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Grupos subordinados y acciones positivas en la Constitución argentina

Grupos subordinados y acciones positivas en la Constitución argentina

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En términos generales el escrito intenta demostrar la directa relación existente entre los conceptos de “grupos beneficiados por acciones positivas” y de “grupos subordinados” y trata de esbozar líneas teóricas que permitan definir el alcance constitucional de los mismos.
En términos generales el escrito intenta demostrar la directa relación existente entre los conceptos de “grupos beneficiados por acciones positivas” y de “grupos subordinados” y trata de esbozar líneas teóricas que permitan definir el alcance constitucional de los mismos.

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¿Quiénes deben ser los beneficiarios de las acciones positivas?1
Algo sobre los alcances del concepto de grupos subordinados en el ordenamiento constitucional argentino. Alejandro Bottini Bulit Abstract. En términos generales el escrito intenta demostrar la directa relación existente entre los conceptos de “grupos beneficiados por acciones positivas” y de “grupos subordinados” y trata de esbozar líneas teóricas que permitan definir el alcance constitucional de los mismos. En lo particular, el trabajo se aparta de la definición de “grupos desaventajados” que efectúa Owen Fiss, señalando que las características de autoidentificación e interdependencia, si bien importantes, no son esenciales para determinar la existencia de un grupo a los efectos de aplicar el principio de igualdad que surge de la Constitución argentina. El grupo subordinado se reconoce en virtud de padecer una relación de dominación, por sufrir una situación de vulnerabilidad estructural o por ambas cosas a la vez sin que, necesariamente, se observen relaciones de autoidentificación e interdependencia entre los miembros de ese grupo. La conclusión a la que se arriba es que la Constitución argentina permite identificar a un grupo subordinado merecedor de acciones positivas sin que éste, necesariamente, sea también grupo social (en los alcances que Fiss le da a este concepto).

ÍNDICE 1. Alcances y limitantes. 2. La idea de igualdad en la Constitución histórica. 3. La idea de igualdad luego de la reforma constitucional del año 1994.
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El presente resulta una nueva versión del escrito realizado en el marco del seminario “Discriminación: estudio de casos y teoría” dictada por la Dra. Laura Saldivia para la Maestría en Derecho (Constitucional y Derechos Humanos) de la Universidad de Palermo.

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- PRIMER PARÉNTESIS al desarrollo principal: ¿Uno? ¿Otro? ¿O los dos? 4. La definición de “grupos” dada por Owen Fiss y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico argentino. - SEGUNDO PARÉNTESIS al desarrollo principal: ¿Grupos desaventajados o grupos subordinados? Algo más que una mera disquisición terminológica. 5. El punto central y objeto del trabajo: la relación de subordinación y la vulnerabilidad como elementos principales definidores de un grupo subordinado. 6. Grupos subordinados y dominación. 7. Acciones positivas y su reverso: las categorías sospechosas. 8. A modo de conclusión.

1. Alcances y limitantes.
La reforma del año 1994 amplió en forma expresa el ideal de igualdad que contemplaba la Constitución nacional al introducir, en diferentes partes de su texto2, normas que refieren a la igualdad real de oportunidades y que conllevan la consiguiente obligación por parte del Estado de promoverla, fundamentalmente a través de la implementación de acciones positivas3. Este redefinido contorno del ideal y, por lo tanto, del derecho a la igualdad, ahora inequívocamente sustentado en la literalidad del texto jurídico supremo, exige buscar una definición que incluya al continente de posibles favorecidos por esas acciones positivas. Resulta ser un mandato constitucional que las acciones positivas, como otras políticas públicas4, deberán ser implementadas por el Estado en la búsqueda de la mentada igualdad real, pero… ¿a favor de quiénes?, ¿qué grupos de personas serán
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Y no sólo de su texto, si se considera la jerarquización a nivel constitucional de varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos que conforman, junto a la Constitución, el denominado bloque de constitucionalidad federal. Por una cuestión de alcance el trabajo se centrará, exclusivamente, en el texto constitucional. 3 Tal vez sea conveniente esbozar alguna definición provisoria de acción positiva. Las acciones positivas son políticas públicas, creadas o promovidas legislativamente, que tratan preferencialmente a un grupo de personas que se encuentran en una situación estructural de vulnerabilidad o subordinación, tendientes a promover la igualdad real y el efectivo goce de los derechos de dichas personas. 4 Esta afirmación parte del convencimiento de que, en algún punto, el ideal de igualdad real debe guiar toda la política estatal que persiga, en definitiva, la redistribución de recursos para garantizar un mínimo adecuado para el desarrollo autónomo de todos. Resulta de utilidad remarcar la definición que sigue Pautassi de política pública “como una estrategia de acción colectiva deliberadamente diseñada y calculada en función de determinados objetivos”. Esta autora advierte que “no necesariamente una política pública es diseñada conforme a derecho, en tanto en la puja de intereses al momento de su definición éstos pueden ser claramente desconocidos o vulnerados, tal como sucede con la aplicación de políticas de carácter regresivo”. Pautassi, Laura C., Transversalidad de género en un marco de derechos: el desafío actual, SER Social, Brasilia, v.10, n. 22, p. 11-40, 2008.

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consideradas para definir esas acciones positivas? Porque, y a partir de aquí esto parece resultar claro, las acciones positivas deben estar dirigidas a grupos, establecerse a favor de determinados grupos. Nuestra Constitución brinda alguna pista al enumerar grupos posibles. Concretamente el artículo 75 inciso 23 habla de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad; el artículo 37 se refiere a la promoción de acciones positivas para promover la igualdad real de oportunidades entre géneros en el campo de los derechos políticos. Pero esta enumeración no resulta taxativa y el legislador puede, y en algunos casos debe, ampliarla. El objeto del presente trabajo será esbozar líneas teóricas que permitan definir de manera general cuál sería, en el ordenamiento jurídico argentino, el alcance constitucional del concepto de grupos beneficiados por acciones positivas. Se observará a lo largo del trabajo una directa relación entre éste concepto y el de grupos subordinados pues, en definitiva, las acciones positivas a las que se refiere la Constitución argentina deben beneficiar a los grupos subordinados, buscando que se libren de dicha situación. Por esta razón ambos conceptos serán tratados como mutuamente incluyentes. A los efectos de cumplir con el objeto propuesto, se efectuará un muy breve repaso del ideal de igualdad que se desprendía de la Constitución histórica, las modificaciones expresas introducidas por la reforma del año 1994, la relación entre ambos ideales y entre el ideal de igualdad vigente y la existencia de grupos subordinados. Deberá tenerse en cuenta que las características y alcances del escrito harán que algunos conceptos y definiciones, tradicionalmente importantes en la temática igualitaria, por ejemplo el relacionado con las categorías sospechosas y el escrutinio estricto, sean abordados sólo de modo muy tangencial y exclusivamente en virtud de ser necesarios a los fines del desarrollo del argumento principal. Por otro lado, y en cuanto a la temática específica de las acciones positivas, aparece como una enorme falencia la inexistencia de una doctrina judicial constitucional, que impide analizar el camino que propondrían los tribunales en la cuestión5.
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Se observan, en cambio, algunos fallos de la Corte Suprema en relación a categorías sospechosas y escrutinio estricto, temáticas que pueden ser presentadas, tal vez, como el reverso de las acciones

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2. La idea de igualdad en la Constitución histórica.
El derecho a la igualdad encuentra su recepción en la Constitución histórica principalmente6 en el texto del artículo 167. Allí el constituyente originario reflejó el ideal dominante del concepto de igualdad dentro de la elite argentina de la época, que podemos definir como liberal/conservador8. Este ideal resultaba coherente con el que se observaba en el resto de las constituciones decimonónicas tributarias del denominado constitucionalismo clásico, sintetizado en la premisa de igualdad de los habitantes ante la ley. A partir de esta norma, la doctrina emanada de los tribunales argentinos sostuvo que “la ley debe ser igual para los iguales en circunstancias iguales”9. Por supuesto que esta afirmación no contribuye demasiado a la determinación de quiénes son los iguales, cuáles las circunstancias iguales, que criterios deben tomarse en cuenta o compararse para efectuar estas clasificaciones y bajo qué circunstancias el legislador puede establecer distingos, reconocer derechos o imponer cargas10.
positivas. Sobre estas cuestiones hablaremos algo en el punto pertinente. Ver al respecto los artículos de Orlando, Federico, Las Distinciones entre Nacionales y Extranjeros en la Jurisprudencia de la CSJN: la Saga “Hooft”, “Gottschau” y “Reyes Aguilera”, trabajo inédito y Saldivia, Laura, Categorías Sospechosas Flexibles y Contextuadas, que será publicado en Constitucionalismo 2020, Roberto Gargarella, Siglo XXI Editores. 6 Principalmente, y no exclusivamente, pues el ideal igualitario se encuentra comprendido en la forma republicana de gobierno, del que resulta una de sus características fundamentales. 7 Que señala: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Nótese que el constituyente habla de habitantes y no de ciudadanos, argentinos o nacionales. Esta distinción no es menor y señala el cariz amplio y aperturista del proyecto constitucional para todos los hombres del mundo. Este perfil se complementa con el artículo 20, que extiende todos los derechos civiles a los extranjeros. 8 Para un desarrollo de esta idea, ver Gargarella, Roberto, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860), Buenos Aires, Siglo XXI, 2008. 9 En lo que constituyó un axioma repetido innumerables veces por la Corte Suprema. Un antiguo precedente señalaba “… el principio de la igualdad de todas las personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos concurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquiera otra inteligencia o acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social…”. CSJN, “Guillermo Olivar”, Fallos 16:118. 10 De esta forma, “declamar que todos los hombres son iguales ante la ley o que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas se convierten en fórmulas vacías en la medida que no se determine cuáles son los criterios para evaluar la clasificación de iguales o de desiguales. Por tal razón la exigencia de igualdad formal es una respuesta insuficiente, pues la axiología del sistema conlleva al concepto de

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Este ideal de igualdad, también denominado de igual tratamiento, antidiscriminatorio11 o anticlasificatorio, se relaciona con el principio de no interferencia estatal o, más precisamente, no interferencia discriminatoria y busca evitar que el Estado realice distinciones arbitrarias12. El ideal de igualdad ante la ley no toma en cuenta los puntos de partida ni las particulares situaciones de las personas en sociedad, es decir su pertenencia a clases, grupos o estratos; las diferencias sociales no son consideradas13. Es una visión teóricamente centrada en el individuo y no en la ubicación de éste en la estructura social. Al no tomar en cuenta las diferencias entre las personas, al no considerarlas en relación, el Estado aparece legitimado a través de un discurso pretendidamente neutro. Y al hacer eje principalmente en la esfera normativa, se presenta con una visión que puede ser catalogada como de alto contenido formalista: es muy común observar en la literatura constitucional argentina que se la denomine como igualdad formal14.

3. La idea de igualdad luego de la reforma constitucional del año 1994.

igualdad material”. Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 95. 11 “El principio antidiscriminatorio se vincula al concepto de igual tratamiento, y algunos podrían sostener que el mismo debería ser el principio prioritario dado que el igual tratamiento constituye un objetivo más ampliamente aceptado, como objetivo de acción personal o social”, Fiss, Owen, Grupos y la Cláusula de la Igual Protección, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 161. 12 ¿Y cuándo el Estado realiza distinciones arbitrarias? La respuesta completa lleva a un desarrollo que excede ampliamente los límites del presente. Sintéticamente puede señalarse que toda reglamentación del ejercicio de derechos conlleva la creación de categorías y categorizaciones (deudores/acreedores, empleadores/trabajadores, argentinos/extranjeros, menores/mayores, etc.). Toda norma establece distinciones. Para este ideal de igualdad, una distinción es arbitraria cuando es irrazonable, es decir cuando la misma no resulta ser un medio racional para alcanzar un fin legítimo. Si el Estado reglamenta el ejercicio de derechos como medio lógico y no desproporcionado para alcanzar un fin legítimo, tal distinción no sería, en el marco del ideal en cuestión, una violación al derecho a la igualdad en tanto se compruebe la relación señalada. A este análisis se lo denomina de simple razonabilidad, e importa un estándar de control débil en el marco de la compulsa y evaluación de la constitucionalidad de normas y políticas. 13 Algo así señala Przeworski, Adam, Qué esperar de la democracia. Límites y posibilidades del autogobierno, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2010, p. 49. 14 Entre otros, así aparece en: Sagües, Néstor Pedro, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada”, La Ley, Buenos Aires, 2005; Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Ad-Hoc, Buenos Aires, ultima edición; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 2005; Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006.

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A partir de la reforma constitucional del año 1994 el ideal de igualdad se vio robustecido con una serie de normas que incorporaron expresamente el derecho a la igualdad real y fáctica y la búsqueda de su consecución como una obligación a cargo del Estado, fundamentalmente a través de la implementación de las denominadas acciones positivas. Es pertinente destacar que aún antes de dicha reforma, y a partir de las modificaciones del plexo de valores de la Constitución argentina producida por la incorporación de cláusulas tributarias del constitucionalismo social, existían interpretaciones más robustas de la igualdad que tutelaba nuestra Constitución, comprometida con la misma en los terrenos social y económico15. Pero es válido afirmar que luego de la reforma mencionada, y ya desde la literalidad de su texto, la Constitución argentina “se alinea con una visión integralmente igualitaria, que exige un orden jurídico y un Estado más activo en la rectificación de desigualdades sustanciales, y que establece como norte de los gobiernos el logro de oportunidades accesibles a todos en un pie de igualdad”16. Este ideal integralmente igualitario, que apunta a una visión estructural 17 de la igualdad/desigualdad y no exclusivamente formal, significa la definitiva incorporación en la plataforma ideológica del ordenamiento constitucional argentino del principio antisubordinación18, también llamado de protección de grupos desaventajados19. A esto apunta concretamente la Constitución en el ya mencionado artículo 75 inciso 23 cuando señala que el Congreso debe “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
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Con acierto señala Cayuso que “aún antes de la reforma constitucional de 1994, una interpretación integradora del texto constitucional que considerara no solo las normas sino los valores y principios en los que aquellas reposan, conducía, inexorablemente, a la respuesta contraria (es decir a una interpretación que no considerara exclusivamente a la igualdad como igualdad formal). El principio constitucional de la igualdad sólo puede ser satisfecho si lo entendemos necesariamente referido a la garantía de igualdad material”. Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 95. 16 Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Lexis Nexis y ACIJ, 2007, introducción, p. 12. 17 Para el desarrollo de esta idea ver Grosman, Lucas S., Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución, Buenos Aires, Libraria, 2008. 18 Siegel, Reva B., El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinación y la anticlasificación en las luchas constitucionales sobre el caso Brown. 19 Fiss, Owen, Grupos y la Cláusula de la Igual Protección, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999.

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internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”. Debe destacarse la relación que plantea el artículo entre la igualdad real y el efectivo goce y ejercicio de los derechos, estableciendo un nexo directo e indisoluble entre la posibilidad de ejercicio efectivo de los derechos y el desarrollo igualitario. Asimismo, la Constitución reconoce a las medidas de acción positiva como mecanismos adecuados, aunque no los únicos, para promover y hacer efectiva esa igualdad real. El artículo 37 constitucionaliza expresamente el carácter igualitario del sufragio; además establece la obligación de promover acciones positivas para garantizar “la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios”. El artículo 75 inciso 2 al referirse a la distribución de recursos coparticipables impone, entre otras cuestiones, la obligación de dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. Nuevamente el constituyente, fortaleciendo el ideal de igualdad real, relaciona la igualdad de oportunidades con el desarrollo y la calidad de vida. En el mismo artículo, pero en su inciso 19, aparecen relacionados los conceptos de desarrollo humano, crecimiento armónico y la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones; en cuanto a la educación, deberá promover los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. “Si la igualdad de oportunidades es, para la Constitución argentina, un ideal cuya realización depende de las acciones positivas, de la educación gratuita y equitativa y del modo de distribuir la recaudación impositiva, resulta claro que no puede tratarse de la concepción delgada que subyace al principio antidiscriminación”; por esto “igualdad real de oportunidades es, para la Constitución argentina, igualdad estructural de oportunidades: un tipo de igualdad de oportunidades que atiende a la estructura social y que aspira a modificarla mediante la provisión de beneficios sociales financiados con fondos públicos”20.

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Grosman, Lucas S., Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución, Buenos Aires, Libraria, 2008, p. 79/80.

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Hasta acá el sucinto análisis de los artículos de la Constitución nacional que tienen como basamento ideológico el ideal de la igualdad real de oportunidades. Pero todavía falta adentrarse en la definición de los grupos beneficiarios de las acciones positivas. Hacia allí se dirigirá el escrito, pero antes…

- PRIMER PARÉNTESIS al desarrollo principal: ¿Uno? ¿Otro? ¿O los dos?
Del breve resumen anterior podría parecer que la reforma constitucional del año 1994 importó la superación del principio antidiscriminatorio o formal o que el mismo se encuentra en franca oposición al denominado principio de antisubordinación o estructural. Sin embargo esto no es así. La Constitución argentina ha ampliado sus márgenes, no los ha constreñido. Si bien es cierto, como sostiene SIEGEL21, que muchas veces la aplicación del principio antidiscriminatorio puede lesionar la idea de igualdad y que para algunos esta concepción (que llama anticlasificatorio) implica repudiar una concepción alternativa de la igual protección, que denomina el principio de la antisubordinación y que, como veremos en próximos puntos, es el mismo al que FISS llama principio de protección de grupos desaventajados, lo cierto es que ambos principios remiten en sus raíces a iguales valores: garantizar la libre elección del propio plan de vida y desarrollo autónomo de cada persona22. Por esta cuestión, “la prioridad entre los dos principios en juego [antidiscriminación y apoyo a grupos desaventajados] debería determinarse no a partir del texto, la historia o la moralidad popular, sino a partir de ciertos valores institucionales - cuál de estas estrategias va a favorecer mejor los ideales propios de la institución en juego”23. De esta forma en muchos supuestos el derecho a la igualdad encontrará suficiente protección aplicando el principio antidiscriminatorio. Sin embargo dicho principio resultará insuficiente, cuando no
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Siegel, Reva B., “El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinación y la anticlasificación en las luchas constitucionales sobre el caso Brown”. 22 “La antisubordinación y la anticlasificación son tanto amigos como contendientes”…, “La historia muestra que los valores de la antisubordinación están contenidos en el origen del principio de anticlasificación”. Siegel, Reva B., El discurso de la igualdad: los valores de la antisubordinación y la anticlasificación en las luchas constitucionales sobre el caso Brown, p. 90. 23 Fiss, Owen, Grupos y la Cláusula de la Igual Protección, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 162.

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directamente contrario al ideal de igualdad que surge de nuestra Constitución, cuando estén presentes y directamente vinculadas con la temática en discusión cuestiones referidas a grupos subordinados y/o a cuestiones de vulnerabilidades estructurales.

4. La definición de “grupos” dada por Owen FISS y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico argentino.
Dentro de la literatura relacionada con el ideal de igualdad, el artículo Grupos y la Cláusula de Igual Protección de Owen FISS24 constituye una clásica referencia en la materia, pues efectúa una sistematización de las características constitutivas de los grupos sociales, en el marco de la búsqueda de un principio de apoyo a los grupos desaventajados y su aplicación por sobre el principio antidiscriminatorio. Para el autor un grupo, para ser tal, debe reunir las siguientes características fundamentales:25 1. Autoidentificación: El grupo constituye una identidad, esto significa que el grupo tiene una existencia distinta de la de sus miembros. FISS emplea el término grupo como grupo social señalando que “la identidad y la existencia del grupo en tanto entidad dependen en parte del hecho de que sus miembros individuales se identifiquen a sí mismos como pertenecientes al grupo”26. 2. Interdependencia: Existe una relación muy fuerte entre la identidad y el bienestar de los miembros del grupo y la identidad y el bienestar del grupo. “Los miembros del grupo se autoidentifican… refiriéndose a su condición de miembros del grupo; y su estatus resulta determinado en parte por el estatus del grupo”27. 3. Subordinación económica: FISS habla de “posición socioeconómica muy mala”28 del grupo, ocupando los peldaños más bajos de la escala social. 4. Temporalidad: es decir la subordinación del grupo por un período prolongado de tiempo.
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Fiss, Owen, Grupos y la Cláusula de la Igual Protección, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 137- 167. 25 En esta enumeración se sigue, además del artículo base, la explicación efectuada por Laura Saldivia en la clase que dictó el 6 de septiembre de 2010 en la Maestría en Derecho de la Universidad de Palermo. 26 Fiss, idem, p. 139. 27 Fiss, idem, p. 138/9. 28 Fiss, idem, p. 140.

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5. Poder político muy limitado: Tal vez como derivación de las otras dos características, el grupo tiene un poder político restringido, que se manifiesta por un exiguo poder electoral y que se refleja en todos los planos de definiciones políticas. La enumeración de características constitutivas del grupo fue formulada por FISS teniendo en miras el grupo de afroamericanos norteamericanos y a los efectos de la aplicación de la Cláusula de la Igual Protección bajo la óptica de amparo de dicho grupo subordinado. FISS subsume los elementos señalados indicando que “hay que tener en cuenta tres características relevantes de los afroamericanos a la hora de formular una teoría sobre la igual protección: a) constituyen un grupo social; b) el grupo ha estado en una situación de subordinación prolongada; c) el poder político del grupo se encuentra severamente limitado”29. Esta segunda enunciación nos muestra que las cuestiones detalladas en los puntos 1 y 2 de la primera enumeración de características (autoidentificación e interdependencia) se ven comprendidas en el punto a) (grupo social) de la señalada en el párrafo anterior y se refieren concretamente a cuestiones de análisis sociológico, que hacen a la conformación de grupos sociales. Parecería, entonces, que para FISS un grupo desaventajado a los efectos de la aplicación de la cláusula de igual protección debe necesariamente ser grupo social. Y es en esta cuestión en donde la teoría elaborada por el mencionado autor sufre algún desajuste con los principios constitucionales argentinos, pues si bien las características de autoidentificación e interdependencia son importantes, muy importantes, no son esenciales ni constitutivas en la conformación de un grupo. Por lo menos no lo son para determinar la existencia de un grupo a los efectos de aplicar el principio constitucional de igualdad que surge de la Constitución nacional. En el ordenamiento constitucional argentino, y de acuerdo a los principios e ideales que emanan de la Constitución, un grupo subordinado, para ser entendido como tal y, por ende, constituirse en un grupo beneficiario de acciones positivas, no
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Fiss, idem, p. 144.

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necesariamente debe ser también un grupo social bajo la terminología empleada por FISS, es decir un grupo con muy fuerte autoidentificación e interdependencia. Intentando mayor claridad: la Constitución argentina permite identificar a un grupo subordinado merecedor de acciones positivas sin que éste, necesariamente, sea también grupo social (en los alcances que FISS le da a este concepto). Por ejemplo: ¿aparece la cuestión de la interdependencia e identidad en el caso de los grupos “mujeres”, “niños y niñas” o “enfermos y enfermas de SIDA” o, incluso, “personas discapacitadas”? Ninguno de estos supuestos reúne los requisitos necesarios para ser calificados, desde la óptica empleada por FISS, como “grupos sociales” y, sin embargo, es innegable que todos conforman grupos subordinados y posibles beneficiarios de acciones positivas a encarar por el Estado argentino. Igualmente debe procederse con alguna cautela, aclarando que la posición sostenida bajo ningún concepto minimiza ni subestima el componente cultural o sociológico del grupo subordinado ni, mucho menos, propone la asimilación del grupo a otros grupos cuando el mismo conforma una comunidad en el más completo sentido de la palabra30.

-

SEGUNDO

PARÉNTESIS

al

desarrollo

principal:

¿Grupos

desaventajados o grupos subordinados? Algo más que una mera disquisición terminológica.
La literatura consultada en la materia se refiere, de forma mayoritaria, a los grupos beneficiarios de la cláusula de igual protección llamándolos grupos desaventajados. Esta terminología se encuentra ampliamente difundida en libros y artículos especializados y es heredera, seguramente, de la basta y siempre novedosa doctrina norteamericana. Si bien no resulta una cuestión medular a los efectos del objeto principal del escrito, clasificar “un algo” de una forma específica “pone en juego una compleja
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“La abolición de la cultura de un pueblo es, por definición, un genocidio cultural… la asimilación como objetivo social tiene graves consecuencias potenciales para los negros y otros no-blancos. A pesar de cuán utópico parezca, el programa asimilacionista ciego al color implicaría la hegemonía de la cultura blanca”, Gotanda, Neil, Una crítica a “Nuestra constitución es ciega al color”, p. 90.

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dinámica de selección, exclusión, visibilización y poder”31. No resulta neutral designar de determinada manera, utilizando determinadas palabras. Entonces merece detenerse brevemente en el significado que tiene, en el idioma español, el término “desaventajado”, a efectos de evaluar sus posibles implicancias y la carga emotiva e incluso ideológica que el mismo puede tener. En la Vigésimo Segunda edición del Diccionario de la Lengua Española la palabra desaventajado/a está definida como adjetivo que califica a algo inferior y poco ventajoso. Las primeras dos acepciones de la palabra ventaja señalan la superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa y la excelencia o condición favorable que alguien o algo tiene. Resulta claro que en nuestro idioma el término ventaja tiene una connotación positiva, pues indica una relación de superioridad de una cosa o persona frente a otra u otras en virtud de su excelencia o condición favorable (obsérvese que todos estos términos aparecen en las definiciones dadas por el diccionario consultado). Por otro lado, la palabra desventaja tiene una carga valorativa negativa y, además, de connotaciones equívocas pues puede relacionarse con la falta de excelencia o inferioridad de algo o alguien. Trasladado este uso común del término en el lenguaje natural a la teoría de los grupos desaventajados, no resulta aventurado afirmar que un lector u oyente desprevenido o poco informado podría atribuir, aunque sea en forma inconsciente, algún grado de responsabilidad al propio grupo por su situación de desventaja, en tanto falta de excelencia o inferioridad. Precisamente algo muy alejado del núcleo ideológico y valorativo de la teoría que pretende designar… Esta connotación equívoca del término desaventajado/a adquiere mayor relevancia cuando buscamos el significado de la palabra inglesa disadvantaged. Según el Diccionario Merriam-Webster su significado sería “lacking in the basic resources or
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Saldivia señala que “Sin dudas en el acto de clasificar y nombrar algo de determinada manera se pone en juego una compleja dinámica de selección, exclusión, visibilización y poder. No obstante, no toda clasificación que se hace necesariamente es deseable/adecuada/correcta, más cuando ella implica invisibilizar a un grupo de personas – y con ello privarlas de beneficios sociales y legales que sí gozan las personas y grupos clasificados. Cuando se adopta una decisión de llamar algo de determinada manera, no sólo se visibiliza/existencializa lo nombrado, otorgándole por este sólo hecho poder real, sino que además dicha denominación necesariamente excluirá a lo no contemplado en la categoría nombrada al punto de negarle existencia”, Saldivia, Laura, Reexaminando la construcción binaria de la sexualidad.

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conditions (as standard housing, medical and educational facilities, and civil rights) believed to be necessary for an equal position in society” 32. Obsérvese que en esta definición no aparece la idea de inferioridad/superioridad, excelencia o mejoría, que sí observamos en español y que lo tiñe de esa carga equívoca. Por estas razones, pero fundamentalmente por la que se desarrollará en el punto siguiente, será preferible, en la medida de lo posible, utilizar el término grupos subordinados. Se señalará, y con razón, que la palabra subordinación también tiene una carga emotiva negativa que perjudica su significado cognoscitivo. Si bien esto es cierto, la subordinación siempre importa opresión (no así la desventaja) y nunca puede ser analizada desde las cualidades del oprimido en tanto tal y buscando su responsabilidad en dicha situación. Ahí es donde radican las principales diferencias entre un concepto y el otro. Tal vez el próximo parágrafo dote de mayor sentido a la elaboración realizada en este SEGUNDO PARÉNTESIS.

5. El punto central y objeto del escrito: la relación de subordinación y la vulnerabilidad como elementos principales definidores de un grupo subordinado.
La teoría desarrollada por FISS no resulta suficientemente satisfactoria para la elaboración de una teoría general de grupos útil para su aplicación en el derecho constitucional argentino, por la sencilla razón de que el mencionado autor no pone en su justa dimensión la característica que distingue a un grupo, y lo constituye como tal, en cuanto a la temática igualitaria: la relación de subordinación que impide, por esas mismas causas, la autorrealización de las personas que lo componen. En los términos propuestos al inicio del presente escrito, resulta pertinente señalar que las beneficiarias de las acciones positivas son las personas subordinadas en atención a que tal subordinación se presenta de forma estructural
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Una traducción posible de esta definición sería “carencia de los recursos o condiciones básicas (como una vivienda común, un servicio medico y acceso a la educación y a los derechos civiles) considerados necesarios para una posición igualitaria en la sociedad”.

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y grupal. O, abordado desde otra óptica, es factible afirmar que resultarán constitucionales las acciones afirmativas dirigidas a favor de grupos subordinados, en la búsqueda del efectivo goce de los derechos que permitan la autorrealización personal de los miembros de tal grupo. Conviene remarcarlo: lo que identifica a un grupo subordinado es, justamente, la relación de subordinación. Con esto no se está afirmando la inexistencia de los otros elementos señalados por FISS; lo que se pretende sostener es que la cuestión primigenia, constitutiva y determinante de un grupo subordinado es, precisamente, la relación de subordinación. Resulta pertinente constatar lo afirmado con los supuestos específicos señalados en la Constitución nacional en el ya varias veces mencionado artículo 75 inciso 23. Y acá parece surgir la primera debilidad de la afirmación realizada en el párrafo anterior pues ¿cuál sería la relación de subordinación cuando hablamos de grupos como niños, niñas y adolescentes, o discapacitados? Se intentará una respuesta. El grupo subordinado es una formación social, resultante de relaciones sociales similares que reproducen relaciones de dominación/subordinación, más o menos obvias, más o menos identificables. Cuando el grupo dominante aparece muy presente, la teoría que se formuló parece no tener mayores dificultades ni puntos oscuros: un grupo dominante visible también visibiliza al grupo dominado o subordinado y a la relación de subordinación consiguiente33. Un ejemplo sería el caso de los blancos con respecto a los afroamericanos en Norteamérica o, incluso, el de los trabajadores en relación a los dueños de los medios de producción. A estos casos los llamaremos grupos subordinados en virtud de relaciones de dominación/subordinación. Pero en otros supuestos lo que resulta más identificable y, por esta razón, determinante de la relación de subordinación, es la misma y repetida situación de vulnerabilidad de un conjunto de personas, con proyecciones históricas y por idénticas

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CUIDADO, no se plantea que resulta sencillo el proceso de visibilización del grupo dominante, ni que lo sea el del grupo dominado o subordinado o la relación de subordinación. Como el mismo caso señalado lo comprueba, muchas veces es necesario un amplio proceso de lucha social y cultural y de modificación de los patrones ideológicos imperantes para que tal visibilización se produzca.

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causas34, reproducida una y otra vez por la estructura y las relaciones sociales. Por esto las relaciones presentes en estos casos serán de vulnerabilidad/subordinación. Este sería entonces el caso de los discapacitados, los niños, niñas y adolescentes o del colectivo trans*: se encuentran en una particular situación de vulnerabilidad social estructural que los constituye en grupos subordinados y, por esta razón, tributarios de una mayor protección. En los dos supuestos explicados, denominados de dominación/subordinación y vulnerabilidad/subordinación, existen grupos subordinados, que lo son por estar oprimidos, por ser vulnerables o, como acontece en la mayoría de los casos, por ambas cuestiones. Pues no debe olvidarse que el grupo subordinado puede aparecer como categoría social construida con múltiples significados, bajo relaciones estructurales que tienen componentes variados y contextualizados35. Retomando lo indicado en el SEGUNDO PARÉNTESIS, en ambos supuestos estamos en presencia de una relación de subordinación estructural, no de una mera desventaja, producto de relaciones de dominación o de vulnerabilidad que tienden a repetirse y perpetuarse en desmedro de un determinado grupo de personas que, justamente por dicha razón, se constituyen en grupos tributarios de las acciones positivas. No será indicado asimilar la subordinación a una posible desventaja, que puede ser pasajera y no central. Desde esta posición, la desventaja no constituye motivo para la acción positiva. La subordinación si.

6. Grupos subordinados y dominación.
Entonces, resumiendo lo señalado, el grupo subordinado es tal en virtud de una relación de dominación, en atención a una situación de vulnerabilidad estructural o ambas cosas a la vez. Conviene efectuar algunas precisiones en cuanto a las características de la relación de dominación: nos estamos refiriendo a la misma como una combinación de

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Por lo repetida en el tiempo. De la misma forma, conviene que no perder de vista que una persona puede pertenecer a varios grupos subordinados a la vez. Ver Saldivia, Laura, Reexaminando la construcción binaria de la sexualidad.

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coerción física y control ideológico36. Las instituciones son materializaciones de ideas y nacen para proteger los privilegios de los fundadores de las mismas. Aparecen como racionalizaciones de los intereses de las clases dominantes y bajo el discurso de la neutralidad y universalidad. En general, una neutralidad y generalidad que ayuda a su reproducción y que hace que las clases subordinadas tiendan a incorporarlas como propias. Pero también debemos tener en cuenta que “las luchas populares son el reflejo de una misma lógica institucionalmente determinada y constituyen un desafío a la misma. La gente sólo puede exigir cambios de maneras que reflejen la lógica de las instituciones que se persigue controvertir. Las exigencias de cambio que no reflejen la lógica institucional – esto es, exigencias que no confrontan la ideología dominante y luego la refuerzan – serán probablemente ineficaces”37. De esta forma, se puede usar la propia lógica de la institución (o de la elite dominante) contra ella misma para generar crisis y cambios38. Desde el punto de vista de los grupos subordinados todo este desarrollo sirve para comprender que se puede transformar una situación opresiva adoptando, en cierta medida, el discurso dominante y aprovechando las crisis que el sistema presenta. Esta confrontación que generan al sistema, lo desnuda y devela las contradicciones intrínsecas de la ideología dominante. Bajo esta lógica, una acción positiva es un intersticio que el mismo sistema genera por donde se filtra una ampliación del efectivo goce de derechos a grupos oprimidos que, por esta misma razón, deberían tender a dejar de serlo.

7. Acciones positivas y su reverso: las categorías sospechosas.
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“Al examinar la dominación como una combinación de coerción física y control ideológico, Gramsci articuló el concepto de hegemonía; es decir, los medios a través de los cuales un sistema de actitudes y creencias, que impregna tanto la conciencia popular como la ideología de las elites, refuerza la organización social y convence a las clases dominadas de que el orden existente es inevitable”. Crenshaw, Kimberlé Williams, Raza, reforma y retroceso: transformación y legitimación en el derecho contra la discriminación, p. 106. 37 Crenshaw, Kimberlé Williams, Raza, reforma y retroceso: transformación y legitimación en el derecho contra la discriminación, p. 111. 38 “Tales crisis se dan cuando gente desprovista de poder devela y politiza una contradicción entre la ideología dominante y su realidad”. Crenshaw, Kimberlé Williams, Raza, reforma y retroceso: transformación y legitimación en el derecho contra la discriminación, p. 111.

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Parecido será el patrón de razonamiento que debe utilizarse cuando el Estado aplica una política pública a un grupo subordinado pero la misma, en vez de constituirse en una acción positiva, resulta ser regresiva, es decir, perjudica al grupo, acentuando tal subordinación39. Obsérvese la situación: el Estado promueve una acción que no sólo no beneficia a un grupo subordinado sino que lo perjudica, al no reconocerle derechos o al imponerle mayores cargas o deberes. Las categorizaciones negativas o regresivas que realiza el Estado comprendiendo a esos grupos resultan ser categorías sospechosas, siendo razonable aplicar el escrutinio estricto40 para revisar dichos actos. Desde esta óptica, las categorías sospechosas son el reverso de las acciones positivas: el Estado identifica a determinados grupos subordinados pero no para reconocerles más derechos, sino para negárselos. Tanto SALDIVIA como ORLANDO sostienen que pese a la formulación del escrutinio estricto realizada por la Corte Suprema, no es clara su posición respecto de la definición, uso y extensión que le otorga a las categorías sospechosas. “En Argentina, los jueces del Máximo tribunal todavía no han elaborado una teorización robusta del escrutinio elevado. Especialmente notoria es la ausencia de justificación acerca de por qué una categoría debe considerarse sospechosa como para que se active dicho escrutinio” 41. Trasladando esta crítica al tema de los grupos beneficiarios de acciones positivas, observamos la misma deficiencia y falta de elaboración por parte de nuestros tribunales también en esta temática también. Sin embargo SALDIVIA indica que la situación de subordinación y exclusión es la que “justifica el andamiaje del escrutinio estricto como una forma de rectificar la
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Recuérdese que para nosotros las relaciones pueden ser de dominación/subordinación y/o de vulnerabilidad/subordinación 40 A diferencia de lo señalado en la nota 12, el escrutinio estricto importa aplicar un control de razonabilidad y constitucionalidad mucho más fuerte. Ha señalado la Corte Suprema que la utilización por parte del legislador de categorías sospechosas genera una presunción de inconstitucionalidad de la norma que sólo podía ser levantada “con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”. Fallos 327: 5118. 41 Orlando, Federico, “Las Distinciones entre Nacionales y Extranjeros en la Jurisprudencia de la CSJN: la Saga “Hooft”, “Gottschau” y “Reyes Aguilera”, trabajo inédito y Saldivia, Laura, “Categorías Sospechosas Flexibles y Contextuadas”, que será publicado en Constitucionalismo 2020, Roberto Gargarella, Siglo XXI Editores.

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injusticia a la que fueron y siguen siendo sometidos” 42 determinados grupos. Entonces, “la acción estatal discriminatoria sería aquella conducta estatal que empeora el estatus de un grupo especialmente desaventajado”43. Nuevamente aparece la relación de subordinación como principal componente definidor del grupo, en este caso beneficiario de una mayor protección a través de la aplicación del escrutinio estricto.

8. A modo de conclusión.
El ideal de igualdad plasmado en nuestra Constitución busca que cada persona tenga los elementos y goce de los derechos necesarios para definir su propio plan de vida y llevarlo a cabo. De esta forma, “tratar a cada individuo como un igual conlleva una preocupación por asegurar que la vida de cada individuo dependa de las elecciones que cada individuo realiza, y no de las meras circunstancias en la que le toca nacer”44. Como puede inferirse, el ideal de igualdad así delimitado se encuentra íntimamente relacionado con la idea de libertad y autonomía personal. El ser humano, la persona, toda persona, es un fin en si misma y, por esta razón, no puede ser medio ni instrumento ni estar subordinada a otra. Bajo esta óptica, y como señala NINO, igualdad implica no explotación y no subordinación45.
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Saldivia, Laura, “Categorías Sospechosas Flexibles y Contextuadas”, que será publicado en Constitucionalismo 2020, Roberto Gargarella, Siglo XXI Editores. Señala además que “Dado que la sospecha que recaiga sobre alguna clasificación depende de esas interacciones de estructuras y significados sociales que tienen lugar en el transcurso de la vida de las personas, se vuelve imperativa su contextualización. Esta contextualización implica un examen de las condiciones históricas, sociales, políticas y económicas, es decir, de las condiciones estructurales que envuelven la vida de las personas que habitan la categoría respectiva. Además, el examen contextual debe contemplar el hecho de que las personas no pertenecen sólo a una categoría sino que sus vidas están atravesadas por varias de ellas, transversalidad que complejiza aún más el análisis del caso particular”. 43 Fiss, Owen, Grupos y la Cláusula de la Igual Protección, en Gargarella, Roberto (comp.), Derechos y grupos desaventajados, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 146. 44 Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Lexis Nexis y ACIJ, 2007, introducción, p. 5. 45 Para un desarrollo de estos conceptos puede verse Nino, Carlos, Liberalismo Conservador: Liberal o Conservador en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad, Buenos Aires, Lexis Nexis y ACIJ, 2007. Entre otras ideas Nino señala que “está implícito en el discurso moral liberal el que ninguna persona moral deber ser instrumento de otra y que cualquier principio aceptable de distribución de autonomía debe tomar en cuenta imparcialmente el punto de vista de todas las personas morales. Esto implica… que debe maximizarse la autonomía de toda persona moral, salvo cuando ello implique distinguir la autonomía de otra persona moral hasta un nivel inferior al de la que se

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Entonces, el ideal de igualdad como antidiscriminación y el ideal de igualdad como antisubordinación remiten a un mismo tronco de valores constitutivos, plenamente coherentes con el sostén ideológico de la Constitución: garantizar la libre elección del propio plan de vida y desarrollo autónomo de cada persona. Este ideal integralmente igualitario, que apunta a una visión estructural de la igualdad/desigualdad y no exclusivamente formal, significa la definitiva incorporación en el plafón ideológico constitucional argentino del principio antisubordinación. La Constitución argentina establece un programa de libertad y autonomía personal y, en ese sendero, pretende remover todas las cuestiones que, fuera de la propia voluntad individual, impiden tal libertad y autorrealización. Resulta ser un claro mandato constitucional que el Estado deba garantizar, a esos efectos, la igualdad real de oportunidades y de trato y el goce efectivo de los derechos a través de la implementación de políticas públicas, como las acciones positivas. ¿Quiénes deben ser los beneficiarios de las acciones positivas? Los beneficiarios de las acciones positivas deben ser los grupos subordinados. O más precisamente, las personas pertenecientes a grupos subordinados. ¿Quiénes conforman esos grupos subordinados? Ni más ni menos que las personas que padecen las mismas causas permanentes y estructurales de subordinación, bajo una similar relación de subordinación que impide, por esto mismo, la autorrealización de sus componentes. De ahí se justifica sostener que la concepción de igualdad no es solo individual, sino que importa una necesaria mirada grupal, colectiva, social. Lo que identifica a un grupo subordinado es, justamente, la misma relación de subordinación padecida por un conjunto personas que, justamente por esta cuestión, se constituyen en “grupo beneficiario de acciones positivas”.
intenta maximizar; de lo contrario, la última persona estaría siendo usada como medio en beneficio de la primera.”, p. 42. “La igualdad que el liberalismo abraza no implica la idea de equiparación, sino la de no explotación”. “Estas consideraciones son las que llevan al liberalismo genuino, o sea, el liberalismo que no acepta acríticamente convenciones sociales, a adoptar una posición igualitaria: la única discriminación posible entre las condiciones de la libertad constitutiva de la autonomía personal es la que toma en cuenta su incidencia en la autonomía de los otros. De este modo, que conductas de los demás sean constitutivas de la libertad de acción de cada uno no dependerá de que sean activas o pasivas, sino de si la autonomía de alguno resulta o no incrementada a costa de una menor autonomía de otros”, p. 43.

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Las relaciones de subordinación pueden presentarse bajo la forma de relaciones de dominación y opresión (dominación/subordinación), bajo la forma de una vulnerabilidad histórica y estructural (vulnerabilidad/subordinación) o, como acontece en la mayoría de los casos, por ambas cuestiones a la vez. En el marco del objeto propuesto al inicio del presente trabajo resulta pertinente concluir que las acciones positivas dirigidas a favor de grupos subordinados, en la búsqueda del efectivo goce de los derechos que permitan la autorrealización personal de los miembros de tales grupos y, por esta razón, la liberación de su situación de opresión y vulnerabilidad, no solo se encuentran habilitadas y promovidas constitucionalmente sino que importan una clara e irrenunciable obligación por parte del Estado en el marco del diseño de sus políticas públicas. La existencia de relaciones de subordinación y grupos oprimidos denuncian a cada momento el permanente incumplimiento del ideario igualitario trazado por nuestra Constitución.

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