detalle estos temas en Carnota, Walter F., "El
derecho ala salud: entre la implicitud canstitucional, la explicitud constitu­
donal yla incipiencia jurisdiccionaI", en D.T. 1996-B-2966, yen nuestra alocu­
cion en el Senado de la Nacion en la "Jornada de la Salud y la Constitucion
Nacional" e124 de junio de 2004).
19ualdad de oportunidades y de trato
La reforma de 1994 no se contento con garantizar la "igualdad ante la ley"
de neta corte formal, ya consagrada c1asicamente par el art. 16. Ademas de la
variable de la no discriminacion, va a incorporar la nocion de igualdad de
oportunidades y de trato.
Con motivo del tema de la segregacion racial, en los Estados Unidos se
comenz6 a barajar esta expresi6n. Nuestro constituyente Ie agrega el mote
"real", para subrayar q LIe no nos encontramos ante un cariz formalista de la
igualdad, sino ante uno de indole material.
Ya el segundo parrafo del art. 37 preve Ia igualdad de oportunidades para
el acceso a cargos publicos entre hombres y mujeres. EI art. 75, inc. 19 vuelve
sabre la cuesti6n. ahora en materia educativa. Finalmente, el art. 75, inc. 23
hace mencion a ella, disponiendo de medidas de accion positiva para alcan­
zar esas metas.
130 VVALTlR L CARNOTA
lQue son esas medidas? Las medidas de acdon positiva, 0 accion afirma­
tiva como se las llama en los Estados Unidos, implican que en alguna instan­
cia el Estado puede discriminar (mediante la fijacion de cupos, el otorga­
miento de subsidios, etc.), con el prop6sito de remediar desiguaJdades pasa­
das y lograr un justa reequilibrio.
Los grupos beneficiados con estas medidas de acuerdo con el menciona­
do inc. 23 del art. 75 son: los nifios, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
Derechos de tercera generacion
En otra oportunidad dijimos que parece vislumbrarse una tercera etapa
dentro del constitucionalismo (19) un "tercer tiempo" en donde se decantan
los derechos aparecidos en las fases anteriores y se asumen nuevos retos.
Hada la decada de los sesenta ysetenta, se advirtio que el constituciona­
lismo social s610 no bastaba para la soluci6n de la nueva problematica que
asomaba como el flagelo ambiental, los desaffos del multiculturalismo y la
tutela de los consumidores.
Lentamente. se empezaron a pergenar los llamados "derechos de la ter­
cera generacion", como la protecci6n ambiental y al usuario y al consumidor.
que finalmente recibieron consagraci6n constitucional formal en Argentina a
nivel federal can la reforma de 1994 (v. Camota, Walter F., "Nuevas motivos de
control de constitucionalidad en materia de derechos humanos de segunda y
de tercera generaci6n", en AA.VV., HEI control de constitudonalidad en el De­
recho Publico y Privado", p. 91, Cordoba, 2005).
La ecologfa y 1a preservaci6n del medio ambiente
Fruto de una intensa labor desplegada par las organizaciones internacio­
nales (20), comenz6 a corporizarse el derecho al ambiente. Las depredacio­
nes de las que habfa sido objeto. y Ia conciencia de las nefastas consecuencias
de tal accionar, llevaron a su tratamiento yregula cion tanto en sede interna­
cional cuanto en la constitucional.
A partir de Ja nueva oleada de constituciones provinciales argentinas dic­
tadas despues de 1986, se empez6 a incluir a los derechos ambientales como
parte integrante del cata]ogo de derechos reconocidos. Dentro de este movi­
miento del constitucionalismo ambiental ydel Estado eco16gico de Dere­
cho, es que ve la luz el art. 41 de la Constituci6n Nacional (21).
{I 9) V. BID.\RT C\:.wos, GERWI,'; r. y C A R ~ O T A , WALTER F., .. Derecho Constilucional Comparado",
tomo I, p. 153. Buenos Aires, 1998.
(20) V. FEI.CUERAS, SA:'<"TIAGO, "Derechos Humano, y Medio Ambiente", Buenos Aires, 1996.
(21) Lo eual obliga a un esludio del fen6meno ambienlal sin reduccionismos y de manera
integral. compleja y "hoJfslica". AI dedr de C,\FI'ERATTA, pOl' ejcmplo, "creemos que Ie hacemos
ilaco favor al ambienle si pcnsamos que el derecho ambiental nace y muere en el derecho
administralivo". V. CAITERAr,\, NESTOR A., "Derecho Administrativo y Derecho Ambiental". L.L.,
Supiemcnto de jurisprudencia de Dcrccho Administrativo, J8 de febrcro de 2005, p. 9.
131 DER[CllOS Y lll\lzTADi:S FU\lDAMENTALES
Reza la l1amada clausula ambiental:
"Todos los habitantes gozan del derecho a unambiente sano, equili­
brado, apto para el desarrollo humano ypara que las actividades pro­
ductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; ytienen el deber de preservarlo. EI daftoam­
biental generara prioritariamente la obligaci6n de recomponer, segUn 10
establezca la ley.
Las autoridades proveeran a laprotecci6n de este derecho, a lautili­
zaci6n racional de los recursos naturales, ala preservaci6n del patrimo­
nio natural y cultural y de la diversidad biol6gica, y a la informaci6n y
educaci6n ambientales.
Corresponde ala N aci6n dictar las normas que contengan los presu­
puestos mfnimos de protecci6n, ya las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqueIlas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0 po­
tencialmente peligrosos, y de los radiactivos".
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~
Se haee referencia al derecho a un ambiente "sana y equilibrado", conti­
nuando con los lineamientos comparativos existentes (22).
La norma prosigue con el paradigma del desarrollo que se paJpa en otras
articulos, como el art. incs. 17 y 19. Aquf va a interesar un desarrollo sus­
tentable, en clave intergeneraciona\, en donde no se comprometa la subsis­
ten cia de la posteridad.
El d erecho aquf reconocido es visualizado como un derecho-deber. As!
como hay una facultad de exigir la preservacion del ambiente, hay un deber
de policfa ambiental a cargo de todos los particulares (parr. 1) y del Estado
(parr. 2), tanto nacional cuanto provinciales (parr. tcrcero). Ese deber incluye
"la obligacion de reparar los danos. Se lltiliza el verba 'recomponer', voz que
no tiene antecedentes en el derecho argentino y que obliga a un esfuerzo
interpretativo de los jueces para determinar su verdadero alcance" (23).
La preservacion ordenada incluye no solo al patrimonio natural, sino
tambien al cultural. Ella solo sera posible can adecuadas campaftas de infor­
macion yeducacion ambientales.
(22) Como antecedentes, resultan relevantes los textos de la Constitucion portuguesa
de 197() y de la espanola de 1978. EJ art. 66, primer parr., de la primera cstatuye: "Todas rienen
dereciJO a UJJ amlJjenw de vida humano, sana y cm!r5gicamcnte equjJjbrado y c/ deber de
defenderlo ". mientras que el art. 45, parrafo de la segunda, prescribe: "Todos tienen
derccllO a disfhilar de un medja ambicntc adecllad() para ei desllrmIlo de la persona, as{ como
ef debel' de conservario ".
(2:l) V. S.'BS.-IY, DA:':IEL A., "Constituci6n y ambienle en el marco del desarrollo sustentablc",
en W.\!.,i1, IljA:': RODHIGO, "!\mbicnte. Dcrecho y Sustenlabilidad", p. 75, Buenos Aires, 2000.
132 'vVi\LTFR F. CARNOTA
Durante el ano 2002 se sancionola ley de Proteccion General delAmbien­
te a fin de dar cumplimiento a los requerimientos de los "presupuestos mini­
mos", yde una mayor eficacia del derecho ambiental (v. gr. art. 30).
EI meca.nismo par excelencia de proteccion de este derecho es el amparo
colectivo que esta previsto por el art. 43, tercerparrafo, de la Constitucion (24).
El dafio ambientai
Pa.rrafo aparte merece la cuestion del dana ambienta/ que, de acuerdo
can 10 que prescribe el art. 41 de la norma de base, generara prioritariamente
la obligacion de "recomponer".
Queda en claro que aqu! no estamos en presencia de cualquier c1ase de
dailO de los que estudia el derecho privado.
La primera consideraci6n se relaciona can la magnitud y la extensi6n de los
danos medioambientales, "los efectos catastroficos de accidentes tales como
los de Chernobyl, Seveso, Bhopal, Exxon Valdez, Sandoz, etc.,y la evidencia de la
destruccion de elementos que tardaron hasta cincuenta billones de anos en
formarse (selvas tropicales, capa de ozona, millones de especies, equilibria
climatica, equilibria marino, ecosistema de Ja Antartida ...)" (25). Se advierte, de
este modo, como el dano ambiental tiene plurales yvariadas manifestaciones.
Un segundo aspecto se vincula can el caracter difuso del dana ambiental.
Espacialmeme, no reconoce fronteras politicas, soberanfas estatales ni 6rde­
nes jurfdicos cerrados. De ahf la importancia que asume en este campo la
acdon comunitaria y la internacional.
Par 10 demas, el dafio ambiental puede prolongarse no s610 en el espacio,
sino en el tiempo, con una duraci6n a veces diffcil de medir 0 cuantificar. De
ahi la importanda que adquiere, a los fines de la responsabilidad, la idea de
la reparacion integral. La responsabilidad ambiental no se satisface, en prin­
cipia y dentro de las pautas del art. 41 constitucional, con el resarcimiento
econ6mico 0 patrimonial contaminador paga"),sino que la reparacion
debe procurar ser integraI:volver las casas al "statu quo ante" ("recompaner").
En resumidas euemas, aqui el dana afrece cualidades de expansividad:
objetiva, subjetiva, temporal, etc., que 10 toman particularmente apto de cara
ala figura del amparo colectivo.
Derechos de los consumidores y usuarios
Cabe destacar que la reforma de 1994 afin6 la regulacion de la Hamada
"constitucion economical>. Al clasico esquema liberal de 1853/1860, ya la
(24) V. f>.fORELI.O, AUGIJSTO M. YC\FfEIlATTA, NESTOR A., "Vision procesal de cuestiones ambienta­
les", Santa Fc. 2004.
(25) V. Aw:-.so GARCIA. E ~ R i Q U E , "E! Derecho Ambiental de la Comunidad Europca", tOITIO I.
p. 19. Madrid. 1993.
133 H!NDAMENTi\US D
vertiente social agregada en 1957 con el art. 14 bis, Ie vino a adicionar nuevos
contenidos en esta materia.
No se viene ya a pregonar ni al Estado abstencionista propio delliberalis­
mo, ni al prestador 0 proveedor directo de servicios correspondiente a1 cons­
titucionalismo social. Es la era ahora del Estado regulador.
Analicemos el art. 42:
"Los consumidores yusuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relaci6n de consumo, ala protecci6n de su salud, seguridad e
intereses economicos; a una informacion adecuada yveraz; alaliber­
tad de elecci6n ya condiciones de trato equitativo y digno. Las autori­
dades proveenin a la protecci6n de esos derechos, ala educaci6n para
el consumo, ala defensa de1a competencia contra toda forma de distor­
si6n de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de Ia calidad y eficiencia de losservicios publicos, y a la constituci6n
de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislaci6n estable­
cera procedimientos eficaces para la prevenci6n y soIuci6n de conflic­
tos, y los marcos regu1atorios de los servicios publicos de competencia
nacional, previendo Ia necesaria participacion de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organis­
mos de control"
El mercado claramente configura un valor constitucional. Ello queda pa­
tentizado desde las libertades econ6micas contenidas en el art. 14 hist6rico,
y se ve reafirmado por est a norma.
Pero ello no debe conducir a pensar que no sea necesario en algunos
supuestos reestablecer, como bien acota Bidart Campos (26), el equilibrio en
las reJaciones de consllmidores yusuarios. Es en este sentido que se inserta,
por ejemplo, el derecho de la competencia, siguiendo las aguas del derecho
supranacional europeo
Los derechos aquf nominados pertenecen al genera de los derechos de
incidencia colectiva, tal como acontecfa con los propios del medio ambien­
teo Ella es asf, dado que "las rela cion es jurfdicas que nacen como COllsecuen­
cia de fa aparicion del 'mercado de conswno' dejan de tener dos protagonis­
tas definidos desde e1 inicio, tal como indicaba ef concepto tradicional de
obligacion. en el cual solo existfan dos sujetos perfectamente individuaiiza­
dos: el acreedor.v el deudor. En las reJaciones de consumo, soJo uno de los
sujetos, e1 que fabrica 0 introduce los bienes y servicios en e1 mercado -el
proveedor-se enwentra individualizado (0 individuaJizabJeJ, Mientras tanto,
(2G) v, BlDART CI"lPOS, C;ERM;\;,; J" "Tratado Elemental de Derecho Conslit ucional Argentino",
tomo VI. p, :lOG, Buenos Aires, 1 ~ 1 9 4 ,
(27) V, GORDlLLO, i\(;[JsTi:'>:, "Tra[ado de' Derecho Administrativo", tOITIO II, cap. II, p. 9, Buenos
Aires, 2003.
134 \NM.TER F. C\RNOTA
e/ otro slljeto es indeterminado y so/amente podra ser 'identiflcado ' cllando
adquiera el bien de consumo" (28).
En la cJausu\a del art. 42, son discernibles derechos de indole sustanciaL
como la seguridad del consumidor, la informacion y la protecci6n de intere­
ses economicos, y derechos de tipo mas instrumental, como los derechos de
organizaci6n, participacion ysoluci6n de conflictos (29).
Se los nomine como derechos a secas, 0 como obligaciones a cargo de las
autoridades estatales, queda en claro que hay una canasta de valores que
debenin ser defendidos: la protecci6n de la salud, seguridad e intereses eco­
nomicos, la Iibertad de elecci6n, las condiciones dignas. Las formas 0 mane­
ras de realizaci6n de ellos son la educacion, la defensa antimonopolica y la
conformacion de asociaciones, mas alia de la prevenci6n y soluci6n de con­
flictos, y del amparo colectivo contemplado en el art. 43.
Cabe agregar que ya con anterioridad a la reforma, la ley 24.240 del·
afiD 1993 previ6 mecanismos juridicos de tutela al consumidor. Sobresale en
dicho cuerpo normativo la accion prevista por su art. 52, con pluralidad de
legitimados activos, 10 cual es retomado parcial mente luego por la revision
constitucional en el segundo parrafo del mencionado art. 43. .
En efecto, la ley especial contempla en la norma del aludido art. 52 el
inicio de acciones judiciales ya sea por el usuario, el consumidor, las asocia­
ciones que se conformen como personas jurfdicas, la autoridad de aplicaci6n
yel ministerio pUblico, cuando los intereses de los primeros resulten "afecta­
dos 0 amenazados". Luego de 1994, cabe incluir en el elenco de legitimados
activos al Defensor del Pueblo (30).
Cuadra sintetica
Evoluci6n
TIPO DE ESTADO Liberal-Burgues Estadode Postmaterial
Bienestar
CLASE DE Chisico Social Post-
CONSTITUCIO- Industrial
NALISMO
RECEPCION 1853-60 1957 1994
CONST.ARG.
(28) V. RliSCO.'II, Ihc;TE, .. Acdones judidaJes de los consumidol'es", p. 12, Rosario, 2004.
(29) Vease el esquema general que siguiendo a Sm;uTz Y STIGLITZ empJea MOSSET hURRASPE.
JORGE, "Nuevo derechos de los consumidores y usuarios", en 1'IA.VV., "La reforma de la Consti·
tucian", ps. 95 y ::l6, Buenos Aires y Santa Fe, 1994.
(30) V. [{l/scm;;, fh:-:n, "i\cciones judiciales ... ". oh. ciL. p. 22.
135 DmECI10S Y UI\ERTJ\DES FUNDJ\lvU.NTALE5
·CIASES DE
DERECHOS
Prim era
Generacion
Segund<l
Generacion
Tercera
Gen era cion
OBLIGACIONES
CORRELATIVAS
Hacer Dar Hacer
ORGANlZACION
JURIDICA
Estac/ode
Derecho
Estado Social
de Derecho
Estado
Ecologico
de Derecho
ORGANlZACION
DE FUERZAS
POLITICAS
Partic/o c/e
Cuadms
PartiC/os c/e
Masas
ONG
INSTRUMENTO
GARANTISTICO
Demanda
CMJ
!uicio
Laboral
Amparo
Colectivo
i METODOLOGIA
JURIDICA
I Gramatical Dim/mica Holfstica
ORGANlZACION
ECONOMICA
Estac/o
Gendarme
Estado
Empresario
Estado
Regulae/or
f ~ ' . ~ ' { ~ '
CAl)[TULO XI I I
GAR/\NTIAS
Min en la jergadc laliteratura especiaJizada (sentencias judidales, revistas
jurfdicas, libros de doclrina). suele a menudo confundirsc un derecho con las
garantias. As!, impropiamente se habla dc las garantias de la libertad, de la
igualdad. de Ia propiedad privnda. etc., cuando en realidad se trata de derechos.
Tecnicamente, dijimos que un derecho es fa lacultad que ticne un sujelo
acU\f() 0 acrcedor de a un sujeto pasivo 0 deudor et cllmplimiento de
ww determinada prestacidn. Los instrumentos 0 mecanismos para asegurar
el cumplimiento de los rlerechos se denominan garantfas. Estas ultimas son
los medios de tuteIa 0 de protecci6n de los derechos.
l\ difcrencia de los rlerechos, que plleden ser oponibles tanto al Estado
como a los dem,}s particulares (bifrontalidad 0 ambivalencia), las garantfas
siempre se interponen ante los drganos estatales.
En nuestro vocabulario. tambiiin muchas veces vemos usado peyorativa­
mente el adjetivo garantismo, haciendo mendon a una tendencia a abastecer
a las personas de "demasiados" derechos y garantfas. Mientras estos se mue­
van bajo los parametros de la legalidad y de la razonabilidad, no hallamos
inconvenientes en la locucion garantismo, pues en puridad denota una ma­
nera proactiva de encarar la problcmcitica de la insercion de la persona hu­
mana frente al poder publico.
Ciasificaci6n de las garantfas
Desde un angl1lo estrictamente teorico, las garantias pueden ser vistas
dcsde una 6ptica Emplia 0 hajo un prisma restringido. En la primera acep­
cion. garantfa es sin6nirno de toda manifestaci6n del constitucionalismo cla­
sico para promovcr su finalidnd de limitar los abusm; del poder. I\Sf. y en este
senti do lato, la divf';ion de poderes, 0 el principio de legalidad, 0 el Estado de
Dereci1o, pueden scr cohccbidos como garantfas.
Bajo una angulatura l'estringid8 (pero no restrictiva), reservamos cl mote
"garantfas" a ciertns tutelares de dercchos: 13 celebre trilogfa am pa­
ro-hllbeas data-ha:)eas corpus, que hoy tiene llcogida en el art. 43 de la norma
de bose.
138
El derecho procesal constitucional
Desde hace ya bastante tiempo en nuestro pais, 11,1 habido una verdade­
fa proliferacion de estudios relativos a una nueva disciplina cientffica, e1
denominado "derecho procesal constitucional". En efecto, desde emonces, y
de la pluma de prestigiosos autores, se insta16 entre nosotros la necesidad
de sllministrar I1na vision procesal de ciertas instituciones de alcurnia COllS­
titucional.
As!, todo 10 reiativo a 1a jurisdiccion cOllstituciona/, .y los instrumentos
que la toman efecOva U operativa, paso a engrosar los contenidos tematicos
de 1a noyedosa rama jurfdica.
Siempre casto franca mente deslindar con nitidez los aspectos puramente
adjetivos 0 formales. de aqucllos propiamente sustanciales que ofrecen a la
par estos institutos. El reconocimiento constitucionaJ formal del triptico ga­
rantistico ya all/dido del amparo, del habeas corpus'y del habeas data opera­
do pOl' fa reforma de 1994 vino a reforzar e1 planteo.
Fue dable advertir, a 10 largo de toda la dtkada de los nO'v'cnta y con
particularcnfasis a partir de la apuntada revision constituciona/, que nuevos
problemas asomaban para cl estudio y refIexion de los especialistas en dere­
cho pliblico. A cnjulldiosas obras cientiHcas se han ullMo recientemente Ciite­
dras U]1iFersitarias especiaJizadas y hasra una asociacion ciemifica propia. Lo
que la ciencia de los derechos Iwmanos lue a fa decada de los ocilenta, e1
"derecho procesa/ constitlIcional" 10 ha sida en los noventa, yahora en los
inicios de este decenio.
,}I/os ocupamos de una optica procesaJ de Ja norma cimera?JO, al COl1tra­
rio, nos in teresa 1a ascendencia constitucional de las hcrramientas procesa­
Jes? Paradojalmentc, 10 adjetrvo se trans{orm6 en s!lstantivo, y 10 sustantiFo
en adjetiFo.
Qucda en claro que en /a forma de estado democnitica finisecuiar, se
tiene "derecho" a tener derechos. Pero tam bien surge patente la nccesidad de
acompaiiar esc reconocimiento Call un corrcimivo arsenal de garantias, sin
cuya existcncia los derechos 5e convierten en fctra muerta.
Derecho ala jurisdiccion
De acuerdo con los tradicionales canones interpretativos de nuestra Cor­
te Suprema, el derecho del epfgrafe consiste en la facultad del justiciable de
ocurrir ante un 6rgano judicial en procura de justicia. Se trata de un derecho
implfcito en la gramaticalidad formal del plexo de base, mas alia de estar
contenido en varios tratados internacionales jerarquizados, como la Con­
venci6n Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8
0
y 25.
Mas contemponineamente. se babla de "libre acceso ala justicia", a de
"tutela judicial efectiva". siguiendo los lineamicntos empleados par el dere­
eho espaiiol.
GAR;\NTiAS 139
Es la eontracara de la administracion de justicia. La judicatura y el dere­
eho a la jurisdiccion se eoimplican y complementan, ya que la primera apare­
ce activada y puesta en marcha merced al derecho reconocido al justiciable,
que es el sujeto que concurre a tener "su dia en la corte",
De manera chis lea, Bidart Campos [econoce en este derecho la atribucion
de acudir ala justicia (tanto para el actor como para el demandadol, de parti­
ciparutilmente en el proceso judicial (aqufreside el meollo de 10 que denomi­
na debido proceso legal 0 derecho de defensa, ver "infra") y de obtener una
decision oportuna y fundada sobre las pretensiones deducidas por las partes.
EI Estado, a fin de asegurar este derecho, debe crear los tribunales judicia­
les necesarios (can exeepcion de la Corte Suprema, que ya viene prevista por
el texto eonstituciona\), dotarlos de jurisdiccion y de competencia, y diseiiar
las normas de procedimiento en los terminos del art. 75, inc, 12, "
EI debido proceso legal
Hemos vista c6mo el derecho a la jurisdiccion no termina can la potestad
de ir a los tribunales, sino que en la secuencia sigue un "proceso judicial", Ese
proceso debe ser "debido": el "due process oflaw" del derecho anglo-nortea­
mericano.
Debe destacarse que en la cultura jurfdica en que se gest6, el debido
proceso evoca dos ideas distintas: a) un debido proeeso sustantivo, que remi­
te en definitiva ala reglamentaci6n legal y razonable de los derechos; b) un
debido proeeso adjetivo, que es la variante que estamos aquf estudiando.
Veamos 10 que afirma nuestro art. 18 eonstitucional:
"Ninglin habitante de la Naci6n puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgadopor comisiones
especiales, 0 sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
cilio es inviolable, como la correspondencia epistolar y los pa­
peles privados; y una ley determinan1. en que casos y con que justificati­
vos podra procederse a su allanamiento y ocupaci6n. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte par causas polfticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las carceles de la Naci6n seran sanas y limpias,
para seguridad yno para castigo de los reos detenidos en elIas, ytoda
medida que a pretexto de precauci6n conduzca a mortificarlos mas alla
de 10 que aquella hara responsable que la autorice".
Amparo
La consagracion textual de la aedan de amparo en el art. 43 de la eodifi­
eaeion COl1stitucional vina a eonsolidar un largo anhelo, consistente en ex­
140 WJ\LTFR. F. CARNOTA
plicitar formaimente el horizonte de garantfas can que cuenta el justiciable
en nuestro paIs.
Nuestro maximo Tribunal federalla habfa derivado -tanto en "Siri" como
en "Kot"- directamente de ta constituci6n, sin ta existencia de una previa
"interpositio legislatoris". Con posterioridad, se consagro en las leyes 16.986
y 17.454 (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion).
En el plano estrictamente normativo, nuestro art. 43 constitucional recep­
ta garantias de dis tin to linaje y prosapia: el historico habeas corpus, el ind­
piente habeas data y la accion de amparo, si bien no en ese orden.
Se acepto asf en nuestra carta fundamentalla tendencia del constitucio­
nalismo contemporaneo a plasmar en los documentos base a las herra­
mientas garantfsticas. Es que, sin caer par ella en un instnunentalismo ri­
tual, los derechos sin las garantfas no tienen posibilidad de ser vigentes y
eficaces.
E1 amparo en e1 derecho constitucional comparado
Son conocidos los orfgenes de la accion de amparo en el derecho mexica­
no (1). Desde la propuesta de Manuel Crecencio Rejon y la Carta Fundamen­
tal de Yucatan del ana 1840, pasando par la constitucion de 1857 yculminan­
do con la de Queretaro de 1917, hay toda una lfnea evolutiva en esa materia
en dicho pais.
Pero, al mismo tiempo que en America Latina se difundio un proceso de
redcmocratizacion en la decada de los ochenta del s. XX, los ordenamientos
domesticos [ueron remozando y dando mayorfuerza al amparo cIasico. Que­
da asf evidenciadala inocliltable matriz cstrategico-politica de este remedio
procesal.
En este sentido, y como bien reclierda Hector Fix-Zamudio en su estudio
preliminar a la tradicional obra de Paolo Biscaretti di Ruffia (2), la reforma
constitucional argentina, las constituciones centroamericanas (Honduras
EI Salvador-1983-, Guatemala-1985-, Nicaragua-1987-), la
constituci6n paraguaya de 1992 y la peruana de 1993 receptaron al instituto
amparista, al margen de las clasicas construcciones mexicana (donde el am­
paro engloba al habeas corpus) y costarricense, y de instituciones paralelas,
(l) FJX-l.'\:\liJDIO aclam que en las primeras claboraciones mexicanas incidi6 la inspiraci6n
en cl slslemajudlcial norteamericano, merced al pensamiento deALExls oETocQUEVII.LE. Canf. Flx­
7X"fliIl10, illoC[[lR, La pmlecci6n jurfdica de los dcrecJlOs iWlllanos en Liltinoaml!rica: hal)cas
corpus, ilmpilmyOmhudsman, en G,\RcL\ DE E"rrERllh\, EnUe\RllO, y CiN'ERO AR(eVALO, (Dirs,), El
iJereciw I'rihIico de J'inaies de sigh). UIlil perspcc/iva ihcroamericilnil. ps, G04i605, Madrid,
1
(2) V, IlfuOH, f:sllldio prdiminar, en RISCAKI'.'ITilll RUFF1A, P,\OLO, Intmduccir5n 111
cferccho C01l81ilUcionai ClJl7lparado, p. 41, Mdxico, 199fi.
GARANTiAS 141
como el mandata de seguran(a de la constitucion brasilefia y la accion de
tutela colombiana (3). Mencion especial merece la regulacion del amparo en
la constitucion espailola de 1978, de fecunda proyeccion para su jurisdiccion
constitucional (4).
Es que como bien sefialan Lopez Guerra y Aguiar al hacer una ojeada al
reciente constitucionalismo iberoamericano, "junto a esta vuelta a las tradi­
ciones constitucionaies, en todo caso remozadas y actualizadas can las nue­
vas corrientes del Derecho constitucional contemponineo, hay igualmen­
te que resenar nuevos enfoques e instituciones en las que ocupan lugar pri­
mordialla prevision de nuevas tecnicas de proteccion de los derechos huma­
nos ... " (5).
El amparo ciasico 0 individual
En clave individual, el amparo esta estampado en el primer parrafo del
art. 43.
Dice esta regIa:
"Toda persona puede interponer acci6n expedita yrapida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial mas id6neo, contratodD acto
u omisi6n de B;utoridades pt1blicas 0 de particulares, que enforma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, con arbitrariedad 0
ilegalidad manifiesta, derechos y garantfas reconocidos por esta Consti­
tuci6n, untratado 0 unaley. En el caso, el juezpodra declarar la incons­
titucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisi6n lesiva".
Este primer segmento contiene las pautas informantes del instituto, sabre
todo los requisitos objetivos para su admisibilidad.
Uno de esos presupuestos es la mayor idoneidad del amparo en relacion
can otros remedios judiciales posibles que suministre el ordenamiento juridi­
co, Reparese, de manera liminar, que la norma sabiamente elimina la exigencia
(3) Se ha alirmado que la acei6n de tutela quc' contiene la constitucion de 1991 "ha sido,
quiza, la innovacion con a\cances jurfdicos, pnlfticos y sociales mas dinamicos y Imis profun­
dos". ConI'. EASHt\:\, JOR(;E 1\1., en F.ASHl;\X, JORGE M. (comp.), Constiwcirin Po/flica de
Colombia. Tumas FuncJamcntalus, p, 27, Santa Fe de Bogota, 1993.
(4) V. GI,ll:XO SEXDH.\, VICE:--:TEY GARRER{ LLOBREGAT, Iost', Los procesos deamparo (ordinado,
lifUciooai e inlemaciona/), Madrid, 1994; BID;IRT CAMPD), GERMA:--J J.. La re[ormil cOJ]sritucional de
1994 J' 1a cOJJSlitucion de Espana, ('n <iU obra "El DNecho ConslilUcionai IIwnanitario", p. 189,
Buenos Aires, 199G; CAH:\DTA, WALTER P., SU disenaci6n inaugural del Primer Seminario Inlema­
cional de Derecho Procesai (Introduccion al Sistema Esparlol. Similitudes y Diferencias con el
Derecho i\rgentinoj, Madrid, 26 al29 de mayo de 1998; CIR:\OT!I, WALTER P., "Dos visiones cons­
titucionalcs divergentcs sobre el amparo: Los casas argen linn y espanol", en Cuesliones Cons­
tiucionales (Hevista Mexicana de Derecho Constitucional), num. p. 55, Mexico D.F" julio­
diciembre de 2003.
(5) V. Lr)I'E7. LUIS, YArilJvIR, LUIs,lntmducd6n, en ellibro que han editado Las consIi­
tuciones de lberoamc'rica, ps. lOllI, Madrid, 1992.
142
del agotamiento de la vfa administrativa que trae el art. 2°, inc. a de la ley 16.986,
produciendose asf un fenomeno de inconstitucionalidad sobreviniente.
Pero si volvemos nuestra atencion al panimetro de la mayor idoneidad,
nos encontramos con una diversidad muy grande de opiniones doctrinarias
que van al centro mismo de la institucion. En efecto, mientras algunos hablan
de altematividad en el amparo (6)' otros hablan de excepciona/idad (7), exis­
tiendo posturas intermedias (8).
El examen de la mayor idoneidad es un estudio caso par casa, en concre­
to, como la Corte Suprema 10 Hj6 al fallar en la causa "Video Club Dreams" del
ano 1995. Dicho analisis pormenorizado y circunstanciado de la actuaci6n
sometida a adjudicacion por el camino amparista tiene que ver con la variable
temporal (,:cuanto tiempo insume el amparo en relaci6n a los otros cauces
procedimentales?), aunque no de manera exclusiva y excluyente. Par princi­
pia, dirfamos que en la mayorfa de las hipotesis el amparo se presenta como
un canal preferentemente ligero (acdon expedita y rapida, dice como ya vi­
mos el art. 43). La idoneidad, empero, tambit311 Hene mucho que ver con la
clase ytipo de litigio que se ventila. Claramente, el amparo no deviene id6neo
para canalizar una demanda de divorcio, 0 un juicio de desalojo. Los requeri­
mientos de hecho y prueba en esas contiendas decididamente los aleja del
perfmetro sumarfsimo amparista, para reconducirlas al ambito ordinaria.
A tenor de 10 que seflala Rivas (9), debe configurarse una "situacidn de
amparo ", que de lugar a la actuaci6n de la justicia proteccional.
EI art. 43, primer parrafo suministra entonces panimetros de tipo objetivo
(en el cariz subjetivo hahla de atoda persona") para la admisibilidad de la
acci6n que, axialmente estan dados par los mismas Iineamientos que sabre
el tema contenia la Icy 16.986 (ahora se unifican ambos amparos, contra el
Estado y contra los demas particulares).
Se requiere para la procedencia una acci6n U omisi6n (10) que en forma
actual 0 inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, derechos y garantfas
(sic) estableddos por la COllstitudon, un tratado 0 una ley, que no sean la
libertad ffsica.
Nos resulta particularmente interesante esta nomina de fuentes de dere­
chos "amparables" ya que preanuncia la nueva gradad6n jerarquica de nor­
mas que va a fijar el nuevo art. 75, inc. 22 constitucional (ver "supra").
(G) V. gr., MORELLO, AlJc;u,T(] MARrO, Lil prillWnl 8enlenciil de nlzacia sobre cl amparo a lilluz de
ia Con.,(iludr5n rc!r)J'Jllada, I.A. I 994·IV·673: idem, 1':1 dcrrumiw del amparo, ED. I G7-931.
(7) Asi, SAC;UFS. NESTOR PEnRO, Amparo, hiibcas dalayhabeas corpus cn la [c/r)rma conslitu·
cionai, L. T.. J D, 115a.
(Ill 1'. cj., BIDART J., Manual de}[1 Constiluci6n ref(mnada, tomo III, p. 377,
Buenos Aires, 1997.
(9) V. Bl\'\S, Anou-p, "EI Arnparo", p. 84, Buenos Aires, 2003.
(] 0) V. HOIJHIClIE7:, 100,( JULIO, "La inconstiLUcionalidad pOl' ornision", Madrid, J998;
CIHllO:-iCU., MI(;UEL (coordinador), "En busca de las norma, ausentes (Ensayos sobre la incons­
titucionalidad pOl' omisilinl", Mexico D.F.. 2003.
143
i
Posibilita ademas el control de constitucionalidad en el ambito del am­
paro, siguiendo las aguas del caso "Peralta" de nuestra Corte (1990), y que
tantas discusiones habfa generado.
El amparo colectivo (11)
Reza el segundo parrafo del art. 43:
"Podran interponer esta acci6n contra cualquier forma de discrimi- !
naci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, ala !
competencia, al usuario y al consumidor, asi como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a laley,
la que deterrninara los requisitos y formas de su organizaci6n".
En 10 que respecta a antecedentes en materia de amparo colectivo, la
constituci6n de Paraguay de 1992, en su art. 134, explfcitamente acoge a1 am­
paro electoral. De manera mas abarcativa, el texto brasileno de 1988, en su
art. 5°, inc. LXX, instaura el mandato de seguram;a colectivo en favor de los
partidos polfticos con representaci6n congresional. pero tambien 10 difiere
hacia una "organizacion sindicaL entidad de clase 0 asociaci6n legalmente
constituida y en funcionamiento de por 10 menos un ano, en defensa de los
intereses de sus miembros 0 asociados".
Con respecto a la constitucion peruana de 1993, dentro de un contexto
restrictivo puesto que, a diferencia del texto de 1979 su art. 200 no permite el
amparo contra disposiciones legales, se legitim a a las organizaciones no gu­
bernamentales en casos ambientales.
Debe destaearse, por 10 demas, que en la interesante conexion que hace
el derecho espanol del amparo fundado en eJ art. 24 de la constituci6n de 1978
(por violaci6n al derecho fundamental de 1a tutela judicial efectiva), se ha
concedido la via amparista frente a sentencia contenciosa que habfa negado
la legitimacion deun sindicato para impugnar un acuerdo de una universi­
clad sobre dotacion de plantas del profesoraclo.
Sobre las exigencias objetivas del amparo colectivo argentino, entende­
mos, como 10 haee Bidart Campos (12), que no cabe postular una exeesiva
incomlmicacion entre ambos parrafos del art. 43. As!, Ja posibilidad de reali­
zar el control judicial de constitucionalidacl, su interposici6n [rente a actos u
(11) Sobre el amparo en Sll versidn coIcctiva, vease CAR:\OTA, WALTER F., "Nuevas dimensio­
nes de los procesos conslitucionales. La accion de amparo coIcctivo", en lv\.\;V" "EI Derecho
Constitucional del Siglo XXI", p. 403, Buenps Aires, 2000; ver asimismo MARAC;iIELLO, PATHI(:JO A.,
"Genesis y aClualidad del dcrecho coicclivo", en "Verba lusliLiae", num. 17, p. 87, Moron, pu­
blicado por cl mismo autor como "Genesis y actualidad del amparo colectivo en Argentina", en
"Hevista Juridica del Peru". num. ';1. p. 133, octubre de 200],
(12) V. BIfHHT CA.\H'OS,GER\\,\); ;., l\1anual de la Constituciiln rcfimllada, ob. cit., p. 384. 1997.
144 VVALTFR F. CARNOrA
......
omisiones de autoridades pllblicas y de particuiares, la trinidad de fuentes
constitucion-tratados-Ieyes 0 la configuracion de arbitrariedad 0 iJegaUdad
manifiesta que amenace derechos humanos, son todas coordenadas eomu­
nes a ambas especies de amparo.
La conexidad que detectamos apunta a "la holgura sin reduecionismos
egofstas que debe presidir la interpretacion del amparo regulado en el se­
gundo parrafo. Hemos de eomprender que la constitucion 10 ha incluido
para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente quedan
remitidos a los arts. 41 y asi como a cualesquiera otras de fuente eonsti­
tucional, internaeional 0 legal que merezcan reconocimiento, sea que euen­
ten con norma especffica, sea que se alojen en la c1ausula de los impiicitos,
cada vez que ofrezcan el perfil de un dereeho de incidencia eolectiva en gene­
ral" (13).
Debe notarse, en la faz subjetiva, que en la economfa del segundo parr.
del art. 431a legitimacion activa aparece en cabeza de tres personas posibles:
al el afectado; b)eJ defensor del pueblo; e)las asociaciones que propendan a
los fines del colectivo y que se encuentren inscriptas.
Muchas veees, en 10 objetivo, se identifica al amparo colectivo con el
atinente a 1a proteccion del ambiente ydel consumidor. Ella asI, dado que en
este sector del mundo jurfdico se han sucedido con profusion.
Poco tiempo despues de aprobarse la reforma de 1994, la Sala III de 1a
Camara de Apelaciones en 10 contenciosoadministrativo federal
resolvia el caso "Schroeder" (14), en 10 que cronologicamente vino a ser el
primer antecedente de segunda instancia en materia de amparo con la nueva
redaecion del art. 43, segundo parrafo (15).
'En dicha decision, se adrnitio la legitimacion activa de un vecino de la
localidad donde iba a construirse una planta de tratamiento de residuos pe­
ligrosos. El amparista entraba en la categorfa de "afectado", optandose par
una saludable interpretacion de los arts. 41 y 43 de 1a Constitucion Nacional.
Por 10 dermis, el amparo devenfa procedente, toda vez que el procedimiento
licitatorio pergefiado por 1a autoridad administrativa no habra contemplado
(1 :l) Ibidem.
(14) elmara :'\acional de i\pelaciones cn 10 Conlenciosoadministrativo federal, Sal a Ill,
scntcncia del 8 de sepliembre de 1994. publicada con COll1cntario de CilRC;OT.-l, WALTER F., Un
Iwcn inicio pilnl cl amparo amiJienlal cons[ifucionali7.ado, en E.D. 160-344. Rcfcrimos lam­
bi(\n dicho dccisorio en CAH.>;OH, \'/AI.'c'< F., troubled walen;: Em1ronmcntal courts in
Argentina. ponencia prcscnrada frente al "'Hesearch Committee on Comparative Judicial Stu­
dies" de la "International Political Science l\ssocialion", Universite de Sherbrooke, Sherbro­
okc (Quebec), agosto 20122. 1995.
(15) En rcaJidad, y como pucde inferirse de un cOleio temporal () cronoi<lgico, csta
es la primer sentencia de alzada sobre el nuevo amparo constitucional. y no la que sciiala
An;usTO M.\RjO MORELLO en su Irabajo de ese nombre citado en nota num. G, que fue dictada
recien el 1 G de noviembre de 1994.
145
ni estudios de impacto ambiental ni mecanismos de audiencias publicas
previstos en la ley 24.051.
Otra de las areas del derecho judicial que registr6 considerable quehacer
en este sentido ha sido la problem<itica referida a los derechos delusuario y
del consumidor. AI margen de los criterios estableddos en las instancias de
grado, es de destacar que est a cuesli6n mered6 en su momenta tres pronun­
ciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nadon recaidos el7 de mayo
de 1998 (16).
Cabe destacar que el legislador constitucional contemplo una formula
abarcativa, "atrapa todo", puesto que luego de enumerar los derechos esped­
ficos susceptibles de tutela a traves del amparo colectivo, consigna generica­
mente a los "derechos de incidencia colectiva en general" (17).
La latitud es recomendable, dado que pueden aparecer en el futuro nuevas
facultades no expresamente mencionadas dignas de protecci6n por este camino.
Pero la referenda tiene para nosotros un valor hermeneutico adicional.
EI constituyente reformador ha sido claro en cuanto a 10 que aquf se defiende.
Son derechos subjetivos de naturaleza colectiva. Queda atras la elaborad6n
acerca de los "intereses difusos ",0 cualquier otra categorfa que provenga del
derecho administrativo como el in teres legftimo yel interes simple.
Venir a dedr que la reforma consagro la teorfa de los "intereses difusos"
es para nosotros una proposicion muy problematica, que enderra una ver­
dad a medias.
La prospectiva pareceria sugerir un incremento en el usa de estos medias
tutelares. La complejidad credente de Ia sodedad contemponinea, como cla­
ramcnte se observa en la materia ambiental, requiere de soluciones innova­
doras que excedan a los viejos moldes ritualistas (18).
(Hi) Corte Suprema de Justicia de la 1\aci6n." Defensor del Pueblo c. P.E.", L.L. 1998-C,
55G; "Prodeico", L.t. I 99B-C, 572; "Consumidores Lihrcs", L.L. 1998-C, GOI; lodas elias del7 de
mayo de I
(17) Bien se ha dicho que "en otras palahras, 10 principal y mas general dd segundo parra­
[0 es al llnal de la frase, no su comienzo". V. GORDILLO. Tratado de DerechoAdministralillo,
t011l0 H (La defensa del usuario y del administradol, sexta cdician, Buenos Aires. 2003, II-7.
Para la prohlclmilica de esla calegoria de dcrcchos, vcr WI\LTER F.• "Derechos de
incidencia colcctiva en general", L.L. 20(J:l·B, 280; C\HERAfA, NI,STOR, "Derechos de incidencia
colecliva". en 1V1Nw.cldiaLcom. suplemento de derecho pUhlico. bajo nueslra direcci6n.
(l8) V. B" Class Actions, en Hall. KElnllT L. (cd.), 'J1JC Oxford Companion 10
the Supreme Court of tll(! United Stales, p. 157, New York, 1992; ALBERTO, Las acciones
de clasL' como medio de wluci6n de los prohlemas de iegilimacion colec/iva a grim ('scala, en
RAP, num. ;tI5. p. J3 v 55" Buenos Aires, ahril de 1998; CAR:-\QTA, W.\LTER r" "Las acciones de c1asc
en el procedimiento previsional", en LL 2001-D, 1202, Cabe agregar que la "Class Action fair­
ness Act" sancionada en los Estados Unidos en fehrero de 2005. limita la interposici6n de
eSiO, remedins en sedl' local cuando los rl'clamos tengan alcance interjurisdiccional en raz6n
de las personas. La IClmitica de los procesos colectivos la hemos lambien analizado en
W,II.TER F., "i.Auge de los procesos grupales?", en L.L. 2003-/\,1300.
146 WMTIR F. CARNOTA
Fina\mente, y ello es 10 mas importante, se ponen de manifiesto derechos
grupa/es (" group rights") que requieren de so/uciones grupa/es. Carecerfa de
sentido abordar cuestiones tan diffciles como la sindical 0 la ambiental desde
una perspectiva puramente individualista.
Habeas Corpus
Una de las garantfas clasicas del constitucionalismo, que protege 0 tutela
la libertad ffsica, ambulatoria 0 de locomocion, es la del habeas corpus (Utie­
nes tu cuerpo"). Incipientemente, se encuentra ya formulada enla Carta Mag­
na inglesa de 1215, en el juicio de manifestacion del derecho foral aragones y
en el "Habeas Corpus Act" de Inglaterra del ano 1679.
Ya el art. 18 de la Constitucion historica preve que: "Nadie puede ser ...
arrestado sino envirtud de orden escrita de autoridad competente". Es decir,
Ie da un soporte interesante, aunque sin una mencion expresa que recien
llegara en 1994 (19).
A diferencia de 10 que sucedio con el amparo, el legislador desarrollo
desde antano esta garantfa en el art. 20 de la ley 48 y en el codigo procesal
penal. Con el retorno de la democracia, se dictola ley 23.098 (1984), que vino
a disciplinar la institucion desde sus aristas fondales (aplicables en todo el
territorio nacional, salvo cuando la normativa provincial fuese mas eficiente)
y formales (valida solo en sede federal, respetandose asflas autonomfas pro­
vinciales en el campo procesalJ. Finalmente, dentro de esta evolucion nor­
mativa que venimos trazando, el ultimo parrafo del art. 43 incorporado en
1994 expresa 10 siguiente:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado 0 amenazado
fuera la libertadfisica, 0 en caso de agravamiento ilegitimo en la forma 0
condiciones de detenci6n, 0 en el de desaparici6n forzada de personas,
la acci6n de habeas corpus podra ser interpuesta por el afectado 0 por
cualquiera en su favor y el juez resolvera de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio".
La nueva norma constitucional explicita formalmente en el maximo ran­
go normative a esta accion, desencadenando un autentico proceso constitu­
cional, con estas peculiaridades:
1) Se utilizan los mismos verbos que en la accion de amparo, diferencian­
dose el bien jurfdico tutelado que en este caso es la libertad fisica, como se dijo.
2) Cabe mencionar que la regia reconoce al habeas corpus de repara­
cion, es decir cuando se tiende a reacondicionar la libertad ffsica de una
(l9) V. (;,\I1C[.\ BI,Ullj:\DE, Do,u:\c;Q, "El Habeas Corpus Latinoamericano", en M.W., "Consti­
lucian y constitucionalismo hoy", p. G4:1, Caracas, 2000. El autor en este trabajo tambien for­
mula sugerenles rellexiones sobre las nolas diferenciales del "habeas corpus" del "Common
Law" y el que rructifica en America Latina.
GARANTIAS 147
persona mal detenida; al habeas corpus preventivo, que procede en caso de
amenazas, al habeas corpus correctivo, cuando la detencion se ha visto agra­
vada ilegftimamente y aJ habeas corpus restringido frente a actos que pertur­
ben la libertad ffsica sin Ilegar a privar de ella.
3) Tambien es viable en el supuesto de desaparicion forzada de personas.
4) La legitimacion activa es amplia, ya que se depara no solo a favor del
afectado sino de cualquier persona en su nombre.
5) Tambien es admisible aun declarado el estado de sHio.
En su momento, la ley 23.098 trajo importantes cam bios, como admitir el
control de la legaJidad del acto declarativo del estado de sitio en el proceso de
habeas corpus y el examen de constitucionalidad de ofieio de una norma
infractora de Ia libertad personal. Esta ultima pauta hoy se ha vista rebasada
par la doctrina de la Corte Suprema que, a partir del caso "Banco ComerciaI
de Final1zas" de 2004, admite para todos los casos ese contralor oficioso.
Cabe agregar que en el caso "Verbitsky" del ano 2005, la Corte admiti6 la
figura del "habeas corpus colectivo" interpuesto por una organizacion no
gubernamental (en el caso, el "Centro de Estudios Legales y Sociales") respec­
to de las condiciones carcelarias existentes en la Provincia de Buenos Aires.
Habeas Data
Por analogfa semantica can el"habeas carpus" (Heres dueno de ttl data"),
aunque en realidad es un tipo de amparo, el constituyente reformador can­
temp16 tambien a la garantfa del "habeas data".
Reza el tercer parrafo del nuevo art. 43, en su primer tramo:
"Toda persona podni interponer esta acci6n paratamar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros 0
bancos de datos publicos, 0 los privados destinados a proveer informes
yen caso de falsedad 0 discriminacion, para exigir 1a supresi6n, rectifi­
caci6n, confidencialidad 0 actualizaci6n de aquellos".
Este escueto enunciado sirve de base para este instrumento, que ha sido
regulado legislativamente par la ley 25.326, en donde se despJiega -como
acontece con la ley 23.098 de habeas corpus- su prob\emcitica de fondo y la
estrietamente contenciosa 0 procesal constitucional.
l\:uestra Suprema ha seguido las aguas de la Constitucion brasilena
de 1988 (20), ymediatamente, de la portuguesa de 1976.
(20) Sobre esta iniluencia, vel' P!JCU:-:ELL!, OSl;,\R ]{ .• "l'mtecci(in de datos de caracter perso­
nal". p. 25, Buenos Aires. 2004.
148 WAITER F. CARNOTA
Hemos dicho que "en el caso del habeas data se produce una interesante
limitaci6n polftica, jurfdica y sociol6gica, a quienes detentan el 'dominio infor­
mativo', que muchas veces se monopoliza 0 se concentra en pocas manos. Uno
de los mayo res desaffos en los albores del s. XXI es precisamente conciliar los
enonnes aFances tecnol6gicos con la esfera indispensable de intimidad 0 pri­
vacidad que se hace acreedor todo ser humano par su condici6n de tar' (21).
Se ha debatido cmil es el bien juridico tutelado por medio de este dispo­
sitivo. Verdaderamente, el derecho a la intimidad (art. 19, C.N., ver "supra"),
aparece como la potestad subjetiva aquf protegida por excelencia. Pero la
honra, la reputaci6n, la imagen y hasta la libertad de informaci6n, tambien
estan involucradas de manera decisiva. Es que, en definitiva, 10 que aqui se
protege es el derecho ala autodeterminacion informativa, que se relaciona
estrechamente con las facultades subjetivas ya mencionadas (22).
En tal sentido, el art. In de la ley citada 25.326 prescribe:
"La presente ley tiene por objeto la protecci6n integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, U otros
medios tecnicos de tratamiento de datos, sean estos publicos, 0 priva­
dos destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, as! como tambien el acceso a la informacion
que sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el
art. 43, panafo tercero de la ConstitucionNacional. Las disposiciones de
la presente ley tambien senin aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ninglin caso se po­
dran afectar la base de datos ni las fuentes de informaci6n periodfstica".
Cabe seiialar que el cuerpo legal reconoce, desde una perspectiva sustan­
tiva, diversos derechos: a) el derecho de informaci6n (art. 13); b) el derecho
de acceso (art. 14); c) el derecho de rectificaci6n, actualizaci6n 0 supresi6n
(art. 16), en un fiel seguimiento a las mandas constitucionales del art. 43.
De la lectura arm6nica de estas normas con la procesal del art. 33, puede
colegirse que la ley recepta no s610 el "habeas data de conocimiento", sino
tambien al "habeas data rectificador", al "aditivo", al "reservador" y al "cancela­
torio 0 exclutorio" (23).
Es de resaltar que el segmento procesal del cuerpo legal contiene dispo­
siciones relativas a la legitimaci6n activa, a la pas iva y a los supuestos de
competencia.
(21) V. CIR:\OT.I, \V.ILTII{ F., "Enroques sobre Habeas Data. Operatividad de Traladas y Re­
troalimcntacioll Inlcrnacional. lOI fallo 'Urtcaga''', cn TR,.\11ESO, jucI:\ A. y otros, "Coleccion dc
I\nalisis jurisprudcllcial. Dcrechos I1umanos v Carantias", p. 194, Bucnos Aircs, 2002.
(22) V. c:.11l:\CJT.-\, WIITII< F., "Vision de cOlljullto de la ley 25.32(i", en "Antecedentes Parlamen­
tarios. Ley 25.32() Habeas Data", p. 499, Buenos Aires, 2000.
(2:1) V. S,v;Ots, NJ'SHJH P., "Subtipos de habeas data", en 1.A. 19%-IV-352.
GARANTI/\S 149
Los carriles de procedimiento judicial siguen en general los lineamientos
de la accian de amparo (conf. art. 37) (24).
Protecci6n internacional de los derechos humanos
Como vimos mas adelante, a mediad os del s. XX se empezo a crear una
conciencia en el sentido de que el derecho constitucional interno 0 domesti­
co no bastaba para la mas eficaz proteccion de los derechos fundamentales.
Tanto declaraciones (como la Universal de Dereehos Humanos de 1948) como
tratados (como los Pactos de Naciones Unidas de 1966) apuntaron a conferir
una tutela extra, un plus a la que ya suministraban los ordenamientos consti­
tucionales de cad a Estado.
Asf, German J. Bidart Campos ha explicado que el derecho internacional
de los derechos humanos es minima y subsidiaria (25).
Su cankler minima apunta a que la tutela que se depara es la basica que
se puede proporeionar al ser humano, 10 eual no excluye las ampliaciones ni
las mejaras que se puedan dar desde el derecho interno.
La nocian de subsidiariedad se refiere a que los derechos son garantiza­
dos fundamentalmcnte en sede interna. Los vadas 0 falencias de esos 6rde­
nes son rellenaclos por el derecho internacional publico.
Es decir, por mas que en las ultimas decadas del s. XX se ha vista una
crisis en la idea de soberanf<l estatal, ello no ha impJicado por cierto la de­
saparici6n tOlal de los am bitos internos. Cada Estado suministra una pro tec­
cion a traves de "su" dereeho (constitucional e infraconstitucional), el eual se
ve perfeecionado par los mecanismos internacionales (universales y regio­
nales).
No hay, entonces, ni puede haber, oposicion ni contradiccion entre los
sistemas internos e internacionales, puesto que ambos eonfluyen en su his­
toria, en Sli finalidad yen su ideologfa ala realizaci6n mas optima y plena de
los derechos hum<lllos.
Las reglas hermeneutieas diagramadas en esta materia ("in dubio pro
homine", "in dubio pro aetione", etc.) apuntan todas ellas a llna mejora en la
tutela de los derechos fundamentales.
(24) V. AHJ{c\BAL DE OU;A 1'., "La acci6n de habeas data en la ley nacionaI2S.:lZ6 (Sus
aspectos procesales)". en JIlA:-: f'EH:-:A,,110 (Director), h[)erccho a la inrormaci6n.
h,\beas data e Internet", p, 47], BlH,?110S Aires, 2()(l2, !'iln no significa que todos los requisitos
del amparo automilLicamente 5e exijan para la accion de "h,iheas data". Asf, la Corte Suprema,
en autos "Martinez c. Organi"m:i6n Veraz" (sentencia del 5 de abril de 2005, "La Ley" del 13 de
abril delm istno ann, p, 7, Y"EI Derecho", 20 de mayo de ZOOS, p. 4), no requiere la conriguraci6n
de "arhilraricdad () ilegalidad" manifiesta.
(25) Soore ese canicier "minimo", vcr Bil1c\HT C\\lP(h. C;EHMA;\i)., "Teorfa general de los dere­
chos humanos", 441, I'>l(>xico D.F..
150
Si bien el derecho internacional de los derechos humanos comparte el
sujeto activo con el derecho cOl1stitucional domestico, el sujeto pasivo u obli­
gada en el primer campo es siempre el Estado. En el plano interno, los dere­
chos son oponibles tanto al Estado como a los otros particulares (nota que ya
vimos de bifrontalidad 0 ambivalencia). mielltras que en el panorama inter­
nacional son en principio los Estados los vinculados y responsables por los
incumplimientos cometidos (26).
Cabe destacar ademas que muchos de los documentos internacionales
tuitivos de los derechos humanos cuentan con remedios procesales para ha­
cer efectivos los mismos. As1, por ejemplo, la Convencion Americana de Dere­
chos Humanos (0 Pacto de San Jose de Costa Rica) establece dos organos (la
Comision Tnteramericana de Derechos Humanos y la Corte respectiva) para
que veJen por la vigencia de los derechos declarados en la primer parte del
tratado.
La cotizacion que la jurisprudencia de nuestra Corte Ie ha ido asignando
a los informes de la Comision ysobre todo a las sentencias y opiniones COI1­
sultivas del Tribunal interamericano (27) son prueba elocuente de este ma­
yor desarrollo en la integracion del derecho.
La Convenci6nAmericana sobre Derechos Hurnanos (Pacto de SanJose de
Costa Rica) y atras tratados internacionales en defensa de los derechos y
libertades
Como va dicho, dentro de este esquema se destaca la Convencion Ameri­
cana de Derechos Humanos, popularmente conocida como Facto de San Jose
de Costa Rica. Este tratado fue suscripto en 1969, fue aprobado por el Congre­
so de la Nacion a traves de la ley 23.054 en 1984 y ratificado ese mismo afio.
Finalmente, como tambien se expreso en este texto, adquirio jerarqufa cons­
titucianal a ra[z de la manda del art. 75, inc. 22.
La Convencion menciona los derechos humanos mas elementales, sobre
todo en el campo de los civiles y polfticos (vida, libertad, garantfas persona­
les, honra y dignidad, concienda y religion, pensamiento y expresion, rectifj­
cadon 0 respuesta, reunion. asociacion, protecci6n a la familia y al nino, nom­
bre, nacionalidad, propiedad, circulad6n, participacion en los asuntos publi­
cos, sufragio, etc.). Los derechos economicos y sociales aparecen insuficien­
temente desarrollados en el art. 26, sin perjuicio del Protocolo de San Salva­
dor que logra explicitarlos. Los derechos de tercera generacion no figuran en
el elenco de los derechos recol1ocidos.
(2(J) V. lllil.\RT C\'<lPf)S. GEH'<l\c; J.. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino",
tomo Ill. p. 3S(i. Buenos Aires, 1995.
(27) V. C\H:-;OTA, \V"\LlI,H r., "EI valor constitucional de la jurisprudencia inlernacional. La
Corte. i.Sigue siendo suprema?", en Bo1clin Ini"ormaLiv() de la Asociaci6n Argentina de Derc­
cho Comlillicional, marzo de 2()OI.
Gi\Ri\NTii\S 151
En Sli segunda parte, eJ tratado contiene los medios de proteccion (28) ya
aludidos: la Comisi6n y la Corte (art. 33). A la Comision Interamericana pue­
den acceder:
- PORVIADE PETICION lAS PERSONAS, GRUPOS 0 ENTIDADES (art, 44)
-PORVIADECOMUNICACIONLOSESTADOS-PARTE
Tengase siempre en cuenta que en ambos cas os el sujeto pasivo es un
Estado parte.
La Comision tiene funciones de componer litigios, elaborando informes
y recomendando soluciones.
Por el contrario, la Corte Interamericana es un verdadero tribunal (art. 52)
compuesto por siete jueces.
A la Corte llegan los Estados parte y la Comision (art. 61), y la misma tiene
competencia consultiva (que se expresa a traves de "opiniones consultivas")
y competencia contenciosa (que se manifiesta por medio de sentencias).
En la defensa y tutela de los derechos, tambien adquieren relevancia el
Pacta de Derechos Civiles y Polfticos, y el de Derechos Economicos, Sociales
y CulturaJes, ambos de 1966, que se mueven en el marco de la Organizaci6n
de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos que han sido jerarquizados
por el art. 75, inc. 22 ya referido.
(2B) V. Nllm NAn\, RAFAEL, "La Corte y el Sistema lnteramericano de Derechos lIumanos",
San Jose de Costa Rica, 1994; ver. asimismo, l'ASQUALUCU. In M., ''The practice and procedure or
the Inter-American Court of Human Hights", Cambridge, 2003.
CAPlTULO XIV
RESTRICC10t'\ A LOS DERECHOS
Tanto la doctrina de los tribunales como la de los autores repite hasta el
cansancio que los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos no
son abso]utos, sino relativos. Los derechos se encuentran reconocidos a fa­
vor de un colectivo considerable de personas (\a poblaci6n en el caso de los
civiles; los ciudadanos en el de los politicos, etc.)' con 10 cual se torna im­
prescindible coordinarlos entre sf para lograr su efectivo funcionamiento.
Recordemos que el ordenamiento jurfdico regula reiaciones deJ hombre en
sociedad y no situaciones de aislamiento, solipsismo 0 soledad. El derecho
en Stl faz objetiva se hace cargo de esa realidad socioJogica y debe articular
las distintas potestades subjetivas.
Si se desea c1asificar las restricciones a los derechos, vemos que las mis­
mas pueden ser permanentes 0 transitorias, Las primeras tienen que ver con
la reglamentaci6n de los derechos; las segundas. con las emergencias.
La aludida reglamentaci6n, entendida como tarea de armonizaci6n y de
dctalle de esos derechos, no se da generalmente ni en los textos constitucio­
nales ni en los tratados internacionales, cuya redaccion suele ser amplia y de
textura abierta a fin de cubrir una variada gama de supuestos.
Dentro de este esquema institucional. es el Congreso de la Nadon el que
a traves de las Jeyes reglamen tarias Ie incumbe determinar las hipotesis con­
cretas de aplicacion de la 110rmativa constitucionaL
La reglamentacion de los derechos se revela as! como un mecanismo
basico para que el orden jurfdico pueda lograr su cometido de bien comlin.
Apuntemos que esa reglamentacion esta sometida a ciertos estandares 0
panimetros, como ser los principios de legalidad y de razonabilidad.
Principios de razonabilidady de legalidad
La legalidad
El primer principio (la legalidadJ es de cuno competencial-formal, y
viene a indicar que la reglamentacion de los derechos individuales y socia­
154 F. CARNOTA
les debe provenir del organo Congreso, quien esta constitucionalmente in­
vestido para ello.
Al efecto, recordemos el primer segmento del art. 14:
"Todos los habitantes de la Nad6n gozan de los siguientes derechos
conforme a las Jeyesque reglamenten su ejercicio" (enfasis agregado).
La nocion de Jegalidad viene de antaflO pero fue resaltada en su impar­
tancia polftica por el pensamiento rousseauniano y par la Revolucion Fran­
cesa de 1789. En su desconfianza hacia el estamento judicial. caracterizado
por la lIamada "nobleza de toga", sus protagonistas realzaron el papeJ del
organa legislativo, como cuerpo deliberativo sede natural de la voluntad ge­
neral (1).
Repasemos, para el caso, el art. 6
0
de la Dec1araci6n de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789:
"La ley es la expresi6n de la voluntad general. Todos los dudadanos
tienen el derecho de participar personalmente, 0 par sus representan­
tes, en su formacion. Debe ser1a misma para todos, tanto cuando prote­
ge como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos,
son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos
publicos, seglin su capacidad, y sin otta distinci6n que la de susvirtudes
y la de sus talentos" (2).
Dentro de nuestra Constitucion, la legaJidad no solo se manifiesta 0 exte­
rioriza en el campo de la reglamentaci6n de los derechos subjetivos.
Asume caracterfsticas muy importantes en materia tributaria, como eco
de la Carta Magna ingJesa de 1215 y de la revoluci6n norteamericana de 1776.
En tal sentido, ya el art. 4
0
, CN., al hablar de los recursos que conforman el
Tesoro Nacional, alude a "las demas contribuciones que equitativa ypropor­
cionalmente imponga el Congreso General". En t6nica similar, se expide el
art. 75, inc. 21) constitucional.
La necesidad de ley formal tambien se advierte en la califlcaci6n de utili­
dad publica en las expropiaciones, en los terminos del art. 17, CN.
Tambien tiene mucha relevancia en materia penal, como columna verte­
bral de 10 que se denomina "derecho penal liberal" . En efecto, el art. 18 cons­
(I) Para JACOBO ROlISSEA\!, la volunlad general era [uente de la Icy. Y. CHEV.\LUf:R, JEAN­
JACQUES, "I listoire de la pensce polilique", lomn Il, p. 134, Paris, 19B:!.
(2) V. S,\C;UIE7.AGES"'A. LUlS, "Documentos CODSlitucionales yTextos Polfticos", Madrid, 1982,
p. 106. [sta norma es de clara inspiracion en RmISSE\u. \'. M:IRCEL, "Origines et sources
doctrinales de la Declaration des DroiIS". en "lJroits" (Hevue francaise de [heorie juridiquel,
num, B, p, lG5. Paris, 1988.
155 RESTRICClOt--J A LOS DERECI!ClS
- ...--.. ...---­
titucional recepta cI principio de "nullum crimen nulla poena sine lege pre­
via poenali" (no hay delito ni pena sin ley previa penal). Esta pauta se ve hoy
complementada por la que contiene el art. 9
0
de la Convencion Americana de
Derechos Humanos.
Finalmente, el art. 19, C.N. en Sll tramo final prescribe:
,--------------------_...__...
"Ningl1n habitante de la Naci6n seni obligado ahacer 10 que no man­
da la ley, ni privado de 10 que ella no prohibe",
Nos encontramos aca en presencia de una manifestaci6n lata y compren­
siva de la JegaJidad.
La razonabilidad
Por el contrar10, este principio es netamente de indole sustantivo 0 materiaL
No basta que la reglarnentaci6n de los derechos provenga del Congreso.
Su contenido debe ser razonable.
Juan Francisco Linares (3) ha definido a la "razonabilidad" en sentido
amplio como 10 axiolagicarnente valido, seg(m las circunstancias del caso, 10
oportuno, 10 conveniente en funcian de todos los valores (4).
La razonabilidad evoca a la base racional (5) que debe tener toda norma
reglamentaria. Con creta mente, se refiere ala "relaci6n medio-fin" que debe
existir entre la regJamentaci6n adoptada por ellegisladory la finalidad perse­
guida a traves del dictado de ese marco.
EI art. 28 de la Constituci6n originaria 10 expresa de la siguiente forma:
"Los principios, garantfas y derechos reconocidos enlos anteriores
artfculos, no podran ser alterados por las leyes que reglamenten su ejer­
cicio",
La norma nos habla de una prohibici6n cle "alteraci6n". Es decir, que los
medios regiamentarios no cleben ser puestos para "desnaturalizar" al clerc­
cha en cuesti6n.
(:l) V. NO, "El debido proceso como garantia innominada de la Consfilu­
cirin Argentina". p. 1:14, Bucnos Aires, 1944.
(4) Sc ha dicho, siguicndo a ST.I;q'lJ.JR. que In "razonahlc" es "aqucllo que result a aceptablc
por la comunidad", V. 11uTCHI:\S():\. 'fmc\s, "Principio de legalidad. Discrecionalidad y arbitrarie­
dad", en "j{(>viSfa Jurldica de BUl'nos j\ires". p. :1l2, 2004.
(5) En Sli senlencia recafda "in re" "ITZW'/IUI" (29 de marzo de 2005, "Boletin Ofieial" del
:10 de marzo del mismo ai'io), la Corle Suprema hahltl reiteradamente, p. ej., de la careneia de
"racionalidad" del art. 19 de la 24.4(;3 que habidtaba un "recurso ordinario" especial ante
el Alto Trihunal. El legislador derog6 mliV poco tiempo despuCs ese dispositivo mediante la
ley 2(i,02S.
156 VVALHR F. CARNOTA
Como sinonimos de razonabilidad, encontramos a las ideas de justida y
de no arbitrariedad.
Asf. todo el obrar del Estado (no solo del Congreso) debe tender a la
realizadon del valor justicia, consecuentemente con 10 seilalado por el Pream­
bulo (" aflanzar la justicia").
Tampoco el Ejecutivo en su esfera de acdon debe incurrir en conductas
arbitrarias ("vfas de hecho de laAdministracion", v. gr. art. go de la Ley Nado­
nal de ProcedimientosAdrninistrativos). La judicatura, a su vez, no debe emi­
tir pronunciamientos arbitrarios, a riesgo de ser descaJificados como actos
jurisdiccionales validos en terminos de aquilata jurisprudencia de Ia Corte
Suprema de J1Isticia de la Nacion (ver "supra").
EI accionar manifiestamente arbitrario -ya del Estado 0 de particula­
res- halla su remedio procesaJ en eJ amparo (art. 43, CN.) ("supra").
Agreguemos que la pauta de la razonabilidad no s610 se ha tejido enreda­
dar del art. 28, CN.. sino que tambien puede extraerse de los tratados intenla­
cionaJes de derechos humanos can jerarquia constitucional (6).
Poder de policfa
El concepto de "poder de policfa" se revela -y asi 10 ha enfatizado la
doctrina nacional- como confuso y hasta innecesario. Resulta trabajoso
desentranar tan esquiva idea, sin que la misma se mezcle con el ejercicio del
poder Pllblico en sf mismo (ver "supra").
Al respecto, expresa Agustfn Gordillo de manera terminante: "la pracUca
demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el
poderfo que evoca el mantra del poder de polic!a,' este holla la libertad y 1a
dignidad lwmana ... Sosfener esta nocion es negar la finalidad misma del
dereciJo administrativo; es en definitiva deliberadamente preferirei podery
no la libertad; la autoridad y 110 los derecbos" (7).
Sin embargo, dentro de la masa de cometidos estatales, se desgajan cons­
tantemente algunos (salubridad publica, seguridad publica, moralidad pu­
blica), que iran perfilando ya en el s. XVIII al "poder de policfa" (8).
En la jurisprudencia com parada, se han alternado el modelo am plio ("broad
and plenary") y el restringido 0 estrecho ("narrow"). El primero abarca las
(G) V. l'"hH,\;;;IELW, !',.UHICIO A.. "EI principio de razonabilidad y su regulaci6n en los ([atados
intcrnacionales con jerarqufa consiiLUcional", en AA.\lV., "]\ diez anos de la reform a cOl1stitu­
cional de 1')94", p. 367 Y $S., Buenos Aires, 2004.
(7) V. C;'lHflILW, A(;uSTfl'. "Tralaclo de Derecho Administrativo", tomo Il, cap. V., ps. 20 y 21,
Buenos Aires, sexta edici6n, 200:l
(8) V. CII1C>:OT.'I, W.II.TEH r., COnlel1tario bibliogr<ifico allibrn deSI\1'nAGO LU;AHRE, "Poderde po]i­
cfa y moralidad publicu". en www.cldial.com. suplemenlo de derecho pUblico, 2004.
157 KESTR1CClON ;\ LOS DElUCIIOS
funciones antes reseiladas, mientras que el segundo comprende tambien la
llamada "poJicfa del progreso 0 de prosperidad". eonsistente en el ejercicio de
potestades estatales de control en el area eeonomiea y de bienestar social.
Emergencias e institutos de emergencia
Advertimos que el regimen constitucional no solo presenta situaeiones
tfpieamente "normales", de "paz ysosiego", sino que pueden suscitarse hipote­
sis de hechos "anormales" 0 "patologicos", que denominamos "emergencias".
Con habitual claridad conceptual. GermanJ. Bidart Campos deslinda ambas
categorfas. AI respecto. consigna: "Los eventos que perturban el orden constitu­
cional con cankter de emergencia son. entonces, acontecimientos reales 0 facti­
cos. Al eontrario. los institutos de emergencia, son creaciones del derecllO que
importan medidas de prevencion. seguridad y remedio para contener. atenuar 0
subsanar las emergencias. A) La gama de emergencias es muy variada, no obs­
tante 10 cLlal se puede ensayar Stl agrupamiento minima en tres categorfas fun­
damentales: a) la guerra; b) los desordenes domesticos; c) la crisis economica,
B) Los principales institutos de emergen cia que canoeen la doctrina y el derecho
comparado son: a) el estado de guerra; b) la marcial; c) el estado de asam­
blea; d) el estado de sitio: e) las t:'lcultades extraordinarias; t) la suspension de
garantfas; g) la suspension del habeas corpus,' h) los remedios innominados" (9).
Estado de sitio. Doctrina yjurisprudencia
EI art. 23 de la Constitucion estipula:
"En caso de conmoci6n interior 0 de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constituci6n y de las autoridades creadas por
ella, se declarara en estado de sitio laprovincia 0 territorio endonde exista
la perturbaci6n del orden, quedando suspensas allflas garantfas constitu­
cionales. Pero durante esta suspensi6nno podni el presidente de la Repu­
blica condenar por sf ni aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso
respecto de las personas a arrestarlas 0 trasladarlas de un punta a otro de
la Naci6n, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino".
Las dos causales habilitantes de este instituto de emergencia son: a) la
conmoci6n interior, en cuyo caso es declarado por el Congreso en funciones,
o par el Ejecutivo durante su receso. con posterior aprobacion legislativa
(art. inc. 29 y art. 99, inc. 16 "in fine"); b) elataque exterior, hipotesis en Jaque
es campetencia ejecutiva, con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 16 "in limine").
Este mecanismo ha sido ernpleado sobre todo mediante el uso de la pri­
mer causal, y genero -tal como vimos con la intervencion federal- conside­
rabIes desequilibrios institucionales a 10 largo de nuestra historia polftica.
Tal como se ha senalado, "lIll IHimero tan eleva do de estados de sitio dictacios
(9) V, !ltD.-Wj C\\lPtl', L, ''Tratado Elemental de Derecho ConslilUcional Argentino",
tomo l. p, 299. Buenos Aires, 1993.
158 VVALHR F. CARNOTA
110S indica inicialmente que el instituto fue utjJjzado de manera profusa, COll
un grado de habitualidad que rechaza el caracter extraordinario del mismo
de acuerdo a su consagracion cOl1stitucional" (10).
La norma consigna que durante su vigencia quedan suspendidas las ga­
rantfas constitucionales,10 cual provoco en su interpretacion variados crite­
rios en la doctrina de los autores y en la judicial: 1)S010 se suspende Ia garan­
tfa de Ja libertad ffsica 0 de locomocion (Sanchez Viamonte, Linares Quintana,
Badeni; sin acatamiento en la jurisprudencia); 2) Se suspenden todos los de­
rechos y garantfas individuales (Joaquin V. Gonzalez, Gonzalez Calderon, y
jurisprudencia de la Corte de la decada de 1950); 3) Se suspenden los dere­
chos y garantfas relacionados con la causa de su declaracion (voto de los
jueces Oyhanarte yArazoz de Lamadrid en el caso "Antonio Sofia" de 1959);
4) S610 se suspenden aquellos derechos y garantlas vinculados can la finali­
dad especffica que llev6 a su declaraci6n (voto mayoritario en "Sofia"; tam­
bien es la tesis de Vanossi y de Bidart Campos;); 5) Solo se suspenden algunos
derechos para conjurar la emergencia (Ekmekdjian y Colautti) (11).
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional
De acuerdo can el punto G) contenido en el "Nticleo de Coincidencias
Basicas" inserto en el art. 2
0
de la ley 24.309, la Asamblea Constituyente de
Santa Fe-Parana de 1994 consagro dentro del art. 99, inc. 3", la potestad presi­
dencial de dictar" decretos de necesidad y urgencia".
La norma estatuye que el titular del Ejecutivo:
"Participa de la formaci6n de las leyes con arreglo ala Constituci6n,
las promulga yhaee publicar. El Poder Ejecutivo no podni en ningtin caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de ca­
nicter legislativo. Solamente cuando circunstancias exeepcionales hi­
cieranimposible seguir los tnimites ordinarios previstos par esta Consti­
tuci6n paralasanci6n de las leyes, y no se trate de nonnas que regulen
materia penal, tributaria, electoral 0 de regimen de los partidos politi­
cos, podni dictar decretos por razones de necesidady urgencia, los que
senin decididos en acuerdo general de ministros que debenin refrendar­
los, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabi­
nete de ministros personalmente y dentro de los diez dlas someteni la
medida a consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente, cuya
eomposici6n debera respetar la proporci6n de las representaciones polf­
tieas de cada Camara. Esta comisi6n elevara su despacho en un plazo de
diez dias al plenario de cada Camara parasu expreso tratamiento, el que
de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada
con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de eadaCamara
regulara el tramite y los alcances de la intervenci6n del Congreso".
(10) V. I [IH\;I\\;[JEZ, l\:-;TOC;IO MARL-I, "Las emergencias yel orden conslilucional", p. 32. Buenos
Aires. 20()2.
(ll) Seguimos el csqucma de la obra cilada en In nota anterior, ps, 35 a 37.
159 Rr:STR!CCtON 1\ lOS DEIU:CHOS
Mas alia de la variedad de opiniones que se vertieron en el senD de la
Convencion, es de destacar que la norma consagra en SlI segundo enllnciado
una tajante prohibici6n al Presidente para dictar teyes.
Empero. y sin mllcha coherencia, a rengJon seguido habilita elllso de los
"decretos de necesidad y urgencia", que la praxis admitfa con voces disonan­
tes que los criticaban.
La doctrina ha singularizado los recaudos de tipo materialy de tipo for­
mal que deben concurrir para la validez de estos instrumentos.
Bien se ha senalado que "esta excepcional facllltad presidenciai, para que
no signifiqlle Lilla violaci6n al principia de separacion de poderes, que en ia
forma de gobierno presidcnciaJista tiene llna COl1notacion muy importante
par el tipo de relaciones que se estab1ecen entre los diversos organos de
gobierno, debe estar someUda a requisitos muy estrictos y como toda fac111­
tad exccpcional, debe interpretarse con canicter restrictivo" (12).
Si leemos razonadamente la directiva constitucional, encontramos que
deben estar prescntes:
a) Existencia de la necesidady de la urgencia, mas /a imposibilidad de
seguirlos tramites ordinarios para hacer /a ley: Se ha aclarado que "segura­
menteporque la Constituci6n exige la COIl Cllrren cia simuitanea de Estado de
Necesidad, mas Urgencia en responder a1 mismo, 11a primado el convenci­
miento de complementar e1 concepto indetenninado con otro determinado.
CaJjfjcado el acontecimiento extraordinario de 1a necesidad y urgencia parla
existencia de un hecho susceptible de l/erificE:1cion empfrica, nml es la atroila
que sufre el6rgano lIamado a producir las leyes" (13).
b) Veda de ciertas materias: La norma excluye del radio de acci6n de
estos decretos a las areas tributaria, penal, de partidos polfticos y de regimen
electoral. en donde se haee fuerle y presente el principia de legalidad (ver
"supra"),
c) Exigencias de tipo formal: 1) Potestad exc1usiva y excluyente del
Poder Ejecutivo de la Nacion; 2) Decidida en Acuerdo General de Ministros;
3) Con el refrendo de los Ministros y del Jefe de Gabinete; 4) Debe remitirse el
Decreto de Necesidad y Urgencia a la Comision Bicameral Permanente en
perentorio termino; 5) Esa Comision debe emitir despacho, tambien en il11­
prorrogable plazo; 6) El pienario de cada una de las Camaras tendnl que apro­
bar 0 rechazar el acto; 7) EJ instituto debe regularse por una ley especial (14).
(12) V. O;;\I;;niA, jO;,i: ;vl., "Instil uciones de Derecho Constillicional", p. 1'18, Bucnos,\ircs, 2004.
(13) V. M.\[(1il AI\', "[)ecrclos de Nccesidad y Urgcncia (En la Constitucion Nacional
yen los Ordenamientos Provinciales)", p. 85, Buenos Aires, 200L
(l4) En el desarrollo de cst a secucncia scguil1los la ohm cituda en 1a nota anterior, p. l32.
160 'vVAlTFR F. CWNOTA
Lamentablemente, la mora congresional en reglamentar esta instituci6n
ha hecho que las etapas que van del numcro 4 hasta el 7 no se puedan cum­
plir. Hasta el presente, no se ha dictado la ley especial que la Constituci6n
exige, ni se ha conformado Ja Comisi6n Bicameral Permanente.
Se produce asf el disvalioso resultado de que el Presidente cuenta con un
anna poderosfsima para avanzar 8U agenda mas aHa de los pasos legislativos
ordinarios, sin los correspondientes controles, frenos y contrapesos ineludi­
bles para que el sistema no se descompense.
( ~ ' t ~ ' , ~ '
APENDICE
JURISPRUDENCIAL
HABEAS DATA
Art. 43 de la Constituci6n Nacional- Alcances - Derecho a obtener informa­
CIOn Procedencia Desaparici6n forzada de personas - Legitimacion ­
DERECHOS PERSONALES - Proteccion legal- Derecho ala identidad Inter­
pretacion judicial- ACION DE AMPARO.
HECHOS: hecho de estar consagradas en Ia
Constitucion, e independientemente
EI hermano de una persona sup ues tam ente de las Jeyes reglamentarias.
abatida por las Fuerzas Armadas y de Se­
guridad durante eI Proceso de Reorgani- 4.
La pretension del actor -destinadaa
zacion i\'aciona/ promovio acdon de
tener aeceso a los datos obrantes en
habeas data tendiente a obtenerinforma­
los registros estatales, militares 0 civi­
cion sabre dicho suceso que obrase en/os
les, de donde pudiera resultar el des­
bancos de datos de los organismos estata­
tina de 8U hermano desapareeido du­
les. En las instancias ordinarias se rechazo
rante las luetuosas cireunstancias
fa pretellSion esgrimida. COllcedido eJ re­
que vivio el pafs-, no debe ser apre­
Cllrso exmlOrdinario. Ia Corte Suprema de
dada en el marco jurfdico del especf­
Justicia de la Nadon re\70co ef pronuncia­
fico amparo informativo -habeas
miento de camarc1.
data-, sino en el del amparo en ge­
neral (del voto de los doctores Bellus­
SUMARIOS:
cio y Lopez).
1. La ausencia de normas regulatorias de
5. Si bien el art. 43, cuarto parrafo, de la
los aspectos instrumentales de la ac­
Constitueion Nacional, eontempla la
cion de habeas data 110 es obice para
aecion de habeas corpus en los su­
5U ejercicio, incumbiendo a los orga­
puestos de desaparieion forzada de
nos jurisdiccionales determinar pro­
personas, no es razonable-atento el
visoriamente -hasta tanto el Congre­
tiempo transcurrido-, imponer a
so Nacional proceda a S1I reglamenta­
quien reclama informacion sobre una
cion---, las earaeteristicas can que tal
persona desapareeida, hacerlo a tra­
derecho habra de desarrollarse en los
ves de un habeas corpus, ... pues ella
casas concretos.
conducirfa a la frustraci6n de su de­
recho a conocer la verdad de los he­
2. Debe admitirse la legitimacion invo­
ebos, en la medida en que pueda cons­
eada por quien reviste la calidad de
tar en registros 0 bancos de datos pd­
hermann de quien se supone falleci­
bUcos (del voto de los doetores Be­
do --en el caso, con oeasion de he­
Iluseio y Lopez).
ehos sucedidos durante el Proceso de
Reorganizaci6n Nacional-, roda vez
que la habilitaci6n para aecionar de
6. La garantfa del habeas data -dirigida
un familiar direC'to can sustento en el a que el particular interesado tenga la
dereeho a que se proporcione infor­
posibilidad de eontrolar la veracidad
macion. configura una de las alterna­
de la informacion yel usa que de ella
tivas de regJamentacion posibles de la
se forma parte de la vida pri­
aeci6n de habeas data. vada y se trata. como el honor y la
propia imagen, de uno de los bienes
3. Las garantfas individuales existen y que integran la personalidad (del va to
protegen a los individuos por eJ solo del doctor Fayt).
164 WALlTR F. Ci\R.'JOfl\
7, El control sobre los datos acumula­
dos y procesados en registros 0 ban­
cos de datos Pllblicos y privados
-derecho individual reconocido uni­
camente al afectado-, tiene tres di­
mensiones: la de conocer, la de acce­
der y la de recti ncar tales datos (del
vot(j del doctor
8. El habeas data-entanto garantfa de
un derecho individual, personalfsi­
mo-, solo ser ejercida par el
titular del derecho a interponer la ac­
cidn, en defensa de aspectos de su
pe[sonalidad, vinculados con su inti­
mid ad, que no pueden encontrarse a
disposicion del publico ni serutiliza­
dos sin derecho (del voto del doctor
Fayt) ,
9. La aparici6n del habeas data no pue­
de entenderse como una sustituci6n
del habeas corpus, cuya funcion para
la defensa de la libertad ffsica sigue
siendo plenamente vigente, sino que
se trata de una garantfa para nuevas
agresiones a otras facetas cle la liber­
tad (del voto del doctor Petracchi),
10, Proteger el derecho a conocer todo 10
relativo a la muerte de un familiar ce[­
cano -ocurrida ell Juctuosas circuns­
tancias que vivid el pafs- signifiea re­
conocer el derecho a la identidad va
reconstruir la propia historia, los cua­
les se encuentran estrechamente liga­
dos a la dignidad del hombre (del voto
del doctor Petracchi).
11. EI derecho del h,lbeas data puede ha­
cerse valer par cualquiervfa procesaJ
razonable, aun la incidental, hastu
tanto una ley reglamente su ejercicio
(art. 28, Constitucion Nacional) (del
voto del doctor Boggiano),
12, Entre los atfibutos cle la persona hu­
mana se eneuentra el derecho a co­
noeer el destino de aquellas personas
con Jas que existen vinculos familia­
res (del voto del doctor Bossert).
13, Los derechos de los hombres que na­
cen de su propia naturaleza, no pue­
den ser enumerados de manera pre­
eisa, f\:o obstante dicha deficienda de
la letra de la ley, eHos forman el clere­
cho natural de los individuos y de las
sociedades, porque fluyen de la mzon
clel genero humano, del objeto mi8­
mo de la reunion de los hombres en
LIlla comuni6n polftica y del fin que
cada indivicluo tiene derecbo a alcan­
zar (del voto del doctor Bossert).
14. Los vfnculos famiiiares, que determi­
nan el estado de familia, integran la
identidad cle Ja persona (del voto del
doctor Bossert),
15. Aunque el parrafo tercero del art. 43
de la Constitucion Nacional organiza
la accidn de habeas data con requisi­
tos propios y determinados objetivos,
sc trata de una forma especffica de la
accion de amparo -establecida en
terminos genericos en el parrafo pri­
mero-, por 10 que no excluye atras
formas de indagaci6n de datos asen­
taclos en registros publicos a privados
a traves de dicha aecion (del voto del
doctor Bossert).
16, La interpretaci6n de las leyes debe
hacerse armonicamente teniendo en
cuenta la totalidad del ordenamiento
jurfdico y los prindpios y garantfas de
raigambre constitucional, para obte­
ner un resultado adecuado, pues la
admision cle soluciones notoriamen­
te disvaliosas no resulta compatible
con el fin comun, tanto de la tarea le­
gislativa como de la judicial (del voto
del doctor Bossert),
CS, 1998/10/15. Urteaga, Facundo R. c. Es­
tado Mayor Conjunto de Jas Fuerzas Ar­
madas (*).
Considerando: 1, Que contra la senten­
cia clictada por Ia sala II de Ia Camara Na­
donal de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal que confirm6 la
decisi6n de primerainstancia -quehabfa
rechazado la aeci6n de habeas data dedu­
cida por el actor---, este dedujo recurso
extraordinario, que fue concedido.
(*) LA LEY 1998-F, 237 - Co]ccci6n de Aniili­
sis Jurisprudencial Derechos Hum. y Garan­
lias - Juan Antonio Travieso, 195 - Co1ecci6n
de AnaJisis Jurisprudencial Elems, de Dcre­
cho Proc, Civ, - Osvaldo Alfredo Gozaini, I G9 ­
Colecci{)n de Analisis Jurisprudencial Dere­
cho ConsL - Daniel Alberto Sahsay, 589,
165 H;\l\[AS DI\T A
2. Que, con sustento en el art. 43 de la
Constitucion i\acional. Facundo R. Urtea­
ga dedujo aceion de amparo de habeas
data contra cl Estado nacional y(0 el Esta­
do Mayor Conjunto de las Fuerzas Arma­
das y/o el Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires con el objeto de "obtener
informacion que exista en los Baneos de
Datos de la Seeretarfa de Informaciones
del Estado, Servicio de fnteligencia del
Ejercito, Servicio de Informaciones de la
Armada, Servicios de lnformaciones de
Aeromiutica, Servicio de lnteligencia de la
Pol ida Federal, Servicio de Informaciones
de 1a Polida de la Provincia de Buenos Ai­
res y Servicio de Imeligencia de la Provin­
cia de Buenos Aires yi 0 cuaJquier otro del
Estado nacional, de las Fuerzas Armadas V
del Gobierno de 121 Provincia de Buenos
Aires, sobre su hermano Benito J. Urtea­
ga, supuestamente 'abaticlo' el19 de julio
de 1976 en un departamento ubicado en la
localidad de Villa Martelli. Partido de Vi­
cente Lopez, Provincia de Buenos Aires ".".
3. Que el tribunal a quo rechazo la ac·
ci6n con dos fundamentos: a) la falta de
legitimacion activa del actor" en tanto los
datos que pretende recabar no estan refe­
ridos a su persona"; b) la finalidad que se
persigue en la presente acdon "no se com­
padece con 10 que surge del texto consti­
tuciana!".
4. Que en el reeurso extraordinario fe­
deral el apelante cuestiona la interpreta­
ci6n efectuada por el a quo del instituto
de habeas data, tanto en 10 referente ala
restriccion de la legitimacion del recurren­
te, como a la finalidad de la aedon. Esti­
rna que Iimitar el habeas data a la veraci­
dad informativa y la legitimad6n a1 pro­
pio afectado, reducirfa este instituto y sus
posibilidndes de protecd6n de los dere­
chos constitucionales de la persona hu­
mana,
5. Que el recurs a extraorclinario resul ta
formalmente procedente pues se cuestio­
na la interpretacion de la garantfa consa­
grada par el art. 43 de la Constitucion Na­
cional y el alcance que se Ie ha asignado ha
sido eontrario a los derechos que el re­
currente fundo en dicha clausula (art. 14,
inc. 3", ley48).
6. Queesta Corte a! decidirel13 de agosto
de 1998, sobre la improcedencia de las
medidas de prueba requeridas por Car­
men Aguiar de Lapaco -madre de una
desaparecida- en la causa "Suarez Ma­
son, Carlos G. sl homicidio, privacion iJe­
gal de la libertad, etc.", expres6 que "la rea­
lizaci6n de las medidas requeridas impli­
carfa la reapertura del proceso yel conse­
cuente ejercicio de actividad jurisdiccio­
nal contra quienes han sido sobresefdos
definitivamente por las conductas que die­
ron lugar a Ia formaci6n de la presente
causa, por 10 que no se advierte el objelo
del solicitado diligenciamiento, dado que
carecfa de toda virtualidad de acumula­
don de prueba de cargo sin un sujelo pa­
sivo contra el cual pudiera hacerse valer".
La decisi6n -obviamente-limitolos efee­
tos de Ja denegatoria de las probanzas en
el ambito de la mencionada causa crimi­
nal, habiendo quedado expeditas otras vIas
judiciales 0 administrativas.
7. Que en tanto la informacion requeri­
da por el actor no afecta el objeto de un
proceso penal concluido, resulta necesa­
rio dcterminar si la ·via elegida en las pre­
sentes actuaciones es procedente a la luz
del texto constitucional, v examinar si Ia
accion intentada se a j u s t ~ a las pautas se­
naladas en el citado precedente.
8. Que la acci6n de habeas data ha sido
eonsagrada en el art. 43, parr. 3", de la re­
forma constitucional de 1994, segun el eua!
"." toda persona podra interponer esta ac­
ci6n para tamar conocimiento de los da­
tos a ella referidos y de su finalidad, que
eonsten en registros 0 bancos de datos
publicos, 0 los privados destinados a pro­
veer informes v en caso de falsedad 0 dis­
criminacion, para exigir la supresi6n, rec­
tificacion, confidencialidad, 0 actualiza­
cionde aquellos ......
9. Que, como principio, corresponde
recordar la doctrina de esta Corte segun Ia
cualla falta de reglamentacion legis!ativa
no obsta a 121 vigencia de dertos derechos
que, por su Indole, pueden ser invoca­
dos, ejerddos yamparados sin el comple­
mento de disposicion legislativa alguna
(Fallos: 315: 1492). Esta conclusion armo­
niza can la antigua doctrina del tribunal
conforme con la cual "las garantias indivi­
duales existen y protegen a los individuos
par el solo hecho de estar consagradas en
la Constituei6n, e independientemente de
las [eyes reglamentarias" (Fallos: 239:459).
166 WAITER F. CARNOT.I\
10. Que, a8imismo. en particular refe­
rencia a la acci6n de habeas data.la lectu­
ra de la norma constitucional transcripta
permite derivar con nitidez los perfiles
centrales que habilitan el ejercicio del de­
recho alii reconocido, motivo por el cual.
la ausencia de normas regulatorias de los
aspectos instrumentales no es 6bice para
su ejercicio, pues en situaciones como la
reseflada, incumbe a los 6rganos jurisdic­
cionales determinar provisoriamente
-hasta tanto el Congreso Nacional pro­
ceda a su reglament3ci6n-, las caracte­
rfsticas con que tal derecho habra de de­
sarrollarse en los casas concretos (doctri­
na de Fallos: 315:1492, consid. 22).
11. Que la acci6n de habeas data 11a sido
reconocido no s61 0 en las legislaciones de
diversos paises, sino tambien por los or­
ganismos internacionales que, en sus dife­
rentes ambitos, han elaborado pautas que
contribuyen a integrar la perspectiva con
que ha de ser evaluada la modalidad de su
ejercicio pOl' este tribunal. As!, en termi­
nos generales coinciden las directrices for­
muladas por la Organizaci60 de Naciones
Unidas, la Organizacion de los Estados
Americanos. el Consejo de Europa, e in­
clusive la jurisprudencia de la Corte Euro­
pea de Derechos Humanos. La amplitud
de sus alcances, tanto en 10 relativo ala
exigencia de Iicitud, leal tad yexactitud en
la informacion, como en 10 que hace al
acceso de las personas legitimadas -con­
forme con la coincidente opinion de estas
instituciones y organismos- encuentra Ji­
mitaciones, fundamentalmente, en razo­
nes de seguridad y defensa naciona!.
12. Que en aquel marco constitucional,
no regJamentado aun porel6rgano com­
petente, cOlTesponde a estc tribunal deli­
near los aIcances de Ja garantfa menciona­
da con razonable flexibilidad, a fin de otor­
al peticionario la plena prorecci6n que
establece, sin condicionar el ejercicio
de aquella potestad reglamentaria q LIe has­
ta el presente no ha sido ejercida por el
Congreso ;\IacionaL
13. Que desde la perspectiva indicada, la
interpretacion efectuada por el a quo, si
bien prima facie podrfa parecer ajustada a
la literalidad del texto constitucional, re­
vela -en conexion con la pretension aquf
deducida-, un excesivo rigorformal que
deja sin proteccion eJ derecho invocado
por el recurrente que no resulta ajeno aJ
bien jurfdico tutelado ni al prop6sito del
constituyente.
Debe entenderse, desde este angulo, que
en el juzgamiemo que compromete a una
garantfa no reglamentada, se esta exami­
nando no una ley sino una constitucion,
destinada por su naturaleza a fijar el mar­
co de la acci6n del legis lad or, con la visi6n
de quien sienta las bases normativas gene­
rales que gobernaran la vida de las [uturas
generaciones. Es por ello que la 6ptica del
juzgador no debe manejarse aquf con es­
tricto apego a las pautas hermeneuticas
de quien examina un c6digo, que aspira a
preyer todas las contingencias posibles
-dentro del alcance de laslimitaciones
humanas-, sino con aque\las que solo
se detengan ante 10 incompatible con el
texto y permitan respetar su espfritu y
finalidades. As] senal6la Suprema Corte
de los Estados Unidos de Norteamerica
que, haber previsto los medios por los
que el gobierno podrfa en el futuro
cutar sus poderes, habria impticado cam­
biar, enteramente, el caracter de la Cons­
tituci6n y darle las caracterfsticas de un
c6digo deleyes ("Me Culloch v. Maryland",
17U.S.316).
En tales condiciones. debe admitirse la
legitimacion invocada por el apelante en
su ca!idad de hermano de quien se supone
fallecido, toda vez que la habilitaci6n para
accionar de un familiar directo con sus­
tento en el derecho a que se proporcione
informaci6n, aparece en las circunstancias
del caso, como una de las alternativas de
reglamentaci6n posibles en elmarco de
una discreta interpretacion del texto cons­
titucional.
14. Que, de aCllerdo con 10 expllesto, 10
afirmado por la alzada en cuanto a que la
finalidad perseguida en la presente acci6n
no se compadece con el texto constitucio­
nal, se aparta de las constancias de la cau­
sa. Ello es asf en la medida en que la pre­
sentacion inicial--entre otras peticiones­
indufa la de obtener la informacion exis­
tente en registros 0 bancos de datos publi­
cos que permita al recurrente establecer
eJ fallecimiento de la persona desapareci­
da v, en su caso, conocer el destino de sus
restos, es decir, acceder a "datos" cuyo
conocimiento hace al objeto de la garantfa
de que se trata.
HAl\b\S DATA 167
15. Que en las condiciones expuestas
corresponde reconocer <II apelante el de­
recho a la informacion objetiva requerida,
para 10 eual debera disponerse el Iibra­
miento de los oficios necesarios a fin de
que los organismos requeridos den cuen­
ta de si en sus registros obra constancia
del fallecimiento de Benito J. Urteaga y, en
su easo, Ia loealizacion de sus restos.
Por ello, se deelara procedente el recur­
so extraordinario y se revoca la sentencia
con el alcance sen'alado en el ultimo con­
siderando. - Julio S. Nazareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Carlos S. (por su
voto). - Augusto C. Bellusdo (porsu voto).
Enrique S. Petracchi (por su voto). - An­
tonio Boggiano (pOl' su voto). Guillermo
A. F. Lopez (por su voto). Gustavo A.
Bossert (pOl' su voto). Adolfo R. Vazquez
(por su voto).
Voto de los doctores Belluscio y Lopez:
Considerando: 1. Que la sentencia de la
sala II de la Cimara Nacional de Apelacio­
nes en 10 Contencioso Administrativo Fe­
deral confirmo la resolucion de primera
instancia que habra rechazado "in limine"
la accion deducida pOl' Facundo R. Urtea­
ga con el objeto de obtener datos relativos
a su hermano Benito J. Urteaga. Contra
ese pronunciamiento, el actor interpuso
el recurso extraordinario federal, que fue
concedido.
2. Que el a quo estirn6 que la finaliclad
de la demancla no se compadecfa con 13
reguiacion del instituto en el texto consti­
tucional, que tutelabaa los individuos fren­
te 3 13 informacion falsa e incompieta a fin
de que pudiesen exigir su supresion, recti­
ficacion 0 confidenciatidad. Por 10 demas,
el actor carecfa de legitimacion act iva pues­
to que los datos que pretendfa recabar no
se referfan a su persona y, segun el texto
constitucional. solo eJ afectaclo estaba ha­
bilitado para el ejercicio del amparo infor­
mativo.
3. Que el recurrente exige una adecuada
interpretacion de la garantfa corntempla­
da en el art. 43 de Ja Constitucion Nacio­
naJ. Aduce que la Camara desvirtua el
habeas data, al soslayar que se trata de una
especie de! genera amparo, que persigue
no solo reetit1car una falsedad en la infor­
macion registrada sino permitir el acceso
a esos registros, 10 eual comporta 1a obli­
gacion del Estado de proporcionar los da­
tos que tuviese sobre una persona. Esti­
rna, asimismo, que una inteligencia res­
trietiva respecto de la legitimacion trans­
grede el criterio de amplitud que primo en
la Convenci6n Constituyente y que quedo
plasmado en el texto definitivo.
4. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente pues se encuen­
tra en tela de juicio In interpretacion de la
garantfa consagrada en el art. 43 de la Cons­
tituci6n :-Jacional, y el alcance que se Ie ha
asignado ha sido contrario a los derechos
que el recurrente fundo en dicha c1ausula
(art. 14, inc. 3°, ley 48).
5. Que la pretension del actor-que di­
rige contra el Estado nacional, el Estado
Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas
y el Gobierno de la Provincia de Buenos
Aires-es obtener datos relativos al desti­
no de su hermano Benito Jorge-que ha­
bfa sucedido con el, cual habfa sido su des­
tino, donde se encontraban sus restos-,
supuestamente abatido en julio de 1976,
segtin noticias periodfsticas que habrfan
informado sohre un episodio violento. Es
decir que 10 que se reclama no es la "libe­
racion del familiar", sino tener acceso a los
datos obrantes en los registros estatales,
militares 0 civiles, de donde pudiera resul­
tar el destino de su hermano desapareci­
do durante lasluctuosas circunstancias que
vivio el pafs. Tampoco se trata, en esta de­
manda, de una acdon de persecucion pe­
nal contra sujetos concretos, sino de una
demanda contenciosoadministrativa, que
el actor denomina "amparo de habeas
data", destinada aprovocarun pronuncia­
miento de los organismos oficiales deman­
dados, esto es, el cese de una conducta
omisiva que, a juicio del actor, menoscaba
sus dereehos constitucionales.
6. Que el planteo del actor no guarda
relacion con la garantfa protegida mediante
el habeas data, instituto que tutelala iden­
tidad personal y garantiza al interesado
conocer, acceder a la finalidad y, eventual­
mente, rectificar 0 lograr confidencialidad,
de datos 0 informes falsos 0 discriminato­
rios. Se protege, pues, una dimension del
derecho a la intimidad, y debe interpre­
Hirselo coherentemente con la garantfa
consagrada en el art. 19 de la Constitucion
Nacional, es decir, con el derecho que toda
168 WALTl R F. CARNOTA
persona tiene a "decidir par sf misma en
que medida compartinl can los demcls SLlS
sentimientos, pensamientos y los hecbos
de su vida personal" (Fallos: 306: 1893). No
obstante, el "nomen juris" utilizado por el
demandante no ata al juez, quien debe
analizar los hechos descriptos, la preten­
sion deducida, yjuzgar aplicando el prin­
cipio "iura novit curia".
7. Que en este orden de ideas. no co­
rresponde la apreciacion de la acci6n de­
ducida en el "sub lite" en el marco jurfdico
del especft1co amparo informativo, sino en
el del amparo en general, que fue consa­
grado en la Constitucidn Nacional tras una
larga vigencia jurisprudenciai y legal, para
la proteccion l"<lpida y eficaz de todos los
derechos constitucionales, a los que se ha
agregado la tutela de derechos y garantias
reconocidos en los tratados 0 en las leyes.
8. Que el mnparo procede contra toda
omision de autoridad publica que en for­
ma actual 0 inminente lesione, restrinja,
altere 0 amenace, can arbitrariedad 0 ile­
galidad manifiesta. derechos y garantfas
protegidos. En este orden de ideas, el ac­
tor es titular del derecho de esclarecer las
circunstancias en que se produjo la muer­
te de su hermano, con quien 10 une un
vinculo parental sancionado legalmente,
que integra su estado de familia y consti­
tuye un atributo de su personalidad cuya
tutela se desprende del art. 33 de la Cons­
tituci6n Nacional, y, en su casa, el destino
dado a su cadaver.
9. Que el art. 33, inc. 1 (J del Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del
12 de de 1949 relativo ala protec­
cion de vfctimas de los conflictos ar­
madas internacionales (Protocolo I, apro­
bado por ley 23.379) dispone que respecto
a los desaparecidos "tan pronto como las
circunstancias 10 permitan, ya mas tardar
desde el fin de las hostilidades activas, cad a
Parte en conflicto buscara las personas
cuya desaparicion haya sefialado una Par­
te adversa. A fin de facilitar tal busqueda,
esa Parte adversa comunicara todas las
informaciones pertinentes sabre las per­
sonas de que se trate". DentJ·o de ese am­
bito, el inc. 2°, b, de d icho artfculo dispone
que cada parte debera "en toda ta medida
de 10 posible, facilitar y, de ser necesario,
efectuar la busqueda yel registro de Ia in­
formacion relativa a tales personas si hu­
bieran fallecido en otras circunstancias
como consecuencia de las hostilidades 0
de la ocupacion".
En similar sentido, el art. 17, parr. 1 n, del
"Convenio de Ginebra para aliviar la suer­
te de los heridos V enfermos en las Fuer­
zas Armadas en ciunpana" dispone, para
supuestos de guerra declarada, que "las
Partes en conflicto velanin por que la inhu­
maci6n 0 In incineraci6n de los cadaveres,
hecha individualmente en toda la medida
que las circunstancias 10 permitan, vaya
precedida de un atento examen y, si es
posible, medico, de los cuerpos, a fin de
comprobar la muerte. establecer la iden­
tid ad y poder dar cuenta al respecto".
En este contexto internacional y en opi­
nion de la Corte Internacional de Justicia,
los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caracter consuetudinario como
convencional ya que en gran medida ex­
presan los principios generales basicos del
derecho internacional humanitario (C.U.,
"Affaire des activites militaires et paramili­
taires au Nicaragua", Reports 1986, para­
grafo 218) y, can los protocolos adi­
cionales de que los complementan,
constituyen el reflejo del maximo desarro­
llo progresivo experimentado por el dere­
elm humanitario en el ambito internacio­
nal convencional (conf. Draper, "Origenes
yaparici6ndel Derecho Humanitario", en
"las Dimensiones lnternacionales del De­
recho Humanitario", ps. 81193, Instituto
Henry Dunant, Unesco, Ed. Tecnos, 1990).
10. Que si ello es asf en el ambito de los
conflictos armados internacionales, nin­
guna raz6n ex.iste para que iguaies crite­
rios dejen de aplicarse en los enfrentamien­
tos armadas de cualquier indole que pue­
dan producirse en el orden interno de los
parses, ya que las obligaciones resenadas
constituyen la cOl1sagracion de principios
generales del derecho que no Henen par
que quedar Iimitadas al derecho interna­
donal. Por tanto, la aceion de amparo re­
sulta la vIa id6nea para obtener la inror­
macion que pueda resultar de la obser­
vancia de los indicados preceptos.
11. Que no resulta obice a las preceden­
tes consideraciones el hecho de que el
art. 43, parr. 4°, de Ia Constitucion Nacio­
nal, contemple la accion de habeas corpus
en los supuestos de "desaparici6n forzada
HAr.IAS DATA 169
de personas". En efecto, habida cuenta el
tiempo transcurrido desde que no se tie­
nen noticias de Benito Jorge Urteaga, no
es razonable imponer al actor la obJiga­
cion de reclamar la protecci6n de la Iibcr­
tad ffsica del desaparecido, pues ell 0 con­
ducirfa a la frustracion de su derecho a
conocer la verdad de los hechos, en la
medida en que pueda constar en registros
a bancos de datos publicos.
12. Que, cabe sefialar que la pretension
del actor -en la medida en que aquf se
cancede- es admisible, cualquieraque sea
el "nomen iuris" adoptado para sel' cance­
dido, sin perjuicio de las cansideraciones
que, en respaldo de una de las vias posi­
bles, se farmulan en la presente decision.
13. Que en las condiciones expuestas
corresponde reconocer al apelante el de­
recho a la informacion objetiva requerida,
para 10 mal debeni disponerse ellibra­
miento de los oficios necesarios a fin de
que los organismos requeridos den cuen­
ta de si en sus registros obra constancia
del falleeimiento de Benito r. Urteaga y, en
su caso,la localizacion de sus restos.
Por ella, se declara procedente el recUf­
so extraordinario y se revoca la sentencia
apelada con el alcance senalado en el ulti­
mo considerando.. Augusto C. Belluscio.
Guillermo A. F. Lopez.
Voto del doctor Fayt:
Considerando: 1. Que contra Ia senten­
cia dictada porIa saia II de Ia Camara Na­
cional de Apelaciones en 10 Contencioso
Administrativo Federal que desestimo el
recurso de apelacion interpuesto contra
la de primera instancia que habfa recha­
zado "in limine" la accion de amparo de
habeas data deducida por el actor, este
articulo el recurso extraordinario, que fue
concedido.
2. Que Facundo R. Urteaga dedujo "ae­
cion de amparo de habeas data" contra el
Estado nacional y/o el Estado Mayor Con­
junto de las Fuerzas Armadas ylo el Go­
bierno de la Provincia de Buenos Aires,
con el objelo de obtener datos relativos a
su hermano, Benito J. Urteaga, supuesta­
mente abatido -seglln publicaciones pe­
riodfsticas de la epoca-. el 19 de julio de
1976; de conoeer cmll habra sido su desti­
no; que habia sucedido can el; donde se
eneontraban sus restos y, si se confirmaba
que habfa sido asesinado, quienes habfan
sido los responsables de esta decision y
que grado de responsabilidad Ie corres­
pondfa al Estado.
3. Que el juez de primera instancia
rechazo "inlimine"la pretension. Exami­
no el eontenido del texto constitucional
-art. 43, parrs. 3" y4"-Y concluyo que la
aeeion de h;ibeas data solo podia ser in­
terpuesta por Ia persona a quien se refie­
ren los datos que cons ten en los registros
plJblicos 0 privados, y se encontraba
concretamente dirigida a \ograr su supre­
sion, recti fica cion, confidencialidad 0 ae­
tualizacion. Destaco que la via apta para
el caso era ]a prevista en la tlltima parte
-parr. 4"-- de la norma citada. es decir, el
habeas corpus, "pues aparte de que puede
ser interpuesta pOI' cualquier persona en
favor del afectado (posibilidad que no exis­
te en el marco del habeas data) se eneuen­
tm especfficamente establecida para el
caso de desaparicion forzada de personas".
4. Que el a quo reehazola apelacion del
actor sobre la base de dos ejes fundamen­
tales. En primer lugar, des taco que la fina­
lidad perseguida en la demand a no se com­
padecfa con la que surge del texto consti­
tucional, esto es, proteger a los individuos
contra la informacion falsa 0 ineompleta.
habilitandolos para exigir Ia supresion, rec­
tificacion, confidencialidad 0 aetualizacion
de los datos e impedir que se haga un uso
abusivo 0 discriminatorio de ellos. En se­
gundo termino, expreso que solo el afec­
tado posee legitimacion activa para ar­
ticular la accion, con transcripcion del tex­
to constitucional pertinente: ... "Toda per­
sona podra interponer esta accion para
tamar conocimiento de los datos a ella
referidos ... ".
5. Que en el recurso extraordinario fe­
deral. el apelante plantea la existencia de
una clara cuesti6n eonstitucional. cual es
la interpretacion misma de una c1ausula
de su texto; califica al habeas data como
un amparo especial, asignandole un cam­
po difuso que no consiente un alcance res­
trictivo. En manto ala legitimacion, esgri­
me que el carrieter de amparo especial,
colisiona can el criteria "de amplitud en Ia
legitimacion que primo en la Convenci6n
Constituyente". Senala que" el hecho de que
170 'vVALTER F. Ci\lZNClTA
el constituvente hava encuadrado esta ac­
cion de ha'beas data en el marco del am­
paro Ie da un encuadre legal. que debe ser
resguardado". Expresa que la circunstan­
cia segun la cual "se trata de un amparo
especial hace que esten legitimados no solo
la persona ffsica sobre la que existen los
datos, los familiares de este, en caso de
ausencia, el defensor de ausentes, sino
tambien personas jurfdicas".
6. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente, pues se encuen­
tra en tela de juicio la interpretacion de la
garantfa constitucional consagrada por el
art. 43 y el alcance que Ie ha sido asignado
resulto contrario a las pretensiones del
recurrente (art. 14, inc. 3°, ley48).
7. Que el instituta en consideracion
-habeas data-, tiene su Fuente en la re­
volucion cientifico-tecnologica que se re­
gistro en el campo de la informatica, 10
que hizo posible el procesamiento y dis­
tribucion de datos personales a escala na­
cional e internacional. Este tema atrajo la
atencion de la Conferencia lnternacional
de Derechos Humanos lIevada a cabo en
Teheran, en el ano 1968, en la que se expu­
so sabre los peligros que representaba di­
cho progreso para esos derechos. Las re­
des de telecomunicaciones v las transmi­
siones nacionales e internacionales de da­
tos, tambien preocuparon al Consejo de
Europa. LaAsamblea Parlamentaria reco­
mendo al Consejo de Ministros el examen
de la cuestion V la conveniencia de cele­
brar cOlwenios internacionales que ten­
gan porfinalidad la tutela de los derechos
humanos, con miras ala aplicacion racio­
nal de la informacion al desenvolvimiento
economico, social y polftico ya la protec­
cion legal de los datos. Su consecuencia
fue el Convenio sobre Telecomunicacion
lnternacianal, firmado en 1973 en Malaga
-Espana-, que tuvo por complemento
el convenio ce1ebrado el15 de noviembre
de 1985 sobre la proteccion de las perso­
nas con respecto al Tratamiento Automa­
tizado de Datos de Caracter Personal. Por
su parte, en su 45" sesion del29 de enero
de 1991. la Organizaci6n de las Naciones
Unidas establecio directrices para la regu­
lacion de [icheros automaticos de datos
person ales.
8. Que la protecci6n legal se dirige a que
el particular interesado tenga la posibilidad
de controlar la veracidad de la informa­
cion y el uso que de ella se haga. En tal
sentido, este derecho forma parte de la vida
privada y se trata, como el honor y la pro­
pia imagen, de uno de los bienes que inte­
gran la personalidad. El senorfo del hom­
bre sobre sf se extiende a los datos sobre
sus habitosy costumbres, su sistema de
valores y de creencias, su patrimonio, sus
relaciones familiares, economicas y socia­
les, respecto de todo 10 CLlal tiene derecho
ala autodeterminacion informativa. A ni­
vel internacional, yen terminos similares,
el derecho a la intimidad fue expresamen­
te consagrado en la Declaracion Universal
de Derechos Humanos y el Pacto lnterna­
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al
disponerse que nadie podra ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada,
su familia, su domicilio 0 su correspon­
dencia, ni de ataques a su homa 0 a su
reputaci6n (arts. 12 y 17, respectivamente).
En este mismo ambito, el derecho a la
proteccion de datos fue gradualmente ad­
quiriendo el reconocimiento de un dere­
cho individual de caracter personalfsimo,
tanto en la doctrina como en la legisla­
cion. Asf en las constituciones de Portugal,
en 1976; de Espana, en 1978; de los Paises
Bajos, en 1983; de Hungria, en 1989; de
Suecia, en 1990, entre otras. Por otra par­
te, tanto en Estados Unidos como en la
Union Europea, se limitola proteccion de
las personas fisicas en 10 que respecta al
tratamiento de datos personaJes y a su li­
bre circulacion. En efecto, la Suprema
Corte de ese pafs, en el fallo "SU v. Morton
Salt Co. " (F.338 US 632,652 de 1950), decla­
ro no aceptable que las personas jurfdicas
reclamen un derecho a Ja intimidad igual
que las personas ffsicas; y la Union Euro­
pea, en el Tratado firmado en Maastricht
el 7 de febrero de 1992, dispuso que "La
Union respetara los derechos fundamen­
tales tal como se garantiza en el Convenio
Europeo para la proteccion de los Dere­
chos Humanos y de las Libertades Funda­
mentales, firmado en Roma el 4 de no­
viembre de 1950, y tal como resulta de las
tradiciones constitucionales comunes a los
estados miembros como principios gene­
rales del derecho cOI11unitario".
9. Que, en consecuencia, el nucleo del
tema es la libertad del individuo frente al
procesamiento de datos, es decir, la pro­
teccion del individuo contra la evolucion
171 HAIIEAS DATA
tecnica de la informatica. En taJ sentido, Ja
Declaracion de Derechos v Libertades
Fundamentales de 1989. aprabada por el
Parlamento Europeo. reconace a las per­
sonas el derecho a la intimidad en su
art. 6" y les confiere el dereeho de acceso y
de rectificacion de los datos que les afec­
ten en los documentos administrativos.
En cuanto al control sabre los datos acu­
mulados y procesados en registros 0 ban­
cos de datos publicos y privados, se trata
de un derecho individual reconocido uni­
camente al afectado. En rigor, ese derecho
tiene tres dimensiones: la de conocer, la
de acceder y rectificar. Lo que los anglo­
sajones denominan: "right to know; right
to access y right to correct". AI derecho en
sf, se 10 conocio como "habeas scriptum",
entre nosotros como habeas data, y tiene
priviJegio sobre el derecho de propiedad
de la informacion,
10. Que el habeas data establecido en el
art. 43 de la Constitucion Nacional, prote­
ge la identidad personal garantiza que el
interesado -el y solo tome conoci­
miento de los datos a el referidos y de su
finalidad. que consten en registros 0 ban­
cos publieos 0 los privados destinados a
proveer informes. Constituye, por tanto,
una garantfa frente a informes falsos 0 dis­
criminatorios que pudieran contenery au­
toriza a obtener su supresion. rectificacion,
confidencialidad 0 actualizacion.
Se trata. pues, de un8 dimension del de­
recho ala intimidad. en conexion de senti­
do con el art. 19 de la Constitucion Nacio­
nal; constituye la accion que garantiza el
derecho que toda persona tiene a decldir
por sf misma en que medida compartini
con los demas sus sentimientos, pensa­
mientos y los hechos de su vida personal
(caso "Ponzetti de Balbfn", Fallos: 306:1893
-La Ley, 1985-8.120-). Porconsiguien­
te, el habeas data en tanto garantia de un
derecho individual, personalfsill1o, solo
puede ser ejerclda por el titular del dere­
eho a interponer la aeGion, en defensa de
aspectos de su personalidad, vinculados
con su intimidad, que no pueden encon­
trarse a dis posicion del publico ni ser uti­
Iizados sin derecho; asl, garantiza a toda
persona que su filiacion polftica, sus
creencias religiosas, su militancia gremial,
sus antecedentes laborales 0 academicos,
no pueden ser divulgados ni utilizados
en su perjuicio por organos publicos 0
entes privados.
11. Que existen claras diferencias entre
la garantfa del habeas data y el planteo de
autos, que no es otra cosa que el reclamo
a los jueces -en tanto guardianes de las
garantfas individuales- para que hagan
valer 10 establecido en los arts. 14 y 32 de la
Constitucion Nacional: esto es, el derecho
a la informacion, que es preexistente a la
incorporacion del habeas data en nuestra
Ley FundamentaL Dtra interpretacion im­
portarfa aceptar que el reciente ingreso de
este instituto habrfa incorporado a la Cons­
titucion el derecho a la informacion sobre
los asuntos publicos, cuando este es inhe­
rente al sistema republicano ya la pubJici­
dad de los aetos de gobierno.
AI respecto, eabe recordar que el art. 2°
de la Convencion Interamericana sobre
Desaparicion Forzada de Personas, apro­
bada por la ley 24.556 y con jerarqufa cons­
titucional otorgada por la ley 24.820, esta­
blece que: "Para I os efectos de la presente
convencion se considera desaparicion for­
zada la privacion de la libertad a una 0
mas personas, cualquiera que fuere su for­
ma, cometida por agentes del Estado 0 pOl'
personas a grupos de personas que ac­
tuen con la autorizacion, el apoyo 0 la
aquiescencia del Estado, seguida de la fal­
ta de informacion 0 de la negativa a reCO­
nocer dicha privacion de Iibertad 0 de in­
formar sabre el paradero de la persona,
con 10 cual se impide el ejercicio de los
recursos legales y de las garantfas proce­
sales pertinentes".
En conexion de sentido con los dere­
chos naturales y los sentimientos y nexos
familiares que se invocan, 10 que prevale­
ee es la neeesidad de haeer justicia, de
materializar esa virtud de la sociedad hu­
mana que opera como una fuerza prima­
ria que une al tejido social y legitima la
existencia de las instituciones.
La justicia sigue siendo un imperativo
de la conciencia social y moral de la hu­
manidad, que marca avances en el proce­
so historico y en la eonducta humana. Lo
medular de ese proceso es la vigencia de
un orden jurfdico destinado a mantener la
vida en comun, que asegure a los indivi­
duos el senorfo sobre sf y resguarde su dig­
nidad y su libertad.
172 WJ\Lllll F. CARNOTi\
No es, pues, el habeas data, sino la ge­
nerica accion de amparo que esta Cor­
te establecio a partir del caso "Siri" (Fa­
lias: 239:459) y que la convencion refor­
madora de 1994 ineorporo a Ja Constitu­
cion Nacional vigente, el medio eficaz para
que el recurrente pueda obtener de los
poderes publicos ysus organismos de se­
guridad las respuestas destinadas a cono­
eer los antecedentes que pudieran existir
sobre Ja situacion de su hermano. En efec­
to, asiste derecho al actor a obtener-por
esa v f a ~ , la informacion que a ese respec­
to existiera.
Esta Corte Suprema ha reconocido al
amparo como el remedio para asegurar la
efectiva vigen cia de los derechos constitu­
cionales explfcitos e impifcitos, y como el
cauce para preservar c) jucgo armonico
de las garantias que los protegen, cum­
pliendo de este modo can su funcicin esen­
cia! de preservar la supremacfa constitu­
clonal.
La interpretacion de las disposiciones
que contiene el art. 43 de la Constitucion
Nacional. permite considerar que el r'ecu­
rrente, si bien carece de legitimacidn en
cuanto al habeas data, promovid esta ac­
cion de amparo especial en raz6n de la
desaparicion de su hermano. presumible­
mente muerto en 1976, y los antecedentes
que requiere estan referidos a conocer
"cual fue el destino de su hermano Benito
Jorge, que pas6 con el, donde estan sus
restos, sl confirma que fue asesinado, quie­
nes fueron los responsables de esa deci­
sion yque grado de responsabilidad Ie cabe
al Estado". Se trata, en sfntesis, de averi­
guaciones que pueden subsumirse en el
recurso de amparo, institucion que tiene
pOl' objeto una efectiva proteccion de de­
rechos mas que una ordenaci6n 0 resguar­
do de competencias (causa M.1883AAXII
"Mases de DfazColodrero, Maria A. c. Es­
tado de la Provincia de Corrientes s/am­
paro" delS de julio de 1997 ysus dtas -La
Ley, 1998-B, 321-),
12. Que, en efecto, el encuadre norma­
tivo correcto-aun cuando sea, en todo 0
parcialmente, ajeno al planteo de las par­
tes- y que hall a su fundamento en la ex­
presion "iura novit curia", es de estricto
cumplimiento especial mente cuando esta
en juego nada menos que la norma mas
alta del sistema, la Constitucion Nacional.
POI' 10 demas, la naturaleza consustan­
cial entre el amparo y el habeas data surge
incontrastable de los debates suscitados en
el seno de la Comision de Redaccion de la
Convencion Heformadora de 1994, al esta­
blecerse la natura!eza esencialmente aso­
dada entre el amparo genericamente con­
siderado y el habeas data. La convenciona1
Roulet senal6 que en el tercer punto "... se
extiende el recurso de amparo para prote­
ger los derechos a 1a privacidad de las per­
sonas, es decir en 10 que 5e refiere a datos
vinculados can las personas", Porsu parte,
el convencional Garcia Lema, al referirse a1
habeas data. seoalo que "... este Amparo.
que es una especie en particular, debe
reunir todas las condiciones establecidas en
la regIa general, se abre para los casos de
como se !leva una actividad 0 un registro
... " (Obm de Ia Convenci6n Nacional Cons­
tituyente, t.IV, ps. 4156; 4196). Finalmente,
en las Sesiones Plenarias 5e defini6 al insti­
tuto "como una rama especffica del ampa­
ro, nuestra Constituci6n se pone a la altura
de los tiempos que corren al incorporar la
garantia de habeas data. tal como 10 vie­
nen haciendo Ia Jegislad6n y, en 10 atinente
al derecho comparado. algunas consritu­
ciones extranjeras y varias constituciones
de las provincias argentinas ... " (Convell­
cional Ancarani; op. cit., t. VI, p. 5877).
Estas circunstancias permitfan, sin difi­
cultacl, reconducir el proceso por la via del
amparo generico, que frente a los actos y
omisiones de la autoridad publica en el
momento historico en que se sucedieron
los hechos, aparecia como el quicio ade­
cuado para restablecer el derecho de la in­
formacion, enervaclo entonces sistemati­
camente, como 10 ha senalado extensamen­
te el tribunal. Resultaba de la demanda ini­
cial que el principio de la forma republica­
na y la publicidad de los actos de gobierno
habfan sido desconocidos por el Estado al
privarsele al actor de ia entrega de "los res­
tos de su hermano, negandose a brindarle
informacion sobre su paradero ... ".
Todo ella !leva a la conclusi6n segun la
cual frente a la posibilidad de subsumir eJ
planteo en tan potente garantfa. el recha­
zo liminal' dispuesto en la causa resultd de
un excesivo rigorismo formal en el razo­
namiento de los jueces.
13. Que como se ha recordado en el
precedente registrado en Fallos: 309: 1762
173 H/11\ EJ\S D;\Ti\
-voto del juez Fayt-, en el perfodo en
que se sucedieron los hechos que motiva­
ron la accion intentada, se garantizaba la
impunidad mediante "el ocultamiento de
la realidad ante los pedidos de infonnes y
la utilizacion del poder estatal para per­
suadir a la opinion ptiblica local y extran­
jera de que las denuncias realizadas eran
falsas y respondfan a una campaila orques­
tada tendiente a desprestigiar al gobierno".
Todo clIo era llevado a cabo en un ambito
de clandestinidad, "que favorecio el senti­
miento de impunidad de sus ejecutores".
Asimismo, se recordo entonces que el
pafs necesitaba "desesperadamente reco­
brar la fe en sf mismo, asf como el sentido
de su dignidad, para acabar con la frustra­
cion, el escepticismo y el colapso moral
resultante de una larga cadena de aconte­
cimientos ......
De ella se sigue que los derechos huma­
nos en juego fequieren una tutela expedi­
ta que, en las particulares circunstancias
del caso, solo puede proporcionar la ac­
cion de amparo. Ello es asf, a fin de posibi­
litar el ineludible y -a esta altura- im­
postergable cumplimiento de la etica de la
verdad.
EI compromiso del Poder Judicial con el
esclarecimiento de la antedicha realidad
historica, permitira -ajuicio del tribunal­
recuperar los senalados valores min en cri­
sis. Yes imperativo, para hacer efectivo ese
compromiso, salvaguardar el derecho sus­
tandal reclamado por el actor, que encuen­
tra su fundamento -ni mas ni menos- en
la ley positiva de mas alta significacion.
Por ello, se declara procedente el recur­
so extraordinario, se deja sin efecto la de­
cision recurrida y se ordena dictar un nue­
vo procedimiento. - Carlos S. Fayt.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que la sala II de la Ca­
mara Nacional de Apelaciones en10 Con­
tencioso Administrativo Federal rechazo
el recurso contra Ia decision de primera
instancia que desestimo "in limine"la ac­
cion de habeas data deducida por Facun­
do R. Urteaga, con la finalidad de obtener
la informacion que exista en los bancos de
datos de los organismos del Gobierno Na­
cional. de la Provincia de Buenos Aires y
de las Fuerzas Armadas, respecto de su
hermano Benito Urteaga. Contra esta re­
solucion fue interpuesto el recurso ex­
traordinario concedido a fs. 73.
2. Que, de acuerdo con 10 manifestado
por el recurrente, los diarios "Clarfn" y"La
Nacion" informaron en el ano 1976 que su
hermano, Benito J. Urteaga, habrfa muer­
to en un enfrentamiento con las fuerzas
de seguridad. Sin embargo, resultaron in­
fructuosos los intentos que en aquel mo­
mento hizo su familia para confirmar la
noticia u obtener algun dato ace rca de su
paradero 0 de la suerte de sus restos. Por
ello, su actual presentacion -que invoca
el derecho a defender la identidad y la dig­
nidad de una persona y de su familia­
tiene por objeto "conocer cua! fue el desti­
no de su hermann Benito Jorge, que paso
con el, donde estan sus restos, si se confir­
ma que fue asesinado, quienes fueron los
responsables de la decision y que grado de
responsabilidad Ie cabe al Estado".
3. Que en primera instancia la accion
fue desestimada "in limine" sobre la base
de estimarse inadecuada a los fines perse­
guidos, pues, se afirmo, ella solo puede ser
interpuesta por la persona a quien se re­
fieren los datos. Si 10 que el demandante
pretende es conocer el sino de su henna­
no desaparecido -se expreso-, el cami­
no procesal es el del habeas corpus, que
puede ser interpuesto por cualquiera y que
se encuentraespecfficamente previsto para
el caso de desaparicion forzada de perso­
nas. Con argumentos similares,la decision
fue confirmada en segunda instancia, al
aseverarse que la accion excederfa el ob­
jeto propio del habeas data, que tiende a
proteger la veracidad de la informacion y
a impedir que se haga un uso abusivo 0
discriminatorio de los datos, y colateral­
mente, debido a que solo ten­
drfa iegitimacion activa.
4. Que el recurso extraordinario resulta
formalmente procedente, pues se encuen­
tra en cuestion la interpretacion de la ga­
rantia consagrada por el art. 43, parrafo
tercero, de la Constitucion Nacional. yel
alcance que se Ie ha asignado ha sido con­
trario a la pretension fundada en dicha
clausula (art. 14, inc. 3°, ley 48).
5. Que el recurrente sostiene que la in­
terpretacion realizada por la Camara con
174 vVi\um F. C;\RNOTi\
relacion al bien jurfdico protegido por el
habeas data es incorrecta, pues omite con­
siderar al instituto como una especie del
amparo que se vincula no solo a la false­
dad de la informacion sino con toda for­
ma de discriminacion y con la obligacion
del Estado de proporcionar los datos que
posea sobre una persona. En cuanto a la
carencia de legirimacion activa, aflrma que
el fallo desconoce el propio texto consti­
tucional, el cual, al ubicar al habeas data
en el conrexto del amparo -que hoy pro­
tege tambicn a los intereses difusos-, im­
pide una inteligenda restrictiva en este
punto.
6. Que del art. 43, parrafo ter­
cero, de la Constitucion Nacional debe ser
asegurada par los jueces a pesar de la au­
sencia de reglamentacion legislativa (confr.
la doctrina sentada en Fallos: 239:459). Asi­
mismo, v en el marco de las acciones de
amparDalas garantfas constitucionales, esa
tutela se debe efectivizar pormedio de una
"accion expedita yrapida" (art. 43, parr. 1D,
Constitucion Nacional), 0, en los terminos
del art. 25 de la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos, a traves de un
"recurso sencilloyrapido".
7. Que el objeto especffico de la accion
intentada es la obtencion de datos, y por
10 tanto, s610 resulta viable mediante
habeas data, es decir, el recurs a tendiente
a facilitar el acceso a la informacion en
virtud del derecho consagrado par la nor­
ma constitucional mencionada.
8. Que aun cuando se apliquen las
procesales correspondientes ala accion de
amparo, a fin de garantizar un recurso
veloz y sin trabas, ello no alcanza a trans­
formar el objeto de la pretension fonnu­
lada en autos en el propio de la accion con­
sagrada en el art. 43, parrafo primero, de
la Constitucion f\acional. En efecto, no se
intenta en el "sub lite" hacer cesar ningun
acto u omision lesivo de derechos v
rantfas manifiestamente i1egftimo o'
trario, sino que se solicita el acceso a da­
tos, ambito especffieo del habeas data.
Del mismo modo, resulta a todas luces
desviada la ocurrencia del juez de primera
instancia sabre la posibilidad de recurrir
al art. 43, parrafo cuarto. El hecho de que
el accionante exprese que su deseo final es
localizar a su hermano desaparecido no
puede llevar a concluir, maquinalmente,
que tal proposito debe tramitarse por la
vfa del habeas corpus, par ser el medio
que esta constitucionalmente previsto para
Ia desaparicion forzada de personas y por­
puede ser interpuesto pOI' cualquiera.
evidente que si la desaparicion se pro­
dujo en 1976, y despues los diarios infor­
maron de la muerte de Urteaga en un epi­
sodio violento, no resulta recomendable
el recurso a una accion destinada a hacer
cesar una restricdon actual e i1egitima de
la libertad ambulatoria. Pero 10 que es aun
mas importante es que 10 que se redama
no es la liberacion del familiar. sino los "da­
tos" obrantes en registros estatales sobre
si la muerte se produjo como informo la
prensa, 0 si hay alguna atra constancia que
permita iluminar el Sllceso. La lesion que
se invoca no es una afectaei6n ala liber­
tad, antes bien, es la carencia de derta in­
formacion. Habeas corpus y hiibeas data
tienen fundones diferentes y autonomas.
)) La aparicion del h,ibeas data no puede
entenderse como una sustitucion del ha­
beas corpus, cuya fun cion para la defensa
de la libertad ffsica sigue siendo pJenamen­
te vigente, sino que se trata de una garan­
tfa para nuevas agresiones a otras facetas
de la Iibertad" (confr. Perez Luno, Antonio
Enrique, "lntimidad y protecci6n de datos
personales: del habeas corpus al habeas
data", en GarcfaSan Miguel, Luis (comp.)
"Estudios sobre el derecho a la intimidad",
Madrid, 1992, ps. 36 y sigtes., esp. 44).
1\0 resultarfa extravagante pensar, como
alternativa que la justicia penal es la m;is
idonea para la realizacion de una investi­
gacion tendiente a encontrar a una perso­
na desaparecida en las circunstancias de­
nunciadas. Pem, mas alla de la posible exis­
tencia de impedimentos que obstaculiza­
ran esta vfa, de todos modos, ella solo co­
brarfa sentido en tanto el accionante pre­
tendiera activar la persecucion penal y arri­
bar ala imposieion de una pena. En cam­
bio, si SLI objetivo inmediato es "conocer
los datos" y decidir luego sobre ellos, pa­
reee claro que, sin sustituir sus propositos
no es el proceso penal el que se adecua a
su requerimiento.
9. Que de 10 dicho se desprende que la
pretension de que se trata solo puede ser
acogida en el marco del habeas data. En
este punto, se debe sefialar que el amilisis
de los cuestionamientos ala Jegitimacion
175 HA[IEAS DATA
activa dependera, en gran medida, de es­
tablecer previamente si 10 solicitado se
encuemra dcntro del ambito de protec­
cion del art. 43, parr. :')0, de la Constitucion
Nacional.
10. Que el instituto del habeas data esta
entranablemente vinculado al derecho a
la intimidad, como un instrumento desti­
nado a evitarinjerencias extranas en la vida
privada, pero tam bien a fin de proteger el
honor, el derecho a la identidad y a la pro­
pia imagen (confr., entre otros, Hassemer,
Winfried: Chirino Sanchez, Alfredo, "El
derecho a la autodeterminacion informa­
tiva y los rctos del procesamiento auto­
matizado de datos personales", Buenos
Aires, 1997, ps. 32 y sigtes.; Perez Luno,
op. cit.; Espinar Vicente, Jose Marfa, "La
primacfa del derecho a la informacion so­
bre la intimidad y el honor", en "Estudios
sobre el derecho a la intimidad", cit., ps. 36
y sigtes., 46 y sigtes.; Bidart Campos, Ger­
man, "El derecho de peticion, de acceso a
la informacion y el recurso de insistencia
en el derecho colombiano", ED, 166-41).
Sin lugar a dudas, la difusion de herra­
mientas de caracterlsticas similares al ha­
beas data, destinadas a proteger frente al
registro indiscriminado de datos persona­
les, se debio fundamentalmente a los avan­
ces tecnologicos, especial mente en mate­
ria de almacenamiento de datos informa­
tic os (confr. acerca de las diversas vIas en
el derecho comparado, Abad Yupanqui,
Samuel B., "La jurisdiccion constitucional
en el Peru: Antecedentes, balance y pers­
pectivas", en Anuario de Derecho Consti­
tucional Latinoamericano, publicado por
la Fundacion Konrad Adenauer, Medellfn,
1996, ps. 107 y sigtes.). Es este fenomeno el
que desencadena el temor frente a las po­
sibilidades de "invasion" del individuo no
solo por parte del Estado, sino tambien
por los particulares (confr. Hassemer,
Winfried; Chirino Sanchez, Alfredo, op. cit.,
ps.13ysigtes.).
En sus comienzos, la proteccion apare­
cfa como necesaria solo frente ala posibi­
lidad de difusion de los llamados "datos
sensibles" (religion, procedencia etnica,
ideas poifticas, participacion sindical, si­
tuacion financiera, tendencias sexuales,
etc.), pero las posibiJidades del "cruzamien­
to de datos" por medio de lac; computado­
ras desvirtuo esta categorfa, frente a la cre­
ciente necesidad de que la tutela a\canza­
ra a toda c1ase de informacion.
Este es el proceso que se puede recono­
cer en la evolucion de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional aleman, que
habfa sostenido la Ilamada "teorfa de las
esferas", segun la cual se establecfa una
proteccion diferenciada de acuerdo con
el mayor 0 menor grado de afectacion de
la intimidad, y que fuera elaborada, espe­
cialmente, en la sentencia sobre el "Mikro­
zensus" (BVerfGE 27, 1 Y sigtes.; acerca de
este concepto, confr. Alexy, R., "Theorie
der Grundrechte", 1994, p. 327). Esta con­
cepcion restrictiva, fue abandonada en fa­
vor de una tutela considerablemente mas
amplia, cuyos basamentos quedaron sen­
tados en el fallo conocido como "senten­
cia del censo" ("Volkszahlungsurteil",
BVerf-GE 65,1 Y sigtes.). A esta decision se
Ie atribuye la configuracion del concepto
de "autodeterminacion informativa" 0 li­
bertad informatica, que es reconocido ac­
tualmente en forma predominante como
el fundamento del habeas data en las le­
gislaciones que contemplan derechos ana­
logos (confr., en general, Perez Luno, op.
cit., p. 39; Bidart Campos, loe. cit.; Vanossi,
Jorge R., "El 'habeas data': no puede ni debe
contraponerse a la libertad de los medios
de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949; res­
pecto de regimenes legislativos en par­
ticular, Chirino Sanchez, op. cit., p. 181,
con referencia a la ley organica 5/ 1992 de
Regulacion del Tratamiento Automatizado
de Datos de Caracter personal (LORTAD)
de Espana; Hassemer, op. cit., p. 36 Y
sigtes., sobre la ley federal de protecci6n
de datos de la Republica Federal de Ale­
mania (BDSG) vdel "Land Hesse" (HDSG);
Bianchi, Alberto, "Habeas data y derecho
ala privacidad", ED, 161-866, esp. p. 874,
con relacion a la Data Protection Act in­
glesa, de 1984, ya la "Privacy Act" norte­
americana, de 1974).
En la "sentencia del censo" ya citada, el
tribunal Constitucional aleman se expidi6
con relaci6n a una ley de censo, votada
por el Parlamento ["Bundestag"], segunla
cual, ya fin de mejorar el aprovechamien­
to de los recurs os sociales, se compelia a
los ciudadanos a responder un interroga­
torio que abarcaba una serie de datos pri­
vados. Aunque los datos eran relevados
en forma an6nima, iban a ser cotejados
con los registrados en los estados federa­
176
dos ["Uinder"l. y ello. hipoteticamente.
permitiria identificar a sus titulares, EI tri­
bunal. si bien confirmo la validez de la
mayor parte de la ley. oblig6 a realizar mo­
dificaciones en ciertos puntos, relativos a1
modo en que se podfa aurorizar la reco­
leccion valmacenamiento de los datos, 10
cual Sigl1ific6. final mente. que el censo se
postergara por cuatro arlOs con un consi­
derable costo para el Estado (confr. recen­
sion en Kommers. Donald, "The Constitu­
tional Jurisprudence of the Federal Repu­
blic of Germany. Durham. Londres, 1989,
p,332),
EI punto fundamental de la argumenta­
cion del "Bundesverfassungsgericht" fue
la consagracion de la "autodeterminacion
informativa", Segtin este concepto es el ciu­
dadano quien debe decidir sobre la cesion
y uso de sus datos personales, Este dere­
cho dij puede SCI' restringid 0 pOl'
medio de una ley pOl' razones de utilidad
social. pero respetando el principio de
proporcionalidad y garantizando que no
se produzca la vulneracion del derecho a
la personalidad (confr. Hassemer, op, cit.,
p, 162 ysiguientes),
11. Que, de acuerdo can esta concep­
cion, en un estaclo de derecho, el ciudada­
no es propietario de los datos que sobre ei
se regislren; par 10 tanto. ellos deben estar
a su disposicion para que sea el quien de­
cida 8i los cede a en que condiciones 10
hace. Segun Hassemer juez del
Tribunal Constitucional aleman. y Comi­
sionado para la Proceccion de Datos de
Hesse I"Datenschutzbeaugtragter"j du­
rante varios en los pafses con un
alto grado de desarrollo en sus esquemas
de derechos fundamentales ha conver­
tido en alga natural y evidente que la pro­
teccion de la privacidad del ciudadano esta
intimamente unida al derecho a la infor­
macion, "La 'freedom ofinformation' es el
gemelo del derecho ala proteccion de da­
tos personales" (op, cit" p, 22), Para decir­
10 can las palabras del Tribunal Constitu­
donal aleman, "5i un ciudadano no tiene
informacion sabre quien ha obtenido in­
formacion sobre el, que tipo de informa­
cion y con que medios la ha obtenido, ya
no podni panicipar en la vida publica sin
miedo" (op. cit., p, 21).
El "derecho allibre acceso a la informa­
cion". recibido expresamente en nuestro
ordenamiento constitucional en el art. 13,
inc, lode la Convencion Americana sobre
Derechos Humanos. tambien aparece cIa­
ramente vinculado al habeas data en el
derecho comparado latinoamericano, As!,
sigue csta Ifnea la constitllcion Polftica de
Colombia (1991), en cuanto establece, con
mayor amplitud aun que el pacta citado,
que "Todas las personas tienen derecho a
acceder a los documentos publicos, salvo
los casos que establezca la ley" (art. 74;
acerca de la aplicacion jurisprudenciai de
esta norma. confr, la sentencia publicada
en ED. 166-40, referida a la autorizaci6n
judicial a un periodista para acceder a los
registros migratorios de entrada y salida
del pals del ex presidente peruano Alan
Garda. asi/ado en Colombia), Del mismo
modo. Ia Constituci6n de 1993 del Peru
reconoce en su art. 2
0
• inc, 5°, el derecho
de toda persona a "solicitar sin expresi6n
de causa la informacion que requiera, con
la excepcion de aquelJas que afecten ta in­
timidad 0 las que se excJuyan par leyo por
razones de seguridad nacional", derecho
que, con su notable amplitud. esta ga­
rantizado con el recurso de habeas data
(art. 200, inc, 3°), Tambien la Constitucion
Brasilerq de 1988 asegura el derecho de
informacion general (art, 5°, XIV), por LIn
lado, y el instrumento del habeas data. por
el otra. para asegurar el conocimiento de
informaciones relativas a la persona im­
petrante y para rectincar los datos (art. 5°,
LXXI[),
En la legislacion federal norteamerica­
na, la interrelacion de la "Freedom of in­
formationAct" (FOJA. 5 USC Sec, 552) y la
"Privacy Act" (5 USC Sec, 552a) constituye
un claro exponente de la complementa­
cion entre el deber del Estado de poner a
dis posicion del ciudadano la informacion
que obre en su poder. y las restricciones a
que se 10 so mete en cuanto a sus posibili­
dades en el manejo de los datos con que
cuenta acerca de los individuos, De eslc
modo, la FOJA establece la libertad de las
fuentes escataies de informacion, De acuer­
do con ella, par regia general, el Estado
esta 0 bligado a suminsitrar 1a infonnaci6n
que se Ie requiera, sin que el solicitante
deba invocar interes particular alguno, y
la negativa de la agenda estatal a propor­
cionarla debera estar fundada en alguna
de las excepciones previstas, La "Privacy
Act". pOf su parte, tiene par funcion otor­
gar a los indivicluos mayor control sobre
177 HABEI\S D.A IA
la obtencion, diseminacion vexactitud de
la informacion sobre ellos 'registrada en
los archivos del gobierno (confr. "Miller
v. United States" (ED NY) 630 F Supp 347;
"Vymetalicv. FBI" 251 USApp DC 402,785
F2d 1(90). Como se sefiala en la declara­
cion de fines de la ley, el objeto de 5U san­
cion fue "conceder al individuo ciertas 8al­
vaguardas contra la invasion de 8U priva­
cidad personal par parle de las agencias
requirentes".
12. Que tampoco puede sostenerse que
aun cuando el Estado este a pro­
porcionar los datos, SI no se trata de datos
personales "stricto sensu", no la ga­
rantfa de la via" expedita y nip ida" , que solo
se Ie concede a aquel que, por estar "Iegi­
timado", tiene derecho a los datos sin mas
ni mils. Tal argumentacion significarfa pre­
sentar ala Constitucion parcial­
mente el derecho a la informacion que in­
tenta conceder en forma amplia, con la
sola limitacion de la proteccion de la inti­
midad del dueno de los datos. Por 10 de­
mas, en el "sub examine", no existe ningu­
na raz6n que permita fundar una restric­
cion procesal tal que autorice a reclamar
los datos, pero sin asegurar la celeridad
propia de llna acdon conforme el art. 43
de la Constitucion Nacionai.
13. Que, en consec.lencia, que el
habeas data se orienta a la proteccion de
la intirnidad, el giro "datos a ella referidos"
debe ser entendido como el reasegllro del
derecho basico protegido poria norma,
como medio de garantizar que sea el titu­
lar de los datos el que pueda obtener el
desarme informativo del Estado, 0 de
quien fuere, para poder decidir acerca del
destino v contenido de dichos datos. Pero,
adernas: en tanto el textD constitucional
permite ejercer un control activo sobre los
datos, a fin de no solo el conte­
nido de la informacion en sf, sino tambien
aquello que atane a su finalidad, es evi­
dente que se trata, ala vez, de un instru­
mento de control. Par 10 tanto, no es posi­
ble derivar de la citacla expresion un per­
miso generico para que el Estado se exima
de su "deber de informacion", pues ello sig­
nificarfa divertir 5U sentido fundamental.
14. Que 10 solicitado resulta procedente
no solo desde la perspectiva de los con­
troles a los que debe someterse el estado
de dereeho en cuanto a la informacion que
recopila sobre sus ciudadanos, sino tam­
bien porqlle la no exhibicion de los datos
solicitados representa en el sub lite una
lesion a la intimidad. Como ya 10 dijera
esta Corte en la causa "Ponzetti de Balbfn"
(Fallns: Lev, 1985-B,
el derecho a la intimidad tiene una estre­
cha vinculacion con el derecho a la liber­
tad (confr. el fall 0 mencionado, especial­
mente, consid. 8", del voto mavoritario, v
consid. 20 de mi voto). ldentica"relacion se
infiere de la formula utilizada por la Con­
vencion Americana sabre Dereehos Hu­
manos (art. 11, inc. 2
0
) y pOl' el Pacto In­
ternacionaJ de Derechos Civiles y Politicos
(art. 17, inc. 1°), que mencionan la prohi­
bieion de someter a1 individuo a "injeren­
cias arbitrarias 0 abusivas en su vida pri­
vada", 0 en la de su familia. Con este alcan­
ce, la negativa del Estado a proporcionar
la informacion que tuviera registrada acer­
ca del destino de una persona posiblemen­
te fallecida, afecta indudablemente la vida
privada de su familia, en tanto esta ve ar­
bitrariamente restringida la posibilidad de
ejercer derechos tan privados como el del
cluelo 0 el de enterrar a los propios muer­
tos. Los sentimientos de respeto por la
persona fallecida tienen un intenso arrai­
go cultural can amplitud y fuerza
de eonviccion 10 destaca en su voto el juez
los hace integrar 10 que ha
dado en el "acuerdo normativo
de la sociedad" y que se manifiestan en las
reaeciones que se producen a traves del
ordenamiento jurfdico frente al fenome­
no de la muerte (conf. Hassemer, Winfried,
"Theorie unci Soziologie des Verbrechens",
Frankfurt a. M., 1973, p. 175 Ysigtes.). Bas,
te eitar como claros casos de la signifi­
de estos sentimiento el
art. , Cod. Civil (acerca de la felacion
de esta c1ase de reg las can ciertos mitos y
taMes culturales, conf. op. cit., esp. p. 1761,
o el art. 171, del Cod. Penal, con su par­
ticular origen historico. Recuerda Rodolfo
Moreno (h.) que esta ultima norma fue in­
troducida en el codigo de 1886 como con­
secuencia de atentados cometidos en el
cementerio de Buenos Aires, que causa­
ron en su tiempo una gran impresion. La
exposici6n de motivos del proyecto de 1891
enumera esos antecedentes y da los fun­
damentos del precepto, que fue incluido
"para evitar la impunidad en la repeticion
de un hecho analogo al que ejecuto en
Buenos Aires la banda Hamada de los 'Ca­
balleros de la Noche'''. Y agrega mas ade­
178 VVALTER F. CARNOTil
lante: "Uga a los vivos un sentimiento de
respeto y afecto hacia los restos de los que
fueron seres queridos, yes la libertad de
tener ese sentimiento y ese afeeto 10 que la
ley penal debe garantir con su sanci6n"
[eonf. aut. ciL "EI Codigo Penal ysus ante­
cedentes", Buenos Aires, 1923, t. V, p. l72).
15. Que, por otra parte, reehazar la pre­
sente peticion violentarfa c1aramente el
sentido que en la Convenci6n Constitll­
yente se quiso dar a esta regIa. De la leetu­
ra de la diseusi6n se advierte que una de
las pri ncipales razones para Ja ineorpora­
cion de esta "nueva garanria" fue la expe­
rieneia en violaeiones a los dereehos hu­
manos facilitadas POf el registro indiseri­
minado y seereto de datos por parte de las
fuerzas de seguridad. y por la existencia
de las lIamadas "!istas negras", que ceree­
naban las posibilidades de trabajo. EI "fan­
tasma infonmltico", decisivo en los avan­
ces en este campo en la legislaci6n extran­
aparece aquf casi como un argumen­
to colateral (confr.las expresiones de los
convencionales Diario de Sesiones de la
Convencion Nacional Constituyente, San­
ta Fe, 1994, :. IV, 4051, 4054, 4074, 4110,
yespecialmente, ysiguientes.
Cabe recordar que la tensa relaci6n en­
tre "accesa a los datos" y "fuerzas de segu­
ridad" es uno delos puntos crfticos para la
protecei6n intentada t a m b i t ~ n en el dere­
cho com parado. Con respecto al derecho
brasilefio, dice J. M. Othon Sidoll: "EI incli­
viduo tiene el derecho fundamental a co­
nocer las informaciones manipuladas y
ocultas en los archivos de inteligencia gu­
bernamentaL por 10 general distorsiona­
das u obtenidas por metodos arbitrarios;
y a esto apunta el habeas data (alit. cit.,
"Las nuevas figuras del derecho procesal
constitucional brasileno: mandamiento de
ejecucion y'hilbeas data''', La Ley, 1992- E,
1010). EI tema tambicn resulto problema­
tico en la discusi6n previa a la sand6n de
la Lortad esparlola, en particular, en 10 rc­
lativo a la oportunidad y necesidad de re­
gular excepciones para los 6rganos de se­
gllridad por razones de defensa del Esta­
do 0 de seguridad publica (confr. Hasse­
mer: Chirino Sanchez, op. cit., p. 181; can
respeeto a esta cuesti6n en el proceso de
la rellnificaci6n alemana, y a los vfnculos
entre acceso a los datos y procesos de de­
moeratizaci6n, op. cit.. ps. 31 y sigtes.; 54
y
16. Que en la medida en que 10 solicita­
do representa el ejerclcio de un interes le­
gftimo, yen tanto ella novulnera en modo
alguno Ia intimidad de terceros, no cabe
restringir la legitimaci6n activa del reeu­
rrente, con base en que no se trata de "da­
tos referidos a BU persona". Pues proteger
el derecho a conacer todD 10 relativo a la
muerte de un familiar cercano ocurrida
en las circunstancias referidas significa, en
ultima instaneia, reconacer el derecho a Ia
identidad y a reeonstruir la pro pia histo­
ria, Jos cuales se encuentran estrechamente
Iigados ala dignidad del hombre (confr.
mi disidenda en Fallos: 313: 1113, si bien
con relaci6n al derecho del adoptado a co­
nocer su origen bioI6gico).
17. Que por las razones expuestas, 10
solieitado por el recurrente se eneuentra
amparado por el art. 43, parrafo tercero,
de la Constituci6n Nacional, sin que exista
obice formal alguno paragarantizar la pro­
eedencia d eJ habeas data intentado por la
vfa de la norma eitada.
Par ello, se declara proeedente el recur­
so extraordinario y se deja sin efecto la
decision recurrida. - Enrique S. Petraechi.
Considerando: 1. Que la euesti6n deba­
tida en autos es stlstancialmente analoga a
la examinada y resuelta pOl' el tribunal, el
13 de agosto de 1998, en la causa S.1085.XXXI.
"Suarez Mason, Carlos G. s/homieidio,
privacJOI1 de la libertad, etc." ---disi­
den cia del juez Boggiano-, a cuyos fun­
damentos corresponde remitirse pOl' ra­
zones de brevedad.
2. Que, ademas, es del caso reeordar que
la Constituci6n "esta dirigida irrevocable­
mente a asegurar a todos los habitantes
'los beneficios de la libertad', yeste prop6­
sito, que se halla en la ralz de nuestra vida
como nadon, se debilita 0 se corrompe
cuando se introducen distindones que,
directa 0 indirectamente, se traducen en
obst,kulos 0 postergaciones para la efee­
tiva plenitud de los derechos" (caso "Kat",
publicado en Fallos: 241:291, en especial
ps. 301 y 302).
3. Que, en consecuencia el derecho de
habeas data puede hacerse valer par eual­
qlliervia procesal razonable, alin inciden­
tal, hasta tanto una ley reglarnente su ejer­
cicio (art. 28, Constitucion Nacional).
179 HAllEAS DATA
Por ello, se declara procedente el recur­
so extraordinario v se revoca la sentencia.
- Antonio Boggiano
Voto del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que el demandante
Facundo R. Urteaga promovio "accion de
amparo de habeas data" -con sustento
en 10 dispuesto pOl' el art. 43, parr. 3°, de la
Constitucion Nacional yen las disposicio­
nes concordantes de la Convenci6nAme­
ricana sobre Derechos Humanos- can el
objeto de obtener informaci6n acerca de
los datos que existan en los registros de
diversos organismos publicos respecto de
su hermano Benito J. Urteaga que-se­
gun expresa- habrfa sido "secuestrado­
desaparecido" 0 abatido en 1976 pOl' las
fuerzas de seguridad en un departamento
sito en In localidad cle Villa Martelli, Pro­
vincia de Buenos Aires.
2. Que eJ actor sostuvo que el instituto
del habeas data protege los derechos indi­
viduales y las garantias constitucionales
procura la protecei6n del derecho de in­
formacion ya conocer los datos que exis­
tan sobre un persona "muy estrechamen­
te ligada" que posea los bancos de datos
pLiblicos y privados, que Ie confiere el cle­
recho, en este caso particular, a saber cual
fue el destino de su hermano 0 de sus res­
tos y la eventual responsabilidad que po­
dria caberle al Estaclo en el caso.
3. Que, sefiala el demandante, uno de
los objetivos de las juntas militares gober­
nantes a la epoca en que sucedio la de­
saparic16n de Benito U rteaga fue una polf­
tica de ocultamiento destinada a impedir
la investigacion de los hechos ocurridos
en aquel momento, por 10 que requiere
por esta via la informacion. necesaria para
conocer el destino de su hermano 0, even­
tualmente, de sus restos.
4. Que el juez de primera instancia de­
sestim6 "in limine" la accion intentada pues
consider6 que la vIa adoptada no resulta­
ba propia para Ja consecucion de los fines
perseguidos, pues solo puede 5el' inter­
puesta por la persona a la que se refieren
los datos que consten en registros ptlbli­
cos 0 privados y destac6 que el camino
apto para la informacion requerida se en­
contraba previsto en la ultima parte del
art. 43 de la Constitucion Nacional que
preve el remedio del habeas corpus para
los supuestos de desaparici6n forzada de
personas, entre otros casos.
5. Que la sala II de la Camara Nacional
de Apelaciones en 10 Contencioso Admi­
n istrativo Federal confirmola sentencia del
magistrado de grado y estim6 que el de­
mandante carecfa de legitimacion activa
para intentar la accion en tanto los datos
que pretendfa recabar no estaban referi­
dos a su persona y la finalidad que a traves
de ella se persegufano se compadece con
10 que surge del texto constitucional. Con­
tra dicho pronunciamiento, e1 actor de­
dujo el recurso extraordinario de fs. 54/58
que fue concedido a fs. 73173 vta.
6. Que el recurso extraordinario es for­
malmente procedente, pues se encuentra
directamente controvertida lainterpreta­
ci6n de una garantia constitucional con­
sagrada en el an. 43 de la Constituei6n
Nacional y aqueUa inteligencia ha resulta­
do contraria ala pretensi6n del recurren­
te (art. 14, inc. 3", ley 48).
7. Que el derecho invocado pOI' el re­
currente de conocer el destino de su her­
mano, dado pLiblicamente pOl' muerta en
1976, v, en su casa, el de sus restos, cons­
titnye·un principia que aparece en toda
comunidad moral (Emile Durkheim, "Las
reglas del metodo soeiologico", Mexico,
Premia Editora, 1987, ps. 36/37, 48 Y
sigtes.; Max Weber, "Economfa y s a c i e ~
dad", Mexico, Ed. del Fonda de Cultura
Econ6mica, 1996, ps. 33 Y 330 Y sigtes.).
Cuestianar ese derecho implica negar que
un sujeto posee una dignidad mayor que
la materia. Y ello afecta, no solo al deudo
que redama, sino a la saciedad civil, que
debe sentirse disminuida ante la desapa­
rieion de alguno de sus miembros; "una
sociedad sana no puede permitir que un
individuo que ha formado parte de su
propia sustancia, en la que ha impreso su
marca, se pi erda para siempre (Robert
Hertz, "La muerte", Alianza Editorial Mexi­
cana, 1990, p. 91). Es por ello que toda
comunidad moral permite y protege la
posibilidad del duelo, ya que a traves de
el "se recobran las fuerzas, se vuelve a
esperar yvivir. Se sale del duelo, y se sale
de el gracias al duelo mismo" (E. Dur­
kheim, "Las formas elementales de Ja vida
religiosa", Madrid, Alianza Editorial, 1993,
p.630).
180 WALTER F. C A R ~ O T A
Porella, sostiene R Hefts (ob. cit., p.102)
que "un ltltimo amllisis de la muerte como
fenomeno social consiste en verla como
un doble y penoso trabajo de
ci(m ysfntesis mentales, que solo una vez
concluido, pennite a lasociedad, recobra­
da la paz, triunfarsobre la muerte".
EI derecho de enterrar a SllS muertos en
el marco del pensamiento judfo habra sido
concedido aun can relacion a los conde­
nados a una l11uerte infamante 0 a los ene­
de la guerra (Deuteronomio 21,
YFlavio Josefo en similar sentido en
"La gLierra de los judfos", Obras Comple­
tas, Buenos Aires, Ed. Emece, 1961, Lib. 3,
cap. 8, parr. 5, p. 240) Y era juzgado como
un castigo terrible el desconocer el desti­
no de los restos de una persona lola
asimilaba a un animal (Jeremias 19 V
26,23). La atencion al destino de los cada"­
veres era considerado como un rasgo dis­
tintivo frente a otros a los que ca­
lificaban como!lenos impiedad par des­
preciar el cuidado de aquellos tal como
era el casa de los Idumeos (Flavio Josefo,
"La de los judfos", ob. Lib. 4,
cap. parr. 2, p. 2841.
No era c!istinto el pensamiento griego
desde sus orfgenes. Agamenon proponfa
en la rllClda (VI-57 -60. version de Ruben
BonifazN1ll10, Mexico, U.XAcVL, 1996) que
los de Ilion debfan perecer "sin sepulcro y
sin huella" ven la misma obra se mencio­
naba la necesidac! de que los hermanos y
parientes dieran sepultura a los cadaveres
como es debido a los muertos (XVI-455).
En similar sentido, Demostenes hada
referencia en su obra Contra Macartatus
(57 -59) a una ley de Atenas que disponia
que "cuando las personas mueran en los
demos y nadie los lleve a enterrar, deja al
Demarca dar noticia a sus para
levantarlos v enterrarlos... para eI caso
de que despues de que el Demarca hubie­
ra dado noticia de la muerte, ylos parien­
tes no se bubieran Ilevado el cuerpo, el
Demarca debera adoptar medidas para
levantar yenterrar el cuerpo".
La muerte en la guerra no era obst:kulo
para la deyoiucion de los cadaveres de los
parientes que era estimac!a como una
medida adecuac!a a los usos v costumbres
de todo el mundo helenico (vcr en tal sen­
tido Isocrates, Plataicus 55, de modo que
eran censurados aque]]os que privaban
a otros--incluso a los enemigos- del
entierro correspondiente (Lisias. Contra
Erat6stenes 21, Mexico, U.NAM., 1989,
p.52J.
La tradici6n romana era similar desde
sus orfgenes ya que -segun Tito Livia,
"Historia de Roma" I, 49- el reyTarquino
fue lIamado soberbio porque privo a su
suegro de funerales. Del mismo modo sub­
sisri6 esa repulsa par quienes profanaban
a los cadaveres durante la histaria romana
yel "Digesto" senaJaba que"Los caduveres
de los son condenados a pena capital
no ser negados a los cognados de
los mismos; Vesto escribe tambien el Divi­
no Augusto en ellibro decimo de su vida
que el observo. Mas hoy no se entierran
los cadaveres de los que son ajusticiados,
sino si se bubiere pedido y permitido; ya
veces no se permite, principalmenre tra­
tandose de condenados por causas de lesa
wl,:;;",,,u.Tambien pueden ser pedidos los
de los que son condenados a
ser quemados. a saber, para que 5e pueda
dar sepultura a los huesos ya las cenizas
recogidas" (U lpiano: Del cargo de Procon­
sul, libro IX) y de similar modo Paulo pun­
tualizaba (Sentencias, libra 1) que "los ca­
dave res de los ajLlsticiados han de ser en­
tregados a cualesquiera que los pidan para
darles sepultura" (Titulo XXIV "De cada­
veribus punitorum" del Ubro XLVIII del
Digesto, citado segun Cuerpo del Derecho
Civil Romano, t. Ill, Digesto, Version de ll­
defonso L. Garda del Corrral, Imp. de Re­
dondo y Xumeira, Barcelona, 1897, p. 811).
Los orfgenes de la tradiGion cristiana gi­
ran en torno a la devolucion del cuerpo de
Jesus por Poncio Pilatos (sobre ello ver
Ravmond E,. Brown, "The Death of the
Messiah. From Gethsemane to the Grave",
Doubleday, Vol !l, The Anchor Bible refe­
rence 1994. t 2 Yps. 1206 ysigtes.,
respecto trato dado a los cuerpos de los
sometidos a pena capital en Roma, Grecia
y Judea) ylas reliquias de los muertos en la
persecucion eran tenidas en gran aprecio
(Martirio de Policarpo, XIV, en HActas de
los martires", Madrid, BAC 1974, p. 276),
a punta tal que la reunion de 10 cristianos
alrededor de las reliquias de los santos y
de las construidas sobre elias se
en un rasgo especffico de la civi­
lizacion cristiana (Philippe Aries, "EI hom­
bre ante la muerte", Madrid Ed. Taurus,
1992, p. 42).
18J
Se trata de un principio moral recono­
cido desde la antigUedad, el derecho de
los familiares de enterrar a sus muertos,
que proviene de Jeyes no escritas yfirmes
de los dioses que no son de hoy ni de ayer
sino de siempre, y nadie sabe a partir de
cuando pudieron aparecer (SOfocies, "An­
tigona", v. 455-459. ed. Madrid, Alianza
Ed. 1997, version de Jose M. Lucas de Dios,
p. 185).
Derecho cuya vulneracion configur6 en
todos los tiernpos la perpetraci6n de una
impiedad. Es una noci6n que el hombre
opone al salvajismo, la contenci6n de las
pasiones ante las ultimas formas del dolor.
Sobre este anteponer la dignidad huma­
na a los avatares y odios de la politica y las
guerras, no es imltil recordar a Jose 1. Ro­
mero cuando ("E! cicio de la
revoluci6n contemponinea", Buenos Aires,
Ed. Huemul, 1980, p. 208): uEI juicio del
tiempo sohre cada conducta puede ser
variable en el plano polftico, porque a la
luz de la experiencia es dable ver quien
acert6 y quien equivoco el camino. Pem el
juicio en el plano moral es inequfvoco.
Hubo quienes defendieron y quienes me­
nospreciaron la dignidad humana".
8. Que la existencia de algunos de esos
principios basicos, el derecho a conocer el
destino de personas desaparecidas y, en
su caso, el destino de sus restos, dehen
entenderse contemplados en el segundo
considerando de la Declaracion America­
na de los Derechos y Deberes del Hombre
en cuanto dispone ;'que en repetidas oca­
siones, los Estados Americanos han reco­
nocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacio­
nales de determinado Estado sino que tie­
nen como fundamento los atributos de la
persona humana".
Entre esos atributos 5e encuentra el de­
recho a conocerel destino de aquellas per­
sonas con las que exislen vinculos familia­
res. que es admitido incluso en los supues­
tos de conflictos belicos internacionales.
En efecto, el Proto colo Adicional del
8 de jLJnio de 1977 a los convenios de Gine­
bra del 12 de agosto de 1949 relativo ala
proteccic\n de las vlctimas de los conflic­
tos armados internacionales (Protocolo IJ
~ a p r o b a d o pOl' ley 23.379- dispone en
su art. 33, inc. 1 ", que respecto a los de­
saparecidos "tan pronto como las circuns­
tancias 10 permitan, ya mas tardar desde
el fin de las hostilidades activas, cada Parte
en conflicto buscara las personas cuya
desaparicic\n haya senalado una Parte ad­
versa. A fin de facilitar tal busqueda, eSa
Parte adversa comunicara todas las infor­
maciones pertinentes sobre las personas
de que se trate". Dentm de ese ambito, el
inc. 2() a, delmismo artfculo prescribe que
con objeto de facilitar esa informacion
cada Parte en conflicto deben1 "registrar
en la forma dispuesta en el art. 138 del
IV cOl1venio la informacion sobre tales per­
sonas, cuando hubieran sido detenidas,
encarceladas 0 mantenidas en cualquier
otra forma de cautiverio durante mas de
dos semanas como consecuencia de las
hostilidades 0 de la ocupacic\n 0 hubieran
fallecido durante un perfodo de detenci6n"
y eJ apartado b, dispone que cada parte
debera "en toda la medida de 10 posible.
facilitar y, de sel' necesario. efectuar la bus­
queda y'el registro de la informacion rela­
tiva a tales personas 5i hubieran fallecido
en otras circunstancias como consecuen­
cia de las hostilidades 0 de la ocupacion".
En similar sentido. el art. 17, parr. 1°, del
"Convenio de Ginebra para aliviar Ia suer­
te de los heridos y enfermos de las Fuer­
zas Armadas en campana". del12 de agos­
to de 1949, dispone, para supuestos de
guerra declarada, que "Las Partes en con­
flicto velm-an pOl' que la inhumacion 0 la
incineracion de los cadaveres, hecha incli­
vidual mente en la medida en que las cir­
cunstancias 10 permitan, vaya precedida
de un atento examen y, 5i es posible, medi­
co de Jos cuerpos ya fin de comprobar la
muerte, determinar la identidad y poder
dar Cllenta al respecto".
En este contexto internacional y en opi­
ni6n de la Corte fnternacional de Iusticia,
los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caraeter eonsuetudinario como
convencional ya que en gran meclicla ex­
presanlos principios generales basieos del
clerecho internacional humanitario (C.LJ.
"Affaire des activites militaires et paramili­
taires au Nicaragua", Reports 1986, para­
grafo 218) y junto con los Protocolos Adi­
cionales de 1977 que los complementan
(art. 72), constituyen el reflejo del maximo
desarrollo progresivo cxperimentado por
el dereeho humanitario en el ambito in­
182
ternacional convencional (conf. Draper,
"Orfgenes v aparicion del Dereci10 Huma­
nitario" en "Las Dimensiones Internacio­
nales del Derecho Humanitario", ps. 81/93,
Instituto HenrvDunant. Unesco, Ed. Tec­
nos. 1990) lmi voto en Fallos: 3] 8:2148.
cot1sid.46).
9. Que la comunidad internacional tam­
bien se ha pronunciado sohre el derecho
de los parientes de ha muerto en
prision. Las I\aciones Unidas en "
mfnimas pam el tratamiento de reclusos".
regia 44 (aprobadas pOl' el Eco­
n6mico y Social en sus resoluciones 663 C
3117IS7 Y2076 deI13/S177J. en "Conjunto
de principios para la protecci6n de todas
las personas sometidas a cualquier forma
de detencion 0 prision". principio 34. (apro­
bado por la Asamblea General, resolu­
cion431173, deI9!12!88). yen "Reglas de
las Unidas para la protecci6n de
los menores lxivados de lihertad". reglaS7
{aprobadas por la Asamblea General, re­
soluci6n 451l13, del 2/4/9]J reconoce el
derecho de los familiares de quien ha muer­
to en prision a conocer las ci rcunstancias
que rodearon a esa muerte e incluso pro­
asf como el de­
muestren el cadaver
y disponer su destino en la forma
que decida" tratando:;e de un menor.
10. Que uno de los principios recto res
de la Convenci6n lnteramericana sobre
Desaparici611 Forzada de Personas apro­
bada por la ycon jerarqufa cons­
titucional otorgada poria ley 24.820, es eI
reconocimiento de la necesidacl de prote­
ger a los habitantes de los palses de la Or­
ganizaci6n de Estados Amcricanos del fe­
n6meno de la forzada y que
ral convenio define en su an. 2"
una de las caracterfsticas fundamentales
de esa el hecho de que el acto,
del Estado 0 par per­
queactl.iencon
apoyo 0 la aquiescencia
del Estado, se encuentre seguido por la "fal­
ta de informacion" 0 "Ia negativa a re­
conocer d icha de lihertad 0 de
informar sabre el paradero de la persona,
con 10 eual se impide el ejercicio de los
recursos de las garantias proce­
sales
La acci6n prrlTnovida por el demandan­
te se especfficamente a superar esa
"falta de informacion" acerca de Benito
Urteaga, y Ia misma convencion dispone
en su art. 11, segundo parrafo, que "los
Estados partes estableceran y mantendran
regi5tms oficiales actualizados sabre sus
detenidos y, conforme a su legislacion in­
terna, los pondran a disposicion de los
familiares, jueces, abogados, cualquier
persona con interes legitimo y otras auto­
ridades".
11. Que tambien corresponde tener en
cuenta ellnforme del Grupo de Expertos
constituido por acuerdo del Consejo In­
ternacianalde Arci1ivos yla UNESCO para
el estudio de los "Archivos de la Seguridad
del Estado de los Desaparecidos en
menes Represivos", aprobado en la terce-
1'a reunion de dicho grupo. celebrada enla
Universidad de Salamanca, del 11
a 13 de diciembre de 1995, que senal6la
existencia de derechos tanto colectivos
como individuales que estos archivos ha­
brian de faciiitar, ventre los wtimos desta­
co el derecho a conocer el paradero de
familiares desaparecidos en el perfodo re­
presivo y el derecho al conocimiento de
los datos existentes sobre cuaJquier per­
sona en los archivos (habeas
data) que garantiza la capacidad de saber
si en los servicios de informacion policia­
les 0 represivos existfa alguna informacion
sobre su persona.
12. Que las circunstancias historicas en
que oCllrrieron los hechos a que alude esta
ciemanda. han dado Jugar a actos admi­
nistrativos y sentencias judiciales finnes. a
los que, entonces, cabe remitirse para con­
siderar el derecho invocado por el recu­
rrente de conocer el pm'adem de su her­
mano desaparecido.
En tal sentido, el decreto 187 dellS de
diciembre de 1983, que creo Ja Comision
Nacional sobre la Desaparicion de Perso­
nas, tuvo como objetivo "averiguar el des­
tino 0 paradero de las personas desapa­
recidas, como asf tambien toda otra cir­
cunstanda relacionada con su localizacion"
(art. 2", inc. b) que culmina en el informe
de dicha comisi6n que alude a 8960 perso­
nas que. a la de la confeccion de
aquel y segunlas recibidas. con­
tinuaban desaparecidas, pOl' 10 que pro­
puso que el Poder Judicial se abocara ade­
cuadamcnte a la agilizacion de los trami­
tes investigativos y de comprobacion de
HAIl [AS l)'\T/\ ]83
las denuncias recibidas por esa comision
(p. 477 de ese informe, Buenos Aires, Eu­
deba, 13" ed., 1986).
Posteriormente, la sentencia de la Ca­
mara Nacional de Apelaciones en 10 Cri­
minal y Correccional Federal-que con­
sider6 algunos de los datos suministrados
por el mencionado informe de la CONA­
DEP- tuvo por demostrado que algunos
de los alJf procesados en su caUdad de co­
mandantes en de sus respectivas fuer­
zas, ordenaron una manera de luchar con­
tra Ia subversion mediante la comisi6n de
diversas acciones realizadas "en la mas
absoluta clandestinidad, para 10 cuallos
secuestradores ocultaban su identidad,
obraban preferentemente de noche, man­
tenian incomunicadas las vfctimas negan­
do a eualquier autoridad, familiar 0 alle­
gada el secuestro y ellugar de alojarnien­
to" asegurando "el ocultarniento de la rea­
lidad ante los pedidos de informes" (rese­
na efectuada en el considerando 12 de la
sentencia de esta Corte, confirmatoria del
cHado pronunciamiento de camara, en
Fallos: 309: 1694, 1695).
13. Que, a partir de tal consideraci6n de
presupuestos facticos ciertnmente demos­
trados en una sentencia judicial que tiene
efecto de cos a juzgada, no resulta admisi­
ble negnr el derecho de un familiar de una
persona desaparecida a recabar infonna­
cion sobre su paradero, ya que significaria
la consolidaci6n definitiva del proceder
sefialado por el actor, consistente en ve­
dar toda posibilidad de informaci6n futu­
ra acerca de los datos referidos a aqueila,
ya que, obviamente, no podrfa la persona
desaparecida ejercer la acci6n.
14. Que ya en la epoca en que se suce­
dieron los hechos denunciados, la Corte
admiti6 que era necesario requerir ante el
Poder EjecLltivo Nacional que intensifica­
fa "por media de los organismos que co­
rrespondan, la investigaeion sobre el pa­
radero y la situaci6n de las personas cuya
desaparicion se denuncia judicialmente y
que no se encuentren registradas como
detenidas, a fin de que los magistraclos es­
ten en condiciones de ejercer su imperio
constitucional resolviendo, con la necesa­
ria efectividad que exige el derecho, sobre
los reeursos que se intenten ante sus es­
trados en salvaguardn de la libertad indivi­
dual y sobre las eventuales responsabili­
dades en caso de delito" (causas "Perez de
Smith", Fallos: 297:338 v "Zamorano", Fa­
Has: 298:441-La Ley, 472-).
15. Que la Corte tuvo ocasion de insistir
--ante cI incumplimiento por parte de las
autoridades de entonees y la lmposibili­
dad de remediar la situacion planteada por
la mera actividad jurisdiccional-- que co­
rrespondia librar oficio al Poder Ejecutivo
Nacional para urgirlo a ndoptar las medi­
das necesarias a su alcance a fin de crear
las condiciones requeridas para que el
Poder Judicial pudiera !levar a cabal ter­
mino la decisi6n de las causas que Ie eran
sometidas ante Ia imposibilidad de ubiear
en recurs os de habeas corpus a personas
que no habfan sido registradas como de­
tenidas (causa "Perez de Smith", FaUos:
300: 1282, consids. 2
0
y 7
0
-La Ley, 1979-A,
430-).
16. Que en 10 referente a la legitimaeion
del actor tambien deben tenerse en cuen­
ta los Comentarios del Camire de Dere­
chos Humanos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles yPoliticos, adoptados en
la reunion 1411, del5 de abril de 1995 (In­
forme del Comite de Derechos lIumanos,
Vol. I, Asamblea General, Documentos
Oficiales, Suplemento N° 40 -A/50/40-,
Naciones Unidas, New York, 1996, p. 34),
entre los cuales se encuentran la recomen­
dacion al Estado Argentino para continuar
las investigaciones acerca del destino de
las personas desaparecidas; investigacio­
nes que -como se advierte en el presente
caso-- no pueden ser instadas "ex hypo­
thesis" por el afectado y sf. como quedo
dicho, por los familiares que buscan co­
nocer la verdad respecto de la suerte co­
rrida por aquf:llos.
17. Que conforme a 10 que hasta aqui he
expuesto, las circunstancias historicas en
las que sucedieron los hechos que dan lu­
gar a esta pretension de obtenci6n de da­
tos conducen al reconocimiento del dere­
cho del actor, fundado en derechas subje­
tivos familiares de los que es titular, asf
como en su derecho a conoeer Ia verdad
sabre la suerte corrida por su hermano,
de 10 que depende la subsistencia a no de
vinculos jurfdicos familiares con inciden­
cia en uno de los atributos de Ia personali­
clad como es el estado de familia, yen su
derecbo a hacerse cargo y proteger los
restos de aquel, en caso de haber muerto.
184 \tVALTER F. CARNOTA
1fl. Que los vinculos jurfdicos familiares,
que detenninan eJ estado de familia, inte­
gran la idcntidad de Ja persona (De Cupis,
"I1 diritto della personalitu", t. II, N°142,
Ed. Milano. 1982; Fran<;ois Terre y Domi­
nique Fenouillet, "Droit Civil - Les person­
nes. La Familie. Les incapacites", N° 125 Y
sigtes.. Ed. Dalloz. 6" ed.. ParIs, 1996; Tr. de
ROl11a, 6/5/1974, en "Giurisprudenza Ita­
Iiana". 1975-1-2, p. 514, citado por Carlos
FermindezSessarego, "Derecho a la iden­
tidad personal", ps. 55 y sigtes., ed. Buenos
Aires, 1992).
De manera que, desde esta perspectiva,
In identidad personal del actor, cuya jerar­
quia constitudonal ha sido reconocida par
esta Corte (Fall os: 318:2518), fundal11enta
tambien el derecho que intenta hacer va­
ler en su demanda.
19. Que el derecho a ser inforl11ado so­
bre su hermano desaparecido y supues­
tamente muerto en el ana 1976 no s610
se desprende de 10 expresado, sino que
tambien constituye uno de los derechos
esenciales del hombre comprendidos en
la prevision del art. 33 de la Constitucion

En este sentido los redactores de esta
dis posicion introducida en la reforma
constitucional de 1860 sostuvieron que
"Los derechos de los hombres que naeen
de su propia naturaleza, como los dere­
chos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otras, no
pueden ser enumerados de una manera
precisa. 1\0 obstante esa deficiencia de la
letra de la lev. ellos forman el derecho na­
tural de los individuos v de las sociedades,
porque f1uyen de la razon del genera hu­
mana, del objeto mismo de la reunion de
los hombres en una com union polftica. y
del fin que cada individuo tiene derecho a
alcanzar" (Emilio Ravignani, "Asambleas
ConstituyentesArgentinas", t. IV, p. 772).
20. Que dentro de esos derechos prote­
gidos por la cJausula del art. 33 y cuya
amplitud surge de la interpretacion sefia­
lad a en el parrafo precedente se encuen­
tra el derecho a conocer la verdad sabre
personas desaparecidas con quienes exis­
ten vinculos jurfdicos fal11iliares que origi­
nan derechos subjetivos familiares, ya que
tal derecho emana substancialmente del
principio republicano y de la publicidad
de los aetas de gobierno que surge de tal
principio y que -segun el recurrente­
l1a sido violado en eJ caso por la omisi6n
del Estado en dar informacion aeerca del
paradera 0 destino de su hermano.
21. Que, en consonancia conlo expues­
to, el Informe Anual de la Comisi6n In­
teramericana de Derechos Humanos,
1985-1986 (Secretaria General de la Or­
ganizacion de los Estados Americanos,
Washington, 1986, p. 205) senala que no
es posible soslayar que el dereeho a cono­
eer la verdad respecto a las violaciones a
los derechos humanos perpetrados con
anterioridad al restablecimiento del or­
den constitucional indica que nada pue­
de impedir a los familiares de las victimas
conocer 10 que acontecio con sus seres
cercanos, 10 que requiere el otorgamiento
de los medias necesarios para que sea el
propio Poder Judicial el que pueda em­
prender las investigaciones que sean ne­
cesarias.
22. Que respecto de la vfa procesal in­
tentad a pOl' el actor, este, en su demanda,
la denomina "accion deamparo de h,'ibeas
data". Porcierto, el "nomen iuris" utilizado
par la parte no ata al juez, quien debe ana­
lizar los hechos descriptos, la pretension
articulada y el derecho apJieable can pres­
cindencia de dichas calificaciones ("iura
novit curia").
SI bien el parrafo tercero del art. 43 de la
Constituci6n Nacional alude a la acdon
que toda persona podnl interponer para
conocer los datos a ella referidos, recono­
ciendoseJe determinadas facultades en
caso de falsedad 0 discriminacion, en el
caso de autos no es la persona a la que se
refieren los datos requeridos quien de­
manda, sino un familiar quien acciona por
la via de amparo, conforme 10 admite el
art. 43, parr. lode la Carta Magna, ante la
omision de las autoridades pllblicas en
suministrar datos, lesiomindose, a traves
de dicha omision, sus derechos y garan­
tias descriptos en los considerandos ante­
riores, 10 que Ie confiere legitimacion.
Aunque el panafo tercero del citado
art. 43 organiza la acci6n de habeas data
con requisitos propios ydeterminados ob­
jetivos, el comienzo de dicho parrafo
("Toda persona podra interponer.esta ac­
ci6n") indica que se trata de una forma
H!\!\ FAS fJi\Tr\ 185
especffica de la aecion de amparo estable­
eida en tenninos genericos en el parr. In;
de manera que el supuesto eontemplado
en dieho p{trrafo tereero no agota ni re­
sulta excluyente de orras posibilidades de
indagaeion de datos asentados en regis­
tros publicos 0 privados a traves de la ae­
ci6n de amparo gem§rieamente estableei­
da en el p,lrrafo primero.
Ni la letra ni el espfritu del art, 43 autori­
zan a sostener una interpretacion eontra­
ria, restrietiva. que imp ida a quienes 05­
tentan legitimacion suficiente obtener da­
tos por la via expedita y rapida de amparo,
aunque no se den los supuestos de "false­
dad 0 diseriminacion" ni se persiga Ja posi­
ble "supresion, reetifieaei6n. eonfidencia­
lidad 0 aetualizaei6n" de los datos, segun
expresa el parrafo tereero cuando atribu­
ye aecion a la persona a quien los datos se
refieren.
23. Que ha sido en base ala necesidad
de prateeci6n del ciudadano mediante la
existencia de una vfa rapida y expedita
que el art. 3", acapite N, de la ley 24,309
habilitola discusion aeerca de la consa­
gracion expresa del habeas corpus y del
amparo mediante la ineorporacion de un
articulo nuevo en el Capitulo Segundo de
la Primera Parte de la Constituci6n Na­
cional.
Como sefialo el miembro informante de
la mayorfa al tratar la expresa ineorpora­
cion de esta instituci6n en la Convencion
Reformadora de 1994. "el amparo es una
instituci6n central de la mecanica de ga­
rantias que establece la Constituci6n Na­
cional. t\o hay garantfas. no hay dereehos
consagrados en la Constituci6n yen el or­
den jurfdieo si no estan los instrumentos
para haeerlos efectivos ... Esto va a permi­
tir que eada ciudadano en su eondici6n de
tal, que cada habitante. que eada miem­
bra de la comunidad de este pafs tenga los
instrumentos necesarios para poder ha­
cer valer en su caso la vigen cia de los dere­
ehos que esta Constituci6n reeonoce"
(Obra de la Convenci6n Nacional Consti­
tuyente, t. VI. p, 5856).
24. Que no resulta obice a las preceden­
tes consideracione.s el heeho de que el
art. 43, parr. 1
0
, de la Constitucion Nacio­
nal autorice expresamente la aecion de
habeas corpus en los supuestos de "desa­
parici6n forzada de personas", porque el
objetivo central de la peticion planteada
consiste en obtener datos acerea de su her­
mano que podrian existir en los registros
o baneos de datos publieos, actividad de
investigacion y de informacion reclamada
al Estado que no carre, en el caso, anexa a
una dcmanda por prateccion de la Iiber­
tad ffsica (vel' fs. 34 vta" parr. ultimo); re­
sulta mzonable que se accione para acce­
del' a los datos existentes en los registros
publicos y no para proteger la libertad ffsi­
ca de Benito Urteaga, dado que no se tie­
nen noticias de el desde el ana 1976.
25. Que la Corte reiteradamente ha se­
Ilalado que la exegesis de la ley requiere
la maxima prudencia, cuidando que la in­
teligencia que se Ie asigne no Ileve a la
perdida de un derecho y el apego a la le­
tra no desnaturalice la finalidad que ha
inspirado su sancion, con olvido de la
efectiva V eficaz realizaci6n del derecho
(Fallos: 310:500, 937 y 2456). Del mismo
modo el tribunal ha destacado que la in­
terpretacion de la Constitucion Nacional
debe tener en cuenta, ademas de la letra,
la finalidad perseguida y la dimimiea de la
realidad (causa M.84XXXIlI, ":vlunicipali­
dad de Ja Ciudad de Buenos Aires c. Em­
presa Nacional de Correos yTelegrafos".
dellO de diciembre de 1997).
Como 10 he recordado al votar en un
anterior pronunciamiento. el valor del re­
sultado de la interpretacion ocupa un lu­
gar decisivo dentro de la teorfa de la her­
meneutica (Llambfas, "Tratado de Dere­
cho Civil Parte General", t. I. p. 117), ya
que de conformidad can 10 senalado por
este tribunal.la interpretacion de las leyes
debe hacerse armonicamente teniendo en
cuenta Ia totalidad del ordenamiento jurf­
dicoy los principios ygarantfas de raigam­
bre constitueional. para obtener un resul­
tado aclecuado, pues la admisi6n de so­
luciones notoriamente disvaliosas no
resllita compatible con el fin comun,
tanto de la tarea legislativa como de la ju­
dicial (conf. mi voto en S.131.XXI, "Pro­
vincia de Santa Cruz e. Estado nacional
s/nuJidad (dec. 2227) ", sentencia del8 de
abrilde 1997-DJ, 1997-B-226-).
Par ello. se declara procedente el recur­
so extraordinario y se revoca con el alean­
ce indieado ia sentencia apelada. Gusta­
vo A. Bossert.
186 \VALIER F. CARNDTA
Voto del doctor Vazquez:
Considerando: L Que la sala]J de la Ca­
mara Nacional de Apelaciones en 10 Con­
tencioso Administrativo Federal rechazo,
por maY0rla de votos, el recurso de apela­
cion interpuesto contra la sentencia de
primera instancia que desestimo "inlimi­
ne" la presente acci6n de amparo de
habeas data deducida contra el Estado na­
cional ylo Estado Mayor Conjunto de las
FuerzasArmadas y/o Gobierno de la Pro­
vincia de Buenos Aires can el objeto de
obtener la informacion que exista en los
Bancos de Datos de Ja Secretarfa de Infor­
maciones del Estado (SIDE), Servicio de
Inteligencia del Ejercito (SIE), Servicio de
lnformaciones de Annada (SIAl, Servicio
de Informaciones de Aeronautica (SLt\).
Servicio de rnteligencia de la Policfa Fede­
ral, Servicio de lnformaciones de la Policfa
de la Provincia de Buenos Aires v Servicio
de Inreligencia de la Provincia d'e Buenos
Aires y/o cualquier otro del Estado Nacio­
nal, de las FuerzasArmadas y del Gobier­
no de la Provincia de Buenos Aires sobre
el hermano del actor, Benito Jorge Urtea­
ga, supuestamente abatido el 19 de julio
de 1976 en Villa Martelli, Provincia de Bue­
nos Aires.
Para decidir del modo que 10 hizo el tri­
bunal a quo interpreto que, e! bien jurfdi­
co protegido por la garantfa que se ejerci­
ta es el derecho ala intimidad ya la veraci­
dad de la propia imagen, en consecuencia
solo al interesado puede reconocersele le­
gitimacion activa para articularla. De mo­
do tal que can ella no es posible pretender
-como en el caso- recabar datos referi­
dos a otra persona.
Contra dicho pronunciamiento el actor
interpuso recurso extraordinario que fue
concedido.
2. Que el remedio intentado es formal­
mente procedente pues se encuentra di­
rectamente controvertida la interpretaci6n
de una garantfa constitucional consagra­
da en el art. 43, tercer parrafo, de la Cons­
titucion Nacional y aquella inteligencia ha
resultado contraria a la pretension del re­
currente rart. 14. inc. 3", ley 48).
3. Que corresponde comenzar por re­
cordar que no estamos aquf en presencia
de una accion penal contra sujetos con­
cretos, sino ante una demanda contencioso­
administrativa que fue calificada por su
presentante como de "amparo de habeas
data" y cuyo objeto consiste en la obten­
cion de los informes que respecto del titu­
lar de ellos, presten los organismos estata­
les oficiados segun constancias de sus pro­
pios registros, porque ello habra de supo­
ncr el cese -ajuicio de la actora- de una
conducta omisiva que menoscabasus de­
rechos constitucionales (confr. demanda
de fs. 2/5).
4. Que formulada dicha aclaraci6n pre­
via y en el mismo orden de ideas, cabe
senalar, que el habeas data integra en la
actualidad juntamente con el amparo yel
habeas corpus, la trllogfa de las principa­
les garantfas que con el fin de resguardar
los derechos individuales reconoce la
Constitucion Nacional. ahora mediante
la norma expresa del art. 43 incorporado
a su texto luego de la ultima reforma del
arlO 1994.
No obstante ello, esta Corte en su mas
antigua interpretacion (Fall os: 239:459
-La Lev, 89-532-) dio favorable trata­
miento aun habeas corpus, aun cuando
se 10 habfa deducido para salvaguardar de­
rechos individuales distintos de!a Iibertad
amhulatoria pero igualmente tutelados e
hizo nacer pretoriamente al amparo como
una derivacion de aqueUa otra garantfa de­
ducida, con la cual seguiria guardando ras­
gas comunes.
Para fundamentar su decision. este Tri­
bunal sostuvo en aque! precedente citado
y luego reiterado (Fallos: 241:291-La Ley,
92-632-) que la sola comprobacion de la
restriccion de un derecho individual hace
que la garantfa constitucional invocada sea
restablecida en 5U integridad, sin que pue­
da a\egarse en contrario la inexistencia de
una ley reglamentaria.
Se inHere de 10 expresado, que cualquie·
ra fuera la denominacion dada al remedio
empleado, a los fines de decidir suviabili­
dad resultaba suficiente que se hubiera
invocado un derecho subjetivo lesiona­
do. Esto era asi, claro esta, porque en el
ana 1957 epoca del primer pronuncia­
miento mencionado, el texto de la Ley Fun­
damental solo tenia enunciada la protec­
cion generica de todos los derechos y ga­
rantfas en su art. 33. pero no expresamen­
187
te individualizadas a las de habeas corpus
(para la proteccion de Ia libertad ambula­
toria) y de amparo (para la tutela de todo
derecho individual distinto de aquella Ji­
bertadl: a mas de su reglamentacion en
los c6digos procesales, recien llegarfa una
legislaci6n propia y organica a traves de
las leyes 23.098 en el primer caso citado y
16,986 en el segundo.
5. Que el panorama se completo asi con
la ineorporaeion al texto constitucional del
hc1beas data, tambien denominado ampa­
ro especifieo 0 informatico porque tiene
la naturaleza de una "aceion expedita y
rapida" para la protecci6n de los datos
personales, frente al avance de la tecnolo­
gia sobre el derecho de la privacidad. A su
respecto es preciso senalar tambien, que
de igual modo que ocurriera con las otras
dos garantfas mencionadas, euando el
art. 43 citado legisla sobre el nuevo institu­
to, 10 hace a traves de una norma que re­
viste caracter operativo, segun interpreta­
cion de este tribunal (Fallos: 315:1492) aque­
Iia que esta dirigida a llna situaci6n de la
realidad en la que pueda operar inmedia­
tamente, sin neeesidad de instituciones que
deha establecer el CongresQ,
De tal manera que, la falta de reglamen­
tacion de las particularidades propias del
procedimiento de esta aecion, extrema
que se da en el caso, si se Hene en cuenta la
ley 24.745, fue vetada en forma total par
decreta 1616/96 del 271llf96 publicado
en el B.O, del 30/12/96, no empeee a su
interposicion, Ello es asf pOl"que en situa­
ciones como la resef\ada, incumbe a los
organos jurisdiccionales determinar pro­
visoriamente -hasta tanto el congreso na­
donal proceda a su determinacion defini­
tiva-, las caracterfsticas con que tal dere­
cho habra de desarrollarse en los casas
concretos (doctrina de Fallos: 315:1492,
consicL 22),
6, Que de tal modo se advierte que es
deber de esta Corte en ejercicio del rol ins­
titucional que Ie cabe par ser la cabeza del
Poder Judicial v el custodio ultimo de los
derechos y constitucionales, in­
terpretar el art. 43 de la Ley Fundamental
-en cuanto aqui interesa- a fin de deli­
mitar con razonable tlexibilidad los con­
torn os de la novedosa garantfa en anal isis
y otorgar al peticionario la plena protee­
cion que ella establece, sin condicionar el
ejercicio de aquella potestad reglamenta­
ria que cOlTespondc al Congreso,
7. Que de conformidad can 10 resel1ado
cabe individualizar a los sujetos que son
titulares de la accion de habeas data, es
decir a aquellos que tienen legitimacion
activa para deducirla, Conviene recordar
en tal sentido, que el art. 43 dispone en 10
pertinente ", .. toda persona podra inter­
poner esta aecion para tomar conocimien­
to de los datos a ella refericlos V de Sll firw­
lidad, que consten en registros a bancos
de datos ",", De donde pareciera inferirse
prima facie, que este remedio unicamente
puede ser ejercitado par el sujeto al eual
se refieren los datos que se pretenden re­
cabar y aun cuando la disposicion no 10
mencione expresamente, tambien por el
padre, tutor de menores 0 curador de in­
cap aces, en representaei6n de sus hijos
menores a pupilos; pero en ningun caso
por un tercero para obtener datos ajenos.
8, Que si bien la interpretacion efectua­
da par el a quo podria parecer ajustada a
la Iiberalidad del texto constitucional, re­
vela-en conexi6n con la pretension aqui
deducida--, un excesivo rigor formal que
deja sin proteccion el derecho invocado
por el recurrente, que no resulta ajeno at
bien jurfdico tutelado ni al proposito del
eonstituyente.
Que, en efecto, la cllestion adquiere
malices diferentes yla decision que se im­
pone debe SCI otm, 5i quien ded uce el ba­
beas data para obtener datos que no son
propios, es un miembro del grupo fami­
liar clirecto con interes legitimo -enel "sub
examine" un hermano- yacletmis el suje­
to legitimado activamente, esta imposibi­
litado de ejerceria, porque como aquf se
sostiene, presumiblemente estamuerto y
son justamente las cireunstancias de su
presunto deceso y el eventual destino de
sus restos 10 que se pretende averiguar.
Fundamenta esta soluci6n el razona­
miento de los propios convencionales
constituyentes de 1994 que cuando ineor­
poraron expresamente la garantia en ana­
!isis a la Constitucion Naeional, advirtie­
ron sobre la neeesidad de resguardar los
datos de las personas, en el marco de una
realidad doncle la acumulaci6n de infor­
maci6n y BU manipulacion, generaban
amenazas y clafios tremenclos -como se
188
senalo en el debate- y no los guiaba la
imcncion de proteger la informacion en sf
misma, sino a un derecho de mas fuerte
raigambre constitucional subyacente, con­
tcmplado por el art. 19 de la Ley Funda­
mental, como es el derecho a la intimidad
(Convencion Nacional Constituyente,
31" reunion, 3" sesion ordinaria, dcllG de
agosto de 1994).
A ello se suma tambien, a modo de pau­
ta interpretativa, que en el debate parla­
mentario de la vetada ley24.745 ya citada,
se sostuvo que e[ bien protegido a traves
del instituto del habeas data, es el dereeho
ala intimidad de las personas yasimismo,
con forme con la definicion conten ida en
el art. 1 del de I ey que 5e consi­
0
deraba, el al honor de aquellas.
De manera tal que el objetivo que la ae­
cion persigue consi5te en que una persona
pueda acced er a [a informacion que de ella
o de su grupo familiar se tenga en un re­
gistro 0 banco de datos (Version Provisio­
nal de la Sesion del Senado de la Nacion,
del dfa 23 de octubre de 1996, interven­
cion del senador Meneml.
La nueva garantfa resguarda, entonces,
aqueJlo que en eI dereeho anglosaj6n 5e
da en llamar "right of privacy" es decir de­
recho a la privacidad y que este tribunal
(Fall os: 316:703) ha conceptualizado como
aquel que protege jurfdicamente un am­
bito de autonomfa individual constituida
por los sentimientos, hahitos y costum­
bres, las relaciones familiares, la situacion
econ6mica. las creencias la sa-
Iud mental \' ffsica v en suma, acciones,
hechos 0 datos que, teniendo en cuenta
las formas de vida aceptadas por la comu­
nidad esran reservadas al propio individuo.
9. Que ahora bien, sin perjuicio de que,
justo es record arlo, el fin de la persona
ffsica extingue tamblen sus derechos per­
sonalfsimos (v. gr. vida, libertad, igualdad,
etc.) que son atributos inherentes a ella no
es menos cierto que segun criterio de esta
Corte, no oellrre igual can el derecho a la
intimidad de las personas que t1111eren.
Ello es asf porque los vfnculos familiares
en cuyo marco todos los hombres desa­
rrOllan.'ill vida de relacion, hacen que aquel
derecho subsista en la memoria que de las
personas fallecidas conservan los pm-ien­
tes, para quienes toda invasion en la in­
timidad de aquel y en su buen nombre
-que es el propio apelarivo com(in- re­
sulta lesivo de la intimidad familiar.
En tales condiciones debe admitirse en
el "sub examine" que, la titularidad del bien
juridico protegido -derecho a la intimi­
dad- a los fines del ejercicio de la nueva
garantfa constitucional, frente a laausen­
cia de una reglamentacion procesal espe­
cffica que como laguna del derecho debe
ser integrada (art. 16, Cod. Civil), se trasla­
de -ft-ente a la presunta muerte del sllje­
to legitimado activamente- a su grupo
familiar direeto.
Asf pues corresponde par analogfa con
el instituto de la ausencia con presuncion
de fallecimiento regulado en general por
la ley 14.394 y en especial para situaciones
amilogas a las aquf tratadas pOf la ley 24.321
(B.0.10/6/94) quevolvio a serreferida en
la lev 24.823 (B.O. 28/5/97) en cuanto a las
inclemnizaciones que ahf contempla para
la ausencia por "desaparicion forzada de
personas" ocurridas antes del 10 de di­
ciembre de 1983 (art. 1
0
) V en la medida en
que en su art. 3() se dispone que "pod ran
solicitar la declaracion de ausencia par
desaparicion forzada, todos aquellos que
tuvieren algun inten!s legftimo subordina­
do a la persona del ausente.,. "; sin perjui­
cio que en el caso bajo analisis del habeas
data, su fin Lutimo atienda a los sentimien­
tos y lazos de parentesco inl11ediato 0 inti­
mo, aun sin dejar de reconocer que la in­
formacion que asf 5e obtenga pueda tener
una ulterior utilidad para la dec1aracion
de aquella muerte presunta con todas sus
implicancias civiles hereditarias yecol1o­
micas entre otras.
10. Que por 10 tanto se advierte que al
accionante 5e Ie debe recanoeer el derecho
de obtener la informacion objetiva reque­
rida, para 10 ClIal se dispondra la medida
solicitada en la demanda referida a los of i­
cios que resulten necesarios a fin de verifi­
car el falleci miento de su hermano v en su
caso, conocer el paradero de sus restos.
Por ella, se declara procedente el reeur­
so extraordinario y se revoca la sentencia
apelada. - Adolfo R.
CONVENCION CONSTITUYENTE
Facultades - Extralimitaci6n Reforma constitucional de 1994 - CONSTITU­
CION NACIONAL - Control de constitucionalidad - JUECES - Inamovilidad
- Remoci6n por razones de edad- Art. 99, inc. 4° de la Constituci6n Nacional­
Nulidad.
SUMARIOS:
1. EI Congreso -al declarar la necesi­
dad de reforma constitucional y fijar
los Ifmites de la convencion reforma­
dora mediante una ley-. ha acepta­
do el caracrer justiciable de los Ifmites
del poder reformador. al prever la
sancion de nulidad de "las modifica­
ciones, derogaciones y agregados
"
que
real ice aquella apartandose de la com­
petencia establecida (art. 6°. lev 24.309
-Aclla. LlV-A. 89-), can 10 que
presupone laexistencia de un poder
dotado de facult<ldes suficientes para
realizar el control sobre el aleance de
las disposiciones y derogaciones adop­
tadas.
2. La regia general conforme la cual cabe
aplicar a la actividad de una conven­
ci6n reformadora el principio juris­
prudencial que lhnita las facultades ju­
risdiccionales respecto del procedi­
miento de "formacion V sanci6n" de
las leves. solo cede si se' d emuestra la
falta de concurrencia de los requisi­
tos mfnimos e indispensables que
condicionan la sancion de la nonna
constitucionai reformada.
3. La Convencion Constituvente se
refine con la finalidad de ri10dificar
aquellas clausulas constitucionales
que el Congreso declar6 que podfan
ser reformadas y sobre las que el pue­
blo de la Nacion tuvo oportunidad de
pronunciarse al elegir a los conven­
cionales y no otras. sobre las que no
concurren dichos requisitos.
4. El control de los !fmites de la con­
vencion reformadora exige profun­
dizar la intencion de quienes fijaron
los puntos habilitados para su revi­
sion. v no la intenci6n de los COl1ven­
cionajes.
5. La sancion explfcita de nulidad con­
ten ida en el art. 6" de la ley 24.309
(Adla. LlV-A, 89). para todo aquello
que comportase una modificacion,
derogacion 0 agregado a la compe­
tenda establecida en los arts. 2
0
v 3
0
de d icha lev. revel a el ca[(icter de res­
tricci6n explfcita que el Congreso atri­
buy6 a aquello que alterase 0 exce­
diese el marco de la habilitacion, sin
perjuicio de la prohibicion contenida
en el art. 7
0

6. La reforma introducida porIa con­
vencion reformadora de la Consti­
tudon Nncional de 1994 en el art. 99,
inc. 4". parr. 3°yen ladisposicion tran­
sitoria undecima. es nula de nulidad
absoluta. ya que una alteraci6n tan
sustancial no reconoce habilitacion
suficiente en las facultades implfcitas
que se derivan de la expresa atribu­
cion de reformar -en los termi­
nos del apartado J del "Nucleo de
Coincidencias Basicas" incorporado a
la ley 24.309 (Adla. LIV-A. 89)- el re­
gimen de designacion.
7. EI art. 96 consagrado en la Constitu­
cion de 1853 (actual 110) -que dis­
ponfa que los jueces de la Corte Su­
prema y de los tribunales inferiores
de Ia Nacion conservaransus empleos
mientras dure su buena conducta-,
no fue incluido entre las ciausulas
que la convencion reformadora es­
taba habilitada para revisar. segun
los arts. 2° y 3() de la ley 24.309 (Adla,
LlV-A,89).
190 \NALI ER F. CARNlHf\
8. En ningt'in parrafo de los puntos I y r
del Nucleo de Coincidencias Basicas
para Ia reforma constitucional de 1994,
relativos a la designaci6n y a la re­
moci6n de los magistrados federales
-temas que correspondian a las re­
formas de los arts. 86, inc. 5° de la
Constituci6n Nacional-, aparece al­
gun contenido que pudiera interpre­
tarse racionalmente como relativo a
la posibilidad de fljar un termino a la
garantfa de inamovilidad de aquellos
can motlvn del cumplimiento de una
edad determinada.
9. No puede admitirse que, con motive
de la reforma de una c1ausula relativa a
las atribuciones del Pader Ejecutivn
nacional-intervenci6n del Presiden­
te de la Nadon en la designaci6n de los
magistrados federales-art. 99, inc. 4"
de la Constitucion refonnada -mate­
ria explfcitamente habilitada en el
art. 2°, inc. a, de la lev 24.309 (Adla,
LlV-A, 89)-, Ia convenci6n reforma­
dora incorpore una c1ausula extrarla
a las atribuciones de aqucl Poder,
como es la inamovilidad de los magis­
trados.
10. Si bien es necesario preservar al Po­
der Judicial de la sobrejudicializacl6n
de los procesos de gobierno, ello no
supone que abdique del control de
constitucionaliclad de las normas a
actos el11anados de los otros poderes
del Estado-como es una convenci6n
reformadora-. cuando se observen
los recaudos constitucionales que ha­
biliten su jurisdicci6n.
II. El Pader JudiciaJ esta habilitado para
juzgar, en los casas que se Ie planteen,
5i el acto impugn ado ha sido expedi­
do por eJ organa competente, dentro
del marco de sus atribuciones yean
arreglo a las formalidades a que esta
sujeto.
12. Todo 10 concerniente a la inamovili­
dad de los jueces es inherente a la na­
turaleza del Poder Judicial de la Na­
cion y configura uno de los principios
estructurales del sistema politico esta­
blecido por los constituyentes de 1853.
13. EI juramento que la Corte Suprema
de Justicia de la l':aci6n brind6 a la
Constituci6n i\'acional sanclonada
en 1994 no importa enervar el irrenun­
ciable deber que Ie compete de ejercer
el control pertinente en los casos que
requieran examinar la validez de las
disposiciones sancionadas par la coo­
venci6n en ejercicio de Stl poder cons­
tituyente derivado (ley 24.309 -Adla,
LlV-A, 89-) ni, menos aun, el desem­
peno de la funci6n legitimante que Ie
confiere el propio ordenamiento que
se manda jurar (del voto del doctor
Vazquez).
14. La limitaci6n ala inamovilidad de los
magistrados impuesta por el art. 99,
inc 4" de Ja Constituci6n reformada,
ha sido establedda respecto de quie­
nes despues de su sand6n cumplanla
edad de setenta y cinco anos, alcan­
zada tanto a los jueces designados con
posterioridad ala reforma constitu­
donal como a quienes han sido desig­
nados con anterioridad a la misma,
pero imponiendo como condici6n un
hecho incierto yfuturo y limitando su
aplicacion a quienes con posteriori­
dad ala reforma cum plan la edad es­
tablecida (del voto en disidencia par­
cial del doctor Bossert).
CS, 1999/08/19. Fayt, Carlos S.
Dictamen del Procurador General de la
Naci6n:
1. Por resoluci6n del 14 de julio de 1999,
el tribunal desestim6 "in Iimine"la recusa­
ci6n que interpuso el sllscripto al dictami­
nar en las presentes actuaciones. Para aSI
decidir, V. E. entendio que dicho pedido
"es manifiestamente inadmisible", porque
el "titular del Ministerio Publico Fiscal ca­
rece de aptitud para deducir la recusaci6n
que intenta, pues su actuaci6n en el 'sub
lite' esta inequfvocamente limitada -co­
mo 10 dispone el art. 33, inc. a, apart. 5, de
la ley 24.946- a determinar si correspon­
de a la competencia de! tribunalla cues­
ti6n federal articulada en el recurso ex­
('J LA LEY J999- E, (is, con nota de Adrian
Ventura-Jl\ LEY )999-P, 127, con nola dcMi­
gucJ Angel Ekmekdjian - lA L.EY 1999-F, 3:-1 ­
LA LEY 2000-C, 543, con nola de Mario A. R.
Midon DJ 2000-1, 20] )1\ J999-lV, 613 - ED,
lR4-9R4-1001-1004
191 C()N)lTllJYENH
traordinario, sin asumir la condician de
parte como, en cambio, preve dicho texto
legal para otro tipo de situaciones (arts, 40,
inc. by41, inc. a)",
Asimismo, en cuanto al pedido de excu­
sacian tambien efectuado, consideraron
los integrantes del tribunal que "no se en­
cuentran comprendidos en ninguna de Jas
cuales previstas en el art. 17 del Cod. Pro­
cesal Civil yComercial de la Nacion", por­
que carecen de personal economi­
co 0 pecllniario en el resultado del pleito y
ninguno de los firmantes promovi6 una
acci6n amHoga a la planteada en esta cau­
sa pOl' el doctor Carlos S. Fayt.
II. Atento a la extrema gravedad institu­
donal que reviste la cuestion discutida en
el "sub lite" y sus particulares circunstan­
cias -tal como fueran oportunamente re­
sefiadas en mi anterior intervencion--,
donde los integrantes del tribunal apare­
cerfan juzgando un tema que puede indu­
dablemente alcanzarlos en forma perso­
nal a la mavorfa v, al restante, colocarlo en
la delicada'situacion de resolver acerea de
un colega, entiendo necesario solicitar la
reposicion 0 re\'ocatoria de Ia meneiona­
cia resoluci6n.
5i bien es conocida la jurisprudencia del
tribunal en el sentido que las sentencias de
la Corte no son susceptibles de los recur­
sos de reposicion 0 de revocatoria (Fa­
l!os:310:662-LaLey, 1987-C, 360-, 1784,
1971, entre otros) , el principio reconoee
excepciones, tales como cuando se trilla
de supuestos de error evidente de hecho
(FalJos: 312:743 vsus citas) o. incJuso, cuan­
do se trata de situaciones serias e inequf­
voeas que demuestren con nitidez mani­
fiesta el error que se pretencle subsanar
(FalIos: 315:2581 v sus cit as; 318:2329 v sus
eitas, entre otros) y, pOl' las razones que se
indicaran a eontinuacian, ademas de las
ya expresada. entiendo que. en el caso,
cancurren las referidas circunstancias que
habilitan la procedencia formal del plan­
teo que formulo,
En primer rermino, cabe sefialar que, si
bien es correcta la cita que realiza el tribu­
nal de la primera parte del art. 33, inc. a)
apartado 5, de la ley 24.946, omite, en cam­
bio. considerar la segunda parte de la re­
ferida disposician. que imponc al suscrip­
to, como obJigacion ineludible, "expcdirse
en todo 10 concerniente a los intereses que
el Ministerio Publico tutela",
En efecto, este imperativo no es otra cosa
que la reglamentacion legal de los deberes
constitucionalmente impuestos a1 Minis­
terio Publico por el art. 120 de la Constitu­
cion Nacional, en cuanto sefiala que debe
"promover la actuaci6n de 1a justicia en
defensa de la legaIidad. de los intereses ge­
nerales de la sociedad, en coordinacion con
las demas autoridades de la Republica". una
de cuyas manifestaciones consiste, preci­
samente, de acuerdo con el mandato ex­
preso contenido en el art. 25, inc. h, de la
citada ley 24.946 en "velar por el efectivo
cumplimiento del debido proceso legal".
Es por ello que no podrfa consentif la
resolucion de V. E. sin incumplir las obliga­
ciones que me imponen la Constituci6n
0:acional y la organica del Ministerio
Publico. maxime cuando, como en el caso,
segun expresamente 10 ha reconocido
V. E. en el consid. 2° de la resolucion aquf
recurrida, "las cuestiones de recllsacion
tiene por objeto preservar la mejor admi­
nistracion de justicia, cuyo ejercicio im­
parcial es uno de los elementos que inte­
gra la garantia del debido proceso reco­
nocida en el art. 18 de la Constituci6n na­
cional (Fallns: 251:132 ysu dta)".
Ill. Por otra parte, yen fun cion de simi­
lares razones, fue preciso instar a la excu­
saci6n de los restantes mientras del tribu­
nal. toda vez que se configura en autos el
supuesto del art. 30 del Cod. de rito que
impone. a los jueces, la obligacion de abs­
tenerse de conocer en el juicio cuando
existan motivos graves de decoro 0 deli­
cadeza que impida ejercer la funci6n ju­
risdiccional con la serenidad y tranquili­
dad de espfritu necesarias.
Al respecto. entiendo que es evidente
que el tema de fondo a decidir en estas
actuaciones afecta a todos los integran­
tes del tribunal porque. mas alJa de la fal­
ta de promoci6n -en la actualidad- de
acciones similares ala intentada por el
actor, igualmente podrfan verse perjudi­
cados 0 beneficiados con la resoluci6n a
adoptar.
Finalmente, cabe poner de relieve que
si todos los miembros del tribunal se ex­
cusaron cuando varios jueces de distintas
192 VVALTER F. C.I\RNOT;\
instancias promovieron acciones en recla­
mo del clerecbo de intangibilidad de sus
remuneraciones causa "Abel Bono­
rino Pero yotros", de FaIlos: 307:966 y 2174
-La Lev, E185-D, 166; 1986-A, con­
cune, desde mi punto de vista, similar de­
ber de abstenerse de actuar en el "sub ju­
dice" donde, tal como 5e via, 5e encuen­
tran en juego intereses institucionales que
afectan, clirecta y especialmente, a los
magistrados federales, incluidos los inte­
grantes de la Corte.
lV. Por 10 expuesto, solicito a V. E. que
5e revoque la resolucion del 14 de julio
de 1999y, en consecuencia, que los miem­
bros del tribunal 5e excusen de intervenir
en cI "sub lite" 0, en Sll defecto, se haga
lugar ala recusaci6n interpuesta. Julio 16
de 1999. - Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Consiclerando: Que el procurador ge­
neral de la Nacion pretende la reposici6n
de la resolucion de fs. 249. Tal petici6n re­
sulta improcedente ya que las sentencias
definitivas e interlocutorias no son suscep­
tibles de 5er modificadas poria via inten­
tada (arts. 238 y 160, C6d, Procesall; sin
que 5e den en el caso circunstancias es­
trictamente excepcionales que autoricen
a apmtmse de tal principia. - Julio S.l\:aza­
reno. - Eduardo Moline O'Connor. Au­
gUSiO C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi
(en disidencia). - Antonio Boggiano. - Gui­
llermo A. p, Lopez. Gustavo A. Bossert.
__ ..... Vazquez.
Disidencia doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que el juez Carlos S.
Fayt, ministro de la Corte Suprema de Jus­
ticia de la Nacion, inicio una acci6n mera­
mente declarativa con el objeto de obte­
ncr la nulidad de la reforma introducida
poria Convencion Constituyente de 1994
al art. 86, inc. 5", del texto constitucional
de 1853, mediante lacual seestablecio una
innovaci6n para la permanencia en el car­
go -entre otros- de los magistrados de
la Cone Suprema una vez cumplida la eclad
de setenta ycinco anas (art. 99, inc. 4°, del
texto vigente de la Constituci6n Nacional).
EI actor fundo su petici6n, "inter alia",
en que la Convencion Constituyente men­
cionada excedid el ambito de la actuacion
fijado par el Congreso de la Nacion al
dictar la ley que declar6 la necesidad de
reforma de la Constitucion Nacional
(ley 24.3(9). En este sentido, el juez Fayt
sostuvo que la modificacion introducida
por el actual art. 99, inc. 4°, en verdad, im­
porto una alteracion del antiguo art. 96 de
la Constitucion Nacional (actual art. 110)
-aspecto este no habilitado paJ'ala refor­
ma pOl' los arts, 2°,3° Y 4() de la ley 24,309­
pues 5e estableci6 una caducidad de los
nombramientos 0 su duraci6n Ilmitada
que altero la garantln dela inamovilidad
de los magistrados.
Reclamo, en sfntesis, la nulidad de esta
reforma can sustento en 10 previsto por el
art. 6
0
de la ley 24.309.
2. Que lajuezade primera instanciaad­
mitia la demanda en una decision que fue
confirmada por la sala III de la Camara
Nacional deApelaciones en la Contencio­
so Administrativo Federal con fundamen­
tos distintos a los utilizados por dicha ma­
gistrada,
3, Que llegados estos autos a conoci­
miento del tribunal y corrida vista al pro­
cUl'ador general de la Nacion, este se expi­
dio sobre el fondo del asunto y, asimismo,
solicito la recusacion, 0 en su defecto, la
excusaci6n de los miembros de esta Corte.
4. Que can fecha 14 de julio de este ano
el tribunal rechaz6 esta ultima solicitud,
decision en Ia que no interviene par ha­
lJarse en uso de licencia.
5. Que contra esta l..'lltima resoluci6n el
procurador general de la Nacion interpu­
so reCllrso de revocatoria. En dicho recur­
so sostiene, en primer lugar, que pudo for­
mular la solicitud ele recL1sacion vexcusa­
cion a que se alude supra en el 3",
sobre la base de su " ... obligacion ineludi­
ble [del expedirse en todo 10 concemiente
a los intereses que el Ministerio Publico
tutela", como 10 son las cuestiones de re­
cusacion. En segundo termino, senat6 que
H ... es evidente que el tema de fondo a de­
cielir en estas actuaciones afecta n todos
los integrantes del tribunal porque, mas
alla de 1a falta de promoci6n -en la ac­
tualidad- de acciones similares a la in­
tentada por el actor, igualmente podrfan
verse perjudicados 0 beneficiados con la
resolucion a adoptar".
193 CONVENCION CON)IITUYrNTI
6. Que por hallarse en tela de juicio la
peticion de un juez integrante de esta
Corte. en relacion can la inamovilidad de
los magislrados, se plantea en autos una
situacion similar a la resuelta en Fa­
lias: 311: L946 y 2788; 318:249 que impide
que sean los miembros del propio tribu­
nal quienes resuelvan ellitigio (art. 30, Cod.
Procesal). En efecto, no se advierte por que
los jlleces de esta Corte, que se excllsaron
cuando estaba en juego la garantfa de la
intangibiUdad de los haberes de los jueces
nacionales, no deberfan adoptar igual cri­
terio cuando se discute la garantfa de la
inamovilidad de aquellos (de igual 0 ma­
yor entidnd que la primera).
Por ello, y par las razones que acertada­
mente invoca el procurador general de la
Nacion, me excuso de intervenir en esta
causa. - Enrique S. Petracchi.
Nota de secretarfa: Se deja constancia
que, habiendose advertido un error en el
texto del considerando 4to. del voto pre­
cedente, este debe leerse de la siguiente
manera: "t±to.) Que con fecha 14 de julio
de este ano el tribunal rechazo esta ultima
sol icitud, decision en la que no intervine
por hallarme en uso de Iicencia". - Buenos
Aires, septiembre 15 de 1999.
Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.
Considerando: Que el juez Enrique S.
Petpacchi se ha excusado de intervenir en
.eSte asunto pOl' considerar que se presen­
ta una situacion que impide que sean los
miembros del propio tribunal quienes re­
suelvan ellitigio.
Que las razones invocadas son concor­
des con las sostenidas por el procurador
general para fundar la recusaci6n y la imi­
racion a eXCUSafs.e que el tribunal desesti­
mel de plano en la resolucion del 14 de
julio pasacto, por 10 que corresponde re­
mi tir -en10 pertinente- adicho pronun­
ciamiento en cuanto considero que no se
presentan en el "sub lite" ninguna de las
causales previstas en el art. 17 del Cod.
Procesal.
Por ello, se desestima la excusacion pre­
sentada. - Julio S. l\azareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Augusto C. Belluscio.
Antonio Boggiano. Adolfo R. Vazquez.
- Guillermo A. F. Lopez.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Considerando: 1. Que la Camara Nacio­
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad­
ministrativo Federal-sala 1lI- revocola
sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto habfa declarado la invalidez de
la reforma constitucional v la confirmo en
cuanto a la procedencia tie la accion de­
c1arativa. En los terminos del art. 322 del
Cod. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4°,
parr. tercero, de la Constitucion Nacional
reformada, no altera la garantfa de ina­
movilidad de que goza el actor, juez de la
Corte Suprema de lusticia de la Nacion,
en razon de su designacion bajo el regi­
men constitucional anterior a la reforma
de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso eI recurso ex­
traordinario federal, que fue concedido a
fs. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cual es el
Estado nacional pretende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
a) es err6nea la linea divisoria entre ma­
gistrados federales designados bajo el re­
gimen previsto pOT la Constitucion, en su
texto anterior a la reforma de 1994, v los
magistrados nombrados por eI nuevo re­
gimen; no existen derechos adquiridos
frente a la modificacion de la norma que
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi­
fieo la garantfa de la inamovilidad de los
jueces, pues el art. 99, inc. 4°, de la Ley
Fundamental conti ene, tal como fue la in­
ten cion de los convencionales, una exigen­
cia de caracter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punto que se
hall a en discusion, es valida y responde a
los terminos de la norma que laconvoco y
que Ie atribuyo competencia; ello es asf,
pues tanto el art. 20 de Ja ley 24.309, como
el "Nucleo de Coincidencias Basicas", con­
templaron como materia de revision 10
relativo a la "designacion de los jueces fe­
derales"; d) la sentencia esta viciada por
incongruencia, pOl' no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sabre su
validez; e) tambien incurre en arbitrarie­
dad, por no rebatir los fundados argumen­
tos de su parte, contrarios a la admisibili­
dad de laacci6n declarativa en el "sub lite",
3. Que en 10 concerniente a la proce­
dencia formal de la demanda en los ter­
minos del art. 322 del Cod. Procesal, los
194 WALTER F. CARNOTA
agravios de la demandada son inadmisi­
bles par los fundamentos expuestos par
el procurador general de la Nacion en el
dictamen que antecede, a cuyas argumen­
tos corresponde remitirse por razones de
brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo,
la opinion v('rtida por el procurador gene­
ral en el capftula VII de su dictamen. en
cuanto al fundamento y alcance de la ad­
misibilidad formal del [ecurso federal, pues
se hall a en tela de juicio la vaJidez e inter­
pretacion de cJausulas de la Constitucion
Nacional y de otras normas federales rela­
tivas al cumplimienta del procedimiento
previsto en el art. 30 de Ja Ley Fundamen­
tal, y la decision definitiva del superior tri­
bunal de la causa es contraria al derecho
que en elias fundo el apelante.
Cabe recordar que en la tarea de estable­
cel' la inteligencia de las normas federales
a las que se refiere el art. 14 de la ley 4B. la
Corte no se encuentra !imitada por las
posiciones del tribunal inferiory del recu­
rrente, sino que Ie incumbe realizar una
declarataria sobre el punto disputado, se­
gun la interpretacion que rectamente Ie
otorga (doctrina de Fallos: 308:647 -La
Lev, 19B7-A, 160-; 317:1773; 320:2647, en­
tre mucbos otras).
5. Que la conclusion precedente impor­
ta afirmar el c,micter justiciable de la cues­
tion "sub examine", pues son aplicabJes
las consideraciones efectuadas por el tri­
buna!, al respecto. en el precedente de Fa­
lIos: 31B: 1967.
En efecto, la presente resulta -en pri­
mer lugar- una" causa". pues el actor ha
invocado ante el Poder Judicialla protec­
cion de un derecho: el de mantener la ina­
movilidad en el cargo de juez de estc tri­
bunal para el cual fue designado el
procedimiento vigeme para entances en
la Canstitucion Nacional V de acuerdo al
alcance que dichagaramfa-le reconoela. El
Estado nacional ha resistido taJ pretension,
de modo que se configura una controver­
sia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia
"definida yconcreta" (FatIos: 242:353-La
Ley. 94-165---) que remile al estudio de pun­
tos regidos pOI' norma" constitucionales e
infraconstitucionales de naturaleza fede­
ral, 10 cual es propio del mencionado po­
del' (arts. 1" Y2", ley 27; arts. 116 y 117,
Constitucion Nacional).
No obsta a 10 afirmado la circunstancia
de que 10 atineme al contenido de una I'e­
forma constitucional haya sido atribuido
validamente a un poder distinto del judi­
cial. pues aun en tales hipotesis siempre estc
departamento. ala luz de la Constitucion.
esta habilitado para juzgar cnlos casos que
se Ie planteen, sl el acto impugnado ha sido
expedido por elorgano competente, den­
tro del marco de sus atribuciones y con
arreglo a las formalidades a que esta sujeto.
El mandato de la Constitucion que pesa
sabre el Poder Judicial es el de descaJifi­
car todo acto que 5e oponga a aquella (Fa­
lias: 32:120); planteada llna causa, no hay
orro poder pOl' encima del de esta Corte
para resolver acerca de la existencia y de
los lfmites de las atribuciones constitucio­
nales otorgadas a los otr05 poderes y del
deslinde de atribuciones de estos entre sf.
No admite excepciones, en esos ambit05,
el principio reiteradamente sostenido por
este tribunal, desde 1864, en cuanto a que
"es el interprete final de Ja Constituci6n"
(Fallas; 1:340).
Si la esencia de nuestro sistema de go­
bierno radica en la Iimitacion de los pode­
res de los distintos organos yen la supre­
macia de la Constitucion, ningun departa­
memo puede ejercer licitamente otras fa­
cultades que las que Ie hansido acordadas
(Fallos: 137:47) Ves del resorte de esta Cor­
te juzgm "In exlstencia y !fmites de las fa­
cultades privativas de los otros poderes"
(Fallos: 210:1095 -La Lev, 51-91-) v"la
excedencia de las atribudones" en la"que
estos puedan incurrir (Fallos: 254:43).
En suma, incluso en los cas os en que la
interpretacion constitucionallleve a en­
contrar que determinadas decisiones han
sido atribuidas can caracter final a atras
ramas del gobierno, el tribunal siempre
estara habilitado para determinar si el ejer­
cicio de una potestad de dicha naturaleza
ha sido llevado a cabo, dentro de los Iimi­
tes de esta y de acuerdo con los recaudos
que Ie son anejos. El quebrantamiento de
algunos de los mentados requisitos 0 el
desborde de los Ifmites de la atribuci6n,
harlan que la potestad ejercida no fuese,
entonces, la de la Constitucion y ali( es
doncie la cuestion deja de ser inmune a la
i
CClNVENCIUN CONYlITUYFNTE
revision judicial par parte del tribunal en­
cargado -par mandato de aquella- de
preservar la supremacfa de la Ley Funda­
mental.
6. Que. ademas. la doctrina del control
judicial sabre el proceso de reforma de la
Constitucion fue elaborada par el tribunal
hace mas de treinta anos, pues surge de la
recta interpretacion de la sentenda dicta­
da "in re": "Soria de Guerrero, Juana A.
c. Bodegas yVil1edos Pulenta Hnos. SA".
En ese precedente. se apJico ala activi­
dad de una convencion reformadora el
principio jurisprudencial que Iimitaba las
facultades jurisdiccionaJes respecto del
procedimiento de "forma ysancion" de las
(eyes. Sin embargo, se afirmo que esa re­
gIa general solo cederfa si se demostrase la
falta de concurrencia de los "requisitos
minimos e indispensables" que condicio­
nan la san cion de la norma constitucional
reformada (conY. considerandos 3
0
V4() de
Fallos: 256:556-La 112-226--)'.
AI respecto, es elocuente que el Con­
greso de la Nacion -al emitir en diciern­
bre de 19931a declaracion de necesidad de
la reforma y fijar mediante una ley, segun
la pr<lctica constitucional argentina, los
puntos a revisar- haya expresado median­
te terminos inequfvocos -aun cuando no
era necesario- su conocimiento yacep­
tadon del caracter justiciable de los Ifmi­
tes del poder reformador, puesto que al
preyer la sandon de nulidad de las "modi­
ficaciones, derogaciones y agregados que
real ice la COl1vendon COl1stituyente apar­
t<indose de la competencia establecida ... "
(art. 6°, ley 24.309), dicha prescripcion pre­
supone la existencia de un poder dotado
de facultades suficientes para realizar el
control sobre el alcance de las disposicio­
nes yderogaciones adoptadas poria con­
venci6n. que perll1ita privar de efectos a
las realizadas en infraccion a los limites
impuestos, el cual no puede ser otro que
aquel que tiene como atribuci6n esencial
la de preservar la suprcmacfa constitucio­
nal: el Judicial.
Por 10 demas, la invalidez del procedi­
miento de reforma de la Constitucion dis,
ta de ser una materia noveclosa en los an­
tecedentes que dieron lugar a nuestra Carta
Magna, puesAJberdi prevenia en 1852 so­
bre la ineficacia de la proposicion de re­
formas que no estuvieren apoyadas por
dos terceras partes del Congreso, 0 pOl'
dos terceras partes de la legislatura pro,
vincial (art. 39, proyecto de constitucion
acoll1pafiado a Las Bases).
7. Que en cuanto al fondo del asunto, la
facultad de reformar la Constitucion no
puede exceder elll1arco de la regulacion
-constitucional- en que descansa. Este
tribunal ha afirll1ado recientemente esta
doctrina respecto del poder constituyente
derivado provincial (Fallos: 316:2743), con
cita de la opinion coincidente de Manuel
Gorostiaga. en e] sentido de que las facul­
tades atribuidas en nuestro sistema cons,
titucional a las convenciones constituven­
tes estan limitadas (conf. ;v1anuel Go"ros­
tiaga, "Facultades' de las Convenciones
Constitucionales", Rosario, 1898, ps. 52 y53).
Restriccion que t a m b h ~ n resulta del texto
del art. 30 de la Constitucion Nacional que,
tras declarar la posibilidad de que aquella
sea reformada "en el todo 0 en cualquiera
de sus partes" yconferir al Congreso de la
Nadon la funcion de declarar la necesidad
de la reforma. atribuve una realizacion a
"una Convencion convocada a1 efecto";
precisarnente, la expresi6n que se subra­
ya, situada al final del articulo citado, pone
de manifiesto que la convencion se reune
conla finalidad de modificar aquellas clall­
sulas constitucionales que el Congreso
declaro que podfan ser reformadas y so­
bre las que el pueblo de la Nacion tuvo
oportunidad de pronunciarse al elegir a
los convencionales y no otras, sobre las
que no concurren dichos requisitos.
8. Que tanto es esencial esta caracterfs­
tica de la convencion reformadora de con­
tar con poderes limitados que por ello,
metodologicamente, la declaraci6n de ne­
cesidad de reforma de la Constitucion
Nacional no se incluve entre las atribucio­
neg del Congreso qu'e reglamenta la parte
segunda de la Ley FundamentaL sino en la
primera parte que contempla las" Decla­
raciones, derechos y garantfas", pues es una
afirmacion sobre la naturaleza de la pro­
pia Constituci6n que se situa como leysu­
prema del pais.
EI constituyente originario quiso que e[
procedimiento del art. 30 reflejase verda­
deramente la voluntad soberana del pue­
blo en cad a una de sus eta pas y que toda
reforma fuese fruto de una reflexi6n ma­
WAlTER F. CM,NOTA
dura. Par ello, al organo donde naturaI­
mente esui representado ese poder sobe­
ranD Ie compete declarar la necesidad de
refonna e incluir las partes 0 puntas cuya
revision la convocatoria ya otro
cuerpo legislativo distinto, tambien repre­
sentativo de la soberanfa, Ie corresponde
Hevar a cabo la actividad reformadora den­
tro de ese marco. En un regimen republi­
cano, fundado sobre el principio de sobe­
ranfa del pueblo, debe ser la l1lisl1la Cons­
tituci6n polftica del Estado la que establez­
ca y asegure su propia existencia, imposi­
bilitando reformas inopinadas 0 antojadi­
zas (conf. luanA. Gonz,llezCalderon, "De­
recho Constitucional Argentino", t. 1, Bue­
nos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).
En laadecuacion 0 en el exceso respecto
de esos Iimites reside la cuestion a resolver
en el sub lite y este tribunal centrara su
juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y
el ejercicio de la actividad reformadora.
Cabe recordar que no se trata de confron­
tar un acto legislativo material tfpico con
un acto emanado de la convencion refor­
madora, pues la dec1aracion par el Con­
greso de la necesidad de reforma bajo las
condiciones que expresa el texto de la
Constituci6n. es un acto del poder pre cons­
tituvente-aun cuando en la historia cons-
ti (ueional argentina se implementa­
do mediante la forma de que se
funda directamente en la Constituci6n.
9. Que, par ello, no parece conducente
-como pastula el Procllrador General­
un examen de la intencion de los conven­
donales que resulta de los debates reali­
zados en el seno de la convencion, sino la
profundizaci6n de la intenci6n de quienes
fijaron los puntos habilitados para su revi­
sion, tal como resulta de la letra y del espf­
ritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes.
Sin duda, quien tiene poderes para rea­
lizar un cometido, debe contar con las fa­
cultades implfcitas necesarias para !levar a
buen termino la mision referida. Mas pre­
dicar la presencia de poderes de dicha na­
turaleza es unicamente reconocer ciertas
atribuciones que son imprescindibles para
el ejercicio de Jas expresamente concedi­
das, que puedan considerarse adecuadas
y compatibles con el diseno original de la
Constituci6n, pero que no son sustantivas
ni independientes de los poderes expresa­
mente concedidos, sino auxiliares y sub or­
dinadas (Fallos: 300: 1282; 301:205). La in­
vocacion de la denominada teorfa de los
poderes il1lplfcitos no puede justificar un
desconocimiento de que el principio que
sostiene eJ disefio institucional de la repu­
blica es que ningun poderpuede arrogar­
se mayo res facultades que las que Ie ha­
yansido expresamente conferidas, pues si
de un poder expreso pudiera implicarse
otro de analoga consistencia se destruyen
los Ifmites de la concesi6n y no tardarfa en
echarse por tierra todo el aludido equili­
brio de la Constitucion (Fall os: 318:1967).
Esos poderes implfcitos, en el caso, son
los que resultan de la finalidad, el sentido y
elalcance de lareforma, quesedefinieron
en los acuerdos de fuerzas polfticas que
preeedieron la declaracion del Congreso y
que, en la historia constitucional argenti­
na, han eontribuido a formal' el consenso
necesario para el cUl1lplimiento del pro­
cedimiento establecido en el art. 30 de la
Constitudon Nacional (conf. debate de la
ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cama­
ra de Diputados de la Nacion, sesion del
20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta
t1nalidad, sentido y alcance, se expresaron
en las Ilamadas "coincidencias basicas" y se
hicieron constar en eI art. 2
0
de la ley 24.309.
10. Que la sancion expIfcita de nulidad
con ten ida en eJ art. 6
0
de la ley 24.309, para
todo aquello que comportase una modifi­
caeion, derogacion 0 agregado a la com­
petencia establecida en los arts. 2
0
y 3
0
de
ese cuerpo normativo, revela el caracter
de restriccion explfcita que el Congreso atri­
buy6 a aque!lo que alrerase 0 excediese el
marco de la habilitaci6n, sin perjuicio de la
prohibicion contenida en el art. 7
0
de la ley
bajo examen. Sin duda, la san cion repre­
senta un enfasis innecesario -que revel a
la indudable intencion de los representan­
tes del pueblo, resulta del debate en
el senD del Congreso-, dirigido a aventar
los "fantasmas" que pudiesen obstruir la
convocatoria a una reforma sobre la base
de infundados argumentos relativos a los
peJigros de una convencion de poderes i1i­
mitados (conf. debate de la ley 24.309, Dia­
rio de Sesiones Camara de Senadores, se­
sion del 21 de octubre de 1993, interven­
cion del senador Eduardo Menem, p. 3869).
11. Que la seccion tercera del tftulo pri­
mero de la segunda parte de la Constitu­
ci6n Nacional, relativa al Poder JudiciaL
197
trata en el capftulo I: "De su naturaleza y
duracion". EJ art. 96 de este capItulo, en la
numeraci6n anterior a la reforma, dis po­
nfa, en 10 que interesa en el "sub lite": que
"Los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores de la Nadon conser­
varan sus empleos mientras dure su bue­
na eonducra ... ". Esta norma, eonsagrada
en el texto constitucional de 1853, no fue
incluida entre las clausulas que la eonven­
cion reformadora estaba habilitada para
revisar, segt'1l1 los arts. 2" y 3" de la ley
24.309. En ningun caso se meneion6 el re­
cOl'dado art. 96 v, antes bien, esa cIausula
mantuvo intaeta su redacci6n en el texto
mencionado en 1994 (art. 110).
12. Que en el "Nucl,eo de Coincidencias
B<isicas" tampoco apareee explfcita ni im­
plfcitamente la mencion a la garantfa de
inamovilidad can el contenido can el eual
habfa sido establecida para los jueees fe­
derales por el cirado art. 96 de la Constitu­
ci6n. En ninglln parrafo de los puntos I yJ
del "Nucleo de Coincidencias Basicas", re­
lativos a la designaci6n y a la remocion de
los magistrados federales que co­
rrespondfan a las reformas de los arts. 86,
inc. 5" y45, Constituci6n Nacional-, apa­
reee alg(m contenido que pudiera inter­
pretarse racionalmente como relativo a la
posibilidad de fljar un termino a la garan­
tfa de inamoviJidad de los jueces federales
con motivo del cumplimiento de una edad
determinada. Elt'mico punto vinculado de
alguna manera a la cesaci6n de la garantfa
de In inamovilidad en los terminos en vi­
gencia fue el relativo al modo de remo­
cion de los magistrados federales de tri­
bunales inferiores, que debfa instrumen­
tarse par un jurado de enjuiciamiento
(punto J. ap. 2, del citado "Nucleo '" en
tanto, con relaci6n a los miembros de la
Corte Suprema de ]usticia de Ia r\acion, la
reforma debra mantener la remoden "uni­
camente por juicio polftico. por mal de­
sempefio 0 POf deJito en el ejercicio de sus
funciones, 0 por erfmenes comunes" (pun­
to J. ap. 1).
13. Que 5i bien el art. 2°, inc. a de la
ley 24.309 habilit6 a modifiear el art. 99
anterior a la re form a-del
capitulo I, seccion te,cera, titulo primero,
de la segunda parte de la Constituci6n Na­
cion ai, y que el art. 2
0
, inc. c, de la ley que
se examina, autoriz6 la incorporaci6n de
un nuevo articulo en este capftulo
como se ha dicho, esta dedicado a tratar la
naturaleza del Poder Judicial de la Na­
ella solo se correladona con el
apartado H del "NucIeo de Coincidencias
Basicas" y responde a la voluntad de crear
el Consejo de la Magistratura, cuyo rol ins­
titucional v atribuciones eonciernen al
Poder Judicial de la Naci6n.
14. Que no puede razonablemente ad­
mitirse que, con motivo de la reforma de
una clausula relativa a las atribuciones del
Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la inter­
vendon del presidente de la Nacion en la
designaci6n de los magistrados federales
99, inc. 4°, Constitucion reformada,
materia que estabaexplfcitamente habili­
tada puesto que el art. 86, inc. 5", del texto
anterior, habfa sldo incluido en el art. 2
0
,
inc. a, lev la convend6n refor­
madora 'ineorpore una c1ausula nftida­
mente extrafia a las atribuciones del Po­
der Ejeeutivo de la Nacion, puesto que
todo 10 concernicnte a la inamovilidad de
los jueces es inherente ala naturaleza del
Poder Judicial de la Nacion y configura uno
de los principios estructurales del sistema
polftico establecido par los constituyentes
de 1853, al punlo que es uno de los dos
contenidos sobre los que se asienta la in­
dependencia de este departamento y que
ha sido calificada par el tribunal, antes que
de un privilegio en favor de quienes ejer­
een la magistratura. como una garantfa en
favor de la totalidad de los habitantes (Fa­
\los: 319:24).
15. Que, por las razones expuestas, esta
Corte no com parte la afirmaci6n de que el
Congreso, en cumplimiento de su funcion
preconstituyente, habilito una modifica­
cion de signifieativa trascendencia a Ia ga­
rantra de la inamovilidad de los magistra­
dos judiciales federales a partir del cllm­
plimiento de una edad determinada, ya
que una alteraci6n tan slIstancial no reco­
noce habilitacion suficiente en las faeulta­
des implfcitas que se derivan de la expresa
atribud6n de reformar -en los terminos
del apartado del "Nucleo de Coinciden­
eias Basicas" incorporado a la ley 24.309­
el regimen de designacion, ni jamas puede
entenderse como implicado en una mera
adecuaci6n 0 actualizaci6n de las faculta­
des del Poder Ejecutivo.
EI tribunal a quo, ademas, se equivoea
al fun dar la no aplieacion al actor de las
198 Wi\LHR F. CARNOTA
c1ausulas impugnadas en la doctrina de
los derechos adquiridos al amparo de un
regimen constitucional diferente. La dis­
cusi6n que versa sobre la posibilidad de
invocar derechos adquiridos frente a Jas
disposiciones sancionadas regularmente
par una convenci6n reformadora de la
Constituci6n NacionaL resulta abstracta
en la presente causa, pues el art. 99, inc. 4°,
parrafo tercero de la Constituci6n refor­
mada, no puede aplicarse a1 actor porvi­
cio de nulidad absoluta, en virtud de ha­
berse configurado un manifiesto exceso
en las facultades de que disponfa la COI1­
vencian, conforme al procedimiento re­
glado por el art. 30 de la Constituci6n
Nacional ya 10 dispuesto en la declara­
cion de necesidad instrumentada median­
te la ley 24.309.
16. Que esta sentencia no compona un
pronunciamiento sobre aspectos de natu­
raleza sustancial que conciernen a la con­
veniencia 0 inconveniencia de la norma
impugnada -juicio que no esta en las atri­
buciones propias del Poder Judicial-, sino
en la comprobadon de que aquella es fru­
to de un ejercicio indebido de la limitada
competenda otorgada a \a convencion
reformadora.
En un pronunciamiento reciente (causa
G. 405XX)(JII "Gomez Diez, Ricardo yotros
c. Poder Ejecutivo Nacional Congreso de
la 0Jacion", sentencia de131 de marzo de
1999) este trihunal ha puntualizado la ne­
cesidad de preservar el Poder Judicial de
"Ia sobre-judicializacion de los procesos
de gobierno" (consid. 9
o
), mas con parejo
enfasis ha destacado en dicho precedente
que esa autorrestriccion en modo alguno
supone que este poder abdique del con­
trol de constitucionalidad de las normas 0
actos emanados de los otros poderes del
Estado -como es una convenci6n refor­
madora-, cuando se observen -como
en el caso-los recaudos constitucionales
que habiliten su jurisdiccian (consid. 18).
De ahf. pues, que la transgresi6n verifi­
cada en el "sub lite" determina que esta
Corte deba restablecer la vigencia de la
Constituci6n NacionaL en cumplimiento
de la primera y mas elevada misi6n que
constitucionalmente Ie corresponde. Can
igual celo pOl' esta funcian propia, los jue­
ces de la Nacion incluidos los actuales
magistrados de esta Corte Suprema, tras
la reforma de 1994, hemos jurado "cum­
pHr y hacer cumplir la Constituci6n Na­
cional con forme al texto sancionado en
1853, can las refonnas de 1860, 1866, 1898,
1957 Y las modificaciones realizadas por la
reciente Convendan Constituvente, en los
tenninos de las normas que habilitaron su
funcionamiento" (ac. de la Corte Supre­
ma 58, Fallos: 317:570; Libro deActas de la
Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde
constan nuestros juramentos). Este com­
promiso republicano impone el deber de
decidir este asunto con arreglo a las con8i­
deraciones precedente8.
Por ello, oido eJ procurador general, se
declara procedente el recurso extraordi­
nario en los terminos serlalados, se revoca
la sentencia apelada y, en los terminos del
art. 322 del Cod. ProcesaL se hace lugar a
la demanda y se declara Ja nulidad de la
reforma introducida por la convencion
reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4
0
,
parrafo tercero -yen la dis posicion tran­
sitoria undecima-al art. 110 de Ja Consti­
tucion NacionaL Costas al vencido {art 68,
Cod. Procesal}. -Julio S. Nazareno. - Eduar­
do Moline O'Connor. -Augusto C. BeJlus­
do. - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bos­
sert (disidencia parcial). - Guillermo A. F.
Lopez. Adolfo R. Vazquez (segun su
voto).
Voto del doctor Vazquez:
Considerando: 1. Que Ja Camara Nacio­
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad­
minis trativo Federal-sala fIl- revoc6 la
sentencia dictada en la instanda anterior
en cuanto habfa declarado la invalidez de
Ia reforma constitucional yla confirmo en
cuanto ala procedencia de Ja acdon de­
c1arativa. En los terminos del art. 322 del
Cod. Procesal aflrm6 que el art. 99, inc. 4°,
parr. tercero, de la Constitucion Nado­
nal reformada, no altera la garantla de
inamovilidad de que goza el actor, juez de
la Corte Suprema de Iusticia de la Nadon,
en razon de SIl designacion bajo el
men constitucional anterior a la reforma
de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
parte demandada interpuso el recurso ex­
traordinario federal, que fue concedido a
fs. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el
Estado nacional pretende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
199 CONVFNC!C\'J CONSTiTtJYENTf
a) es err6nen la linea divisoria entre ma­
gistrados federales designados bajo el re­
gimen previsto por In Constituci6n. en su
texto anterior ala reforma de 1994. V los
magistrados nombrados par el nuevo re­
gimen: no existen derechos adquiridos
frente a la modificaci6n de la norma que
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b} el nuevo texto constitucional no modi­
fic61a garantia de ina movilidad de los jue­
ces. pues el art. 99. inc, 4" de la Ley Funda­
mental contiene. tal como fue la intenci6n
de los serlores convendonales, una exigen­
dade caracter objetivo e impersonal; c) la
reforma constitucional en el punta que se
halla en discusi6n es valida y responde a
los terminos de la norma que la convoc6 y
que Ie atribuy6 competencia; ella es asf.
pues tanto el art. 2° de la ley 24,309, como
el "Nucleo de Coinddencias Bnsicas", con­
templaron como materia de revision 10
relativo a la "designacion de los jueces fe­
derales"; dl la sentencia esta viciada por
incongruencia. par no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su
validez; e) tambien incurre en arbitrarie­
dad por no rebatir los fund ados argumen­
lOs de su parte, contt'arios a la admisibili­
dad de la aecion declarativa en el"sub lite",
3, Que en 10 concerniente a la proce­
dencia formal de la demanda enlos termi­
nos del art. 322 del Cod, Procesal, los agra­
vios de la demandada son inadmisibles
por los fundamentos expuestos por el Pro­
curador General de la Nacion en el dicta­
men que antecede, a cuyos argumentos
corresponde remitirse par razones de bre­
vedad,
4. Que el tribunal camparte. asimismo.
la opini6n emitida pOl' el Procurador Ge­
neral en cl capitulo VII de su dictamen, en
cuanto al fundamento y alcance de la ad­
misibilidad formal del recurso extraordi­
nario. pues se halla en tela de juicio la vali­
dez c interpretaci6n de c1ausulas de la
Constituci6n Nacional v de otras normas
federales relativas al cumplimiento del pro­
cedimiento previsto en el art. 30 de la Ley
Fundamental. y la decision definitiva del
superior tribunal de la causa es contraria al
dcrecho que en ellas fund6 el apelante,
5, Que Ia conclusion precedente impor­
ta afirmar el caracter justiciable de la cues­
ti6n sub examine. pues son aplicables las
consideraciones efectuadas por el tribu­
nal. al respecto, en el precedente de Fa­
\los: 318:1967,
En efecto, la presente reslIlta -en pri­
mer lugar- una "causa", pues el actor ha
invocado ante el Poder ludicialla protec­
cion de un derecho: el de mantener la ina­
movilidad en el cargo de juez de este tri­
bunal para el cual fue designado segun el
procedimiento vigente para entonces en
la Constitucion Nacional y de aCllercio al
alcance que dicha garantfa Ie reconocfa. El
Estaclo nacional ha resistido tal pretension,
de modo que se configura una contl'over­
sia entre partes que sostienen derechos
contrapuestos, esto es una controversia
"definida y concreta" (Fallos: 242:353) que
remite al estudio de puntas regidos por
normas constitllcionales e infraconstitu­
cionales de naturaleza federal, 10 cual es
propio del mencionaclo poder (arts, loy
2n. ley 27; arts. 116 y 117, Constituci6n Na­
cional).
6, Que la cuestion de fondo sometida a
conocimiento de esta Corte ha siclo consi­
clerada en anterior opartunidad par el voto
del juez Vazquez en la sentencia del dfa
22 de junio del corriente ano recafda en la
causa L90XXIV"Iribarren. Casiano Rafael
c. Provincia de Santa Fe, s/acci6n dedara­
tiva", El analisis efectuado en ese caso. con
adecllacion a las circunstancias propias del
"sub lite", constituira el eje de la presente
decisi6n.
7, Que. en ese orden de ideas, corres­
ponde recordarque el Congreso Nacional,
en ejercicio de sus poderes preconstituyen­
tes. sancionola ley 24,309 dedarativa de la
necesidad de la refonna parcial de Ia Cons­
tHudon Nacional de 1853 can las modifica­
ciones de 1860, 1866,1898 Y 1957 (art. lOj.
Que en los arts. 2
0
y 3° de esa ley se fija­
ron los puntos y articulos que quedaban
habilitados para Sll tratamiento, debate y
resoluci6n por la convenci6n reformado­
ra convocada para sancionar Ja reforma.
8, Que una de ten ida lectura de tales pre­
ceptos muestra que ninguno habilito la
modificaci6n de los alcances de la garan­
tfa de inamovilidad vitalicia consagrada en
el art, 96 de la Constituci6n Nacional de 1853
(actual art. 110)' en virtud de la cuallos
jueces de la Corte Suprema y de los tribu­
nales inferiores de la Corte Suprema y de
200 \NIILTER F.
los tribunales inferiores de 1a Nacion con­
servaran sus emp\eos mientras dure su
buena conducta. En tal sentido, el art. 2
0
de la lev 24.309 autorizo a la convenci6n
reformada exc1usivamente a modificar el
texto de los arts. 45,46,48,55,67 (inc. 27).
68,69,70,71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83. 84,
85,86 lines. 1 ",3",5°,10,1:1 y20). 87 y99 de
la Carta ;v1agna. POI' Sll parte, el art. 3" ha­
bilit6 soiamente la reforma de los arts. 63,
67,86. lOG, 107 V108 del texto constitucio­
nal de 1853. Es decir, en ning(m caso se
mencion6 al reeordado art. 96 v. antes bien,
esta ultima elausula mantuV'o intacta su
redaccion en el text a sancionado en 1994
(art. 110).
9. Que, par otro lado. en el "Nucleo de
Coincidencias Basicas" contenido en el
propio art. 2" de la ley 24.309, cuya abjeti­
vo era aclarar la finalidad. sentido yalcan­
ce de las reformas que quedaban habilita­
das para su tratamiento y resoluei6n par
la convenci6n reformadora, tampoco se
contemplo en forma explfcita 0 implfcita
la posibilidad de modificar los alcances de
la garantfa de inamovilidad vitalicia del
art. 96 de la Constituci6n :\laciona! de 1853,
y mueho menos disponer que la supera­
ci6n de cierta edad pOl' parte de los jueees
federales obrarfa pOl' sf misma como cau­
sal de cesaei6n de esa garantfa.
Que, sobre el particular, debe serobser­
vado que en ninglln parrafo de los pun­
tos I y Jdel eHado "N Lieleo de Coinciden­
cias Basicas" (referidos. respectivamente,
ala designaci6n de los magistrados fede­
raIes y a su remoci6n), se preve como tema
habilitado el relativo al establecimiento de
la eaducidad de la garantfa de inamovili­
dad de los jueces par cumplimiento de cier­
ta eclad. Es mas: eniD que especfficamente
concierne a la remocion, el punto J del
"Nllclco de Coincidencias Basicas" senalo
expresamente. como contenido material
de la reforma, que las unieas causales ad­
mitidas para el desplazarniento de los ma­
gistrados, tanto de la Corte Suprema como
de los tribunales inferiores, serfan la de mal
desempet)o, deUto en el ejercicio de las
[unciones 0 autorfa de crimenes comu­
nes. Tales causales ya estaban previstas,
como unic:as VexcIuventes de otras, en el
texto constitu-cional 1853 (art. 45).
10. Que, en 10 que aquf cabe destacar, las
rnodificaciones a la Constitucion de 1853
que autorizola ley 24.309 con incidencia
en Ia cesacion de la garantia de inamovili­
dad vitali cia consagrada por el art. 96. se
refirieron pura y exclusivamente al modo
de remocion de los magistrados federales
de tribunales inferiores, 10 c:ual debfa ins­
trumentarse segun la nueva Constituci6n
a traves de un Jurado de Enjuiciamiento
(punta J, ap, 2, del "Nucleo de Coinciden­
cias Basicas"), implicando la refonna que
para tales magistracios ya no serfa necesa­
rio el juicio politico. extrema que se man­
tenia solo para los jueces de la Corte Su­
prema de la l\acion (ciL punto Lap. 1).
11. Que tampoco puede ser afinnado
que 10 dispuesto por el sancionado art. 99,
inc. 4", parrafo tercero, hubiera estado
habilitado dentro del elemento de modi­
ficaciones y reformas autorizadas por la
lev 24.309 relativamente a las atribuciones
Poder Ejecutivo NacionaL En ese or­
den de ideas, en eI punta A del "Nudeo de
Coincidencias Basicas" contenido en el
art. 2
0
de Ia lev 24.309, se c1arific6 exelusi­
vamente sobre ellal debfa ser el aIcance
que asumirfan las reformas al art. 86 de la
Constituc:ion de 1853, con el fin de que sus
incs. 1°, 10, 13 v 20 se adecuaran en Stl
redacci6n a la al;arici6n de la nueva Figura
del de Gabinete de Ministros. Como
se ve, la cuestion no concernfa a la aquf
tratada.
Que, asimismo, ninguno de los temas
habilitados par el art. 3" de la ley 24.309
respecto de las atribuciones presidencia­
les guardaba relaci6n, ni siquiera inciden­
tal, con la regIa finalmente introducida en
el art. 99, inc. 4", parrafo tercero. Al res­
pecto. cHeba disposicion de la ley declara­
tiva de la reforma constitucional s610 alu­
dio a la posibiIidad de establecer -por
nuevo inc' al art. 86 de la Constitucion de
1853- el acuerdo del Senado para la de­
signacion de ciertos funcionarios cle orga­
nismos de control del Banco Central, ex­
cluida la Auditoria General de la Nacion
(punto DJ, y a la actualizaci6n de las atri­
buciones clel Poder Ejecutivo Nacional
(punto E), 10 cual. bien entendido, signi­
ficaba " ... eliminar y dejar sin efecto aque­
Ilas normas (del articulo) 86 que habfan
silio derogadas por desuetudo, ya que
no se aplicaban y el tiempo las habfa tor­
nado inutiles, inservibles y obsoletas ... "
(c:onfr. Diario de Sesiones de la Conven­
cion Nacional Constituyente, intervenci6n
201 CO'JVENCION CONHITL!YENTE
del convencional Liana, version taqui­
grMica de la 34" Reunion, 3
a
Seccion Ordi­
naria del 18/8/94, p, 4629. En analogo sen­
tido, convencional Auyero, p. 4616: con­
vencional Cullen, p. 4658), pero no intro­
ducir "ex novo" aspectos no habilitados
expresa y claramente por el Congreso de
laNacion.
12. Que en el seno de la Convencion
Nacional Constituyente hubo quienes des­
tacaron muy especial mente, por una
pane, la ausencia de una habilitacion legal
para que el cuerpo sancionara una clausula
como la que finalmente se introdujo en el
art. 99, inc. 4(), parraro tercero, de la Cons­
titucionde 1994, y, por laotra, que no habfa
sid a propuesta tam poco por la ley 24.309
la modificacion del alcance v efectos de la
garantfa de ina movilidad v1talicia de los
jueces establecida par el art. 96 de la Cons­
titucian de 1853 (confr. cit. Diario de
Sesiones de la Convencion Nacional Cons­
tituvente, intervencion del convencio­
nal Cullen, ps. 4660/4661; convencional
Maeder, p. 4665).
13. Que los propios antecedentes de la
ley 24.309 co rrobo ran 10 que se ha expuesto
hasta aquf en orden a que no era tema de
reforma constitucional habilitado el atl­
nente a la cesacion de la garantfa de ina­
movilidad por cumplimiento de cierta
edad.
En efeeto, sobre el particular guardaron
un significativa silencio: a) el docurnento
dell de diciembre de 1993, relatlva a los
puntas de acuerclo sobre la refonna cons­
titucional de las comisiones del radicalis­
rna y del justicialismo para ser puestos a
consideracion de los organism os partida­
rlos: b) el Acuerdo para la Reforma de la
Constitucion Nacional dell3 de diciern­
bre de 1993 firmado por el presidente de
la Nacion y presidente titular del Partido
Justicialista, y par el presidente del Camite
Nacional de 1a Union Cfvica Radical; y e) el
debate parlamentario de la ley 24.309, tan­
to en la Honorable Camara de Senadores
como en la de Diputados de Ja Nacion.
14. Que, a esta altura, es menester po­
ner de relieve que, de ninglln modo, los
poderes conferidos a una Convencion
Constituyente pueden reputarse ilimita­
dos, porque el ambito de aquellos se ha­
lIa circunscri pta por los terminos de la
norma que la convoca y Ie atribuye COlTI­
petencia. En sentido coincidente vale des­
tacar que, las facultades atribuidas a las
convenciones constituyentes estan con­
dicionadas " ... al exarnen y crftica de los
puntos sometidos a su resolucion, den­
tro de los principios cardinales sobre que
descansa la Constitucion ... " (Manuel Go­
rostiaga, "Facultades de las Convenciones
Constitucionales", ps. 52 y53, Rosario, 1898;
Fallos: 316:2743).
15. Que 10 dicho precedentemente no
se ve alterado por la invocacion que se ha
hecho en autos acerca del necesario reco­
nacimiento que debe hacerse sabre la exis­
tencia de facultades implfcitas en cabeza
de la convencion reformadora.
Sin duda, qulen tiene paderes para rea­
lizar un cometido, debe contar can facul­
tades implfcitas necesarias para llevar a un
buen termino la mision deferida. Mas pre­
dicar la presencia de facultades de esa na­
turaleza es unicamente reconocer ciertas
atribuciones imprescindibles para el ejer­
cicio de los poderes expresamente conce­
didos, pero que no son sustantivas ni in­
dependientes de estos ultimos, sino auxi­
liares y subordinadas. De ahf que no que­
pa inferir que una 1110dificacion de signifi­
cativn transcendencin. como es la que ata­
fie a establecer una limitacion par razon
de eclad ala garantfa de la ina movilidad de
los magistrados judiciaJes federales, hubie­
ra quedado habilitadasuficientemente en
las facultades implfcitas que se derivan de
la expresa atribucion de reformar-en los
terminos del apartado J del "Nucleo de
Coincidencias Basicas" incorporado a la
ley 24.309- el regimen de designacion,
ni jamas puede entenderse como implica­
do ese tema en el de la adecuacion 0 ac­
tualizacion de las faeultades del Poder Eje­
cutivo.
16. Que toda vez que la ley 24.309 que
declarola necesidad de la reforma consti­
ttlcional, dispuso expresamente en su ar­
tkulo sexto que" ... seran nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, dero­
gaciones y agregados que realice la Con­
vendan Constituyente apartandose de
la competencia establecida en los arts. 2°
y 3
0
de la presente ley de declaracion ... "
(art. GO), resulta incuestionable que esta
Corte en su caracter de interprete final de
la Constitucion Nacional, se halla faculta­
202 WAIHR F. CARNOTA
da para ell mplir con el mandato implicito
contenido en tal precepto resolviendo 10
propio. La misma presencia del art. 6" de
la presupone la existencia de un
dotado de facultades suficientes
para realizar el control de la competencia
actuada la convencion reformadora,
privar de efectos aquello rea­
en infraccion a los lfmites impues­
tos, el cual no puede ser otro que aqueJ
que tiene como atrihucion esencialla de
preservar la supremacfa constitucional: el
Judicial.
17. Que, en las condiciones que antece­
den, pOl' razon de no responder a habilita·
cion alguna contenida en la ley24.309, co­
rresponde considerar nula de nulidad ab­
soluta Ja c1ausula del art. 99, inc. 4°, parra­
fo tercero, de la Constitucion Nacional san­
cionada en 1994 (art. 6°, citada), asf
como, por logica Ja
cion transitoria
18. Que tal conclusion torna abstracto
el tratamiento de la cuestion que versa
sobre la posihilidad de distinguir la situa­
cion de los bajo el
regimen hasta 1994
frente alos nombrados can ,v,et"",,,
como asimismo la que versa sobre Ia il11­
posibilidad de invocar derechos adquiri­
dos frente a las sancionadas
regularmente por una convencion refor­
mada de la Constituci6n Kacional.
19. Que, valga aclararlo. esta sentencia
no compoI'm un pronunciamiento sobre
aspectos de naturaleza sustancial que can­
ciernen a Ja conveniencia 0 inconvenien­
cia de la ciallsula impugnada
no a la tarea que incumbe al Poder
cial-, sino que se asienta en la
bacion de que aquella es fruto de un
cicio indcbido de la lil1litada
otorgada a la convenci6n reformadora.
20. Que, por 10 demas, el jurarnento que
el tribunal ha brindado a la Constitllci611
Nacional sancionada en Santa Fe. Parana,
en el af'lo 1994, no importo enervar el irre­
l1unciable deber que Ie compete de
cer el control perrinente en los casos que
requieran del examen de la validez de las
disposiciones sancionadas por la conven­
ci6n en ejercicio de Sll poder constituyen­
te derivado (lev 24.309). ni menos min. el
desempeilo en'modo alguno de la funcion
legitimante que Ie confiere eJ propio orde­
namiento que se manda jurar.
Por ello, ofdo el Procurador General, se
declara procedente el recurso extraordi­
nario; se revoea la sentencia apelada y, en
los terminos del art. 322 del Cod. Procesal,
se haee lugar ala demanda, por 10 que se
declara nula de nulidad absoluta la clau­
sula contenida en el art. 99, inc. 4°, apar­
tado tercera de la Constitucion Nacional
(art. 6", ley 24.309), asf como, por logica
implicancia, su disposicion transitoria un­
decima. Cosras al vencido (art. 68, C6d.
citado). - Adolfo R. Vazquez.
Disidencia parcial del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que la Camara Nacio­
nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad­
ministrativo Federal-sala IJI- revoc61a
sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto habia dedarado la invalidez de
la reforma constitucional y la confirm6
respecto a la procedencia de la accion de­
clarativi\. En los terminos del art. 322 del
C6d. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4",
parrafo tercero, de la Constitucion Nacio­
nal reformada, no altera la garantfa de la
inamovilidad de que goza el actor, doctor
Carlos Santiago Fayt. juez de Ja Corte Su­
prema de Justicia de la Nacion, en raz6n
de su designacion bajo el regimen consti­
tucional anterior a la reforma de 1994.
Contra ese pronunciamiento, la par­
te demandada interpuso e1 recurso ex­
traordinario federal, que fue coneedido a
[s. 2211221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el
Estado nacional prerende la apertura del
recurso extraordinario son los siguientes:
al es erronea la Ifnea divisoria entre ma­
gistrados federales designados bajo el re­
gimen previsto por la Constituci6n, en su
texto anterior a la reforma de 1994, v los
rnagistrac!os nombrados pOl' el nuevo re-
no existen derechos adquiridos
a la modificacion de la norma que
otorgaba eJ ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi­
fic6 la garantfa de la inmoviliclad de los
pues el art. 99, inc. 4" de la Ley Fun­
contiene, tal como fue la inten­
ci6n de los senores convencionales, una
de caracter objetivo e imperso­
1a reforma constitucional en el pun­
to que 5e halla en discusion, es valida y
------------------------
203 COr-..iVrNClO'j CONSTITUYENTE
responde a los de 1n norma que
la convoc6 y que Ie atribuyo compcten­
cia; ello es asi, pues tanto el art. 2" de Ja
Icy24.309, como el "Nuc!eo de Coinciden­
das Basicas", contemplaron como matc­
ria de revision 10 relativo ala "designaci6n
de los jueces federales"; dlla sentencia esta
viciada por incongruencia, por no aplicar
una norma constitucional sin pronllnciar­
se sobre su validez; e) tam bien incurre en
arbitrariedad pDf no rebatir los fund ados
argllmentos de su parte, contrarios a la
adrnisibilidad de la acci6n declarativa en
el "sub lite".
3. Que en 10 concerniente a la proce­
dencia formal dela demanda en los termi­
nos del art. 22 del C6d. Procesal, los agra­
vios de la demandada son inadmisibles por
los fundamentos expuestos por el Procu­
rador General de la Nacion en el dictamen
que antecede, a cuyos argumentos corres­
ponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo,
la opini6n vertida por el Pmcurador Ge­
neral en el capitulo VII de su dictamen, en
cuanto al fundamento Valcance de la ad­
misibilidad formal del recurs 0 federal, pues
se halla en tela de juicio Ja validez e inter­
pretacion de clausulas de Ja Constituci6n
Nacional vde otras normas federaJes rela­
tivas al cumplimiento del procedimiento
previsto en el art. 30 de la Ley Fund8men­
tal. yla decisi6n definitiva del superior tri­
bunal de la causa es contraria al derecho
que en elias fundo el apelante.
5. Que en la tarea de estabJecer la inteJi­
gencia de las normas federales a las que se
refiere el art. 14 de la lev 48, Ia Corte no se
cncuentra limitada POl: las posiciones del
tribunal inferiory del recurrente, sino que
Ie incumbe realizar una declaratoria so­
bre el punto disputado, segtin la interpre­
tacion que rectamente Ie (doctrina
de Fallos: 308:647; 317: 1773; ,en­
tre muchos otros),
6. Que la independencia de los jueces
hace a la esencia del regimen republicano
y su preservacion no 5610 debe ser procia­
mada sino respetada por los otms pode­
res Vsentida como una ,rjvencia insustitui­
ble -por el cuerpo social todo. Al respecto,
ha dicho la Suprema Corte de Estados
Unidos de Norteamerica que una justida
Iibre del control del Ejecutivo y del
lativo es esencial, si existe el derecho de
que los pracesos sean resueltos por jueces
exentos de la potencial denominaci6n de
otras ramas del gobierno ("United States
v. Will", 449 U.S, 200, 217-218; 1980, citado
en el fallo de esta Corte 1.90 XXIV "Iriba­
rren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe
sl acci6n declarativa", sentencia del22 de
junio de 1999, consid. 11).
7. Que el principio general de la inamo­
vilidad de los jueces establecido en el
art. 110 de la Constitucion Nacional, esen­
cial para la preservacion de su indepen­
dencia de criterio, ha sido limitado por el
citado art. 99, inc. 4" de la Constitucion
Nacional que tras establecer los actos ne­
cesarios para el nombramiento de los jue­
ces, dispone "un nuevo nombramiento,
precedido de iguaJ acuerdo, sera necesa­
rio para mantener en el cargo a cualquiera
de esos magistrados, una vez que cum­
plan la edad de setenta y cinco arms. To­
dos los nombramientas de magistrados
cuva edad sea la indicada 0 mayor se ha­
por cinco ai'ias, y pod ran ser"repetidos
indefinidamente, por el mismo tramite",
Conforme a la disposicion transitoria
undecima, la limitacion temporal estable­
cida en el art. 99, inc. 4°, entrara en vigen­
cia cinco anos despues de la sanci6n de la
reforma constitucional que fue sanciona­
da el22 de agosto de 1994.
8. Que el primer metodo de interpreta­
cion al que debe acudir el juezes elliteral,
conforme al cual debe atenderse a las pa­
labras de la ley. Esta Corte ha seiialado que
la primera fuente de la es su letra y
cuando esta no exige esfuerzos de inter­
pretacion debe ser aplicada directamente,
can prescinclencia de consicleraciones que
excedan las circunstancias del caso con­
templadas por la norma, yella es asi pues
no cabe apartarse del principio primario
de sujeci6n de los jueces a la ley, ni alri­
buirse el ral de legisJador para crear ex­
cepciones no admitidas por esta, pues de
hacerlo podria arribarse a una interpreta­
ci6n que, sin declarar la inconstitucionali­
dad de la disposici6n legal, equivaJiese a
prescindir de su texto (Pallos: 313:1007),
9. Que conforme a dicho principio in­
terpretativo, la limitacion ala inamovili­
dad que impone el citado art. 99, inc. 4°,
ha sido establecida respecto de quienes
204 VVALTFR F. C;\Rf'..:OTA
despues de la sancion de la reforma cons­
titucional "cumplan 13 edad de setenta y
cinco anos". Conforme a ello, tallimita­
ci6n no afecta la inamovilidad del juez Fayt
pllesto que el actor, nacido ell de febrero
de 1918, ya habfasuperado esa edad al san­
cionarse la refonna,
La Iimitaci6n del art. 99, inc. 4°, alcanza
tanto a los jlleces designados con poste­
rioridad ala reforma constitllcional como
a quienes hemos sido designados con an­
terioridad a dicha reforma, pero imp one
como condici6n un hecho incierto yfuturo
limitando su aplicacion a quienes con pos­
terioridad a la reforma cumplan 75 anos;
el uso del tiempo de futuro enla norma no
deja dudas sobre su alcance. Sostener 10
contrario, darle a la condicion de un he­
eho futuro impuesta por la norma un sig­
nificado propio de otra expresi6n capaz
de abarcar el pasado, significarfa el absur­
do hermeneutico de convertir la limita­
cion excepcional en regia general.
10. Que la Iimitaci6n al principio basico
de la inamoviJidad de los jueces, por su
naturaleza, como toda excepcion 0 lfmite
a principios generales, debe ser interpre­
tada estrictamente y no extendiendo 10 que
surge del texto de la norma (doctrina de
Fallos: 316:2940. consid. 18).
Un principio general admite casi siem­
pre excepciones y 10 restrictivo de la ex­
cepcion es tambien ya establecido yexpre­
sado en el derecho romano bajo la ex­
presion" exceptionis strictissimae interpre­
tationis" (Rafael Bielsa, "Metodologfa Jurf­
dica", Santa Fe, Libreria y Editorial Castell­
vfS.A., 1961, p.146).
11. Que "In citada interpretacion no ad­
mite discusi6n en tanto se observe que el
principio de ina movilidad de los jueces es
requisito esencial para la debida preserva­
ci{)n de las instituciones republicanas, ra­
zon por la cual resulta necesario interpre­
tar en forma restrictiva ... Ias disposiciones
constitucionales que permiten la separa­
cion del cargo de aque\los magistrados
nombrados de confonnidad con las leyes
(Fallos: 312:1686, disidencia del juez Be­
lIuscio). Este razonamiento se impone toda
vez que el sistema constitucional de
nacion yremocion de los jueces y las leyes
que reglamentan la integraci6n de los tri­
bunales, ha sido inspirado en m6viles Sll­
periores de elevada polftica institucional
con el objeto de impedirel predominio de
intereses subalternos sobre el interes su­
premo de la justicia y de la ley. Tal sistema
se ha estructurado sobre un pilar funda­
mental: la independencia propia del Po­
der Judicia!, requisito necesario para el
control que deben ejercer los jueces so­
bre los restantes poderes del Estado (Fa­
llos: 310:804---La Ley, 1987-C, 245-, p. 815
Y 312: 1686, disidencia del juez Belluscio).
Por ell0, con el alcance de los funda­
mentos dados en esta sentencia, se confir­
ma 10 resueito por el a quo en cuanto hace
lugar a la accion declarativa del doctor
Carlos S. Costas por SIl orden. - Gus­
tavo A. Bossert.

ELECCIONES
Derecho a votar de los detenidos sin condena - CONSTITUCION NACIONAL­
Declaraci6n de inconstitucionalidad - Art. 3
0
, inc. d) del C6digo Electoral de la
Nacion - HABEAS CORPUS - Derechos politicos de los procesados con prisi6n
preventiva - ACCION DE AMPARO - Plazo para promover la demanda PRI­
SION PREVENTIVA.
HECHOS:
Una ONe; promovioaccion deamparo para
que se garantizara eI derecho a sufragar de
las personas deten idas sin condena en igual­
dad de condiciones que ef res 10 de los ciu­
dadanos. El juez de prim era ins tan cia re­
chazo la demanda. La Camara revoco ral
decision recollociendo fa citada prerrogati­
va. No obstante, seiia16 que correspondfa a
los poderes politicos esrablecer los meca­
nismos concretos para hacer/a efectiva.
Ambas partes dedujeron recurso extraor­
dinario. Denegado el del actor, este GCUITio
par queja ante 1a Corte Suprema, que inti­
mo al Legislatim yeJ Ejecutivo para impJe­
mentardicllOS mecanismos en seis meses.
SUMARIOS:
1. Es inconstitucional el art. 3°, inc. d) del
C6d. Electoral Nacional-impugna­
do par la via del amparo, si bien la
Corte Suprema encuadr6 la accion
como habeas corpus-, en cuanto
inhabilita para sufragar a los procesa­
dos can prision preventiva dentro de
las carceles nacionales, pues tales
sujetos mantienen su estado de ino­
cencia al no haber recafdo sentencia
jud idal finne en el proceso penal
-art. 23.l.b) v2, Convenci6nAmeri­
cana sobre Derechos Humanos, in­
cOl-porada al art. 75, inc. 22 de la Cons­
tituci6n Nacional por la reforma de
1994 (Adla, XLIV-B, 1250).
CS, 2002/04/09. Mignone, Emilio F. (*).
(*) LA LEV 2002-C, :\77 - ED 198, 186 - LA
LEY 2002-E, 1:J:i - JA 2002-11J, 482.
Dictamen del Procurador General de la
Nadon:
l. El Centro de Estudios Legales y Socia­
les (CELS. de aquf en mas), promovi6 ac­
cion de amparo contra el Estado nacional
(M inisterios dcllnteriory de Justicia), con
el objeto de obtener que se adopten las
medidas necesarias para garantizar el de­
recho constitucional a sufragar de las p e r ~
sonas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Na­
cion, en condiciones de igualdad con el
resto de los ciudadanos. A tal fin, solicito
que se declare la inconstitucionalidad del
art. 3°, inc. d) del Cod. Electoral Nacional
(fs.32i35).
Fund6 su legitimacion para demandar
en Sli calidad de asociaci6n que tiene como
finalidad, entre otras, la "defensa de la dig­
nidad de la persona humana, de la sobera­
nfa del pueblo, del bienestar de la comuni­
dad" y la promocion 0 ejecucion de accio­
nes judiciales destinadas a procurar la vi­
gencia de aquellos principios yvalores, en
particular, asumiendo ia representacion de
personas 0 grupos afectados en causas cuya
soluci6n supone Ia defensa de los dere­
chos humanos (art. 2° de su Estatuto 01'­
ganizativo), asf como en las actividades que
desarrolla con rclacion a las condiciones
carcelarias de nuestro pais. Tambien sus­
tento aquclla aptitud procesaI en el art. 43
de la Constituci6n Nacional, que habilita
al afectado, al Defensor del Pueblo de la
Nacion y a las asociaciones que propen­
dan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinara los requisitos yfor­
mas de su organizacion, a interponer ac­
cion de amparo en 10 relativo a los "dere­
chos de incidencia colectiva".
206 WALl EI, F. CARNUTA
Al respecto, sostuvo que el derecho a
sufragar pertenece a esa categoria y que
es de tal importancia que nuestros consti­
tuventes 10 establecieron, a su vez, como
uri deber, puesto que produce efectos de­
terminantes en la vida publica, ya que cuan­
to mayor sea el numero de ciudadanos que
formen el cuerpo electoral y tomen parte
de los procesos comiciales, mayo res se­
ran las posibilidades de que su ejercicio
continuado produzca el efecto educativo
que tienen las votaciones en el desarrollo
cultural de la ciudadanfa de un pueblo.
Agrego que la Convencion Americana
de Derechos Humanos preve que los ciu­
dadanos tienen el derecho de votar y ser
elegidos en elecciones periodicas autenti­
cas, realizadas por sufragio universal y por
voto secreto que garantice la libre expre­
sion de los electores (art. 23.1.b) y, des­
pues de relatar varios pronunciamientos
de la Comision Interamericana de Dere­
chos Humanos relativos a la importancia
del sufragio, seilalo que la incompleta con­
formacion del cuerpo electoral altera la
democrcitica constitucion de las institucio­
nes y, par ende, incide en toda la colectivi­
dad. De ahf que el art. 3", inc. d) del Cod.
Electoral Nacional resulta inconstitucional,
ya que afecta al sistema republicano de
gobierno, a la expresion de la soberanfa
del pueblo y al normal funcionamiento
democrcitico del sistema (arts. 1 ",33 Y 37,
Ley Fundamental).
Aquel Tratado, de jerarqufa constitucio­
nal, tambien establece que los derechos
politicos solo pueden ser reglamentados
en funcion de razones de edad, nacionali­
dad, residencia, idioma, instruccion, ca­
pacidad ci\il 0 mental, 0 condena, por juez
competente en proceso penal (art. 23.2),
mientras que la disposicion impugnada del
Codigo Electoral J\iacional, en franca con­
tradicci6n can una norma de rango supe­
rior, exc\uye del padron electoral a los "de­
tenidos por orden de juez competente
mientras no recupere su libertad".
Por otra parte, por el principio de ino­
cencia (art. 18, Constitucion Nacional),
todo ciudadano goza de sus derechos, en
la medida que no exista una condenajudi­
cial y las restricciones que se impongan a
su pleno ejercicio solo pueden tener como
objetivo asegurar el cumplimiento del fin
estatal de determinar la existencia del de­
lito y hacer responsable a su autor. Por
ello, (oda restriccion que supere la propia
necesidad del proceso, resulta un avasa­
llamiento innecesario e injustificable de los
derechos del particular y, fundamental­
mente, un ataque a su estado de inocen­
cia, rmlxime cuando la limitacion vulnera
el principio de igualdad, ya que establece
diferencias entre los procesados: a unos
les impide votar (a los que se les ha dicta­
do prisicSn preventiva) y, a otros, igualmente
procesados, pero que gozan de libertad,
no se les impide ejercer ese derecho.
II. Afs. 1001108, lajueza Federal de pri­
mera ins tan cia rechazola accion, tanto por
considerar inadmisible la vfa procesal in­
tentada pOl' el actor, como por entender,
en cuanto al tema de fondo, que el hecho
de encontrarse detenido hace que la ma­
nifestacion de voluntad de la persona se
encuentre afectada, ya que falta uno de
los elementos fundamentales para que sea
plena: la libertad. De ello conc\uyo que la
habilitacion de mesas especiales en las uni­
dades penitenciarias podrfa facilitar la
coaccion de la comunidad carcelaria, que
se verfa apremiada a votar en un sentido
determinado. Tambien entendi6 que exis­
tfan razones materiales y de seguridad que
tornaban impracticable la posibilidad de
permitir el traslado de detenidos a los lu­
gares de votacion, conforme al domicilio
que les corresponda y que, en caso de efec­
tuarse el comicio en ellugar de detencion,
se producirfan inconvenientes con rela­
cion a la forma de computar los votos.
Por (iltimo, descarto una afectacion al
principio de igualdad, porque la situa­
cion jurfdica de los procesados es distinta
segun se encuentren 0 no cumpliendo
prision preventiva. Para los primeros,
concurren los supuestos previstos en el
art. 312 y conc. del Cod. Procesal Penal,
mientras que los segundos se encuen­
tran en una situacion diferente que torna
razonable la distincion efectuada por elle­
gislador.
III. Disconforme, la amparista interpu­
so recurso de apelacion ante la Camara
Nacional Electoral a fs. 109/116 y, antes de
pronunciarse esta, se presento el Procu­
rador Penitenciario, en caracter de "ami­
cus curiae", solititando la revocacion de la
sentencia de grado y la admision del am­
paro (fs. 136/147).
ELECCION ES 207
Sostuvo que, si bien no existe norma
expresa que autorice tal intervencion en
procesos de este tipo, aqueHa figura no es
desconocida para eJ derecho positivo ar­
gentino [v. gr., esta contemplada en el
art. 7", ley 24.488) y puede ser extendida
analogicamente al presente. En igual sen­
tido, la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos jurisdiccion entiende
que es admitida por la Republica Argenti­
na, como surge del art. 75, inc. 22), Consti­
tuci6n Nacional- preve expresamente esa
posihilidad en su Reglamento (art. 54.3).
Asimismo, senalo que su in teres para in­
tervenir en el sub lite radica en la posibJe
violacion, par parte de nuestro pals, de
pactos inrernacionales de derechos huma­
nos, que aparejarfa su eventual responsa­
bilidad internacional v en los deberes v fa­
cultades asignados por el dec. 1598/93, de
creaci6n del cargo de Procurador Peni­
tenciario.
En cuanto al fondo de la cuesti6n. en
primer termino, recordo el proceso de in­
corporacion de la Argentina a los sistemas
internacionales de proteccion de los dere­
chos funclamentales. al que calific6 de po­
Utica constante desde la reinstauracion de
la democracia en 1983 y que culmin6 con
la reforma de la Constituci6n Nacional
en 1994. Luego destacola operatividad de
los derechos humanos, asf como las obli­
gaciones que, para el EstadoArgentino, ge­
nera Btl cllmpiimiento y describio las re­
glas interpretativas que rigen aquellos sis­
temas. representadas por los principios pro
homini 0 pro libertatis y el de 1a "clausula
de la persona mas favorecida".Acontinua­
cion. examin6 como se regulan los dere­
chos politicos enlos tratados de derechos
humanos que conforman el denominado
"bloque de la constitucionalidad federal",
con especial detenimiento en los arts. 23
de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos del Pacto lnternacional de
Derechos y Poifticos.
Posteriormente, se refirio a la finalidad
del instituto de la prision preventiva, que
-en su concepto- tiende a asegurar que
el prevenido este presente en el juicio y, de
ese modo, evitar que se sustraiga a la ac­
ci6n de la lusticia por medio de su fuga.
Esta limitaci6n de la libertad personal re­
viste caracter excepcionaJ y la restriccion
al derecho politico que impone la norma
del Codigo Electoral Nacional cuestiona­
da no se compadece con ese objeto y
fin, ya que no se alcanza a comprender
como, ejerciendo tal derecho, un proce­
sado puede fugarse 0 perjudicar la activi­
dad judicial.
La Camara admitio la presentacion de
este funcionario, en el caracter que invo­
co, a fs. 148.
IV. Afs. 154/167, el citado tribunal revo­
co la sentencia de la anterior instancia y,
en consecuencia, declar6 Ia inconstitucio­
nalidad del art. 3", inc. dl del C6d. Electo­
ral Nacional.
En primer termino, acerca de la legiti­
macion de 1a amparista para pramover
esta accion, record6 que, 51 bien el art. 43
de la Constitucion Nacional preve que una
ley reglamentara los requisitos y formas
de organizacion de las asociaciones que
propendan ala defensa de los derechos de
incidencia colectiva, la ausencia de la re­
glamentacion no puede cercenar el ejerci­
cio del derecho, de modo tal que, en los
hechos, importe su negacion, porque la
esencia del amparo se relaciona con la ope­
ratividad de los derechos constituciona­
les. En tales condiciones, concluy6 que los
cuatro anos transcurridos desde la refor­
ma constitucional hasta la fecha de pro­
mocion del sub lite, es unlapso que per­
mite consiclerar -a la luz de los antece­
dentes doctrinarios que cit6- que, de no
otorgarse legitimacion a la asociacion ac­
tora, el precepto constitucional quedar(a
en letramuerta, asf como que el objeto del
amparo se encuentra dentro del objeto
social de la actora.
En segundo lugar, considero que el am­
paro es cauce habil para resolver la con­
troversia, porque aquel artIculo de la
Constituci6n :Nacionallo supedita a que
no exist a otro medio judicial mas idoneo
y, ensupuestos como el de autos -enque
los orros caminos procesales son menos
o igualmente aptos que la via intentada
por la actora-, cumple un rai de vfa ai­
ternativa V no subsidiaria. Maxime cuan­
do no es el demandante quien debe de­
mostrar que no existe otra vfa judicial mas
idonea, ya que esa tarea compete al juez
v, en el sub examine, la cuesti6n a resol­
es de puro derecho y se han escucha­
do al Estado nacional y al Ministerio PU­
blico Fiscal.
208 \NALIER F. CARNOTA
Tambit.'n descartolas objeciones plan­
teadas por los demandados relativas ala
extemporaneidad del amparo y la imposi­
bilidad de declarar la inconstitucionalidad
de una ley en ese tipo de procesos. La pri­
mera, porque la prohibicion del art. 3°,
inc. dl del Cod. Electoral Naeional produ­
ce efectos a partir del momento en que la
persona queda privada de su libertad, de
donde concluyo que el plazo del art. 2°,
inc. e) de la ley 16.986 se computa nueva­
mente cada vez que un ciudadano elector
es privado por primera vez de su libertad
por orden judicial. La porque el
art. 43 de la Lev Fundamental, al autorizar
expresamente al juez a declarar la incons­
titucionalidad de la norma en que se fun­
de el acto 0 la omi5i6n lesiva, torn a
cable el inc. d) del articulo antes citado
Ia de amparo.
Can relacion al tema principal debati­
do, sefialo que todas las normas de Ja Cons­
titueion Nacional revisten eJ caracter de
supremas, tienen [gual validez yv'igencia y
deben ser ap\icadas pOl' el interprete. Sin
embargo -dijo-, el mismo principio de
supremacfa exige la descalificacion de una
injusta, que se ha vuelto tal por haber
cambiado profundamente las circunstan­
cias historicas existentes al mo­
mento de su sancion. Mas aun, cuando los
tratados internacionales de protecci6n de
los derechos humanos tienen rango cons­
titucional. En atenci6n a ello, sostuvo que
el el verdadero sen­
tido de la Norma Fundarnental- no pue­
de consagrar la validez de una norma in­
justa en supuestos extremos y que ello es,
precisarnente, 10 que sucede con el art. 3°,
inc. d) del Cod. Electoral Nacional. par
vados motivos.
Primero, porque al excluir del sufragio
a los detenidos sin condena, los equipara a
los condenados y a otras categorfas pre­
vistas en el citado articulo, sin tener en
cuenta la de inocencia que
para Segundo, la
"rnientras no recuperen su
ser examinada desde una perspectiva mas
profunda de la relacion libertad-seguridad
jurfdica e impunidad. En tal senti do, cons­
tituye una norma injusta, ya que es irrazo­
nabIe. Tercero, atenta contra pactos inter­
nacionales, en especial la C:onvenc:ion
Americana de Derechos Humanos, de je­
rarqula constitucional (art. 75, inc. 22,
Constitucion Nacional) que, si bien per­
mite la reglamentacion del derecho y las
oportunidades de elegir y ser elegido, la
limita-en10 que aquf interesa- a la exis­
tencia de con dena por juez competente
en proceso penal (art. 23.2) y excluye, cla­
ramente, toda restricci6n que no derive
de una condena.
Asimismo, puso de relieve que el Comi­
te de Derechos Hurnanos de las Naciones
Unidas se expidio positivamente sobre el
voto de los detenidos sin condena, al in­
terpretar el art. 25 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poifticos ("Observa­
ci6n General" aprobada enlasesion n" 1510
del 12 de julio de 1996 perfodo de
que esa situacion tambien se
verifica en legislaciones de otros pai­
ses, tales como Espana yFrancia.
Finalmente, destaco que la inconstitu­
cionaliclad decretada solo importa decJa­
rar que ia disposicion legal que determina
la exclusion del padron electoral de los
detenidos por orden de juez competentc,
mientras no recuperen su libertad, es con­
traria a la Carta Magna y que, en conse­
cuencia, no pod ran ser exduidos de aquel
mediante LUlalinea roja (art. 37, Cod. Elec­
toral Nacional), es decir, ya no pesan!. so­
bre aquellos un impedimento jurfdico
para emitir el voto. No obstante, aclaro
que de ello no se sigue que podran sufra­
gar" efectivamente", en tanto los poderes
competentes (el Legislativo y el Ejecutivo)
no dicten la necesaria reglamentacion,
atencliendo a los requerimientos de segu­
ridad y de tecnica electoral. Mientras ello
no ocurra -dijo- aquellas personas es­
taran impedidas de ejercer sus derechos
por razones de fuerza mayor -al estar
privadas de su libertad y no poder egresar
de los lugares de detencion para concu­
rrir a las mesas de en similar
situacion a la que se encuentran todos
que, no obstante gozar juridica­
mente de tal derecho, no pueden efectivi­
zaria por un impedimento de hecho insu­
perable, que constituye causa de justifi­
caci6n de la no emision del voto (v. gr.
enfermos que no pueden movilizarse, per­
sonal de organismos y empresas de servi­
cios publicos que deban realizar tareas que
les impida concurrir al comieio, jueces y
auxiliares que deben asistir a sus oficinas
y mantenerlas abiertas durante el acto elec­
toral, etc.).
209
V. EI CELS solicito que se aclare la sen­
ten cia, al considerar que el a quo no se
pronunci6 sobre un aspecto reclamado en
la accion de amparo que integraba la litis
181/182).
Sostuvo que habfasolicitado que se adop­
ten las medidas necesarias para garantizar
el derecho a1 sufragio de las personas de­
tenidas sin con dena en todos los estableci­
mientos carcelarios y que el fallo, si bien
hacfa lugar a su pedido de declaracion de
inconstitucionalidad de la norma que pro­
hibfa el ejercicio de tal derecho, omiti6 ex­
pedirse sobre aquel lema de vital impor­
tan cia. En tales condiciones, sefial6 que es
insuficiente como 10 hace 1a senten­
cia de fs. 1541167-- indicar 10 que deben
hacer las autoridades competentes, ya que
es indispensable ordenar dichas medidas,
asf como fijar el plazo para su cumplimien­
to, para restablecer de inrnediato el efecti­
vo goce del derecho restringido.
Afs. 1831185, el a quo desestim6 el pe­
dido, porque consider6 que, al declarar la
inconstitucionalidad solicitada, deja sin
efecto jurfdico la norma que negaba el
derecho a voto de los detenidos sin COI1­
dena y, de esa forma, les restableciola ti­
tUlaridad de ese derecho. Sin embargo, las
"medidas necesarias" para que aquellos
puedan votar consisten en modificaciones
legales del C6digo Electoral cor1tem­
plen un mecanismo apto para ello, ade­
cuadas rnedidas de seguridad ytengan en
cuema el domicilio electoral·- que no les
compete adoptar a los jueces, tal como la
pro pia actOfa 10 reconoce en su presenta­
cion de fs. 115, ultimo parrafo.
Tampoco pueden IDS magistrados orde­
nar, a los demas poderes del Estado, que
dicten tales normas ni fijarles un plaza para
su cumplimiento, porque ella significarfa
una violaci6n del principio de separacion
de los poderes. En todo caso
seran las fuerzas poifticas y sociales que
procuran asegurar el efectivo ejercicio del
derecho, por las vIas que correspondan,
las que instaran a la adopci6n de las no[­
mas que 10 posibiliten.
Vl. Contra la sentencia de fs. 1541167,
todas las partes dedujeron recursos ex­
traordinarios. La amparista, por su lado,
tambien interpuso identico recurso con­
tra la resolucion de [5.1831185.
VI. 1. Hecurso extraordinario del
CELS contra la sentencia de fs. 154/157
(fs.193/203):
Cuestiona el fallo porque, pese a de­
clarar la inconstitucionalidad del art. 3°,
inc. dl del Cod. Electoral.'-:"acional, no se
expidi6 sobre su pedido de adoptar las me­
didas necesarias para hacer efectivo el de­
recho lesionado. Al respecto, sefiala que el
fall 0 se presta a una doble inteligencia: por
un lado, que el a quo omit10 tratar esa cues­
tion. En tal caso, expresa agravios dirigi­
dos a demostrar que la Camara tenfa la
obligacion de fallar tal como se )0 habia
pedido y que, al no hacerlo, actuo arbitra­
riamente. Por el otro, que en realidad se
expidi6 sobre el tern a y 10 rechazo. Para
este supuesto, mantiene los dos primeros
agravios. Estos pueden resumirse del 8i­
guiente modo:
VI. 1. a). EI a quo omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
efectivo y ejercicio del derecho al su­
fragio. efecto, contrariamente a 10 re­
suelto, aquel no se garantiza unicamente
evitando la exclusion del padron electoral,
sino que fequiere, ademas, que se posihi­
lite concretamente su ejecucion. ASI, des­
pues de declarar Ja inconstitucionalidad
pedida, el tribunal debio actuar en conse­
cuencia y ordenar la adopcion de Jas me­
didas necesarias para evitar que la senten­
cia se convierta en un mero acto declara­
tivo, ya que, de otro modo, la violaci6n
constituc10nal se veria convalidada par el
Poder Judicial, el que, par otra parte, no
ejercerfasu principal misi6n: velar por los
derechos ylibertades de los habitantes de
la Republica y garantizar su pleno goce y
ejercicio. En tal sentido, recuerda que, tanto
en la Ley Fundamental como en los trata­
dos internacionales, la nocion de recono­
cimiento 0 consagraci6n de un derecho
no puede ser escindida de la idea misma
de garantfa y de su efectivo goce.
VI. 1. b). El fallo soslaya que elderecho
de acceder ala jurisdiccion incluye, nece­
sariamente, que el tribunal competente
cuente can suficientes facultades para re­
medlar en forma efectiva la violaci6n de los
derechos hurnanos denunciada, tal como
surge de la doctrina de los casos "Siri" y
"Kot" (La Ley, 89-531; 92-632) y otros mas
resueltos por V.E., de los que surge la nece­
sidad de obtener una "sentencia utH relatl­
210 WALTER F. C;\RNUIA
va a los derechos de los litigantes". Esta ac­
titud de la Camara es -a su entender­
incompatible con las obligaciones interna­
cionales asumidas por el Estado argentino
en materia de derechos humanos.
VI. 1. c). Por ultimo, con cita de dis tin ­
tos precedentes del Tribunal que estima
aplicables al sub lite, tacha de arbitraria a
lasentencia, porque omitio pronunciarse
sobre un tema oportunamente propuesto
a su decision.
VI. 2. Recurso extraordinario del Mi­
nisterio del Interior (fs. 206/213).
Sus principales agravios son los si­
guientes:
VI. 2. a). Cuestiona que el a quo haya
conferido legitimacion al CELS para pro­
mover esta accian de amparo, porque pri­
mero debia determinar si la via era admi­
sible para tratar la cuestion debatida en el
"sub discussio" y, como ella no es proce­
dente, entonces, no se puede extender la
legitimacion que preve el art. 43 de la Cons­
titucion Nacional a otro tipo de acciones.
VI. 2. b). Discrepa con la sentencia
porque, en su concepto, el amparo no es
apto para resolver esta causa, ya que las
manifestaciones que formula cuando pre­
sento el informe del art. 8° de la ley 16.986
fueron realizadas en un ambito de expre­
sian reducido, propio del exiguo plazo con
el que conto para su produccion. Por ello
-dice- no propuso prueba en esa opor­
tunidad, pero como la cuestion discutida
conlleva un caracter netamente politico,
resulta necesario un debate que compren­
da a todo el escenario politico del pafs.
Tambien critica que se hayan desestima­
do los demas reparos que opuso ala ad­
mision formal del amparo, tales como su
interposicion fuera de plazo y la falta de
"inminencia" del dana que se intenta con­
jurar.
VI. 2. c). Sobre el tema de fondo, el a
quo senala que corresponde a los Poderes
Legislativo y Ejecutivo dictar las normas
reglamentarias que posibiliten efectuar la
votacion, pero rechaza ese mismo criterio
que utilizo, la magistrada de primera ins­
tancia, para desestimar la accion de am­
paro. En este sentido, reitera que la impo­
sibilidad de que los detenidos sin condena
puedan votar esta dada por los motivos que
expuso cuando presento el informe del
art. 8" de la ley 16.986, referidos al contenido
polftico de la decision que debe ser desen­
tranado en el ambito correspondiente.
VI. 3. Recurso extraordinario del Mi­
nisterio de ]usticia (fs. 215/232):
Despues de fundar la admisibilidad
formal del remedio que intenta, expone
las siguientes criticas:
VI. 3. a). EI a quo efectuo una inter­
pretacion forzada del art. 43 de la Consti­
tucion Nacional para otorgarle legitima­
cion al CELS, aun cuando falta la regla­
mentacion que aquella exigey, si bien ad­
mite que esa ausencia puede generar una
"inconstitucionalidad par omision", ello no
habilita a los jueces, en su caracter de in­
terpretes del ordenamiento juridico, a su­
plir la voluntad del Congreso porque, de
hacerlo, estarfan alterando el principio de
separacion de los poderes. Sin embargo,
la falta de regulacion legal en torno a la
legitimacion de las asociaciones no obsta
a que la actora -asf como otras entidades
similares- pueda requerir al Poder Legis­
lativo la solucion que propician.
VI. 3. b). La Camara tampoco exami­
no su planteo relativo a que el CELS care­
ce de legitimacion para demandar, por­
que en nuestro ordenamiento constitucio­
nal el sufragio ostenta una especial condi­
cion: constituye un "derecho politico", pero
tambien es una "obligacion" (art. 37, Cons­
titucion Nacional). En tales circunstancias,
el fallo recurrido, al otorgarle legitimacion
ala actora y, posteriormente, hacer lugar
al amparo, comporta una declaracion de
inconstitucionalidad erga ommes, que ex­
cede su regulacion constitucional, porque
aquelJa no obro en defensa de un in teres
personal, ni en el de un procesado en par­
ticular ni, en definitiva, de derechos de in­
cidencia colectiva -por la naturaleza de
"derecho-deber" del sufragio-, sino en
pro de la observancia de una carga cuyo
incumplimiento apareja un reproche jurf­
dico, sin que los sujetos alcanzados por el
regimen legal hayan tenido oportunidad
de expresarse al respecto.
VI. 3. c). Laresolucion impugnadades­
virtua la via excepcional del amparo, al
admitir que se utilice para discutir un asun­
EUCCIONES 211
to de gran complejidad constitucional. En
su concepto, la refo¥ma de la Constitu­
cion Nacional de 1994 no modi fico aquel
cankter de excepcion que siempre tuvo el
amparo. ni la exigenda de acreditar, pOl'
parte de que qui en 10 interpone, la inope­
rancia de otras vias procesales a fin de re­
parar el perjuicio que invoea. Tambien cri­
tlca -al 19ual que el Ministerio del Inte­
rior- que se haya considerado interpues­
ta en termino la acdon, porque el argu­
menta utilizado par el a quo para ella
-que el plaza se computa de nuevo des­
de que cada elector es privado de suJiber­
tad-, unicamente puede ser aplicado
cuando el que demanda es el "afectado",
pero no en casas como el presente. en el
que aquel debe contarse desde el conoci­
miento de la norma presuntamente lesiva,
que aun tomando la posicion mas favora­
ble a la asociaci6n aetora se encontraba
ampJiamente vencido.
VI. 3. d). Ladeclaraci6n de inconstitu­
cionalidad se realizo sin efectuar una in­
terpretaci6n integradara del ardenamiento
apJicable -tal como 10 exige la jurispru­
dencia del tribunal- ysin tener en cuenta
la presuncion de constitucionalidad de los
actos estatales, ni que, por la gravedad que
ello encierra, es considerada la ultima ra­
tio del orden jurfdico. En efecto, el a quo
examinola compatibilidad del precepto del
Codigo Electoral Nacional can el art. 23.2
de la Convenci6n Americana de Oere­
chos Humanos pero omitio hacerlo con
los arts. 30 y 32.2. as! como con el art. 14 de
la Constitucion :>Jaciona!, que contemplan
la posibilidad de establecer restricciones
al ejercicio y goce de los derechos que re­
conocen. En tal sentido, la limitacion del
art. 3°, inc. dl, se ajusta a las previsiones
del art. 32.2 de aque\ tratado intemacional
que, de esa forma, Ie otorga j ustificacion y
razonabilidad. Maxime, cuando fue san­
cionado con anterioridad a la incorpora­
cion a nuestro sistema jurfdico del segun­
do. de donde concluye que el Legislador
estimo compatibles las normas del citado
Codigo. pues de otm maneralo habrfa de­
rogado 0 modificado.
VI. 3. e). La invocacion del principia
de presuncion de inocencia del art. 18 de
Ia Carta Magna no es suficiente para des­
calificar la validez de Ia restriecion que,
respecto del derecho aI voto, contiene el
articulo declarada inconstitucional. por­
que el ordenamiento jurfdico establece de­
terminados requisitos para restringir la li­
bertad de las personas procesadas -aun
cuando gozan de aquella presuncion- en
aras de salvaguardar atro bien, tambien
tutelado en Ia Constitucion Nacional, tal
como es la seguridad comun. De ahi que
el interes general prevalece sabre el par­
ticular y se produce una inconsecuencia
del a quo, ya que, por un lad0, considera
injusta a la ley pero. par el atro, recanoee
que la solucion al problema planteado
exeede a los jueces y debe buscarse en el
aecionar de los otros poderes del Estado.
En sfntesis, sostiene que la restriccion
del C6digo Electoral Nacional no es arbi­
traria ni irrazonable. pues aparece funda­
da en razones objetivas y no se sustenta en
un proposito persecutorio hacia personas
o grupas determinados.
VI. 4. Recurso extraordinario del
CELS contra la sentencia aclaratoria de
f8.1831185 (fs. 239/251):
Despues de serlalar que la aclaratoria
del a quo coincide en muchos aspectos
con la sentencia de fs. 154/157, reHera al­
gunas de las erfticas que formulo contra la
ultima, las que fueron resenadas supra
VLl., a donde me remito a fin de evitar
repeticiones innecesarias. En cuanto a los
agravios que dirige contra la resolucion
aclaratoria, estos pueden sintetizarse del
siguiente modo:
VI. 4. a). Una vez declarada 1a incons­
titucionalidad de la norma, la Camara de­
bio utilizar su poder jurisdiccional para
restablecer de inmediato el derecho vioJa­
do que, en el casa, solo puede hacerse
mediante la adopci6n de las medidas ne­
cesarias para garantizar su ejercicio, tal
como 10 habfa solicitado a1 promover el
amparo.
Con su actitud el a quo eonvirti6 a su
pronunciamiento en un acto meramente
declarativo y dejolibrado, a la buena vo­
luntad de las demandadas, el cumplimien­
to de la obligacion constitucional que el
Poder Judicial debe garantizar.
VI. 4. b). Si bien es cierto que no Ie
compete a los jueces dictar Ia reglamenta­
cion -petici6n que no efeetu6- sf Ie co­
rresponde ordenar a las demandadas que
212 WALTER F. CARNOTA
tomen las medidas que resulten necesa­
r[as para posibiJitar el ejercicio del dere­
cho lesionado, tal como ocurre frecuen­
temente en otras fueros y en los amparos
par mora de la Administracion, en donde
el compele al Poder Administrador a
un acto en un plazo determinado,
En ninguno de estos cas os -dice- el Po­
der Judicial incursiona en la orbita reser­
vada a otro poder, sino que simplemente
pone su poder jurisdiccional al servicio de
la Constitucion Nacional,
v1. 4. c). Resulta contrario a Ia mas
elemental concepcion de las garantfas
constitucionales la afirmacion del a quo,
en el senti do de que, mientras no se ga­
rantice el derecho al voto a las personas
detenidas sin condena, estas estaran justi­
ficadas de no emitir el sufragio, porque el
objeto del reclamo fue permitirles ejercer
ese derecho y, si la declaracion de incons­
titucionalidad de la norma que 10 impedfa
trae aparejado que continuen sin poder
hacerlo, entonces la soluci6nserfa una tris­
te consecuencla, alejada de la noci6n de
Justicia y de la fun cion de la Magistratura,
como ultima salvaguarda de los derechos
fundamentales,
VIl. La Camara concedio los recurs os
extraordinarios interpuestos por los Mi­
nisterios del lnteriory de Justicia, par en­
tender que existia cuesti6n federal, pero
denegolos deducidos por el CELS, al con­
siderar que traducfan una mera discrepan­
cia con 10 decidido (fs. 300/301), Par ello,
aque! se presento en queja ante el tribu­
nal, la que tramita por expediente .\1.1491,
LXXAv1.
VllL Corresponde examinar la admisi­
bilidad formal de los recursos interpues­
tos. En tal sentido, cabe senalar. en orden
a 10 dispuesto par los arts. 14 de la ley 48 y
6° de la ley 4055, la sentencia impug­
nada reviste el de definitiva -no
obstante haber sid a dictada en un proce­
so de porque el a quo se pro­
nuncIO el fondo de la cuestion de­
batida y declaro la inconstitucionalidad
de una norma de Derecho federal (art. 3°,
inc. d, Cod. Electoral Nacionai).
Por otra parte, en autos se discute la in­
terpretacion y apJicacion de normas de
aguel caracter, contenidas en tratados in­
ternacionales, en la Constitucion Nacional
yen leyes de igual naturaleza (incs, 1 () Y3°
del art. 14, ley 48),
En atencion a ello, considero que todos
los recursos deducidos son formalmente
admisibles y, por ende, que fueron inco­
rrectamente denegados los de la asocia­
cion amparista. En 10 que respecta a las
causales de arbitrariedad invocadas par las
partes, estimo que se vinculan de un modo
inescindible conl05 temas federales en dis­
cusion y, por ello, deben ser examinados
en forma conjunta (conf. doctrina de Fa­
llos: 308: 1076; 322:3154; 323: 1625 -La Ley,
2000-D, 825-, entre muchos otros).
IX, En cuanto al fondo del asunto, en­
tiendo que, en primer termino, deben con­
siderarse los recurs os de la parte deman­
dada, toda vez que su acogimienro deter­
minard la revocacion del fallo apelado y,
con ell 0, la innecesariedad de examinar los
interpuestos par la amparista.
No obstante, un orden natural mente
logico impone analizar. de modo previo,
el cuestionamiento que formula el Estado
nacional-por medio de los Ministerios
mencionados-- a la Jegitimacion del CELS
promover el presente amparo, pues
no solo constituye un requisito inelu­
dible parala existencia de un "casa", "cau­
sa" 0 "controversia", que habilitala inter­
vencion de un tribunal de justicia (art. 116,
Constituci6n Nacional), sino que es uno
de los agravios que aquel y la con­
clusion a que se arribe sobre el punto sera
fundamental para decic!ir 8i corresponde
ano examinar los restantes.
A tal fin. cabe recordar que la amparista
funda su legitimacion para actuar en el sub
lite, porunlado, en diversas disposiciones
de su estatuto asociativo, a tenor de las
cuales tiene como objeto socialla defensa
de la dignidad de la persona humana, de la
soberanfa del pueblo y del bienestar de la
comunidad, por medio, entre atras, de
acciones judiciales destinadas a procurar
la vigencia de aqueUos principios y valo­
res, en particular, asumiendo la represen­
tacion de personas a grupos afectados en
causas cuya soluci6n supone la defensa de
los derechos humanos y, par el otro, en eI
art. 43 de la Ley Fundamental.
Can respecto ala mencionada disposi­
cion, es del cas a senatar que reconoce ex­
EUCCIONES 213
presamente, como legitimados para inter­
poner la accion expedita y nipida de am­
paro, a sujetos potencialmente diferentes
de los afectados en forma directa -entre
los que se encuentran las asociaciones­
porel acto U omision que, en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0
amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad
manifiestas, derechos reconocidos por la
Constituci6n, un tratado 0 una ley, entre
otros, los de inciclencia colectiva. Asi, esta
Procuracion General ha sostenido que la
reforma constitucional de 1994 amplio el
espectro de los sujetos legitimados para
accionar, que tradicionalmente se Iimita­
ba a aquellos que fueran titulares de un
derecho subjetivo individual (conf. dicta­
men de129 de agosto de 1996, "in re" A.95,
L.XXX. "Asociacion de Grandes Usuarios
de Energfa Electrica de la Repliblica Ar­
gentina c. Provincia de Buenos Aires yotro
s/acci6n declarativa", en la que V.E., por
sentencia del22 de abril de 1997, rechazo
la excepcion de falta de legitimacion, aco­
giendo la opinion de este rVlinisterio Publi­
co fFallos: 320:690J -La Ley, 1997-E, 85;
1997-C, 322---).
En igual senti do, me he pronunciado en
la causaA.186, L.XXXIV. "/\sociaci6n Ben­
ghalensis y otrDS c. Ministerio de Salud y
Accion Social- Estado nacional s/amparo
lev 16.986" (dictamen del 22 de febrero
de 1999. a cuvos terminos se remitio el tri­
bunal-par mayorfa- en su sentencia del
lode julio de 2000 [Fallos: 323: 1339\-La
Lev, 200l-B, 124; DJ. en
donde, al igual que en el "sub discussio", se
cuestionaba la legitimacion de varias aso­
ciaciones que promovieron un amparo
contra las omisiones del Estado, por pre­
sunto incumplimiento de la ley 23.798 y de
su decreta reglamentario.
En esa oportunidad, senale que aquellas
estaban legitimadas debido a que el objeto
de su pretension pod fa ser incluid 0 entre
los fines que les asignaban sus respectivos
estatutos asociativos, asf como que ac­
cionaban no solo en defensa del interes
difuso de que se cumpla la Constitucion y
las Ieves, sino en su caracterde titulares de
un derecho de incidencia coIectiva, en el
caso, a la proteccion de la salud (conf. aca­
pite VIll del dictamen citadol.
A mi modo de ver, las conclusiones de
tales precedentes resultan aplicabJes al sub
lite. En primer termino, porque la preten­
sion puede entenderse como incluida en­
tre uno de los fines de la entidad amparis­
ta, de acuerdo con una discreta interpre­
tacion de las normas pertinentes de su es­
tatuto organizativo -yaresenadas- y, en
segundo lugar, porque acciona en defensa
de un derecho de incidencia colectiva, ca­
tegorfa en la que cabe incluir a los nuevos
derechos incorporados a la Carta Magna
porel Constituyente Reformador de 1994,
entre los que se encuentra el sufragio "uni­
versal, igual, secretoyobligatorio" (art. 37),
ademas de los contemplados en el art. 43
-que, de tal modo, se transformaron de
"derechas implfcitos 0 no enumerados"
[art. 331 en garantfas explfcitas-. Asimis­
mo, entiendo que posee legitimacion para
demandar judicialmente contra la confor­
macion arbitraria 0 defectuosa del cuerpo
electoral que tiene a su cargo elegir a las
autoridades publicas, en un sistema de­
mocratico.
Tambien considero que se encuentra
reunido ei otro requisito exigido por V.E.
para habilitar la intervencion judicial en
casos como el presente, es decir, la exis­
tencia de una H causa" 0 "controversia". En
efecto, ia Corte ha seflalado, a efectos de
admitir la accion de amparo, que la incor­
paracion de intereses generales 0 difusos
ala proteccion constitucional, no suple Ia
exigencia de exponer c6mo tales derechos
se yen lesionados par un acto ilegftimo 0
por que existe seria amenaza de que ella
suceda 321: 1352, consid. 8° y 9
0
de
voto de la mayorfa).
Desde esta perspectiva, siempre segun
mi pareeer, es dable conduir que, en el sub
iudice, se configura un caso contencioso,
en los terminos del art. 116 de la Constitu­
cion Nacional ydel art. 2° de la Jey27, para
suscitar la jurisdiecion, toda vez que existe
un perjuicio concreto, actual e inminente,
en cabeza de los detenidos sin condena,
alcanzados porIa disposicion calificada
como inconstitucional, diferente del resto
de los ciudadanos. No se trata, tal como se
via, de la mera defensa de la legaIidad, ale­
jada de un dano concreto y diferenciado,
sino de un agravio al derecho constitucio­
nal efectivo y, en el caso, continuo,
Por elio, estimo que este agravio de los
demandados debe ser rechazado yadmi­
tirse la legitimacion del CELS.
----------------------------
214 \:VALTER F. CAl\I\OTA
X.Igual suerte deben COlTer, en mi con­
cepto, las criticas dirigidas a cuestianar la
sentencia, en cuanto considero formal­
mente admisible]a via del amparo. As! 10
pienso, porque se trata de apreciaciones
de hecho, propias de los jueces de la causa
y, por ende, irrevisables en esta ins tan cia,
maxime cuando no se advierte, en la deci­
si6n recurrida, arbitrariedad ni violaci6n
del derecho de defensa de los apelantes.
En este sentido, cabe traer a colaci6n la
jurisprudencia del Tribunal, a cuyo tenor,
si bien es elerto, por principia, que la via
excepciona! del amparo no sustituye las
instancias ordinarias judiciales para traer
cualquier cuestion litigiosa a su conoci­
miento, no 10 es menos que siempre que
aparezca de un modo claro y manifiesto el
dano grave e irreparable que se causarfa
remitiendo el examen de la cuestion a los
procedimientos ordinarios -administra­
tivos ° judiciales-- corresponde que los
jueces restablezcan de inmediato el dere­
cho restringido por la rapida via del am­
paro, a fin de que el curso de las instancias
ordinarias no torne abstracta 0 tardfa. la
efectividad de las garantfas constituciona­
les (conf. 0.1084. LXXXII, 0.1032. LXXXII V
0.1040. LXXXII. - "Defensor del Pueblo de
la c. Estado nacional- P.E.N, Mi­
nisterio de Economfa, Obras V Servicios
Publicosyotros s/amparoley 5en­
ten cia del 14 de septiembre de 2000, en
especial, consid. 50 -ylas dtas alii indica­
das- del voto de la mayorfa).
Tales circunstancias. se configuran en el
sub lite. toda vez que la dilucidacion de la
controversia sometida a decision judicial
es de puro derecho, ya que solo requiere la
confrontacion de la norma impugnacla con
otras de superior jerarqufa, en una tarea
interpretativa, consustancial a la actividad
del Poder JudiciaL De ahf que, en mi opi­
ni6n, los argumentos de orden factico y
procesal alegados, carecen de entidad su­
ficiente para refutal' los fundamentos da­
dos por el a quo, 0 para dilatar el control
de constitucionalidad, que constituye la
primera y principal misi6n del tribunal.
A mayor abundamiento, pese a que los
alegan que la exigliidad de los
de la presente acci6n les ha privado
la posibiJidad de ofrecer la prueba que
hace a sus derechos, no solo han ornitido
tal extremo, sino que tampoco han indi­
cado de modo concreto -segun era me­
nester- como vieron frustrado 0 afecta­
do su derecho de defensa.
Por ultimo, no puede pasarse por alto el
prolongado tiempo que ya insumi6 este
proceso, iniciado casi un ano antes de las
elecciones generales de 1999 y todavia sin
resolucion definitiva.
XI. Oespejadas las cuestiones anteriores,
corresponde ingresar al examen de la in­
constitucionalidad declarada por el a quo,
teniendo presente que, por discutirse el
contenido v alcance de una norma de Oe­
recho Federal, la Corte no se encuentra
Iimitada por los argumentos de aque\ 0 de
las partes, sino que Ie incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (doc­
tTina de Fallos: 308:647; 323:1406, 1460 y
1656 -La Ley, 1987-A, 160; 2000-0, 343;
OJ. 2000-2-1157; La Ley, 2000-0, 325;
2000-E, 654--, entre muchos otros).
Ante todo, es pertinente recordar que
en el sub lite se encuentra en discus ion el
derecho al sufragio, sobre el cual V.E. ha
senalado que, ademas de un derecho de
naturaleza poHtica, es una fun cion consti­
tucional. y su ejercicio un poder de la co­
munidad national, es decir, una compe­
tencia constitucional dentro de los lfmites
y bajo las condiciones que la misma Cons­
tituci6n ha determinado (Fallos: 312:2191,
consid. 7
0
, del voto de la mavorfa, con cita
de H. Carre de Malberg, "Teorfa General
del Estado", version espanola, Fondo de
Cultura Econ6mica, Mexico, 1948, ps.1l44
y sigtes.), Tambien ha dicho, desde anti­
guo. que el es la base de la organi­
zacion del poder; y el derecho que tienen
los ciudadanos de formar parte del cuer­
po electoral y, a traves de este, constituir
directa 0 indirectamente a las autoridades
de la Nacion (Fallos: 168: 130; 312:2191;
319: 1645). Por su parte, la doctrina consti­
tucional se ha expedido en igual sentido, al
destacar que "todo 10 relacionado can e]
regimen electoral haga a la substancia mis­
ma del Estado constitucional. y que un sis­
tema electivo deficiente pueda haeer fra­
casar ia mas perfecta Constitucion, que­
brando en su misma base las instituciones
popuiares" (Segundo V. Linares Quintana,
"Tratado de la Ciencia del Oerecho Cons­
titucional argentino y comparado", Parte
Especial, t. VII, Ed. Aifa, Buenos Aires, 1960,
p.7ysiguientes).
EUCCIClNI:S 215
En tales condiciones, a mi modo de ver,
las narmas que Iimiten su ejercicio, 0 que
afecten la conformaci6n del cuerpo elec­
toral, deben superar un estricto test de
razonabilidad para ser compatibles con la
Constituci6n Nacional (conL art. 28).
El Codigo Nacional Electoral (ley 19.945
v sus modificatorias) determina las condi­
~ i o n e s para ser elector (art. lO) yestablece
que tal condicionse prueba, a los fines del
sufragio. exclusivamente par la inclusion
en el registro electoral (art. 2°). En el art. 3
0
especifica las causas par las que se excluye
a un ciudadano de aquel padron. entre los
que se encuentran "los detenidos por or­
den de juez competente mientras no re­
cuperen su libertad" (inc. dl, mientras que,
en otras disposiciones. deta!la el procedi­
miento de exclusion (conf., en especial. el
art. 37, en cuanto dispone que los jueces
electorales ordenen que sean tachados con
una linea raja los electores comprendidos
en el art. 3° en los ejemplares de los pa­
drones que se remitan a los presidentes de
comicios y en uno de los que se entregan a
cada partido politico agregando ademas
en la columna de observaciones la pala­
bra "inhabilitado" y el artfculo 0 inciso de
la Ley que establezcan la causa de inhabi­
lidad).
El tribunal a quo entendi6 que dicha se­
gregacion del padron electoral es violato­
ria de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos (suscripta en la ciu­
dad de San Jose de Costa Rica), de rango
constitucional (art. 75, inc. 22. ley Funda­
mental), que reconoce a todos los ciuda­
danos. entre otras derechos politicos. el
de "votar y ser elegidos en elecciones pe­
ri6dicas autenticas. realizadas por sufra­
gio universal e igual y porvoto secreto que
garantice la Iibre expresi6n de la vol untad
de los electores" (art. 23.l.b) yestablece
que "la ley puede reglamentar el ejercicio
de los derechos y oportunidades a que se
refiere el inc1so anterior. exclusivamente
par razones de edad. nacionalidad. resi­
dencia. idioma, instrucci6n, capacidad ci­
vil 0 mental, 0 condena. por juez compe­
tente en proceso penal" (art. 23.21.
En mi concepto, esa interpretacion es
ajustada a derecho, ya que aquella norma
del C6digo Electoral Nacional, al excluir
del padron electoral a los detenidos sin
condena. atenta efectivamente contra la
~ ~ ~ - - ~ - - - - ~ - - ~
Constituci6n Nacional y los tralados in­
temacionales de protecci6n de los dere­
chos humanos suscriptos por la Republi­
ca, de igual jerarqufa normativa.
Asilo considero porque. de la mera con­
frontaci6n de las disposiciones, se advier­
te que la de mayor rango no permite la
Iimitaci6n que prescribe la de inferior je­
rarqula. En efecto, aquella s610 admite la
reglamentaci6n del derecho a elegir por
las causas que establece, entre las que se
destaca la "condena por juez competente
en proceso penal", de dondese desprende
que la privacion de la libertad mientras se
desarrolla el juicio no es suficiente para
restringir el ejercicio de aquel derecho cf­
vico.
Y si bien es cierto que los derechos re­
conocidos en la Convencion no son abso­
lutos y admiren reglamentaci6n -al igual
que todos los garantizados par nuestra
Carta "vIagna. tal como 10 ha senalado rei­
teradamente el tribunal-, segun mi pun­
to de vista la limitaci6n impuesta par el
art. 3°, inc. d) delC6d. Electoral Nacional
excede largamente el criteria de razona­
bilidad exigido. tanto par los arts. 30y32.2
del mencionado Pacto como par el art. 28
de la Constitucion Nacional, para regular
los derechos individuales. Por ello, con­
trariamente a 10 queafirma el Ministerio
de Justicia, no advieno contradicci6n en­
tre la declaraci6n de inconstitucionalidad
efectuada por el a quo y las mencionadas
disposiciones del Tratado internacional.
Tampoco considero atendible el argu­
mento que expone. en el sentido que eI
Legislador efectuo el examen de compati­
bilidad entre el Pacto y aquella norma del
C6digo Electoral Nacional. vigente al mo­
menta de suratificaci6n, porque no se trata
de comparar dos normas de igual jerar­
qufasancionadas endistintos tiempos sino
de la adecuaci6n de una de rango legal con
otra de caracter constitucional, es decir.
de distinta gradaci6n normativa y es ple­
namente sabido que, en caso de colision
de normas, debe prevaler la de mayor ran­
go. Al respecto, V.E. ha sostenido que tan­
to aquella Convencion como los demas
tratados enumerados en el art. 75. inc. 22)
de la Constituci6n Nacional tienen jerar­
quia constitucional, no derogan artfculo
alguno de la primera parte de la Constitu­
ci6n y deben entenderse complementa­
-------------------------
216 VY/\lTER F.
rios de los derechos y garantias por ella
reconocidos, pues los terminos del citado
articulo indican que los constituyentes han
efectuado un juicio de comprobacion, en
virtud del cual han cotejado los tratados y
los artfculos constitucionales y han verifi­
cado que no se produce derogacion algu­
na, juicio que no pueden los poderes cons­
tituidos desconocer 0 contradecir. De ello
se desprende que la armonfa a concor­
dancia entre los tratados y Ill. Constitucion
es un juicio del constituyente (conf. Fa­
lias: 319:3148 -La Ley, 1997-C, 150;
1997-B,
Par otra parte. cabe recordar tambien
que, en materia de interpretacion de los
tratados, es preciso acudir al principia de
buena fe, conforme al sentido corriente
que ha de atribuirse a los terminos en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin (art. 31, Convenci6n de Viena
sobre Derecho de los Tratados) ya las pau­
tas hermeneuticas especfficas que contie­
ne -para el caso-Ia Convencion Ame­
ricana sobre Derechos Humanos en su
art. 29, en cuanto dispone que no podra
admitirse restriccion 0 menoscabo de nin­
gun derecho reconocido en el Pacta 0 ]i­
mitarlos en mayor medida que Ill. prevista
en el (conf. Fallos: 321:824, consid. 8°, del
voto en disidencia de los Ministros docto­
res Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano yGus­
tavo A. Bossert).
Tambien entiendo -ensentido contra­
rio a 10 que postulan los recurrentes- que
la sentencia impugn ada es congruente con
la vigen cia del princlpio de presuncl6n de
inocencia (art. 18, Constitucion Nacionai),
toda vez que restablece la necesaria co­
rrelacion entre los fines de cad a instituto:
por un lado, evitar que se lesione la seguri­
dad general con una posible fuga del dete­
nido mientras se sustancia el proceso y,
por el otro, permitirle el ejerciclo de un
derecho cfvico de gran trascendencia para
el pleno desarrollo personal y colectivo.
Par 10 hasta aqul expuesto, considero
que no pueden prosperar los recursos in­
terpuestos por el Estado nacional.
XII. En virtud de las conclusiones de los
acapites precedentes, resta todavia exami­
nar el principal agravio que formula el
CELS contra la sentencia de fs. 1541157 v
su aclaratoria de fs. 183/185, esto es, que
resulta insuficiente la declaraci6n de
inconstitucionalidad de la tantas veces ci­
tada dis posicion del C6c1igo Electoral Na­
cional.
Segun mi parecer, asiste razon al recu­
rrente cuanclo sostiene que la declsion del
a quo tendrfa un efecto meramente decla­
rativo si no se pudiera ejercer efectivamen­
te el derecho que estaba Iimitado por la
norma dedarada inconstitucionat, conse­
cuencia que, por 10 demas, estimo lesiva
de la Constitucion Nacional, tanto en 10
que respecta al particular accionante como
para el Poder Judicial.
En efecto, aquc\ reclamola plena vigen­
cia de una garantfa constitucional, pero el
a quo, a pesar de adoptar la mas grave
resolucion posible con relacion a una nor­
ma --S11 declaracion de inconstitucionali­
dad-, se reconoce impotente para garan­
tizar el goce real y concreto del derecho
reconocido. Con este proceder, desde ml
punto de vista, se aleja de la constante po­
sicion de V.E. que senala que" ... en el mar­
co del derecho a la jurisdiccion consagra­
do implfcitamente en el art. 18 de la Carta
Magna y cuyo alcance, como la posibili­
dad de ocurrir ante algun organo jurisdic­
cional en procura de obtener de el una
sentencia uti! relativa a los derechos de los
Iitigantes (FaUos: 199:617; 305:2150-LaLey,
36-507; 1984-B, 206-, entre otros) , es coin­
cidente con el que reconocen los arts. 8°,
parrafo primero, de la Convencion Ame­
ricana sabre Derechos Humanos y 14.1.
del Pacto Internacional de Derechos Civi-
Politicos" (Pallos: 321:2021. consid. 11
Ley, 1998-E, 331; 434; 1999-A, 58-),
asi como de aquella otra que indica que Ill.
mision de los jueces es contribuir al eficaz
yjusta desempei'io de los poderes atribui­
dos al Estado para el cumplimiento de sus
fines del modo mas beneficioso para la
comunidad y los individuos que la forman,
yen ellogro de este proposito de asegurar
la administracion de justicia no deben es­
tar cegados al principio de supremacfa
constitucional para que esa funcion sea
plena y cabalmente eficaz (conf. doctrina
del consid. 12) -y sus citas- del prece­
dente indicado).
En el sub lite, la amparista demandola
adopcion de medidas para garantizar el
derecho a sufragar de las personas deteni­
das sin condena, que Ie impedfa la norma
EUCCIONf:S 217
cuestionada y el a quo dec1aro su inconsti­
tucionalidad, mas con ello no removio el
obstaculo para que aquel se pudiera ejer­
cer plenamente. Es cierto -y el propio
CELS 10 reconoce- que los magistrados
no pueden dictar las normas regulatorias
del aero comicial. pero estimo que ese no
es el unico modo de permitir el goce del
derecho constitucional vulnerado -tal
como parece entenderlo el a quo-, ya que
existen otras alternativas y procedimien­
tos, del resorte de los restames poderes
del Estado, aptos para alcanzar aqueJ re­
sultado.
En tales condiciones, la sentencia tam­
bien desconoce la doctrina del tribunal,
que renere que "la violaci6n de un tratado
internacional puede acaecer tanto por el
estableclmiento de normas internas que
prescriban una conducta manifiestamen­
te contraria, cuanto por la omisi6n de es­
tablecer disposiciones que hagan posibJe
su cumplimiento. Ambas situaciones re­
sultan contradictorias con la previa ratifi­
caeion internacional del tratad 0; dicho de
otro modo, significarfan el incumplimien­
to 0 repulsa del tratado, con las conse­
cuencias perjudiciales que de ello pudie­
ran derivarse" (Fallos: 315:1492. consid.16)
del voto de la mayorfa -La Ley, 1992-C,
543; DJ, 1992-2-296--) Y comporta una re­
signada actitud de incumplir can la obli­
gacion judicial de restablecer el derecho
lesionado, en casos como el que aqui se
examina.
XIII. POI' las razones indicadas. opino
que los recursos extraordinarios inter­
puestos por las partes son formalmente
admisibles, que corresponde rechazar los
articulados por el Estado nacional y, con el
alcance indicado en el acapite anterior,
revocar la sentencia recurrida v devolver
los autos, al tribunal de origen: para que
dicte una nueva conforme a derecho. -
Agosto 24 de 2001. Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, abril9 de 2002:
Considerando: 1. Que contra lasenten­
eia de la Camara Nacional Electoral que, al
revocar la de primera instancia. declaro Ja
inconstirucionalidad del art. 30, inc. d del
C6d. Electoral Nacional que excluye del
padron electoral a "los detenidos por Of­
den de juez competente mientras no re­
cuperen su Iibertad", tanto Ia actora como
la demandada dedujeron recursos extraor­
dinarios. Los interpuestos par la primera
(fs. 193/203 y 239/251) fueron denegados
(fs. 300/301) y ella dio lugar ala presenta­
cion directa que carre agregada a autos,
en tanto que los deducidos por la deman­
dada (fs. 206/213 y 215/232 vta.) fueron
concedidos (fs. 300/30 iJ.
2. Que segun surge de las constancias de
la causa, Emilio F. :Ylignone, en su condi­
cion de representante del Centro de Esru­
dios Legales y Sociales, promovio una ac­
cion de amparo a fin de que "se adopten
las medidas necesarias para garantizar el
ejercicio del derecho de sufragio (art. 37,
Constitucion Nadonal) de las personas
detenidas sin condena en todos los esta­
blecimientos penitenciarios de la Nacion
en condiciones de igualdad con el resto de
los ciudadanos" y que, consecuentemen­
te, "se declare la inconstitucionalidad del
art. 3°, inc. d), Cod. Electoral Nacional",
3. Que el a quo tras reconocer la legiti­
macion activa de la demandante y la ad­
misibiiidad de la vfa del amparo para re­
solver la cuestion, hallo a la norma impug­
nada "como manifiestamente contraria al
art. 18 de la Constitucion Nacional en cuan­
to consagra el principio de inocencia y al
art. 23.2 de la Convencion Americana de
Derechos Humanos que Iimita la regla­
mentacion de los derechos politicos por
razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instruccion, capacidad civil 0 men­
tal 0 condena par juez competente en pro­
ceso penal". Mirmo que "toda restricci6n
que supere la necesidad del proceso re­
sulia un avasallamiento innecesario e in­
justificable de esos derechos, ademas de
violentarse el principio de inocencia del
que goza todo ciudadano". "Ademas [dij01
teniendo en cuenta 10 establecido por los
arts. 12 y 19 del Codigo Penal en virtud de
los cuales los condenados a pena de pri­
sion 0 reclusion superior a tres anos pier­
den el goce del derecho electoral, su ex­
tension a los no condenados implicaria un
adelanto de condena".
Preciso tambien el tribunal que la in­
constitucionalidad decretada "s610 impor­
ta declarar que la disposidon legal que
determina la exclusion del padron electo­
ral de los detenidos par orden dejuezcom­
petente mientras no recuperen su libertad
es contraria a la normativa de la Carta
218 WALTER F. CARNOTA
~ 1 a g n a y de la Convencion Americana so­
bre Derechos H umanos". "Mas no se sigue
de esto que podran efectivamente emitir
el voto en tanto los poderes competentes
-eJ Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
la necesaria reglamentacion que posibilite
el sufragio de tal categorfa de personas,
atendiendo a los requerimientos de segu­
ridad v tecnica electoral. Mientras ello no
ocuml quienes se hallan detenidos sin con­
dena, si bien no se encuentran jurfdica­
mente impedidos de votar, se venin impe­
didos de ejercer ese derecho por razones
de fuerza mayor al estar privados de su
libertad y no poder entonces egresar de
los lugares en que estan detenidos para
acudir a las mesas de votacion".
Finalmente, al rechazar la aclaratoria
deducida por la actora, la camara consi­
dero que no Ie competfa al Poder Judicial
adoptar las medidas necesarias para ga­
rantizar, efectivamente, el derecho at su­
fragio de las personas que se encuentran
procesadas sino a los "poderes polfticos"
por "no haber pre.1sto el constituyente,
que el poder jurisdiccional pueda ordenar
a aqw3\los ejecutar ciertos actos".
4. Que en autos existe cuestion federal
en los terminos del art. 14, inc. lode la
ley 48, en tanto se ha cuestionado la vali­
dez constitucional de una ley nacional-el
C6digo Electoral Nacional- y la decision
del a quo ha sido adversa al derecho en
que los apelantes fundan su pretension.
5. Que la parte actora, en sustancial sfn­
tesis, sostuvo que: a) la sentencia no ga­
rantiza en forma efectiva el derecho al su­
fragio, ya que sujeta 8U ejercicio a Ja vo­
luntad de la administracion en tanto no
ordena "tamar las medidas necesarias para
que, de hecho, las personas detenidas pue­
dan votar"; b) tampoco garantiza el dere­
cho a la jurisd iccion pues pese a haber re­
suelto adecuadamente el fondo del asun­
to en su favor amite "restablecer de inme­
diato el efectivo goce del derecho restrin­
gido" yse limita a "notitlcar de tal decision
a los demas poderes". La demandada, a su
tUInO, considero que: a) la actora carece
de legitimacion y que para otorgarsela la
Camara hace "una interpretacion del
art. 43 de la Constitucion Nacional que des­
virtua el espfritu y la letra expresa de ese
precepto"; b) en tanto la actora "no acttla
en defensa de ningun derecho propio, en
su caUdad de persona jurfdica, ni tampoco
obra en la tutela de derechos de inciden­
cia colectiva -toda vez que en nuestro
ordenamiento el sufragio no responde a
esta ultima caracterizacion-, no se confi­
gura un 'caso judicial' concreto, que habi­
lite a la in tervencion de los 6rganos juris­
diccionales del Estado"; c} la accion incoa­
da es inadmisible y Ja sentencia recurrida
"ha desvirtuado la"esencia de la vfa excep­
cional del amparo, aI admitirla para discu­
tiT un asunto que exhibe la compJejidad
constitucional" de autos; dl la acci6n fue
intentada encontrandose vencido el plazo
de caducidad dispuesto porel art. 2°, inc. e
de la ley 16.986 y el fallo "en claro aparta­
miento de la ley" permite que "se resta­
blezcan plazas definitivamente fenecidos
para cada uno de los eventuales afectados
que omitieron articular la pertinente im­
pugnacion"; e) la norma impugnada del
C6digo Electoral Nacional es constitucio­
nal pues "si un valor de entidad superior
como es la Iibertad individual cede ante
las exigencias del bien comun y la seguri­
dad general-sin que obste a ello la pre­
suncion de inocencia del eventual impu­
tado-, no se advierte cual serfa el funda­
mento en funcion del cual un derecho­
deber que, como es el de sufragio, no tie­
ne un rango axiologico superior al de la
libertad, no pueda tambien ser proviso­
riamente suspendido mientras la persona
se encuentre detenida".
6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termina, las obje­
ciones de la demandada dirigidas a cues­
tlonar la admisibilidad de la accion inten­
tada y, despejadas estas, correspondera
abordar su procedencia. Mas alIa del "no­
men juris" empleado, mediante el pedido
de declaracion de inconstitucionalidad del
art. 3°, inc. d del Cod. Electoral Nacionalla
actoIa pretende la modificacion de una si­
tuacion legal en la que se encuentran quie­
nes estan detenidos sin condena, en 10 que
hace al ejercicio de su derecho constitu­
cional avatar. 5i bien la actora inicio la
presente acci6n invocanda las normas del
amparo del art. 43, primer parrafo de la
Constitucion Nacional, cabe recordar que
la misma norma dispone en el parrafo
cuarto "cuando el derecho lesionado, res­
tringido, alterado 0 amenazado fuere la
libertad fisica 0 en casa de agravamiento
ilegftima en la forma 0 condiciones de de­
tencion [ ... J la accion de habeas corpus
----------------------
El FCCI()NES 219

podra ser interpuesta par el afectado 0 par
cualquiera en su favor ... " (art. 43, cuarto
parrafo, Constitucion Nacional). situacion
compatible con 10 que es objeto de deci­
sion. Que en este marco, cOlTesponde con­
duir que la actora se encuentra legitim ada
para demandar como 10 ha hecho, pues
los beneficiarios de la presente accion son
personas en condiciones de detencion y la
lesion al derecho que buscan tutelar se in­
tegra con 1a restriccion provisoria de la Ji­
bertad.
7. Que tampoco pueden ser estimadas
las restantes objeciones farm ales, esto es,
si la accion promovida requerfa de mayor
debate 0 pruebao si habfasido 0 no dedu­
cida dentro del plazo de caducidad. La
primera, en tanto resultarfa un exceso ri­
tual manifiesto derivar el caso de autos que,
sustancialmente es una cuestion de puro
derecho -determinar si el art. 30, inc. d,
Cod. Electoral Nacional es compatible con
la Constituci6n Nacional v los tratados in­
ternacionales- a otras carriles procesa­
les ordinarios. La segunda porque con arre­
glo ala jurisprudencia de esta Corte el pun­
to de partida del plazo que establece el
art. 2", inc. e de la lev 16.986 es una cues­
lion de indole procesal que, aunque
da por una ley federal, no autoriza, en prin­
cipia, la intervencion de la Corte porIa vfa
del recurso extraordinario (Pallos: 318: 1154
Ley, 247-).
8. Que respect a del fondo de la cuestian
planteada resulta aplicable la doctrina de
la causa A. 67LXAXVII. "Alianza Frente para
la Unidad (elecciones provinciales gober­
nador y vicegobernador, diputados y se­
nadores provinciales) sl oficializacion lis­
tas de candidatos", votos de los jueces Na­
zareno, Moline O'Connor y Lopez, sen­
tencia de127 de septiembre de 2001, a cu­
yos fundamentos y conc\usiones, en 10
pertinente, corresponde remitir en raz6n
de brevedad. En tales condiciones, corres­
ponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto declarola inconstitucionalidad del
art. 3", inc. d del Cod. Electoral Nacional.
9. Que, finalmente, corresponde dar res­
puesta a los agravios del demandante. El
reconocimiento del a quo de la raz6n del
reclamo de la parte actora y Ja consiguien­
te declaracion de inconstitucionalidad de
la norma impugnada resultan incompati­
bles con el rechazo parcial de la preten­
sian que, en definitiva, contiene la senten­
cia al sostener que "no se sigue de esto que
podran efectivamente emitir el voto en tan­
to los poderes competentes -el Legislati­
va y el Ejecutivo- no dieten 1a necesaria
reglamentacion que posibilite el sufragio
de tal categorfa de personas". Reconocer
un derecho pero negarle un remedio apro­
piado equivale a desconocerlo. En conse­
cuencia, corresponde urgir al Poder Le­
gisiativo y al Poder Ejecutivo a que adop­
ten las medidas necesarias para hacer efec­
tivo el derecho a votar de los detenidos no
condenados y en este marco, esta Corte
considera prudente disponer que este de­
recho sea impJementado por las autorida­
des competentes dentro del plaza de seis
meses.
Par ello. y ofdo el Procurador General,
se resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
parte actora, declarar procedente el re­
curso extraordinario interpuesto y revo­
car la sentencia, en ese aspecto, can el al­
cance establecido en el consid. 9
0
; b) de­
clarar procedentes los recursos deducidos
por la demandada y confirmar la senten­
cia en los demas aspectos; c) imponer las
costas en el orden causado, por tratarse
de lIna cuesti6n novedosa. - lulio S. Naza­
reno. - Eduardo Moline O'Connor. - Car­
los S. Fayt (segun su voto). - Enrique S.
Petracchi (segun su voto). Antonio Bo­
ggiano (segun su voto)_ Guillermo A. F.
Lopez. - Gustavo A. Bossert (segun su
voto).
Voto de los doctores Fayt y Petracchi:
Considerando: Que el infrascripto coin­
cide con los considerandos loa 5" del voto
de la mayorfa.
6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termino, las obje­
ciones de la demandada dirigidas a cues­
tionar la admisibilidad de la acdon inten­
tada y, despejadas estas, correspondeni
abordar su procedencia. En efecto, la ac­
tora -el Centro de Estudios Legales y So­
ciales (C.E.L.S.)- es Llna asociaci6n entre
cuyos fines se encuentra -segun surge de
su estatuto-la ..... defensa de Ia dignidad
de la persona humana, de la soberanfa del
pueblo, del biehestar de la comunidad ...
prom over 0 ejecutar acciones administra­
tivas y judiciales destinadas a procurar la
vigen cia de estos principios yvalores. ASlI­
220 WALTER F. CARNOTA
mir la representaci6n de personas 0 gru­
pos afectados en eausas cuyasoluci6n su­
ponga Ia defensa de aquellos ... bregar con­
tras las violaciones, abusos V discrimina­
eiones que afecten los derechos y liberta­
des de las personas y de la sociedad
por razones religiosas, ideologieas, polfti­
cas ... ". En este marco y a la luz de 10 deci­
dido poresta Corte en Fallos: 320:690, "J\so­
ciaei6n de Grandes Usuarios de Energfa
Eleetrica de la Republica Argentina" yen
Fall os: 323: 1339, "Asociacion Benghalensis
y otros" corresponde concluir que la ae­
tara se eneuentra legitimada a demandar
como 10 ha hecho pues, con paJabras de
este ultimo precedente, aqueUa no ha ejer­
cido sino eI derecho que Ie "asiste para ac­
cionar para el cumplimiento de unas de
las finalidades de su creaci6n". Asimismo
-v en intima vinculacion con la conclu­
si6n expuesta- debe desecharse la idea
de que en el presente no existe causa 0
controversia que habilite la intervenci6n
judicial pLIes, claramente, se configura un
caso contencioso en los terminos del
art. 116 de la Constituci6n Nacional V del
art. 2
0
de la ley 27 toda vez que exist"e un
perjuicio concreto y actual derivado del
impedimento legal que se cuestiona.
7. Que tampoco pueden ser estimadas
las restantes objeciones formales, esto es,
8i la accidn promovida requerfa de mayor
debate 0 prueba 0 si habfa sido 0 no dedu­
cida dentro del plazo de caducidad. La
primem, en tanto resultarfa un exceso ri­
tual manifiesto derivar el caso de autos que,
sustancialmente es una cuestidn de puro
derecho -determinar si el art. 3°, inc. d,
Cdd. Electoral Nacional es compatible con
la Constitucidn Nacional v los tratados in­
ternacionales- a otros carriles procesa­
les ordinarios. Lasegunda porque con arre­
glo alajurisprudencia de esta Corte el pun­
to de partida del plazo que establece el
art. 2°, inc. e de lalev 16.986 es una cuesti6n
de indole procesal que, aunque regida por
una federal, no alltoriza, en principio,
la intervenci6n de la Corte por la via del
recurso extraordinario (Fallos: 318: 1154).
8. Que sentado 10 anterior es menester
abordar, ahora, el fondo de la disputa. La
Constituci6n Nacional. dice el art. 37, "ga­
rantiza el pleno ejercicio de los derechos
polfticos, con arreglo al principio de la 80­
beranfa popular y de las leyes que se dic­
ten en consecuencia" y consagra el voto
"universal. igual, secreto y obligatorio". El
art. 23 de la Convenci6n Americana sobre
Derechos Humanos -con la jerarqufa
consLitucional que Ie asigna el art. 75,
inc. 22 de la Constituci6n Nacional- dis­
pone que todos los ciudadanos tienen de­
recho a "participar en la direcci6n de los
asuntos publicos, directamente 0 por me­
dio de representantes Iibremente eJegidos",
a "votary ser elegidos en elecciones perio­
dicas autenticas, realizadas par sufragio
universal e igual y por voto secreta que
garantice la libre expresi6n de Ja voluntad
de los electores" y a "tener acceso, en con­
diciones generales de igualdad, a las fun­
ciones publicas de su pais". La ley-conti­
mia- podni reglamentar el ejercicio de
los derechos enumerados "excIusivamen­
te por razones de edad, nacionalidad, re­
sidencia, idioma, instruccion, capacidad
civil 0 mental, 0 condena, pOl' juez com­
petente en proceso penal'·. EI art. 3", inc. d
de la ley 19.945-C6digo Electoral Nacio­
nal- cuya constitucionalidad se discllte
en autos: dice que "estrin excIuidos del pa­
dron electoral" quienes se encuentren "de­
tenidos por orden de juez competente
mientras no recuperen su libertad".
9. Que el sufragio-conforme 10 ha de­
finido esta Corte-es un derecho publico
de naturaleza polftica, reservado a los
miembros activos del pueblo del Estado,
que en cuanto actividad, exterioriza un
acto polftico. Tiene pOl' funci6n la selec­
cion ynominaci6n de las personas que han
de ejercer el podery cuya voluntad se con­
sidera voluntad del Estado en la medida
en que SLI actividad se realiza dentro del
ordenamiento juridico, ya que los que
mandan 10 hacen en tanto obedecen al
orden legal en que fundan sus decisiones y
los que obedecen 10 hacen en tanto man­
dan a traves de ese mismo orden legal en
cuya formaci6n participaron. Esta partici­
pacion se efectiviza por medio del sufra­
gio, dando sentido al principio de que el
pueblo, como titular de la soberanfa, es la
fuente originaria de todos los poderes. Es­
tos poderes cumplen funciones confiadas
a organos elegidos por medio del sufragio
e investidos de autoridad en virtud de la
representacion que se les atribuye. Esto
hace que el sufragio adquiera canicterfun­
cional, ejercido en interes no del ciudada­
no considerado sino de
la comunidad politica, a t!'aves del cuer­
po electoral (Fal/os: 310:819, consid. 10
ELrCCIONES 221
-1987-C, 278--). 0, en terminos mas cer­
canas a una sintesis, eI sufragio es la base
de la organizacion del poder; y el derecho
que tienen los ciudadanos de formar par­
te del cuerpo electoral y, a traves de este,
constituir directa 0 indirectamente a las
autoridades de la Nacion.
10. Que el sufragio universal hace a la
substancia del Estado constitucional con­
temporaneo. Todo otro sistema electoral
niega la igualdad de los ciudadanos y, a
diferencia del sufragio restringido, que
c1ausura el acceso al poder al pueblo, su
funcion es hacer posible el gobierno del
pueblo 0 de una de sus mayorfas, apraxi­
mando el ideal democrcitico a la realidad
de la vida. La historia, la de nuestro pais y
la de muchos CltroS, muestra la lucha por
su consagraci6n plena y el sucesivo aban­
dono de dasificaciones que reparaban en
el sexo, estado a condicion del elector, tal
como disponfa el art. 20 de la ley 8871, co­
nocida como ley Saenz Pena, El derecho a
votar libremente par un candidato de su
propia eleccion -como 10 ha decidido la
Suprema Corte de los Estados Unidos de
America- es de la esenda de una socie­
dad democn:itica y toda restriccion de ese
derecho golpea el corazon del gobierno
representativo (voto del Chief Justicie
Warren 377 U.S. 533, Revnolds v, Sims
{l964i, punto II, primer parrafo, "in fine"),
En fin si, como hiperbolicamente dice
Rousseau. "el derecho de votar es un de­
recho que nada puede guitar a los ciuda­
danos" (Contrato Social, Libra IV, cap. I),
corresponde indagar si en el derecho ar­
gentino ese derecho puede sujetarse ala
existencia 0 no de una orden de detencion
emanada de juez competente.
11. Que la detencion preventiva es una
necesidad del ejercicio de un deber pri­
mario del Estado impuesto por la defensa
social a traves de la persecucion del delito
v resulta consentida dentro de situaciones
razonables y segLin la naturaleza del caso
y la if iei tud de la conducta del procesado.
EI respew debida a la Iibertad individual
-ha dicho esta Corte en Fallos; 280:297
(La Ley, 144-615, 27.644-S)- no puede ex­
cluir ellegitimo derecho de la sociedad a
adoptar todas las medidas de precaucion
que sean necesarias no solo para asegurar
el exito de ia investigadon sino tambien
para garantizar, en casas graves, que se
siga delinquiendo y que no se frustre la
ejecucion de la eventual condena poria
incomparecencia del reo, Se trata, en defi­
nitiva, de conciliar el derecho del indivi­
duo a no sufrir persecucion injusta con el
interes general de no fadlitar la impuni­
dad del delincuente. "La idea de justicia
-sostuvo este tribunal- impone que el
derecho de la sociedad a c1efenderse con­
tra el delito sea conjugado con el del ind ivi­
duo sometido a proceso, en forma que nin­
guno de ell os sea sacrificado en aras del
otra
n
(Fall os: 272:188-La Ley, 133-414-).
12. Que en armania can esta filosofia
esta Corte ha desealificado la validez cons­
titucional del art. 316, segundo parrafo
(agregado por la ley 24.410), del Codigo
Procesal Penal que veda el ororgamiento
de la excarcelacion a quienes se lea impute
la comision de "alguno de los delitos pre­
vistas par los arts. 139, 139 bis y 14(j del
Codigo Penal". Dijo entonces que la limita­
cion de la libertad personal durante el pro­
ceso motivada en el rep roche 0 en la re­
pulsa social de ciertas conductas -se tra­
taba del delito de intermediacion en la su­
presion de la identidad de un menor de
diez anos de edad- como remeclio ten­
diente a com batir el auge de determinada
delincuencia ante la necesidad de mayor
proteccion de determinados bienes jurf­
dieo:;;, importa alterar arbitrariamente los
ambito:; propios de las distintas esferas
constitucionales para el ejercicio de pre­
rrogativas legisferantes y desvirtua la na­
turaleza cautelar de la prision preventiva
al convertirla en una verdadera pena anti­
cipada, pues la aspiracion social de que
todos los culpables reciban pena presu­
pone que se haya establecido previamen­
te esa calidad (FaJJos: 321:3630, consid.16J.
13. Que la Corte Interamericana de De­
rechos Humanos jurisprudencia
debe servir de guia para la interpretacion
del Pacto de San Jose de Costa Rica- ha
consagrado, dentro del contexto general
de los instrumentos internacionales vigen­
tes, que la prision preventiva es una medi­
da cautelar, no punitiva, y que a su vezno
debe constituir la regIa genera!, como ex­
presamente 10 consagra el Pacto Inter­
nacional de Derechos Civiles y Politicos
(art. 9.3), pues de 10 contrario se estarfa
privando de la libertad a personas cuya
responsabilidad criminal no ha sido esta­
blecida, en violacion del principio de
cencia (art. 8,2, Pacta de San Jose de Costa
222 Vv'ALTER F. CARN(lTi\
Rica y 9.1, Pacto Internacional de Dere­
chos Civiles y Politicos).
14. Que los debates de la ley 8871, cono­
cida como ley Saenz Pena, que contenfa
una dis posicion casi textual ala aquf im­
pugnada (art. 2°, apart. 2, c). tanto en el
ambito de la Camara de Diputados como
en la de Senadores no arrojan luz sabre el
punto (Diario de Sesiones de la Camara de
Diputados, ano 1911, t.1II, p. 91 Y sigtes.;
Diario de Sesiones de [a Camara de Sena­
dores, ano 1911, t. II, p. 241 Y sigtes.). Par
su parte, tampoco esclarecen la cuestion
las actas de la "Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Huma­
nos Interesa sefjalar, sin embargo, que el n.
proyecto de 10 que luego serfa el art. 23 de
la ConvencionAmericanasobre Derechos
Humanos disponfa que las [eyes podrfan
reglamentar el ejercicio de los denomina­
dos derechos politicos "exclusivamente
por razones de edad, residencia, idioma,
instruccion y capacidad civil y mental se­
gun el caso ". Las modificaciones hasta lIe­
gar al texto actual obedecieron a las ob­
servaciones efectuadas pOl' distintos dele­
gados y, en 10 que al caso importa, fue el
delegado de Brasil el que propuso el agre­
gada final "0 condena, por juez compe­
tente enproceso penal" (vease "Conferen­
cia Especializada lnteramericana sobre
Derechos Humanos, San Jose, Costa Rica
7-22 de noviembrede 1969, Actas y Docu­
mentas", Washington, Secretarfa General
de la Organizaci6n de los Estados Ameri­
canos, reimpresi6n de 1978, p. 252 Y si­
guientes).
15. Que, a esta altura, resulta imprescin­
dible observar que el adverbio de modo
"exclusivamente" utilizado por el art. 23 de
la Convenci6n dtada, denota que el elen­
co de casos en los cuales se permile la re­
glamentaci6n por ley interna del ejerdcio
de los denominados derechos politicos,
constituye un numero cerrado y, por su
propia naturaleza, de interpretacion res­
trictiva, por 10 cual toda ampJiaci6n que la
ley nacional haga de dicho elenco resulta
contraria al instrumento internacional.
Que, desde tal perspectiva, teniendo en
Cllenta que la Convenci6n Americana 50­
bre Derechos Humanos solamente alude
a los casos de "condena, por juez compe­
tente en proceso penal", resulta pristino
que Ia exclusion del padron electoral refe­
rente a"... Ios detenidos por orden de juez
competente mientras no recuperen su li­
bertad ... " (categorfa que el Codigo Nacio­
nal Electoral distingue claramente de los
" ... condenados por delitos dolosos a pena
privativa de la libertad, y por sentencia eje­
cutoriada, pm el termino de la condena ... "
3°, inc. no se ajusta a las direc­
tivas de dicho instrumento internadonal,
euya superior jerarqufa normativadeben
los jueces declarar (art. 31, Constitucian
l\adonaI).
16, Que una orientaci6n que proeura
preservar la integridad del cuerpo electo­
ral exhiben algunas decisiones de ia Su­
prema Corte de los Estados Unidos. En
efecto, tratandose de delenidos, no ya ie­
galmente, como acontece en el sub judice,
sino ffsicamente impedidos de votar, di­
cho tribunal descalifico las normas elec­
torales del Estado de New York (414 U.S.
524 O'Brien v. Skinner). Alli consider6 que
no se habia justificado la existencia de un
interes estatal imperioso que habilitase la
exclusion, entre otras, de los procesados y
que ello afectaba la chiusula de la igualdad
(voto concurrente de ios jueces Marshall,
Douglas y Brennan). Y las disidencias de
los jueees Marshall y Brennan en el caso
Richardson v. Ramirez (418 U.S. 24) dis­
creparon con la mayoria y consideraron
que el Estado no puede privar a los conde­
nados que han cumplido "su deuda conla
sociedad" de "su derecho fundamental a
votar". Anadieron que "no existe funda­
mento para afirmar que los ex-convictos
tengan menos interes en el proceso de­
mocratico que cualquier otra ciudadano"
y que, como los demas "su vida diaria es
profundamente afectada y modificada por
las decisiones del gobierno". Es
cluyeron con cita del memorial presenta­
do por una de las partes- "Ia denegacion
del derecho a votar de tales personas
tituve un obstaculo a los esfuerzos de la
sociedad para rehabiii tar a los
tos y eonvertirlos en ciudadanos produc­
tivos y respetuosos de la ley".
17. Que, por otra parte, aunque en un
similar orden de ideas, corresponde sena­
iar que esta Corte, pOl' mayorfa, declar61a
inconstitucionalidad de las restricciones al
secreto de la correspondencia de los con­
denados previstas en la ley penitenciaria
nacional yen su reglamentaci6n. Dijo, en
10 que interesa para la decision del sub ju­
EUCCIONlj 223
- - - - - - . - - - - - ~ .
dice que no hay en el C6digo PenaL ni en
ninguna otra norma, que imponga como
pena a un condenado Ja privacion absolu­
ta del derecho constitucional al secreto de
sus comunicaciones; antes bien, el Codigo
Procesal Civil v Comercial de la Nacion
deposita en el jllez de ejecucion el control
de que se respeten todas las garantfas cons­
titucionales v trarados internacionales ra­
tificados por la Republica Argentina. Esto
es, el modo de ejecuci6n de las penas no
puede revestir el caracter de una conde­
na accesoria que no correspond a a las apJi­
cadas en las sentencias que emanan del
Poder Judicial, ni a la pena establecida
por la ley para el delito de que se trate
(Fallos: 318:1894. votodemayorfayde los
jueces Fayt. Petracchi y Boggiano -La Ley,
1996-C, 316-).
18. Que, de 10 que se Ileva dicho, puede
desprenderse que el sufragio universal
consti tuve un valor fundamental de todo
el orden constitucionaL La prision preven­
tiva. por su parte, no constituye una suer­
te de pena anticipada y su ejecucion debe
ser congruente can los fines que Ja inspi­
ran. Es clerto que, necesariamente, algu­
nos derechos son restringidos en virtud
de la detencion pero, tambien necesaria­
mente, que subsisten inalterados un con­
junto de derechos a intramuros del presi­
dio. EI de la inviolabilidad de la correspon­
dencia que esta Corte reconoci6 a Jos con­
denados --por ejempJo- rige, natural­
mente, para los procesados. Pero, tampo­
co se limitan, el derecho a la integridad
ffsica, psiquica y moral, el c1erecho a Ja
homa, el derecho a contraer matrimonio,
la libertad de conciencia, ei derecho al
nombre. el c1erecho a la nacionalidacl, el
derecho a aprender, para trazar solo una
relaci6n incompleta. Es, en fin, Ja libertad
ambulatoria y no la dignidad 10 que cede
en estas situaciones. En este contexlO, la
privacion del sufragio a un ciudaclano
-encarcelado pero no condenado aun­
constituve una restriccion inadmisible de
un derecho fundamental que no guarda
relacion ni con los fines de la detenci6n ni
con las necesidades de la organizacion del
sistema carcelario.
19. Que, finaimente, corresponde dar
respuesta a los agravios del demandante.
El reconocimiento del a quo de la razon
del reclamo de la parte actora y la consi­
guiente dedaraci6n de inconstitucionali­
dad de la norma impugnada resultan in­
compatibles con el rechazo parcial de la
pretension que, en clefinitiva, contiene la
sentencia al sostener que "no se sigue de
esto que poclran efectivamente emitir el
voto en tanto los poderes competentes
-el Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
la neeesaria reglamentaci6n que posibiJite
el sufragio cle tal categorfa de personas".
Reconocer un derecho pero negarle un re­
medio apropiado equivale a desconocer­
10. Aquf es de estricta aplicaci6n el antiguo
principio: "ubi ius, ibi remedium", En ese
marco, esta Corte considera prudente
disponer que el derecho de votar de los
detenidos no eondenados sea implemen­
tado pOI' las autoridades competentes den­
tro del plazo de seis meses (art. 12, inc. c,
ley l6.986).
20. Que, en sfmesis, si el sufragio univer­
sal hace a la substancia del Estado consti­
tucional contemporaneo; si la prision pre­
ventiva es una medida cautelar, no puniti­
va; si solo algunos derechos son restringi­
dos en virtud de la cletenci6n pero, otros
subsisten inalterados a intramuros del pre­
sidio y si la privacion de los dereehos poIf­
ticos no guarda relacion ni con los fines de
la detenci6n ni con las necesidades de la
organizacion del sistema carcelario, co­
rresponde conduir que Jalimitacion con­
ten ida en el art. 3°, inc. d del Cod. Electoral
NacionaJ que excluye del padron electoral
a "los detenidos por orden de juez com­
petente mientras no recuperen su liber­
tad", es contraria a la Constituci6n Nacio­
nal Va los tratados internacionales. COl1­
secuentemente, corresponde: a) Hacer
Jugal' a la queja de la parte acto1'a, decla­
far procedente el reeurso extraordina­
rio interpuesto y revocar la sentencia, en
ese aspecto, con el alcance establecido
en el consicl. 18; b) declarar procedente el
recurso deducido por la demandada y
confirrnar la sentencia en los demas as­
pectos,
Par eilo, oido el procurador general, se
resuelve: al Hacer lugal' a la queja de la
parte actora. declarar procedente el re­
curso extraordinario interpuesto y revo­
car la sentencia, en ese aspecto, can el al­
canee establecido en el considerando 18;
b) declarar procedentes los recursos de­
ducidos por la demandada y confirmar la
sentencia enlos demas aspectos; c) impo­
ner las costas en el orden causado, par
WALTER F. CARNOTA
tratarse de una cuestion novedosa. - Car­
los S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.
Voto del doctor Boggiano:
Considerando: 1. Que los antecedentes
dela causa, los fundamentos de lasenten­
cia apelada y los agravios de las partes han
sido objeto de adecuada resei'la en el dic­
tamen del Procurador General que ante­
cede, a cuyos terminos corresponde re­
mitif en razon de brevedad.
2. Que habida cuenta de que el objeto
de la pretension queda comprendido den­
tro de los fines de los estatutos del ampa­
[ista se imponc conduir que tiene Iegiti­
macion para interponer la presente acci6n
que el conflicto planteado constituye un
o controversia" en los terminos se­
fialados par In jurisprudencia de esta Cor­
te, que requiere que se persiga en concre­
to In determinaci6n del derecho debatido
entre partes adversas (Fallos: 323: 1339
-voto de los jueces Moline O'Connor y
Boggiano-, consid. 7" ysus citas).
3. Que los agravios atinentes a la admisi­
bilidad formal del amparo conducen al
examen de cuestiones procesales ajenas a
Ia instancia del art. 14 de la ley 48, sin que
se advierta un caso de arbitrariedad que
justifique hacer excepci6n a tal principio.
4. Que respecto del fondo de la cuesti6n
resulta aplicable Ia doctrina de la causa
A.671.XXXVlI. "Alianza 'Frente para la Un i­
dad' (elecciones provinciales gobernadar
yvicegobernador, diputados y senadores
provinciales) 51 oficializacion !istas de can­
didatos" -voto del juez Boggiano-, re­
sueita e127 de septiembre de 2001, a cuyos
fundamentos y conclusiones, en 10 perti­
nente corresponde remitir en raz6n de
brevedad. En tales condiciones, corres­
ponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto declar61a inconstitucionalidad del
art. 3°, inc. d del Cod. Electoral Naciona!.
5. Que si bien en 1a causa antes citada el
tribunal expuso acabadamente el alcance
que cabe otorgar al adverbio "exclusiva­
mente" que emplea el art. 23.2 de la Con­
venci6n Americana sobre Derechos Hu­
manos, cabe afi.adir, que dicho adverbio
impone, de suyo, una interpretaci6n res­
trictiva y una armonica hermeneutica de
dicha norma con el art. 32.2 del Pacta, se­
gUn el cual "Los d erechos de cada persona
estan limitados por los derechos de los
demas, par la seguridad de todos y par las
justas exigencias del bien comun, en una
sociedad democnHica", corrobora la con­
clusion a la que alii se arrib6. En efecto, la
especial fndole de los derechos poifticos,
la presllncion de inocencia y el alcance
restringido de Ia prisi6n preventiva cons­
tituyen elementos esenciales de la seguri­
dad, del bien comun y de la forma demo­
crarica de gobierno. .
6. Que, por 10 demas, de ninguna mane­
ra podrfa invocarse el bien comun como
medio parasuprimir un derecho garanti­
zado por la convenci6n 0 para desnatura­
lizarlo 0 privarlo de contenido rea! (Corte
Interarnericana de Derechos Humanos,
Opinion Consultiva 5/85 del13 de noviem­
bre de 1985, Serie A, N° 5, parrafos 66-67).
7, Que el agravio de Ia actora merece
trato favorable. pues el fallo impugnado
importa una privacion de justicia toda vez
que neg6 al Poder Judicial el ejercicio de
su imperio constitucional con Ia eficacia
que par su naturaleza exige el orden jurf­
dico. en modo que tenga efectiva vigencia
en el resultado de las decisiones queJa Cons­
tituci6n Nacional ha dispuesto confiarle
(doctrina de Fallos: 315:1492, consid. 16;
321:2021, 2031 -disiclencia deljuez Bo­
ggiano-l.
En tal sentido no es ocioso recordar que
"las garantfas individuales existen y prote­
gen a los individuos par el solo hecho de
estar consagradas en 1a Constituci6n e in­
dependientemente de las leyes reglamen­
tarias ... Ya a fines del siglo pasado sefiala­
ba JoaquIn V. Gonzalez: No son, como pue­
de creerse, las declaraciones, derechos y
garantfas simples formulas te6ricas: carla
uno de los artfculos yclausulas que 10 con­
tienen poseen fuerza obligatoria para los
individuos, para las autoridades ypara toda
la Naci6n. Los jueces deben aplicarla en la
plenitud de su senti do, sin aiterar 0 debili­
tar con vagas interpretaciones 0 ambiglie­
dades la expresa significacion de su tex­
to ... ("Manual de la Constituci6n Argenti­
na'" en "Obras Completas", vol. III, Buenos
Aires, 1935, mim. 82)" (Fallos: 239:459 -La
89-532-, entre otros).
8. Que, en consecuencia, corresponde
urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecu­
ELECUON lOS 225
----'-­
tivo a que adopten las medidas necesarias
para hacer efectivo el derecho a votar de
los detenidos no condenados dentro del
plazo de seis meses.
Por ello, y 10 concordemente dictami­
nado por el Procurador General, se resuel­
ve: a) Hacer lugar a la queja de la parte
actora, declarar procedente el recurso
extraordinario interpuesto y revocar la
sentencia, en ese aspecto, con el alcance
establecido en los consids. 7
0
y 8°; b) de­
clarar procedentes los recursos deducidos
por la demandada y confirmar 1a senten­
cia en 10 delmis que decide; c) imponer las
costas en el orden callsado, por tratarse
de una cuestion novedosa. - Antonio Bo­
ggiano.
Voro del doctor Bossert:
Considerando: 1. Que el Centro de Es­
tudios Legales y Sociales (CE. L.S.) dedujo
accion de amparo contra el Estado nacio­
nal (ivlinisterio del InterioryMinisterio de
Justicia de la Nacion) para que se adopta­
ran las medidas necesarias a fin de garan­
tizar el dereeho de sufragio (art. 37, Cons­
titucion Nacional) respecto de las perso­
nas detenidas sin condena en todos los
establecimientos penitenciarios de la Na­
cion. Redamo la declaracion de inconsti­
tucionalidad del art. 3(), inc. d, de laley 19.945
(Codigo Electoral Nacional) porque resul­
ta contrario al sistema republicano de go­
bierno, a la expresion de la soherania del
pueblo yal normal funcionamiento del sis­
tema democratico. Sostuvo su legitimacion
en que se trata de una asociaci6n registra­
da entre cuvos fines se encuentra la de­
fensa de la dignidad de la persona huma­
na, de la soberanfa del pueblo y del bie­
nestar de la comunidad yen la circunstan­
cia de que el derecho a sufragar es un de­
recho de incidencia colectiva.
Funda su pretension en el art. 23.2 de la
Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos que dispone que los derechos
polfticos solo pueden ser reglamentados
en funcion de razones de edad, nacionali­
dad, residencia, idioma, instruccion, ca­
pacidad civil 0 mental, 0 condena, porjuez
competente en proceso penal y en el
art. 18 de la Constitucion Nacional que im­
pone que todo ciudadano goza del ejerci­
cio de sus derechos por el principio de ino­
ceneia.
2. Que la demanda fue rechazada por
la sentencia de primera instancia de
fs. 1001108 que fue apelada por la de­
mandante y que origino el pronunciamien­
to de la Camara Nacional Electoral de
fs. 1541167 que deja sin efecto el fallo
recurrido y dec1aro la inconstitucionali­
dad del art. 3°, inc. d, del Cod. Electoral
NacionaJ.
EI a quo examin6 la legitimaci6n de la
actora y estimo que la accion de amparo
era admisible para resolver La controver­
sia, que la falta de reglamentaci6n del
art. 43 de la Constituci6n Nacional no era
obstaculo valido respecto de la amparista y
que no corresponde laaplicacion de 10 dis­
puesto por el art. 2°, inc. d, de la ley 16.986.
Acto seguido, examino el fondo del asun­
to y seflalo que la norma impugnada ex­
cluye del sufragio a los detenidos sin con­
dena a pesar de la presuncion de inocen­
cia que resulta del art. 18 de la Constitu­
cion NacionaI, amen de que atenta contra
10 dispuesto por el art. 23.2 de la mencio­
nada convencion que impide la exclusion
del ejercicio del sufragio de toda persona
detenida que no haya sido condenada.
La Camara concluyo que la declaracion
de inconstitucionalidad s610 importaba
proclamar que la norma impugnada es
contrada ala Carta Magna yquesobre los
detenidos representados por la actora no
podia recaer un impedimenta juridico
para emitir el voto, con la aclaraci6n en el
sentido de que aqueUos se encontraran Ii­
berados de sufragar efectivamente en tanto
los poderes competentes no dicten la re­
glamentaci6n necesaria y que hasta ese
momenta debera considerarselos como li­
berados de ejercer sus derechos electora­
les por fuerza mayor.
3. Que el CE.L.S. solicito aclaratoria de
la sentencia de fs. 1541167 y pidio que Ia
Camara dispusiera las medidas necesarias
para garantizar el derecho al sufragio de
las personas detenidas sin condena. EI
a quo rechazo ese pedido pues estim6 que
su decision habia restablecido la titulari­
dad del derecho a sufragio respecto de esas
personas y que las medidas necesarias COI1­
sistentes en las modificaciones legales al
Codigo Electoral no eran de competeneia
de los jueces que no estaban habilitados
para ordenar a los demas poderes del Es­
tado que dictaran ese tipo de normas por­
226 WALTER F. CARNOTA
que ello significaria una violaci6n al prin­
cipio de separaci6n de poderes.
4. Que contra la sentencia de fs. 154/167,
el CE.LS. dedujo el recurso extraordina­
rio de [s. 193/203 con sustento en la tacha
de arbitrariedad porque omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
efectivo goce del sufragio sin eansiderar
que el derecho de acceder a la jurisdiccion
incluye que el tribunal competente euen­
te con suficientes facultades para reme­
diar en forma efectiva la violacion de los
derechos humanos denunciada en la de­
manda.
5. Que el Ministerio del Interior dedujo
el recurso extraordinario de fs. 206/213 V
anrmo que la acci6n de amparo no era el
proceso idoneo para el tratamiento de las
cuestiones de orden politico planteadas
por la actora que deb fan ser resueltas par
los poderes Legislativo y Ejecutivo con un
debate previa que incluya todo el escena­
rio polftico del pais.
6. Que el Ministerio de Justicia planteo
recurso extraordinario a fs. 215/232 V se­
5al6 que la alzada Ie habia concediclo la
Jegitimacion a la actora a pesar de que fal­
ta la reglamentaci6n exigida por el art. 43
de la Constituci6n Nacional Vsin tener en
cuenta que no se trataba de un derecho de
incidencia colectiva sino de un "derecho­
deber" que conduce a una declaraci6n de
inconstitucionalidad "erga ornnes".
Esta recurrente cuestiona tambien la uti­
lizaci6n de la via excepcional del ainparo,
la admisi6n de la accion a pesar de que el
plaza de caducidad se encontraba venci­
do y pOl'que el tribunal declar61a ineans­
titucionalidad de la norma sin haber efec­
tuado una interpretacion integradora del
ordenamiento aplicable con los arts. 30 y
23.2 de Ja Canvenci6n Americana sobre
Derechos Humanos. Destac6 que el prin­
Cipia de inocencia era inapJicabJe en el sub
examine tada vez que debfa considerarse
que correspondfa salvaguardar el bien de
la seguridad comlin can sustento en el in­
teres generaL
7. Que el CELS. dedujo recurso ex­
traordinario a fs. 239/251 contra la resalu­
cion aclarataria de fs. 1831185, pues 80S­
tuvo que la camara debi6 haber utilizado
su poder jurisdiceional pararestablecer de
inmediato el derecho violado mediante la
adopcion de las medidas necesarias.
8. Que el a quo concedi6 los recursos
interpuestos par los ministerios del Inte­
rior y de Justicia de la Naci6n par la pre­
sencia de euesti6n federal en el caso y de­
sestim610s recursos del C.E.L.S. con sus­
tento en la tacha de arbitrariedad al consi­
derar que s610 traducfan una mera discre­
pancia con 10 decidido, 10 que dio origen a
la presentacion del recurso de queja de la
entidad actora.
9. Que los recursos deducidos par las
demandadas resultan admisibles pues se
relacionan can la dec1araci6n de inconsti­
tucionalidad del art. 3°, inc. d, del Cod. Elec­
toral Nacional que es una norma de dere­
cho federal (Fallos: 312:2192) y porque se
vineulan a la interpretaci6n yaplicaci6n
de normas de iguaJ caracter contenidas en
la Constituci6n Nacional y en la Conven­
cion Arnericana sabre Derechos Humanos.
Por otra parte, los planteos de la actora
respecto a la arbitrariedad de los p r o n u n ~
ciamientos de la alzada tambien se en­
euentran relacionados can la cuesti6n plan­
teada par los demandados, razon par la
cual deben ser examinados en forma con­
junta con la alegada err6nea aplicacion
de las disposiciones federales en cues­
tion (Fallos: 308: 1076 y323:2519 -La Ley,
2001-E,25-).
10. Que los dernandados euestionan la
legitimacion de la actora para intervenir
en defensa de los derechos de los deteni­
dos sin condena porque su presentacion
no curnpliria con los recaudos previstos
par el art. 43 de la Constitucion Nacional.
11. Que el CE.L.S. es una asociaci6n cu­
YOS objetivos son -entre otros- la "de­
fensa de la dignidad de la persona huma­
na, de la soberanfa del pueblo, del bienes­
tar de la comunidad" can la facultad de
"promover 0 ejecutar acciones adrninis­
trativas y judiciales destinadas a procurar
la vigencia de estos principios y valores,
asumir la representacion de personas 0
grupos afectados en causas cuyasoluci6n
suponga ia defensa de aquellos, '" bregar
contra las vioiaciones, abusos v discrimi­
naciones que afecten los derechos y liber­
tades de las personas y de la sociedad par
razones reiigiosas, ideoJogicas, polfticas."
ELECCIONES 227
12. Que el art. 43 de la Constitucion Na­
donal concede la acdon de amparo a los
derechos de incidencia colectiva para 10
cual resulta necesario, en el orden logico,
determinar su alcance ydistindon respec­
to a los derechos individuales que se en­
contraban ya protegidos en el marco del
sistema normativo de la Primera Parte de
la Carta Magna antes de la reforma consti­
tucional de 1994.
13. Que el in teres colectivo a de grupo
se refiere a la relacion por la que un grupo
mas 0 menos determinado de personas
pretende evitar un perjuido a conseguir
un beneficio en relacion can un objeto no
susceptible de apropiacion exclusiva 0 en
relaci6n a diversos objetos susceptibles de
apropiacion exclusiva pero cualitativa­
mente identicos (Lorenzo Mateo Bujosa
Vadel!, "Sabre el concepto de intereses de
grupo difusos ycolectivos", La Ley, 1997-F,
1157).
14. Que de acuerdo can esta posicion se
encontraran legitimados para reclamar la
proteccion de estos derechos de inciden­
cia colectiva no s610 aqueUos titulares del
derecho fundamental presuntamente vul­
nerado -el afectado en los terminos del
art. 43-sino tambien quienes sin ser titu­
lares del derecho tengan un in teres legfti­
mo en la preservacion de los derechos 0
libertades de otras personas (German Fer­
nandez Farreres, HEI recurso de amparo
segun la jurisprudencia constitucional",
Iv1adrid, Marcial Pons, 1994, p. 217) sirua­
ci6n que se configura en el sub lite con la
actora que invoca esa legitimaci6n con Ilm­
damento en los estatutos acompafiados en
lademanda.
15. Que este tribunal ha afirmado que la
Constituci6n NacionaI contempla nuevos
mecanismos tendientes a proteger a usua­
rios y consumidores y, para elio, amplio el
espectro de los sujetos legitimados para
accionar que tradicionalrnente se habfa
limitado a aquellos que fueran titulares
de un derecho subjetivo individual (Fa­
Ilos: 323:1339), sin que de ella resulte po­
sible inferir que esa decision haya queda­
do excluida respecto de otros hipoteticos
titulares de derechos de incidencia colec­
tiva.
16. Que, asimismo, el derecho al sufra­
gio tiene en el sistema democratico un ca­
[acter colectivo que se extiende mas alia
de la protecci6n del derecho individual y
del relativamente restringido grupo de los
peticionantes representados por la acto­
ra, pues todo el andamiaje institucional de
la sociedad polftica se encuentra asentado
en el efectivo ejercicio de ese derecho. En
efecto, el art. 37 de la Constitucion Nacio­
nal dispone que "esta Constituci6n garan­
tiza el pleno ejercicio de los derechos po­
liticos, con arreglo al principio de la sobe­
rania popular y de las Jeyes que se dicten
en consecuencia. EI sufragio es universal,
igual, secreto y obligatorio". Dicha norma
pone en evidenda que el ejercicio del de­
recho del voto esta estrechamente rela­
cionado con el mencionado principio de
la soberanfa popular que no refleja sola­
mente el mero acto electoral individual
sino tambien la conformacion de la estruc­
tura gubernamental y del sistema de dere­
chos de acuerdo can este principio y con
la forma republican a de gobierno (arts. 1
0
y33, Constitucion Nacional).
Este tribunal ha senalado tambien que
el sufragio es un derecho publico de natu­
raleza politica, reservado a los miembros
activos del pueblo del Estado, que en cuan­
to a actividad, exterioriza un acto politico
(Fall os: 310:819). Tal derecho individual al
ejercicio del sufragio encuentra sustento
en el principio de la soberania del pueblo e
importa t a m b h ~ n la tutela de un derecho
colectivo a la participaci6n de los ciuda­
danos en el gobierno del Estado que resul­
ta esenciai para el sus ten to de la sociedad
democratica y que ha sido reconocido
desde los comienzos mismos del consti­
tucionalismo argentino. El Estatuto Provi­
sorio delS de mayo de 1815 disponfa que
.. cad a Ciudadano es miembro de la Sobe­
rania del Pueblo" yque "en esta virtud tie­
ne voto activo y pasivo en los casos yfor­
rna que designa este Reglamento Provi­
sional" (cap. 4, arts.! yII) y el Reglamento
Provisorio del3 de diciembre de 1817 pres­
cribia-en terminos similares-que "cada
Ciudadano es Miembro de la Soberanfa de
la Nadon" y que "en esta virtud tiene voto
activo y pasivo en los cas os y forma que
designa este Reglamento ProvisionaL"
17. Que, en consecuencia, el derecho al
voro no queda limitado a su ejercicio indi­
vidual 0 incluso -como se plantea en el
caso- a su difusi6n a un grupo relativa­
mente amplio de personas sino que tam­
228 \VALIER F. CARNOTA
bien reviste una importancia central en
nuestro sistema representativo de gobier­
no donde el derecho politico del voto es
un derecho polftico fundamental ya que
es protector de otros derechos (Yick Wo
v. Hopkins 118 U.S. 356, 379-1886-), de
modo que el examen acerca de la legiti­
macion invocada debe ser contemplado
en terminos no restrictivos que vayan en
perjuicia de este aspecto fundamental del
sistema democnitico.
18. Que a raiz de las particulares carac­
terfsticas del derecho al sufragio en una
sociedad democratica, el reclamo de la
demandante se sustenta en un derecho de
incldencia calectiva mediante el cual se
procura la proteccion de un derecho polf­
tica fundamental que 5e encuentra afee­
tado por Ja aetitud de la demandada, que
tiene repercusiones sabre un grupo de ciu­
dadanos que 5e hallan en identica situa­
cion y que habrfan sido excluidos del efec­
!ivo ejercicio de la soberanfa popular so­
bre e! que se asienta el sufragio (art. 37,
Constituci6n Nacional).
19. Que, por consiguiente, la norma no
requiere una identificaci6n entre la aso­
ciacion y cada uno de los perjudicados ya
que la reforma constitucional de 1994 ha
optado por ampliar la legitimaci6n como
medio para proteger los derechos median­
te un instrumento que procura una tutela
mas amplia respecto del conjunto de per­
sonas autorizadas para promover este tipo
de aeci6n que surgia de la ley 16.986.
20. Que la pluraJidad de sujetos ubica­
dos en una misma situaci6n de hecho se
presenta en el caso si 5e tiene en cuenta
que los demandantes reclaman la protec­
ci6n de un grupo abierto y al mismo tiem­
po limitado de individuos, constituido par
aquellas personas que se encuentran de­
tenidas y respecto de las cuaies aun no se
ha dictado condena judicial.
21. Que reconocidala \egitimaci6n de la
actora en esos terminos y la trascendencia
colectiva del derecho al sufragio carece de
relevancia el planteo relativo a la caduci­
dad de la aed6n de amparo porque la re­
laci6n fntima existente entre el derecho
individual postulado por la actora con la
incidencia coleetiva en el grupo -consti­
tuido por los detenidos sin condena­
hace inaplicable el precepto del art. 3°,
inc. d de laley 19.945. quese refiere a1 plan­
teo de dcrcchos subjetivos individuales. EI
dereeho de incidencia colectiva no puede
caducar porque ella importarfa lmifiear al
conjunto de ciudadanos afectados bajo la
singularidad de ese derecho subjetivo, que
es precisamente 10 que la reforma de 1994
pretendio modificar con la ampliaci6n del
universo de legitimados para incluir a las
asociaciones que propendan a la defensa
de esos fines.
22. Que el art. 23 de la Convencion Ame­
ricana sobre Derechos Humanos -que
tiene jerarqufa constitucional de acuerdo
conIc dispuesto pOI el art. 75, inc. 22 de la
Carta Magna- impone en terminos ine­
qufvocos que la exclusi6n de los ciudada­
nos 5610 puede caber, en este tipo de ca­
sos, por condena dictada pOI juez compe­
tente en proceso penal. Las personas de­
tenidas por orden de un magistrado a la
espera de la condena respectiva -aquie­
nes representa en el sub examine la acto­
ra- integran una categorfa distinta res­
pecto de la cual no son aplicables estas
disposiciones.
La incompatibilidad entre la norma le­
gal impugnada-que des carta el ejercicio
del sufragio a los detenidos por orden de
juez competente mientras no recuperen
su libertad- can el precepto de la men­
cionada convenci6n -que autoriza s610
la exclusi6n respecto del condenado por
juez competente en proceso penal- es
manifiesta de modo tal que el manteni­
miento de la norma de inferior jerarquia
no resulta admisible en el caso con el sis­
tema normativo disenado por los arts. 31
y 43 de la Constituci6n Nacional y los tra­
tados internacionales ineorporados en la
refonna constitucional de 1994.
23. Que es verdad que el derecho a ele­
gir se encuentra sujeto a diversas restric­
ciones como resulta de la propiareglamen­
taci6n del art. 23.2 de la Convenci6nAme­
ricana sobre Derechos Humanos y exis­
ten ciertas situaciones -como la edad, la
nacionalidad, laresidencia, la instrucci6n
o la capacidad civil 0 mental- que autori­
zan la limitaci6n a su pleno ejercicio. La
Corte Europea de Derechos Humanos ha
senalado en el caso "Mathieu-Mohin and
Clerfayt v. Belgium" (2 de marzo de 1987)
que el derecho a elegir no es absoluto y los
estados tienen un amplio margen de apre­
ELbCCIONrs 229
ciacion para sujetar al derecho a diversas
condiciones pero tales restricciones no
deben cercenar los derechos hasta un pun­
to que lIeguen a alterar su esencia 0 re­
muevan su efectividad, deben ser impues­
tas en persecucion de un fin legitimo y los
instrumentos empleados no deben ser
desproporcionados 0 disminuir la Iibre
expresion de la opinion del pueblo en la
eleccion de la legislatura (en similar senti­
do los fallos de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de America en los cas os
Carrington v. Rash, 380 U.5.89 -1965- Y
Popev. Williams, 193 US 621,-1904-).
24. Que, sin embargo, las justificaciones
meramente instrumentales no configuran
un argumento suficiente para impedir el
derecho al sufragio del grupo de personas
representadas por la demandante yestan,
por el contrario, dirigidas a reprimir el ejer­
cicio del sufragio respecto de ciudadanos
que se encuentran habilitados para cum­
plir con ese derecho democnitieo por la
interpretacion sistematica que resulta de
10 dispuesto par los arts. 37 de la Constitu­
cion Nacional y 23.2 de la Convencion
Americana sobre Derechos Humanos.
25. Que el ejercicio del sufragio por los
prisioneros detenidos sin condena es una
medida que ha sido aceptada en otras le­
gislaciones del mundo sin que ello origine
problemas insalvables para la estructura
institucional del Estado. En este sentido los
prisioneros en custodia "remand priso­
ners" en el Reino Unido pueden ejercer
ese derecho v sus facultades han sido re­
cientemente para incluir el ma­
yor amplio campo posible de detenidos
en Ia "Representation of the People Act"
del ano 2000.
Asimismo, el C6digo Penitenciario y
Carcelario de Colombia (lev 65 de 1993)
dispone en su art. 57 que los detenidos
privados de la libertad si reunen los requi­
sitos de ley podran ejercer el derecho a1
sufragio en sus respectivos centros de re­
clusi6n. La Registraduria :'-lacional del Es­
tado Civil facilitaralos medios parael ejer­
cicio de este derecho.
La reciente "Canada Elections Act" -que
entro en vigencia el 1{) de septiembre
de 2000- dispone en su art. 4°, inc. c, que
no puede votar la persona que esta dete­
nida en institucion criminal cumpJiendo
una sentencia de dos 0 mis arios (en iden­
ticos terminos el art. 30, inc. b, "British Co­
lumbia Election Act").
26. Que 1a actora se agravia de la senten­
cia de fs. 1541157 y de BU aclaratoria de
fs. 183/l85 toda vez que no han respondi­
do a su pedido de que se adopten medidas
concretas con el objeto de que los deteni­
dos puedan ejercer su derecho a1 voto, ya
que los argumentos relativos al argumen­
to de la divisi6n de poderes resultan inad­
misibles frente a la violacion de los dere­
chos constitudonales que se pretenden re­
parar par la via del amparo.
27. Que cualquier discriminacion injus­
tifirada en determinar puede parti­
cipar en los asuntos polfticos a en las e1ec­
dones de los funcionarios ptiblicos sub­
vierte la legitimidacl del gobierno repre­
sentativo (Kramerv. Union School District,
395 U.S., 621, 626-1969-). Ningun dere­
eho es mas precioso en un pais libre que el
de tener una voz en la elecci6n de quienes
hacen las Jeyes bajo las cuales los ciudada­
nos deben vivir. Otros derechos, incluso
los mas basicos, son ilusorios 5i el derecho
al voto es socavado (Wesberryv. Sanders
376 US. 1, 16-1964-).
EI desbloqueo de las obstrucdones al
proceso democratico es de 10 que debe
ocuparse primordialmente el control ju­
dicial. y la negacion del sufragio es la obs­
truccion par excelencia de ese sistema que
pretende la representacion de los ciuda­
danos interesados (J ohn Hart Elv, Demo­
cracia y desconfianza, Bogota, del
Hombre 1997, p. 146). En resumidas
cuentas, el derecho a votar libremente por
el candidato de la propia elecci6n es de la
esencia de la sociedad democratica, y cual­
quier restricci6n a este derecho golpea el
corazon del sistema representativo y para
remediar esas dificultades las cortes pue­
den adoptar las acciones apropiadas para
asegurar que las futuras elecciones no sean
conducidas bajo un plan invaIido e incol18­
titucional (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533,
555 Y 585; 1964).
28. Que, a la luz de estas consideracio­
nes, no cabe que el6rgano judicial se abs­
tenga de adoptar las medidas conducen­
tes reclamadas par la actora toda vez
que esta Corte ha sefialado que el Estado
no solo debe abstenerse de interferir en el
230 WALTER F. C."'RNOTlI
ejercicio de los derechos individuales si­
no que tiene el deber de realizar presta­
ciones positivas, de manera tal que el ejer­
cicio de aquellos no se tome ilusorio (Fa­
lias: 323: 1339).
29. Que el calculo instrumental de cos­
tas y de dificultades para !levar a cabo el
mandata judicial que declara la inconsti­
tucionalidad de la norma que imp ide a los
detenidos sin condena el ejercicio del voto
no atendio adecuadamente al rango del
derecho polftico que se pretende tutelar
en el caso. En efecto, la implementacion
del procedimiento en los terminos reque­
ridos por la demandante tiene dos objeti­
vos que no han sido adecuadamente con­
siderados y que se vinculan can la legiti­
macion misma de la apelante. EI a quo ha
considerado la cuestion exclusivamente
desde la perspectiva de la proteccion del
derecho individual al sufragio y, con esa
perspectiva, excuJpa a los detenidos sin
proceso hasta que se produzca la modifi­
cacion legislativa can sustento en razo­
nes de.fuerza mayor. Sin embargo, la cues­
tion debe ser examinada a partir del inte­
res republicano en la hahiJitacion del ejer­
cicio del autogobierno a todos los ciuda­
danos no excluidos por razones fundadas
enlaley.
30. Que habida cuenta de 10 expresado
corresponde desestimar los planteos de las
demandadas y hacer Jugar a la queja de la
actora. Par ser ello aS1, el Estado nacional
debera adoptar dentro del plazo de sels
meses las medidas conducentes a que los
detenidos sin condena puedan ejercer su
derecho a votar.
Par ello, oido el Procurador General, se
resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
parte actora, declarar procedente el re­
cursa extraardinario de fs. 239/251 y re­
vocar la sentencia con el alcance estable­
cido en los considerandos precedentes;
b) declarar admisibles los recurs os dedu­
cidos par la demandada y confirmar 1a sen­
tencia apelada en los demas aspecros;
c) imponer las costas en el orden causado,
por tratarse de una cuestion novedosa.
Agreguese la queja al principal. - Gustavo
A. Bossert.
ENTIDADES FINANCIERAS
Liquidaci6n - Privilegios de los creditos del Banco Central de la Republica Ar­
gentina - CONSTlTUCION NACIONAL - Control de constitucionalidad de ofi­
cio - RECURSO EXTRAORDINARIO - Arbitrariedad.
HECHOS: entenderse como gastos del concur­
so, can la preferencia del art. 264 de la
La Corte Suprema delusticia de 1a Nacion, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), los de
hacienda1ugara una quejapar denegacion cualquier naturaleza efectuados por
derecurso extraordinarioy declarando pro­ el Banco Central de la Republica Ar­
cedente este Ultimo remedio, dej6 sin efec­ gentina luega de la liquidacion de una
to 1a reso1uci6n de la Suprema Corte de 1a entidadfinanciera-, pues se trata de
Provincia de Buenos Aires que, al admitir una cuestion de derecho, hallandose
un recurso local de inapJicabilidad de ley; comprendida enla patestad de suplir
habfa establecido que un credito del Banco el derecho no invocado 0 invocado
Central de 1a RepubJicaArgentina por 1a11- erroneamente el deber de mantener
quidacion de una entidad financieragoza­ la supremacfa constitucional.
ba de la preferencia del art. 264 de 1a ley
concursal24.522.
3. Debe revocarse por arbitraria alos fi­
nes del recurso extraordinario -art. 14,
SU1-fARIOS:
ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)-la reo
solucion de la Suprema Corte de la
1. Cabe dejar sin efecto la sentencia de
Provincia de Buenos Aires que, al aco­
la Suprema Corte de la Provincia de
ger un recurso de inaplicabilidad de
Buenos Aires que, al admitir un re­
ley, establecio que un credito del Ban­
curso de inaplicabilidad de ley, dej6
co Central de la Republica Argentina
sin efecto la declaraci6n de incans­
por 1a liquidacion de una entidad fl·
titucionalidad del decreta 2075/93
nanciera gozaba de la preferencia del
(Adla, LIll -D, 4326), en cuanto dispo­
art. 264 de concursal 24.522 (Adla,
ne que deben entenderse como gas­
LV-D, 4381), si ello importo reconocer
tos del concurso, can la preferencia
sinfundamento alguno la existencia de
del art. 264 de la lev 24.522 (Adla,
una acreencia que se hallaba contro­
LV-D, 4381), los de cualquier natura­
vertida (del voto del doctor Petracchi).
leza efectuados par el Banco Central
de la RepublicaArgentina luego de la CS, 2004/08119. Banco Comercial Finan­
liquidacion de una entidad financiera, zas (en liquidacion Banco Central de la
sin considerar que la Corte Suprema RepublicaArgentina) s/ quiebra (*).
de Justicia de la Nacion ya se habia
pronunciado par lainconstitucionali­
Dictamen del Procurador General de la
dad de dichanorma. Nacion:
2. Si bienlos tribunales no pueden efec­ Considerando: 1. La Suprema Corte de
tuar declaraciones de inconstitucio­ Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
nalidad de leyes en abstracto, no se resolvio a fs. 188/194 de los autos princi­
sigue de ello la necesidad de peticion
expresa de parte interesada -en el
caso, se declaro inconstitucional de
C*) LA LEY 2004-E, 647 - DJ 08/09/2004, 115
oficio el decreto 2075/93 (Adla, LIII-D,
- IMP 2004-19, 184 Sup. Adm. 2005 (abril),
4326), en cuanto dispone que deb en 64, con nota de Fernando N. Bonina.
232 WALTER F. CARNOTA
pales (folios que citare de ahora en mas),
dejar sin efecto la declaracion de inconsti­
tucionalidad dispuesta de oficio por la
Camara de Apelaciones del Distrito Judi­
cial de Bahia Blanca respecto del decre­
to 2075/93. Seualosuvalidezy aptitud para
reglamentar la ley21.526, declarando que
la acreencia del Banco Central de la Repu­
blica Argentina originada en el canje de
imposiciones para Bonex con posteriori­
dad ala liquidacion, quedaba compren­
dida en la preferencia establecida en el
art. 264 de la ley concursal.
Para asi decidir, y en 10 que aqui interesa
el a quo destaco que los jueces en resguar­
do del principio de division de poderes, no
podian declarar de oficio la inconstitucio­
nalidad de las leyes, ya que tal impug­
nacion debfa ser ale gada y probada en
juicio, 10 que dijo, no sucedio en autos.
Seualo asimismo, en cuanto ala aplica­
cion del decreto y la ley que reglamenta,
que si bien el art. 12 de laley24.144, dero­
go la ley 22.529, el art. 8
0
de esta ultima
dispusolaultra -actividad del aludido regi­
men al establecer la continuidad de suapli­
cacion a las liquidaciones encurso al mo­
menta de lasancion de la ley.
Siguio diciendo, que establecidala vali­
dez y aptitud reglamentaria del decre­
to 2075/93, y desprendiendose de su
art. 1
0
, que los gastos y adelantos de cual­
quier naturaleza efectuados por el Banco
Central de laRepublieaArgentina con pos­
terioridad a la liquidacion, incluidos los que
preceprua el art. 56 de laley 21.526, debfan
entenderse como gastos del concurso de
la entidad liquid ada, y que gozan de la pre­
ferencia que otorga el art. 264 de la ley
concursal sin perjuicio del privilegio esta­
blecido por el art. 54 de laley21.526.
II. Contra dicha decision la entidad en
liquidaci6ninterpuso recurso extraordina­
rio a fs. 203/211, el que denegado a fs. 217,
dio lugar a esta presentacion directa.
Seuala el recurrente, que si bien su par­
te no planteola inconstitucionalidad de la
norma, V.E. ha reconocido que resultain­
compatible con el regimen de dicho con­
trol de legalidad que ejerce el Poder Judi­
cial, la omision de pronunciamiento de
cualquier magistrado so bre las cuestiones
constitucionales que se susciten enlos plei­
t08 que debe resolver.
Agrega que la norma en cuesti6n ya ha­
bra sido declarada inconstitucional por
V.E. en fallo dellS de julio de 1997, en el
precedente BA90. 1. XXVII, "Banco Sidesa
S.A. sl quiebra", par transgredir las garan­
!fas consagradas en el art. 16 y 17 de la
Constituci6n Nacional, y por 10 tanto no
existe obstaculo para que las partes Heven
a conocirniento de la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n la interpretaci6n de
otros tribunales que no coincidan con su
doctrina; y para ella precisamente el regi­
men jurfdico argentino ha previsto el co­
rrespondiente remedio federal.
Agrega que mm admitiendo que el de­
creto 2075/93 es constitucional, 0 que su
invalidez no pueda declararse de oficio, la
sentencia es igualmente arbitraria, por
cuanto ha subvertido en el caso el orden
jerarquico normativo, sobreponiendo un
decreto a una ley, incurriendo en un noto­
rio apartamiento de las circunstancias de
la causaal dar por sentadala acreditacion
de extremos no probados.
Pone de relieve asimismo que tal situa­
cion se verillca en la resolucion cues tiona­
da, cuando otorga preerninencia al decre­
ta 2075/93, por sobre 10 establecido en el
art. 3270 del C6digo Civil, asignandolapre­
ferencia del art. 240 de la ley 24.522 a
acreencias que s6lo fueron en una mini­
ma parte verificadas como quirografarias
($73.170,90) Yensumayona ($1.545.450,79)
jamas insinuadas en el proceso concursal,
ni acreditadas tanto ensu origen como en
laexistencia del pago con subrogacion que
seinvoca.
Sostiene que la sentencia debe ser deja­
da sin efecto por arbitraria, porque ha
prescindido del texto legal vigente con­
ducente alasoluci6n dellitigio sin dar ra­
z6n plausible para ella (arts. 3270 del CO­
digo Civil Y 32,37,200,228,239,240 de la
ley24.522), normas que resultaban apliea­
bles conforme a las circunstancias com­
probadas del proceso.
Dice tambien que es invaIida por cuan­
to prescinde de prueba decisiva para la
soluci6n del pleito, cuando otorga la pre­
ferencia del art. 240 de la ley de quiebras
a la pretension del Banco Central, que
aduce haber afrontado pagos mediante
la entrega de Bonex 89 a los inversores
alcanzados par el decreta 36/90, no obs­
233 ENTIDADES f-INANCIERAS
tante hallarse acreditado que la suma de
$ 73.170,90, fue verificada como quirogra­
faria y que tal decision ha hecho cos a juz­
gada, por 10 que no puede ser modificada.
Agrega que ademas se faJla en base a
prueba inexistente, wando asigna igual pre­
ferencia a otras acreencias tambien quiro­
grafarias, por un importe de $ 1.545.450,79,
las que jamas fueron insinuadas ni acredi­
tadas, tanto en 10 que hace a su origen
(acompaflando los presuntos eertificados
de depositos) como en la existencia de su­
brogacion porpago del Banco Central (ad­
juntando los comprobantes), de 10 eual
deviene el haber sustentado el fallo en afir­
maciones dogmaticas, porque no hay
elementos prabatorios que aerediten la
existeneia de los eertifieados, ni elsupues­
to posterior canje de los mismos par Bo­
nexB9.
Seflala por ultimo que la arbitrariedad
es sorpresiva, porque no era razonable­
mente prev1sible que se deseehara una in­
constitueionalidad declarada por el tribu­
nal de alzada con sustento enfallos de V. E.
en igual sentido respecto del decreta cues­
tionado.
III. Cabe seflalar de inicio que el recurso
debe ser declarado admisible, por cuanta
se discute la interpretacion yaplieacion de
normas de indudable naturaleza federal,
sobre euya validez se expide el a quo, cua­
les son las Jeves 21.526, 22.529 V el decre­
ta 2075/93, en base a cuyas prev1siones
hace lugar ala pretension del Banco Cen­
tral de la Republica Argentina y reeonoee
la preferencia del credi to que surge del in­
vocado pago que se alega respecto de pre­
tensiones quirografarias verificadas 0 no.
Creo, asimismo, que resulta proceden­
te, par cuanto si bien, conforme 10 senala
el recurrente, IOJ planteo de inconstitueio­
nalidad no fue efeetuado por el peticio­
nante, la decision que dejo sin efecto el
a quo, hizo merito de precedentes de V.E.
(Fallos: 316: 582) donde se habia expedido
sobre el alcanee e interpretacion que cabia
otorgar a la norma aplieable en el caso y no
obstante ello el TribunalSuperior local, de­
claro y sostuvo su validez constitucional
sin mas y reconocio el dereeho pretendido
por la enticlad rectora del sistema financie­
ro, sin hacer mendon alguna de las razo­
nes que Ie lJevaban a desconocertales pre­
eedentes donde el Maximo Tribunal 80S­
tuvo la inconstitucionalidad del art. 1
0
del
decreta 2075/93 (fallos: 320:1386), can el
agravante de que 10 haee con el solo apo­
yo de la manifestacion de que no procedfa
la declaracion de ineonstitucionalidad de
ofieio.
Cabe clestacar que V.E. ha seflalado que
carece del debido fundamento la senten­
cia que se aparta de doctrina del Alto Tri­
bunal (en el caso no solo el citado 316:562
en el que se sustento el fallo de la alzada,
sino tambien en fall os 320: 1386 V otros) sin
aportar nuevas argument os (lue justifi­
quen moclifiear la categorica posicion sen­
tada por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacion, en su caraeler de interprete su­
premo de la Constitution Nacional y las
leyes. Ello es aSI pues para efectuar una
diversa exegesis de las leyes federales apli­
cables, el a quo debio haber sefialado aque­
110 que en su eriterio el Tribunal no tuvo en
cuenta al establecer la inteligencia que de­
b[a darse a tales normas, no siendo s\.lfi­
ciente dejar consignado que "simple y res­
petuosamente" se discrepa can su dactri­
na (conf. Pallos: 303:1769 y otras).
Por otra parte, si bien es cierto que par
principia los jueces carecen de atribueio­
nes para declarar de oficio la inconstitu­
cionalidad de las leyes, por ser ello un acto
de indudable naturaleza institucional re­
lacionada con el superior principio de di­
vision de poderes, no 10 es menas que ell 0
liene razonables excepciones que V.E. se
encargo de destaear.
En efeeto, cuanda se samelen a eonoci­
mienlO de los jueces euestiones de dere­
cho, como sucede en el sub-lite, respecto al
alcance de 10 dispuesta en el art. 2075/93,
en el ejercicio de la potestad de suplir el
dereeho que las partes no invocaran, aten­
diendo al principio iura novit curia yel ine­
ludible deber de mantener la supremacfa
de la Constitucion, se hallan faeultados
para haeer tal declaracion, tnaxime cuan­
do el Superior Tribunal del Estado ya se
expidio reiteradamente sobre el punta
(Conf. Fallas 306:303 y 306:2023 -segun
voto de los Ministros Carlos S. Fayt y Au­
gusto Cesar Belluscio- y doctrina senla­
da en fallos 324:3219).
Respecto al planteo de arbitrariedad de
la sen (encia por presdndir de las eonstan­
234 WALTER F. C\RNOIA
cias comprobadas de la causa, pienso que
no puede prosperar. por ausencia de agra­
via actual, en virtud de que la sentencia
apelada se limito a resolver y sostener el
caracter privilegiado y preferente de to­
dos los creditos del Banco Central de la
Republica Argentina dando validez al de­
creto 2075/93, pero no trato ni modifico el
alcance del fall 0 de la alzada, referido a la
exigencia impuesta por la Camara de Ape­
laciones en 10 Comercial de Bahia Blanca,
de que el citado organismo debia acredi­
tar por la via procesal prevista en la nor­
mativa concursal, no solo el pago por en­
trega de Bonex de los creditos ya verifica­
dos con caracter de quirografarios, sino la
existencia de los creditos que pretende
haber pagado y que oportunamente no
fueron insinuados.
Por todo ello, opino que V.E. debe hacer
lugar a la presente queja, conceder el re­
cursu extraordinario v de conformidad a
la doctrina sentada en los precedentes ci­
tados dejar sin efecto el fallo apelado, man­
teniendo la declaracion de inconstitucio­
nalidad decretada por la Camara de Ape­
laciones del distrito judicial de Bahia Blan­
ca en tanto y en cuanto declarola invali­
dez de la norma que otorga un privilegio
absoluto a gastos de cualquier naturaleza
del Banco Central de la RepublicaArgen­
tina que comprendan tambien a los gene­
rados con anterioridad al decreto de quie­
bra y pretende la entidad otorgarie prefe­
rencia de modo abstracto y general sin dis­
tinguir. su naturaleza, causa u origen. -
Abril 30 de 2003. - Nicolas E. Becerra.
Buenos Aires, agosto 19 de 2004.
Considerando: 1. Que los antecedentes
del casu y, en especial, los planteos que son
trafdos a conocimiento de este Triblmal han
sido claramente expuestos en los aparta­
dos I y If del dictamen del senor Procura­
dor General, a cuvas consideraciones co­
rresponde remitil: en razon de brevedad.
2. Que reiteradamente ha senalado esta
Corte que "es elemental, en nuestra orga­
nizacion constitucional, la atribucion que
tienen y el deber en que se hallan los tribu­
nales de justicia de examinar las leyes en
los casos concretos que se traen a su deci­
sion, comparandolas con el texto de la
Constitucion para averiguar si guardan 0
no conformidad con esta, y abstenerse de
aplicarias, si las encuentran en oposicion
con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos
otros).
3. Que, asimismo, cabe recordar que si
bien es exacto que los tribunales judiciales
no pueden efectuar declaraciones de in­
constitucionalidad de las leyes en abstrac­
to, es decir, fuera de una causa concreta
en la cual deba 0 pueda efectuarse la apli­
cacion de las normas supuestamente en
pugna con la Constitucion, no se sigue de
ello la necesidad de peticion expresa de la
parte interesada, pues como el control de
constitucionalidad versa sobre una cues­
tion de derecho y no de hecho, la potestad
de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan 0 invocan erradamente
-trasuntado en el anti guo adagio "iura no­
vit curia"- incluye el deber de mantener
la supremacfa de la Constitucion (art. 31
de la Carta Magna) aplicando, en casu de
colision de normas, la de mayor rango, vale
decir, la constitucional, desechando la
de rango inferior (Fall os: 306:303, conside­
rando 4
0
del voto de los jueces Fayt y Be­
lluscio).
4. Que, ademas, se consigno que no po­
dfa verse en ella la creaci6n de un dese­
quilibrio de poderes en favor del judicial y
en mengua de los otros dos, ya que si la
atribucion en sf no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre
los otros poderes no se produce cuando
media peticion de parte y sf cuando no la
hay. Tampoco se opone ala declaraci6n
de inconstitucionalidad de oficio la pre­
suncion de validez de los actos adminis­
trativos 0 de los actos estatales en general,
ya que dicha presuncion cede cuando se
contrarfa una norma de jerarqufa supe­
rior, 10 que ocurre cuando las leyes se opo­
nen a la Constitucion. Ni, por ultimo, pue­
de verse en ella menoscabo del derecho
de defensa de las partes, p\.!es si asi fuese
deberfa, tambien, descalificarse toda apli­
cacion de oficio de cualquier norma legal
no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse
sobre su aplicacion al casu (confr. fallo
precedentemente citado, considerando 50,
Fallos: 324:3219 voto del juez Boggiano,
considerandos 11, 13 Y14 Y del juez Vaz­
quez, considerandos 15, 16 17 Y 19).
5. Que, sin embargo, el tribunal a quo
-tras subrayar que ninguna de las partes
235 ENTIDAOES FINANCIERAS
habfa impugnado en el sub lite la constitu­
cionalidad del decreta cas6 la
sentenda dictada por la Sala Tde la Clma­
ra Primera de Apelaciones en 10 Civil y
Comercial del Departamento Judicial de
Bahia Blanca -en cuanto habfa declara­
do la inconstitucionalidad de dicha norma
de ofido-- e hizo reposar sobre dichas cir­
cunstancias y en 10 establecido par el
art. 8
0
de la 24.1441a validez yaptitud
reglamentaria que Ie reconoci6, can oIvi­
do de que la constitucionalidad del referi­
do decreto habfa sido ya desestimada par
esta Corte en FaIlos: 320: 1386.
En consecuencia, cabe dejar sin efecto
en este punto el faHo apelado y rnantener
la declaracion de inconstitucionalidad del
decreta 2075/93, decretada par la citada
Camara, en tanto encuadra como gasto
del concurso a los gastos y adelantos de
cualquier naturaleza efectuados por el
Banco Central, con posterioridad a la li­
quidacion del intermediario financiero, sin
distinguir su naturaieza, causa u origen.
6. Que, independientemente de 10 ante­
rior, la decisi6n del tribunal a quo segun la
cual " ... el cn§dito del Banco Central goza
de la preferencia del art. 264 de la Ley de
Concursos ... " importo reconocer, sin dar
fundamento, la existencia misma de la
acreencia de la entidad, pese a que ella
estaba enfaticamente controvertida, con
el a1cance que dicho banco pretendi6, a
fs. 74176. La omisi6n enel tratamiento de
esta liitima alegacion -que, por cierto,
habfa sido compartida por la camara de
apelaciones a fs. 123- torna des­
calificable el fallo provincial desde la pers­
pectiva que brinda la conocida doctrina
de esta Corte sobre arbitrariedad de 'sen­
tencias.
POl' ello, oido el seilor procurador ge­
neral, se hace lugar ala queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se
deja sin efecto la sentencia apelada. Vuel­
van los autos al tribunal de origen para
que, por quien corresponcla, se dicte nue­
vo pronunciamiento con arreglo al pre­
sente. Notiffquese, la queja al
principal y, oportunamente, devuelvase.
Enrique S. Petracchi (segun su voto). -
Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. ­
Antonio Boggiano. - Adolfo H. Vazquez. ­
E. Ralll Zaffaroni. - Elena I. Highton de
Nolasco.
Voto del doctor Petracchi:
Considerando: 1. Que los antecedentes
del caso y, en especial, los planteos que
son traidos a conocimiento de este Tribu­
nal han sido c1aramente expuestos en los
apartados I y Il del dictamen del senor
Procurador General, a cuyas considera­
ciones corresponcle remitir en raz6n de
breveclad.
2. Que esta Corte reiteradamente ha es­
tablecido que en supuestos en los que
en el caso- se plantea en el re­
curso extraorclinario una cuestion relativa
ala inteligencia 0 a la validez constitucio­
nal de normas federa1es y se formulan
agravios con sustento en la doctrina de la
arbitrariedad, corresponde considerar en
primer terminG la arbitrariedad, puesto
que de existir, en rigor, no habrra senten­
cia propiamente dicha (Fallos: 323:1669,
2245,2492; 324:2801, 3394; 325:279, 350, 878,
1218; 325: 1633, entre muchos otros).
3. Que la Suprema Corte de Justicia de Ja
Provincia de Buenos Aires conside­
rar que en esta causa ninguna de las partes
habia impugnado la constitucionalidad del
decreta 2075/93- resolvi6 casar la sen­
tencia de la SaJa I de la Camara Primera de
Ape1aci6n en 10 Civil y Comercial del De­
partamento Judicial de Bahia Blanca, en
cuanta habfa declarado de oficio 1a incons­
titucionalidad de aquella norma. En con­
secuencia, dispuso que establecida la vaH­
dez del decreto 2075/93 y su "... aptitud
reglamentaria ... ", correspondfa establecer
concretamente 8i aquel decreto era apH­
cable a la acreencia que con caracter de
credito del concurso reclam6 el Banco
Central. esto es, la que se habria originado
en el canje que dicho banco alego haber
efectuado, con posterioridad a la liquida­
cion de la entidad fallida, otorgando Bo­
nex a una serie de inversores a cambio de
sus imposiciones, por aplicaci6n de 10 dis­
puesto en el decreta 36/90 (fs. 189 vta. del
expte. principal).
4. Que, sin embargo, al efectuar dicho
examen solo transcribi6 el art. 1
0
del de­
creto 2075/93 y, seguidamente, se Iimit6 a
expresar que: "Se desprende, pues, que la
referida acreencia originada pOl' el canje
de imposiciones para BONEX con poste­
rioridad ala liquidaci6n queda compren­
dida en los alcances de la norma trans­
236 WIILTU, F. Ci\RNU!i\
cripta y el Banco Central en su calidad de
acreedor del concurso goza de la prefe­
rencia establecida par el art. 264 de la ley
respectiva y en ello tambien asiste razon al
recurrente" (fs. 190 del expte. principal).
5. Que, contrariamente a 10 afirmado en
el penultimo parrafo del dictamen del se­
nor Procurador General, la sentencia no
fijo una doctrina legal para "todos los cre­
ditos" del Banco Central posteriares a la
liquidacion, sino que, especfficamente, dejo
establecido que la acreencia del Banco
Central a que se ha hecho referencia pre­
cedentemente, "... goza de la preferencia
del art. 264 de la Lev de Concursos ... " (ver
a fs. 193 vta. del expte. principal, la parte
dispositiva de la sentencia) pero, al asfha­
cerlo, no pondero ninguna de las constan­
cias ni de las alegaciones de las partes que
pusieron en duda la existencia misma del
cn3dito. En efecto, mientras el Banco Cen­
tral sostuvo en su presentacion ante la car­
te provincial que, a diferencia de 10 soste­
nido por la parte contraria, "... quedaba
suficientemente acreditado la existencia
del credito ... " con la" ... certificacion con­
table que fuera adjuntada por esta sindi­
catura ... ", elaborada sobre la base de los
Iibros contables de dicho banco (fs. 140
vta. del expte. principal), tanto la fallida
como.la camara, habfan controvertido
enfaticamente que aquella certificacion
contable pudiera tener tal virtualidad (ver,
en especial, fs. 79/80 y 123 del expte. prin­
cipal).
6. Que, en consecuencia, si bien es cier­
to que la jurisdiccion que el recurso de
inaplicabilidad de ley confiere al maximo
tribunal provincial tiene por finalidad, en
principio, dirimir la correctaaplicacion del
derecho con relacion a los hechos defini­
tivamente juzgados por los jueces inferio­
res, sin que resulte pertinente reexaminar
la plataforma factica 0 realizar una pon­
deracion fntegra del proceso -a excep­
cion de los supuestos de "arbitrariedad" 0
"absurdo" elaborados por aquel tribunal-,
10 cierto es que la decision de la corte pro­
vincial, al establecer, sin mas ni mas, que
"... el credito del Banco Central goza de la
preferencia del art. 264 de la Ley de Con­
cursos", importo reconocer, sin dar fun­
damento alguno -ni efectuar ninguna sal­
vcdad al respecto- la existencia misma
de la acreencia del Banco Central que se
ha.llaba controvertida con el alcance que
dicho banco pretendio a fs. 74/76. Lo ex­
presado autoriza a descalificar el pronun­
ciamiento conforme a conocida jurispru­
den cia del Tribunal en materia de arbitra­
riedad de sentencias (ver doctrina de Pa­
llos: 316:2464 y 2718; 322:2755; 325: 1530 y
1696, entre muchos otros), sin que sea ne­
cesario el tratamiento de los restantes agra­
vios del apelante.
Por ello, ofdo el senor Procurador Ge­
neral, se declara admisible el recurso ex­
traordinario, se hace lugar a la queja inter­
puesta y se deja sin efecto la sentencia ape­
lada. Vuelvan los autos al tribunal de ori­
gen para que, por quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arre­
glo al presente. Notiffquese, agreguese la
queja al principal y, oportunamente, de­
vuelvase. - Enrique S. Petracchi.
l ~ ' { ~ ' , ~ '
BANCO
Dep6sitos banearios - Restricciones financieras por razones de emergencia eeo­
n6rniea- "Pesificaci6n" Aplieaci6n del Coeficiente de Estabilizaci6n de Referen­
cia Razonabilidad Constitucionalidad - Deposito irregular - ACCION DE
AMPARO Condiciones de adrnisibiIidad - Ausencia de ilegalidad 0 arbitrarie­
dad manifiesta - RECURSO EXTRAORDINARIO - Interpretaci6n de las normas
de earaeter federal.
HECHOS: 2. En tanto no se trate de moneda ex­
tranjera que estuviese especfficamen­
Se promovi6 accion de amparo tendiente te destinada al cumplimiento de obH­
a obtener la restituci6n de imposiciones
gaciones en el exterior, la "pesifica­
bancarhlS alcanzadas parlas restricciones cion" se presenta como razonable
financieras de emergencia, motivadas par
mientras el importe que se devuelva
fa crisis de fines de 2001, en la moneda
tenga el mismo 0 mayor poder adgui­
extranjera pactada, previa declaracion de sitivo que tenia el deposito originario.
incoI1stitucionafidad de las citadas dispo­
ya que ella no causa perjuicio alguno
siciones. Acogida dicha pretension en las
al acreedor.
instancias ordinarias. el Estado Nacfonal y
demas entidades codemandadas interpu- 3. La "pesificaci6n" resulta una medida
steron selldos recursos extraordinarios, razonable frente \l la situacion de
parcialmente cOllcedidos. La Corte Supre- fuerza mayor trasuntada en la emer­
ma de justicia de fa Nadon. revocando fa gencia, por 10 que pretender la devo­
sentencia de grado, rechaz6la pretension lucian inmediata en d61ares 0 en su
esgrimida. equivalente en moneda argentina en
el mercado libre de cambios implica
SUMARIOS: un desmesurado beneficio para el
acreedor.
1. Debe rechazarse la acci6n de amparo
tendtente a declarar la inconstitudo­
4. Ante la situacion de emergencia que
nalidad de la normativaque pesific6, deriv6 en la "pesificacion", Ia garantfa
impidi6 y limito [a posibiJidad de dis­
constitucional de propiedad se en­
poner de depositos a plazo fijo yen
cuentra a salvo, ya que los bancos que
cuentas a la vista. en tanto no se de­
recibieron los depositos cumpliran su
mostr6 que el reintegro a $ 1.40 por
obligacion de reintegro en las condi­
d6lar mas el Coeficiente de Estabili­
ciones impuestas par el Estado -ala
zaci6n de Referenda no alcance a cu­
paridad de $ 1.40 por U$S 1, mas el
brtr el mismo poder adquisitivo del
Coeficiente de Estabilizaci6n de Refe­
dinero depositado, mientras que si 10
rencia--, hecho del principe que no
que pretende son d61ares, par dos
esta en sus facultades evitar, yel Esta­
veces el Estado ofreci6 bonos por el
do solo respondera del perjuicio oca­
monto originario del deposito que al
sionado par las medidas enel caso de
ser comercializables en bolsa penni­
demostrarse la real existencia de un
ten en un plaza mas reducido con­
perjuicio.
vertirlos en moneda constante, con
un descuento que despues de un tiem­ 5. Toda vez que de la crisis de 2001 nadie
po diffcilmente afecte el poder ad qui - saU6 indemne, reconocer que a los de­
shive que aquellos tenIan en su mo­ positantes en d61ares se les devueiva
mento. sin mas demora el mismo importe de
238 WALTER F. C A R ~ ( ) T A
Ia moneda extranjera en que se regis­
traron sus depositos impliearfala crea­
cion de una clase privilegiada que no
solo se habrfa benefieiado durante un
tiempo con intereses en d61ares a una
tasa ineoncebibIe, sino que ahora per­
cibiria cantidades que, traducidas a fa
moneda argentina, tendrian un poder
adquisitivo en el mercado intern a con­
siderablemente mayor al originaria­
mente depositado.
6. EI prolongado mantenimiento de una
artificial equivalencia de valor entre el
peso argentino y el d61ar estadouni­
dense unido a circunstancias econo­
micas, condujo a un proceso de dete­
rioro del aparato productivo naeional
con su seeuela de desoeupacion, mi­
seria y hambre que constituyo una
emergencia cuya declaracidn par la
25.561 (Adla, LXII -A, 44) encuen­
tra amparo constitucional en los po­
deres de los departamentos polfticos
del Gobierno Federal destinados a
hacerle frente.
7. Es inadmisible la accion de amparo
planteada por un ahorrista para im­
pugnar la normativa de emergencia
que limitola posibilidad de disponer
de los depositos a pJazo fijo yen cuen­
tas a la vista y estableciola "pesifica­
cion", ya que no se encuentra acredi­
tada la violaci6n de preceptos cansti­
tucionales, pues no se probo que las
alternativas que el Estado ofrece Ie
ocasionen un perjuicio patrimonial en
tanto no se alego ni acredito que el
destino del deposito fuese el cump(i­
miento de obligaciones fuera del mer­
cado interno.
8. Resulta inadmisible la aecion de am­
paro tendiente a impugnar la norma­
tiva de emergencia que estableci6 la
"pesifieacion", desde que la garantfa
constitucional de la propiedad esta a
salvo ya que no esta probado que el
actor hubiera efeetuado el deposito
en dolares efectivamente ganados
como tales, 10 que deja abierta lapo­
sibilidael de que los haya comprado al
precio vil que mantenfa el Estado, ni
que los mismos estuviesen afectados
a operaciones comerciales 0 financie­
ras can ei exterior que necesariamen­
te elebieran afrontarse en esa moneda.
9. Abrir )urisprudencia y Doetrina Vineu­
lada Cerrar Jurisprudeneia y Doetrina
Vinculada
10. Son formaImente admisibIes los re­
cursos extraordinarios interpuestos
par el Estado Nacional y los baneos
demandados contra la sentencia que
al haeer lugar al amparo declaro la
ineonstitudonalidad de las Jeyes 25.557,
25.561 (Adla, LXII-A, 41; 44) y de toda
la normativa que de alguna manera
impidi6 0 limit6 al actor la posibilidad
de disponer de sus depositos a plazo
fljo yen cuentas a la vista, ordenando
que las entidades financieras los de­
volvieran en el signo monetario efec­
tuado, pues se esta cuestionando la
inteligencia de normas federales y la
sentencia definitiva del superior tr1­
bunal de la causa fue contraria al de­
recho que los apelantes fundan en
elias.
1L Debe rechazarse la acci6n de amparo
teneliente a impugnar la constitucio­
nalidad de las restricciones financie­
ras motivadas por la crisis desenca­
denada a fines de 2001 -ley 25.561.
decretos 1570/2001, 214/2002 (AdIa,
LXII-A, 41; 65; 117) y norma8 concor­
dantes- vobtener la restitucion en la
moneda de origen de depositos ban­
carios constituidos en divisa extranje­
ra, pues no se ha demostrado que ta­
les normas irroguen a la parte aetora
un perjuicio que supere los Iimites to­
lerables del sacrificio impuesto por la
emergeneia, debiendo tenerse en
cuenta que cuando se tachan de in­
eonstitucionales diferentes opciones
legislativas debe acreelitarse acabada­
mente que todas elias merecen tal
descalifieaei6n por el perjuicio que
provocan para que el planteo prospe­
re (del dictamen del Procurador Ge­
neral que la Corte haee suyo),
12. Corresponde rechazar la pretension
esgrimida par la via del amparo por
ahorristas que efectuaron depositos en
moneda extranjera a1canzados por la
normativ'a de emergencia -ley25.561,
deeretos 1570/2001, 214/2002 (,A.dla,
LXII-A, 41; 65; 117) y disposiciones
concordantes-, tendiente ala resti­
tucion de tales depositos en la mone­
da de origen, pues al estar todos los
sectores de la sociedad soportando los
necesarios e inevitables sacrificios que
requiere una crisis de la gravedad y
magnitud como la que se desencade­
no a fines de 2001, aquellos no pue­
den quedar al margen de dichasitua­
cion sin transgredir el principio de
igualdad ante la Ieyy las eargas publi­
cas, sin que las medidas euestionadas
trasunten persecuci6n,
to a indebida discriminacion en per­
juicio de los mismos, sino que par el
contrario, constituven una razonable
limitacion de sus derechos en la con­
diciones excepcionaJes precitadas (del
dictamen del Procurador General que
la Corte hace suyo).
13. Las medidas tendientes a normalizar
el sistema financiera conciliar Ia ne­
cesidad de su conlos de­
rechos de los ahorristas
decretos 1570/2001, (Adla,
LXII-A, 41; 65; 117) y normas eoncor­
dantes-, procurando que el esfuerzo
que se les impone resulte equitativo
en com paracion con el resto de la po­
blacion, no menoscaban la propiedad
protcgida en el art. 17 de la Constitu­
cion Nacional, pues suponen una limi­
radon temporal impuesta par la nece­
sidad de atenuar 0 superar una situa­
ci6n de crisis que, parad6jicamente,
tambien esta destinada a prateger los
derechos presuntamente afectados,
que corrfan el riesgo de convertirse en
iIusorios por un proceso de desarticu­
laci6n del sistema econ6mico y finan­
ciero (del dictamen del Procurador
General que la Corte haee suyo).
14. Las medidas que dispusieron la con­
version a pesos de los depositos en
lTloneda extranjera junto con meca­
nismos de compensaci6n para mori­
gerar la perdida de valor que necesa­
riamente trae aparejado el abandono
del sistema de convertibilidad encuen­
tran resguardo en la doctrina de la
emergencia y cumplen el estandar de
razonabilidad exigido en tales situ a­
ciones para suvalidez-art. 28, Cons­
titucion NacionaI-, debiendo consi­
derarse que a fin de superar el estado
de adversidad que significa una situa­
cion de emergencia -en el caso, la
que se desencadeno a fines de 2001-.
todos los sectores deben deponer sus
intereses individuales en pas del bie­
negtar general (del dictamen del Pro­
curador General que la Corte hace
suyo).
15. Si bien las primeras medidas adopta­
das en el inicio de la grave crisis del
sistema financiero que se desencade­
no a fines de 2001 pueden ser pasibles
de reproehe jurfdico por el grado de
afectacion de los derechos individua­
les, el Estado adopto paulatinamente
meeanismos que permitieron destra­
bar una crisis de inusitadas propor­
ciones, pOl' 10 que no es ilegftima la
regulacion emanada de dicho plexo
normativo ni tampoco se aniquilo el
derecho de propiedad de los deposi­
tantes, maxime si se tiene en cuenta
que no existe habitante que no haya
sufrido las consecuencias de la aludi­
da crisis economica, financiera, insti­
tucional y social (del dictamen del Pro­
cmador General que la Corte hace
suyo).
16. EI reclamo par la via del amparo de la
devolucion de los depositos bancarios
en la moneda extmnjera de origcn
evidencia una posicion individualista
por sobre el interes general, que se
desentiende de las condiciones
cas, jurfdicas, sociales y
imperantes, debiendo eontribuir to­
dos aquellos que han sido afectados
can un aporte parcial para superar la
crisis, sin que pueda considerarse a
sector alguno inmune a tales altera­
ciones (del dictamen del Procurador
General que la Corte hace suyo).
17. Es inadmisible la aeci6n de amparo
tendiente a impugnar Ia constitucio­
nalidad de la normativa de emergen­
cia sobre "corralito financiero" y "pe­
sificad6n", en atenci6n a la compleji­
dad de las cuestiones debatidas, ya que
la indagacion de las materias plantea­
das llevarfa necesariamente a ponde­
rar la poiftica economica del gobier­
no para distribuir las perdidas ocasio­
l.1adas por una situaci6n amiloga a la
bancarrota privada (del voto del doc­
tor Boggiano).
18. En el marco de una accion de amparo
no cabe admitir la descalificacion
constitucional del decreto 1836/2002
240 VI/ALI ER F. CARNOTi\
LXlJ-D, 4135), en cuanto ofrece
a los depositantes la posibilidad de
obtener de las entidades financieras
el de sus depositos a raz6n
de un peso con cuarenta centavos por
dolar mas el Coeficiente de Estabili·
zadcln de Referencia, pues en los li­
mites procesales de este tipo de juicio
no pueden realizarse los calculos e in­
vestigaciones financieras necesarias
para demastrar Ia confiscatoriedad 0
iniquidad manifiesta de las compen­
saciones contempladas enla norma­
tiva mencionada (del voto del doctor
Boggiano).
19. Corresponde revocar la resolllci6n
por medio de la cual se declar61a in­
constitudonalidad de la normativa de
emergenda sobre "corralito financie­
fO" y "pesificacion" -en el caso, en el
marco de una accion de amparo-,
pues la decision polftica de volver a la
situacion que existfa antes de la "pesi­
ficadon asimetrica" no incumbe a la
Corte, sino a los otros poderes de la
Naci6n (del voto del doctor Boggiano).
20. En materia de legislacion de emer­
relativa a los depositos ban­
carlos -Jeyes 25.557 25.561, decre­
tos 1570/2001. 71 141/2002 V
214/2002 yconcordantes (Adla, LXII-A,
41; 44; 65: 104; 108: 117)- en que se
trata de superar las consecuencias de
un estado de necesidad que afecto a
toda la sociedad can el menor grado
de injllsticia, corresponde rea­
un tratamiento diferenciado de
depositantes de cuantfas mayores y
menores, teniendo en cuenta que todo
panimetro para establecer el manto
limite no podra erradicar por COITl­
pleto la discrecionalidad, siendo ne­
cesario reducir esta al minimo (del
voto del doctor Zaffaroni) ,
21. Es razonable que los titulares de de­
positos 0 certificados en cada ae­
cion reclamen hasta estado­
unidensessetenta mil (U$S 70.000) de
valor nomina] original, reciban de las
entidades bancarias el importe nece­
sario para adquirir la citada divisa en
el mercado libre de cambios, tenien­
do en cuenta como panirnetro obje­
tivo ]a progresion que evidencian
las sucesivas normas de emergenda
-art, 5° del decreto 905/2002, art. 3°
del decreta 2167/2002 (Adla, LXV-E,
5148)--, hasta !legar al importe nomi­
nal del art. 1 () del decreta 739/2003
(Adla, LXIII-B, 1477) (del voto del doc"
tor Zaffaroni).
22. A los efectos de la cancelaci6n de los
Depositos 0 Certificados mayores a
dolares estadounidenses setenta mil
(U$S 70.000) de valor nominal original y
hasta la Sllma deDolares Estadollniden­
ses dento cuarenta mil CUSS 140.000),
las entidades bancarias deben entre­
gar a sus titulares el importe neeesa­
rio para adquirir 70.000 dolares en el
mercado libre de cambios. mientras
que el saldo debe reintegrarse a raz6n
de Pesos uno con cuarenta centavos
($ 1,40) por cada d61ar original mente
depositado, con mas la aplicacion del
Coeficiente de Estabilizacion de Refe­
rencia-a11. 4° del dec, 214/2002 (Adla,
LXll-A, 117)- hasta eJ momenta del
efectivo pago (del vato del doctor Za­
ffaroni).
23. Respecto de los titulares de depositos
o certificados que en cada aecion re­
c1amen una suma que exceda los Do­
lares Estadounidenses ciento cuaren­
ta mil (USS 140,000), corresponde que
las entidades banearias reintegren el
importe a razon de Pesos uno con
cuarenta centavos ($ 1,40) par cada
dolar estadounidense originalmente
depositado, con mas la aplicacion del
coeficiente de Estabilizacion de Refe­
rencia establecido mediante el art 4
0
del dec, 214/2002 (AdJa, LXII-A, 117)
hasta eJ momenta del efectivo pago
(del voto del doctor Zaffaroni).
24. La declaracion de constitucionalidad
de las leyes 25.557 y25.561, de los de­
cretos 1570/2001,71/2002, 141/2002
Y21412002 (Adla, LXII-A, 41; 44; 65;
104; 108; 117) y de toda la legislaci6n de
emergencia, no resuita aplicable a
aquellos supuestos de montos perci­
bidos por el titular del deposito 0 certi­
ficado con motivo de medidas caute­
lares dispuestas pOl' los jueces, siendo
que tales montos en principia y como
regia genera!, debenin considerarse
como definitivamente consoli dad os al
amparo de los procesos correspon­
dientes, sin que por 10 demas puedan
B;\NCO 241
traer aparejado ningun tipo de conse­
cuencias perjudiciales para los sujetos
obrantes de buena fe que los percibie­
ron (del voto del doctor Zaffaroni).
25. Los efectos de la declaracion de cons­
titucionalidad de las leves 25.557
25.561, de los decretos'
7112002, 14112002 Y 214/2002
LXlI-A, 41; 44; 65; 104; 108; 117)
toda la Jegislaci6n de no
puede hacerse extensiva a aquellas si­
tuaciones que pusieran en riesgo la
vida, la salud 0 la integridad ffsica de
las personas, 0 bien cuando se tratare
de personas de setenta y cinco anos 0
mas de edad, que han sido expresa­
mente contemplados como supuestos
de excepcion al por
la nonnativa en parr. 3",
lev 25.587 (Adla, LXlI -C, 2860)- (del
voto del doctor Zaffaroni).
26. En virtud de la naturaleza del deposi­
to bancario, en cuanto constituve un
deposito irregular por el que el Banco
adquiere la propiedad de las sumas
deposi tadas quedando a favor del de­
positante un credito personal. corres­
ponde considerar que el reclamo de
los ahorristas-con relacion al corra­
lito financiero ya la pesificacion de
los configura una aspira­
cion a 1a concrccion de su dcrecho
crediticio v no a la reivindicadon de la
cosa por 10 que se cncuentra alcanza­
do par las normas de emergencia que
establecen los panimetros para su
satisfacci6n (del voto de la doctora
Highton de r\olasco).
27. Los ahorristas que realizaran deposi­
tos en entidades financieras fueron
objeto de especial consideracion en la
legislacion de que estable­
cio la relacion de un peso can
cuarema centavos ($ 1,40) pOl' cada
dolar mas el coeficiente de estabiliza­
cion de referenda vias intereses du­
rante el lapso de ·reprogramacion,
mientras para el resto de las rela­
ciones dicha conversion se
produjo a razon de un peso ($ 1) por
cada dolar (del voto de la doctora
Highton de Nolasco).
28. La delegacion legislativa consagrada
en la ley 25.561 otorgo jerarquia legal
al decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44;
117) encomendando al Poder Ejecuti­
vo Nacional reglar la reestructuracion
de las obligaciones en eurso de ejecu­
cion afectadas par el nuevo regimen
cambiario (del voto de la doetora Hig­
hton de Nolasco).
29. El art. 2 del decreta 214/2002 (Adla,
LXII-A, 117) es inconstitucional en tan­
to excede la deJegacion que el Con­
greso efectuo en el Poder Ejecutivo a
traves de la lev 25.561 (Adla, LXII-A,
44), pues tal n'orma 10 autorizo para
fijar el tipo de cambio de las monedas
extranjeras pero no para convertir a
pesos los depositos que se encontra­
ban constituidos en dichas divisas, ya
que reestrucmracion y preservaci6n
del capital de los ahorristas son el
mandato que surge claramente del
texto de la mencionada Jeyyde la vo­
luntad dellegislador durante el deba­
te parlamentario (del voto en disiden­
cia del doctor Fayt).
30. La conversion obligatoria en pesos de
los depositos en moneda extranjera dis­
puesta porel art. 2° del decreta 214/2002
(AcHa, LXII-A, 117) importa una quita
irremediablemente confiscatoria, en
tanto revela unasituacion en la eual el
Estado no suministra un remedio para
paliar una situacion de emergencia
sino decide mutar la esencia del
adquirido, razon por la cual
la normativa impugnada se encuen­
tra extramuros de la Constitucion
Nacional al haber operado una trans­
formaci6n en la sustancia del dere­
cho de propiedad de los ahorristas (del
voto en disidencia del doctor
31. Con el objeto de conceder pautas ra·
zonables para la ejecucion de las sen­
tencias que declaren la inconstitucio­
nalidad de la normativa de emergen­
cia eeonomica sobre depositos ban­
carios, no mediando razones huma­
nitarias donde podrfan ordenar el
cumplimiento integra de 1a obligacion,
los jueces deberan considerar la situa­
cion personal de los ahorristas, el
monto del deposito, la protecci6n
cautelar que hubieran obtenido en
etapas anteriores del proceso y la con­
ducta del demandado para cumplir de
modo cabal y de buena fe la obJiga­
---------------------------- ----------------------------
242 VVi\lHR F. C\RNOTA
cion impuesta poria senrencia (del
voto en disidencia del doctor Fayt).
32. 5i bien los derechos de los ahorristas
resultaron degradados por las nonnas
de emergencia sabre depositos ban­
carios, teniendo en cuenta la actual
coyuntura econ6mica y a fin de evitar
su agravamiento, se entiende can ca­
nkter indicativa que los jueces podran
disponer--alos fines de la "exequibili­
dad" de sus decisiones-- el reintegro
de dichos depositos en su moneda de
origen acreditandose mensual mente
un porcentaje en la cuenta de los acto­
res. dentro de las siguientes opciones:
25 cuotas mensuales del4% del depo­
sito; 50 cuotas del 2% y 75 cuotas del
1.34% del deposito, mas sus inrereses,
ella sin perjuicio de la articulacion de
las instancias recursivas pertinentes
(del voto en disidencia del doctor Fayt).
C5, 2004il2/26-Bustos, Alberto R. votros
c. Estado nacional y otros ('J. -
Dictamen del Procurador General de la
Nacion:
Considerando: I. Afs. 122/129, la Cama­
ra Federal de ApeJaciones de Parana, al
confirmar el fallo de primera instancia,
hizo lugar a la accion de amparo entabJa­
da pOl' Alberto Roque Bustos, Gracia Luz
Don, Ramon Evaristo Giacchi V Gradela
Guadalupe Dappen contra el Estado Na­
cional, el Banco Central de la Republica
Argentina [B.CR.A.), el Banca de Entre Rfos
S.A. vel BBVA Banco Frances S.A. En con­
secu'enda, cleclarola inconstitucionalidad
de las leves 25.557 V 25.561. de los deere­
tos I570io 1, 71/02, 141/02,214/02 (arts. 1°,
2", 4°, 9° Y 10) Y320/02 (art. 3°). de las
(*) Sup. Especial La
con nota de Eduardo S. Alberto B.
Biilnchi; [{oberto J. Bojen; Alejandro Borda;
Walter F. Camota; MarfaAngclica Gelli; Andres
Gil Dominguez; l'al110 L. Manili; Mario A R.
Midon - DJ 2004-3, G94, con nota de Maria
Angelica Celli; Daniel A. l'rieri Belmonte - La
Ley Ofl!l112004, 6, con nota de Gregorio Ba­
deni; Jorge L. Kielmanovich DI 2004-3, 791,
con nOla de Augusto M. Morello; con nota de
Claudio D. C6mcz - Sup. Adm 2004 (noviem­
bre). 15, con nota de Sehastian Alanis - La
Ley Z()/ll i2004, 7, con nula de Mario 1\. Mi­
don - La Ley 2004-F, 713.
resoluciones 6, 9, 18,23 V 46 del 2002 del
Ministerio de Economfa'de la Nadon, de
las comunicacianes "A" 3446,3467 v 3468
del Banco Central de 121 Republica Argen­
tina y de toda otra norma que impida, li­
mite a restrinja de cualquier manera a los
acto res la posibilidad de disponer inme­
diatamente de sus dep6sitos a plazo fijo y
en cuentas a la vista, par un importe total
de USS 1.334.l1O,00, de conformidad a las
leves 23.928 v 25.466. Asimismo, orden6
q ~ e la entidad financiera interviniente de­
vuelva los depositos en el signa monetario
efectuado, en el plaza de diez dfas.
II. Disconformes, el Estado Naciona!, el
Banco Entre Rios SA y el BBVA Banco
Frances S.A. interpusieron recursos ex­
traordinarios a fs. 1321145, fs. 147/150 V
fs. 156/172, respectivamente.los que fue"·
ron conceclidos eJ a quo unicamente
par la cuestion compleja plantea­
da, ya que los desestimo par las causales
de arbitrariedad yde gravedad institucio­
nal tambieninvocadas (fs. 1811182).
Il.l. Recurso extraordinario del Estado
Nacional.
Las crfticas de esta parte pueden resu­
mirse en que: (i) afecta el interes publico,
que se haya producido una injerencia in­
debida del Poder Judicial en esferas pro­
pias del Ejecutivo; (ii) 121 vfa del amparo es
improcedente para discutir el redamo de
los actores; (iiil se han resuelto cuestiones
de discrecionalidad tecnica no justiciables
modificado las circunstancias facticas;
se realizo una err6nea interpretacion
de la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos; (v) se prescindio de ponderar
que el Estado no puede asegurar a sus ha­
bitantes una imnutabilidad patrimonial,
cuando acontedmientos extraordinarios
modifican los presupuestos en los cuales
se apoya el ordenamiento jurfdico; (vi) el
precedente de la Corte de Fallos 325:28 es
inaplicable; (vii) la dedaracion de incons­
titucionalidad de todas las norm as que res­
tringen la libre disponibilidad de los depo­
sitos, amite considerar el grave estado de
emergencia en el cual se dicta ron; (viii] la
sentencia carece de motivacion suficiente
v (ix) resulta abstracta la declaraci6n de
inconstitucionalidad del decreto 1570/01
normas dictadas consecuentemen­
te, en tanto establecen la indisponibilidad
temporaria de las sumas depositadas en
-------------
BANCO 243
- ~ ...~
caja de ahorro, cuentas corrientes ydepo­
sitos a plaza toda vez que con poste­
rioridad 5e dictaron sueesivas normas que
atemperaron la indisponibilidad de los fon­
dos de los depositantes,
11.2. Reeurso extraordinario del Banco
de Entre Rlos S.A.
Sostiene que a pesar de 10 expresada por
el a quo, el fall 0 de V.E. en Ia causa "Smith"
(La Ley, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E.
Dep. Bane. y Restric., febrero/2002, p. 39;
marzo/2002, p. 114; DJ. 2002-1-297; DT,
2002-A. 288; RU, Rev. 1/2002, p. 9) no es
aplicable al sub lite, pues alii la Corte se
expidi6 sobre las normas que afectaban la
libre disponibiJidad de los dep6sitos, mas
no sobre aqllellas que se refieren a la mo­
dificacion del cambiario.
Puntualiza que se prescindio de consi­
deraT dispositivos sobrevinientes a aquel
pronllnciamiento, como el decret0320/02,
que atemper61as medidas adoptadas en el
decreta 214/02, al suspender su ejecudon
cuando mediaren razones que pusieran en
riesgo la vida, la salud 0 la integridad fisica
de las personas 0 cuando estas resultaren
mayo res de 75 anos. Asimismo, dice que la
Camara debio tomar en cuenta el decre­
to 905/02, que otorga a los depositantes la
posibilidad de mantener sus ahorros en la
moneda de origen, a naves de la opcion en
bonos en dolares estadounidenses.
Destaca que en las actuates circunstan­
cias, los titulares de los depositos se en­
cuentran en mejor situaci6n que los al­
canzados por el "Plan Bonex" de la decada
del '90, ya que ahora se les perrnite optar
por diversos bonos, cuando entonces ta­
les tftulos les habfan sido asignados en for­
ma compulsiva.
Entiende que la sentencia afecta al prin­
cipio de igualdad consagrado en el art. 16
de Ia Constituci6n Xacional pues, en el es­
tado de emergenda que atravesaba el pais,
se debfa con mayor razon armonizar los
intereses de todos yno conferirprerrogati­
vas a unos ahorristas en desmedro de otros.
11.3. Recurso extraordinario del BBVA
Banco Frances S.l\.
(i) La sentenda afecta el interes publico
cornprometido, pues se produce una inje­
rencia indebida del Poder Judicial en esfe­
ras propias del Ejecutivo; (iil 5e han re­
suelto cuestiones de discredonalidad tec­
nica no justiciables modificado las cir­
cunstancias facticas; se interpreto erro­
neamente la Convencion Americana de
Derechos Humanos; (iv) 5e prescindio de
ponderar que el Estado no puede asegu­
rar a sus habitantes una inmutabilidad pa­
trimonial frente a acontecimientos ex­
traordinarios que rnodifican los presu­
puestos en los cuales se apoya e1 ordena­
miento jurfdico; (v) el precedente de V.E.
de Fallos 325:28 es inaplicable; (vi) al de­
clararse la inconstitucionalidad de todas
las nOfmas que restringen la libre disponi­
biJidad de los depositos, se omitio con51­
derar el grave estado de emergenda en el
cual se dicta ron; (vii) la sentencia carece de
fundamentos; (viii) desconoce las previ­
siones de la ley 21.526, pues avanza sobre
las facultades de superintendencia ycon­
tralor del Banco Central V su mision funda­
mental de preservar el valor de la moneda
(Carta Organicaaprobada por la ley24.144).
Ademas, la declaraci6n de inconstitucio­
nalidad de las normas dictadas para evitar
la crisis ysuperar lasituaci6n de emergen­
cia, afecta la liquidez y solvencia del siste­
ma financiero y (ix) es abstracta la decla­
radon de inconstitucionalidad del decre­
to 1570/01 V de las normas dictadas con­
secuentemente, en cuanto establecen la in­
disponibilidad tem poraria de las sumas de­
positadas en caja de ahorro, cuentas co­
rrientes y depositos a plaza fijo, toda vez
que con posterioridad se dictaron sucesi­
vas normas que atemperaronla indisponi­
bilidad de los fondos de los depositantes.
III. Debido a que se emitieron nuevas
normas que podrfan incidir de modo sus­
tancial en la resoluci6n de la controversia,
tal como se habia efectuado en causas an3­
el Tribunal ~ c o n disidencia del juez
corri6 trasJado a las partes por
cinco dfas 188) para que manifiesten 10
que consideren pertinente sobre esta nue­
va situaci6n.
Solo contestaron eJ Estado Nacional
mediante el escritode [s. 197/204 Yel BBVA
Banco Frances SA (fs. 215/219), aunque
este fuera del plazo asignado (conf. decre­
to de fs. 220).
IV. Los recursos extraordinarios dedu­
cidos son formalmcnte admisibles, en tan­
244 VVALfER F. CMZc.JClTi\
to se cuestiona la inteligencia de normas
federales vIa sentencia definitiva del su­
perior tril;unal de la causa ha sido contra­
ria al derecho que los fundan en
elIas (arL 14, inc. 3°, de
Cabe tener presente que en ia rarea de
esclarecer la inteligencia de aquel tip a de
normas, la Corte no se encuentra limitada
por Jas posiciones deJ a quo ni de las par­
tes, sino que Ie incumbe realizar una de­
claratoria sobre el disputado (conf.
doctrina de Falins: 1491 ysus citas) y,
en 10 que concierne a las causales de arbi­
trariedad invocadas, estimo que se vincu­
ian de modo inescindible con los temas
federales en discusion. Por ello, deben ser
examinados en forma (conf. doc­
trina de Fallos: 308:1076;
entre muchos otros), circunstancia que,
en el caso, neutrnliza Jas consecuencias que
traeria aparejada la falta de queja ante la
denegaci6n par la C<lmam del remedio
extraordinario.
V. Es preciso indicar que durante el
transcurso del se han dicta do mas
normas sobre materia discutida, que
deben ser consideradas para su soluci6n,
en virtud de la jurisprudencia del Tribunal
a CUYO tenor sus sentencias deben consi­
denir las modificaciones introducidas por
esos preceptos en tanto configuran cir­
cunstancias sobrevinientes de las cuales
no es posible prescindir (Fallos: 312:555;
315: 123, entre muchos otros).
Par aplicacion de tal doctrina, estimo
que resu!ta inoficioso pronunciarse sobre
la dcclaracion de inconstitucionalidad del
art. 3" del decreto 320/02. En efecto, al sus­
tituir el texto del art. 12 del decreta 214/02,
dicho decreta suspendio par el plaza de
ciento ochenta elfas el cumplimiento de las
medidas cautelares y la ejecuci6n de sen­
tendas en todos los procesos judiciales que
pudieran suscitarse con relaci6n a las me­
didas econ6micas adoptadas a del
decreto 1570/0 I las que se discuten en el
sub lite. EI mencionado plaza, en
esta dis posicion, vigente desde que fue
publicado en el Boletfn Oficial el15 de fe­
brero de 2002 (numero extraordinario)
(confr. art. 4°)' se encuentra obviamente
cumplido.
conclusion puede predicarse del
de dento veinte dfas habiles de sus­
pension para el cumplimiento y la ejecu­
ci6n de todas las medidas cautela res ysen­
tencias definitivas dictadas en los proce­
50S judiciales a los que se refiere el art. 1
0
de la ley 25.587, que dispuso el art. 1" del
decreta 1316/02 (ratificado por el art. 62
de la lev 25.725), inconstitucionali­
dad tan;bil:'n el a quo, aunque de
modo implicito, pues dicho termino debe
contarse desde el24 de julio de2002 (confr.
art. 50 del decreto 1316/02), feeha de pu­
blicaci6n en el Boletfn Ofkial, y al pre­
sente tambh§n ha expirado.
VI. Un examen detenido de las normas
cuya inconstitucionalidad de forma gene­
ral declaro la Camara, permite conduir
que no todas tienen relacion directa e in­
mecliata con las cuestiones en debate, cir­
cunstancia que revela un exceso en el modo
de adoptar la mas grave de las decisiones
posibles par parte de un organo jurisdic­
cional, la declaracion de invalidez consti­
tucional de una norma, que par ser ultima
ratio del orden juridico, debe tomarse can
extrema cuidado y solo despues de un
amilisis profundo de la situaci6n (conf.
doctrina de Fallos: 324:3345; 325:645, por
citar s610 algunos recientes).
Dejando de lado la declaraci6n de in­
cOl1stituciol1aliclad de los arts. 3
0
y lode
los decretos 320/02 y 1316/02, respectiva­
ITlente por los motivos ya indicados, se ad­
\lierte que la ley25.557 y los arts. 1°,9" Y 10
del decreta 214/02 carecen de relaci6n di­
recta e inmediata con los derechos fede­
rales debatidos.
Esto es asi, porque dicha ley incorporo
excepciones a los lfmites para el retiro de .
fondos que habfa dispuesto el decre­
ta 1570/01, derog6 los incs. b) c) del
art 1
0
del decreto 1606/01 y ex­
presamente que no implicaba ratificacion
expresa l1i tacita de aquellos (arts, 1°, 2
0
y3
o
).
Los articulos indicados del decreto214!02,
tampoco se relacionan con los depositos
que los acto res efectuaron en las entida­
des financieras demandadas, a diferencia
de 10 que sucede can el art. 2°, ya que se
refieren a otras deudas (art. 1 "), facultan a
emitir bonos del Tesoro nacional por los
que podran optar los depositantes en el
sistema financiero para recuperar SllS fon­
dos (art. 9
0
), 0 tienen por destinatarios a
BANCO
245
las entidades financieras, sin incidir en la
situacion de los aquf demandantes (art. 10).
VII. Para considerar el fondo del aSUll­
to, se debe tratar, por un lado, la doctrina
de la emergencia y, par el otro, que la de­
c!aracion de inconstitucionaliciad de un
precepto de jerarqufa legal constituye la
mas delicada de las funciones susceptibles
de encomendarse a un tribunal de justicia,
pues configura un acto de suma gravedad
que debe ser considerado ultima ratio del
orden iurfdico (Fallos: 324:920, entre otros) ,
par 10' que solo cabe formularla cuando
un acabado examen del precepto condu­
ce a la conviccion cierta de que su aplica­
cion conculca el derecho 0 la garantia cons­
tirucionai invocados (Fallos: 321:441 y su
cita).
Es oportuno senalar que la doctrina de
la emergencia no es tema novedoso en la
histaria argentina ni en la jurisprudencia
del Tribunal. Sin embargo. cabe atribuir ca­
racterfsticas particulares y de inusitada gra­
vedad a la crisis que afectaa la :-\aci6n des­
de los ultimos af'ios de la decada anterior,
que hizo eclosion a tines de 2001 y produ­
jo, entre otras consecuencias, la declara­
cion legal del estado de emergencia publi­
ca en materia social. economica, adminis­
tratlva, financiera ycambiaria (ley25.561).
EI contexto economieo, social e institu­
cional que rode6 a las medidas euya in­
eonstitucionalidad declaro el a quo no
puede ser soslayado, pues se corre el peli­
gro cierto de encontrar soluciones abs­
tractas, y par 10 mismo, desvinculadas de
la rcalidad nacional.
Es un hecho de publico y noto[io cono­
cimiento que iaArgentina se vio enfrenta­
cia al impacto de una crisis terminal de
descomunales consecuencias sobre el
bienestar del conjunto de la poblacion. La
abrupta caida en los niveles de produc­
cion y conSllmo, acompallados pOl' un
franco retroceso en las variables sociales,
generaron el comienzo del derrumbe del
regimen de polftica economica implemen­
tado durante la decada del noventa.
Asociado con un tipo de cambia irreal
debido a la sobrevaluacion de! peso con
relaci6n al dolar. existio una desmedida
estimacion del nivel de riqueza EI esg lle­
ma sc fue convirtiendo en un generador
de desequilibrios estructllrales profun­
dos a nivel de la produccion, el empieo, la
distribucion del ingreso, la sltuaci6n fiscal,
las cuentas extern as v 1a evoluci6n de la
deuda .
Durante 2001. cuando la vulnerabilidad
externa de la economia quedo en eviden­
cia, can un tipo de cambio distorsionado,
una avanzada recesi6n y una insostenible
din;lmica de endeudamiento, surgieron
dlldas sobre la viabilidad del sistema fi­
nanciero en su conjunto, En un contexto
durante el cual se redujo la liquidez de los
bancos y se incremento la exposicion al
riesgo de default soberano. empez6 a con­
figurarse un cfrculo vicioso que condujo a
un masivo retiro de depositos, de caracter
preventivo en los primeros meses del ano
y luego en forma sostenida y catastr6fica
hacia noviembre, can la consiguiente per­
dida de reservas. Todo ello precipito el
descalabro economico ocurrido a fines de
aguel ana yla consecuente quiebradeJ sis­
tema de pagos.
Un data ilustrativo de esta realidad fue
el aumento del fndice de Iitigiosiciad del
fuero comercial de esta Ciudad, 10 que se
refleja en la cantidad de procesos y cues­
tiones incidentales vinculadas a la lev de
concursos y quiebras. En el ano 2000 5e
iniciaron 44.000 procesos y ascendierona
45.000 durante el afio 2001. Esta cifra cayo a
41.000 en e12002, mientras que el ano 2003
bajo a 38.000, segun datos de laSecretarfa
de Estacifsticas de la Corte Suprema de Jus­
ticia de la Nacion.
Hacia fines del 2001 se verificaban casi
cuarenta meses de recesi6n, un altfsimo
deficit fiscal de alrededor del 6% del PBI;
una brusca caida de reservas y de deposi­
tos estimadas en 42% y 20%, respectiva­
mente, un marcado deterioro de la sol­
vencia del sistema financiero que se tra­
dlljo, entre otras manifestaciones, en la
perdida de su capacidad prestable yen su
posterior colapso. AI 31 de diciembre de
aquel ano existian 108 entidades dentro del
sistema financiero, entre bancos publicos,
privados y entidades no bancarias, cifra
que se redujo a 99 al arlO siguiente, La COI1­
tracci6n del sistema no fue mayor par la
importantisima intervencion del B.C.R.A.
(mas de veinte mil millones de pesos) en­
tre julio de 2001 yjulio de 2002, par medio
de adelantos y redescuentos a las entida­
246
des financieras, con un enorme costo para
la sodedad en su conjunto. Este compor­
tamiento de la autoridad de control se de­
biG a la situacion de gravedad y riesgo en
que se encontraba el sistema financiero.
Tampoco se puede olvidar que hacia esa
epoca circulaban una cantidad muy jm­
portante de tftulos de deuda en los distin­
tos territorios provinciales, las Ilamadas
"cuasi-monedas" (alrededor de ocho mil
mill ones de pesos). En Ja actualidad, en su
mayoria fueron rescatados por el B.CR.A.
(93,50%).
Este conf1ictivo cuadra de situad6n pro­
dujo fuertes desajustes en la economfa real,
en la b,t\anza de pagos en los sectores
fiscal. financiero y Asi, el pais
lIego a ocupar el primer lugar en la medi­
cion de "riesgo-pais", tal como se puede
facilmente comprobar can las informacio­
nes periodfsticas de la epoca, El3 de enero
de 2001 este indice rondaba los 760 puntos
y subio hasta 5,200 puntos al28 de diciem­
bre de200L
Pero la crisis no fue solo economica. sino
que afecto a todos los ordenes de la vida
social. Segun el censo nacional de ese ailo,
la cantidad de con necesidades
basicas era para todo el pais
de 14,3%, pero en e130% de las provincias
Ja cifra super6 eI20%, Antes de la deroga­
cion del regimen de convertibilidad, en
mayo de 2001. par debajo de la Hnea de
indigencia se encontraba el 11,6% de la
poblacion y cinco meses mas tarde. este
guarismo dos puntos mas. A su vez.
por debajo Ja linea de pobreza se en­
contraba casi el 36% de la poblacion y ha­
cia fi n de ese ano, esa cifra ya superaba el
38%.
EI Poder Nacional. entre las
medidas que adopto. debio elevar la can­
tidad de beneficiarios de programas de
empieo de casi 92.000. en promedio para
el 2001 a 1.400.000. en promedio para el
ana Todos los dntos consigna­
dos fueron tornados de informes del Insti­
tuto Nacional de Estadfsticas y Censos.
Para grave situaclOn se pue­
de recurrir al voto de uno de los ministros
de esa Corte cuando dljo: "las circunstan­
das polfticas, sociaies y economicas que
precedieron y siguieron a la promoci6n
de este caso encuentran diffcil campara­
cion en Ia historia de JaArgentina contem­
poninea. La renuncia ysucesion de un pre­
sidente constitucional en medio de graves
protestas sociales. muchas de las cuales
derivaron en la muerte de los manifestan­
tes. La crisis economica que amenazaba
convertirse en catastrofe. La huida de las
reservas.la salida de la convertibilidad, la
devaluacion, la quiebra de la relacion de
confianza de los ahorristas con los ban­
cos, la caida del consumo interno.los ajus­
tes, lainflacion, el aumento del desempleo
y la subocupacion, la exclusion y la iodi­
gencia simbioticamente unidas al caos so­
cial. polftico y economico, desfibraron el
sistema de creencias sobre el que se asien­
ta la Nadon yla vida del Estado. La crisis
no ha dejado resquicios sin penetrar. De
ahf que la reconstruccion requiera medi­
clas extremas y cambios Seyeros. Segun
surge del entramado de normas dictadas
el gobierno trata de jograr el equilibrio fis­
cal. sllstituir las importaciones, financiar
las exportaciones. administrar el supe­
rayit comercial. Sin apoyo exterior, reor­
denar el sistema financiero evitando la
sangria del Banco Central de la Republica
como prestamista final. afir­
mando su funcion de receptor de las divi­
sas del comercio exterior. A
esto debe agregarse la recomposicion de
los salarios, las jubilaciones y los subsidios
de inclusion a fin de impulsary renivelar el
consumo" (Fallos: 326:417, yoto del
Fayt. cons. l4, p. 518).
La magnitud de los problemas que nos
aquejan desde hace mucho tiempo, tanto
los provocaron el aludido estaclo de
como los que surgieron a raiz de
medidas adoptadas para conjurarlo, cons­
un hecho notorio CUYO desconoci­
miento impediria encontrar un camino
para su solucion definitiva.
VllL La IegisIacion de emergencia res­
al intento de conjurar 0 atenuar los
de situaciones anomalas, ya sean
economicns, sociales 0 de otm naturaleza,
y constituye la expresion juridica de un
estado de necesidad generalizado, cuya
existencia y gravedad corresponde apre­
ciar allegislador sin que los organos judi­
dales puedan revisar su decision nila opor­
tunidad de las medidas que escoja para
remediar aquellas circunstancias, siempre.
claro esta. que los medios arbitrados re­
BANCO 247
sulten rawnables y no respondan a movi­
les discriminatorios 0 de persecllcion con­
tra grupos 0 individuos (v. dictamen del
ProcuradorGeneral en la causa pubJicada
en Fallos: 269:416, donde tambien se efec­
rda una resefia de los casos en que el Con­
greso -0 el Poder Ejecutivo en ejercicio de
facultades legislativas- hicieron uso de sus
poderes para dictar Jeyes de ese cankter).
Desde sus orfgenes el Tribunal ha sefla­
latlo que los derechos declarados por la
Constituci6n Nacional no son absolutos v
estan slljetos, en tanto no se los altere
rancial mente, a las leyes que reglamenten
su ejercicio (art. 28). asf como que tales
restricciones pueden ser may ores en epo­
cas de emergencia en aras de encauzar Ia
crisis y de encontrar soluciones posibles a
los hechos que la determinaron, pues la
obligacion de afrontar sus corisecuencias
justifica ampliar, dentro del marco consti­
tucional. las facul tades atribuidas al
lador, al punto de que el pago de y
retroactividades pueda cliferirse con la ra­
zonabilidad que surge de los ternas exa­
minados.
Cabe tambien recordar que el derecho
positivo argentino es particularrnente ex­
plfcito en 10 que concierne a la Jegitimidad
de la suspension de los derechos persona­
les como recurso pro pio del poder de po­
!icia, a fin de proteger el interes pl!blico en
presencia de desastres 0 graves perturba­
ciol1es de cankter ffsico, economico 0 de
otra fndole, siempre, claro esta, que 110 se
altere la sustancia de tales derechos.
La Corte ha dicho que el gobierno esta
facultado para sancionar las leyes que COI1­
sidere convenientes, siempre que sean ra­
zonables y no desconozcan las garantias
o las restricciones que impone la Consti­
tuci6n, pues no debe darse a las Iimitacio­
nes constitucionales una extension que tra­
be el ejercicio eficaz de los poderes del
Estado (FaUos: 171:79), toda vez que acon­
tecimientos extraordinarios justifican re­
medios extraordinarios Idoctrina de Fa­
1I0s: 238:76).
Con referencia al derecho de propiedad,
se ha senalado que no hay violaci6n del
art, 17 de la Constitucion Nacional cuando
por razones de necesidad se sanciona una
norma que no priva a los particulares de
los beneficios patrimoniales legftimamen­
te reconocidos ni les niega su propiedad y
solo limita temporal mente Ia percepcion
de tales beneficios a restringe el usa que
pueda hacerse de esa propiedad. Es que
hay limitaciones impuestas par la necesi­
dad de atenuar 0 superaruna situacion de
crisis que, paradojicamente, tambien es­
tan destinadas a proteger los derechos
presuntamente afectados, que existe el ries­
go de que se conviertan en ilusorios ante
procesos de desarticulaci6n del sistema
econ6mico yfinanciero (Fallos: 313:1513,
consid. 56, p. 1554).
Se ha senalado que la restricci6n que
impone el Estado al ejercicio normal de
los derechos patrimoniales debe ser razo­
nable, limitada en el tiempo, unremedioy
no una mutaci6n en la sustancia 0 esencia
del derecho adquirido por sentencia 0 con­
trato. Tambh§n, que esta sometida al con­
trol de constitucionalidad, toda vez que a
diferencia del estado de sitio, la emergen­
cia no suspende las garantfas constitucio­
nales [conf. FaUos: 243:467, voto de los jue­
ces Arist6bulo D. Anioz de Lamadrid y Ju­
lio Oyhanarte).
El Procurador General, Dr. Horacio La­
rreta, en dictamen del6 de septiembre de
1934, con motivo del recurso extraordina­
rio deducido en una causa sobre consig­
naci6n de intereses, enumer6 los cuatro
requisitos que debe llenarllnaleyde emer­
gencia para que su sanci6n este justifica­
da, y que ya habfan sido mencionados por
Chief Justice Hughes, en el caso "Home
Building v. Blaisdell": "Es necesario para
ello: 1) que exista una situaci6n de emer­
gencia que imponga al Estado el deber de
amparar los intereses vitales de la comu­
nidad; 2) que la ley tenga como finalidad
legitima, la de proteger los intereses gene­
rales de la sociedad y no a determinados
inclividuos; 3) que la moratoria sea razo­
na ble, acordando un alivio justificado por
las circunstancias; 4) que su duraci6n sea
temporal y limitacla al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hi­
cieron necesaria la moratoria" (conf. Pa­
1105: 172:21; 313:1513 ysus citas, aSI como
dictamen de esta Procuraci6n General en
la causa "Tobar" [FaUos: 325:2059 - La Ley,
2002-E, 48; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3-16;
DT, 2002-B, 1854; {MP, 2002-B, 2528-]).
IX. Aprecio que las medidas adoptadas
por el Estado, a traves de sus Poderes Eje­
248 'vVALlER F. Cr\RNOTA
cutivo y Legis\ativopara conjurar la crisis
bajo exarnen, esta dentro de las que se re­
conocen como validas en el marco de la
ernergencia. Como se dijo, no escapa al
conocimiento de cualquiera de los miem­
bros de la comunidad nacionalla grave
situaci6n econ6mica, fI nan ciera, institucio­
nal y social que se produjo a fines de 200l.
El plexo normativo integrado par leyes,
decretos, resoluciones ministeriales v
circulares del B.eR.A., fue dictado en el
espacio de pocos meses, con muchas nor­
mas de effmera, al punto que
-como se vio- no subsisten. Ese con­
junto normativo t\lVO como objetivo po­
ner fin a la grave situaci6n de orden eco­
nornico que estaba afectando al sistema
financiero
Cabe recordar cronologicamente como
se fue tejiendo ese ante la evidente
necesidad de encontrar acciones eficaces
para paliaT la
a) Ell 0 de diciembre de 2001, el Poder
Ejecutivo dict6 el decreto 1570/01 -in­
vocando facultades conferidas por los
ines. 1°,2
0
V 3
0
del art. 99 de la Constitu­
cion Naeional- y, en 10 aqui interesa,
dispuso la prohibicion los retiros en
efectivo par sumas a los $ 250 0
USS 250 semanales por cuenta (art. 2°,
inc. a); autorizo al Banco Central a dismi­
nuir la restriccion cuando el saldo total de
los depositos del sistema aumentase res­
pecto del nivel de cierre del30 de septiem­
bre de 2001 V las tasas de interes fuesen a
su juicio normales (art. 3°}, pero permitio
la plena disponibilidad del dinero deposi­
tado, sea en cuentas a la vista 0 a plazo, a
traves de" ... cualquier tipo de operatoria
banearia que no impl ique disminucion de
fondos en el sistema financiero", ala vez
que ratifico su intangibilidad en los termi­
nos de la lev 25.466 (art. 4°). Este decreto
fue modificado por su similar 1606/01,
que, entre otras medidas, excluyo de su
ambito de aplieacion a los retiros en efec­
tivo necesarios para atender el pago de
sueldos que no debieren hacerse por vfa
bancaria (art. 1°, inc a).
Durante ese mes se produjeron acon­
tecimientos sociales e institucionales de
gran trascendencia, tales como situacio­
nes de protesta ciudadanas que desembo­
caron en enfrentamientos con saldos lesi­
vos, en cuanto a personas heridas y falle­
cicias, en la renuneia de un presidente y el
consiguiente proceso de recambio de las
autoridades ejecutivas. El24 de diciembre
de 2001, la Rep(iblica Argentina anunci6
que habla dispuesto diferir el paga de in­
tereses y capital correspondientes a la deu­
da publica externa, debido a la persistente
sumadaala falta
de acceso a los internacionales
de capitales, habfan ciebilitado las finanzas
publicas can graves inconvenientes para
los argentinos (v. comunicado de prensa
de la Secretarfa de Finanzas del Ministerio
de Economfa de la Nacion, disponible en
http://www.mecon.gov.ar/downloadlfi­
nanciamientol cp24-12-0l. pdf).
b) El6 de enero de 2002 se promulgo
la ley 25.557 y, aunque dejo expresamente
a salvo que no importaba ratificacion ni
expresa ni taeita de los decretos 1570/01 y
1606/01 (art. 3
0
), excluyo del tope a los re­
tiros en efectivo establecidos en el inc. a)
del art. 2° del decreto 1570/01 a los impo[­
tes acreditados correspondientes a los ru­
bros laborables, previsionales yde carac­
ter alimentario en general, permitiendo su
libre y entera disponibilidad por parte de
sus titulares (art 10). Con relaci6n a las
cuentas no salariales y previsbnales, ellf­
mite original de $ 250 fijado por el decre­
to 1570/01, fue elevado a $ 300 por la reso­
lucion 6/02 del Ministerio de Economfa,
que mantuvo por sus posteriores resolu­
eiones 9/02 y 18/02.
c) Tambien el6 de enero de ese aiio, el
Congreso Naeional 5anciono Jaley25.561,
pOT la cual, con arreglo a 10 dispuesto en el
an. 76 de la Constitucion Nacional, decla­
ro la emergencia publica en materia so­
cial, eeonomiea, adrninistrativa, finaneie­
ra y cambiaria, delegando en el Poder Eje­
cutivo Nacional, hasta ellO de diciembre
de 2003 -luego prorrogado hasta el31 de
diciembre de 2004 por la ley 25.820-, el
de las facultades en ella estable­
a fin de "proceder al reordenamien­
to del sistema financiero, bancario v del
mercado de cambios" y "reglar la reestruc­
turacion de las obligaciones, en curs a de
ejecucion, afectadas por el nuevo regimen
cambiario instituido por el art. 2°" (ines. 1 u
y 4°, respectivamente, del art. 10).
En cuanto aqu! interesa, la ley 25.561
previo que el Poder Ejecutivo disponga
medicias tendientes a disminuir el impae­
249
to proclucido por la modificaci6n de la
pari dad de cambia dispuesta en el art. 2°,
en las personas de existencia visible 0 ideal
que mantuviesen con el sistema financie­
ro deudas nominadas en d61ares estado­
unidenses u otras divisas extranjeras. Al
efecto, se 10 facult6 a dictar las normas
necesarias para su adecuaci6n (art. 6°, de
laleycitada).
Tambien 10 autorizo a establecer me­
didas compensatorias que eviten desequi­
librios en las entidades financieras com­
prenclidas y emergentes del impacto pro­
ducido por las medidas autorizaclas en el
panafo precedente, las que podran in­
duir la emisidn de tftulos del Gobierno
nacional en moneda extranjera garanti­
zados.
Con relaci6n a los dep6sitos afecta­
dos por el decreto 1570/01, esa ley dispu­
so que el Poder Ejecutivo adopte medidas
tendientes a preservar el capital de los aho­
rristas depositado en entidades financie­
ras a la fecha de entrada en vigencia de
dicho decreto, reestructurando las obli­
gaciones originarias de modo compatible
con la evolucion de la solvencia del siste­
ma financiero. La protecci6n comprendfa
a los depositos efectuados en divisas ex­
tranjeras.
La ley 25.820 aclard que la obJigacion
de preservar el capital de los ahorristas,
podfa cumplirse mediante opciones de
canje de tftulos de la deuda del Estado
Nacional (conf. art. 2<».
La ley25.561 suspendi61a vigencia de
la Ley de Intangibilidad de los Deposi­
tos 25.466 hasta que fuese superada la
emergencia del sistema financiero 0 hasta
que el Poder Ejecutivo 1a considerase su­
perada (art. 15).
dl POf decreto 71102, del 9 de enero
de 2002, dictado como norma reglamen­
taria de la ley 25.561. el Poder Ejecutivo
"Jacional estableci61a relaci6n de cambio
entre el peso y el ddlar estadollnidense, en
los terminos del art. 2
0
de esa lev. En tal
sentido, dispuso que las operaclones de
eompra y venta de esa divisa extranjera
que efectue el B.eR.A. en eI mercado ofi­
cial de earn bios, serfan a $ 1,40 por cada
dDlar estad ounidense. Luego se sustituy6
este regimen por uno de mercado unico y
Iibre, por el eual se canalizarian todas las
operaciones de cambio de divisas extran­
jeras (art. 1
0
del decreto 260/02).
e) El mismo decreto 71102, en su
art. 5°, facult6 al Ministerio de Economia a
reglamentar la oportunidad ymodo de dis­
posicion por sus titlliares de los depositos
en pesos 0 en divisas extranjeras, pauta
modificada a 8U vez por el decreta 141/02
en cuanto a la devolucion de saldos en mo­
nedas extranjeras. La atribuci6n fue ejer­
cida por medio de Ia resoluci6n 6/02, cuyo
anexo I contiene un "Cronograma de Ven­
cimientos Reprogramados de los Dep6si­
tos", con relaci6n a las imposiciones en
moneda extranjera, que fue modifieado
por las resoluciones del Ministerio de Eco­
nomia 9, 18,23 Y 46, todas de12002.
f) EI B.C.R.A. mediante diversas in5­
trucciones a las entidades financieras de­
talJolos criterios a apIicar en el proceso de
reprogramaci6n de depositos financieros
(comunicaci6n "A" 3426 v sucesivas com­
plementarias y modifieatorias). En ese
cuerpo reguiatorio se precisaron distintas
situaciones alcanzadas por las normas de
emergencia, Concretamente, se estableci6
que se podrfan desafectar los depositos re­
programados para los mayores de 75 arlOS
y para atender gastos medicos en el pais 0
en el exterior del titular, sus ascendientes,
descendientes y e6nyuge; para aplicar al
pago del precio -total 0 parcial- de ve­
hfculos automotores () km, 0 de los co­
mandos de adaptaci6n necesarios y de la
caja de transmision arin de ser incorpOIa­
dos a vehfculos de fabricaci6n nacional
destinados a! uso persona! de personas con
discapacidad, sea de alguno de los titula­
res originales de la euenta 0 miembro de
su grupo familiar (cont. seccion 3, texto
segUn comunieacion "A" 3828).
Tambien se admitidla transferencia
entre entidades financieras de eertifieados
representativos de saldos reprogram ados
-originados pOI depositos en moneda na­
cional 0 extranjera- eual1do su titular los
apJique al pago de la adquisici611 de in­
muebles, vehiculos automotores 0 km
-incluidas las maquinas agrfcolas, viales
e industriales- y embarcaciones nuevas
de origen local de hasta 60 t de arqueo. En
tales casos el beneficia rio de los certifica­
dos eedidos podia mantenerlos como de­
p6sito en la entidad reeeptora, segun las
250 Vv'ALHR F. Ci\RNOTA
condiciones de reprogramacion que con­
tuvieran, 0 aplicarlos a la cancelacion de
obligaciones contrafdas hasta el5 de ene­
ro de 2002 que registrara en esa entidad, 0
acreditar su importe en cuentas corrien­
tes 0 cajas de ahorro, siempre que los titu­
lares originales de ellos y eventuates endo­
santes fueran ffsicas que reunie­
ran las establecidas en el mis­
rna regimen (conf. secci6n 5, texto segun
comunicaciones "A" 3828 Y "B" 7698).
Se previa que los deudores de las en­
tidades bancarias podrfan aplicar deposi­
tos reprogramados (CEDROS), con carac­
ter de dacian en pago, total 0 parciaL a las
financiaciones recibidas hasta elS de ene­
fO de 2002, e incluso a las que con poste­
rioridad hubieran sido refinanciadas, siem­
pre que se cumplieran las condiciones pre­
vistas a tal fin (conf. secci6n 13, comuni­
caci6n "e" 35.608).
g) En el marco de esa eco­
n6mica. el PoderEjecutivo procedi6 a dic­
tar, invocando las facultades del art. 99,
inc. 3° de la Constitucion Nacional, el de­
creto 214/02, por el cual-en 10 que aqui
interesa- se transformaron a pesos "to­
dos los depositos en d61ares estadouniden­
ses u otras monedas extranjeras existen­
tes en el sistema financiero", a razon de
pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40)
par cada d6lar estadounidense, 0 su equi­
valente en otra moneda extranjera yse acla­
ro que la entidad finandera cumplirfa su
obligacion devolviendo pesos a la relaci6n
indicada (art. 2u). A esos depositos se Ie
deben aplicar el coeficiente de estabiliza­
cion de referencia (CER), mas intereses
(art. 40).
As! pues, en un marco dentro del cual
era diffeil compatibilizar la abrupta dero­
gaci6n de la eonvertibilidad, la devalua­
cion de Ja moneda nacional y la confirma­
da prohibici6n de indexar, emerge el de­
nominado coeficiente de estabilizadon de
referenda (CER), \rigente desde el3 febre­
m de 2002 (art. 4°, decreto cit.). Posterior­
mente, la resolucion 47/02. del Ministerio
de Economfa, dispuso que el CER se com­
pondra par Ia tasa de variadon diaria ob­
tenida de la evoluci6n mensual dellndice
de Precios al Consumidor OPC) publicado
pOl' ellnstituto Nacionai de Estadfstica y
Censos, e igua! criterio adoptolaley25.713
(art. 10).
Esa misma ley contemplo diversas
excepdones a Ja aplicacion del CER, tales
como prestamos otorgados par entidades
financieras (art. 2
0
)' contratos de locacion
de inmuebles cuyo locatario fuere una
persona ffsica y el destino de la locaci6n
fuere el de vivienda uniea familiar y de
ocupacion permanente que hubiesen side
celebrados con anterioridad ala sancion
de la ley 25.561. Sus renovaciones 0 los
nuevos contratos sedan libremente pac­
tados (art. 3
0
). A tales obligaciones se las
actualiza, entre ell () de octubre de 2002 y
el 31 de marzo de 2004, en funcion de
la aplicacion de un coeficiente de varia­
ci6n de salarios (CVS) (art. 4°, texto segun
ley25.796).
Esta Ultima ley facult6 al Poder Ejecu­
tivo, a traves del Ministerio de Economfa,
a emitir "Bonos del Gobierno Nacional en
pesos a tasa variable 2013", por un monto
de hasta dos mil ochocientos mil!ones de
pesos ($ 2800 millones), a los fines de com­
pensar a las entidades financieras, de ma­
nera total, unicay definitiva los efectos ge­
nerados por Ja vigencia de normas de or­
den general en \rirtud de las cuales es de
aplicaci6n, sobre algunos de sus activos, el
Coeficiente de Variacion de Salarios (CVS),
y sobre algunos de sus pasivos, el Coe­
fidente de Estabilizaci6n de Referencia
(CER).
Las leyes fueron regla­
mentadas por el deere to 117/04.
EI decreto 214/02 fue modificado par
los decretos 320/02, 410102, 471102,
494/02; 704/02, 762/02, 90S/02, 992/02,
1267/02 Y1836/02, dispositivos que, a su
vez, han sido reglamentados por numero­
sas resoluciones del Ministerio de Econo­
mfa. v comunieaciones del Banco Central
de la Republica Argentina.
h) A esta altura de los acontecimien­
tos, el Congreso Nacional sancion6 la
ley 25.587, que regul61as medidas cautela­
res a dictarse en los procesos judiciales ini­
dados como consecuencia de la ley 25.561,
aunque establed6 diversas excepciones,
como la prueba de que existan razones
suficientes que pongan en riesgo lavida, la
salud, 0 la integridad Hsica de las perso­
nas, 0 cuando la reclamante sea una per­
sona Hsiea de setenta y cinco (75) 0 mas
af\os de edad (art. 1°, tercer parrafo).
l)i\NCO 251
i) Par decreto 494/02, se implementa­
ron alternativas a favor de los titulares de
dep6sitos en moneda extranjera original­
mente pactada, como tamblen de aque­
!los en pesos, mediante la opcion de reci­
bir "Bonos del Gobierno Nacional en 00­
lares Estadounidenses 2%2012", "Bonos del
Gobierno :Jacional Capitalizables en D6­
lares Estadounidenses LIBOR + 1% 2012"
"Bonos del Gobierno Nacional en Pesos
2001", previendose las condiciones de
emision y demas modalidades para ejer­
cer la opcion,
Luego, por decreta 620/02 se perrni­
tio a los titulares de los depositos consti­
tuidos en el sistema financiero, referidos
en los arts, 9
0
del decreto 214/02, 9
0
del
decreto 410/02 yIn y 2
0
del decret0494/02,
optar poria sustitucion de sus depositos
reprogramados par bonos, conforme a las
condiciones establecidas a tal efecto en el
decreta citado en ultimo termino, sinapli­
carse limite de monto alguno,
Cabe aclarar que los decretos 494/02
y 620/02 fueron derogados por decre­
to 905/02 (art. 1 0), cuyo desarrollo se efec­
tua a continuacion,
jJ El 31 de mayo de 2002, eI decre­
to 905/02 dispuso que los titulares de de­
positos originariamente constituidos en
moncda extranjera que fueron converti­
dos a pesos en virtud de 10 dispuesto en el
decreta 214/02, cualquiera tuera el monto
del saldo reprogramado en los terminos de
las resoluciones 6/02, 9/02, 18/02,23/02 V
46/02, del !\1inistcrio de Economfa, tendrian
la opcion de recibir, a traves de la entidad
financiera correspondiente, en pago (total
o parcial) cancelatorio de dichos deposi­
tos, "Bonos del Gobierno 0iacional en do­
lares estadounidenses Libor 2012", cuvas
condiciones de emision se detallan en el
art 10, a razon de cien dolares estadouni­
denses (USS 100) devalornominal porcada
ciento cuarenta pesos ($ 140) de deposito
reprogramado, quedando a cargo del Es­
tado :\lacionalla acreditaci6n de los bonos
mencionados (art. 2°).
EI art. 4" del mencionado decreta pre­
vi6 que los tituiares de los depositos en
entidades financieras cualquiera fuera su
moneda de origen los cuotapartistas de
Fondos Comunes Inversion, enla pro­
porci6n correspondiente, que sean: aJ per­
sonas fisicas de setenta y cinco (75) anos 0
mas de edad; b) personas ffsicas que los
hubieran recibido en concepto de indem­
nizaciones 0 pagos de similar naturaleza
en concepto de desvinclliaciones labora­
les; y c) personas ffslcas que atraviesen si­
tuaciones en las que estllvieran en riesgo
su vida, su salud 0 su integridad ffsica, las
que scran consideradas individual mente,
podrfan optar por recibir, a traves de la
entidad financiera correspondiente, en
dacion en pago, total 0 parcial de dichos
depositos, par hasta el importe que fue
objeto de reprogramaci6n, "Bonos del
Gobierno Nacional en d6lares estadouni­
denses Libor 2005", en las condiciones de
emisi6n detalladas en el art 12, ala equi­
valencia de cien d6lares estadounidenses
(U$S 100j de valor nominal par cada cien­
to cuarenta pesos ($ 140) de deposito, en
cuyo caso quedaba a cargo del Estado
Nacionalla acreditaci6n de los bonos,
EI art. 8
0
de la resoluci6n 92/02 del
Ministerio de Economia aclar6 que la op­
cion prevista en los incg, a), b) y c) trans­
criptos, podrfa ser ejercida hasta el importe
total de sus depositos, independientemen­
te de haber sido alcanzados por la repro­
gramacion, mientras que el art 9
0
, especi­
fic6 que si esta opcion fuera ejercida por
la totalidad del deposito respectivo, los re­
c1ondeos establecidos en los arts, So v
go de la resolucion 81/02, del Ministerio de
Economfa, serian de libre disponibilidad y
en pesos,
Finalmente, el art, 5" del decreta 905/02
previ6 que, sin perjuicio de 10 establecido
en su art, 2°, los titulares de depositos cons­
tituidos originalmente en moneda extran­
jera en entidades financieras que tengan
saldo de deposito reprogramado de hasta
diez mil pesos ($ 10.000), tendrfan la op­
cion de recibir, a traves de la entidad fi­
nanciera correspondiente, en dacion en
pago, total 0 parcial. de dicbos dep6sitos,
por hasta el importe referido, "Bonos del
Gobierno Nacional en dolares estadouni­
denses Libor 2005", cuvas condiciones de
emision se detallan en'el art. 12, ala equi­
valencia que determine el Ministerio de
Economia, quedando a cargo del Estado
Nacionalla acreditaci6n de tales bonos.
k) Asu turno, el decreto 1836/02 otor­
go nuevas opciones a los ahorristas para
recuperar sus fondos en efectivo en algu­
252 VVi\LTER F. C A R ~ O L \
nos casos (cuando los montos no supera­
banS 7000 de deposito reprogramadoJ, pu­
diendo, a su vez, la entidad financiera res­
pectiva extender dicha opcion pOl' hasta
un monto de $ 10.000, asf como para salir
de la reprogramacion de los depositos a
los titulares de "CEDROS", mediante dos
modalidades: a) recibir a traves de la enti­
dad financiera correspondiente, en dacion
en pago de dicho certificado, "Bonos del
Gobierno Nadonal en dolares estadouni­
denses 2013", cllyo precio de suscripcion
fijo a razon de USS 100 de valor nominal
par cada valor nominal $140 de aquel eel'­
tificado, ajustado par el coet1dente de es­
tabilizacion de referenda (CER) hasta la
feeha de emision del bono, conjuntamen­
te con una "Opcionde Venta de Cupones"
a ser otorgada porIa entidad financiera en
los terminos que establece el mismo de­
creta; 0 b) transformar el saldo reprogra­
mado en ''Letras de plaza fijo" en pesos
emitidas pOT cada entidad financiera, con­
juntamente can una opcion de conversion
a moneda de origen emitida por el Estado
:-Jacional, cuvas condiciones de emision
detallo en suoart. 7°, inc. b) (art. 4°. texto
segun decreto 2167/(2).
Adermis de esa opeion. tambien se
dispuso que, sin perjuicio de 10 estableci­
do en el art. 4°, para el caso de los deposi­
tos emitidos originalmente en pesos 0 en
moneda extranjera, que tengan un saldo
reprogramado de hasta siete mil pesos ($
7000) sin incluir. si fuera aplicable. el ajuste
par el CER, las entidades financieras de­
berfan. a solicitud de su titular. cancelar
dichos certificados a su valor tecnico ala
fecha de pago (art. 5°). Asimismo. contem­
plo que las entidades financieras, a solici­
tud de su titularysiempreque 10 hagan sin
asistencia finaneiera del B.C.R.A.. podrian
efectuar la cancela cion a que se refiere ese
preeepto por su valor teenico a la fecha de
pago para los depositos emitidos original­
mente en pesos 0 en moneda extranjera,
que tengan un saldo reprogramado de
hasta diez mil pesos ($10.000).
Tanto el decreto 905/02 como su si­
milar 1836/02 fueron ratifieados par el
Congreso Nacional, en oportunidad de
sancionar la ley25.827 (art. 71).
I) Con el fin de haeer mas atraetiva
esta medida, el decreta 905/02 contemplo
diversas opciones para los tenedores de
ios tHulos. En efecto, el art. 20 dispuso que
las entidades financieras -en ciertas con­
diciones- debfan recibir bonos del Go­
bierno Nacional. en coneepto de daci6n
en pago para eancelar los siguientes pres­
tamos, sin Ifmite de monto, a la paridad
establecida en el mismo decreto: 1) los que
tengan como garantfa hipotecaria La vivien­
da unica y familiar; 2) los prestamos per­
sonales con 0 sin garantfa; 3) otras deudas
por prestamos a personas jurfdicas y ffsi­
cas no comprendidas en los supuestos an­
teriores, siempre que sean tenedores de
estos bonos.
EI art. 21 faculto al Ministerio de Eco­
nomia a rescatar un porcentaje de los bo­
nos, a solicitud del tenedor, en las condi­
ciones, porcentaje y pLazos fijados par di­
cho Ministerio, a raz6n de ciento cuarenta
pesos ($ 140) por cada den dolares esta­
dounidenses (U$S 1(0) de valor nominal si
fuera el caso, ajustado el saldo de capital
con forme al CER. El porcentaje indicado
debfa ser destinado, en las condiciones que
fijara la reglamentacion, a: 1) la adquisi­
cion de inmuebles del Estado Nacional de­
safectados del dominio publico y que no
esten en garantfa de fideicomisos u otras
operatorias; 2) la construccion de nuevos
inmuebles, en euyo easo los fondos del
reseate se desembolsarfan en la medida
del avance real de la ohra; 3) la adquisicion
de vehiculos automotores cero (0) km, in­
cluidas las maquinas agrfcoias, viales e in­
dustriales, siempre que se trate de bienes
nuevos y registrables; incluso a traves de
operatorias de planes de ahorro bajo la
modalidad "Cfreulo Cerrado"; 4) lasuscrip­
cion de vaiores en fideicomisos financie­
ros destinados a solventar proyectos de
inversion con oferta publica autorizada y
cotizacion de mercados autoregulados, en
las condiciones fijadas porIa Comision
Nacional de Valores; 5) el pago de impues­
tos nacionales adeudados al 30 de junio
de 2001, can excepci6n de los aportes y
contribuciones a la Seguridad Social 0 des­
tinados al regimen de Obras Sociales y Ries­
gos del Trabajo, el impucsto a los debitos y
creditos en cuenta corriente bancaria y eJ
eumplimiento de las obligaciones que co­
rrespondan a los agentes de retenei6n y
percepcion de impucstos. En el caso de
moratorias vigentes, se podrian utilizar los
fondos obtenidos por el rescate para pre­
cancelar totalmcnte el importe pendiente
depago.
BANCO 253
/\ los titulares de bonos que no parti­
c.iparan de los procedimientos de rescate,
es decir que los retengan hasta su venc.i­
miento, se les garantiz6 queante cualquier
incumplimiento de los servicios de capital
a intereses de tales bonos, eJ tenedor po­
dria aplicar el importe de dicho servic.io
vencido, en todo a en parte, ala cancela­
cion de impuestos nac.ionales, can ciertas
excepciones (art. 22).
EI Gobierno hnplemento distintos pro­
cedimientos para rescatar antic.ipadamen­
te estos titulos. En esta lfnea se insertan (i) el
"Mecanismo para la licitaci6n de automo­
tares ymaquinarias" y los "Procedimientos
para la licitaci6n de automotores y maqui­
narias aplicable al Sector Privado yal Sec­
tor Publico" instrumentados por las resolu­
dones del Ministerio de Econamia 303/02
(sustituida par su similar 327/02) y 26/02 Y
sus modificatorias de la Secretarfa de Fi­
nanzas; (ij) el "Mecanismo de rescate de
bonos para In construccion de viviendas"
y las "Funciones del Registro de Proyectos
para la Construccion de Viviendas Bonos
Decreto N° 905/02", aprobados poria re­
soluci6n 670102 del Ivlinisterio de Econo­
mia y liillias normas operativas para can­
celar las deudas impositivas vencidas e
impagas al30 de junio de 2001 0 para pre­
cancelar las moratorias vigentes lart. 2
0
de
la resolucion 303/02 ciL).
m) Por(lltimo, el28 de marzo de 2003,
el Poder Ejecutivo Nacional dicta el de­
creta 739/03, pOl' el cualliberolas depo­
sitos que fueron reprogramados al inicio
del 2002.
El art. 1
0
establecio que los titulares de
depositos en entidades financieras consti­
tuidos originalmente en moneda extran­
jera que fueron convertidos a pesos en vir­
tud de 10 dispuesto en el decreta 214/02 y
reprogramados segun la resolucion 6/02
del Ministerio de Economfa v sus modifi­
calorias. de hasta $ 42.000 de valor nomi­
nal. podrfan solicitar la cancelacion total 0
parcial de dicho deposito 0 certificado, si
fuera el caso, en la entidnd financiera res­
pectiva mediante la entrega conjunta de;
a) eI importe ajustado pore! CERhasta su
fecha de acreditaci6n, mas los intereses
correspondientes, en cuentas ala vista de
inmediata disponibilidad, cuya acredita­
cion quedarfa a cargo de la entidad finan­
ciera, y b) la entrega de "Bonos del Go­
bierno Nacional en dalares estadouniden­
ses 20l3" por la diferencia entre el valor
nominal original del deposito reprograma­
do 0 certificado de deposito reprograma­
do, segun fuera el caso, ajustado por el
CER'a la fecha de publicaci6n del decreto
en el Boletfn Oficial via cotizacion del do­
lar estadounidense ~ n el rnercado libre de
cam bios ala misma fecha. /\ este resulta­
do se Ie aphcaria la cotizacion del d61ar
estaclouniclense en el mercado libre de
cambios a la misma fecha a fin de deter­
minar el valor nominal de bonos a entre­
gar, cllya acreditacion quedarfa a cargo del
Estado Nacional.
Tambien se liberaron los depositos de
mas de $ 42.000, aunque can las modali­
dades de los arts. 2° y 3" Y se contempl6
que las entidades financieras pudieran me­
jorar las condiciones establecidas por el
inc. a) de los citados articulos, en los tef­
minos que fijara d Ministerio de Econo­
mfa en la reglamentaci6n (art. 6
0
).
AI igual que sucedio can los anteriores
decretos 905/02 V 1836/02, este tambien
fue ratificado por'd art. 71 de laley 25.827.
X. Concluida la descripci6n de ese mar­
co juridico, es oportuno desarrollar las ra­
zones que penniten sostener que las dis­
posiciones cllestionadas encuentran fun­
damento en la doctrina de la emergencia
elaborada por la Corte y que, como se ade­
lanto, los medios que elias implementan no
aparecen desmedidos en funcion del obje­
tivo declarado de afrontar dicha situacion.
Se puede apreeiar que se trata de un
conjunto normativo complejo y de diffeil
aprehension, que incluye medidas del Po­
der Ejecutivo -0 de los organas tecnicos
que dependen del mismo- con ratifica­
eiones y decisiones propias del Poder Le­
gislativo, tomadas en momentos de suma
gravedacl institucional, con peligro de de­
sintegraci6n y orientadas a superar una si­
tuacion extremadamente diffcil.
Por 10 mismo, merecen consideraeion
global. pues un examen aisladoyfragmen­
tario, no permite valorar integralmente las
soluciones articuladas para superar la
emergencia.
Es verdad que las primeras medidas
adoptadas, tanto en el inicio de la grave
254 WALTER F. CARNOTA
crisis del sistema financlero como en su
punto crfrieo. pueden ser pasibles de re­
proche jurfdico por el grado de afectacion
de los derecbos indlviduales, pero no es
menos clerto que paulatinamente el Esta­
do adopto mecanismos que permitieron
destrabar una crisis de inusitadas propor­
clones, tal como surge de los motivos que
fundamentan las nonnas indicadas en el
apartado anterior.
La necesidad de atender a las circuns­
tancias existentes al momenta de emitir el
pronunciamiento (Fall os: 312:555; 315:123,
entre muehoR otros), no permite conduir
que haya sido ilegitima la regulacion ema­
nada del plexo normativo que se ataca, nl
tampoco que aniqullo el derecho de pro­
piedad de los actores. Es adecuado tener
presente que la Corte justifico la conver­
sion compulsiva de plazos fljos por bonos
que instrul11ento por el decreto 36/90, en
la circunstancia de que afectaba solo a un
"reducido sector de la poblacion" (aque­
1I0s cuyos depositos excedfan un deter­
minado tope) (Fallos: 313: 1513, cons. 58,
p. 1555). Con mayor razon entonces co­
rresponde analizar este caso. ya que en
esta oportunidad no existe habitante que
no haya sufrido las consecuencias de una
emergencia que altero el ritmo de vida de
toda la comunidad y no solo la magnitud
de sus recursos economicos.
En este particular escenario, es preciso
senalar que como algunas disposiciones
ya agotaron sus efectos, nada cabe agre­
gar actual mente. En relacion con aqw.mas
cuyas secuelas todavia subsisten, pienso
que encuentran resguardo en la doctrina
de la emergencia ycumplen el estandar de
razonabilidad que se exige en tales situa­
ciones para su validez constitucional
(art. 28 de la Constituci6n Nacional).
Para comprender cabalmente esta afir­
macion, es imposible pasar por alto que,
para superar el estado de adversidad que
implica una situaci6n de emergencia. to­
dos los sectores deben deponer sus inte­
reses ind ividuales en pos de bienestar ge­
neral y que. con tal fin, las medidas en es­
tudio no se limitaron a convertir a pesos
los depositos constituidos en monedas
extranjeras, sino que previeron mecanis­
mos de compensadon para morigerar la
perdida de valor que necesariamente trae
aparejado el abandono del sistema de con­
vertibilidad, decision de polftica econo­
mica sobre cuyo acierto, como es bien sa­
bido, no pueden pronunclarse los jueces
(Fallos: 311:2453; 315:1820; 318:676, entre
otros).
En esta Ifnea se inscriben distintas deci­
siones adoptadas con el proposito de
atemperar las consecuencias de las pril11e­
ras medidas y constituyen la salvaguarda
de su constitucionalidad.
Asf. se pueden enumerar la conversion
de los depositos en dolares estadouniden­
ses que tienen los a razon
de un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)
par cada dolar (art. 2
0
del deereto 214/02).
cuando para el resto de las relaciones juri­
dicas dicba conversion se produjo a la pa­
ridad de un peso por cada d61ar (art. 1
0
del decreta citadol; la aplicacion del CER
(art. 4°), para l11antener su valor adquisiti­
vo yel reconocimiento de intereses du­
rante el lapso de la reprogramacion; las
diversas medidas destinadas a flexibilizar
las condiciones origin ales de indisponibi­
lidad de los fondos. 0 la entrega de certifi­
cados de depositos reprogramados y de
distintos ti pos de bonos. can diferentes
incentivos 0 beneficios para sus titulares
(decretos 905/02,1836/02 Y 739/03).
Como se puede apreciar, la situacion de
los titulares de depositos en moneda ex­
tranjera del sistema financiero fue atendi­
da de modo particular, mediante disposi­
dones que fueron ratificadas por el Con­
greso de la Nacion yadoptadas en el con­
texto de la 25.561.
Sobre el punto, conviene recordar que
dicha ley tiene por objetivo "establecer un
conjunto de disposiciones tendientes a fa­
vorecer una adecuada recomposicion de
las relaciones jurfdicas, economicas y pa­
trimoniales" y que. para llevarlas a cabo
resultaba imprescindible suspender la ga­
rantia de la ley 25.466. tal como en defini­
tiva prescribe el art. 15 (cfr. Mensaje del
Poder Ejecutivo a1 Congreso de la Nacion
del proyecto de Ley de Emergencia Publi­
ca y de Reforma del Regimen Cambiario,
Antecedentes Pariamentarios, febrero 2002,
n" 1. p. 238).
Las ultimas medidas enunciadas consti­
tuyen el eslab6n final de una serie de re­
glas tendientes a normalizar el sistema fi­
255
nanciero y a conciliar la necesidad de su
saneamiento con los derechos de los aho­
rristas. procurando que el esfuerzo que se
les impone resulte equitativo en compa­
racion con el del resto de la poblacion. Por
10 tanto.la pretension de los aetares debe
correlacionarse con las circunstancias so­
brevinientes a su c1ietaclo. pues ellas per­
mitieron atemperar el impaeto de las pri­
meras medidas, a fin de ponderar de modo
objetivo y realista el planteo formulado.
Las medidas adoptadas no menos caban
entonces !a propiedad protegida por el
art. 17 de la Constitucion Naciona!, pues
suponen una limitacion temporal impues­
ta por la necesidad de atenuar a superar
una situaci6n de crisis que, parad6jiea­
mente, tambien esta destinada a prote­
ger los derechos presuntamente afecta­
dos, que corrfan el riesgo de convertirse
en ilusorios por un proeeso de desartieu­
lacion del sistema economico v financie­
ro (Fallos: 313: 1513, cons. 56, p. 1554).
EI fundamE'nto de las !eyes de E'mergen­
cia es la necesidad de remediar situacio­
nes de gravedad que obligan a intervenir
en eJ orden patrimonial, fijando plazos 0
concediendo esperas, como formas de
haeer posible el cumplimiento de obliga­
eiones, atenuando Btl gravitacion negativa
sobre el orden economico e institucional
y la sociedad en su conjunto (doctrina de
Fallos: 136:161).
Consideraci6n especifica merecen las
vias alternativas para liberm los fondos
atrapados en el denominado "corrallto fi­
nanciero".
En primer lugar, no se ha demostrado
que todas y cada una de elias irroguen a
los acto res un perjuicio que supere los li­
mites tolerables del sacrificio impuesto por
la emergencia. Corresponde recordar al
respecto, que cuando se tachan de incons­
titucionales diferentes opciones legislati­
vas, para que el planteo prospere el im­
pugnante debe demostrar de manera aca­
bada que todas e!las merecen tal descalifi­
cacion pOl' el perjuicio que Ie provocan
(arg. del dictamen de este Ministerio PU­
blico. que fue compartido por V.E. en Fa­
lIos: 325:2600).
Cabe recordar dicho criterio, maxime
cuando como acontece en este caso, es
evidente que el proposito de tales normas
fue tratar de lograr que, entre varias op­
ciones, alguna de ellas pudiera otorgar al
presunto afectado una soluci6n menos
gravosa en fun cion de sus concretas nece­
sidades. conveniencias yposibilidades eco­
nomicas.
ElIo, sin perjuicio de senalar que el
ncierto 0 error, el merito 0 la convenien­
cia de las soluciones Jegislativas no son
puntos sobre los que el Poder Judicial
deba pronunciarse (Fallos: 313:410), por
10 que 1a declaracion de inconstitueiona­
lidad de una ley --acto de suma gravedad
institucional- requiere que la repugnan­
cia de Ja norma con la clausula constitu­
cional sea manifiesta, clara e indudable
(Fallos: 314:424 y 320:1166).
En el precedente de Fallos: 326:417 se
dijo que "los vicios que desealifican cons­
titucionalmente la disposicion del art. 2
0
del deereto 214/02 hastaaquf examinados,
no se yen atemperados por las soluciones
complementarias establecidas pOl' los de­
cretos 905/02 y 1836/02. Ella es asf pues
los decretos indicados no aminoran los
efeetos nocivos de la pesificacion desde
que, aun cuando crean ciertos paliativos
para compensar la perdida del valor ad­
quisitivo provocada por el empJeo de la
pari dad $ 1.40 pm d6lar, se limitan a ofre­
eel' una opcion que natural mente pueden
rehusar. sin perdida de derecho alguno"
(cons. 46, p. 480).
Sin embargo, afirmar que los ahorristas
puedan rechazar las diferentes opeiones
que se otorgaron para superar la crisis, sin
que ello afecte sus derechos, es decir, que
puedan seguir reclamando la devoluci6n
de sus depositos en la moneda de origen 0
a Stl cambio actual. evidencia una posi­
cion individualista par sabre el interes ge­
neral. que se desentiende de las condicio­
nes politicas, jurfdicas, sociales yecon6­
micas imperantes.
Desde esta optica, surge claro que to­
dos los que se encuentran afectados en
sus relaciones juridicas par las normas que
aquf se impugnan deben contribuir con
un aporte parcial para atemperar la crisis,
sin que pueda considerarse a sector algu­
no inmune a tales alteraciones. Maxime,
cuando la jurisprudencia del Tribunal in­
dica que el interes particular, aunque pue­
Vv';\[ TEl' F. Ci\RJ'.:OTi\
da verse perturbad 0 por medidas de emer­
gencia, debe ceder ante el general ante una
situacion de necesidad (doctrina de
Fall os:
Cabe poner de relieve 10 que sucede
cuando no se han utilizaclo las vfas imple­
mentadas pOl' el Estado para salir con
menor sacrificio de la situacion provoca­
cia por el decreto 1570101. Quien no ha
ejercido las diferentes opciones previstas
a tal fin, no puede seguir predicando vaJi­
damente que el sacrificio impuesto es igual
ala diferencia de montos resultante entre
la cotizaclon del dolar en el mercado libre
y el valor original de sus depositos. Ello es
asf, porqlle merecen valoracion positiva
todas las medidas implementadas para
morigerar los efectos del abandono del
regimen de convertibilidad, en una sHua­
cion de crisis, cuya magnitud y gravedad
es evidente.
Es verdacl que el magistraclo que me
prececlio enel de esta funclon dis­
currio pOl' un andarivel diferente cuando
tuvo que abordar el exam en de la situa­
cion aquf planteada (v. dictamenes en las
causas B.2507, L.XXXVlIl L.XXXIX).
Del mismo modo 10 esa Corte al
pronllnciarse en la causa publicada en Fa­
1I0s: 326:417, aunque alli aclar6 que todo
cuanto solo era aplicable al caso y
no podfa extenclerse a otras sitllaciones.
En toclo caso, aprecio que la solucion que
ahora propongo se ajusta a la realidad fac­
tica y jurfdica en 1a que toea expedirme.
Pero son tambien diferentes las circul1S­
tancias. El transcLlrso del tiempo permite
incorporar al examen de estos temas tan­
to las distimas medidas implemenradas
para moderm los efectos perniciosos de la
crisis como su razonabilidad, a la luz de
los acontedmientos vividos. Pem ademas.
la intervenci6n dellegislaclor, al ratificar
decisiones del Poder Administrador, otar­
sustento legal a las vfas utilizadas para
salir de la en particular, cuan­
do estableci6 modo explicito que se
cumplfa la finalidad que tLlVO en miras al
delegarJe facllitades para afrontar la crisis,
mediante la opci6n de canje de !ftulos de
la cleuda publica (v.gLley 25.820).
XI. En conclusion, si todos los sect ores
de la sociedad asalariados, locado­
res, jubilados, acreedores en general) es­
tan soportando los necesarios e inevita­
bles sacrificios que se requieren para su­
perar una crisis de emergencia de la mag­
nitud y gravedad como la que afect6 al
pafs, los actores no pueden validamente
ser los unicos en quedar al margen de esta
situaclon.
Tal aserto resulta compatible con el prin­
cipio de igualdad ante la ley y las car gas
publicas, en tanto las mediclas aquf cues­
tionadas no trasuntan persecucion, hosti­
gamiento 0 indebida discriminacl6n en
perjuicio de los acto res. Por el contrario,
constituven una razonable Iimitacion de
sus derechos en las condiciones excepcio­
nales ya descriptas.
Acoger su pretension implicarfa consa­
grar una categorfa privilegiada, un sector
indemne a la crisis, en desmedro de otros
que sufrieron los efectos de la emer-
En tales condiciones, hacer lugar
requerimiento de obtener la devolucion
de la totalidad de los depositos, en la mo­
neda de arigen 0 a su cambio actual, serfa
tanto como trasladar esa obJigacion a quie­
nes tendrfan que aportar a las areas esta­
tales, vIa impuestos, para que ello sea po­
sible.
Como no cabe dud a alguna acerca de
que las circunstanclas politicas. sociales y
economicas que dieron origen a las nor­
mas cuya inconstitucionalidad se impetra,
"encuentran diffcil comparacion en la his­
toria de laArgentina contemporanea" (del
voto del doctor Fayt en la causa" Provincia
deSan Luis ... " antes recardada), nose pue­
de sin mas considerar ilegitima la regula­
cion emanada del plexo normativo que se
ataca, ni tampoco conduir que aniquila el
derecho de propiedad de los actores.
XII. Opino, par 10 tanto, que correspon­
de revocar la sentencia de fs. 122/129, en
cuanto fue materia de los recursos extraar­
dinarios deducidos. - 22 de octubre de 2004.
Esteban J. A. Righi.
Buenos Aires, octubre 26 de 2004.
Considerando: 1. Que la Camara Fede­
ral de Parana. al confirmar el fallo de pri­
mera instancia, hizo lugar a la accion de
amparo promovida pOl' Alberto Roque
Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo
Giacchi y Graclela Guadalupe Dappen
Bt\NC(l 257
contra el Estado l\acional, el Banco Cen­
tral de la RepublicaArgentina, el Banco de
Entre Rios v el BBVA Banco Frances SA,
la inconstitucionalidad de
las leves 25.557 y 25.561. de los decre­
tos 15'70/01, 71102, 141102, de los arts. 1".
2".4". 10 del decreto 214102. del art 3°
del decreto 320/02, de las resoluciones 6,
9.18,23 v 36/2002 del Ministerio de Eco­
nomia de la l\acion, de las eomunicacio­
nes "A" 3446, 3467 v 3468 del Banco Central
de la ReptiblicaArgentina, ytoda otm nor­
ma que impida, limite 0 restrinja de cual­
quier manera a los actores la posibilidad
de disponer inmedlatamen te de sus depo­
sitos a plazo fijo y en cuentas a la vista. y
ordeno que las entidades financieras in­
tervinientes devolvieran los depositos en
el signo monetario efectuado. en el plazo
de diez dfas.
2, Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recursos
extraordinarios de fs. 1321145, 147/150 v
156/172, los que fueron concedidos por el
a quo unicamente por la cuestion federal
compleja planteada y desestimados por las
causales de arbitrariedad y gravedad insti­
tucional tam bien invocadas. EI contenido
de dichos recursos aparece correctamen­
te resenado en cl punto II del dictamen del
senor Procurador General de la Nacion, al
eual cnrresponde remitirse a fin de evitar
repeticiones innecesarias.
3. Que debido al dictado de nuevas nor­
mas sobre la materia. el Tribunal corrio
traslado a las partes para que se expidie­
sen sobre elias, el cual solo fue contestado
por el Estado ;\JacionaL mientras que el
SBVA Banco Frances SA 10 hizo extem­
poraneamente.
4. Que los recursos extraordinarios de­
ducidos son formal mente admisibles, en
tanto se ellestiona la inteligencia de nor­
mas federales y la sentencia definitiva del
superior tribunal de la causa ha sido con­
traria al derecho que los apelantes fundan
en elias (art. 14, inc. 3", de la lev 48). Cabe
senalar que en la tarea de la
inteligencia de las normas federales invo­
lucradas. este Tribunal no ha de estar Iimi­
tado por las posiciones del tribunal apela­
do ni por las de las partes (Fallos: 323: 1491
v sus citas, entre muchos otros); como
igualmente que las causales de arhitrarie­
dad invocadas son inescindibles de los te­
..
mas federales en discusion, por 10 que
deben ser examinados conjuntamente
(Pallos: 323:1625, entre muchos otros) , 10
que quita trascendencia a la falta de queja
por la denegacion parcial del recurso.
5. Que por evidentes razones metodo­
16gicas, corresponde en primer lugar exa­
minar el cuestionamiento formulado por
el recurrente respecto de la aptitud de la
via del amparo para plantear y decidir el
problema sometido a decision judicial. A
ese respecto. son aplicables los fundamen­
tos expuestos en el voto del juez Belluscio
en las causas "Peralta", de Fallos: 313: 1513
(La Ley, 1991-C, 158), Y en la disidencia de
los jueces Belluscio, Hoggiano y Maqueda
en lacausa "Provincia deSan Luis", de Fa­
1105: 326:417 (La Ley, 2003-B. 537; Z003-C,
38; 228; 2003- E, 47Z; Sup. Especial, mar­
zo/2003. p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los
Oep. Banc., abri1l2003, p. 59; OJ, 2003-1-96;
ROI'vl, Rev. 2/2003. p. 96; RU, Rev. 2/2003,
p. 25), sustancialmente analoga ala pre­
sente, cuyos fundamentos pertinentes se
dan por reproducidos.
6. Que. aun cuando esas razones serfan
suficientes para descalificar la sentencia
impugnada, la desnaturalizacion de la via
del amparo que se ha producido en este
proceso yen much08 otros, lIegando aquf
a lnsurnir un Japso de mas de dos aflOS y
medio hasta que estuviese en condiciones
de dictarse sentencia definitiva por esta
Corte, sumada a las atinadas reflexiones
del dictamen del sefior Procurador Gene­
ral de la Nacion expuestas en su dictamen,
hacen necesario ponerfin definitivamen­
te a una cuestion de innegab/e trascenden­
cia institucional y social.
7. Que, a ese respecto, el Tribunal com­
parte los argumentos y conclusiones del
dictamen citado en el precedente consi­
derando, los que se dan por reproducidos
por razones de brevedad.
A ellos cabe anadir que, en 10 funda­
mental. las normas atacadas resultan ser:
a) el decreto del P.E. 1570/01. con sus ulte­
riores moctificaciones, que Iimitola extrac­
cion de dinero efectivo v las transferen­
cias al exterior; b) la ley 25.561. de emer­
gencia publica y reforma del regimen cam­
biario, que declaro dicha emergencia y
sent61as bases para la delegaci6n norma­
tiva conferida al Poder Ejecutivo a fin de
258 VVALHR F. CARNOTA
reglamentar el sistema; c) el decreto 71 102,
que reglament6 el regimen cambiario es­
tablecido por d icha ley, modificado pOl' el
decreto 141/02, y las resoluciones del Mi­
nisterio de Economfa 18/02 y 23/02, que
establecieron un cronograma de venci­
mientos reprogramados de los dep6sitos
existentes en el sistema bancario a la fecha
de su entrada en vigencia, bajo el
del decreto 1570/01; eI) el decreta 214102,
que elispuso la transformacian a pesos de
todas las obligaciones de dar sumas de di­
nero expresadas en monedas extranjeras
a razon de un peso con cuarenta centavos
por eada dalm estadounidense, con la apli­
cacion del coeficiente de estabilizacion de
referencia que publicarfa el Banco Central
de la RepublicaArgentina. Asimismo, co­
rresponde tomar en consideracian los de­
cretos 905/02 y 1836/02 -conocidos
como "canje j" y "canje IJ" con sus nor­
mas modificatorias y complementarias,
que permitieron, en general y con algunas
exeepciones, la opeion por "bonos del Go­
bierno Nacional en d6lares estadouniden­
ses Libor 2012" 0 pOI' "bonos del gobierno
nacional en pesos 2% 2007", Ysabre los
cuales los acto res han guardado sugestivo
silencio pese a\ trasiado que les fue confe­
rido.
De esc plexo normativo resulta que a
los depositantes en dolares estadouniden­
ses se les ofrcciola opci6n de obtener su
devolucion en moneda argentina en diver­
sos plazos cambio de un peso con cua­
renta centavos pOl' d61ar mas el coeficien­
te de estabilizacion de referencia, 0 bien
en la moneda de origen pero en bonos del
Tesoro y a plazas mas prolongados.
8. Que, a pesar de la ausencia de prueba
en este proceso, existen circunstancias que
por BU publica notoriedad no pueden ser
ignoradas ni pasadas por alto.
As!, es evidente que el prolongado man­
tenimiento de una artificial equivaJencia
de valor entre el peso argentino y el d6lar
estadounidense, unido a circunstancias
econ6micas que la mencionada ausencia
de prueba impide clarificar, condujo a un
proceso de deterioro del apmato produc­
tivo nacional-eon su secueJa de desocu­
paci6n, miseria yhambre- al que no eran
ajenas las inusuales tasas de inten§s que se
pagaban por los dep6sitos en d61ares, a
una amenaza de"corrida bancaria" que se
intent6 pallaI' mediante esas tasas, y final­
mente a un riesgo cierto de que esa ame­
naza se COl1cretase, e inclusive a su inicia­
cion, que fueron las causas determinantes
de las medidas adoptadas por el Poder Eje­
cutivo y el Congreso con la finalidad de
impedir la falencia generalizada del siste­
ma bancario y la consiguiente ruina del
conjunto de depositantes.
La situaci6n expuesta constituyo indu­
dablemente una emergencia cuya decIa­
raddn por la ley25.561 encuentra amparo
constitucional en los poderes de los de­
partamentos polfticos del Gobierno Fede­
ral destinados a haeerle frente. En ese as­
pecto, se ha dicho en el voto del juez Be­
lluscio en la causa "Videla Cuello", de Fa­
Ilos: 313;1638 (La Ley, 1991-D, 518 - Dj,
1991-2-810 - ED, 142-119):
"8°) Que ... en situaciones de emergen­
cia como las que ha dado sustento a la
medida cuestionada, la imperiosa necesi­
dad de afrontarsus consecuencias justifi­
ca una interpretaci6n mas amplia de las
facultad es atribuidas eonsti tuclonalmen­
te allegislaelor. En tales condiciones, me­
dios 0 procedimientos que en circunstan­
cjas normales podrfan parecer inv<ilidos,
suelen resistir el cotejo con la Supre­
ma. Ello es asf pues 8i bien, en rigor, la
emergencia no crea poderes inexistentes,
ni d istninuye las restricciones impllestas a
los atribuidos anteriormente, permite en­
contrar una raz6n para ejercer aquellos
existentes (Home Building & Loan Asso­
ciation v. BlaiseH, 290 U.S. 398, 440/48
[1934]), de modo tal que, ante aconteci­
mientos extraordinarios, el ejercicio del
poder de policfa atribllido constitucional­
mente al Congreso permita satisfacer las
neeesidades ele una comunidad honda­
mente perturbada y que, en caso de no ser
atendidas, comprometerfan la pazsoeial y
el interes general euya custodia constituye
uno de los fines esenciales del Estado Mo­
demo.
"9°) Que, en ocasiones similares, se han
enumerado ciertos requisitos -sigulendo
especial mente a 10 expresado por la Su­
prema Corte norteamericana en la causa
Home Building & Loan Association v. Blai­
sell, 290 U.S. 398, 440/48[1934], referente,
sin embargo, a un supuesto de moratoria
hipotecaria- que deben neeesariamente
ser cumplidos par las normas de emer­
259
--------_.._-_... _-----------­
geneia para resistir el control de constitu­
cionalidad. Elios son: 1
0
) Que se presente
una situacion de emergencia -declarada
por el Congreso y con debido sustento en
la realidad- que obligue a poner en ejer­
cicio aquellos poderes reservados para
proteger los intereses vitales de la comu­
nidad; 2°) Que la ley persiga la satisfaccion
del interes pUblico: ello es, que no haya
sido dictada en beneficia de intereses par­
ticulares sino para la proteccion de los in­
tereses basicos de la sociedad; 3
D
) Que los
remedios justificados en la emergencia
sean de aquellos propios de elias yutiliza­
dos razonablemente; 4°) Que la ley san­
cionada se encuentre limitada en el tiem­
po y que e\ termino fijado tenga relacion
directa con la exigencia en Tazon de la eual
ella fue sancionada".
Ala luz de 10 expuesto, de la evidencia
de la situaci6n, y a falta de prueba en con­
trario, los recaudos mencionados deben
considerarse presentes en elsub examine.
9, Que es teniendo en cuenta la realidad
palmaria descripta en rasgos generales en
el considerando anterior que debe ser exa­
minada la posible pugna entre las normas
atacac!as y los preceptos constitucionales.
Por cierto, no cabe poneI' en tela de jui­
cio que el ciereeho de propicdad esta ga­
rantizacio por ei art. 17 de la Constituci6n,
pero 10 que sf corresponde examinar es 5i
las medidas economicas-en suma, la sus­
pension de la devolucion de los depositos
bancarios y la opdon para los c!epositan­
tes entre el rcintegro en determinados pla­
zos, en moneda argentina y con valores
actualizados, 0 en la moneda de origen a
plazos mayores y en val ores comerciali­
zables- afecta el mencionado derecho,
En otros terminos, si a pesar de las nor­
Ina5 c!ictadas a fin de evitar que la sitna­
cion de emergencia desembocara en la
quiebra del sistema bancario y la perdi­
da de sus dep6sitos por la mayor parte
de los depositan tes, la propiedad de estos
s610 puede ser defendida mediante el
reintegro de sus val ores a breve plaza y en
la moneda extranjera en que fueron ins­
criptos,
Resulta indiscutible-en el somera exa­
men que puede realizarse en un proceso
sin pruebas- que la devaluaci6n de la mo­
neda nacional era una medida ineludible
[rente ala grave emergencia resultante del
desfase de valor con el d6lar estadouni­
dense y el comienzo de una importante
"corrida bancaria".
En esa situad6n, parecerfa a primera
vista que la conversion de los ereditos a
moneda argentina un tipo de cambio de­
terminado por el Estado afectase el dere­
eho de propiedad del acreedor, que ten­
clria derecho de obtener el reintegra, par
10 menos, de la cantidad exactamente equi­
valente a los nuevos tipos vigentes en el
mercado; seria, por otra parte, el resulta­
do de la ciega aplicacion de los arts, 617 y
619 del C6digo Civil. Sin embargo-yesto
no podrfan discutirlo ni siquiera los mas
ardientes defensores de la prapiedad in­
tangible de los clolares- en los contratos
de dep6sito bancario que motivan litigios
como el presente, el prop6sito del acree­
dor no era eI de conseguir moneda ex­
tranjera especffica que no pudieraser sus­
tituida por ningun objeto sino el de Jograr
la estabilidad de la prestaci6n dineraria, es
decir, asegurar un poder adquisitivo cons­
tante. Es ob'vio que 5i se depositaba en
d61ares era porque se dudaba del mante­
nimiento del poder adquisitivo de los pe­
sos nacionales y se buscaba mantener el
valor intrfnseco del capital. Desde ese pun­
ta de vista, puede afirmatse que la supuesta
propiedad de los d61ares no era mas que
una gran falaeia. En la Argentinanadie ga­
nab a en d61ares norteamericanos, de ma­
nera que asentar los dep6sitos en esa mo­
neda era, 0 bien utilizarla simplemente
como una moneda de cuenta -nadle ig­
nora que en gran medida se depositaban
pesos y estos se convertian a igual canti­
dad de d6lares, equivalencia cuya false­
dad se hada notoria Sl se pretendfa la im­
posible tarea de cambiar pesos por d6la­
res en el exterior (salvo en algunos paises
vecinos), y que hoy se ve claro que era
ficticia- 0 bien se compraban dolares en
el mercado de cambios a un precio vii, el
de la paridad, con consecuendas perni­
ciosas en la eeonomfa que a la corta 0 ala
larga debfan desembocar en el desastre
econ6mico resultante de que tuviese que
afrontar et perjuicio el Estado, es decir, la
comunidad tocla, no los depositantes en
d61ares sino todos y cada uno de los habi­
tantes del pais, Por tanto, en los contratos
concertados en el pais y que debfan ser
ejecutados en el, el objeto de la obJigacion
no era el d61ar como moneda de los Esta­
260 WALTFR F. CARNUTA
dos Unidos sino el definido porlaley23.928
como "convertible" 0 canjeable por pesos
argentinos de poder adquisitivo constante.
En tal contexto, yen tanto no se trate de
moneda extranjera que estuviese especffi­
camente destinada al cumplimiento de
obligaciones en el exterior, la "pesificacion"
se presenta como razonable mientras el
importe que se devuelva tcnga el mismo 0
mayor poder adquisitivo que tenfa el de­
posito originario, ya que ella no callsa per­
juicio alguno al acreedor. Fue, por 10 de­
mas, una medida razonable frente a la si­
tuacion de fuerza mayor trasuntada en la
emergencia. Por el contrario, pretender la
devolucion inmediata en dolares 0 en su
equivalente en moneda argentina en el
mercado libre de cambios implica un des­
mesurado beneficio para el acreedor, que
no pllede determinarse en su medida arit­
metica como consecllencia de la ausencia
de produccion de prueba en este proceso
pero que en algunos momentos alcanzo
alrededor del doble del poder adquisitivo
originario.
A falta de dana producido por el Estado
no hay accion. La actora no ha demostra­
do que el reintegro a $ 1,40 por dolar mas
el coeficiente de estabilizacion de referen­
cia no alcance a cubrir el mismo poder
adquisitivo del dinero depositado; y si 10
que pretende son dolares, por dos veces el
Estado Ie ha ofrecido bonos por el monto
originario del deposito, que, si bien tienen
plazas mas largos -pero, en todo caso,
bastante mas cortos que los emitidos con
igual fin en 1990 con el aval constitucional
de la mayorfa de esta Corte en el ya citado
caso de Fallos: 3l3:1513-, al ser comer­
cializables en bolsa permiten en un plaza
mas reducido convertirlos en moneda
contante, con un descuento, sf, pero que
despues de un tiempo razanable diffcil­
mente afecte el poder adquisitivo que te­
nfan en su momenta los dolares supuesta­
mente depositados.
En suma, no esta probado: 1
0
) que la
actora hubiera efectuado el deposito en
dolares efectivamente ganados como ta­
les -10 que deja abierta la posibilidad de
que los haya comprado al precio viI que
mantenfa el Estado 0 que se haya tratado
de un mero asiento contable-, ni que los
dolares estuviesen afectados a operacio­
nes comerciales 0 financieras con el exte­
rior que necesariamente debieran afron­
tarse en esa moneda; 2
0
) que las alternati­
vas que el Estado Ie ofrece Ie ocasionen un
perjuicio patrimonial, ya que no se ha ale­
gada ni probado que el destino del depo­
sito fuese el cumplimiento de obligacio­
nes fuera del mercado interno. En tales
condiciones, la garantfa constitucional de
la propiedad esta a salvo: los bancos que
recibieron los depositos cumpliran su obli­
gacion de reintegro en las condiciones
impuestas por el Estado, hecho del princi­
pe que no esta en sus facultades evitar, yel
Estado solo respondera del perjuicio oca­
sionado pOl' las medidas en caso de de­
mostrarse la real existencia de un perjui­
cio. Todo ello lleva a la conclusion de que
la via del amparo no era admisible, no solo
por mera formalidad legal sino por no es­
tar acreditada la violacion de preceptos
constitucionales, que en este tipo de pro­
cedimiento debe resultar palmaria e ine­
quivoca.
10. Que frente a una situacion no identi­
ca, pero con muchos elementos similares
a la que se presenta en el caso, la Suprema
Corte de Estados Unidos dicto una sen­
tencia de la que pueden extraerse concep­
tos perfectamente aplicables al sub lite, y,
en general, a todos los reclamos deduci­
dos por depositantes contra los bancos 0
contra el Estado Nacional.
Se trata de la causa "Perryv. United Sta­
tes", 294 U.S. 330 (1935), enla cual el tene­
dor de una obligacion de los Estados Uni­
dos por diez mil dolares, emitida en 1917,
pagadera en moneda de oro del nivel de
valor del tiempo de la emision yvencida el
15 de abril de 1934, con fundamento en su
derecho de propiedad reclamaba el pago
de la cantidad de oro equivalente 0 su va­
lor en moneda legal.
La Corte, por el voto del Chief Justice
Hughes, dio respuesta negativa al recla­
mo, estableciendo que el actor no podfa
pretender que las restricciones moneta­
rias consecuentes a la gran crisis de 1929 y
el cambio de valor en oro del dolar Ie oca­
sionasen un perjuicio. A tal fin, senalo en
primer lugar cllal era el objeto de la clau­
sula oro, diciendo: "Esta obligacion debe
interpretarse con imparcialidad. EI 'actual
nivel de valor' (expresion usada en el bono
emitido) se contrapone a un nivel de valor
mas bajo. La promesa obviamente tuvo la
BANCO 261
intenei6n de protegerse contra la perdida.
Esa proteccion quiso ser asegurada me­
diante el estableeimiento de un determi­
nado nivel 0 medida de la obligacion del
gobierno. Creemos que el alcance razo­
nable de la promesa es que tuvo la inten­
cion de asegurar a quien prestaba su dine­
ro ai gobierno y tomaba su bono que no
sufrirfa perdidas par la depreciaci6n del
media de pago". Y rmls adelante afladio:
"Para considerar que danos acaso hay
alguno- el actor ha sufrido debido al pre­
sunto ineumplimiento de contrato, es inad­
misible suponer que tenIa dereeho a obte­
ner moneda de oro para recurrir a merca­
dos extranjeros 0 para operaciones en
moneda extranjera 0 para otms fines con­
trarios al control sabre moneda de oro que
el Congreso tenia el poder de ejercitar, y
que ejercito, pOI media de su regulaci6n
moneraria. Los danos del actor no pueden
ser calculados haciendo caso omigo de la
economfa interna del pais en el momento
en que el pres unto incumplimiento ocu­
rri6 ... EI actor exige 'el equivalente' en
circulante a la moneda de oro prometida.
Pero 'equivalente' no puede significar mas
que el manto de dinero que la moneda de
oro prometida valdrfa para el tenedor del
bono a los fines para los cuales esta podrfa
ser legalmente utilizada. Este equivalente
o valor no puede ser detenninado apro­
piadamente salvo a la luz del mereado
domestieo y restringido que el Congreso
habfa establecido legal mente ... EI aetor no
ha mostrado, ni intentado mostrar, que en
relaci6n al poder adquisitivo haya sufrido
algun tipo de perdida. POT el contrario, en
vista del acornodamiento de la economfa
interna a la tmica medida devalor estable­
cida por la Jegislacion del Congreso, y a la
disponibilidad y usa universal a traves de
todo el pais de la moneda de curso legal
para eumplir con todas las obligaciones, el
pago al actor de la suma que exige consti­
tuirfa, no un recupero de perdida en senti­
do estricto, sino un enriquecimiento in­
justificado".
11. Que, par otra parte, se advierte la
complejidad factica y tecniea del tema en
debate, que involucra el examen de intrin­
cadas cuestiones financieras v bancarias,
10 que impone que los jueces extremen la
prudencia para no resolverlas por la via
expedita del amparo. En este orden de
ideas, la indagacion de las materias plan­
teadas en el sub lite llevarfa necesariameme
a ponderar la poJitica eeon6miea del go­
bierno para distribuir las perdidas ocasio­
nadas poruna situaci6n economica desor­
bitada.
12. Que debe recordarse que los con­
troles de legalidad administrativa y de
constitucionalidad que competenalos jue­
ces, no los facultan a sustituir a la Admi­
nistracion en la determinaci6n de las poli­
ticas 0 en la apreciaci6n de los criterios de
oportunidad (doctrina de FaIlos: 308:2246,
considerando 4"; 311:2128, entre muchos
otros) y, menos atm, cuando la imposibi­
Iidad de las entidaeles financieras de
responder a sus obligaciones exigibles
trascendi61a particular situacion econo­
mica de cada intermediario para adquirir
la dimensi6n de una crisis sistemica, cuyo
examen presupone un analisis integral a
fin de superar el descalce bancario. La
cuesti6n atane no solo a la recuperaci6n y
elesenvolvimiento de las entidades que
opetan en un ambito decisivo para la bue­
na marcha de la economia, sino rambien
la aptitud de estas para coadyuvar ala de­
voluci6n orelenada e igualitaria de las in­
versibnes 0 ahorros.
EI ejercicio de los mencionados contro­
les no puede justificar que toelas las medi­
das de polftica econ6mica de los poderes
competentes sean sometidas a la revision,
no de su legalidad sino de su acierto 0 su
oportunidad, pues ello implicaria sustituir
a los 6rganos eonstitucionales que tienen
su origen direeto en la voluntad popular
pOI el criterio predominantemente teeni­
co del PoderJudicial, cuva desvinculaci6n
de tal origen -que s610 'podia ser indirec­
to en el texto constitucional
se ha acentuado en la reforma de 1994 con
los nuevas procedimientos de designad6n.
Los jueces estan lIamadas a juzgar. no a
administrar ni a fijar ni revisal' la potHica
econ6mica de los poderes poifticos, pues
10 contrario implicaria desvirtuar el regi­
men democratico sustituyendolo por el
gobierno, 0 aun la dictadura, del Poder
Judicial, que impedirfa el desarrollo de
cualquier programa de gobierno coheren­
te, maxirne frente a una emergencia que
los jueces no estan capacitados para en­
cauzar. Tampoco se justifiea la extension
desrnesurada del amparo para revisar 10
que no viola los derechos ygarantfas cons­
titllcionales con rnanifiesta arbitrariedad
o ilegalidad, en los terminos del art. 43 de
262 V\!i\l TER F. CARNOIA
la Constitucian, convirtiendo a la admi­
nistraci6n de jusricia en una suerte de fes­
tival de amparos e inconstitucionalidades
que traba el ejercicio de sus atribuciones
por los poderes legislativo
13. Que de la crisis de 2001 nadie ha sa­
lido indemne. Sin entrar a considerar que
hubo hasta quienes perdieron la vida en
los incidentes callejeros, muchos habitan­
tes del pais perdieron BU patrimonio 0 10
vieron mermado a consecuencia de aque­
lIa: los asalariados, por la reduccl6n del
poder de compra de sus sueldos, yen al­
gunos casas tambien par la disminuci6n
de su monto nominal; los jubilados actua­
les, por igual reduccian y la rebaja de los
haberes; los jubilados futuros, por la licua­
cion de los activos de las administradoras
de fondos de jubilaclones y pensiones: los
comerciames, par la disminuci6n de las
ventas; las empresas, especialmente las que
utilizan inSLlmos importados, por la eleva­
cion de los costos y la depreciacion de sus
activos; los particulares, por la reducci6n
del valor de sus bienes v la dificultad a
imposibilidad de afranta; las deudas con­
trafdas en moneda extranjera, con riesgo
de perder sus viviendas.
Frente a ello, reconocer que a los depo­
sitantes en d6lares se les devuelva sin mas
demora el mismo importe de la moneda
extranjera en que se registraronsus dep6­
sitos implicarfa la creaci6n de una clase
priviJegiada, que no solo se habria benefi­
clad a durante un tiempo mas 0 menos lar­
go can intereses en d61ares a una (asa in­
concebible en el resto del planeta sino que
ahora cantidades que, traduci­
das a monecla argentina, tendrian un
poder adquisitivo en el mercado interno
considerablemente mayor al de 10 origi­
nariamente depositado.
14. Que, como a todas luces es evidente,
el casu tiene una gravedad institucional de
trascendencia por el impac­
to que el pago mas 0 menos inmediato
tendrfa sobre la economfa, las finanzas y,
en verdad, sabre la vida naclonal. Seria,
pues, gravemente imprudente dejar de
considerar las consecuencias de un fallo
de esta Corte en las presentes eircunstan­
cias. Un fiat iustitia peream ego perem
mundis, hacer justicia aunque se caiga el
mundo, en rigor no es hacer justieia sino
destruir las bases mismas de las relaciones
en las cuales se persigue hacervaler la lJa­
mada justicia. Hacer justicia conmutativa,
singular ypura entre bancos y depositan­
tes sin Htender el contexto de las enormes
injusticias distributivas existentes y las nue­
vas que sobrevendrfan, eoneulca la idea
misma de justieia a secas, legal, general 0
como quiera lIamarsela en doctrina. La
justicia conmutativa que debe presidir las
relaciones eontractuales no puede entrar
en conflicto con el interes general 0 el bien
comun, con el bien de todos y no s6lo el
de algunos.
Desde esta perspectiva serfa insosteni­
ble eualquier desarrollo estable del pais sin
sistema financiero alguno, sin credito, sin
financiacian del eomercio exterior, cuyas
operaciones tipicas de compra yventa in­
ternacionales quedarfan sin auxilio ban­
cario local alguno, y en general, todo el
comereio de bienes y servicios se verfa re­
trotrafdo a eta pas de tal primitivismo y
rusticidad que probabl emente excluirfan
al pais del comercio internacional. Seria
casi impensable sostener la economia y,
par ende. los servicios public os y priva­
dos, transaeciones de bienes queda­
dan a merced de quienes pudieran preva­
lecer en la lueha de intereses. Naturalmen­
te, serfa de preyer una enorme emisian
moneta ria que en los heehos a
la moneda Decisiones de politi­
ea econ6mica can tal repereusion para la
subsistencia de la Naci6n, sin ninguna dud a
no incumben a esta Corte sino a los pode­
res emanados del voto popular.
15. Que, finalmente, no se puede dejar
de senalar la irritante desigualdad que ha
producido entre los depositantes la de­
sorbitada actuacian de los tribunales infe­
riores, que por medio de medidas caute­
lares denominadas "autosatisfactivas" des­
calificadas poresta Corte (Fallos: 324:4520,
considerandos go y 10°, ysus citas) provo­
caron un notable trastorno economico
que incluso puso en riesgo la regulariza­
cion de los compromisos asumidos par 1a
Naci6n frente a organism os internaciona­
les de credito. En efeeto.los beneficiarios
de esas medidas han obtenido un luCfo
indebido a costa del sistema, en definitiva
del y de quienes eneontrandose en
eircunstancias no solicitaron 0 no
obtuvieron ese disparatado beneficia. Sin
embargo, no cabfa proeesalmente la in­
tervencian de esta Corte frente a la siste­
263
- - - - - - - - - - - - - ~ ... - - ~ ~ ..
matica violaci6n del art. 15 de Ja ley 16.986,
que dispone conceder en ambos efectos
-vale decir. devolutivo y suspensivo, con
suspension de la ejecucion de Ja senten­
cia-· los recursos de apelaci6n interpues­
tos contra las decisiones que admiten el
amparo, norma legal que no podia ser
obviada mediante la concesion a las medi­
das cautelares de los efectos propios de la
eventual sentencia; ni cuenta ahora con
atribuciones para remedial' esa desigual­
dad de hecho fuera de los recursos lega­
les. POI' 10 tanto, la desigualdad es respon­
sabilidad propia de los tribunales que dic­
taron yejecutaron las medidas.
Par tada ello, V de conformidad can 10
dictaminado por el senor ProcuradorGe­
neral de la Naci6n. se revoca la sentencia
recurrida v se rechaza la demanda de am­
paro. Costas par BU orden en todas las ins­
tancias en raz6n de que, frente al funesto
precedente de Fallos: 325:28 -del que de­
riv6 un descomunal trastorno economi­
co-financiero yaun judicial, y que dio oca­
si6n a numerosos v conocidos casos de
corrupci6n-Ios actores pudieron creer­
se con funclado derecho de litigar. - Au­
gusto C. Belluscio, - Carlos S. Fayt (en disi­
dencia). Antonio Boggiano (segl'm su
voto). - Juan C. Maqueda. - E. Haul Zaffa­
roni (segun su voto). Elena r. Highton de
Nolasco (segun su voto).
Vola del doctor Boggiano:
Considerando: 1. Que la Camara Fede­
ral de Parana, al confirmar el fallo de pri­
mera instancia, hizo lugar a la accion de
amparo promovida pOl' Alberto Hoque
Bustos, Gracia Luz Don, Hamon Evaristo
Giacchi y Graciela Guadalupe Dappen
c. Estado NacionaL el Banco Central de la
HepubJica Argentina. el Banco de Entre
Rios vel BBVA Banco Frances SA deda­
rando la inconstitucionalidad de las Je­
yes25.557 y25.561, de los decretos 1570/01,
71/02,141/02, delos arts. I", 2
0
,4", goy 10
del decreta 214/02, del art. 3
0
del decre­
to 320102, de las resoluciones 6,9. 18,23 V
36/2002 del Ministerio de Economfa de la
Nacion de las Comunieaciones "A" 3446,
3467 Y 3468 del Banco Central de la Hepd­
blica Argentina, y toda otra norma que
impida !fmite 0 restrinja de cualquier ma­
nera a los actores la posibilidad de dispo­
ner inmediatamente de sus depositos a
plazo njo yen cuentas a la vista, y orden6
que las entidades tinancieras intervinientes
devolvieran los depositos en el signo mo­
netario efeetuado, en el plaza de (liez dias.
2. Que el Estado Nacional y los bancos
demandados interpusieron los recursos
extraordinarios de f5.132/145, 1471150 Y
156/172, los que fueron concedidos por el
a quo unicamente por la cuesti6n federal
compleja planteada ydesestimados par las
callsales de arbitrariedad y gravedad insti­
tucional tambien invocadas. EI contenido
de dichos recursos aparece correctamen­
te resenado en el punto II del dictamen del
Procurador General de la Nacion, al eual
corresponde remitirse a fin de evitar re­
peticiones innecesarias.
3. Que los recursos extraordinarios son
formalmente admisibles pues se halla en
tela de juicio la imerpretaci6n y validez
constitucional de normas federales.
4. Que es aplicable al caso la jurispru­
dencia de esta Corte en Fallos: 326:417
("San Luis") -disidencia de los jueces Be­
lluscio, Boggiano, y Maqueda-. resuelta
el 5 de marzo de 2003, a cuyos terminos,
en 10 pertinente, corresponde remitir en
raz6n de brevedad.
5. Que, en efeeto, tal como se sefialo en
el citado precedente, a fin de esclarecer la
intrincada evolucion normativa en la ma­
teria cabe tener presente que, en primer
termino, el decreto 1570101, en su art. 2°,
inc. a) prohibio: "los retiros en efectivo que
superen los pesos doscientos cincuenta
($250) 0 cl61aresestadounidenses (USS250),
pOI' semana, pOl' parte del titular 0 de los
titulares que actuen en forma conjunta 0
indistinta, del total de sus euentas en cada
entidad financiera", Asimismo, estableci6
que durante la vigencia del decreto, las
enticlades no podrfan obstaculizar la trans­
ferencia 0 disposicion de fondos entre
enemas. cualquiera sea la entidad recep­
tora de estos: ademas, dolarizo las deu­
das existentes, con el consentimiento del
deudor.
La problematica de los llamados "corra­
les", mas 0 menos rfgidos 0 flexibles, es
comparable; tal vez como todas las demas
cuestiones jurfdicas, a un caleidoscopio;
en el sentido de que esta en constante
movimiento y cambio en pequenas piezas
de los ImlS variados matices. De ordinario,
264 VV!\LHR F. CAP,NO IA
son los jueces quienes manufacturan las
pequenas piezas del mosaico caleidosco­
pico. Pero en este asunto es el Ejecutivo el
que ha ido moviendo las piezas, configu­
rando gran variedad de mosaicos desde el
mas ferreo "corralon" a los mas flexibles
"corralitos". Ellegislador ha puesto el mar­
co general y amplia delegacion.
Dichas normas fueron perdiendo vigen­
cia. As!, se flexibilizaron V finalmente se
derogaron las restricciones relativas al re­
tiro de sueldos, rubros laborales, benefi­
cios sociales y previsionales. entre otros
(decreto 1606/01, B.O. 6/12/01. comunica­
cion "A" 3404 del 17112/01 BCRA y art. 1
0
de la ley 25.557 -B.O. 7/1101- aunque
esta Ultima disposicion fue suspendida por
el terminG de noventa dfas por el art. 16 de
la ley 25.561).
La "dolarizacion" voluntaria de las deu­
das con el sistema financiero fue dejada
sin efecto por el art. 7
0
de la ley 25.561 que
estableci6 que las deudas 0 saldos de las
originalmente convenidas con las entida­
des del sistema financiero en pesos, trans­
formadas a d6lares par el decreto 1570/01.
se mantendrfan en la moneda original pac­
tada. tanto el capital como los intereses, al
derogar asf el art. 1
0
del decreto 1570/01.
6. Que vigente el decreto 1570/01 es­
ta Carte dictola sentencia recafda en Fa­
Hos: 324:4520 (" Kiper"), por la que se dejo
sin efecto la medida cautelar impugnada y
se requiri