LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO
Disertación jurídico-teórica basada en la teoría pura del derecho

POR

ROBERT WALTER

Editorial T E M I S Librería B o g o t á - Colombia 1984

Traducción de Ernesto Volkening

Manzsche Verlags Und Universitátsbuchhandlung, Wien, 1974. Título original: Der Aufbau der Rechtsordung. © Editorial Temis, S. A., 1984. Calle 13, núm. 6-53.

©

I S B N 84-8272-298-0 (Rúst.)
Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Gráficos Temis. Carrera 39 B, núm. 17-98, Bogotá. Q u e d a p r o h i b i d a la r e p r o d u c c i ó n p a r c i a l o t o t a l do u s t é libro, p o r m e d i o d e c u a l q u i e r p r o c e s o , r o p r o ^ r á f i c o o fónico, e s p e c i a l m e n t e por fotocopia, microfilme, offset o mimeóffrufo. K s t a e d i c i ó n y HUH CMrnctvrtul.iciis d e Kditonal Trinis. S A al ir UN H<>ri propi«>dad

R e s p e t u o s a m e n t e dedico e s t a disertación a mi m a e s t r o meritísimo
ADOLF JULIUS MERKL

ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN

I
LA TEORÍA PURA

D E L D E R E C H O COMO B A S E PÁG.

A. Distinción entre el planteamiento de economía del pensamiento y el jurídico-teórico de la teoría pura del derecho B. El planteamiento del problema de economía del razonamiento en la teoría pura del derecho . . .
1. E l objeto 2. La norma fundamental

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7 8

C. El planteamiento del problema en la teoría pura del derecho
1. La descripción 2. La articulación

jurídico-teórico 9
9 10

II
LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCIÓN

A. La norma de derecho
1. La pluralidad de normas de derecho en la teoría pura del derecho

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12

X

ÍNDICE GENERAL
PÁG.

2. 3. 4. 5. B. El 1. 2.

La norma de derecho en el sentido dinámico La norma de derecho en el sentido e s t á t i c o . La "norma de derecho incompleta" E s t r u c t u r a de la norma de derecho precepto jurídico El precepto jurídico c o m o juicio hipotético . La descripción

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III REGLA D E PRODUCCIÓN D E LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y R E G L A DE EJECUCIÓN D E LA NORMA COERCITIVA

A. La diferenciación entre la norma coercitiva y su producción en la formulación kelseniana de la norma fundamental B. Las nociones 'regla de producción de la norma coercitiva', 'norma coercitiva' y 'regla de ejecución de la norma coercitiva' 1. La norma coercitiva 2. La regla de producción de la norma coercitiva 3. La regla de ejecución de la norma coercitiva 4. Regla para la producción de reglas de producción y de ejecución d e la norma coercitiva . . . C. Regla de producción de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecución de la norma coercitiva como Constitución, derecho material y derecho de procedimiento 1. Constitución y ley 2. Ley y ejecución I). La regla tle producción tlv la norma coercitiva, la norma coercitiva Y la ejecución de la llorína

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31 31 32 35 39

40 41 44

ÍNDICE GENERAL

XI PÁG.

coercitiva vistas a la luz de los principios mico y estático

diná46
46 46

1. S i s t e m a s de n o r m a s dinámicos y e s t á t i c o s . 2. E l orden jurídico c o m o s i s t e m a dinámicoestático

E. La estructura de las normas de derecho F. Regla de producción de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecución de normas coercitivas en el derecho positivo
1. 2. 3. 4. Constitución y ley como tipos reales La Constitución La ley La ejecución

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52 54 57 58

IV
LOS E L E M E N T O S D E DEL ORDEN CONSTRUCCIÓN JURÍDICO

A. Las disposiciones jurídicas B. La producción de normas coercitivas, de reglas para la producción de normas coercitivas y de reglas de ejecución de las normas coercitivas mediante la producción de disposiciones jurídicas C. El tratamiento aislado de las disposiciones jurídicas D. La doble función de disposiciones jurídicas . . . E. Disposición jurídica y forma de derecho

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82 87 89 91

V
EL ORDEN COMO S I S T E M A JURÍDICO ESCALONADO

A. La doctrina de Merkl B. El sistema escalonado según la fuerza derogatoria

94 97

XII

ÍNDICE GENERAL
PÁG.

1. El objeto 2. El criterio 3. Forma jurídica y fuerza derogatoria C. El sistema escalonado según el condicionamiento jurídico 1. El criterio 2. El objeto D. La relación entre los sistemas escalonados . . . E. Sistema jurídico escalonado y derecho positivo 1. Los sisteméis escalonados como medios para la exposición del derecho positivo 2. Imposibilidad de derivar el sistema escalonado de fuerza derogatoria del sistema escalonado de condicionalidad jurídica índice de obras citadas

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INTRODUCCIÓN

Toda teoría del derecho se propone, e n p r i m e r lugar, definir su objeto, y luego, hacer e n u n c i a c i o n e s sobre ese objeto. Como el objeto de que s e trata, e s t o es, el derecho en su actual manifestación h i s t ó r i c a , representa un s i s t e m a formado por un s i n n ú m e r o de disposiciones individuales, e s preciso formular enunciaciones, no solo sobre f e n ó m e n o s m u y e x t e n s o s , tales como el derecho, el orden jurídico, el E s t a do, sino también acerca de disposiciones i n d i v i d u a les, de la relación entre ellas, de su estructura y d e otros a s p e c t o s similares. Para tal efecto se requiere un aparato conceptual c u y o empleo permita aprehender, por un lado, una variedad difícil de abarcar, es decir, de numerosas manifestaciones del d e r e c h o , y por el otro lado, h a s t a las m í n i m a s p a r t e s i n t e g r a n t e s del s i s t e m a jurídico. Tales nociones han de q u e dar conectadas entre sí, pues que de otra m a n e r a no s e conserva la unidad del s i s t e m a teórico. La presente disertación tiene s u p u n t o de partida crítico en el concepto s e g ú n el cual la teoría p u r a del derecho, si bien ha logrado, h a s t a ahora, aprehender el s i s t e m a jurídico en su cohesión interna y demostrar que m u c h a s diferenciaciones t r a d i c i o n a l e s carecen de fundamento, no ha sido i g u a l m e n t e afor-

2

INTRODUCCIÓN

tunada en el intento de descomponer el derecho —partiendo de sus nociones básicas— en aquellos element o s minúsculos a los cuales tiene que recurrir el jurista con el fin de solucionar la multitud de problemas jurídicos individuales. E s a deficiencia del aparato conceptual elaborado no se deja percibir, debido, principalmente, a la circunstancia de que algunos términos —sobre todo las v o c e s 'norma' y 'norma de derecho'— se usan en diferentes sentidos. E s característico al repecto, que el término 'norma de derecho' se emplea en la definición de meras partes de la norma jurídica ("normas de derecho incompletas"), pues indica que el razonamiento jurídico tiende al uso de nociones m á s estrictas. Las nociones que parezcan necesarias no pueden mantenerse independientes de la formación p o s i t i v a del orden jurídico o de los s i s t e m a s jurídicos de un mismo ciclo cultural. Todo lo contrario, habrán de reflejar la estructura del material disponible y del orden jurídico positivo. Al aludir de e s t a manera al punto de partida crítico de la presente disquisición es preciso hacer hincapié en que se trata de una posición de crítica inmanente. El autor ha intentado proceder sobre la base de la teoría pura del derecho y cree haber encontrado en ella diversos p u n t o s de partida para s u s propias meditaciones; en su concepto, podrá invocar las palabras de KELSEN, según las cuales la teoría pura del derecho no ha de entenderse como exposición de resultados definitivos, sino como una empre-

INTRODUCCIÓN

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sa que para su continuación requiere c o m p l e m e n t o s y otras reformas . Si se me permite aludir otra vez al p r o b l e m a s u b y a c e n t e a e s t a disertación, diré que m e p r o p o n g o mostrar las distintas proposiciones c o n t e n i d a s e n las ordenanzas de la autoridad legal —preceptos de ley, s e g ú n la terminología de W O L F F — en la importancia que revistan para la estructuración de la norm a de derecho —los preceptos jurídicos, s e g ú n la terminología wolffiana— y del s i s t e m a jurídico. E l autor se da cabal cuenta de que solo podrán e n c o n trarse en ello p u n t o s de partida para una s o l u c i ó n .
1 2

1

HANSKELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., Viena, 1960, pág.

a

VII.

K. WOLFF, Verbotenes Verhalten (Comportamiento prohibido), Wien-Leipzig, 1923, págs. 142 y ss.

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I
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO BASE
Base del presente estudio es —como ya se puso d e relieve— la teoría nomativa del derecho positivo, desarrollada por KELSEN y su círculo , (teoría pura del derecho o Escuela Vienesa de la teoría del derecho) . Solo podemos exponerla en estas páginas hasta donde resulte directamente necesario para nuestras disquisiciones. Por lo d e más, dicha teoría se da por supuesta y se intentará seguir rigurosamente su metodología.
3 4 5

Sobre las obras de KELSEN, cfr. Chronologisches Verzeichms der VeróffentUchungen Hans Kelsens (Sumario de las publicaciones de Hans Kelsen) de R. A . MÉTALL, en HANS KELSEN, Die Reine Rechtslehre, págs. 499 y ss. En particular ha de mencionarse aquí a ADOLF MERKL y a ALFRED VERDROSS. Sobre las obras de estos dos autores, cfr. el índice
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3

de las publicaciones de ADOLF J . MERKL, compilado por D. MAYER-

MALY en el Homenaje para MERKL, Zeitschr. f. óffentl. Recht, x, 1960, págs. 315 y ss., y el Sumario de las publicaciones científicas de ALFRED VERDROSS, compilado por H. SCHEUBA en VóUterrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift für Alfred Verdross (El derecho internacional público y la concepción jurídica del mundo, Homenaje para Alfred Verdross), págs. 339 y ss. Por lo que respecta a las obras que versan sobre la Teoría pura del derecho, cfr. también la Bibliografía de la teoría de KELSEN por R. A. MÉTALL, en Reine Rechtslehre, I ed., págs. 155 y ss. Un resumen de la teoría pura del derecho se da en KELSEN, Was istdie Reine Rechtslehrel (¿Qué es la teoría pura del derecho?) en Demokratie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Prof. Dr. Zacearía Giacometti (Democracia y Estado de derecho, Homenaje publicado con motivo de los 60 años de Z. Giacometti), Zurich, 1953, págs. 143 y ss. En la citada publicación se hace referencia, primero que todo, a la última exposición de la teoría por KELSEN en la 2 edición de Die Reine Rechtslehre.
a 5 a

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

A. Distinción entre el planteamiento de economía del pensamiento y el jurídico-teórico de la teoría pura del derecho Toda teoría general debe fijar su objeto y exponerlo. E s preciso hacer una distinción estricta entre la selección del objeto y las enunciaciones sobre el mismo. La selección del objeto solo puede calificarse de pertinente o inconducente; las enunciaciones sobre el objeto han de juzgarse correctas o falsas. La teoría pura del derecho también se propone definir, por una parte, cuál es el "derecho" que ella e s c o g e como su objeto, y por otra, formular enunciaciones sobre e s t e m i s m o objeto: hé aquí dos propósit o s de los cuales, s e g ú n la distinción que hacemos, el uno corresponde a la economía del razonamiento y el otro es de índole jurídico-teórica^^ .
1

Esa diferencia entre las enunciaciones sobre la teoría pura del derecho no siempre ha quedado tan claramente destacada como fuera de desear. De ahí ciertos malentendidos que parecen constituir uno de los principales motivos del rechazo del que la teoría pura ha sido objeto en muchas partes. Sobre la división rigurosa de la teoría pura del derecho en una parte correspondiente a lo que podría llamarse economía conceptual y otra de índole jurídico-teórica, con respecto a un problematismo peculiar, cfr. R. WALTER, Wirksamkeit und Geltung, Kelsen-Festschrift (Efectividad y vigencia, Homenaje a Kelsen), en Zeitschr. f. óffentl. Recht, XI, 1961, págs. 531 y ss. TH. MAYERMALY, en Gibt es einen richtigen Ort derJurisprudenz? (La jurisprudencia tiene ubicación precisa?), Kelsen Festschr. en Zeitschr. f. óffentl. Recht, XI, 1961, págs. 412 y ss., tiene toda razón al hacer hincapié en la "diferencia entre la descripción propiamente dicha de normas del derecho y la suposición de la norma fundamental" (págs. 414 y ss.). Su pregunta de "si
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6

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO BASE

7
teoría

B.

El planteamiento del pura del

del derecho

problema en la

de economía

razonamiento

1.

E L OBJETO

Si la selección del o b j e t o c o g n i t i v o s e rige p o r el principio de la utilidad o a d e c u a c i ó n al fin, a la teoría pura del derecho le i n c u m b e s e l e c c i o n a r su o b j e t o en e s t e s e n t i d o con miras a la m a y o r e f i c a c i a posible. La teoría pura del derecho cree cumplir c o n e s t e requisito al hacer o b j e t o s u y o aquel q u e d e s d e t i e m p o atrás, si bien de un m o d o i n d e t e r m i n a d o , h a q u e d a d o s u b y a c e n t e al r a z o n a m i e n t o jurídico »
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.

la suposición de la norma fundamental tiene carácter normativocientífico comparable al que es propio de la descripción de una norma jurídica", ha de contestarse negativamente. La suposición de la norma fundamental no tiene carácter de normatividad científica, sino que pertenece a la economía de razonamiento. Las dudas que abriga MAYER-MALY respecto a la cuestión de si el examen de la medida de eficacia suficiente aun constituye un procedimiento normo-científico están fundadas, pero con la negación del problema —en cuanto atañe a la distinción hecha en el texto— desaparece su relevancia para la teoría pura del derecho. La misma distinción lleva a reconocer que la jurisprudencia carece de la doble función que le atribuye MAYER-MALY. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. m y ss., y 31 y ss. Ciertamente, podría objetarse a ello que en todos los tiempos los representantes de la jurisprudencia han tratado también otros objetos. Sin embargo, parece que siempre fueron las consideraciones de orden jurídico-dogmático las que ocupaban una posi8 9

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Siguiendo por e s t e camino, llega a constituir como objeto de s u labor científica los s i s t e m a s c o a c t i v o s de regular eficiencia establecidos por hombres. L o s interpreta —conforme a su sentido— normativamente, es decir: como s i s t e m a s de preceptos que estatuy e n un deber. Y a que, en último análisis, ningún deber e s científicamente c o g n o s c i b l e , una interpretación normativa, o sea un modo de tratar las ordenanzas como preceptos que e s t a t u y e n un deber, ha de basarse en u n a hipótesis s e g ú n la cual s o n debid a s las ordenanzas del s i s t e m a por d e s c r i b i r .
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2 . L A NORMA FUNDAMENTAL

Aquella hipótesis a la que s e recurre c o n el fin de poder interpretar los s i s t e m a s de coacción positi-

ción central en el pensamiento jurídico. El enfoque jurídicodogmático se ha convertido en el modo de ver privativo de la teoría pura del derecho. No hay objeción a que los representantes de la jurisprudencia contemplen objetos distintos, siempre y cuando uno tenga presente la diversidad de los objetos contemplados. Sobre el particular, cfr., p. ej., V . KRAFT, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre 2 (Los fundamentos de una axiología científica 2), en especial, págs. 258 y ss. De ahí el error, tan extensamente difundido como hondamente arraigado, en suponer que la teoría pura del derecho dice que deben obedecerse sistemas normativos de regular eficiencia. Ella no hace más que describir tales sistemas concedidos como orden que estatuye un deber. Semejante descripción —llevada a cabo con base en una hipótesis— no legitima el orden descrito.
1 0 11

Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre,

pág. 7 0 ; también a R. WALTER,

1. c.

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO BASE

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vos y eficientes como sistemas normativos, o sea l o s que estatuyen un deber, es la norma fundamental. Tal modo de hacer posible la interpretación normativa constituye la función esencial de la norma fundamental. D e e s t a manera, la p r e s u p u e s t a norma f u n d a m e n t a l crea la normatividad del objeto por conocer. La norma fudamental solo se presupone a un orden dotado de ciertas propiedades. Debe ser regularmente efectiva, lo que quiere decir que "efectivamente se aplica y o b s e r v a " , si no en todo caso, por lo m e nos a grandes rasgos. Debe ser positiva, o sea haber sido estatuida por hombres; debe ser un orden coercitivo, o sea que habrá quedado normalizada la coerción como consecuencia de un deber s e r - .
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C. El planteamiento del problema jurídico-teórico en la teoría pura del derecho
1. LA DESCRIPCIÓN

Una vez firmemente establecido el o b j e t o del e s tudio sobre la base de consideraciones de e c o n o m í a
KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 1 0 . Aquí no se ha tenido en cuenta la manera de formular y construir la norma fundamental a fin de realizar la tarea aludida. KELSEN incluye la efectividad y positividad en la norma fundamental comprendiéndolas como condiciones de validez (Reine Rechtslehre, págs. 2 1 5 y ss.; en particular, pág. 2 1 9 ) . Procediendo de manera enteramente diferente, se inserta el elemento coercitivo ("Actos coercitivos deben estatuirse...", Reine Rechtslehre, pág. 203). Cuando en el conjunto dado se habla de "orden", esto no implica ningún juicio de valor.
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

del razonamiento, se da principio a la tarea de formular enunciaciones acerca del objeto. Tales enunciaciones son juicios. Por este aspecto nos limitamos a observar que por medio de dichos juicios se reproducen con regularidad las disposiciones del orden por describir, diciendo, verbigracia, que se castigará a quien robe. D e ahí que sea lícito hablar, c o m o lo hace K E L S E N , de una descripción del objeto.

2.

LA

ARTICULACIÓN

A fin de poder describir el objeto —aquella pluralidad de diferentes ordenamientos individuales— es necesario desintegrarlo en sus partes, articularlo recurriendo a c o n c e p t o s adecuados. Los p u n t o s de apoyo propios para la articulación del objeto y a pueden resultar de suposiciones o de la organización p o s i t i v a del orden por describir. E n e s a órbita se sitúa el centro de gravedad del presente e s t u d i o .
15

KELSEN aborda ese complejo de problemas en sus observaciones sobre "normas de derecho no autónomas" {Reine Rechtslehre, págs. 5 5 y ss). También se encuentra un punto de referencia para una articulación en su modo de explicar el deber como "ordenar", "facultar" y "permitir" (págs. 4 y ss.). Por último, ya se refleja una clasificación del derecho en la formulación de la norma fundamental (pág. 2 0 3 ) .

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II
LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCIÓN
A . La norma de derecho
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La noción de norma de derecho aparece c o m o noción central de la teoría pura del d e r e c h o . E l objeto aprehendido, el derecho, se le presenta c o m o un s i s t e m a de normas j u r í d i c a s . E n t i é n d e s e p o r "norma" el que algo debe ser o suceder, en particular, que una persona debe conducirse de d e t e r m i n a d a m a n e r a . Ciertamente, "deber" tiene en e s t e s e n t i do una significación m á s amplia de la que u s u a l m e n te se le atribuye, o sea —como KELSEN lo o b s e r v ó solo r e c i e n t e m e n t e — la que incluye el "poder" y "tener permiso para hacer algo". Con ello se i n s i n ú a una diferenciación que —como a su debido t i e m p o se mostrará— parece de capital importancia. D e o t r a s
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KELSEN. General Theory, pág. 5 0 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 72 y ss., y 31 y s s . KELSEN, ibíd., pág. 4. La explicación dada por KELSEN no es muy acertada, pues no queda comprendido en la norma de derecho ningún "deber" humano en la acepción habitual del término, sino tan solo un "poder". Un "deber" en el sentido usual quedaría confinado a la llamada norma secundaria, tal como la construyera KELSEN anteriormente. KELSEN, ibíd., págs. 4 y ss.
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1 6

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

normas se distingue la de derecho, esencialmente, en cuanto preceptúa u n a c o a c c i ó n .
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1. L A P L U R A L I D A D D E N O R M A S D E D E R E C H O E N L A TEORÍA PURA DEL DERECHO

El análisis de la aplicación que halla el término "norma de derecho" en el s i s t e m a de la teoría pura enseña que por él n o ha de entenderse siempre u n m i s m o concepto. Parece que son, sobre todo, d o s nociones distintas l a s que e s preciso deslindar. Por una parte, K E L S E N incluye t o d a s l a s esferas del orden jurídico en u n a norma de derecho concreta al concebir los preceptos constitucionales solamente como parte de todas las leyes producidas sobre la base de e l l o s e incluir e s a s leyes n u e v a m e n t e en l a s norm a s i n d i v i d u a l e s . L a noción que en ello emplea resulta extraordinariamente amplia: h a de abarcar, a un tiempo, todas l a s condiciones de la coacción y el contenido de ella. U n a norma de derecho calificable de concreta en e s t e sentido debe comprender —partiendo de la norma fundamental— la Constitución y la ley, el fallo (proveimiento) y el permiso de ejecución. Por otra parte, empero, K E L S E N se explay a sobre un s i s t e m a escalonado de l a s normas j u r í d i c a s , y dice que con base en la Constitución se
21 22 23

2 0

KELSEN, 21 KELSEN, KELSEN, KELSEN,
2 2 2 3

ibíd., ibíd., ibíd., ibíd.,

págs. 34 y ss.; 55 y ss., y 114. págs. 57, 244. pág. 237. págs. 228 y ss.

LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA
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13

producen normas de derecho por l e g i s l a c i ó n , c o n lo cual recurre a otra noción m á s estrecha. E s t o y a e s dable comprobar con solo tener en c u e n t a q u e —si la Constitución y la ley y el acto individual se comprenden bajo u n m i s m o denominador— n o c a b e hablar de un s i s t e m a escalonado d e n o r m a s jurídicas, sino que en t a l c a s o s o n ellas m i s m a s l a s q u e tal escalonamiento c o n t i e n e n . T a m p o c o sería lícito decir que la Constitución regula la producción d e normas jurídicas generales, p u e s que habría que i n cluir la Constitución misma en las normas de derecho, y entonces, el producto n o podría s e n o r m a jurídica, sino, a lo sumo, parte de tal norma. D e s d e e l p u n t o de v i s t a terminológico, podría darse e x p r e s i ó n a e s a discrepancia llamando noción dinámica de la norma jurídica el c o n c e p t o amplio que abarca t o d a s las fases s u c e s i v a s de producción de derecho, y d e n o minando noción estática de la norma jurídica el o t r o , más restringido . Por cierto que de norma de derecho se h a b l a también en otro sentido al hacer referencia a u n a parte de u n a norma j u r í d i c a . E s t e s e n t i d o q u e d a
25 26 27
2 4

KELSEN, ibíd., pég. 2 2 8 .

Parece que también siguen ese derrotero las objeciones de NAWIASKY a la teoría del sistema escalonado del orden jurídico (cfr. NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, págs. 43 y ss.). En mi reseña de la 2 edición de Die Reine Rechtslehre (OJZ 1960, págs. 669 y ss.) ya contemplé la eventualidad de que "la diversidad de las concepciones (estática y dinámica) tienda a imponer diferentes nociones de la norma jurídica". En las investigaciones de KELSEN no siempre resaltan l o s diferentes modos de uso del término "norma de derecho", pues
2 6 a 2 7

2 6

14

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

p a t e n t e en el término "norma no a u t ó n o m a " ("unselbstándige Aform'y .
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2. L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO DINÁMICO

Y a s e aludió a la necesidad de distinguir entre las nociones de la norma jurídica en c u a n t o r e s p e c t a a su sentido dinámico o estático. A continuación trataremos más detenidamente de la norma de derecho concebida en su sentido dinámico. a) La formación del concepto. Cuando se concibe el derecho como orden coercitivo, cabe inquirir por las condiciones en las cuales es debida la coerción. Ahora bien, t o m a n d o en cuenta t o d a s las condiciones necesarias de la coerción se llega a u n a norma jurídica que abarca t o d a s las fases s u c e s i v a s de realización del derecho e incluye no solo el derecho material, sino también el derecho formal. E l precepto de un código penal s e g ú n el cual, c u e n t a habida de determinada conducta, debe infligirse determinado cast i g o al que así se conduce, dista m u c h o de constituir una norma de derecho. E s menester considerar que

que fuera de esa palabra emplea con frecuencia el término "norma". Mas por este último no se entiende la noción general de norma (cfr. Reine Rechtslehre, pág. 4), sino una noción específicamente jurídica, la que, sin embargo, no ha quedado exactamente definida. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 55 y ss.; también pág. 52. La formación del concepto "norma no autónoma" indica la necesidad de acuñar una o varias nociones más restringidas.
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LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA

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el acto coercitivo llamado "pena" p r e s u p o n e , a d e m á s del comportamiento delictivo, la a c u s a c i ó n y la sentencia; pero para la acusación y la p r o n u n c i a ción de la sentencia e s condición el que s e h a y a n o m brado un acusador y un juez y con regularidad s e observe u n modus procedendi que ha de llevar a l a acusación y la condena. E n r e s u m i d a s c u e n t a s , e s preciso coordinar con la disposición penal m a t e r i a l el derecho de procedimiento penal y t a m b i é n el derecho de organización de las autoridades e n c a r g a d a s del procesamiento. S ú m a s e a ello, por último, el derecho de ejecución c o m o condición sin la cual n o p u e d e materializarse el a c t o coercitivo. A g r a n d e s r a s g o s , habría que formular u n a norma de derecho p e n a l , provisionalmente, c o m o sigue: Si alguien roba u n a c o s a y u n órgano e s t a t a l determinado, n o m b r a d o para tal efecto conforme a d e t e r m i n a d a s d i s p o s i c i o n e s i n s t r u y e sumario e n determinada forma; si a d e más, otro órgano estatal determinado, nombrado c o n forme a determinadas disposiciones, ordena e n determinado procedimiento u n a pena de reclusión (delitotipo), debe privársele al reo de la libertad e n d e t e r m i nada forma por el término p r e v i s t o . P e r o ni c o n e s o basta. E s preciso incluir c o m o parte i n t e g r a n t e de t o d a s las normas jurídicas h a s t a el derecho constitucional, p u e s que presupone l o s p r e c e p t o s q u e , conforme a él, se producen, y por lo mismo es, en última instancia, requisito indispensable para el act o c o e r c i t i v o . E s t e ejemplo y a e n s e ñ a cuan v a s t o
2 9 30

Cfr. las construcciones descritas en KELSEN, Staatslehre, pág. 52, y KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 237. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 55 y ss.
3 0

2 9

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

alcance tiene el contenido de una norma concreta de derecho. Solo queda por señalar que ha de tener igual alcance la construcción de una norma de derecho civil, pues que debería compreder no solo la respectiva prescripción material, sino también la llamada parte general del derecho civil, el derecho constitucional, el derecho de procedimiento civil y de ejecución, amén del derecho de organización de las a u t o r i d a d e s competentes. b) El rendimiento del concepto. El rendimiento de la noción dinámica correspondiente a la norma de derecho estriba en que su empleo permite conocer y concebir el derecho en su totalidad como sistema de normas jurídicas y explicar todos los fenómenos individuales del derecho como partes integrantes de este sistema. Asi tiene la noción dinámica de la norma jurídica su función bien definida en el sistema de la teoría pura del derecho. E n cambio, la noción de la norma jurídica concebida en su sentido dinámico no permite aprehender el derecho debidamente en sus distintas partes. La imposibilidad de solucionar problemas jurídicos particulares recurriendo a la noción de norma de derecho se echa de ver m u y claramente con solo reparar, como aquí se ha hecho a grandes rasgos, en la enorme extensión del área abarcada por una sola norma concreta de derecho. Al asignar a la jurisprudencia la tarea de describir el derecho por medio de preceptos jurídicos , KELSEN no ha podido tener en mientes una
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3 1

Ibíd., págs. 72 y ss.

LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA

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descripción de las n o r m a s de derecho e n el s e n t i d o dinámico. Porque, teniendo en c u e n t a el aludido alcance de una sola norma jurídica, ha de v e r s e e n ello, cuando más, u n a posibilidad teórica, n u n c a u n objetivo que le incumba realizar a la jurisprudencia. E n realidad, ella n o se ha dedicado a describir e l derecho p o s i t i v o en tal forma, sino que lo ha h e c h o valiéndose —como a su debido t i e m p o s e verá— d e otra modalidad descriptiva. E n s u e x p o s i c i ó n del d e recho positivo, los p o r t a v o c e s de la teoría pura d e l derecho t a m p o c o recurrieron a los p r e c e p t o s j u r í d i c o s . El propio KELSEN, lejos de describir norm a s de derecho completas, siempre se ha conformado con e s b o z a r l a s .
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3.

L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO ESTÁTICO

H a s t a ahora, solo s e ha podido esbozar a g r a n des r a s g o s lo que ha de entenderse por n o r m a jurídica e n el sentido estático. E s preciso estudiarla m á s detenidamente. a) La formación del concepto. A la f o r m a c i ó n del concepto de norma de derecho e n el s e n t i d o e s t á tico s e llega haciendo una reflexión de índole e s t á t i c a ;

Cfr., por ejemplo, KELSEN, Oesterreichisches Staatsrecht (Derecho político austríaco), Tubingen, 1 9 2 3 ; MERKL, Die stándisch-autoritáre Verfassung Oesterreichs. Ein Kritischsystematischer Grundriss (La Constitución corporativa autoritaria de Austria. Un compendio sistemático-crítico), Wien, 1 9 3 5 .
3 3

3 2

Cfr. KELSEN, Staatslehre, pág. 52, Reine Rechtslehre, pág. 2 3 7 .

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO
3 4

según lo ha precisado M E R K L , tal modo de reflexionar produce "cisuras en la trayectoria continua del procedimiento legal, da realce a un acto parcial y convierte en requisitos paritarios de él todas las articulaciones del procedimiento precedentes a ese mismo acto parcial". A diferencia del concepto dinámico de la norm a jurídica en el cual s e refleja la generación del derecho, en el concepto estático de la norma jurídica queda separado el derecho generador del derecho generado, que se contempla aisladamente. Depende de la formación del derecho positivo qué partes del derecho hayan de ponerse de relieve en la forma descrita. b) El rendimiento del concepto La acentuación de partes tiene sentido cuando sea posible formular sobre las mismas enunciaciones jurídico-teóricas comunes a todas ellas. Conviene, pues, hacer una distinción entre la norma de derecho legislado y la de potestad reglamentaria, y a que, si bien tienen las dos propiedades diferentes, podrían emitirse enunciaciones comunes en cuanto respecta a su clase. D e esta suerte, la noción estática de la norma jurídica y a responde a cierta necesidad de descomponer el derecho en s u s elementos. A u n así, la noción no es suficiente y e s preciso hacer clasificaciones adicionales.

4.

L A "NORMA D E D E R E C H O I N C O M P L E T A "

Como y a quedó dicho, K E L S E N emplea también la noción de "norma de derecho incompleta" a la que debemos echar u n a mirada.

3 4

MERKL, Prolegómeno, págs. 274 y ss.

LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA

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a) La formación del concepto. El jurista con frecuencia se ve en la necesidad de trabajar echando m a no de partes del material jurídico que no son n o r m a s de derecho, sea en el sentido estático o el dinámico, sino que, simplemente, constituyen fragmentos del material con el cual se construyen las normas jurídicas. Con el fin de caracterizarlos, KELSEN emplea el término de "norma de derecho incompleta"; mejor sería decir 'parte de norma de derecho', pues en conexión con otras partes del orden jurídico, la norma fragmentaria resulta norma de derecho completa, y sin conexión con ella no es norma de derecho en absoluto. b) El rendimiento del concepto. El rendimiento del concepto de "norma de derecho incompleta" consiste en que su empleo permite aprehender el derecho conceptualmente en cualquiera de sus partes, por minúscula que sea. Sin embargo, le falta consecuencia a la manera como se usa el termino. Con frecuencia se habla de norma o norma jurídica, cuando en realidad no es sino parte de una norma de derecho la q u e se tiene en mientes. Cierto defecto del cual adolece la noción de "norm a de derecho incompleta" estriba en que con ella solo se expresa que se trata de parte de una n o r m a jurídica, pero sin decir claramente de qué índole e s .

5. L A ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO

E n un principio, la teoría pura del derecho generalmente daba por supuesta una estructura hipotéti-

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO
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ca de las normas j u r í d i c a s . Posteriormente, KELSEN se apartó de esa concepción y enseñó que fuera de las normas hipotéticas había otras, categóricas, si bien individuales ú n i c a m e n t e . Con ello, la estructura hipotética p a s a a ser nada m á s que la forma básica de la n o r m a . E n t i é n d e s e por estructura hipotética la siguiente: U n a norma coercitiva puede ordenar la coerción incondicionalmente (fulano debe permanecer encarcelado por el término de tres meses), o condicionalmente (si fulano roba, se le tendrá tres m e s e s en la cárcel). E n el primer c a s o se habla de estructura categórica, en el segundo, de estructura hipotética.
36 37

E l que se atribuya carácter de estructura hipotética a todas las normas jurídicas sin excepción, depende de la definición que uno de a la noción de norma de d e r e c h o . Si como base se t o m a el conc e p t o que aquí se ha llamado noción dinámica de la norma de derecho, toda norma tiene estructura hipotética. La norma fundamental solicita del legislador —como y a quedó dicho— que determine quién habrá de quedar facultado para estatuir el precepto coactivo. D e e s t a suerte, empero, queda e n t o d o c a s o condicionada la norma de derecho dinámica que in38

KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 8 0 . Ibíd., pág. 106; pero véase a KELSEN, General Theory, págs. 38 y ss. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 73 y ss. El cambio que se operó en las enunciaciones de la teoría pura del derecho ha de atribuirse, según parece, a la diferencia entre las contempladas nociones normo-jurídicas.
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LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA

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cluye todos los requisitos indispensables para la coacción. Pues, condición para cualquier acto c o e r c i t i v o es, de t o d o s modos, el acto real y efectivo que estatuye el precepto de coerción. A s í e s t á c o n d i c i o n a d a toda norma de derecho dinámica, porque debe c o menzar con las palabras: "Si el legislador o r d e n a que..."; en otras palabras, e s a condición e x i s t e t a m bién en el caso de q u e el legislador prescriba la c o a c ción incondicionalmente. La situación cambia t o t a l m e n t e u n a v e z que s e recurra al concepto e s t á t i c o de la norma de d e r e c h o . E n tal caso, la norma jurídica p u e d e ser h i p o t é t i c a o categórica. A s í resulta factible concebir la d i s p o s i ción general de pena por robo (§ 171 y s s . del C ó d i g o Penal austríaco) —siempre y cuando que sea considerada norma propia— como norma de derecho c o n dicionada, y como norma de derecho i n c o n d i c i o n a d a la sentencia que condena a una persona por el m i s m o delito a prisión. E s probable, p u e s , que la enunciación de KELSEN se refiera a la n o r m a de d e r e c h o estática. Porque en el derecho p o s i t i v o suelen s e r , en efecto, las normas jurídicas individuales (en e l sentido estático) las únicas que, dado el caso, p u e d e n tener carácter c a t e g ó r i c o .
39

Es preciso poner de relieve que el nexo entre la norma individual y la norma categórica, si bien suele estar dado, generalmente, en el derecho positivo, es jurídicamente irrelevante. H a y que contradecir, pues, a KELSEN, cuando (pág. 106) opina que normas generales son siempre hipotéticas, en tanto que las individuales también pueden ser categóricas. Por norma individual solo ha de entenderse una norma de derecho que ordena la coacción contra una o varias personas determinadas, por norma general;
2 R. Walter

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

B. El precepto

jurídico

D e la norma jurídica preceptiva que e m a n a del órgano generador de derecho debe distinguirse el precepto que describe la norma jurídica y c u y o origen ha de buscarse en la j u r i s p r u d e n c i a . La nor40

en cambio, la que declara debida la coacción contra hombres ha de entenderse en su carácter genérico. Ahora bien, se puede mostrar que resulta plenamente posible que una norma jurídica (en el sentido estático) sea hipotético-individual, hipotéticc-general, categórico-individual o categórico-general. Calificaríase de hipotético-individual la norma jurídica que prescriba que determinada persona (v.g., un monarca determinado) debe ser castigada cuando se conduzca de determinada manera Son, por regla general, hipotético-generales todas aquellas disposiciones penales que van dirigidas contra todos y para las cuales es condición la conducta punible. Tendría carácter categóricoindividual la norma de derecho que preceptuara estatuir un acto coercitivo contra determinada persona, v. gr. la punición incondicional de un individuo mediante sentencia condenatoria. Categóricogeneral sería una norma jurídica conforme a la cual debiera estatuirse coacción contra un círculo de personas imprecisamente circunscrito, v. gr. una ordenanza policiva que dispusiera la evacuación de todos los moradores de determinada región. Por tanto, la conexión entre la naturaleza categórica y la individual no es necesaria, sino que resulta solamente de la organización usual del derecho positivo. La distinción indicada en el texto se perdía de vista en el pasado. Ya en General Theory (págs. 45 y ss., y 163 y ss.), KELSEN llevó a cabo la mencionada separación que, desde ese entonces, se ha conservado. Cfr. también KELSEN, Reine Rechtslehre und Egologische Theorie (Teoría pura del derecho y teoría egológica), en Zeitschr. f. óffentl Recht, v. 1953, págs. 471 y ss., y KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 73 y ss.
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LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA

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m a jurídica es ordenamiento, el precepto jurídico e s un juicio jurídico-científico que enuncia que conform e a determinado orden jurídico debe e s t a t u i r s e d e terminado acto coercitivo.

1. E L P R E C E P T O J U R Í D I C O COMO J U I C I O H I P O T É T I C O

Preceptos jurídicos (Rechtssátze) —tal c o m o l o formula K E L S E N ! — "son juicios hipotéticos que d e claran que en el sentido de un orden de derecho a c c e sible al conocimiento jurídico deben producirse, d e n tro de ciertas condiciones fijadas por e s e orden jurídico, ciertos efectos determinados por e s e m i s m o orden de derecho". Ciertamente, u n a norma de d e r e c h o estructurada categóricamente (en el s e n t i d o e s t á t i co) no puede describirse mediante un juicio hipotético. Por lo tanto, debe haber preceptos jurídicos q u e no constituyen juicios hipotéticos.
4

El juicio hipotético pertenece al grupo de l o s llamados juicios c o m p u e s t o s , p u e s se c o n t e m p l a n en él dos juicios en su correlación. A g u i s a de e j e m plo cita K A N T la proposición hipotética: "Si la j u s ticia perfecta existe, s e le c a s t i g a al malo empedernido", y añade que la proposición "comprende, mirándolo bien, la relación entre dos proposiciones: e x i s t e una justicia perfecta y al malo empedernido se l e
4 2

4 1

KELSEN, Reine Rechtslehre,

págs. 73 y ss.

Kritik der Reinen Vemunft (Crítica de la razón pura), II, la div., libro primero, cap. 2, § 9, 3.

4 2

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

castiga. Si las dos proposiciones son en sí m i s m a s verídicas e s cuestión que, por lo pronto, se deja de un lado. Solo e s la consecuencia que por e s t e juicio se piensa". SCHLICK , empero, ha demostrado que la peculiaridad del juicio hipotético no radica en él mismo, sino en los objetos que se juzguen: "Objetiv a m e n t e , por su naturaleza, t o d o juicio e s categórico, y aun cuando, v i s t o de afuera, no parezca vestir tal ropaje, siempre puede ser trasformado por medio de modificaciones puramente lingüísticas en un juicio de tal jaez". Por lo v i s t o , el juicio hipotético se presenta solamente como determinado m o d o de formular una e n u n c i a c i ó n . &.
43 44 4

El que KELSEN proponga el juicio hipotético para la descripción de la norma de derecho no puede tener, pues, su m o t i v o en que un juicio hipotético sea el único idóneo para esa finalidad. A n t e s bien, parece ser decisivo para la elección del juicio hipotético determinado contenido de ideas —el enlace entre el tipo rector y la consecuencia jurídica—, no así determinada forma de razonamiento. A d e m á s , el hacer referencia al juicio hipotético posible que describa
M. SCHLICK, AUgemeine Erkenntnislehre (Teoría general del conocimiento), Berlín, 1925, págs. 351 y ss. Fuera de SCHLICK, hay un gran número de lógicos que sostienen la misma opinión. Cfr. R. EISLER, Wórterbuch der phüosophischen Begriffe (Diccionario de términos filosóficos), Berlín, 1927-1930, i, pág. 648. En la jurisprudencia también puede convertirse cualquier juicio hipotético en un juicio categórico: "El que ha robado, debe ser castigado" no quiere decir otra cosa que "todo ladrón debe ser castigado".
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LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA

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la norma jurídica parece un medio para el fin de e x h i bir la estructura de la norma de derecho, a n t e s q u e indicación para el empleo del juicio hipotético. Y p o r lo demás, la jurisprudencia no lo emplea, ni lo necesita.

2.

LA

DESCRIPCIÓN

K E L S E N lo considera objetivo de la jurisprudencia describir las normas de derecho. "Describir" e n e s t e sentido significa indicar cuál e s el c o n t e n i d o de un orden jurídico. Su contenido c o n s i s t e en ordenanzas, que pueden describirse por proposiciones tales como: S e g ú n el s i s t e m a A —que ha d e interpretarse normativamente— debe e s t a t u i r s e en las circ u n s t a n c i a s V un acto coercitivo Z. M a s para m a y o r brevedad solo se describe la ordenanza tal cual, diciendo, v. gr. que un ladrón debe ser c a s t i g a d o . E s t o e s lo que se llama descripción. Pero de ella h a d e distinguirse, no solo lo prescrito por la a u t o r i d a d legal, sino también el m o d o de formular las o r d e n a n zas en el s i s t e m a jurídico.

III
REGLA DE PRODUCCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y REGLA DE EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA
Y a se ha intentado mostrar que la articulación del derecho c o n s t i t u y e un objetivo esencial de la t e o ría jurídica. A continuación se intentará hacer, c o l o cando la noción de norma coercitiva en el c e n t r o , una división del área abarcada por la n o r m a f u n d a mental que se presupone. Para tal efecto p o d e m o s partir de la formulación que de la norma f u n d a m e n tal ofrece KELSEN.

A. La diferenciación entre la norma y su producción en la formulación de la norma fundamental

coercitiva kelseniana

Y a quedó dicho en qué c o n s i s t e el o b j e t i v o d e la norma fundamental y qué clase de orden e n c a b e z a ella en la teoría pura del derecho. KELSEN d e s c r i b e la norma fundamental en los s i g u i e n t e s t é r m i n o s : los a c t o s coercitivos deben e s t a t u i r s e bajo las condiciones y en la forma definidas por la primera C o n s t i -

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

tución histórica y las normas establecidas conforme a e l l a , cuando es, en términos generales, e f e c t i v a . La efectividad, como lo vimos, se ha tomado en consideración como condición de validez. Lo m i s m o sucede, de una manera menos clara, con la positividad; empero, ello se infiere de que por ''primera Constitución histórica" ha de entenderse una Constitución hecha por hombres, y por "normas estatuidas" las que, igualmente, fueran establecidas por hombres. D e un modo m u y peculiar s e le ha dado expresión al carácter coercitivo en la forma de la norma fundamental .
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E n el presente contexto, empero, reviste particular importancia el siguiente elemento de la formulación kelseniana de la norma fundamental: Con ella, K E L S E N no atribuye validez normativa directamente a las normas coactivas, sino a la "Constitución". A las otras normas —"establecidas conforme a ella"— solo se les otorga validez en forma indirecta, p u e s t o que han debido producirse de conformidad con ella. Así, e s a s normas reciben su fuerza normativa de la Constitución m i s m a sin necesitar que se haga men-

KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 203. Ibíd., pág. 219. El que, según la formulación de KELSEN, actos coercitivos deben estatuirse "bajo las condiciones y en la forma estatuidas por la Constitución'' no quiere decir en absoluto que con ello haya quedado prescrita la forma hipotética de las normas coercitivas. Esto se entiende por sí solo, teniendo en cuenta que declara posibles normas categóricas {Reine Rechtslehre, págs. 106 y ss., y 203 y ss.). Por "condiciones" y "forma" solo debe entenderse la reglamentación del procedimiento —contenido en la Constitución— para la producción de normas coactivas.
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4 6

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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ción especial de ellas e n la norma fundamental. M á s claramente se v e qué importancia tiene el que p o r la norma fundamental le sea o t o r g a d a validez a la "Constitución" cuando uno t e n g a p r e s e n t e q u e la Constitución tiene por objeto "determinar el procedimiento mediante el cual deben establecerse norm a s que e s t a t u y e n a c t o s c o e r c i t i v o s " . Con ello, la norma fundamental y a contiene, s e g ú n la formulación kelseniana, d o s escalones de una articulación del derecho: la división en Constitución (regla p a r a la producción de normas que e s t a t u y e n a c t o s de c o a c ción) y normas coercitivas que se producen con b a s e en la Constitución. Conviene incluir e n el o b j e t o p o r estudiar, no solo las normas coercitivas, sino t a m bién las reglas que rigen la producción de e s t a s ; s o l o así se hace el derecho constitucional accesible a la investigación j u r í d i c a ' . M a s cuando así se distingue entre la Constitución c o m o reglamento del procedimiento para la producción de normas coercitivas y las n o r m a s coercitiv a s propiamente dichas, cabe preguntar cómo la norm a de producción de normas coercitivas habrá d e ser deslindada de la norma coercitiva y, dado el c a s o , de otros fenómenos del derecho. A t o d a s luces, t a l
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KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 51. A veces, la jurisprudencia consideraba ajenas a su objeto las reglas para la producción de normas coactivas; este concepto sigue repercutiendo hasta hoy día. Cabe señalar que la facultad otorgada por la norma fundamental a la Constitución comprende también la que autoriza su delegación.
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

propósito n o se logrará diciendo que la norma coactiv a establece la condición para la coacción y el propio acto coercitivo, pues a ello se podría hacer la objeción contundente de que la norma generadora de coerción también normaliza un requisito de la coerción, o sea el mandamiento impartido por la persona facultada para la creación de la norma coercitiva. D e ahí la necesidad de distinguir entre las condiciones para la coerción creadas por la norma coercitiva y las que crea la norma generadora de normas coercitivas. E s a distinción solo se logra estableciendo que la norma coercitiva circunscribirá como condición aquel comportamiento que debe evitarse. O sea que, por e s t e respecto, se trata de un comportamiento prescrito en contraste con el comportamiento para el cual faculta la norma generadora de normas c o e r c i t i v a s . Podríamos definirlo como aquella conducta a c u y a prevención va intencionalmente dirigido el orden jurídico. Cerciorarse de ello a la luz del derecho positiv o no resulta m u y difícil, y por ende, t a m p o c o ha de serlo hacer la distinción. Por añadidura, la norma coactiva comprende la indicación del acto coercitivo, y la comprende necesariamente, mientras que una condición no es indispensable, si bien estará dada, por regla general, en cuanto respecta al derecho positivo.
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Con ello también se hace referencia a una distinción que la teoría pura del derecho hacía en el pasado, pero que luego fue abandonada por KELSEN: la de norma jurídica primaria y secundaria (cfr. KELSEN, Staatslehre, pág. 51; Reine Rechtslehre, 1* ed., pág. 30).

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EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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B. Las nociones ''regla de producción de la norma coercitiva) 'norma coercitiva' y 'regla de ejecución de la norma coercitiva'^
l.

L A NORMA

COERCITIVA

La norma coercitiva que aquí s e coloca en el c e n tro de la división e s una norma, vale decir la prescripción de algo que debe ser o suceder. Lo que ella d e t e r mina como debido e s un acto coercitivo (pena o e j e c u ción). La norma puede ordenarlo incondicionalmente, o condicionalmente, vale decir que el acto coercitiv o solo puede estatuirse cuando imperen ciertas circunstancias, las circunstancias y la c o n d u c t a a c u y a prevención v a dirigido el orden jurídico. Por c i e r t o que con frecuencia s e considera condición n o s o l o e s a conducta, sino t a m b i é n u n a s circunstancias p r o pias para determinarla m á s e x a c t a m e n t e , sobre t o d o en lo cronológico y lo topográfico. E n el sentido idealtípico solo cabe hablar de s e m e j a n t e norma c o a c t i v a (completa) cuando el acto coercitivo queda e x a c t a m e n t e definido s e g ú n su tipo, contenido e i n t e n s i d a d y s u s condiciones se han fijado de manera i n e q u í v o ca. Ciertamente, la norma coercitiva carece, las m á s de las veces, de precisión total en el derecho p o s i t i v o .

Aquí se intenta, por lo pronto, una delimitación ideal típica. Solo después se examinará, hasta dónde tal delimitación acaso resulte fecunda para una articulación del derecho positivo.

6 3

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

2. L A REGLA COERCITIVA

DE

PRODUCCIÓN

DE

LA

NORMA

La regla de producción de normas coactivas se distingue esencialmente de la norma coactiva. N o prescribe ningún acto coercitivo, sino que regulariza solamente la manera de realizar la prescripción del acto coercitivo; no determina qué acto coercitivo —dado el caso, en qué condiciones— debe estatuirse, sino que únicamente faculta para estatuir tal disposición. El hecho de que la regla de producción de la norma coactiva pueda formularse como norma coactiva, no ha de hacernos olvidar la diferencia esencial entrambas. Tal formulación puede realizarse diciendo, verbigracia, que la regla de producción de la norma coactiva ordena que la coacción debe ejercerse en la forma determinada por el parlamento, bajo las condiciones que el parlamento resuelva. Solo aparentemente se ordena con ello una coacción. E n realidad, e s t o no sucede, pues solo s e faculta para prescribir la c o a c c i ó n . H é aquí —si se nos permite la comparación— la m i s m a diferencia que entre la in54

En este sentido, cfr. también NAWIASKY, págs. 3 0 y ss., quien dice que las reglas para la creación de derecho solo estatuyen —como el propio KELSEN lo admite— un poder hacer, no un tener que hacer una cosa; pero también considera la posibilidad de concebir la regla para la producción de normas coercitivas —en el sentido de la formulación ofrecida en el texto— como orden coactivo; las leyes, en cambio, solamente como determinación de las modalidades. NAWIASKY rechaza las consideraciones de la segunda especie (pág. 4 8 ) .

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EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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formación sobre el camino que se ha de tomar y la información sobre la persona capaz de informar acerca de ese camino. Con la formulación, hecha aquí, de la regla de producción de la n o r m a c o a c t i v a c o m o norma coactiva, solo se utiliza, por decirlo así, la cascara vacía de e s t a última, m a s n o se e x p r e s a c o s a distinta de que el parlamento e s t á facultado p a r a producir la norma coactiva. C o m o y a quedó d i c h o , la norma coactiva significa no solo una forma, s i n o también un contenido t o t a l m e n t e e x a c t o . El que las reglas para la producción de n o r m a s coercitivas no son ellas m i s m a s n o r m a s c o e r c i t i v a s , n o es impedimento para calificar el orden j u r í d i c o de coactivo. Las reglas que regulan la p r o d u c c i ó n de las normas coactivas están en relación con e l l a s : la validez de las normas c o a c t i v a s se infiere de l a s reglas para la producción de l a s m i s m a s ; de ahí q u e j u n t a s formen un orden calificable de c o a c t i v o . K E L S E N intenta aprehender la regla de producción de normas c o a c t i v a s c o m o "norma n o a u t ó n o m a " que, según él, forma parte i n t e g r a n t e de t o d a s las normas coactivas producidas sobre e s t a b a s e . Tal t e n t a t i v a de reunir la regla para la p r o d u c c i ó n de normas coactivas y la norma c o a c t i v a se e m p r e n de recurriendo a la noción dinámica de la norma jurídica. Pues, si la norma de derecho, en el s e n t i d o d i n á mico, ha de contener todos los requisitos i n d i s p e n s a bles para la coacción, v.g., la resolución p a r l a m e n t a ria mediante la cual se estatuye la norma coactiva, debe incluirse en el tipo de la norma c o a c t i v a d e igual manera que la determinación del comportamien-

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

t o (v. gr., el robo) al que se halla vinculado el acto coactivo. E s e n e x o jurídico-dinámico que K E L S E N enseña valiéndose del concepto dinámico de la norm a jurídica resulta sin duda útil para una introspección en el s i s t e m a del derecho; empero, para aprehender el derecho en s u s distintos c o m p o n e n t e s se necesita hacer una separación. A su debido t i e m p o se verá que resulta factible extrapolar la regla para la producción de normas coactivas. A l concepto que e n las reglas de producción de la norma coactiva v e "normas no a u t ó n o m a s " e s preciso objetarle, en primer lugar, que tal concepción solo resulta posible en cuanto respecta a normas coercitivas y a producidas. Pero la regla para la producción de normas coactivas vale también en cuanto atañe a normas coactivas que aún quedan por crear. Además, por haber quedado y a incluida en el ámbito de investigación mediante la presupuesta norma fundamental, e s a regla no necesita ser concebida como norma no autónoma. A s i m i s m o , su inclusión en el s i s t e m a y a se ve lo suficientemente bien justificada por la arriba indicada relación de validez entre la regla de producción de la norma coactiva y e s t a misma. Por último, habremos de mostrar h a s t a dónde difieren las condiciones de la norma de derecho dinámica, s e g ú n y conforme h a y a n de ser coordinadas con el ámbito de la norma coactiva o con el de la regla para la producción de normas coactivas. Si —como la teoría pura del derecho lo p r e s u p o n e la voluntad humana e s t á llamada a producir normas

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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coactivas, será de todos m o d o s requisito i n d i s p e n s a ble para la coerción un ordenamiento y, e v e n t u a l mente, la existencia de aquellas condiciones en q u e la voluntad ordenadora b a s a el acto coercitivo. S i el acto coercitivo queda vinculado —como suele s e r el caso— a ciertas condiciones, serán requisitos d e la coerción: I ) la determinación de las condiciones, y 2 ) las condiciones determinadas. La determinación de las condiciones se reglam e n t a por medio de la regla para la producción d e normas coactivas, en t a n t o que las condiciones d e terminadas son s u p u e s t o de hecho de la norma c o a c tiva. También puede expresarse la referida diferenciación diciendo que e s " s u p u e s t o de h e c h o " de l a norma para la producción de la n o r m a c o a c t i v a u n a v o l u n t a d que ordena la coacción (e.g., la de u n h o m bre o de las dos Cámaras del Congreso), m i e n t r a s que c o n s t i t u y e n el " s u p u e s t o de h e c h o " de una norm a coactiva las condiciones determinadas por la v o luntad que ordena la coacción.
o o

3 . L A REGLA COERCITIVA

DE

EJECUCIÓN

DE

LA

NORMA

El acto ejecutor de la norma coercitiva n o e s regla jurídica, sino u n hecho susceptible de ser interpretado como acto de ejecución. N o es regla de derecho, sino tan solo e s un c o m p o r t a m i e n t o que a t a l regla corresponde. D e ahí que el acto ejecutor h a y a

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55

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

de caer forzosamente fuera de la órbita de l a s reglas jurídicas . Si s e contemplan los objetivos del órgano encargado de estatuir el acto de ejecución y, por lo tanto, de "aplicar" la norma coactiva, resultan discernibles tres cometidos diferentes, a saber: I ) conocer la norma coactiva; 2 ) comprobar la existencia de l a s condiciones tácticas que, dado el caso, h a y a n sido establecidas por la norma coactiva;
o o

3 ) estatuir el acto coercitivo prescrito dentro de las condiciones comprobadas por la norma coactiv a reconocida. E s t o s objetivos cuya realización le incumbe al órgano ejecutivo, —el nombramiento del órgano ejecutivo— deben estar legalmente reglamentados. Trátase al respecto de l a s reglas de ejecución de la norma ejecutiva. La intentada distinción entre la norma coercitiva y la regla de ejecución de la norma coercitiva coincide a grandes rasgos con la que hace la doctrina tradicional entre el derecho material y el derecho formal. Dentro del margen de la teoría pura del derecho llega KELSEN —luego de ventilar la diferencia entre el derecho material y el derecho formal— a la conclusión de que "el derecho material y el derecho formal... se hallan indisolublemente entrelazados" . Tal enlace no ha de ser negado
56

o

5 5 5 6

Esto no ha sido bien interpretado por NAWIASKY, págs. 43 y ss. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 236 y ss.; cfr. también

MERKL, Prolegómeno, pág. 290.

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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por nosotros, pero intentaremos mostrar que e n l a teoría si puede separarse e x a c t a m e n t e el derecho m a terial del derecho formal y que tal separación n o s a y u d a a comprender mejor la estructura del o r d e n jurídico. Como quedó dicho, la norma c o a c t i v a c o n t i e n e un ordenamiento de coacción y establece, pues, q u e determinado acto coercitivo h a de aplicarse — d a d o el caso, en determinadas condiciones— a una p e r s o na general o individualmente determinada. El derrotero que de la norma coactiva conduce al r e s p e c t i v o a c t o de coerción se reglamenta por m e d i o de la r e g l a de ejecución de la norma coactiva; e s t a regla e s t a b l e ce a quién le incumbe conocer la norma c o a c t i v a y cómo debe proceder para tal efecto, quién debe c o m probar las condiciones fácticas e s t a b l e c i d a s por la norma coactiva, cómo debe efectuarse la comprobación y, por último, quién debe e s t a t u i r el acto coercitivo. E l enlace con el derecho material, o sea c o n la s u m a de normas coactivas, se encuentra en el h e cho de que la regla de ejecución de la norma c o a c t i v a , o sea el derecho formal, r e g l a m e n t a la aplicación d e la coacción prescrita por la norma c o a c t i v a al r e g l a mentar la investigación del derecho (juicio de c o g n i ción), la comprobación de las condiciones f á c t i c a s (procedimiento probatorio), el ejercicio del acto coercitivo (juicio de ejecución) y la c o m p e t e n c i a del ó r g a no encargado de cumplir con e s o s c o m e t i d o s (derechos de organización). D e tal m o d o , el derecho formal se halla forzosamente p o s p u e s t o al derecho m a terial en cuanto le incumbe realizarlo.

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Resulta y a factible mostrar cierta semej anza entre la regla para la producción de normas coactivas y la de ejecución de la norma c o a c t i v a . A m b a s determinan el procedimiento y la organización requeridas para la realización de determinado objetivo: sin embargo, varían los objetivos que se han de alcanzar, pues en u n caso se trata de crear normas coactivas, y de ejecutarlas en el otro. M a s en cuanto engranan e n l o s s i s t e m a s de derecho p o s i t i v o las esferas que aquí se han separado en forma ideal-típica, cabe observar, como a su debido tiempo se verá, una similitud b a s t a n t e pronunciada.
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E n la norma de derecho dinámica combina KELSEN inclusive el derecho formal con la norma coactiv a y la regla para la producción de la norma coactiva. Si la norma jurídica en el sentido dinámico comprende todos los requisitos indispensables para el acto coercitivo, e s preciso incluir como condición necesaria en ella, por ejemplo, no solo la comisión del delito de robo, sino también su c o m p r o b a c i ó n . Por e s t e aspecto también se pone de manifiesto el engrane dinámico del derecho. M a s asimismo parece aquí posible una distinción, que e s conveniente hacerla con miras a la tarea de describir el derecho en s u estructura formada de distintas partes. A s í c o m o la regla
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La semejanza lleva a BURCKHARDT a juntar la norma para la producción y la norma para la ejecución de la norma coactiva en el derecho constitucional que se contrapone a las normas coactivas concebidas como derecho de comportamiento. Cfr. BURCKHARDT, Methode, págs. 1 3 2 y ss. KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 2 3 7 .
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EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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para la producción de la norma c o a c t i v a r e g l a m e n t a el ordenamiento de la coacción, la regla para la e j e c u ción de la norma coactiva r e g l a m e n t a su aplicación. E n un caso se regula la determinación de la c o a c c i ó n y s u s condiciones, y en el otro la comprobación d e la existencia de las condiciones d e t e r m i n a d a s y el m o d o de estatuir el acto coercitivo.

4.

R E G L A PARA LA PRODUCCIÓN D E COERCITIVA

REGLAS NORMA

D E PRODUCCIÓN Y D E E J E C U C I Ó N D E L A

La sinopsis de determinados d o m i n i o s del o r d e n jurídico que aquí s e ha i n t e n t a d o quedaría i n c o m p l e ta, si no contempláramos t a m b i é n las reglas p a r a la producción de reglas generadoras de n o r m a s c o a c t i v a s y de normas para la ejecución de las m i s m a s . Si por lo pronto las excluimos del resumen, lo h a c e m o s porque los otros dominios ocupan el c e n t r o d e n u e s t r a investigación. Pero el conocimiento, e l a b o rado por la teoría pura, s e g ú n el cual el derecho reglam e n t a su propia producción, t a m b i é n resulta correct o en cuanto respecta a la urdimbre de r e l a c i o n e s que aquí s e contempla. E s preciso fijar, fuera d e l a s reglas para la producción de n o r m a s c o a c t i v a s , a q u e llas que regulan la producción y la ejecución de e l l a s m i s m a s . E l concebible regressus ad infinitum halla s u límite en la norma fundamental y la f o r m a c i ó n p o s i t i v a de los s i s t e m a s jurídicos.

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

C. Regla de producción de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecución de la norma coercitiva como Constitución, derecho material y derecho de procedimiento Partamos, por lo pronto, de una afirmación: La diferencia esencial entre las esferas que la doctrina tradicional define c o m o Constitución en el sentido material, ley en el sentido material y derecho de procedimiento ha de verse en la distinción que h e m o s hecho aquí entre la regla de producción de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la regla para la ejecución de la norma coercitiva. Conforme a e s t a división, quedan s u b s u m i d a s a la Constitución, t a n t o la regla para la producción de reglas de producción de normas coactivas como la regla para la producción de reglas de ejecución de la norma c o a c t i v a .
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En cuanto respecta a la producción, la norma coercitiva y la regla de ejecución de las normas coercitivas quedan en pie de igualdad, pero por lo que se refiere a la función, la segunda se halla subordinada a la primera, pues que solo sirve para su ejecución. Este hallazgo se refleja en la distinción, hecha por la teoría más antigua, entre reglamentos jurídicos y reglamentos de ejecución. Suponíase que tan solo los primeros contienen "preceptos jurídicos", en tanto que los últimos "no crean nuevos preceptos jurídicos, sino, al contrario, o presuponen disposiciones legales y... solo quieren asegurar su aplicación constante y regularizada..., o se proponen crear realmente las organizaciones llamadas a aplicar la ley y desplegar las actividades que les incumbe ejercer". J. ULBRICH, Art. " Verordnungen", Oesterreich. Staatswórterbuch de Mischler, y ULBRICH, rv, pág. 742. Esta distinción motiva también la separación —que hoy día se hace teóricamente en otra forma— entre reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos.

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EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA l. CONSTITUCIÓN Y LEY

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La concepción —expresada, y a m á s clara y e x a c t a m e n t e , y a en forma m á s generalizada— que s i r v e de base a la diferenciación entre la Constitución y la ley, tal como la hace la doctrina tradicional, s u p o ne que la ley, la norma de derecho, y el precepto jurídico c o n s t i t u y e n la regla que prescribe determinada conducta humana, y que la Constitución, e n cambio, representa la summa de disposiciones d e s t i nadas a reglamentar la producción de las reglas jurídicas. Por ende, se concibe la legislación c o m o creación de derecho propiamente dicha, y la C o n s t i t u c i ó n como reglamento de e l l a . Conforme a ello, tendrían carácter de ley las disposiciones s e g ú n las c u a l e s la persona que c o m e t e un robo debe ser c a s t i g a d a en determinada forma, la persona que c u l p o s a m e n t e le causa un daño a otra persona y n o lo resarce, debe ser conminada por v i a de apremio a resarcirlo, y aquella persona que n o adopta m e d i d a s p r o p i a s para prevenir el peligro de u n a c a s a que a m e n a z a ruina debe ser obligada a su demolición. E n cambio, los preceptos sobre la manera como deben producirse tales disposiciones —o sea, verbigracia, m e d i a n t e resolución aprobada por las d o s Cámaras de u n Parlamento— quedarían asignadas a la Constitución.
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Sobre el particular, cfr. la división de M . WENZEL en normas jurídicas y normas jurídicamente relevantes, citada por N A WIASKY en Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenaufbau des Rechts (Observaciones críticas sobre la teoría de la estructura escalonada del derecho), en Zeitschr. f. óffentl. Recht, vi, 1927, pág. 493.

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

De igual manera, empero, se lleva a cabo la delimitación, reduciéndola a bases relativamente precisas, mediante la distinción antes expuesta entre la norma coactiva y la regla para la producción de la norma coactiva El propio K E L S E N , como y a quedó dicho, hace una distinción entre Constitución y l e y ; entiende por Constitución "las normas positivas... mediante las cuales se reglamenta la producción de las normas jurídicas generales". Mas con ello no se ha logrado efectuar la suficiente diferenciación de principio entre la Constitución y la ley. E n lo relativo a la citada definición de la Constitución emplea K E L S E N la noción de la norma jurídica en un sentido estático. Pues de otra manera, las "normas positivas mediante las cuales s e reglamenta la producción de las normas jurídicas" en su carácter de "normas no autónomas" formarían solamente partes integrantes de las disposiciones producidas sobre la base de ellas: Entonces, la caracterización de las leyes como normas jurídicas "generales" tampoco permitiría trazar una línea divisoria entre la Constitución y la ley por la sencilla razón de que el carácter general de la ley forzosamente ha de entrañar el carácter general de la Constitución por incluir en la noción de ley. Mas, aun cuando uno se atenga a la concepción estática, que sostiene K E L S E N sin detallarla, s u modo de determinar la Constitución n o lleva a ninguna delimitación entre ella y otras reglas jurídicas. Decir
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KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 2 2 8 y ss.

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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que la Constitución reglamenta la producción de l a s normas jurídicas generales no e s una d e t e r m i n a c i ó n e x a c t a , porque, inclusive en la concepción e s t á t i c a , la Constitución al ser concebida c o m o n o r m a de derecho solo resulta aprehensible c o m o n o r m a j u r í d i c a general. D e ahí que la creación de la C o n s t i t u c i ó n t a m b i é n c o n s t i t u y a la producción de u n a n o r m a g e neral de derecho. La distinción realmente intencionada y en principio posible ha de buscarse en la diferenciación h e cha aquí entre la regla de producción de n o r m a s c o a c t i v a s y la norma coactiva propiamente dicha: La norm a c o a c t i v a determina la coacción, y la regla p a r a la producción de normas c o a c t i v a s faculta para ordenar la coacción. El que el ordenamiento de la c o a c ción sea general o individual e s a s u n t o que h a d e quedar fuera de consideración por tratarse de u n a mera casualidad jurídico-positiva . "General" se llam a una disposición que v a dirigida a un círculo i n d e terminado de d e s t i n a t a r i o s , o t a m b i é n la q u e s e refiere a un número indeterminado de c a s o s . A h o ra bien, una norma coactiva puede ser " g e n e r a l " o "individual" en a m b o s sentidos, puede ordenar u n
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Esa formación positiva ciertamente puede revestir importancia para la estructura de un orden jurídico, pero de tal importancia carece en cuanto atañe a la distinción de principio hecha aquí. Tal el uso preponderante que hoy día se hace del término en la teoría del derecho y la jurisprudencia austríacas. Sobre las diversas clasificaciones, cfr. R. WALTER, Verwaltungsver-ordnung und generalle Weisung (Decreto administrativo e instrucción general), J B 1 , 1 9 5 6 , págs. 4 3 4 y ss.
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

acto coercitivo contra una o varias personas determinadas o contra un número indefinido de personas, circunscrito de un modo general, pero también puede estatuir el acto coercitivo como debido, sea para un caso determinado o con miras a varios casos posibles. Siempre ha de comprenderse semejante disposición como l e y . Así, por ejemplo, no cabe duda de que ha de calificarse de ley una disposición según la cual portadores conocidos y, por ende, individualmente determinados de determinada condecoración que y a no se confiere deben ser castigados cuando incurran en determinada falta. Otro tanto cabe observar con respecto a una disposición penal aplicable a determinado jefe de Estado en un solo caso.
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2.

L E Y Y EJECUCIÓN

La mencionada confrontación entre la legislación y la ejecución se refleja en la doctrina tradicional que ve en la legislación la creación de derecho propiamente dicha. Considérase objetivo de la legislación producir las reglas jurídicas, y objetivo de la ejecución —constituida por reglas de organización y procedimiento— aplicarlas. Así, por variar ejemplos y a citados, figuran como actos legislativos las disposiciones según las cuales debe castigarse en determinada forma a la persona que comete un robo,

Acertadamente, BURCKHARDT, loe. cit., págs. 230 y ss., en particular, pág. 235; cfr. también la bibliografía citada allí.

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EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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y aquella que se abstiene de demoler su casa que amenaza ruina debe ser obligada a remediar tal situación; en cambio, pertenecen a la esfera ejecutiva el reconocimiento de esas disposiciones, la comprobación del robo, la averiguación del monto de daños y perjuicios y ¿1 ordenamiento de los respectivos actos coercitivos. Más o menos en este sentido observa H E R R N R I T T que la totalidad de las actividades del E s t a d o se bifurca en una doble función: "Por una parte, le incumbe al Estado crear las normas por las cuales han de regirse el fin y la forma de sus actos, función que configura la legislación; por otra parte, el E s t a d o mediante s u s actos ejecuta tales normas, y esta función al ser confrontada con la legislación se presenta c o m o ejecución" .
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Una vez más se ve que la distinción que hace la doctrina tradicional entre la ley y su ejecución, s e remonta a la distinción de principio entre la norma coactiva y la ejecución de la norma coactiva, siendo de advertir al respecto, que las reglas para la ejecución de las normas coactivas en su carácter de derecho formal regulan la imposición del derecho material.
' Grundlehrcn des Verwaltungsrechts (Teorías básicas de) derecho administrativo), Tübingen, 1921, pág. 3. Según R. H . HERRNRITT, loe. cit, pág. 7, la norma jurídica consiste "en la declaración del legislador, conforme a la cual, cuando determinado estado de cosas se halle en contradicción con el que el legislador juzgue deseable, normal, procúrala eliminar y equilibrar aquel estado de cosas mediante el empleo de medios coactivos. Justamente, en la aplicación de tales medios de coacción... consiste la ejecución...".
6 7 B<

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

D. La regla de producción de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la ejecución de la norma coercitiva vistas a la luz de los principios dinámico y estático
1. S I S T E M A S D E N O R M A S D I N Á M I C O S Y E S T Á T I C O S

K E L S E N o b s e r v a que según la índole de la causa de vigencia cabe distinguir entre dos tipos diferentes de sistemas normativos: el estático y el dinámico. Las normas de un orden del primer tipo son válidas porque su vigencia puede reducirse a una norma a cuyo contenido es subsumible, como lo especial a lo general, el contenido de las normas que constituyen ese orden. El tipo dinámico se caracteriza por que la presupuesta norma fundamental no comprende nada distinto de la constitución de un hecho generador de normas, esto es, la habilitación de una autoridad facultada para estatuir normas. E n un sistema estático pueden producirse las normas por medio de una operación lógica, o sea deduciendo lo especial de lo general. Dentro de un sistema dinámico, en cambio, la producción de normas requiere un acto volitivo. La norma debe ser estatuida, pero no reconocida.

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2. E L O R D E N J U R Í D I C O COMO S I S T E M A DINÁMICOESTÁTICO

A continuación se estudiará más detenidamente hasta dónde puede considerarse el orden jurídico,
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KELSEN,

Reine Rechtslehre, págs. 198 y ss.

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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y a como sistema estático, y a como sistema dinámico de normas. KELSEN alude a que en el sistema del orden jurídico se hallan reunidos el principio estático y el principio dinámico, cuando expone que el s i s t e m a normativo que se representa como orden jurídico e s esencialmente de naturaleza dinámica . El análisis preciso para averiguar hasta dónde el orden jurídico constituye un sistema estático o dinámico habrá de partir de la norma fundamental.
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El presuponer la norma fundamental e s un a c t o puramente dinámico, pues la norma fundamental s o l o puede darse por supuesta, pero no puede ser deducida. La suposición de la norma fundamental constituye u n acto de voluntad que, aun cuando no resulte arbitrario, se determina por consideraciones de economía d e l razonamiento .
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Ibíd., pág. 200; cfr. también pág. 5 1 . Por este respecto, el concepto kelseniano no parece bien claro. Cuando a la pregunta "¿quién presupone la norma fundamental?", KELSEN responde diciendo, por último: "Quienquiera interprete el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitución como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente válida", con ello no queda demostrado en absoluto que la suposición de la norma fundamental es función cognitiva. La interpretación en sí puede ser función cognitiva, mas antes de efectuarse la interpretación ha de haber alguien que quiera efectuar esa misma interpretación. El "Quien... interpreta" de KELSEN solo oculta el "quien quiera interpretar". La pregunta "¿Quién presupone la norma fundamental?" se ha contestado, pues, diciendo que quienquiera que se proponga interpretar el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitución como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente válida. Por consiguiente, el presuponer la norma fundamental no es tarea que le incumba a la
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Pero la norma fundamental es, como ya quedó dicho, la base del objeto que se ha de conocer, de suerte que, partiendo de ella solamente, puede calificarse el sistema de estático o dinámico. Al analizar la norma fundamental se ve que ella comprende un elemento estático (material) y un elemento dinámico (funcional). El componente dinámico se destaca nítidamente, pues la norma fundamental establece que son válidos los ordenamientos del legislador constituyente, o sea de aquel que ordena cómo debe producirse las normas coercitivas. Mediante un acto volitivo, pues, la norma fundamental faculta al legislador constituyente, no para una reglamentación cualquiera, sino tan solo para la que rige la producción de normas coercitivas. Si —dando por supuesta la norma fundamental— se pregunta por qué es válida una Constitución determinada, no basta hacer referencia a la sola autoridad del legislador constituyente, sino que es preciso examinar además, si lo dispuesto por él es reglamento de la producción de normas coactivas. De ahí que el propio objetivo que le incumbe realizar al legislador constituyente, lejos de ser puramente dinámico es

jurisprudencia, sino objetivo de economía de la cognición. No existe entre el estatuir y el presuponer una norma ninguna diferencia relevante para el conjunto de relaciones de que se trata. En ambos casos, se trata de actos de voluntad, solo que el uno persigue una finalidad teórica, mientras que el otro tiene finalidad práctica Sobre el particular, cfr. KELSEN, Zeitschr. f. óffentl Recht, xm, 1963, págs. 118 y ss.

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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de índole estático-dinámica. A este respecto se puede decir que, si bien está en libertad de estatuir por un acto volitivo no importa qué reglamentación (elemento dinámico), solo puede estatuirla en cuanto y hasta dónde se trate de reglamentar la producción de normas coactivas. Si la Constitución instituye un legislador para la producción de normas coactivas, la función de él tampoco es puramente dinámica. Porque en la producción de una norma influye de manera decisiva no solo el acto de voluntad del legislador, sino también la calidad de la norma concebida como norma coercitiva. Se puede decir que el contenido de la norma coercitiva s e establece dinámicamente, en tanto que está prescrita la forma, o sea la configuración de la norma c o m o norma coercitiva. Para saber si se ha producido u n a norma, es menester realizar un acto cognitivo en cuanto atañe a su forma; con respecto al contenido de la norma, en cambio, basta remitirse a la voluntad del legislador .
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Si se parte de la premisa de que el legislador produce las normas coactivas con entera exactitud, resulta la ejecución enteramente estática. El acto ejecutor ha de calificarse de acto jurídico no porque a la voluntad del órgano ejecutivo se le haya conferido poder, sino tan solo porque el acto ejecutor concuerda c o n la norma coactiva. Pero también resulta totalmenPor esa razón puede uno llegar a la conclusión de que algo que el legislador disponga no es ley, e.g., cuando ordene que haga buen tiempo. La voluntad del legislador se ejerció, pero no se produjo derecho por falta de disposición coercitiva.
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

te estática la ejecución en cuanto al órgano ejecutivo no le incumbe realizar un acto de voluntad, sino un acto de cognición, o sea el de reconocer si realmente existen las condiciones necesarias para la coacción. E s lo mismo que deducir lo especial de lo general, cuando, con base en una norma jurídica según la cual debe infligírseles a los ladrones pena de prisión por un año, se deduce que el ladrón A debe ser condenado a un año de prisión. El acto volitivo consistía en enlazar el robo con la pena. El acto de ejecución no necesita añadir a ello ningún elemento volitivo.

E. La estructura

de las normas

de

derecho

Ya se dijo que la teoría pura del derecho supone una estructura de las normas jurídicas conformada de tal manera que ellas tendrán, por regla general, forma hipotética, en tanto que las normas de derecho individuales asumen también forma categórica. Si a la luz de la presente disertación se reconoce que debe distinguirse entre reglas para la producción de normas coercitivas, normas coercitivas y reglas para la producción de normas coercitivas, cabe inquirir por la estructura que tienen esas reglas. Parece que es la norma jurídica definida aquí como norma coercitiva la que en primer lugar se enfoca al hablar de una estructura especial de las normas de derecho. Resulta plausible pensar al respecto en una norma que prescribe, v. gr. que al individuo

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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que incurre en el delito de robo se le debe castigar privándolo de la libertad. En efecto, las normas coactiv a s de los sistemas de derecho positivo tienen por regla general esa estructura. Sin embargo, son también concebibles normas coactivas incondicionales. L a norma coactiva puede prescribir, pues, el acto de coacción en forma condicional o incondicional; puede establecer como regla el que se proceda coercitivamente contra personas que se conduzcan de determinada manera, pero también puede ordenar, simplemente, q u e en contra de determinadas personas se estatuya u n acto coercitivo. En ambos casos se trata de ordenanzas con carácter coactivo, solo que en el primero s e ordena la coacción condicionalmente, e incondicionalmente en el segundo. De ahí que la llamada estructura hipotética no constituye una modalidad necesaria, sino meramente posible de las normas coactivas. E s dable concebir un orden coercitivo dentro del cual s e dicten solamente —o, en todo caso, también— normas coactivas incondicionales. Aun así, la norma coercitiva tendrá normalmente estructura hipotética. Las reglas para la producción de reglas coercitiv a s , en cambio, poseen siempre estructura hipotética, p u e s habilitan para la producción de normas coactivas, o sea que, invariablemente, contienen c o m o condición el ejercicio de la facultad, vale decir el a c t o de voluntad fáctico de la persona (o junta) c o m p e t e n te para crear derecho. E s a estructura hipotética halla nítida expresión, verbigracia, cuando se formule que precisa estatuir la coacción con tal que el legislador así lo disponga.

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Las reglas para la ejecución de las normas coactivas no tienen estructura que merezca ponderarse como particularmente característica. F. Regla de producción de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecución de normas coercitivas en el derecho positivo La división ideal-típica del derecho en regla para la producción de normas coactivas, norma coactiva y regla para la ejecución de normas coactivas, tal como fue desarrollada en el presente estudio concuerda —como quedó dicho— con la distinción subyacente a la división usual en Constitución, ley y ejecución concebidas en sentido material. Ya se ha v i s t o que la formación del orden jurídico p o s i t i v o muestra cierta trabazón entre las distintas esferas. D e ahí la necesidad de contraponer tipos reales a los tipos ideales.
1. C O N S T I T U C I Ó N Y L E Y COMO T I P O S R E A L E S

Los s i s t e m a s de derecho positivos en gran parte exhiben sectores separados que se manifiestan como Constitución y Ley. La ley usualmente se subdivide en los grupos de ley material y ley de procedimiento, a los que se unen las divisiones del derecho p o s i t i v o con frecuencia sin acusar separación alguna en lo formal. Si el ámbito de la Constitución concuerda aproximadamente con aquel que en e s t a s páginas se ha

EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

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destacado como ámbito de las reglas para la producción de normas coercitivas, cabe hablar del á m b i t o constitucional, el cual se aprehende ahora c o m o t i p o real. Como Constitución en un sentido real-típico s e presenta, pues, aquel ámbito formalmente delimitado dentro del cual se reglamenta por la mayor parte la producción de normas coercitivas, sea que en él y a quede predeterminado su contenido (de una m a nera relativamente poco precisa), sea que por e x c e p ción también fuese dable econtrar allí n o r m a s coercitivas. Como leyes en el sentido real-típico ha de considerarse aquel ámbito que halla su contenido en l a s normas coercitivas y las normas para la producción de las m i s m a s , no importa que ellas y a se h a l l e n predeterminadas en parte por la Constitución, o q u e , excepcionalmente, se produzcan t a m b i é n en otra forma, o que, por último y de cierta manera, aun requieran mayor precisión. El á m b i t o de las l e y e s se subdivide —como quedó dicho— en las del derecho m a t e rial y del derecho formal (o de procedimiento). A l uno pertenecen las normas coactivas, al otro las normas para la ejecución de las normas coactivas; aquí también debe trazarse al clasificar el derecho p o s i t i v o una línea divisoria algo imprecisa' .
72

Sería un error interpretar esa división real típica en el sentido de que con ella quedara justificada la terminología empleada en los sistemas de derecho positivo. Hasta los tipos reales pueden conducir a una clasificación de los fenómenos del derecho positivo distinta de la que con sus términos emprende el orden jurídico. Asi, por ejemplo, la "legislación" de un país que debe limitarse
3 R. Walter

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

En los capítulos siguientes trataremos de mostrar la manera como los ámbitos real-típicos con regularidad se conducen frente a los correspondientes tipos ideales, y sobre todo, cómo suelen engranar entre ellos los distintos ámbitos en la organización del derecho positivo.

2.

LA

CONSTITUCIÓN

Los s i s t e m a s de derecho positivo suelen distinguir formalmente unas reglas jurídicas comprendidas bajo el denominador común de derecho constitucional de otras (la Constitución en sentido formal). P o d e m o s dejar de un lado, por el m o m e n t o , la naturaleza y el significado atribuibles a esta diferenciación. Por regla general, la producción del derecho constitucional resulta m á s difícil que la del derecho legislado, y normalmente, el ámbito constitucional abarca las reglas para la producción de normas coac-

a otorgar facultades generales para la promulgación de decretos gubernamentales puede verse remitida, también desde el punto de vista real típico, a la Constitución. ADAMOVICH-SPANNER, en Handbuch desósterreick. Verfassungsrechts, pág. 296. definen como ley formal aquellos actos "que se han producido, observando el procedimiento legislativo reglamentado por la Constitución, y de manera constitucionalmente inobjetable se han publicado como "leyes". Esa formación de conceptos concuerda con las ideas desarrolladas en el presente estudio, que son, a un tiempo, las que ofrecen la fundamentación. De lo contrario, se podría pensar en una apropiación de la terminología por parte del legislador.

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tivas, de suerte que puede ser considerado e s t e s e c tor c o m o Constitución en el s e n t i d o real-típico. La Constitución en sentido formal a v e c e s v a m á s allá de la Constitución en el s e n t i d o m a t e r i a l y adopta medidas que caen en la órbita de la legislación. Así, por ejemplo, cuando la Constitución e n la acepción formal del término comprende n o r m a s c o a c t i v a s —e.g., una disposición penal aplicable a los órganos supremos del E s t a d o — , o n o r m a s p a r a la ejecución de normas coactivas e.g., sobre la ejecución de la sentencia de un tribunal de g a r a n t í a s c o n s titucionales. Por cierto, tal compenetración no s i e m pre se dibuja tan nítida como en el ejemplo que hem o s escogido por ser particularmente evidente. E s preciso fijarse en el doble significado propio de c a d a norma coactiva o norma para la ejecución de n o r m a s c o a c t i v a s que se h a y a promulgado en forma de C o n s titución: O sea, por una parte, la significación adecuada a su contenido de norma c o a c t i v a o n o r m a de ejecución de normas coactivas, por otra p a r t e , la que resulta de su forma en c u a n t o norma generadora de normas coactivas. Pues, implícitamente s e trata al respecto de una prescripción que d e t e r m i n a la generación de normas c o a c t i v a s o reglas para l a ejecución de normas coactivas. Ya que una d i s p o s i ción adoptada en forma de Constitución impide o t r a reglamentación en forma de ley, s e m e j a n t e prescripción determina la legislación, y por ende tiene t a m bién un significado de regla de derecho constitucional. Las m á s veces, la manera c o m o la C o n s t i t u c i ó n en sentido formal s e extiende a la legislación en s e n tido material, no se caracteriza por que c o m p r e n d a

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normas coactivas o reglas para la ejecución de norm a s coactivas, sino de tal modo que dentro de cierto margen limitado predetermina el contenido de las mismas. U s u a l m e n t e , la Constitución en sentido formal no solo comprende disposiciones que dicen a quién incumbe la producción de normas (organización de la legislativa) y cómo se debe proceder para tal efecto (procedimiento legislativo), sino también le fija a la legislación limites objetivos al asignar al órgano legislativo —conforme a una diferenciación que solo se comprende como técnica legislativa— únicamente determinado sector para la reglamentación (definiciones de competencia), o al excluir ciertos tipos de regulaciones (p. ej. las que infrinjan el principio de igualdad) en cuanto atañe a las garantías individuales, los derechos de libertad, la prohibición de la pena capital, etc. La Constitución en sentido material suele penetrar asaz profundamente en otras esferas, formalmente diferentes, de los s i s t e m a s de derecho positivo. Abundan disposiciones jurídicas en forma de ley, relativas a la reglamentación de la producción de normas coercitivas, o sea al derecho constitucional en sentido material, tales como leyes electorales que rigen la elección de los cuerpos legislativos, l e y e s que reglamentan el modus procedendi de los mismos, y otras similares. Reviste particular importancia el que la Constitución en sentido formal comprende también las disposiciones que prevén su propia reforma y, por consiguiente, la producción de otra regla diferente para

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la creación de leyes. D e ahí que tales p r e s c r i p c i o n e s c o n t e n g a n también la regla para la producción d e la regla generadora de leyes. A ú n queda por hacer una observación acerca d e l concepto de la ejecución. Por regla general, con el término ejecución s e define la de normas c o e r c i t i v a s . Mas, a veces, también se entiende por ello una p a r t e de la ejecución de disposiciones constitucionales, o sea la comprobación de hechos que c o n s t i t u y e n el tipo de reglas que se presentan como parte de l a regla de producción, no de una norma coactiva. Piéns e s e al respecto en la "ejecución" de una ley e l e c t o ral. La similitud de e s a modalidad de ejecución h a de verse en la función declaratoria concerniente al tipo de una regla superior, y la diferencia estriba en que no es norma coactiva la que se ejecuta, s i n o parte de una regla para la producción de n o r m a s coactivas.
3. L A LEY

Generalmente, los s i s t e m a s de derecho p o s i t i v o contienen una o varias formas de derecho d e n o m i n a das leyes (leyes en sentido formal). Son c o n t e n i d o de las leyes en sentido formal por la mayor parte normas coactivas y reglas para la ejecución de norm a s coactivas. Las leyes en s e n t i d o formal c o n s t i t u yen, pues, un tipo real. A propósito de la Constitución y a se ha o b s e r v a do que la ley en sentido formal a v e c e s c o m p r e n d e derecho constitucional en s e n t i d o material, y en s e n -

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tido formal se halla determinada por el derecho constitucional. Cabe hacer referencia a ello en la presente exposición. Generalmente, la ley no comprende la norma coactiva y las reglas de ejecución de normas c o a c t i v a s en forma totalmente exacta, sino, con frecuencia, de una manera imprecisa. Con ello se deja una parte de la legislación en sentido material para la ejecución en sentido formal. Reviste gran importancia la instauración de una forma de derecho especial, originaria de los órganos ejecutivos y, por ende, formalmente coordinada con la ejecución, o sea una forma que abarca normas coactivas y normas para la ejecución de normas coactivas: el decreto. Por regla general, es la Constitución en sentido formal la que instaura el decreto como forma de derecho, lo que resulta consecuente por tratarse de la producción de l e y e s en sentido material, y por consiguiente, la reglamentación queda incluida en el ámbito de la Constitución en sentido material. Puede quedar en tela de juicio la manera como el decreto en s u s distintas formas se halle ligado a la ley. Solo importa tener en cuenta que el decreto comprende normas coercitivas y normas para la ejecución de normas coercitivas, y que, por eso, es legislación en sentido material. También merece ponderarse que la ley en sentido formal tiene, en cuanto la Constitución vincula el decreto de determinado modo a la ley, una función de derecho constitucional.
4. LA EJECUCIÓN

a) Observaciones generales. La doctrina suele llamar ejecución determinado sector de función esta-

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tal. D e s d e el punto de v i s t a real-típico se trata d e la ejecución de leyes, o sea, esencialmente, de aplicar normas coactivas, por cierto no m u y precisas, e n consonancia con normas, t a m p o c o e x a c t a m e n t e definidas, para la ejecución de normas c o a c t i v a s . D e s u yo, la ejecución solo podría consistir en el acto coercitivo, o sea en aquella conducta fáctica que la n o r m a coactiva ordene como debida. Empero, cualquier acto coercitivo necesita ser estatuido por hombres, y por eso es necesario nombrar a un hombre para el fin de realizarlo mediante la regla de ejecución d e la norma coactiva. M a s a fin de permitirle e s t a t u i r el acto coercitivo es preciso —hé aquí una consideración que, por lo pronto, parece puramente sicológica— que ese hombre reconozca la norma c o a c t i v a y la regla para la ejecución de la norma coactiva, constate los hechos (función declarativa) y estatuya el acto coercitivo (función ejecutoria), para lo cual debe proceder conforme a la regla de ejecución de la n o r m a coactiva. Ahora bien, la organización jurídico-positiva d e l sector ejecutivo revela, a d e m á s de una función g e n e radora de normas c o a c t i v a s —en la que n o s ocuparem o s a su debido tiempo— la m u y i m p o r t a n t e división (concordante con una suerte de división del trabajo) de los tres o b j e t i v o s —por lo p r o n t o diferenciados tan solo sicológicamente— de la ejecución. S o l o excepcionalmente se da todavía una s í n t e s i s de finalidades de la ejecución. Por citar un ejemplo, c u a n d o una norma coactiva ordene disolver por la f u e r z a un mitin prohibido. E n tal c a s o le incumbe al ó r g a n o

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competente reconocer la norma coactiva, constatar los hechos que configuran el delito-tipo y estatuir el acto coercitivo. Por regla general, empero, las tareas de ejecución se hallan repartidas entre varios órganos y la realización queda reglamentada en forma especial. Así, por ejemplo, hay lugar al ejercicio de la función cognitiva cuando se habla de la validez del dictum "tura novit curia". Pero también figura en e s t e ámbito el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil de Austria; si a raíz de una solicitud sobre el citado pasaje de la ley, al Ministro Federal de J u s t i c i a le tocara hacer accesible, con carácter obligatorio, el derecho extranjero, la función cognitiva que aquí ha quedado separada, inclusive hallaría expresión en un acto particular. También cabe mencionar al respecto, desde cierto punto de vista, la interrogación y la instrucción legal en los juicios por jurados. Mucho m á s claramente se manifiesta la especificación de la función declaratoria. Cabe pensar a e s t e respecto en la reglamentación y la acentuación procesal del procedimiento probatorio, pero, sobre todo, en la sentencia declarativa (aviso de autenticación) o en el veredicto de los jurados. Pero también halla la función declaratoria de la ejecución s u reflejo en la manera como se destaca la parte condenatoria de la sentencia pronunciada en un juicio penal. La función ejecutiva se manifiesta en el realce de las prescripciones de ejecución de la pena y de régimen penitenciario.

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Por cierto que los distintos sectores con frecuencia se compenetran. Así, por ejemplo, a un ó r g a n o o complejo de órganos, generalmente les i n c u m b e reconocer la norma coactiva y comprobar los h e c h o s amén de formular la consecuencia coercitiva, d e b i d a conforme a la norma de coacción (p. ej. el fallo condenatorio, la notificación de la pena), a otro c o m p l e j o de órganos estatuir el acto coercitivo. D e s d e l u e g o , puede efectuarse al respecto una diferenciación adicional, verbigracia, de tal manera que se intercale entre la sentencia en lo civil y la ejecución, el permiso de ejecución; entre la sentencia en lo penal y el cumplimiento de la pena, la orden de ejecución penal. V i s t a s en conjunto, empero, t o d a s e s a s funciones constituyen —aun cuando m u t u a m e n t e s e condicionen— la ejecución de normas coactivas. Ciertamente, se puede decir que la ejecución n o d e p e n d e de los hechos que haya, sino del fallo, pero t a m b i é n es innegable que el fallo solo debe dictarse con b a s e en determinados hechos. Conforme a ello, la ejecución se considera aquí como unidad. E s t o t a m b i é n es mera posibilidad de contemplar las cosas, y u n a modalidad que aquí se ha escogido porque, al parecer, facilita el estudio de la estructura del o r d e n jurídico. Y a se aludió a la circunstancia —por lo p r o n t o dejada de un lado— de que la ejecución a un t i e m p o representa en las formaciones del derecho p o s i t i v o un modo de precisar la norma coactiva. P u e s l a s normas coactivas producidas por la legislación e n sentido formal suelen diferir m u y a p r e c i a b l e m e n t e

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del tipo ideal de la norma coactiva tal c o m o lo h e m o s desarrollado en e s t a s páginas. H a b í a m o s dado por s u p u e s t o que las normas coactivas contienen en forma completamente precisa el ordenamiento de la coacción, inclusive sus respectivas condiciones (tipo legal). Pero los ordenamientos de coacción comprendidos en las leyes en sentido formal se desvían por tres respectos de la norma coactiva concebida como el tipo ideal que aquí ha quedado puesto de relivie. Nótese que en el derecho positivo con frecuencia I ) no queda e x a c t a m e n t e definido el tipo legal; 2 ) la consecuencia coercitiva carece de determinación precisa, y 3 ) entre el tipo legal y la consecuencia de orden coercitivo, no necesariamente se lleva a cabo, sino que se deja a la ejecución hacer el enlace normativo. El primer caso halla su expresión típica en los fenómenos de nociones de ley imprecisas, sobre todo de las nociones normativas; el s e g u n d o en las posibilidades, a menudo admitidas, de selección de los act o s coercitivos (clases de penas, tipos de ejecución) y en el alcance de las m i s m a s (margen de aplicación de las penas); y el tercero en los actos (genuinamente) discrecionales. E s t o indica que —como la teoría pura del derecho lo ha ponderado siempre— la norma coactiva no es producida enteramente por la legislación en sentido formal, sino que a la ejecución es también atribuible una función propia para crear normas coactivas, m á s exactamente, para precisarlas. A esos tres cometidos de la ejecución, o sea los de reconocer la norma coactiva, comprobar el tipo legal y estatuir
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el acto coercitivo, se suma, pues, u n a función c o m plementaria, o sea la que c o n s i s t e en precisar la norma coactiva. El primer objetivo de la ejecución e s el de aprehender la norma c o a c t i v a y — c u a n d o a la luz del acto cognitivo resulte imprecisa— d a r l e precisión. Tal precisión representa un acto —dinámico— de voluntad, en tanto que la aprehensión de la n o r m a coactiva imprecisa constituye un acto —estático— del conocimiento. Cuando aquí se habla de precisar u n a n o r m a de coacción imprecisa, halla aplicación un c o n c e p t o alg o modificado de la norma coactiva, p u e s t o q u e e n un principio se suponía la e x a c t i t u d total de d i c h a noción. La norma coactiva imprecisa se d e s v í a de la norma coactiva t o t a l m e n t e e x a c t a en los tres sentidos arriba señalados. H a s t a dónde llega la divergencia e s cuestión que depende del m a y o r o m e n o r grado de precisión de la norma coactiva. Pero la f a l t a de precisión en ningún c a s o irá al e x t r e m o de d e j a r como resto la sola facultad de producir n o r m a s c o a c tivas. E n tal caso no habría norma c o a c t i v a —nisiquiera imprecisa— sino apenas una regla p a r a la producción de normas coactivas. D e n u e v o se m a n i fiesta aquí el contraste (solo teóricamente e x a c t o ) entre la norma coactiva y la regla para la p r o d u c c i ó n de normas coactivas. Pero tampoco ha de borrarse el contraste teóricamente e x a c t o entre la norma coactiva y su ejecución. La figura observable e n los s i s t e m a s de derecho positivo, si bien difiere de los t i p o s ideales, siempre de nuevo deja ver la divergencia entre los tres sectores.

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D e e s t a suerte, e s a la legislación a la que en los s i s t e m a s jurídicos del continente europeo incumbe realizar la parte esencial de la producción de norm a s coactivas. Por regla general, e s la legislación la que hace el enlace de principio entre el tipo legal y la consecuencia coactiva que se hallan determinados, aunque sea a grandes rasgos, en t a n t o que al sector ejecutivo tan solo le corresponde precisar las normas coactivas. E n resumidas cuentas, la legislación las crea libremente, mientras que la ejecución ha de limitarse a precisarlas dentro de cierto margen. Fuera de la función propia para precisar la norma coactiva —y, por lo tanto, cooperar en su producción—, tal como en estas páginas se ha puesto de relieve, no d e b e m o s perder de v i s t a las d e m á s funciones. Cuál de ellas sobresale m á s e s cosa que depende de la exactitud de la norma coactiva creada por la legislación. Mas, en todo caso, la ejecución se distingue esencialmente de la legislación en cuanto le incumbe estatuir, primero que todo, a c t o s cognitivos, no volitivos, y ejercer la coacción. D e la función que, como quedó subrayado, estriba en precisar las normas coactivas, hemos de separar la función individualizadora de la ejecución. El órgano ejecutivo debe estatuir sus actos coercitivos, por regla general —aunque no siempre— contra personas individualmente determinadas. Las normas coactivas, en cambio, tienen, las m á s de las v e c e s —aunque t a m p o c o invariablemente— aplicación general. Ahora bien, si el órgano ejecutivo se v e en la necesidad de estatuir, con base en una norma coac-

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t i v a general, un acto coercitivo contra d e t e r m i n a d a persona, cabe hablar, respecto a la ejecución, de u n a función individualizadora. E s t a función n o d e p e n d e del mayor o menor grado de precisión de la n o r m a coactiva, pues incluso una norma de coacción g e n e ral que resulte t o t a l m e n t e e x a c t a p u e d e requerir individualización. Empero, la norma c o a c t i v a general, si e s en su totalidad e x a c t a , no n e c e s i t a ser precisada. A s í como lo especial se deriva de lo general, el modus procedendi de la ejecución en el c a s o de l a persona individual contra la cual v a dirigida se infiere de la norma coactiva general; no se n e c e s i t a ejercer ningún acto de voluntad. Por lo visto, cabe hacer una distinción entre individualización y precisión. E s t a última no se h a l l a necesariamente condicionada por un acto especial, como sucede, verbigracia, con la sentencia o la providencia que para el caso especial requieren u n a c o n m i nación penal imprecisa. Si, p. ej., un órgano policiaco debe disolver por la fuerza un mitin, no bien a s u m a e s t e un carácter de amenaza para la seguridad pública, le incumbe precisar la norma correspondiente diciendo qué será lo que h a y a de entenderse por t a l "carácter". El ejemplo enseña que la función aclaratoria de la ejecución se mantiene independiente d e la posible intercalación de actos especiales, s u s c e p t i bles de ser interpretados como normas c o a c t i v a s propias. D e s d e luego, e s t o no quiere decir que la organización positiva del orden jurídico n o s e realice e n parte con miras a la intercalación de un acto especial, cuando la mayor precisión lo requiera.

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Ciertamente, en el ámbito de la ejecución también es dable observar un modo de precisar la regla para la ejecución de normas coactivas que con mucha frecuencia aun denota un grado de precisión inferior al de la norma coactiva. b) El decreto. Por lo que atañe a su aspecto formal, la promulgación de decretos queda comprendida en la esfera ejecutiva. Pero en el sentido material, la doctrina la sitúa en la órbita de la legislación y con buenas razones, p u e s s e g ú n su naturaleza de la que m á s detenidamente nos ocuparemos a su debido tiempo, el decreto no tiene función ejecutiva. Ya que no se presta para el reconocimiento de una norm a coactiva, el decreto no ejerce función cognitiva, y a que no c o n s t a t a la condición fáctica necesaria para un acto coercitivo, carece de función declaratoria, y como no e s t a t u y e ningún acto coercitivo, tampoco posee función ejecutiva. A n t e s de que se pueda mostrar en qué sentido cabe hablar de cierta semejanza con la esfera de la ejecución, tal como por otro respecto queda definida desde el punto de vista del derecho positivo, es preciso estudiar m á s de cerca los distintos tipos del decreto. Igual que la ley propiamente dicha, el llamado decreto-ley, o sea el que enmienda leyes, en su sentido formal tiene por objeto producir normas coactiv a s y normas para la ejecución de normas coactivas. Ya que, por regla general, solo es admisible su aplicación dentro de cierto ámbito jurídico o en determinadas condiciones (v. gr. los decretos de emergencia), en principio no hay diferencia entre el decreto y la

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ley. P u e s a la ley en sentido formal t a m b i é n le q u e d a asignado por regla general su á m b i t o de c o m p e t e n cia (e.g., para la legislación federal o territorial), o en determinadas circunstancias (verbigracia, c u a n do las necesidades de legislación federal lo requieran) es lícito producirla. La reglamentación de la producción de decretos-leyes e s derecho c o n s t i t u c i o n a l en sentido material. D e ahí que, con razón, la reglamentación de semejante derecho de legislar por decreto, generalmente forme parte de las c o n s t i t u c i o nes en sentido formal. D i s t i n t a es la relación que m a n t i e n e n los decret o s legislativos con la ley en s e n t i d o formal. Si e s que por decreto no se debe enmendar n i n g u n a l e y en lo formal, pero por lo d e m á s sí se pueden t o m a r , recurriendo a e s t e instrumento, disposiciones propias, la legislación por decreto también c o n s t i t u y e una especie de producción de normas c o a c t i v a s y reglas para la producción de normas c o a c t i v a s , p e r o el margen dentro del cual puede p r o m u l g a r s e u n decreto-ley se halla limitado por cualquier ley en s e n tido formal. Si bien e s cierto que el c o n t e n i d o d e las leyes en sentido formal resulta irrelevante p a r a el decreto, debido a la forma en que se realiza la reglamentación material, e s t a actúa a t r a v é s d e la ley en sentido formal sobre la producción de tal t i p o de decreto impidiendo una regulación contraria. C o n ello se perfila una función constitucional en el s e n t i do material de la ley e n sentido formal. U n a n o r m a que reviste forma de ley es, a un tiempo, norma q u e restringe el margen de competencia del decreto-ley.

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Particular importancia ha de atribuirse, empero, al llamado decreto de ejecución que, por lo tanto, necesita ser estudiado m á s a fondo. El decreto de ejecución que, s e g ú n la doctrina dominante, puede "ejecutar solamente los preceptos jurídicos de s u y o contenidos en la l e y " guarda una relación aun m á s estrecha con la ley en sentido formal. R e v i s t e importancia no solo —como para el arriba mencionado tipo de decreto— para la forma de la ley en sentido formal e, indirectamente, o sea solo a través de ella, para su contenido, sino y primero que todo, para el contenido de la ley en sentido formal. Si el decreto de ejecución ha de limitarse a "ejecutar" la ley, esta, concebida en su sentido formal, debe contener la norm a coactiva y la norma para la ejecución de normas coactivas, y a que no en su precisión m á s extremadam e n t e perfecta, pues que en tal caso solo resultaría posible la ejecución, a pesar de que, como y a quedó dicho, el decreto carece de función ejecutiva.
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La relación entre la ley en sentido formal y el decreto de ejecución ha de interpretarse, pues, como relación de normas coactivas imprecisa y precisa (norm a para la ejecución de normas coactivas). D e e s t a suerte, se da de esa relación una caracterización distinta y, a lo que parece, m á s precisa que la —hasta ahora relativamente m á s exacta— descripción que ofrece M E R K L al definir el decreto de ejecución
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ANTONIOLLI, Allgem. Verfassungsrecht, pág. 76. MEKKL, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der ósterreichischen Verwaltung (Los fundamentos constitucionales de la Administración austríaca), en Zeitschrift für Verwaltung, 1 9 2 1 , págs. 216.
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como la norma c o m p a r a t i v a m e n t e especial en relación con la norma más general de una ley. La formulación de M E R K L no es e x a c t a porque lo e s p e c i a l puede deducirse de lo general. Si e s t o fuera aplicable al decreto de e j e c u c i ó n , e s t e constituiría, o la repetición del contenido d e u n a norma legal para un c a s o especial, o —si u n o lo contempla desde el p u n t o de v i s t a e x c l u s i v o de ejecución de la ley— una restricción de la r e g l a m e n t a c i ó n legal, y en tal c a s o resultaría inadmisible. E x c e p t u a ría de la reglamentación legal los c a s o s g e n e r a l e s , no especiales, y por lo mismo contravendría a la l e y . Parece, pues, que no se trata de la relación e n t r e la norma general y la norma especial, sino de la q u e h a y entre una norma relativamente imprecisa y o t r a , relativamente m á s precisa. E n e s e o b j e t i v o de la precisión que le incumbe realizar al decreto de e j e c u c i ó n se manifiesta también la aludida similitud o b s e r v a ble en los s i s t e m a s de derecho positivo. Por r e g l a general, también deben precisarse las n o r m a s e n lo que resta del ámbito de ejecución; de ahí s u f u n c i ó n generadora de derecho, o sea, adicionalmente, l o q u e le falta al decreto: funciones c o g n i t i v a s , d e c l a r a t i v a s o ejecutivas. Así, por ejemplo, la sentencia j u d i c i a l que priva a una persona de la libertad por el t é r m i n o de dos años, no solo tiene una función g e n e r a d o r a
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Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (Sobre la contradicción entre disposiciones legales), Wiener Staatswiss. Diss., 1955, págs. 66 y ss., donde se hace referencia a un posible caso peculiar de derogación por un decreto de ejecución.

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de derecho en cuanto establece dentro de un margen variable en escala de uno a cinco años la pena de dos años de prisión, sino que, por añadidura, ejerce una función declaratoria al comprobar que determinada persona ha cometido el acto punible de robo y con ello se ha conducido de una manera que el orden legal estatuye como prohibida. El decreto, en cambio, si bien puede ejercer su función generadora de derecho solamente dentro de los límites de la ley y, por este respecto, se asemeja a la sentencia judicial, carece de la función declarativa, puesto que no hace constar que determinada persona se condujo de determinada manera, sino que se limita a precisar el tipo rector establecido por la ley. De esta suerte, la diferencia entre el decreto de ejecución por una parte, y el fallo y el proveimiento, por otra, se enfoca desde un ángulo levemente distinto del habitual. Sin embargo, parece que la diferenciación que se ha intentado en estas páginas representa la distinción derivada de los elementos constitutivos, en tanto que la usual delimitación entre lo general y lo individual queda en la superficie de los fenómenos. No se puede negar que esta última delimitación es, a grandes rasgos, suficiente para los fines de la práctica. Mas a lo que parece, es, precisamente, la diferenciación puesta de relieve por nosotros la que también sirve de base para la confrontación de lo individual con lo general. Séanos permitido volver al respecto sobre el ejemplo del derecho disciplinario especial aplicable a un círculo de personas galardonadas con

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una condecoración que y a no se confiere y c u y o n ú mero, por tanto, no aumentará. Si en relación c o n e s a ley se dictan normas reglamentarias por m e d i o de un decreto que, e.g., contemple m á s de cerca l o s s u p u e s t o s de hecho contenidos en la ley, la d o c t r i n a dominante tendrá que ver en tal acto una notificación, y a que v a dirigido a un grupo de p e r s o n a s individualmente determinadas. Ahora bien, e s obvio q u e semej ante acto no puede ser c o s a d i s t i n t a de un decreto, y eso porque aquel acto no tiene n i n g ú n sentido declaratorio, ni, por lo tanto, puede i n t e r p r e t a r s e c o m o acto ejecutivo. Por otra parte, e s p l e n a m e n t e concebible un acto general que t e n g a función ejecutiva. Así, por ejemplo, cuando se e s t a b l e z c a que t o d a s las personas que en determinado día circularon p o r las calles centrales de la ciudad, sin estar o b l i g a d a s a ello por razones de su cargo oficial, incurrieron en la contravención policíaca de perturbación del orden público. c) Fallo y proveimiento. Por lo pronto, el fallo y el proveimiento pueden ser aprehendidos en s u función ejecutiva. Si la norma c o a c t i v a y la n o r m a para la ejecución de normas c o a c t i v a s resultaran t o t a l m e n t e e x a c t a s , el fallo y el p r o v e i m i e n t o solo p o drían tener función cognitiva y declaratoria. Por cierto, en las formaciones del derecho p o s i t i v o t i e n e n función múltiple: E n cuanto respecta al á m b i t o d e ejecución, se reconoce la norma c o a c t i v a de la l e y o del decreto. A d e m á s se constatan los s u p u e s t o s de hecho de la ordenanza coactiva. T a m b i é n se t r a t a de mera función c o g n i t i v a cuando por fallo o proveí-

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miento se ordena una consecuencia coercitiva, la cual, de igual modo que lo especial de lo general, puede ser derivada e x a c t a m e n t e de la ley, pues en e s t e caso no se hace m á s que aclarar lo que es válido. Mas comoquiera que la ejecución —por este aspecto cabe hacer referencia a la descrita infiltración de la legislación en sentido material observable en las distintas esferas p o s i t i v a s de ejecución— también tienen función propia para precisar normas, por regla general es dable encontrarla a s i m i s m o en el fallo y el proveimiento. Por consiguiente, el fallo y el proveimiento demuestran ser relevantes, no solo para la producción de las normas, sino también para su ejecución. Así, por ejemplo, cuando una sentencia penal ordena la condenación de determinada persona a dos años de cárcel por robo, con ello en parte se precisa una norma coactiva —y, ciertamente, también se individualiza, siendo de advertir que individualizar no es lo mismo que precisar—, mas en la medida en que no se precisa, también se ejecuta la norma coactiva que en el caso contemplado es la del Código Penal, según la cual debe aplicársele al ladrón una pena variable en escala de uno a cinco años de cárcel. Si el tipo de la norma coactiva queda e x a c t a m e n t e definido, solo cabe hablar, con respecto al delito-tipo, de ejecución, m a s en cuanto mediante acto de voluntad del órgano ejecutivo —o sea dinámicamente— se ha pronunciado condena a d o s años en lugar de una cuantía de pena sin precisar, variable en escala de uno a cinco años de cárcel, queda con ello especia-

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lizada la norma legal imprecisa. Con miras a la función normoprecisadora de fallos y proveimientos, pueden interpretarse tales actos, d e s t a c á n d o l o s como norm a s coactivas. Pero, aun cuando el fallo y el proveimiento, prescindiendo de los demás fenómenos jurídicos relacionados con ellos, se interpreten como n o r m a coactiva propia, no ha de perderse de vista su función ejecutiva.
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d) La creación de derecho y su aplicación. D e n t r o del presente contexto queremos ocuparnos una v e z más en la distinción entre la producción de derecho y su aplicación. La doctrina predominante la ha enfocado desde el ángulo absoluto. Mientras que la legislación en los sistemas positivos se calificaba de producción de derecho, el fallo y el proveimiento eran considerados como actos aplicadores de derecho. Posteriormente, la teoría pura del derecho colocó en el primer plano la idea de que —si se hace caso omiso del a c t o creador de la norma suprema, que solo produce derecho, y del acto ejecutor, que queda confinado a la aplicación del derecho— todo acto jurídico es, a u n tiempo, acto generador y acto de aplicación de derecho .
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MERKL, Prolegómeno., págs. 2 7 4 y ss. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 2 3 9 y ss. La idea fue introducida por MERKL. Sobre el particular, cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del derecho), J B 1 1918, págs. 4 2 5 y ss., 4 4 4 y ss., 4 6 3 y ss.; Das Recht im Lichte seiner Anwendung (El derecho a la luz de su aplicación), Deutsche Rechtszeitung, 1 9 1 8 , págs. 5 6 y ss.
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S e g ú n la teoría pura, h a s t a la legislación e s aplicación de derecho, p u e s t o que aplica la Constitución. M a s en virtud de e s a idea —en principio, sin duda, acertada— quedó trasformada la diferenciación que la doctrina dominante enfocaba. P u e s lo que se tenía en mientes era la distinción e x a c t a entre la norma coactiva y su ejecución. E n lo esencial, esa distinción también mantiene separadas las esferas de la legislación y la ejecución, la primera de las cuales en lo substancial comprende las normas coactivas y las reglas para la ejecución de las normas coactivas que dentro del margen de la ejecución se aplican, si bien es preciso tomar en cuenta que en el sentido y a ventilado se compenetran las dos esferas. Solamente la ejecución de una norma coactiva es ejecución sensu stricto, en t a n t o que la legislación conforme a las reglas constitucionales no es, s e g ú n la terminología de la doctrina dominante, "ejecución" de la Constitución. A u n q u e el arriba descrito reconocimiento de las "dos caras del derecho" ciertamente proyecta unr luz sobre la estructura jurídica, no debe pasar p o alto quién lo reconozca el contraste cualitativo entn la "aplicación" de la ley por un órgano ejecutiv< y la manera como el legislador "aplica" la Constitu ción cuando promulga leyes. La ley se produce coi base en una facultad para la producción de norma, coactivas, o sea para estatuir ordenamientos confor me a los cuales una conducta determinada ha di ser seguida de un acto coercitivo. Por lo visto, & ejecuta en un caso una norma para la producciói

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de normas coactivas, en el otro una norma coactiva. La indicada distinción justifica la diferenciación . Ciertamente, en esta reflexión no se ha perdido de vista que en el derecho positivo la Constitución como regla para la producción de normas coactivas de suyo penetra en la esfera de la coerción normativa, ni que la legislación a su vez, realizando actos incompletos, deja a la discreción de los órganos ejecutivos la tarea de precisar y, por ende, de normalizar también, parcialmente, la coerción.

Para aclarar la diferencia se puede decir que representan: la regla de producción de normas coactivas la facultad de apreciación, la norma coactiva la apreciación, y la ejecución un comportamiento adecuado a la apreciación. Cfr. BURCKHARDT, págs. 255 y ss.

7 8

IV
LOS ELEMENTOS DE CONSTRUCCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO
En un principio, aquí se ha intentado fijar el objeto de nuestra disquisición (el derecho), hecho lo c u a l se ha mostrado que este objeto puede ser subdividido en los tres ámbitos de Constitución, leyes y ejecución. Con ello aún no se ha obtenido una visión lo suficientemente amplia de las distintas partes integrantes d e l sistema de derecho. Para lograr este propósito es m e nester hacer subdivisiones adicionales. A. Las disposiciones jurídicas

Generalmente, solo se le presentan al jurista partes del objeto de s u s i n v e s t i g a c i o n e s . N o s o n los t r e s grandes ámbitos descritos h a s t a ahora los que s e le ofrecen, sino los elementos de los m i s m o s : Verbigracia, una Constitución global con un gran n ú m e r o de disposiciones individuales, l e y e s c o n s t i t u c i o n a l e s c u y o origen data de diferentes é p o c a s y que t a m b i é n comprenden disposiciones, leyes originarias de diversos períodos, e v e n t u a l m e n t e i n v e s t i d a s de diferentes formas y p r o v i s t a s de n u m e r o s a s prescripciones, sentencias, y proveimientos de v a r i a d í s i m o contenido.

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Pero las m á s veces, el jurista también trabaja solamente con algunas disposiciones del orden jurídico, e.g., al inquirir por el significado del precepto de una Constitución s e g ú n el cual deben publicarse las leyes aprobadas por el parlamento, o sea cuando examina si resulta compatible con el precepto constitucional de la independencia judicial la disposición conforme a la cual el Ministerio de J u s t i c i a en determinados c a s o s puede dar instrucciones a un juez, si resulta correcto determinado proveimiento, etc. E n el estudio de tales problemas no es la norma coactiva, ni la norma para la producción de normas coactivas, ni la norma para la ejecución de normas coactivas, sino son únicamente partes de las mismas las que se contemplan. Parece que dentro del ámbito de la teoría pura del derecho no se ha reconocido siempre con suficiente claridad el hecho de que reflexiones del jurista sobre problemas jurídicos individuales en gran parte tienen que ver con tales elementos del derecho. Por citar un ejemplo, al estudiar la "contradicción en el sistema jurídico". K E L S E N hace hincapié en que la proposición lógica de la antinomia puede hallar aplicación en materias de derecho a través de los preceptos jurídicos .
79

M a s por e s t e respecto, no puede ser el precepto jurídico y con ello, indirectamente, la norma de derecho los que se hayan tenido en mientes. Si la norma de derecho es norma que ordena la coacción, solo puede contradecir una norma que ordene la coacción
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Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre,

págs. 76 y ss., 209 y ss.

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como no debida. S e m e j a n t e norma, empero, y a q u e no ordena coacción alguna, t a m p o c o e s norma d e derecho. Inclusive desde el p u n t o de v i s t a de la lógica, dos preceptos jurídicos —o sea, n o r m a l m e n t e , dos juicios hipotéticos— solo pueden contradecir el uno al otro, cuando la consecuencia una v e z se afirme (si e s T, es Z), y la otra vez se niegue (si es T, n o es Z). La proposición que niega la consecuencia no podría ser precepto jurídico porque no describe ninguna norma ordenadora de coacción. La contradicción en el derecho ha de concebirse como contradicción entre sus distintos elementos —más exactamente, c o m o contradicción de proposiciones que describen tales elementos i n d i v i d u a l e s —. Tal acierto s e confirma echando una mirada a la práctica jurídica: N o son preceptos jurídicos los que s e forman y c o n traponen en la investigación, sino son d i s p o s i c i o n e s individuales m u y concretas —p. e j . el § 440, i n c i s o 1, última frase, del Código de Procedimiento Civil austríaco y el § 56, inciso 2, última frase, del Reglam e n t o para los Tribunales de Primera y S e g u n d a Instancia—, tal c o m o se hizo en un fallo p r o n u n c i a d o por el Tribunal de Garantías C o n s t i t u c i o n a l e s .
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E v i d e n t e m e n t e , el objetivo por realizar aquí requiere que sean integrados los polifacéticos fenómenos individuales del sistema jurídico y que se aclare
Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (Sobre la contradicción entre disposiciones legales), tesis de grado presentada en 1955 a la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Viena. Del 17 de junio de 1958, V, 9/58, Col. 3350.
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la relación que haya entre esos fenómenos jurídicos particulares y el fenómeno del derecho visto de conjunto. La integración de esos fenómenos jurídicos debe llevarse a cabo de tal manera que se examine si habrán de concebirse como partes integrantes de una o varias nomas coactivas, normas para la producción de normas coactivas o normas ejecutivas. Para tal efecto es preciso examinar cada disposición individual a ver si ordena algo que corresponda al ámbito de producción de normas coactivas, si acaso normalice las condiciones de un acto coercitivo o su contenido, o reglamente la aplicación de la norma coactiva, o si modifica o suspende semejante reglamentación. Así, la prescripción, citada a guisa de ejemplo, sobre la publicación de leyes aprobadas se presenta como perteneciente a la reglamentación de la producción de normas coactivas, la disposición penal sobre el castigo aplicable al delito de robo como perteneciente al ámbito de la norma coactiva, y el juramento que debe tomarse a los testigos como requisito correspondiente al dominio de las reglas de ejecución. Por último, puede suceder que un fenómeno haya de interpretarse como acto ejecutor. De una vez cabe señalar que ciertos preceptos de ley pueden tener funciones dobles muy complicadas. E n particular, determinados fenómenos jurídicos son susceptibles de ser interpretados, y a como actos de ejecución, ya como disposición propia. Las reflexiones precedentes tienden a una diferenciación terminológica que intentaremos con miras a calificar de disposición jurídica cualquier precep-

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to perteneciente al ámbito de las normas para la producción de normas coactivas, las normas coact i v a s y las reglas para la ejecución de l a s m i s m a s . Los fenómenos jurídicos que h a n de i n t e r p r e t a r s e como ejecución de las normas c o a c t i v a s se l l a m a r á n actos ejecutores. L a s disposiciones jurídicas e n s u conjunto —concebido como un todo sin sistematizar— s e denominarán material j u r í d i c o - . La diferenciación intentada y e x p r e s a d a terminológicamente en el presente e s t u d i o queda e n c u bierta en el s i s t e m a de la teoría pura del d e r e c h o por el empleo de los términos "norma j u r í d i c a " y "norma". P u e s a diferencia de su habitual definición del concepto de norma jurídica, KELSEN llama a s í no solo una norma que e s t a t u y e u n acto c o e r c i t i v o , sino también aquella que se halla en conexión e s e n cial con una norma c o a c t i v a . Por otra parte, l a s declara "normas de derecho no a u t ó n o m a s " , e n tendiendo por tales las disposiciones jurídicas q u e son elementos de u n a norma coactiva, u n a regla p a r a la producción o u n a regla para la ejecución de n o r 8 2 83 8 4 85 8 6

La diferenciación es similar a la distinción hecha por WOLLF entre el precepto jurídico y el precepto de ley (cfr. K . WOLLF, Verbotenes Verhalten (Conducta prohibida), Wien-Leipzig, 1923, págs. 142 y ss. KELSEN emplea también el término "material de derecho" en General Theory, pág. 45. La terminología ya fue empleada por R. WALTER en Verfassung und Gerichstbarkeit (Constitución y jurisdicción), Wien, 1960, pág. 11. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 51 y ss. KELSEN, ibíd., págs. 51 y ss.
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m a s coactivas, o que también representan prescripciones con carácter derogatorio. La "norma de derecho no a u t ó n o m a " de KELSEN —una innovación en el s i s t e m a de la teoría pura del derecho— c o n s t i t u y e el punto de partida que enseña que e s indispensable llegar a una articulación adicional m á s pormenorizada del material jurídico. E n resumen: Las normas coactivas, las reglas para la producción y las reglas para la ejecución de normas coactivas se estructuran sobre la base de numerosas disposiciones jurídicas particulares que las modifican o destruyen. Son, en particular, las disposiciones jurídicas —y también actos e j e c u t o r e s objetos principales de la investigación jurídica. Y ciertamente, son o b j e t o s de la investigación jurídica por formar parte de la estructura integral del objeto llamado "derecho". B. La producción de normas coercitivas, de reglas para la producción de normas coercitivas y de reglas de ejecución de las normas coercitivas mediante la producción de disposiciones jurídicas A la luz del enfoque de los productos originarios del proceso generador de derecho se v e que, por regla general, no engendran completas normas coactivas, ni reglas para la producción, ni reglas para la ejecución de normas coactivas, sino disposiciones jurídicas individuales. Si, ello no obstante, se producen continuamente n u e v a s y completas normas coactiv a s , reglas para la producción y reglas para la ejecu-

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ción de normas coactivas, e s t o se debe a que la d i s p o sición jurídica recién promulgada s e une a otras e x i s t e n t e s y, conjuntamente con ellas, se genera una regla completa, c o m p u e s t a de e l e m e n t o s n u e v o s y a n tiguos, pero en su totalidad n o v e d o s a . D e ahí q u e , cuando se dicta, v. gr., una nueva disposición penal, de ninguna manera queda c o m p l e t a m e n t e c o m p r e n dida en ella la norma coercitiva. A l contrario, la recién establecida norma coactiv a incluye las disposiciones de la "parte g e n e r a l " del ámbito del derecho penal al que acaba de incorporarse la n u e v a disposición, lo m i s m o que, verbigracia, las disposiciones v i g e n t e s sobre el contenido del a c t o coercitivo "encarcelamiento" que en la n u e v a d i s p o sición penal se ha previsto c o m o consecuencia jurídica. Otro tanto cabe observar, v. gr., cuando se reforma un precepto de la Constitución sobre el procedimient o legislativo o se promulga otro adicional que p a r a la publicación de las l e y e s prevé u n m o d o de proceder ligeramente distinto. A t o d a s luces, e s a d i s p o s i ción jurídica por sí sola no e s regla para la producción de normas coactivas, pero a t r a v é s de la legislación se funde con las disposiciones e x i s t e n t e s en u n a regla de tal jaez. También resulta factible que una sola d i s p o s i ción jurídica genere n u m e r o s a s n o r m a s c o a c t i v a s , por ejemplo, cuando s e reforme u n a disposición c o n tenida en la parte general de un código penal. E s t o enseña que el concepto s e g ú n el cual l a producción de derecho solo crea e l e m e n t o s de norm a s coactivas, reglas para la producción y r e g l a s

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para la ejecución de normas coactivas e s correcto en cuanto, v i s t o s aisladamente, solo se generan en efecto, elementos, m a s en otro sentido resulta incorrecto, p u e s t o que de ello nacen reglas n u e v a s y completas. Si bien se produce solamente una parte, inst a n t á n e a m e n t e surge ante nuestros ojos un todo. A la inversa, con la derogación de una sola disposición individual se destruye por completo una norm a coactiva, una regla para la producción o una regla para la ejecución de normas coactivas, o por modificación se crea otra nueva. Así, por ejemplo, la abolición de determinada disposición penal d e s t r u y e la norma coactiva que era su elemento, a pesar de que esa norma coactiva comprendía también otros elementos diferentes, tales como las disposiciones jurídicas sobre premeditación o el "encarcelamient o " al que se refería el precepto particular. Tales disposiciones jurídicas se conservan c o m o partes int e g r a n t e s de otras normas coercitivas. Pero también puede suceder que a raíz del aniquilamiento de determinada disposición jurídica se tornen obsoletas, "inaplicables", por ende jurídicamente irrelevantes, otras disposiciones, aun sin haber quedado e x p r e s a m e n t e abolidas. También ha de ponderarse, por ser esencial para la comprensión de la estructura del orden jurídico, que una disposición jurídica particular forma parte, las m á s veces, de varias, h a s t a de un número crecido de distintas normas creativas, de reglas para la producción o de reglas para la ejecución de normas coact i v a s . Verbigracia, u n a disposición sobre la premedi-

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tación, contenida en la parte general del Código Penal, forma parte de todas las disposiciones j u r í d i c a s individuales que prevén el castigo de determinada conducta "dolosa"; las disposiciones jurídicas s o b r e el derrotero que h a y a de seguir la legislación, c o n frecuencia forman parte de las reglas para la p r o d u c ción no solo de leyes, sino t a m b i é n de l e y e s c o n s titucionales. Ciertamente, también e s posible que en un procedimiento generador de derecho se produzca un c o n tenido jurídicamente irrelevante. M a s eso solo sucederá de un modo manifiesto, cuando resulte i m p o s i ble que el contenido t e n g a relevancia jurídica, p o r ejemplo, en caso de que las felicitaciones f o r m u l a d a s con m o t i v o del cumpleaños de un jefe de E s t a d o se presenten en forma de ley. Y a m á s difícil r e s u l t a comprobar el contenido jurídicamente irrelevante de una ley, cuando lo provisto en ella por su esencia sí podría formar parte de una norma coactiva, de u n a regla para la producción o de una regla para la ejecución de normas coactivas, pero con su promulgación no se producen tales reglas porque faltan otras p a r t e s a las cuales pudiera unirse para tal efecto la r e s p e c t i v a disposición legal. Si, por ejemplo, e x i s t e u n a disposición j u r í d i c a según la cual se c a s t i g a la perturbación del ejercicio de funciones públicas, la disposición que solo califique de pública determinada función produce una norm a coactiva, y a que se sanciona la perturbación d e su ejercicio. Pero si, por ejemplo, n o e x i s t e la m e n c i o nada disposición penal, ni otra que ligue u n a c o n s e 4 R. Walter

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cuencia jurídica a la circunstancia de que determinada función tiene carácter público, la disposición que califica una función de pública no tiene, desde el punto de v i s t a jurídico, la menor importancia. Sin embargo, n o se puede decir que una disposición de tal jaez h a y a de quedar jurídicamente irrelev a n t e para siempre. Bien puede suceder que la mencionada disposición penal se dicte posteriormente. E n tal caso, la disposición provisionalmente irrelev a n t e adquiriría tenor jurídico, pasaría a formar parte de una norma coactiva. D e s d e luego, en cuanto respecta a claridad, mucho dejará que desear el que de e s a manera se produzca, por decirlo así, un stock de material jurídico, m á s exactamente: un material que solo m á s tarde se trasformará en material jurídico. Por el enorme v o l u m e n que el material jurídico tiene en un E s t a d o moderno y la inclusión de casi t o d a s las esferas de la vida en el ámbito del derecho, se explica por qué solo raras v e c e s d e m o s con un contenido de ley jurídicamente irrelevante. E n el ing e n t e s i s t e m a del derecho, prácticamente no hay disposición que no adquiera sentido jurídico. N o porque de suyo le sea atribuible tal sentido, una disposición lo tendrá, sino porque fue producida dentro del sistem a jurídico, porque luego de haber sido concebida como jurídicamente relevante, a ese s i s t e m a quedó incorporada. E n la interrelación aquí esbozada de los distint o s elementos del orden jurídico, por una parte se da cierta economía de producción de derecho: El

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indicado engrane del material jurídico la hace m u c h o m á s fácil. Dado el caso, el legislador no se ve e n la necesidad de producir íntegramente de nuevo las norm a s coactivas, las reglas para la producción y l a s reglas para la ejecución de normas coactivas, sino q u e tiene la posibilidad de producirlas recurriendo a elementos que —por su contenido— son partes de tales normas. E s inconcebible que, por dar un ejemplo, el legislador para cualquier disposición penal que promulgue tenga que formular de nuevo toda la parte general del derecho criminal. Simplemente lo presupone, y por eso está en condiciones que —conjuntamente con u n a serie de otras disposiciones— le permiten crear derecho, o sea una completa norma coactiva, con solo dictar una disposición penal individual. Por otra parte, la indicada correlación s i s t e m á t i ca conduce a que, cuando se dicte una n o r m a , n o será fácil prever los efectos jurídicos que s u r t a d e n tro del s i s t e m a jurídico. E l legislador i m p e d i d o de formarse un concepto claro del material jurídico disponible al promulgar s u s disposiciones, con frecuencia no producirá solamente las n o r m a s jurídicas deseadas por él, sino también otras que n o se h a b r á propuesto crear. Si bien es cierto que por e s t e r e s p e c t o no siempre se tratará de c a m b i o s s u b s t a n c i a l e s , sino de insignificantes modificaciones de u n a n o r m a de derecho, en ello ha de buscarse u n o de los g r a n d e s escollos de la técnica legislativa. C. El tratamiento de las disposiciones aislado jurídicas

Y a se ha v i s t o que el jurista g e n e r a l m e n t e n o opera con completas normas c o a c t i v a s , con r e g l a s

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para la producción y con reglas para la ejecución de normas coactivas, sino tan solo con los e l e m e n t o s de tales normas, que son las disposiciones jurídicas. D e ahí la necesidad de examinar si tal especie de investigación jurídica se justifica metodológicamente, y a la luz de la economía del razonamiento. Primero que todo, merece advertirse que de las disposiciones jurídicas también se puede decir que son válidas, o sea que existen y deben ser tenidas en cuenta para la estructuración de las normas coactivas, de las reglas de producción y de las reglas de ejecución de normas coactivas. H a s t a donde las disposiciones jurídicas forman parte de tales reglas, la enunciación de la validez no entraña ningún problema; pero se torna problemática cuando una disposición jurídica se v u e l v e obsoleta y, debido a la abolición de disposiciones jurídicas c o n j u n t a m e n t e con las cuales ella conformaba una norma completa, deja de ser aplicable. Pero en e s t e c a s o también p o d e m o s partir de una vigencia de la disposición jurídica. U n a vez que se produzcan disposiciones jurídicas que, conjuntam e n t e con ella, v u e l v e n a formar una regla completa, tales disposiciones podrán utilizarse. Entre tanto quedan, por decirlo así, en reserva h a s t a que llegue el m o m e n t o de aplicarlas. A u n así, cabe preguntar si tal especie de producción de derecho, o también la de un stock de disposiciones jurídicas aplicables j u n t o con otras que todavía no se han producido, resulta oportuna.

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Particular trascendencia para la comprensión d e l modo de razonar jurídico, empero, parece atribuible al hecho de que la contradicción esencial para el derecho —pensemos en su importancia para la derogación material y la antinomia— tiene lugar, como y a q u e d ó d i c h o , en el ámbito de las disposiciones j u r í d i c a s . Por supuesto, no son las disposiciones jurídicas m i s m a s las que "se contradicen", sino los juicios m e diante los cuales ellas se describen. Quien las califique de preceptos del derecho ha de tener en c u e n t a que se trata de proposiciones m e d i a n t e las c u a l e s la jurisprudencia describe disposiciones jurídicas, p e ro no debe concebirlas como proposiciones que d e s criban normas de derecho, p u e s t o que —como q u e d ó dicho— e x i s t e n diferentes nociones de la norma jurídica, y por lo t a n t o no habría claridad en c u a n t o respecta a la noción de precepto del derecho.
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Y a quedó esbozada, a grandes r a s g o s , la m a n e r a como en la situación jurídica repercute el descubrimiento de que la derogación material tiene lugar e n la esfera de las disposiciones jurídicas. Cuando c a e una disposición jurídica, también cae —o se m o d i fica— la regla que coopera en su construcción. D . La doble función de disposiciones jurídicas

Y a se aludió a la circunstancia de que u n a s d i s posiciones jurídicas pueden tener un doble significado
Cfr. también R. WALTER, Ueber den Widerspruch Rechtsvorschriften (tesis de grado), Wien, 1955.
8 7

von

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asaz complicado. Con ello no se hace referencia a la mencionada posibilidad de que una disposición jurídica forme parte de una o de muchas reglas, sino que se para mientes en que, a un tiempo, constituye parte integrante de una norma coactiva y de una regla para la producción de normas coactivas o de una norma coactiva y una regla para la ejecución de una norma coactiva o de una regla de producción y una regla para la ejecución de normas coactivas, o inclusive de tres reglas diferentes. N o e s raro en absoluto encontrar semejante modo de engrane en los distint o s s i s t e m a s del derecho positivo. Así, por ejemplo, una disposición jurídica sobre la organización de un órgano llamado a cooperar en la producción de norm a s coactivas y encargado de su ejecución ha de subsumirse a una regla para la producción y a una regla para la ejecución de normas coactivas. Pero, primero que todo, el doble significado se refleja a menudo en la confrontación de forma y contenido. Por citar u n ejemplo, una disposición jurídica que por su contenido s e sitúa en el á m b i t o de las normas coactivas, a un tiempo forma parte de una regla para la producción de normas coactivas cuando se ordene que, conforme a determinada regla, solo deben producirse disposiciones jurídicas que no contradigan otras disposiciones jurídicas de un tipo determinado entre las cuales se cuenta la que aquí s e da por supuesta. E n tal caso, la s u p u e s t a disposición jurídica, en cuanto respecta a su forma, c o n s t i t u y e también u n a parte integrante de la regla para la producción de normas coactivas porque ex-

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cluye cualquier contenido que materialmente l a contradiga. Tal modo de engrane complica la c o m p r e n s i ó n de la estructura del orden jurídico. M á s aún, c u a n d o el engrane no siempre se estudie en s u s p o r m e n o r e s , su reconocimiento de principio r e v i s t e i m p o r t a n c i a para el tratamiento de n u m e r o s o s problemas de n a turaleza jurídica.

E. Disposición

jurídica

y forma

de

derecho

E l orden jurídico puede sumunistrar d i f e r e n t e s reglas para la producción de disposiciones l e g a l e s . Conforme a tales reglas de producción, resulta c o n frecuencia factible producir disposiciones j u r í d i c a s que formen parte de diferentes t i p o s de reglas. A s í , pueden generarse, por regla general, e n forma d e ley disposiciones jurídicas propias, t a n t o para e s tructurar normas coercitivas c o m o para e s t a t u i r reglas de ejecución, pero ocasionalmente pueden p r o ducirse también disposiciones jurídicas que creen u n a regla para la producción de n o r m a s c o a c t i v a s . Con la enunciación de que las disposiciones jurídicas tienen determinada forma se i n t e n t a decir q u e ellas se producen t o d a s de igual m a n e r a . D e s d e luego, tal igualdad de forma de producción —hé a q u í el fondo económico de la división— tiene c o m o c o n s e 88

KELSEN, ibíd., pág.

283.

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cuencia ciertas propiedades iguales en las disposiciones jurídicas producidas conforme a ese procedimiento. Reviste particular importancia el que las reglas disponibles para la producción de disposiciones jurídicas, o sea reglas conforme a las cuales se producen disposiciones jurídicas de determinada forma, por regla general no se diferencian según y conforme el tipo de disposiciones por crear. Así, por ejemplo, puede producirse, conforme a la m i s m a regla generadora, una disposición perteneciente a una norma coactiva, u otra perteneciente a la regla para la ejecución de normas coactivas; inclusive resulta factible producir de igual manera disposiciones jurídicas pertenecientes a las reglas para la producción de normas coactivas.

V
EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
Un aporte esencial a la comprensión de la estructura del orden jurídico ha de verse en la doctrina de la construcción escalonada del derecho, cuyo fundador fue M E R K L . Con esa teoría, M E R K L no solo se convirtió en cofundador de la teoría pura del derecho , sino que también logró convencer, más allá del círculo de adeptos de esa doctrina, a extensos sectores de la ciencia; fueron sobre todo, la teoría y la práctica austríacas las que acogieron las ideas de M E R K L , y en la discusión jurídica han hallado siempre amplia aplicación nociones tales como "sistema escalonado del orden jurídico" y "jerarquía de las fuentes de d e r e c h o " . Semejante acogida brindada a una tesis —que vista de cerca resulta sumamente compleja— y su empleo en los debates de los jurisconsultos siempre entraña el riesgo de la cierta simplificación y de malentendidos.
8 9

90

91

Cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del derecho) en j i i 1, 1918, págs. 425 y ss., 444 y ss., 463 y ss.; Die Lehre von der Rechtskraft (La doctrina de la fuerza de ley), 1923, págs. 181 y ss.; pero, sobre todo, MERKL, Prolegómeno, págs. 152 y ss. KELSEN, Adolf Merkl zum 70. Geburtstag. Festschrift für Adolf Merkl undJosefL. Kunz (Homenaje a Adolf Merkl y Josef Kunz, presentado con motivo del septuagésimo cumpleaños de Adolf Merkl), ZóffR. x, 1960, págs. 313 y ss.
9 0
9 1

8 9

Cfr.,

v. gr.,

ADAMOVICH-SPANNER, págs. 214

y 296

y

ss.;

ANTONIOLLI, págs. 23 y ss., y 81 y ss.

94

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

A lo que parece, e s t o es cierto, sobre todo en el sentido de que se pierden de v i s t a la duplicidad del s i s t e m a escalonado y la importancia atribuible a e s a duplicidad en el derecho; de ahí nuestro propósito de ocuparnos de ella —partiendo de la teoría de M E R K L — en las páginas siguientes.
9 2

A. La doctrina

de

Merkl

E n s u s Prolegómenos a una teoría del s i s t e m a jurídico escalonado —la exposición m á s precisa que de esa doctrina se conoce— M E R K L parte, por lo pronto, de la confrontación de contenido y forma del derecho. El orden jurídico se le presenta como summa de preceptos jurídicos c o h e r e n t e s . A su ver, un análisis estructural revela no solo un número prácticamente inagotable de contenidos, sino también un número limitado de formas de derecho, m á s exactamente, de formas de preceptos jurídicos. L a s observaciones de M E R K L enseñan que él ve la diferencia formal en la diferencia de los m o d o s de producción. E n el concepto de M E R K L , lo problemático de e s e pluralismo, empíricamente dado, de las form a s de preceptos jurídicos radica en su correlación lógica: ¿De qué modo existen ellas y u x t a p u e s t a s , y cómo nacen u n a s de otras?
93

Es necesario contemplar al respecto el estado actual de la teoría de MEKKL, O sea tomar como base la disquisición citada en último lugar, nota 89. Según la terminología más reciente de la teoría pura del derecho se llama norma jurídica el objeto que MERKL ha tenido en mientes. Cfr. KELSEN, General Theory, págs. 45 y ss., 163 y ss.; Reine Rechtslehre und Egologische Theorw (La teoría pura del derecho y la teoría egológica), en Zeitschr. f. óffentl. Recht, 1948, págs. 270 y ss.
9 3

9 2

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

95

E s a investigación de las diferencias estructurales del derecho solo p u e d e intentarse e c h a n d o m a n o de un material dado. Anticípase que la serie de form a s de preceptos jurídicos d e m u e s t r a ser una jerarquía de actos condicionantes y a c t o s c o n d i c i o n a d o s . La articulación de las formas de preceptos jurídicos en los E s t a d o s dotados de instituciones p a r l a m e n t a rias es esbozada por M E R K L de tal manera q u e la Constitución se presenta c o m o regla típica para la producción de derecho, en t a n t o que la ley c o m p r e n de preceptos de derecho llenos de contenido, p e r o que aún pueden intercalarse entre la ley y el a c t o ejecutor una serie de formas individuales de precept o s de derecho, y entre la ley y las formas individuales de preceptos de derecho, los decretos. S e g ú n opina M E R K L , los a c t o s articulados denotan propiedad de precepto de derecho, e n t e n d i é n dose por precepto de derecho la v o l u n t a d del E s t a d o en lo que respecta a la consecuencia de un acto ilícito. L o s preceptos de derecho pueden tener carácter g e neral o individual. La serie de formas de preceptos de derecho s e interpreta como s i s t e m a escalonado. L a s r e l a c i o n e s entre las formas de preceptos de derecho deben e x traerse del derecho positivo. P r e c e p t o s de d e r e c h o que prefiguran la forma y el contenido de otros preceptos de derecho son preceptos de derecho condicionantes, y aquellos a los que sirven de f u n d a m e n t o de validez son preceptos de derecho c o n d i c i o n a d o s . Las diferencias de jerarquía que permiten calificar los actos de relativamente m á s e l e v a d o s o m á s

96

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

subalternos resultan comprobables, no solo desde el punto de v i s t a de las mencionadas relaciones de dependencia, sino también a la luz de u n a apreciación jurídica de s u capacidad creadora de d e r e c h o . E n la última de e s a s relaciones e s decisiva para la ubicación e n la escala jerárquica la fuerza derogatoria, y en la primera, la condicionalidad. " N o e s en absoluto necesario que haya concordancia entre el orden jerárquico fundado en la relación de condicionalidad y el orden fundado en el principio ordenador de la fuerza jurídica"^. "La posición s i s t e m á t i c a que las distintas formas de preceptos jurídicos ocupan en el s i s t e m a escalonado del derecho e s variable según los diversos principios de orden jerárquico concebibles y realizados por el derecho positivo, y lo es de tal manera que determinada forma de precepto jurídico puede colocarse, por lo que respecta a s u fuerza jurídica, en un escalón distinto del que ocupe de acuerdo con el principio de orden jerárquico correspondiente a la condicionalidad jurídica. Por lo tanto, pueden darse, inclusive dentro de u n m i s m o orden jurídico-interno, varios órdenes d e sucesión, con diferente disposición de los peldaños de la escala del d e r e c h o " .
94 96

En Reine Rechtslehre, pág. 228, KELSEN considera únicamente el sistema escalonado de la condicionalidad jurídica: La relación entre la norma que reglamenta la producción de otra norma y la norma producida conforme a término puede ser representada en la imagen espacial de la supraordinación y la infraordinación. Cfr. también págs. 210 y ss.
9 6

9 4

Cfr. MERKL, Prolegomena,

pág. 278.

9 6

Ibíd., pág. 284.

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

97

N o podemos ocuparnos aquí m á s d e t e n i d a m e n t e de ciertas conclusiones que saca M E R K L de e s o s resultados i n v e s t i g a t i v o s . Para los fines de las s i g u i e n t e s reflexiones cabe señalar, primero que todo, q u e M E R K L contempla dos diferentes sistemas escalonados: uno conforme a la fuerza derogativa, el o t r o en lo relativo a la condicionalidad jurídica. A continuación se estudiarán los dos sistemas separadamente. B. El sistema escalonado según la fuerza derogatoria

Cuando se intente ventilar la doctrina de M E R K L en sus pormenores, primero es preciso establecer exact a m e n t e qué es lo que mantiene una relación e n el s i s t e m a escalonado, y conforme a qué principio s e determina ese orden escalonado. Por c o n s i g u i e n t e , hay que estudiar detenidamente el objeto y el criterio del s i s t e m a escalonado s e g ú n la f u e r z a derogatoria.

1.

EL

OBJETO

M E R K L designa como finalidad de s u teoría la d e aclarar la relación entre las formas de p r e c e p t o s d e derecho. A fin de exponer qué e s lo que h a b r e m o s de entender por formas de preceptos de derecho, e s menester reparar, primero, en el a s p e c t o p u r a m e n t e terminológico de la cuestión, o sea en q u e M E R K L —de acuerdo con la terminología m á s a n t i g u a d e

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

la teoría pura del derecho— entiende por precepto jurídico aquel objeto que dentro del ámbito de la teoría pura del derecho se llama en la actualidad norma de derecho. Otra cuestión que se plantea con miras a la aclaración es la de saber qué se debe entender por forma de derecho, vale decir, qué es lo que c o n s t i t u y e la forma en que el derecho se presenta. Sin señalar expresamente el fundamento determinante de la forma del derecho M E R K L da a entender que, en su concepto, es rasgo determinante de la forma el modo de producción; así, cuando, con ocasión de la gran variedad morfológica del orden jurídico, habla de derecho consuetudinario y derecho estatuido, derecho de ley y derecho de fallo, y observa que la polifacética multiplicidad de formas de preceptos jurídicos se halla condicionada, entre otras cosas, por un procedimiento generador de derecho organizado conforme a la división del trabajo, e.g., por la cooperación de diversos ó r g a n o s . El modo de producción se determina por la regla para la producción. L a s reglas de producción establecidas en los s i s t e m a s de derecho positivo generalm e n t e tienen validez, no solo para la producción de una disposición jurídica materialmente determinada, sino, de principio, también para una pluralidad de disposiciones jurídicas de variadísimo contenido. E s t o lleva a la mencionada observación de M E R K L , según la cual el número de formas de derecho e s
97
9 7

Ibíd., pág. 253; cfr. también pág. 255.

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

99

menor que el de contenidos y g r u p o s enteros de d i s posiciones jurídicas tienen forma igual. E n resumen, cabe observar lo siguiente: El fundamento determinante de la forma de las disposiciones jurídicas es su regla de producción; tienen forma igual aquellas disposiciones jurídicas que se crearon conforme a una misma regla de producción. U n a mirada a la teoría y a la práctica del d e r e c h o confirma la enunciación precedente: cuando s e h a b l a de u n a l e y constitucional (en el s e n t i d o formal) o de una l e y en sentido formal, lo q u e s e quiere decir e s que para la producción de la disposición j u r í d i c a contemplada se ha observado determinada regla d e producción o sea, precisamente, aquella q u e rige l a de las "leyes constitucionales" o " l e y e s " . Empero, e s necesario ventilar t a m b i é n otro a s p e c t o de forma de la norma jurídica. El e s t u d i o d e
98

9 8

Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pág. 2 9 6 ; ANTONIOLLI,

pág. 7 0 ; KELSEN, Reine Rechtslehre,
9 9

pág. 2 3 5 .

En lugar de forma, con frecuencia se habla en la teoría de fuente del derecho (cfr., v. gr., ANTONIOLLI, págs. 6 5 y ss.). Por "fuentes del derecho", empero, no se entiende en ese contexto nada distinto de "aquellos tipos de formas de preceptos jurídicos en que se manifiesta el derecho..." (ANTONIOLLI, pág. 65), o s e a la forma de derecho. Por "orden de las fuentes del derecho" no se entiende otra cosa que el sistema escalonado según su fuerza
derogatoria (cfr. ANTONIOLLI, págs. 8 1 y ss.). También MERKL,

Prolegomena, pág. 2 5 8 ; "Porque las fuentes del derecho no s o n cosa distinta de cascaras formadas por el derecho positivo que encierran los preceptos jurídicos que a la jurisprudencia incumbe reconocer, siendo de observar que a cada fuente del derecho de tipo específico corresponde la forma de precepto jurídico privativa de ella".

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

la producción de las disposiciones enseña que usualm e n t e no se produce en determinado procedimiento generador de derecho una norma jurídica completa, sino disposiciones jurídicas que solo en unión con otras dan una o varias normas de derecho completas. Cabe preguntar entonces, si como objeto del s i s t e m a escalonado que en e s t a s páginas se estudia realmente entra en cuenta la forma de una norma de derecho, y no tan solo la forma de disposiciones jurídicas de las cuales se componen la normas de derecho. La respuesta e s que dentro de la trama de relaciones dadas es la forma de las disposiciones jurídicas la que hay que tomar en consideración. E s t o y a se infiere del hecho de que una norma jurídica completa puede estar c o m p u e s t a de partes integrantes producidas de diferentes maneras, y por lo t a n t o no cabe hablar de una forma de la norma de derecho. A d e m á s , se ve que e s así por la circunstancia de que el problema queda en pie, sea que se genere una norma de derecho, o solo una parte de tal norma para tenerla, por decirlo así, en stock. E c h a n d o una mirada a la práctica jurídica, también se ve que, en el fondo, el problema ha de buscarse en el terreno de la producción de disposiciones jurídicas individuales sin perjuicio de la relación que mant e n g a n con otras. La enunciación de M E R K L ha de interpretarse, pues, en el sentido de que son las formas de las disposiciones jurídicas las que habrán de quedar p u e s t a s

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO
1 0 0

101

en relación unas con o t r a s . U n a realización consecuente de la idea de que la regla de p r o d u c c i ó n determina la forma de derecho da por r e s u l t a d o el que solo tienen forma igual las disposiciones producidas conforme a u n a m i s m a regla de p r o d u c c i ó n . D e ahí que cualquier diferencia entre las r e g l a s d e producción —así fuese de poca monta— debiera llevar a formas diferentes y la modificación de u n a regla de producción tuviera c o m o c o n s e c u e n c i a la creación de otras formas distintas. E s a c o n s e c u e n c i a teórica no entraña problemas porque para la aprehensión del derecho p o s i t i v o b a s t a e s c o g e r c o m o decisivas aquellas características de una regla de producción que, conforme al derecho p o s i t i v o , h a y a n de considerarse esenciales. Por regla general, s e r á suficiente ese grado de precisión.

En este sentido hay una acertada objeción hecha por NAWIASKY (págs. 46 y ss.) a la teoría del sistema escalonado del orden jurídico. NAWIASKY señala que no se producen normas jurídicas (concebidas como normas coactivas) en todas las fases sucesivas del proceso generador de derecho, sino que, normalmente, solo sucede eso en la fase de la ley. Por tanto, se habla aquí de disposiciones jurídicas, y cabe observar que no todas las disposiciones jurídicas pertenecen al ámbito de las normas coactivas. También acierta NAWIASKY al observar que el sistema escalonado refleja una facultad de producir derecho. En cambio, no ha de atribuirse mayor importancia a la objeción de NAWIASKY, según la cual el sistema escalonado no abarca el ámbito entero de actos jurídicamente relevantes porque no aprehende el acto ejecutor. Precisamente, la teoría del sistema escalonado solo articula el derecho. Cfr. también NAWIASKY, Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenbau (Comentarios críticos a la teoría del sistema escalonado), ZóffR, vi, 1927, págs. 488 y ss.
5 R. Waller

1 0 0

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

2.

EL

CRITERIO

Y a que e s t e m a de la presente disquisición el sistema escalonado del orden jurídico jerárquicamente organizado s e g ú n la fuerza derogatoria, es e s t a la que debe estudiarse m á s detenidamente en su naturaleza de criterio clasificador. a) La derogación. Entiéndese por "derogación" la invalidación de una disposición j u r í d i c a . La preg u n t a de si una disposición jurídica puede ser del todo invalidada, o sea derogada, y en caso afirmativo, de qué manera, ha de contestarse con base en las disposiciones del derecho positivo. A s í como el derecho reglamenta su producción, también establece las normas para su a n i q u i l a m i e n t o . Frente a las normas de creación de derecho se yerguen norm a s para la aniquilación de derecho. Solo el orden jurídico m i s m o —no la lógica del derecho— dirá en qué circunstancias terminará la vigencia de una disposición j u r í d i c a . .
101 102 103 1 0 4
1 0 1

Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pág. 3 1 8 ; ANTONIOLLI,

págs. 8 2 y ss.; KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 5 7 y 2 1 0 . De ello ya se daban cabal cuenta los autores del Código Civil General de Austria (cfr. § 9 del CCGA). En lo relativo al ámbito de los actos de Estado individuales, cfr., e. g., § 1 5 0 , inciso 1, segunda frase, 5 2 9 y ss. del Código de Procedimiento Civil austríaco, § 3 5 8 del Código de Procedimiento Penal austríaco, § 6 8 de la Ley General de Procedimiento Administrativo austríaco. Lo demostró MERKL; solo cabría repetir aquí sus argumentos, de suerte que podemos remitirnos a las disertaciones de MERKL: Die Rechtseinheit des ósterreichischen Staates. Eine staatsrechtliche Untersuchung auf Grund der Lehre von der lex posterior (La unidad jurídica del Estado austríaco. Una disquisi1 0 2 1 0 3

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

103

b) Grados de la derogación. Si u n o se da c u e n t a de que la derogación se apoya en disposiciones d e l derecho positivo, e s preciso parar m i e n t e s en la p o s i bilidad de que ella se h a y a p r e v i s t o de d i f e r e n t e s maneras y a m á s , y a m e n o s amplias; en o t r a s palabras, e x i s t e n diferentes grados de derogación. El e m pleo uniforme del término "derogación" n o ha d e hacernos perder de v i s t a la posible variedad de l a s normas para la aniquilación de derecho. E n d e t a l l e solo puede mostrarse e s t o partiendo de d e t e r m i n a d o orden de derecho positivo, si bien resulta f a c t i b l e elaborar ciertos principios propios para indicar l o problemático inherente al criterio de "derogación".
LA DEROGACIÓN COMO ANIQUILAMIENTO TOTAL

Las ordenanzas dictadas en determinada f o r m a jurídica pueden tener, s e g ú n las disposiciones d e l

ción jurídico-interna basada en la teoría de la lex posterior). Archiv d.ó.R., XXXVII, 1918, págs. 56 y ss., en particular, págs. 75 y ss., Die Lehre von der Rechtskraft (La teoría de la fuerza de ley), págs. 238 y ss. KELSEN adhirió a la opinión de MERKL. Cfr. Reine Rechtslehre, págs. 210 y 280 y ss. El precepto de la lex posterior también puede reclamar validez únicamente como disposición jurídica, no como principio normológico. Cfr. MERKL, Die Lehre von der Rechtskraft (véase nota 103), en particular págs. 238 y ss. KELSEN abandonó su anterior interpretación del precepto de la lex posterior como ' 'principio normológico" (cfr. Reichsgesetz und Landesgesetz nach ósterreichischer Auffassung = Ley imperial y ley territorial en la concepción austríaca), Archiv dó.R., x x x n , 1914, págs. 202 y s s . y 390 y ss. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 210 y 2 8 0 .
1 0 4

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

derecho positivo, la fuerza derogatoria de aniquilar totalmente ordenanzas de otra forma determinada, de eliminarlas definitivamente; la ordenanza aniquilada no puede restablecerse; solo e s posible producir de nuevo otra similar.
LA DEROGACIÓN COMO ELIMINACIÓN LIMITADA

Cierta —limitada— fuerza derogatoria sería imputable a las ordenanzas dictadas en determinada forma jurídica, cuando, de acuerdo con las disposiciones del derecho positivo, puedan mermar la validez de u n a norma sin poder aniquilarla totalmente, y a que debido a ese efecto derogatorio resultan viciosas, y por lo t a n t o deben ser eliminadas cuando, a raíz de la eliminación, la ordenanza limitada en su validez vuelva a recuperar su irrestricta efectividad jurídica *) . A g u i s a de ejemplo cabe mencionar que s e g ú n el orden jurídico austríaco, las ordenanzas dictadas en forma de decreto pueden relegar al s e g u n d o plano una ordenanza dictada en forma de ley, pero no aniquilarla por c o m p l e j o . Otro t a n t o cabe observar
1 5 1 0 6

Esa idea la expresa, p. ej.. J . KLECATSKY, en Allgemeines ósterreichisches Verwaltungsrecht (Derecho administrativo general austríaco), J B 1 . 1 9 5 4 , pág. 4 7 6 , cuando dice que "primariamente", la ley y el decreto se mantienen en plano de igualdad, y solo "secundariamente" —a raíz de la abolición resultante de la impugnación— se establecerá un orden de sucesión jerárquico. Sobre el particular, cfr. R. WALTER, Kónnen Verordnungen Gesetzen derogieren (¿Pueden decretos derogar leyes?), OeJZ., 1 9 6 1 , pájs. 2 y ss.
1 0 6

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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respecto de la relación entre la ley y la ley c o n s titucional. S e g ú n el alcance que t e n g a n los e f e c t o s j u r í d i c o s del acto vicioso y la mayor o menor facilidad de eliminarlo n u e v a m e n t e (p. ej. por intervención ex officio o impugnación con facultades impugnadoras a m p l i a s o restringidas) y en la medida e n que se h a g a n s e n t i r los efectos jurídicos de su abolición, podrán h a c e r s e otras diferenciaciones m á s .
1 0 7

FALTA DE FUERZA DEROGATORIA

Carecen de fuerza derogatoria disposiciones d e determinada forma en relación con otras de f o r m a distinta, en caso de que un precepto c u y o tenor estriba en la abolición del otro precepto, no pudiera originarse del todo, en otras palabras, resultare a b s o l u t a m e n t e nulo. E n resumidas cuentas, cabe decir que para la descripción del s i s t e m a escalonado de un orden jurídico concreto según el principio s i s t e m a t i z a d o r d e la fuerza derogatoria pueden t o m a r s e en consideración todas las distintas posibilidades de d e r o g a c i ó n

No hay diferenciación adicional —sino tan solo un medio para el mismo fin— cuando, debido al efecto derogador, la creación ilícita de la forma de derecho derogatoria es condición para la aplicación de sanciones penales al administrador del órgano que lo produjo (v. gr., al de un órgano ejecutivo en virtud de la derogación de una ley) o cuando la forma de derecho derogatoria, merced a su efecto derogador, pueda ser abolida sin que renazca el precepto derogado.

1 0 7

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

inherentes al respectivo orden jurídico. Cuanto m á s e x a c t a resulte esa investigación, t a n t o m á s seguro y útil —aunque m á s complicado también— resultará el concepto que así se forma uno del s i s t e m a escalonado del orden jurídico e x a m i n a d o .
1 0 8

c) La reglamentación de la derogación por el derecho positivo. Ya se dijo que debe consultarse el derecho p o s i t i v o para averiguar qué grado de fuerza derogatoria es atribuible a ciertas disposiciones jurídicas de determinada forma. Las m á s de las veces, el derecho positivo n o adopta tales medidas reglamentarias expressis verbis, sino que precisa derivarlas de otras varias d i s p o s i c i o n e s . Principalmente, son las reglas para la producción de derecho las que hay que tomar en cuenta. Y e s t o porque de la reglamentación del procedimiento generador de derecho pueden inferirse conclusiones en c u a n t o respecta —como intencionalmente queremos decirlo de manera imprecisa— a la importancia que las disposiciones producidas tengan dentro del sistema jurídico. Cuando, para citar un ejemplo, la generación de u n a s disposiciones jurídicas se base en determinadas condiciones, la de otras en las m i s m a s , pero adi109

La exposición que se escoja depende de la finalidad de la investigación, o sea de si solo habrá de darse una idea clara de la manera como se hallen escalonadamente organizados un orden u órdenes jurídicos de un tipo determinado, o de si habrá de describirse exactamente esa articulación escalonada del derecho positivo. Esto se debe a que el legislador (histórico) carecía de una correcta orientación teórica.
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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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cionalmente agravadas condiciones, de ello se infiere que una disposición producida conforme a la r e g l a de producción m á s g r a v o s a no puede ser m o d i f i c a d a por una disposición jurídica creada conforme a la regla m e n o s gravosa. Pero t a m b i é n importará c o n o cer la posición que dentro de la e s t r u c t u r a t o t a l d e l orden jurídico ocupa un órgano encargado de la producción de derecho conforme a determinada r e g l a en relación con un órgano instituido conforme a o t r a regla para la producción de derecho. Solo ha q u e r i d o aludirse con ello a la manera c o m o del derecho p o s i t i v o pueden sacarse conclusiones relativas a la f u e r z a derogatoria.
3. FORMA JURÍDICA Y FUERZA DEROGATORIA

Si como criterio para la clasificación de f o r m a s de derecho se e s c o g e la fuerza derogatoria, q u e d a anticipado con ello que la forma jurídica y la f u e r z a derogatoria se hallan una con otra en d e t e r m i n a d a relación: pues, si disposiciones jurídicas de una m i s m a forma pudieran tener fuerza derogatoria diferente, no sería posible clasificar l a s formas de d e r e c h o s e g ú n s u fuerza derogatoria. Por c o n s i g u i e n t e , e s necesario partir, primero, de la suposición de q u e la m i s m a forma, o sea la m i s m a regla de p r o d u c c i ó n , hace que t o d a s las disposiciones jurídicas i n v e s t i d a s de e s a forma t e n g a n igual fuerza derogatoria. Si e s t o es correcto, habrá que suponer q u e e s la regla de producción la q u e n o solo d e t e r m i n a —como y a quedó dicho— la forma, sino q u e t a m b i é n

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

confiere la fuerza derogatoria. Y en efecto, así es, pues, que se puede demostrar que la fuerza derogatoria n o e s otra cosa que determinada competencia necesariamente conferida por la regla de producción. Por regla de producción ha de entenderse únicam e n t e la totalidad de las disposiciones jurídicas propias para reglamentar la manera como se generan otras disposiciones jurídicas. E n t r e ellas se cuentan no solo las que dicen cómo y por quién habrán de estatuirse los actos de voluntad conducentes a la generación de derecho, sino también aquellas que establecen qué es lo que puede ser contenido de las disposiciones por crear. Si del derecho p o s i t i v o se desprende que una disposición jurídica por producir en determinada forma no debe derogar otra por producir de manera distinta, queda e s b o z a d o con ello el posible ámbito de las disposiciones jurídicas por producir. También se puede decir que ha quedado establecida la competencia del órgano productor de derecho instituido conforme a la regla de producción. Por ende, si la fuerza derogatoria e m a n a de la regla para la producción de derecho, es evidente que las formas jurídicas pueden clasificarse s e g ú n el grado de fuerza derogatoria: precisamente, porque la forma se determina por la regla de producción y de la regla de producción resulta también la fuerza derogatoria. El hecho de que una m i s m a forma condicione igual fuerza derogatoria no debe llevarnos a concluir que formas diferentes hayan de condicionar necesariamente diferentes grados de fuerza derogatoria.

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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Bien puede ser que dos reglas de producción diferent e s e s t é n d i s p u e s t a s de tal manera que a m b a s form a s t e n g a n igual fuerza derogatoria. El contenido de la regla para la producción d e derecho, tal como lo h e m o s descrito, revela una relación peculiar entre la regla de producción y las d i s p o siciones jurídicas e s t a t u i d a s de tal m o d o que n o p o drán ser modificadas por las que se produjeran c o n forme a la regla de producción. Cualquier d i s p o s i c i ó n jurídica creada en e s a forma inmodificable modifica, por decirlo así, la regla para la producción de d e r e c h o al estrechar el á m b i t o posible del derecho p o r producir. C. El sistema escalonado según el condicionamiento jurídico A l contemplar el s i s t e m a escalonado s e g ú n l o s grados de fuerza derogatoria y a se hacía h i n c a p i é en la necesidad de examinar el objeto y el criterio del sistema. N o basta ventilar el criterio de la condicionalidad jurídica, sino que es preciso estudiar de n u e v o el objeto, y a que se necesita averiguar si el o b j e t o de las dos órdenes de sucesión escalonada e s el m i s m o . Por razones de economía descriptiva, empero, se d e b e recorrer ahora el camino en sentido inverso y s o m e t e r el criterio a un examen más detenido.
l. EL CRITERIO

El derecho reglamenta su producción. C o n f o r m e al criterio de condicionamiento s e divide el c o p i o s o

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

y polifacético material jurídico en derecho generador y derecho generado , siendo de advertir, sin embargo, que también e s dable concebir el derecho generador c o m o derecho generado y viceversa. Si una disposición jurídica ha de considerarse vigente, debe ser posible reducirla a otra disposición jurídica. Semejante reducción estriba en la consideración de que e s a disposición e s t a t u y e como consecuencia jurídica de determinado hecho cumplido la creación de la otra disposición jurídica. E n tal caso no sería posible concebir como inex i s t e n t e la disposición jurídica c o n s t i t u t i v a del hecho de producción de derecho sin suponer que tampoco e x i s t e la disposición cuya creación se daba por supuesta. D e consiguiente, la disposición jurídica que c o n s t i t u y e el hecho de producción de derecho es conditio sine qua non para la disposición considerada como producida. D e s d e el punto de v i s t a lógico, empero, e s a disposición no es condición única: también e s requisito indispensable para suponer la creación de una disposición jurídica la inexistencia del hecho generador de derecho.
110

MERKL, Prolegómeno, pág. 275, caracteriza la relación de condicionalidad como sigue: "Llamamos preceptos jurídicos condicionantes los que prescriben la forma y el contenido de otros preceptos jurídicos en tal sentido que estos preceptos derivados, o no pueden o no deben producirse en forma distinta de la prescrita, en otras palabras, que estos de todos modos presuponen la existencia de aquellos, y a ellos les deben su propia validez; y llamamos condicionados los preceptos a los que aquellos les sirven de fundamento para su validez".

1 1 0

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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Pero para el s i s t e m a escalonado s e g ú n el condicionamiento jurídico solo reviste importancia la relación de condicionalidad entre u n o s y otros c o m p o n e n t e s del derecho. Por lo t a n t o , se califica de superior la disposición jurídica que en el s e n t i d o i n d i c a d o es condicionante, y de inferior la disposición j u r í d i c a condicionada. Si antes se hablaba de u n a disposición j u r í d i c a que condiciona otra inferior, e s m e n e s t e r aclararlo ahora teniendo en c u e n t a que s e g ú n la f o r m a c i ó n del derecho p o s i t i v o se da, por regla general, g r a n multitud de disposiciones jurídicas que r e g l a m e n t a n la producción, y a no de una sola (como se decía a n t e s ) sino de m u c h a s disposiciones jurídicas. Resumiendo, puede concebirse c o m o regla para la producción de derecho el c o n j u n t o de p r e c e p t o s que establecen el hecho de producción de d e r e c h o 1 .
1 1

La regla de producción del derecho representa, pues, el resumen imaginado de la totalidad (prácticamente infinita e n el derecho positivo) de disposiciones jurídicas que crean las condiciones necesarias para la generación de una disposición jurídica. Partiendo de modos de clasificación existentes pueden dividirse tales disposiciones en las que establecen cómo se debe proceder para los fines de producción del derecho (derecho de procedimiento) y las que normalizan lo que puede ser contenido de la disposición jurídica por producir (normas sobre competencia). Estas últimas pueden manifestarse expresamente como disposiciones sobre competencia (p. ej., la reglamentación de la competencia legislativa en una Constitución federal), o también como garantías fundamentales que excluyen determinadas reglamentaciones (v. gr., la que contravenga el principio de igualdad). Las observaciones precedentes apenas indican a grandes rasgos la manera como se estructura la regla para la producción de derecho en el derecho positivo.

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Si por "contenido" de la regla para la producción de derecho se entiende la facultad de crear disposiciones jurídicas, cabe decir que para el condicionamiento jurídico importa la cohesión material en cuant o la disposición inferior existente ha de considerarse producida por el contenido de la supraordinada regla de producción de derecho. La condicionalidad jurídica puede variar en su gradación. La regla de producción de derecho puede fijar para la creación de las disposiciones jurídicas inferiores, condiciones cuyo incumplimiento impide del todo que una disposición jurídica se produzca. E n tales c a s o s cabe hablar de condicionalidad absoluta. Pero la regla para la producción de derecho también puede prever condiciones cuyo incumplimiento, aun cuando no sea impedimento para la g é n e s i s de las disposiciones jurídicas inferiores, hará que parezcan deficientes. U n a disposición jurídica e s deficiente en el sentido que aquí se le da al término, cuando resulte aniquilable debido al incumplimiento de una condición establecida por la regla para la producción de derecho. Por e s t e aspecto, resulta factible hacer una diferenciación según los requisitos m á s simples o m á s g r a v o s o s para la aniquilación (abolición ex officio, impugnación con poder impugnador y a más, y a m e n o s amplio, etc.). Cabe hablar en tales c a s o s de condicionalidad relativa. H a y solo condicionalidad aparente, cuando la regla para la producción de derecho parece contener una condición, pero resulta que su incumplimiento no impide la génesis de la disposición inferior, ni

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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implica diferencia de la m i s m a . E n tales c a s o s no hay condicionalidad .
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2.

E L OBJETO

D e todos modos, los o b j e t o s de los d o s s i s t e m a s escalonados concuerdan en que a m b o s tienen s u base en el derecho como material. F a l t a saber, e n c a m bio, si la forma jurídica es también objeto que e n t r a en relación. Cuando se considera c o m o criterio la condicionalidad, es preciso considerar —siempre q u e se parta de determinada disposición jurídica— t o d a la regla de producción de derecho c o m o d e r e c h o supraordinado por ser derecho que la condiciona. Ahora bien, aunque es cierto que la regla d e producción condiciona la forma jurídica, n o e s n e c e s a r i o que la regla de producción m i s m a t e n g a forma h o m o génea, sino que puede estar c o m p u e s t a de v a r i a s partes de derecho de forma diferente, en particular de componentes que en el s i s t e m a e s c a l o n a d o s e g ú n la fuerza derogatoria han de considerarse i g u a l e s o inferiores en jerarquía a la forma jurídica producida. Así, por ejemplo, quedan comprendidas e n u n a s o l a ley federal —admisible s e g ú n el art. 49, inciso 2, de

Desde el punto de vista jurídico, una disposición que estatuya tal cosa no ha de ser necesariamente irrelevante. Así, por ejemplo, el incumplimiento de la condición por parte del funcionario a quien incumbe cumplirla puede acarrearle sanciones. Entonces, la disposición que, a primera vista, parece estatuir una condición en el proceso generador de derecho, en último análisis demuestra ser parte de una norma penal.

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

la Ley Constitucional Federal— todas las disposiciones detalladas sobre la Gaceta Oficial destinada para publicar; entre otras cosas, las leyes constitucionales federales de Austria. A s i m i s m o , las disposiciones de e s a Ley Federal —ley simple en cuanto a forma— pertenecen, pues, a la regla para la producción de leyes constitucionales federales. El procedimiento legislativo del Parlamento —pero también el que halla aplicación a la promulgación de leyes constitucionales— con frecuencia incluy e una ley simple (ley orgánica). E n e s t e caso también, derecho de forma superior (ley constitucional) queda condicionado por una regla de producción que consiste en derecho de forma inferior (ley). E s t o s ejemplos de s u y o enseñan que el objeto esencial para la relación de supraordinación y subordinación en el s i s t e m a escalonado de la producción de derecho no puede ser una forma jurídica. Como "objeto" del s i s t e m a escalonado s e g ú n el condicionamiento jurídico han de considerarse, por una parte las reglas para la producción del derecho, por otra el material de derecho producido con base en ellas, si bien es cierto que, generalmente, eso no da por resultado un s i s t e m a escalonado, sino apenas dos escalones diferentes. Y e s t o porque la regla para la producción del derecho generalmente no solo permite producir otra regla para la producción del derecho, de suerte que el derecho creado con base en la regla producida puede considerarse como tercer escalón, sino, a n t e s bien, porque conforme a la regla de producción del derecho solamente se genera, las

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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m á s de las veces, una parte cualquiera de otra r e g l a para la producción del derecho. Ahora bien, las disposiciones establecidas con base en esta última regla de producción del derecho pueden calificarse de inferiores en relación con la regla de producción completa, pero no son calificables d e inferiores en cuanto respecta a una mera parte d e la misma; ni lo son, tampoco, con respecto a la n o r m a para la producción del derecho conforme a la cual se produjo esa parte. A quien opine que derecho condicionante puede tener la misma forma que el derecho condicionado por él, se le podría objetar que el derecho derogatorio producido en forma de Constitución necesariamente no se produjo de igual modo que la regla de producción, y que, de consiguiente, sí existe u n a forma diferente (e.g., con base en una regla de producción establecida en forma de Constitución podría producirse derecho en forma de Constitución que permitiese derogar la regla condicionante). M a s por e s t e respecto h e m o s de remitirnos a la reflexión arriba expresada, s e g ú n la cual d e b e n descartarse, cuando n o s b a s a m o s en el derecho p o s i tivo, diferencias de poca m o n t a entre las r e g l a s d e producción. Piénsese, verbigracia, en las l e y e s c o n s titucionales que —a diferencia de las "leyes"— deben aprobarse con una mayoría cifrada en d o s tercios de los v o t o s . Y s u p ó n g a s e , a d e m á s , que e s a regla se modifica por una ley constitucional p r o d u c i d a conforme a esa m i s m a regla y que dispone que s o l o se requiere una mayoría de las d o s terceras p a r t e s

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

de los v o t o s m á s uno. Si una ley constitucional producida s e g ú n la nueva regla modifica otra, todavía producida conforme a la regla antigua, cabría hablar de distintas formas de leyes constitucionales. Resulta, empero, que no hay sino una sola. P u e s del orden jurídico se desprende que no se trataba de crear form a s diferentes que, por ende, requiriesen diferente tratamiento, sino que debía haber una sola. E s t o quiere decir que la forma que a la luz de la reflexión precedente resulte diferente, no debe tomarse en cuenta porque de ello n o se derivan consecuencias jurídicas. U n a vez más, pues, las dudas que suscita la pres u n t a discrepancia entre los objetos de los dos sistem a s escalonados han de llevarnos a estudiar la posibilidad de concebir las formas de derecho también como objeto del s i s t e m a escalonado s e g ú n la condicionalidad jurídica. Las reflexiones sobre el particular habrán de encauzarse en dos direcciones. Por una parte, e s preciso averiguar si, debido a determinadas formas jurídicas, también se da con regularidad un condicionamiento jurídico de otras formas de derecho, y a que en tal caso solamente será posible clasificar formas jurídicas s e g ú n el mencionado criterio. Por otra parte, empero, queda por resolver si tal clasificación resulta heurísticamente valiosa, y en particular, si permite dar expresión a la mencionada relación de condicionalidad. Por lo que respecta a la cuestión de si la existencia de determinadas formas jurídicas con regulari-

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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dad determina un condicionamiento jurídico de o t r a s formas jurídicas, la r e s p u e s t a ha de ser a f i r m a t i v a por las siguientes razones: La forma de derecho s e determina, como y a quedó dicho, conforme a la r e g l a de producción. Empero, la regla de producción, c o m o lo habíamos subrayado, dice, con carácter n o r m a t i vo, si mediante las disposiciones jurídicas por p r o d u cir conforme a ella pueden modificarse o t r a s q u e s e produjeron o aún se produzcan, conforme a una r e g l a de producción diferente, o sea disposiciones de form a distinta. Con ello, la regla de producción para d e t e r m i n a da forma jurídica convierte e n parte i n t e g r a n t e d e ella m i s m a una o varias otras formas calificables de superiores desde el p u n t o de v i s t a d e r o g a t o r i o : porque cualquier disposición jurídica creada en u n a cualquiera de e s a s formas diferentes r e s t r i n g e la competencia de las disposiciones producibles s e g ú n la regla de producción al excluir ordenanzas q u e la contradigan o la deroguen. Si, por dar un e j e m p l o , la Constitución faculta a un ó r g a n o d e t e r m i n a d o p a ra promulgar decretos con fuerza de ley, cualquier ley que se apruebe c o n s t i t u y e u n a restricción de e s a facultad porque e x c l u y e la reglamentación por decreto de la materia tratada por ella. Bien puede decirse, por consiguiente, que u n a forma de derecho condiciona otra, como, e.g., e n el caso contemplado, cualquier ley condiciona el decreto. E s t o quiere decir, e n t o n c e s , que t o d a s la d i s p o s i ciones jurídicas a d o p t a d a s en la forma de derecho condicionante limitan la posibilidad de crear d i s p o s i -

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

ciones jurídicas que t e n g a n forma de derecho condicionada. D e e s t a suerte llega uno al resultado de que la forma m á s elevada en la estructura escalonada s e g ú n el grado de fuerza derogatoria, también ocupa una posición superior como forma jurídica condicionante. Así, por ejemplo, cualquier ley constitucional también se halla supraordinada en la estructura escalonada s e g ú n la condicionalidad jurídica a cualquier ley simple, y a que una ley simple no debe modificar ninguna ley constitucional, y de consiguiente, toda ley constitucional —o por decirlo en términos generalizantes, la forma "ley constitucional"— requiere la forma jurídica de ley, porque toda ley constitucional define el posible radio de acción de todas las leyes. Otro t a n t o cabe observar respecto a la relación entre la ley y el decreto. D e la manera indicada pueden concebirse también las formas de derecho como objeto del s i s t e m a escalonado según el condicionamiento jurídico. M a s e s t a reflexión carece de valor heurístico propio, porque no ayuda a comprender la estructura del derecho en forma distinta de la que se infiere del s i s t e m a escalonado s e g ú n la fuerza derogatoria. Pero todavía m á s importante resulta la circunstancia de que un análisis de las formas jurídicas s e g ú n su condicion a m i e n t o recíproco solo refleja incompletamente la relación entre el derecho condicionante y el derecho condicionado, tal c o m o es preciso describirla dentro del s i s t e m a escalonado según el m u t u o condicionamiento del derecho. Porque, h a s t a formas jurídicas

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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que en el s i s t e m a escalonado s e g ú n la fuerza d e r o g a toria no se hallan supraordinadas, sí p u e d e n e s t a r l o dentro de la urdimbre de relaciones de condicionalidad. D e ahí la imposibilidad de describir la relación de condicionalidad en el orden jurídico recurriendo a la articulación de las formas de derecho. Para resumir, cabe señalar que no son las f o r m a s de derecho las que c o n s t i t u y e n el objeto del s i s t e m a escalonado según el condicionamiento jurídico; e n cuanto respecta a e s e s i s t e m a de supraordinación y subordinación, lo que importa, n o e s la forma, s i n o el contenido. El contenido de la disposición j u r í d i c a supraordinada se resume en la r e g l a m e n t a c i ó n del proceso generador de la disposición jurídica subordinada.

D . La relación

entre

los sistemas

escalonados

L a s consideraciones precedentes han e n s e ñ a d o que e x i s t e un entrelazamiento e s t r e c h o entre l o s d o s s i s t e m a s escalonados. A continuación se i n t e n t a r á de n u e v o describir e s a correlación: E l principio unitivo de los d o s s i s t e m a s e s c a l o nados estriba en que a m b o s d e n o t a n p o s i b i l i d a d e s de producción de derecho. E s la habilitación p a r a la creación de derecho la que en los d o s s i s t e m a s se describe bajo diferentes aspectos. E l s i s t e m a e s c a lonado según la condicionalidad jurídica e n s e ñ a h a s ta dónde ciertas normas (las reglas para la producción de derecho) faculten para la generación del dere-

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

cho y el derecho generado con base en ellas se remonte a esa facultad. E l s i s t e m a escalonado s e g ú n la fuerza derogatoria indica h a s t a dónde llega el poder de ciertas disposiciones, vale decir, de disposiciones jurídicas de una forma determinada, para derogar o no derogar otras. Por lo v i s t o , el s i s t e m a escalonado s e g ú n la fuerza derogatoria solo recorta un sector parcial de la urdimbre de relaciones facultativas. Tal urdimbre se s o m e t e a consideración solamente con el propósito de averiguar h a s t a dónde e x i s t a facultad derogativa. E s t o explica también por qué fue posible incorporar, procediendo en la forma arriba descrita, las disposiciones de mayor fuerza derogatoria al sistema escalonado según la condicionalidad jurídica. Pues con enunciar que una disposición jurídica viene prov i s t a de determinada fuerza derogatoria no s e quiere decir cosa distinta de que resulta factible modificar por medio de ella ciertas disposiciones diferentes, caracterizadas por la forma que tienen en común. D e e s t a suerte, pues, se proyecta una luz sobre la relación entre disposiciones de determinada forma y la regla para la producción de disposiciones jurídicas diferentes, y se muestra que, conforme a dicha regla, e x i s t e o no e x i s t e la facultad para derogar otras disposiciones jurídicas de determinada forma. Del conjunto de relaciones facultativas s e infiere —con el fin de destacar mejor y m á s fácilmente determinada relación— el nexo derogatorio. E n vez de decir —con mayor precisión, pero también en forma mucho m á s complicada— que la regla A para la pro-

EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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ducción de derecho, conforme a la cual se produce derecho en forma A, no da facultad para que derecho de forma A modifique derecho de forma B, simplemente se dice que la forma A no puede derogar la forma B . El enfoque de la relación entre los d o s s i s t e m a s una vez m á s requiere que se señale la d i v e r g e n c i a posible: Bien puede ser —y en los s i s t e m a s de derecho positivo se ve siempre de nuevo— que una p a r t e del derecho en el s i s t e m a escalonado s e g ú n la condicionalidad jurídica se halle supraordinada y, en c a m bio, y u x t a p u e s t a o subordinada e n el s i s t e m a e s c a l o nado según el grado de fuerza derogatoria. A s í lo enseña con particular claridad la indicación de q u e según determinados s i s t e m a s de derecho p o s i t i v o , puede ser derogada una regla para la producción d e l derecho por una regla producida conforme a ella. E n tal caso, la regla de producción condicionante —y, desde e s t e p u n t o de vista, superior— no queda supraordinada en c u a n t o r e s p e c t a al s i s t e m a e s calonado s e g ú n la fuerza derogatoria. E l que la d i s posición por producir debe concordar con la r e g l a de producción no quiere decir, pues, en a b s o l u t o , q u e no pueda derogarla. Por lo que atañe a la c u e s t i ó n de la concordancia, solo se trata de saber si q u e d a r o n cumplidas las condiciones necesarias para la p r o d u c ción, en particular, si es lícito el contenido s e g ú n la regla de producción, o si acaso ella e x c l u y a t a l c o n t e n i d o . Una vez que la disposición jurídica pro113

Si una regla de producción de determinada forma excluye su modificación, ciertamente cabe decir que ella está investida de

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

ducida pueda considerarse válida, e s preciso examinarla con respecto a su contenido normativo, examen del cual puede desprenderse que ha quedado abolida la disposición jurídica que lo p r o d u j o . E n relación con tales situaciones de derecho pueden citarse ejemplos del orden jurídico de Austria. Verbigracia, la regla para la producción de leyes constitucionales federales consiste en disposiciones que, en su mayor parte, constituyen también derecho constitucional (en el sentido formal). Ello n o o b s t a n t e , una ley constitucional federal promulgada conforme a e s a regla puede r e f o r m a r l a . E n o t r a s palabras, la regla de producción condicionante, de consiguient e supraordinada, puede ser derogada por derecho condicionado por ella misma, de lo cual se infiere su falta de superioridad en el s i s t e m a escalonado s e g ú n la fuerza derogatoria.
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mayor fuerza derogatoria que las disposiciones jurídicas producidas con base en ella, pero resulta que, con ello, lo único que queda dicho es que no se cumple con la regla de producción cuando, conforme a ella, se intente producir una disposición jurídica propia para derogarla. Fracasa, pues, la tentativa de producción. No podemos adherirnos a la opinión de KELSEN, quien en Reine Rechtslehre (pág. 230) dice que la exclusión de determinado contenido por la regla de producción del derecho solo surte efecto cuando haya determinada forma de Constitución. Si de conformindad con una regla para la producción de derecho que excluye determinado contenido se intenta producir una disposición jurídica de ese tenor, tal disposición no llega a realizarse. La tentativa de producción está condenada a fracasar. Primero, habría que derogar el precepto de restricción material. Contémplase aquí una reforma que conserve intacto el fundamento del orden constitucional.
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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO

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Otro t a n t o queda demostrable a la luz d e l a s disposiciones del art. 44, inciso 2, de la L e y C o n s t i t u cional Federal de Austria. Allí —en c o n s o n a n c i a c o n otras disposiciones— s e r e g l a m e n t a el modus procedendi posible para una reforma total d e la C o n s t i t u c i ó n . A h o r a bien, la n u e v a C o n s t i t u c i ó n s e sitúa en un escalón inferior por c u a n t o fue p r o d u cida sobre la base de las reglas de producción d e s t i n a d a s para una reforma total, pero n o por e s o r e s u l t a inferior en lo que respecta a la fuerza d e r o g a t o r i a , p u e s que demuestra ser capaz de derogar las d i s p o s i ciones que reglamentan su producción. Inclusive se perfila e s e fenómeno nítido e n s i s t e m a s de derecho que n o conocen n i n g u n a f o r m a d e Constitución especial. Por lo v i s t o , la divergencia entre l o s s i s t e m a s escalonados también queda d e m o s t r a b l e a la l u z del derecho positivo.
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E. Sistema

jurídico

escalonado

y derecho

positivo

1. LOS SISTEMAS ESCALONADOS COMO M E D I O S PARA LA EXPOSICIÓN DEL DERECHO POSITIVO

Abiertamente debe advertirse que el s i s t e m a e s calonado solo puede ser derivado del derecho m i s m o . La teoría n o puede hacer m á s que mostrar el s i s t e m a
No se sostiene el concepto de la inalterabilidad de esa reglamentación, pues que en tal caso se trataría de un trozo de Constitución rígido.
1 1 6

124

LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

escalonado que y a e x i s t e en el derecho. N o p o s t u l a ninguna organización determinada del derecho positivo; solamente describe su e s t r u c t u r a .
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Hé aquí algo que siempre se pierde de vista en las discusiones jurídicas. Típico, p. ej., lo que dice W . HAUER, Der Stufenbau der Rechtsordnung und das Derogationsproblem (El sistema escalonado del orden jurídico y el problema de la derogación}, OeJZ, 1962, págs. 425 y ss. Su argumento es, a grandes rasgos, el siguiente: " Si se reconoce el sistema escalonado del orden j urídico, a mi parecer se infiere de ello de manera conclusiva que una norma de grado inferior no puede derogar una norma de grado superior" (pág. 425). De esta suerte, lo que necesita deducirse del orden jurídico, HAUER lo presupone, primero, como reconocido, y luego "deduce" algo que ya queda comprendido en el supuesto. Debió averiguar qué clase de normas puede derogar qué otra clase de normas, y después hubiera podido hacer la clasificación dividiéndolas en normas superiores e inferiores. En otra parte opina HAUER que, partiendo de la idea del sistema escalonado del orden jurídico, "es preciso postular desde el punto de vista jurídico-teórico...". Pero el sistema escalonado no es ningún postulado de la política de derecho, ni hay nada que postular, sino que, bajo el punto de vista jurídico-teórico, solamente se trata de conocer. También yerra el blanco la argumentación de H . P. RILL, en Der Rang der allgemein anerkannten Regeln des Vólkerrechts in der ósterreichischen Rechtsordnung (La jerarquía de las reglas umversalmente reconocidas del derecho internacional público en el orden jurídico de Austria), ZóffR, x, 1960, págs. 439 y ss., cuando en los siguientes términos se opone a la opinión de quienes supraordenan el derecho de gentes al derecho estatal: "Semejante supraordinación del derecho internacional público a todas luces excluye la alegada validez del principio de la lex posterior, puesto que normas de grado inferior no pueden derogar disposiciones jurídicas de más alta gradación" (pág. 440, palabras subrayadas por mí). RILL habla de grado, usando un término respecto del cual ANTONIOLLI —a quien se remite RILL expresamente— dice (pág. 82) que el grado se determina por la fuerza derogatoria (cfr. también nota 9 de RILL). Queda, pues, patente al círculo vicioso de las conclusiones de RILL: Desde luego, normas de grado inferior no pueden derogar normas de grado

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 2.

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IMPOSIBILIDAD D E DERIVAR E L SISTEMA ESCALONADO D E FUERZA DEROGATORIA D E L S I S T E M A ESCALONADO D E CONDICIONALIDAD JURÍDICA

La exposición de los d o s s i s t e m a s e s c a l o n a d o s debe llevarse a cabo con b a s e en la situación j u r í d i c a del derecho positivo. U n a vez conocido el s i s t e m a escalonado s e g ú n el grado de fuerza derogatoria, resulta factible sacar de ello ciertas c o n c l u s i o n e s e n cuanto respecta a la estructuración del s i s t e m a e s c a lonado s e g ú n la condicionalidad jurídica, pero n o h a y manera de aprehenderlo por completo. E l conocimiento del s i s t e m a escalonado s e g ú n el c o n d i c i o n a m i e n t o jurídico por sí solo no permite sacar c o n c l u s i o n e s acerca del s i s t e m a escalonado s e g ú n la fuerza derogatoria, y a que el condicionamiento jurídico n o i m plica inferioridad de poder d e r o g a t o r i o ' .
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superior, pues que la superioridad de grado radica, precisamente, en esto. El mismo círculo vicioso se nota en el resumen (pág, 4 5 0 ) donde RILL observa: "Indiscutiblemente, normas de graduación más alta derogan las normas contradictorias de graduación más baja". Ya que la fuerza derogatoria determina el grado, con ello solo queda dicho que normas que son capaces de derogar otras (= mantienen una posición más elevada en la escala jerárquica) tienen capacidad para derogar otras. lis ANTONIOLLI, págs. 8 2 y ss., tiene otro concepto. G. WINKLER, Der Verfassungsrang in Staatsvertragen (La jerarquía constitucional de los tratados internacionales), ZoffR, x, 1960, págs. 5 1 4 y ss., se da cuenta del problema contemplado, pero en vista del alcance limitado de su estudio no le presta mayor atención.
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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

En las reflexiones precedentes se ha intentado mostrar lo que tiene de problemático el sistema escalonado del orden jurídico, sobre todo en lo relativo a su duplicidad. La única manera de profundizar en la estructura del orden jurídico estriba en un examen que tenga en cuenta esa duplicidad.

ÍNDICE D E OBRAS CITADAS CON A L G U N A F R E C U E N C I A

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch in der derzeit

gelten-

den Fassung (Código Civil General de Austria en la edición vigente)
ADAMOVICH, LUDWIG,
a

Handbuch des ósterreichischen Ver-

fassungsrechts (Manual del derecho constitucional a u s tríaco), 5 edición revisada y completada por H A N S
SPAN NER, Wien, 1957.
ANTONIOLLI, W A L T E R ,

Allgemeines Verwaltungsrecht (Dere-

cho administrativo general), Wien, 1954.

Archiv des óffentlichen Rechts (Archivo del derecho público),
desde 1886.

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz

1950 in der derz.

geltenden Fass (Ley General de Procedimiento A d m i n i s trativo austríaco 1950, en la edición vigente), B G B 1 1 7 2 .
BURCKHARDT, WALTER, BURCKHARDT, WALTER,

Methode und System des Rechts Die Organisation der Rechtsgea

(Método y sistema del derecho), Zürich, 1936. meinschaft (La organización de la Comunidad Jurídica), 2 ed., Zürich, 1944.

Bundesverfassungsgesetz

1920 in der derzeit geltenden Fas-

sung von 1929 (Constitución Federal de Austria 1920, e n la edición vigente, de 1929).

Geschaftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz in der
derzeit geltenden Fassung (Reglamento para los Tribunales de Primera y Segunda Instancia en la edición vigente), B G B 1 264/51. Juristische Blatter seit 1872 (Hojas Jurídicas, desde 1872). K E L S E N , H A N S , Reine Rechtslehre (Teoría pura del derecho), 2 edición, Wien, 1960.
a

128
cho), I
A

ÍNDICE DE OBRAS CITADAS

Reine Rechtslehre (Teoría pura del dereedición, Leipzig, 1934. K E L S E N , H A N S , General Theory of Law (Teoría general del derecho), Cambridge, Mass., 1945. K E L S E N , H A N S , Aügemeine Staatslehre (Teoría general del Estado), Berlín, 1925. M E R K L , A D O L F , Allgemeines Verwaltungsrecht (Derecho administrativo general), Wien y Berlín, 1927. M E R K L , A D O L F , Prolegómeno einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus in: Gesellschaft, Staat und Recht, Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (Prolegómenos de una teoría del sistema jurídico escalonado, en Sociedad, E s tado y Derecho. Investigaciones sobre la teoría pura del
KELSEN, H A N S ,

derecho), ed. por A L F R E D V E R D R O S S , Wien, 1931.

Aügemeine Rechtslehre ais System der rechtlichen Grundbegriffe (Teoría general del derecho com o sistema de nociones jurídicas básicas), 2 edición, Einsiedeln - Zurich - Kóln, 1948. Oesterreichische Juristenzeitung seit 1946 (Gaceta Austríaca para Juristas desde 1946). Oesterreichisches Staatswórterbuch von Ernst Michler und Josef Ulbrich (Diccionario austríaco de términos del derecho público), 2 edición, Wien, 1905/09. Oesterreichisches Strafgesetz (Código Penal de Austria), 1852, R G B 1 117, reimpreso en 1945, A S L g N ° 1, en la edición vigente. Oesterreichische Strafprozessordnung 'Código de Procedimiento Penal austríaco), 1873, R G B 1 119, reimpreso en 1945, A S L g N ° 1, en la edición vigente. Oesterreichische Zeitschrift für óffentliches Recht (Revista Austríaca de Derecho Público), nuevamente desde 1946. Zivilprozessordnung (Código de Procedimiento Civil austríaco), 1895, R G B 1 113, en la edición v i g e n t e .
NAWIASKY, H A N S ,
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MONOGRAFÍAS JURÍDICAS 1. Naturaleza del proceso de quiebra UGO ROCCO 2. La nueva Constitución de la URSS {texto y comentarios) PEDRO PABLO CAMARGO 3. El problema y el método de la ciencia del derecho penal ARTURO ROCCO 4. Esquema para una teoría del poder LUIS CARLOS SÁCHICA constituyente

5. Las acciones al portador en el Acuerdo de Cartagena HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ P. 6. La retroactividad de las leyes civiles RODRIGO NOGUERA BARRENECHE 7. Uso v abuso del Estado de sitio LUZ'AMPARO SERRANO 8. La posesión MILCÍADES CORTÉS 9. El control de constitucionalidad LUIS CARLOS SÁCHICA 10. La personificación jurídica de las GABINO PINZÓN sociedades

11. Liquidación de la condena en abstracto NELSON R. MORA 12. Estudio de las obligaciones naturales RODRIGO NOGUERA BARRENECHE 13. De los delitos contra el patrimonio económico LISANDRO MARTÍNEZ ZÚÑIGA 14. Estudio sobre el secreto profesional EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES 15. Modernas trasformaciones RICHARD BUSCH en la teoría del delito

16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panamá JOSÉ JOAQUÍN GORI

17. Variaciones sobre la carta de crédito
ALVARO PÉREZ VIVES

18. Del derecho de autor y del derecho de inventor
PHILIPP ALLFELD

19. La administración
V. V. K U L I K O V

de justicia en la URSS

20. El delito

emocional
CANCINO

ANTONIO JOSÉ

2 1 . El nuevo Código Penal ante la siquiatría
ROBERTO SERPA FLÓREZ

2 2 . La prueba
OTTO T S C H A D E K

23. El delito de

autojusticia
CANCINO

ANTONIO JOSÉ

2 4 . De la relatividad
LOUIS

de los derechos y otros soviético

ensayos

JOSSERAND

2 5 . Las bases del sistema jurídico
E . L. J O H N S O N

26. Obligaciones divisibles
JORGE PEIRANO

e indivisibles

del Código Ciu

FACIÓ

27. Dos estudios sobre la teoría del delito
KARL HEINZ GÓSSEL

28. Estructura

de la mora en el Código Civil
FACIÓ

JORGE PEIRANO

2 9 . Tiene futuro ta dogmática

juridicopenal? de los registros

E N R I Q U E G I M B E R N A T O.

3 0 . Las preferencias en las solicitudes
MANUEL PACHÓN MUÑOZ

3 1 . La estructura del orden jurídico
ROBERT WALTER

3 2 . Las teorías puras del derecho
WOLFGANG SCHILD

3 3 . Corporación, criminalidad y ley penal
EDGAR SAAVEDRA ROJAS

E S T E LIBRO SE T E R M I N Ó D E IMPRIMIR E L D Í A 8 D E ENERO D E 1984, A N I V E R S A R I O D E L NACIMIENTO D E L JUSFILÓSOFO A L E M Á N S A M U E L P U F E N D O R F (n. 8, i, 1632

y m. 26, X, 1694).

LABORE ET CONSTANTIA

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