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La Técnica Jurídica del Derecho Romano Clásico y su Perenne Actualidad

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En su citado estudio, López Rosa plantea esta corriente como una tercera modalidad de la postura
que ya hemos expuesto y comentado en la sección anterior, del Derecho Romano como
antecedente del derecho contemporáneo. Sin embargo, considero más oportuno ubicarla en el
presente apartado como una postura autónoma ya que, si bien es cierto que se le puede considerar
como una modalidad de la tesis anterior mencionada, también lo es que la manera en que plantea
la utilidad y valor del Derecho Romano, y los fines que en ello vislumbra, le colocan ya en un
nuevo contexto que, a mi criterio, merece ser tratado de modo independiente a lo que hemos
clasificado como posturas tradicionales: esta corriente se inscribe en el marco del desarrollo
jurídico actual, y contiene propuestas que, aún partiendo de la consideración del Derecho
Romano como antecedente del contemporáeno, a mi parecer le dotan de suficiente sustantividad
propia por cuanto plantea una aplicación del conocimiento iusromanista mucho más cercano a la
realidad jurídica del momento, que no se limita a la explicación teórica, como se criticaba a la
postura tradicional de la cual parte584

.

Se entiende que esta postura encierra gran relevancia en los procesos de regionalización y
globalización jurídica desde que la misma “propugna considerar al Derecho Romano como
antecedente no sólo de nuestro propio sistema jurídico [el autor original se refiere al sistema
español], sino Derecho histórico común a todos los pueblos de Europa continental y a las nuevas
nacionalidades producto de la colonización europea en hispanoamérica y en África, e incluso a

583

Ibid. Página 987. La traducción es mía.

584

Este ‘redescubrimiento’ de una cierta relevancia práctica del Derecho Romano como elemento constitutivo de su
valor actual es, por su lado, uno de los criterios que, a mi entender, separan las corrientes actuales de las
tradicionales, según mencioné antes. Aún si no considera de peso suficiente las razones que en el párrafo de arriba he
apuntado, permítame el lector ubicar el tratamiento de esta postura en este lugar del trabajo, siquiera en atención a su
marco temporal o cronológico de relevancia.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

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pueblos que han asimilado la cultura europea como Turquía y Japón. El Derecho Romano
constituiría así un poderoso elemento cultural para formar una conciencia jurídica común en
todos los países que siguen la tradición románica, y base imprescindible para preparar la
unificación jurídica del futuro”585
.

Esta postura estuvo, al menos en sus inicios, relacionada con las doctrinas del ya mencionado
Koschaker, “quien propició (…) una vuelta a Savigny y al proceder eminentemente europeo del
mos italicus. Así, el papel del Derecho Romano consistiría en elaborar una dogmática jurídica
supranacional como en otro tiempo hicieron los Comentaristas, sólo que, en lugar de partir de los
estatutos locales italianos, se ha de construir un sistema que supere las legislaciones y los
Códigos nacionales. De esta manera la temática del Derecho Romano se conduce al ámbito del
Derecho Internacional Privado. Incluso parece como si Koschaker pretendiera, con esta dirección
que el movimiento unificador englobase también a los sistemas del Common Law. (…) Piensa
Koschaker que se aproxima la hora de la unificación legislativa universal y cree que los
romanistas de todo el mundo pueden llegar a jugar un papel semejante al que desempeñó la
pandectística alemana en los años que precedieron a la promulgación del BGB. Sería este un
nuevo servicio a la Ciencia jurídica práctica que podría despertar un renovado entusiasmo por su
estudio, y superar así el abismo que la crítica histórica ha creado entre la investigación
romanística y la vida jurídica cotidiana”586

.

Desde luego que la postura de Koschaker no es la única que se ubica en esta corriente, y además
adolece de defectos como los que señala López Rosa al afirmar que la misma reduce la utilidad e
interés del Derecho Romano a sus consecuencias en las actuales codificaciones: como habíamos
apuntado, Koschaker da lugar al Derecho Romano en tanto que admite cierto recurso al estudio
de los procesos históricos en el descubrimiento del Derecho Natural, mas no por ello se separa de
una cierta actitud antihistórica, como señala López Rosa al criticar este punto. “Mediante el
aprovechamiento de sus componentes de Derecho Natural podría conseguirse independizarlo, en
cierto grado, de su fundamento europeo”587

expresa Koschaker. Para López Rosa, es criticable
que Koschaker “propicia el acercamiento al sistema del Common Law, pero no se advierte cómo
se hará ello posible desde la perspectiva del estudio dogmático. Sitúa también como dos
actividades polarmente distintas el Derecho de juristas (estudio práctico-dogmático) y el Derecho
de profesores (estudio histórico), sin darse cuenta que el Derecho universal del futuro, si lo
hubiera, podía, muy probablemente, surgir de una síntesis entre el estilo de ambas formas de
actividad”588

. Hemos de tener en cuenta que Koschaker escribía en una época distinta a la
nuestra, y con una mentalidad más cercana al iusnaturalismo racionalista, por lo que promueve la
idea de un derecho universal.

Otros autores escribiendo ya en la época de la globalización plantean el asunto en dimensiones
más actuales y realistas. Así, por ejemplo, al analizar la coexistencia entre unidad y
diferenciación jurídica, Cassese señala que el orden jurídico emergente en la globalización se
muestra como un sistema binario, en el que las diferencias coexisten con un núcleo de principios
comunes: en su opinión, el actual panorama mundial no se diferenciaría fundamentalmente de
otros ejemplos históricos, dentro de los cuales cita expresamente al Derecho Romano, con su

585

López Rosa. Ob. Cit. Página 99. Téngase en mente que, como hemos apuntado en la sección anterior, la
integración jurídica global y regional no adoptan exclusivamente la forma de la unificación; antes bien, incluso
puede decirse que predominan los otros mecanismos cuya básica explicación se esbozó anteriormente.

586

Ibid. Página 99.

587

Koschaker, citado por López Rosa en Ob. Cit., página 99.

588

López Rosa. Ob. Cit. Página 100.

JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO

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vocación universal pero tolerante de diversas normas internas, y el derecho medieval con su Ius
Commune
que convivió con ordenamietos locales y los comunicó entre sí589
.

Refiriéndose al ámbito europeo, Bernardo Periñán explica que desde 1957, año en que se firmó el
Tratado de Roma como antecedente de la Unión Europea, se ha venido percibiendo la necesidad
de un renovado ius commune en el derecho privado que ayude a eliminar obstáculos al desarrollo
del mercado comunitario europeo y el intercambio de recursos. Los principios de dicho ius
commune
ya están tomando forma, influyendo sobre legislaciones nacionales y allanando el
camino hacia una nueva cultura jurídica europea, en la cual “la jurisprudencia está re-emergiendo
como un factor determinante, y al mismo tiempo, y para sorpresa de muchos, la tradición
Romana está floreciendo de nuevo”590

, lo cual dicho autor atribuye a, por un lado, la herencia
romanista de las codificaciones civiles y, por otro, la base jurisprudencial del sistema jurídico
anglosajón. Cita como ejemplo la labor avanzada por UNIDROIT, el Instituto Internacional para
la Unificación del Derecho Privado, una organización intergubernamental independiente (con
sede en Villa Aldobrandini en Roma), cuyo propósito es estudiar necesidades y métodos para
modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado y, en particular, el derecho comercial entre
Estados y grupos de Estados. Nacida en 1926 como un órgano auxiliar de la Liga de Naciones, el
Instituto fue reinstaurado en 1940 con base en un acuerdo multilateral591

. Periñán concluye su
artículo diciendo que “El Derecho Privado Europeo estándar debería ser simple, como lo fue el
Derecho Romano; y si ha de prosperar y convertirse en un nuevo ius commune, necesitará evitar
un choque con la tradición jurídica de legislaciones nacionales. Ha pasado mucho tiempo desde
que el Derecho Romano era válido ratione imperii, pero nuevos caminos se están sentando para
su renacimiento imperio rationis”592

. Comenta también dicho autor otros aspectos sobre este
renacimiento actual del Derecho Romano, los cuales citaremos y comentaremos en el apartado
siguiente, por corresponder más propiamente a la segunda de las posturas actuales a tratar en este
estudio.

En lo que atañe a Latinoamérica, el estudioso Bartolomé Gil Osuna plantea que “El debate
científico sobre la Integración y Unificación del Derecho en América Latina no ha sido nunca
abandonado, es una idea propuesta por las mismas necesidades del Continente”593

, y cita las
siguientes palabras de Simón Bolívar: “Los Estados del Istmo desde Panamá hasta Guatemala
formarán quizás una asociación. Esta magnífica posición entre los dos mares podrá ser con el
tiempo el emporio del universo. Sus canales acortarán las distancias del mundo; estrecharán los
lazos comerciales de Europa, América y Asia, traerán a tan feliz región los tributos de las cuatro
partes del globo. ¡Acaso sólo allí podrá fijarse algún día la capital de la tierra, como pretendió
Constantino que fuese Bizancio la del antiguo hemisferio!”594

, aspiración del Libertador con
quizá excesivo optimismo que, evidentemente, parece muy lejana de realizarse. Ya el mismo
Bolívar expresaba que “El Derecho Romano, como base de la legislación universal, debe
estudiarse”595

. En opinión de Gil Osuna, “el derecho uniforme es el mejor camino para lograr la
Integración jurídica en el contexto de la globalización, pero es el más delicado y difícil. (…) Lo
que debe buscarse es la uniformidad de los principios fundamentales para llegar, después, a la

589

Cfr. Cassese. Ob. Cit. Página 988.

590

Periñán. Ob. Cit. Página 109. La traducción es mía.

591

Cfr. About UNIDROIT, en http://www.unidroit.org/english/presentation/main.htm.

592

Ibid. Página 111. La traducción es mía.

593

Gil Osuna, Bartolomé. El Derecho Romano en la Integración Frente al Fenómeno de la Globalización en América

Latina. Página 207.

594

Carta de Jamaica, Kingston, 6 de septiembre de 1815, citado por Gil Osuna en Ob. Cit., página 207.

595

Citado por Gil Osuna en Ob. Cit., página 208.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

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unidad de los preceptos”596

. Plantea el citado autor la unificación de principios en materia de
obligaciones y contratos a nivel latinoamericano, dentro de la conformación de un ius gentium
latinoamericano que, en su opinión, tiene como ventaja no sólo el patrimonio jurídico común de
los países de América Latina, sino además el carácter universalista de la mentalidad de los
juristas latinoamericanos, como resalta el autor citando a Castán Tobeñas y Ascarelli. Gil Osuna,
como él mismo enuncia, “se sustenta en una posición fundamentalmente latinoamericanista”597

, y
se pronuncia decididamente a favor de la uniformidad jurídica. Ambas opiniones son, desde
luego, no necesariamente compartidas por toda la doctrina, y merecen una atención más detenida
y crítica que la que él mismo puede dedicarle un su ponencia citada, o la que se puede brindar en
las presentes páginas. Sin embargo, nos ha parecido importante mencionar sus observaciones, en
virtud de que ofrece una visión concreta sobre el ámbito latinoamericano en la línea de la postura
actual sobre el Derecho Romano que estamos comentando, y porque, más allá de los
planteamientos concretos a los que llega dicho autor en virtud de sus particulares opiniones al
respecto, es relevante exponer la contribución que el sentido universalista del Derecho Romano
puede brindar en el actual panorama mundial.

Hasta el momento hemos tratado del Derecho Romano como patrimonio jurídico común en
Europa continental y América Latina, regiones en las que, por obvios motivos históricos, dicha
característica aparece con más claridad e inmediación. Sin embargo, López Rosa señala en su
análisis otras esferas en que se enfoca el patrimonio jurídico común romanista, o en las cuales el
mismo resulta esclarecedor. Por un lado, expone que el Derecho Romano “ya no es patrimonio
exclusivo de naciones asentadas en unos determinados presupuestos ideológicos, tras las últimas
reformas en los antiguos países del Este. (…) no deja de ser paradójico que, habiendo sido el
Derecho Romano núcleo capital de gran parte de las modernas legislaciones occidentales, ‘sea
precisamente en los países antes llamados del Este donde se está produciendo un mayor resurgir
de los estudios romanísticos, con la consiguiente afirmación, en esa zona cultural y geográfica, de
un interés, cada vez más notable, por el estudio de nuestra disciplina’. Y es que el Derecho
Romano se estudiaba, con carácter obligatorio e independiente, en todas las Facultades de
Derecho de los países denominados socialistas, reconociéndose al Derecho Romano no sólo valor
histórico sino también carácter teórico y práctico en la formación de los juristas”598

. Menciona
también, como lo hemos hecho antes, los códigos de países tan lejanos como Vietnam y Japón,
que se han basado en buena medida sobre los modelos de la codificación europea y, por
consiguiente, participan ya en cierta forma de la herencia romanista.

Por último, “a pesar de la influencia del Derecho Romano en los sistemas codificados o cerrados,
no se puede olvidar que la jurisprudencia romana supone una actividad creadora en constante
progreso y, como tal, no sólo es punto de partida de los sistemas abiertos –como el inglés o el
norteamericano–, sino referente de la máxima utilidad para el proceso de creación y adaptación
del Derecho a las necesidades de nuestra época, en una labor muy próxima al Ius honorarium”599
.
Ya se ha citado anteriormente cómo el sistema jurídico anglosajón o angloamericano, al poner
énfasis sobre la creación o descubrimiento jurisprudencial o judicial del Derecho, entra en
contacto con los modelos del Derecho Romano clásico que, si bien no es debido a una herencia
histórica romanista, no obstante es un factor a tener en cuenta en la presente época, en virtud de
otros desarrollos en la ciencia y enseñanza jurídica que se están dando en estos tiempos, los

596

Ibid. Página 209.

597

Ibid. Página 206.

598

López Rosa. Ob. Cit. Páginas 100 y 101. Citando a Lozano Corbi, con referencia a Aparici Díaz.

599

Ibid. Página 100.

JUAN PABLO GRAMAJO CASTRO

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cuales, al confluir con el romanismo, señalan a éste nuevas oportunidades y funciones que
cumplir, no ya sólo en la educación y enseñanza de profesionales del Derecho, sino en la
auténtica formación de verdaderos juristas. Así, el carácter del Derecho Romano como
patrimonio jurídico común adquiere nuevas caracterizaciones que van más allá del legado
propiamente institucional. En este punto, comienza a tomar forma otra postura actual en torno a
la importancia del Derecho Romano que, si bien va de la mano en muchas maneras con la que
estamos comentando, es susceptible y merecedora de tratarse por separado, en virtud de la
importancia que reviste y, además, porque considero que es separable del contexto internacional
y global en el que nace, para poder servir de base a planteamientos de aplicación más general,
independientes del marco de globalidad o ‘transnacionalidad’ que está más vinculado a la postura
que en este momento concluimos.

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