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Derecho y Moral[1]

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PRIMERA SECCIÓN: LA NATURALEZA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Suele afirmarse que el Derecho posee una naturaleza tridimensional, con lo cual quiere indicarse que el Derecho es un fenómeno social en el que confluyen tres clases de elementos: hechos, normas y valores. En otras palabras, el Derecho poseería una dimensión fáctica, otra normativa, y una tercera ética o valórica. La dimensión fáctica del Derecho se aprecia en múltiples circunstancias, por ejemplo, en el monopolio de la fuerza estatal, en la general eficacia que requiere todo sistema jurídico para subsistir en el tiempo, en la influencia ejercida por las relaciones económicas y de poder en el Derecho, como asimismo en la influencia que éste es capaz de ejercer en aquéllas, etc. A su turno, la dimensión normativa del Derecho, se manifiesta en que todo sistema jurídico adopta la forma de un orden u ordenamiento, integrado por normas (usando esta última expresión en un sentido suficientemente amplio, comprensivo de reglas, normas stricto sensu y principios jurídicos). Por último, el Derecho posee también una innegable dimensión ética o valórica, en la medida en que sus normas necesariamente recogen y expresan determinados estándares u opciones morales. Según la concepción tradicional, cada una de las facetas o dimensiones que acabamos de identificar como propias del fenómeno jurídico, constituye el objeto preferente de una disciplina específica. Se considera, de ese modo, que a la Sociología del Derecho corresponde el estudio del Derecho en su dimensión fáctica. La dimensión normativa del Derecho, constituiría, por otra parte, el objeto de la llamada Teoría del Derecho. Mientras que discernir los valores e ideales morales que orienten y sirvan de fundamento último al Derecho constituiría, en fin, el asunto de la Filosofía del Derecho. Insistamos en que las tres dimensiones aquí consideradas –la fáctica, la normativa y la ética- son todas facetas de un solo fenómeno: el Derecho. De ahí que sería un grave error, tratarlas a ellas y a sus respectivas disciplinas –la Sociología, la Teoría y la

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Filosofía jurídicas- como compartimentos aislados, entre los que no existe ninguna comunicación. Muy al contrario, las dimensiones fáctica, normativa y ética del Derecho se hallan en una relación de dependencia recíproca. Un buen ejemplo de esa interdependencia nos lo proporciona el tema de la presente unidad, o sea, el de los valores del Derecho, cuyo telón de fondo lo proporciona la discusión general acerca de las relaciones entre el Derecho y la moral. Como veremos a continuación, las relaciones entre el Derecho y la moral pueden explorarse, ya sea por referencia a la llamada moral social o positiva, o sea, aquella moral que predomina al interior de una sociedad o parte de ella, o bien, por referencia a una moral crítica o esclarecida, entendiéndose por tal aquella moral ideal cuya validez se postula al margen de su vigencia empírica en una sociedad determinada. Vemos así que el tema de los valores del Derecho queda repartido entre las tres disciplinas que identificamos más arriba: de un lado, la Sociología jurídica, que asumirá la labor empírica de identificar y describir las relaciones de un sistema jurídico dado con aquella moral efectivamente vigente en la sociedad a la que denominamos moral positiva; de otro lado, la Filosofía del Derecho, que se ocupará de discutir los fundamentos éticos del Derecho a la luz de una moral ideal, crítica o esclarecida. Y por cierto la Teoría del Derecho, que intentará determinar hasta qué punto la operatividad normal de los sistemas jurídicos (creación, interpretación y aplicación del Derecho) presupone el recurso a valoraciones de índole moral. El problema de las relaciones entre el Derecho y la moral constituye una de las áreas más intrincadas, y al mismo tiempo apasionantes, de la teoría jurídica. Ihering llegó a referirse al conjunto de cuestiones que ella plantea como el Cabo de Hornos de la filosofía jurídica. Es posible que esa misma mezcla de dificultad y pasión explique la profusa literatura que se ha dedicado a este tema en todo el mundo. En el limitado espacio de que disponemos, procuraremos hacer dos cosas: en primer lugar,

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expondremos un catálogo de conexiones posibles entre el Derecho y la moral, para lo cual nos valdremos de las sistematizaciones elaboradas por tres importantes teóricos del Derecho; en segundo lugar, ofreceremos algunas consideraciones en torno a los tres valores morales que con mayor frecuencia se asocian al Derecho como práctica social específica: la seguridad jurídica, la justicia y la paz social.

SECCIÓN SEGUNDA: RELACIONES POSIBLES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
1. El esquema de Hart. Al comienzo de su Law, liberty and morality, observa Hart que en las discusiones que se suscitan en torno a la relación entre moral y Derecho suele pasarse por alto que dicha vinculación puede darse en varios ámbitos diferentes, cada uno de los cuales requeriría de una consideración separada. Hart asocia cada una de esas conexiones posibles entre el Derecho y la moral, con una pregunta específica: a) Una pregunta histórico-causal. ¿Influye históricamente la moral en el desarrollo del Derecho? Observa Hart que la respuesta a esta primera pregunta es evidentemente afirmativa, añadiendo que, si bien el enfoque teórico más habitual es el que consiste en preguntarse por la influencia de la moral en el Derecho, nada impide formular la pregunta inversa: ¿Influye históricamente el Derecho en la evolución de la moral? b) Una pregunta analítica o deficional. Una adecuada definición del Derecho o de los sistemas jurídicos ¿presupone alguna referencia a la moral? Se trata de una cuestión a la que ya tuvimos ocasión de referirnos en este curso, cuando examinamos las corrientes teóricas que se han desarrollado en relación con el problema de la definición del Derecho (iusnaturalismo, positivismo jurídico, Escuela Histórica del Derecho y realismo jurídico). Vimos en esa oportunidad que los autores positivistas, como es el caso de Hart, dieron a esa interrogante una respuesta negativa, al entender

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que el Derecho puede ser definido e identificado sin necesidad de efectuar valoraciones morales, de suerte tal que no existiría, a juicio de tales autores, una conexión necesaria de tipo conceptual entre la moral y el Derecho. En términos generales, nos parece acertada la observación que hace Hart en relación a esta cuestión analítica o definicional: si bien se trata de una interrogante famosa en la larga historia de la Filosofía del Derecho, es probable que su importancia no justifique la cantidad de tiempo y tinta que se le ha dedicado. c) Una pregunta relativa a la crítica moral del Derecho. ¿Tiene sentido valorar y criticar moralmente el Derecho? ¿O debemos entender en cambio que la identificación de una norma jurídica como válida precluye la posibilidad de criticarla y condenarla sobre la base de estándares morales? Conocemos la respuesta dada por Hart y la mayor parte de los autores positivistas a esta pregunta: la identificación de una norma como jurídicamente válida no implica renunciar a la posibilidad de evaluarla y criticarla moralmente, por lo tanto, tiene pleno sentido acometer la crítica moral de las normas jurídicas, al margen de su carácter de Derecho válido. d) Una pregunta relativa al alcance que ha de tener la protección de la moral por parte del Derecho. El solo hecho de que una conducta sea contraria a la moral ¿constituye una razón suficiente para perseguirla y sancionarla por medio del Derecho? Esta cuarta pregunta constituye el tema de la conferencia que se recoge en Law, liberty and morality. Hart se centra en el caso de conductas que suelen presentarse como inmorales en sí mismas, es decir, conductas cuya sola ejecución importaría (al menos a juicio de algunos) un insulto a determinados valores morales, al margen de que ellas no se traduzcan en un daño directo a ninguna persona distinta de quienes participan voluntariamente de ellas (Hart considera el caso –cada día menos actual pero en ese momento de plena vigencia- de la prostitución y la sodomía, libremente consentidas y entre adultos). ¿Debería el Estado, por medio del Derecho, emplear la

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fuerza que monopoliza para defender un cierto balance de los valores involucrados por esas conductas? Hart contesta negativamente. que sólo puede ser respondida por las correspondientes teorías normativas.el problema que se plantea es el de saber cuáles concepciones morales realmente existentes en una sociedad son efectivamente transformadas en Derecho positivo y de qué manera ello se realiza. Drier: versiones empírica y normativa de las relaciones entre Derecho y moral. La primera cuestión. una empírica y otra normativa. en cambio. de la praxis administrativa y de la decisión judicial. la segunda. moral y política. es en gran medida una cuestión sociológica que puede ser respondida por una teoría empírica de la política jurídica. El teórico alemán del Dereho Ralf Drier. En Derecho. Desde el punto de vista normativo. ha formulado en relación con el asunto que nos ocupa -o sea el de las relaciones entre el Derecho y la moral.una distinción interesante. Tomando como rasgo característico de las sociedades contemporáneas la coexistencia de múltiples morales e ideologías (the fact of pluralism como lo denomina Rawls). concluye este autor. Desde el punto de vista empírico –observa Drier. El esquema de Nino. 2. uno de sus últimos trabajos. en cambio. sostuvo el autor argentino que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral puede ser explorado por medio de la identificación y discusión de tres posibles conexiones. 5 . justificatoria e interpretativa. 3. Un tercer autor que propone un cierto esquema a través del cual sistematizar el examen de las eventuales relaciones entre el Derecho y la moral es Carlos Santiago Nino. es una cuestión de carácter filosófico. a las que denominó respectivamente conexiones conceptual. advierte Drier que el problema de las relaciones entre el Derecho y la moral es uno que admite ser abordado desde dos perspectivas diferentes. cabe preguntarse cuáles son las concepciones morales que deberían ser transformadas en Derecho y de qué manera.

si existe una obligación moral de obedecer el Derecho. Indagar. implica preguntarse si los estándares jurídicos de obligatoriedad poseen un fundamento último de tipo moral. con 6 . y en caso afirmativo.la conveniencia pragmática de no incluir tales valoraciones a la hora de delimitar el alcance del concepto de Derecho. Cabe precisar. y en lo que se refiere a una posible conexión interpretativa entre el Derecho y la moral. llegando en algún caso a destacar –como hizo el mismo Hart. observa Nino. en términos tales que una norma o sistema de normas que no reflejara determinados valores morales no podría llamarse propiamente Derecho.Explorar una posible conexión conceptual entre el Derecho y la moral. sino más bien con el afán de presentar las distintas facetas que posee el problema general de las relaciones entre el Derecho y la moral. mencionada más arriba. en cambio. observa Carlos Nino que ella conduce a preguntarse si quienes aplican el Derecho pueden aplicarlo con entera prescindencia de valoraciones morales. o en otras palabras. Como se ve. admite excepciones. acerca de una posible conexión justificatoria entre el Derecho y la moral. Citamos esta triada de conexiones posibles entre el Derecho y la moral no con el propósito de afirmar o negar cada una de las conexiones que aquí se proponen por vía de conjetura. los positivistas consideraron que una adecuada definición del Derecho no requiere incluir valoraciones morales. Finalmente. constituyó el núcleo de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos. Como vimos. afirmar una conexión de este tipo implica responder afirmativamente a la pregunta analítica o definicional de Hart. por otra parte. Mientras los iusnaturalistas hicieron de la valoración moral del Derecho un elemento indispensable de su definición. implica preguntarse si una adecuada definición de Derecho requiere incluir ciertas valoraciones de índole ético. si tal obligación rige en forma absoluta o si. la diversa respuesta que dieron a este problema.

A su turno. En el ámbito de la teoría jurídica los esfuerzos por responder esa pregunta quedan reflejados especialmente en la controversia que quedó establecida entre dos corrientes del pensamiento jurídico a las que se conoce respectivamente como iusnaturalismo (o doctrina del Derecho Natural) y positivismo jurídico. incluir en ella valoraciones morales. como la pregunta “¿qué es Derecho?”. Pocas preguntas referentes a la sociedad humana –escribe Hart. en algún nivel. al entender que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquel conjunto de principios éticos universales a los que los partidarios de esa misma corriente denominan “derecho 7 . el núcleo central de la controversia entre iusnaturalistas y positivistas está constituido por la discusión sobre si existe o no un vínculo conceptual entre el Derecho y la moral. y en lo que respecta a las otras dos conexiones propuestas. Los iusnaturalistas defienden la tesis afirmativa. SECCIÓN TERCERA: LA DEFINICIÓN DEL DERECHO (EXPLORANDO LA POSIBLE CONEXIÓN CONCEPTUAL ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL). Nino mantiene una tesis afirmativa. al entender que tanto la justificación última de las obligaciones jurídicas como la interpretación de las normas del Derecho requieren. En cambio.han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas. y aun paradójicas. la conceptual. la opinión que avanza el propio Nino frente a los tres tipos de conexión que él mismo identifica por vía de hipótesis. En lo que respecta a la primera de las conexiones propuestas. extrañas. o sea. en el sentido de que no existiría una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral en el plano estrictamente conceptual.todo. a efectos de proporcionar una adecuada definición de Derecho. de valoraciones morales que les sirvan de base. la opinión de Nino es negativa. la justificatoria y la interpretativa. Ello implica que –a juicio de este autor.no sería estrictamente necesario.

en la doctrina jurídica predominante. desarrollada en Alemania entre la segunda mitad del siglo XVIII y primera del XIX. Concepto y tesis centrales. Adicionalmente. la historia del iusnaturalismo es extremadamente larga. para los iusnaturalistas el Derecho injusto no es Derecho. Los positivistas jurídicos. se desarrollará sin contrapesos. ellas no son las únicas escuelas cuya influencia debe ser tomada en cuenta. un sistema normativo o una norma pueden identificarse como Derecho sin necesidad de efectuar valoraciones morales. El Iusnaturalismo. por lo que.natural”. una perspectiva teórica que se desarrolló en el siglo XX y que conoció dos versiones. O como suele decirse. Como se indicó. Suelen mencionarse otras dos. De ahí que. al entender que no existe una vinculación conceptual entre el derecho y la moral. de acuerdo con los positivistas. a lo largo del siglo XX. y se desarrolla en distintas etapas (como puede apreciarse en el esquema de periodificación histórica que aparece más adelante). desde entonces y hasta el siglo XIV. y como parte de esta misma unidad. Una es la Escuela Histórica del Derecho o historicismo jurídico. se inclinan por la tesis negativa. Sólo surge en el siglo XIX. La doctrina del derecho natural es casi tan antigua como el pensamiento occidental: sus primeros antecedentes se remontan a la filosofía griega. Si bien el iusnaturalismo y el positivismo jurídico son las dos corrientes más importantes. y la otra es el denominado realismo jurídico. una estadounidense y la otra escandinava. 1. en tanto. pero adquiere notable influencia. daremos una semblanza de la teoría marxista del Derecho. como 8 . al punto de transformarse. En comparación. el positivismo jurídico es una doctrina reciente. Hay que tener presente la notable disparidad histórica que existe entre las teorías del derecho natural y el positivismo jurídico. I. aunque asumiendo distintas versiones según el contexto social y político de las distintas épocas.

Y las explica así: 9 . Eso es lo que nos interesa destacar ahora: las tesis o afirmaciones vertebrales que están presentes en toda teoría de derecho natural. el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que resulta asequible a la razón humana. en su diversidad. lo que dio inicio a un extenso período de iusnaturalismo teológico. a partir del siglo V a. permite también apreciar muy claramente cómo se iba construyendo la doctrina iusnatuiralista. 2. De acuerdo con Santo Tomás de Aquino. es porque todas ellas poseen en común ciertos elementos. la Summa Theologica. ley divina y ley humana. el cual abarca desde el surgimiento del cristianismo hasta el siglo XVI. como muchas otras del mundo antiguo. Más adelante. en rigor. que efectúa en su obra más importante. pasaron al corpus ideológico de la Iglesia. que las caracterizan como teorías de derecho natural. C. Tesis II: Que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. el pensamiento de la escuela estoica.ha señalado algún autor. en plural. Las nociones que anticipan esta doctrina se encuentran ya en el pensamiento de los filósofos griegos. distingue Santo Tomás cuatro tipos de ley: ley eterna. pueden exponerse como versiones de una sola doctrina fundamental. ley natural. Pero es igualmente evidente que. el más destacado representante de esta forma de iusnaturalismo. La doctrina del derecho natural tiene una historia muy larga. procede hablar de diversas teorías. Estas ideas. si todas esas teorías. cuyos representantes se adentran en los primeros siglos del Imperio romano. Tales afirmaciones son las dos siguientes: Tesis I: Que existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Periodificación histórica. casi tan larga como la historia de la civilización occidental. más que de una teoría del derecho natural. En su célebre clasificación de las leyes.

b) Ley natural. De acuerdo con tales doctrinas –a las que en su conjunto se conoce también como la Escuela clásica del derecho natural.a) Ley eterna. como en el caso de los Diez Mandamientos. dirigida al bien común. Es la ordenación racional. obra de los filósofos y juristas seculares de los siglos XVII y XVIII. Para demostrarlo. De conformidad con ésta.los principios del derecho natural no cabe derivarlos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la razón humana. El derecho natural es. la necesidad de encontrar nuevos fundamentos para el derecho natural. entre los que ocupa un lugar sobresaliente la hipótesis del contrato social. los autores racionalistas se valieron de diversos recursos intelectuales. c) Ley divina. para probar que la organización jurídica de la sociedad y la existencia del Estado son algo que está en el interés de todos los miembros de la sociedad. Es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecución de sus fines. a partir del siglo XVI. la secularización del mundo social y político determinó. a ello se denomina ley divina. De ahí que Dios le haya revelado algunos de ellos. dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. los individuos en un estado pre-civil o estado de naturaleza habrían acordado unirse en sociedad (pactum unionis) y someterse a la autoridad del Estado (pactum subiectionis) como forma de asegurar el resguardo de sus derechos naturales. es el tipo u orden ideal del universo que preexiste en Dios. Es aquella parte de la ley eterna que es cognoscible en forma intuitiva e innata por los seres racionales. La razón del hombre puede a veces estar demasiado perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales. la participación de las criaturas racionales en la ley eterna. es decir. 10 . Surgirán entonces las doctrinas del iusnaturalismo racionalista. pues. Concluida la Edad Media. d) Ley humana positiva.

a una glorificación de la ley como fuente del Derecho. en Europa. subrayaron la necesidad de contemplar salvaguardias eficaces ante eventuales abusos de poder por parte del Gobierno. la que debería expresarse a través de la mayoría de sus miembros (Rousseau. Hobbes. fue mucho más influyente la variante rousseauniana. Spinoza). que llevó a hacer primar la expresión soberana del pueblo por medio de sus representantes. 11 . Algunos de ellos pusieron el acento en la necesidad de evitar la anarquía mediante la constitución de una autoridad gubernamental fuerte (Grocio. En Francia. que apuntó sobre todo a garantizar los derechos de los individuos mediante una estricta separación de los poderes del Estado y mediante el control (judicial) de los actos del gobierno. Madison). una forma equivalente de control no surgirá hasta la creación de los Tribunales Constitucionales a partir de la década de 1920. en cambio. Así por ejemplo. y en consecuencia. entre los mecanismos ideados ocupará un lugar central la separación de los poderes del estado. estimó que la mejor forma de garantizar el respeto del derecho natural era entregando su aplicación a la voluntad general de la sociedad. Kant). en lugar de resguardarlos (Locke. mientras que los Estados Unidos instauraron el control de constitucionalidad de las leyes en 1803 (cuando la Suprema Corte se arrogó esa facultad en el célebre caso Marbury v. Otros.Los filósofos y juristas de la escuela clásica del derecho natural –siglos XVII y XVIIIprepararon las bases para el orden jurídico de la civilización moderna. Estas diversas variantes del iusnaturalismo racionalista ejercieron una distinta influencia según las circunstancias históricas que acompañaron el devenir de las diversas tradiciones jurídicas. con lo que se procuraba evitar que fuera la propia autoridad de gobierno quien pudiera vulnerar los derechos naturales de las personas. Una expresión institucional concreta de esta diferencia se advierte en el hecho que. influyó decisivamente en la configuración del derecho de los Estados Unidos. en cambio. Montesquieu). Y una tercera vertiente. la variante de Locke y Montesquieu.

La codificación legal. que surge en clara reacción a los postulados abstractos y racionalistas del iusnaturalismo diciochesco. de ferviente positivista. por ejemplo. Antes bien. Primero la Escuela Histórica del Derecho. de las aberraciones y desastres ocasionados por el nacionalsocialismo. en Alemania. Es sintomático en ese sentido el caso del jurista alemán Gustav Radbruch (1878-1950) quien. pasó a convertirse en un acérrimo partidario de la teoría del Derecho Natural. . Otras corrientes de pensamiento acordes al nuevo espíritu de los tiempos ocuparán su lugar. 12 . No pocos intentaron culpar al positivismo jurídico. y más tarde el positivismo jurídico. luego de la segunda Guerra Mundial. sería un grave error suponer que las ideas iusnaturalistas desaparecieron definitivamente (suponiendo que tal cosa sea posible). Así sucedió.La idea del imperio de la ley (régne du loi). . Ello aconteció sobre todo con ocasión de acontecimientos particularmente luctuosos.Siempre en lo que respecta al iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII. Ello se aprecia claramente al mencionar algunas de las grandes ideas e instituciones que pueden considerarse fruto del iusnaturalismo ilustrado: . señalamos más arriba que éste preparó las bases para el orden jurídico de la civilización moderna. No obstante. El siglo XIX va a conocer una profunda debacle del iusnaturalismo.Declaraciones de derechos y posterior constitucionalismo. las teorías de cuño iusnaturalista volvieron a resurgir en diversas oportunidades a lo largo del siglo XX.El concepto de derechos naturales. . con su idea de que un orden jurídico puede ser reconocido como Derecho al margen de valoraciones morales. . La Escuela de la Exégesis: aplicación estricta de la ley por parte de los jueces.

3. C.C.XVI Intelectualismo Antianárquico Iusnaturalismo Racionalista (Escuela Clásica) XVII-XVIII Antidespótico De la voluntad general Eclipse del Iusnaturalismo Iusnaturalismos Del siglo XX XIX XX Rudolf Stammler (1856-1938) Gustav Radbruch (1878-1950) John Finnis (1940) 13 . 1224-1274) Hugo Grocio (1583-1645) Thomas Hobbes (1588-1679) Baruch Spinoza (1632-1677) John Locke (1632-1704) Montesquieu (1689-1755) Jean J.) Aristóteles (384-322 a.-65) Epicteto (55-135) Marco Aurelio (121-180) Escuela Dominica Escuela Franciscana Tomás de Aquino (c. C.) Séneca (4 a. Panecio y Posidonio En Roma: Cicerón (106-43 a. Filosofía Estoica Voluntarismo Iusnaturalismo Teológico I .C. C. Esquema de la periodificación histórica.) En Grecia: Zenón de Citio. Crisipo. Etapa Siglos Variante Filosofía Antropológica Representantes Sofistas Platón (c. Rousseau (1712-1778) Immanuel Kant (1724-1804) Iusnaturalismo Grecolatino (Antecedentes) V a. 428-347 a.

debemos decir ahora que lo propio sucede con el historicismo jurídico. Su contexto está dado por el romanticismo decimonónico. De manera que para el historicismo jurídico. universales e inmutables. con su alta valoración de la historia y la tradición. al espíritu revolucionario propio de lo Ilustración. mismos que cabe descubrir por medio del libre ejercicio de la razón). Constituye una fuerte reacción ante la abstracción y el universalismo que caracterizaron al pensamiento iusnaturalista. La opinión del historicismo jurídico es justamente la contraria: el Derecho no se deduce de principios racionales abstractos sino que es un fenómeno histórico-social que surge en forma espontánea de lo que la misma Escuela Histórica denominó el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). la Escuela histórica realzó grandemente el papel de la costumbre jurídica como fuente primaria del Derecho. que entronizó a la ley como la fuente más importante del derecho (expresión clara y perfecta de los principios racionales del derecho natural. 14 . La Escuela Histórica del Derecho surge en la doctrina alemana del siglo XVIII y tuvo como principales representantes al jurista Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Del mismo modo como el iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII responde al contexto en que surge. a diferencia del iusnaturalismo racionalista. con su idea de un Derecho válido universalmente y deducible por la razón de una naturaleza humana inmutable. interesada por el ejercicio libre de la razón que obliga a romper con las verdades no meditadas provenientes de la tradición. lejos de encontrar sus fundamentos últimos en principios abstractos. hunde sus raíces en la historia peculiar de cada pueblo. La Escuela Histórica del Derecho. con sus características y fases de desarrollo. Georg Friedrich Puchta (1798-1846). De ahí que. es decir. y al discípulo de éste.II. el Derecho.

posee un alcance obviamente más restringido. No cabe confundir el positivismo a secas con el positivismo jurídico. con su acerba crítica del iusnaturalismo. 1. Por supuesto que siempre es posible señalar alguna vinculación entre el positivismo filosófico general y el positivismo jurídico. El Positivismo jurídico. se trata de una tesis exclusivamente metodológica o conceptual. Positivismo y Positivismo jurídico. 2. allanando así. a lo largo del siglo XX. el camino para el positivismo jurídico. junto con otros factores. aunque sólo sea porque. el positivismo filosófico contribuyó al declive de las doctrinas iusnaturalistas.afirma que el concepto de Derecho puede y debe ser formulado prescindiendo de valoraciones morales. III.Muchos autores concuerdan en que la Escuela Histórica del Derecho. La tesis central del positivismo jurídico –tanto por su importancia como por el hecho de que fue defendida por todos los más importantes autores positivistas. Como se advierte. fue uno de los factores que prepararon el surgimiento del positivismo jurídico. en cambio. La expresión positivismo jurídico. que se aplica únicamente a efectos de definir e identificar el Derecho. las premisas metodológicas propias de las ciencias físico-naturales. La primera expresión alude a un movimiento general que se caracteriza por la pretensión de importar. como la escuela predominante de teoría jurídica. al ámbito de la teoría social. Es claro asimismo que esta tesis conceptual 15 . limitado únicamente al campo de la teoría del Derecho. con su marcado espíritu antimetafísico. El positivismo jurídico es un movimiento o escuela de teoría del Derecho que surge en el siglo XIX y logra consolidarse. El surgimiento de esa tendencia se produce en Francia y suele asociarse a la figura del francés Augusto Comte (17981857). Afirmaciones centrales del positivismo jurídico.

Si se recuerda. pero sólo a efectos de definir o reconocer conceptualmente el primero. En otras palabras: que el Derecho injusto no puede ser reconocido como Derecho.se opone a la segunda de las tesis que definen según vimos a todo iusnaturalismo. sostuvo Kelsen que mal puede afirmarse la existencia de un derecho natural. que además deben mantenerse separadas. De suerte que la separación propugnada por los positivistas entre el Derecho y la moral debe ser interpretada en un sentido estrictamente conceptual. como tampoco desconocería que un juez o cualquier otro operador jurídico puede tener razones morales fuertes para desobedecer o inaplicar el Derecho. dos normatividades distintas.expuso Hans Kelsen varias de ellas. otra su mérito o demérito. si.–que acabamos de identificar como definitoria de todo genuino positivismo jurídico. Por su parte. Entre otras objeciones. una tesis que queda bien reflejada en la célebre frase de Austin: una cosa es lo que el derecho es. ningún positivista niega el evidente sustrato moral que exhiben muchas normas jurídicas. Herbert Hart sostuvo que es posible concebir dos conceptos de Derecho. vemos ahora que la tesis central del positivismo jurídico es una tesis opuesta a esa. como lo revela la propia historia del iusnaturalismo. Pues bien. para los positivistas. formado por principios universales e inmutables. Derecho y moral son. lo que afirmaba la tesis II del iusnaturalismo es que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. uno amplio (inclusivo tanto de sistemas jurídicos justos como inicuos) y otro restringido (aplicable únicamente a los sistemas jurídicos justos). Los positivistas jurídicos desarrollaron una amplia variedad de críticas dirigidas en contra de la doctrina del derecho natural. Fuera de eso. ni siquiera entre los mismos iusnaturalistas logran coincidir acerca del contenido de tales principios. En un trabajo de 1949 –titulado La doctrina del Derecho Natural ante el tribunal de la ciencia. De esos dos 16 .

pero nada más. Frente a la teoría tradicional. mismas que los jueces deben aplicar en sus sentencias. que se estructuraba en torno a conceptos abstractos y a la idea de jueces que aplican las normas del Derecho en forma silogística. en la medida en que ello facilita la crítica y evaluación moral de los sistemas jurídicos que nos parezcan moralmente reprobables. debe preferirse el concepto amplio por sobre el restringido. 3. en los países escandinavos (Hagerstrom. El Realismo jurídico. mostrando las fuerzas que realmente lo hacen funcionar. Llewellyn y Franck). que la teoría tradicional simplemente no veía o pretendía no ver. y por otro. en el mejor de los casos sólo pueden proporcionarnos una idea acerca de cómo los jueces probablemente decidirán. particularmente por parte de los jueces. el 17 . culturales y psicológicos. Illum. y que se desarrolla en dos frentes: por un lado en los Estados Unidos (con autores como Holmes. Vistas así las cosas. En el siglo XIX pueden mencionarse como precursores del positivismo jurídico los británicos Jeremías Bentham (17481832) y John Austin (1790-1859). los dos exponentes más destacados del positivismo jurídico fueron. el austriaco Hans Kelsen (1881-1973) y el británico Herbert Hart (1907-1992). sugirió Hart. resulta que las normas jurídicas. entre otros). El realismo jurídico surge del intento por desmitificar la idea del Derecho. los realistas llaman la atención sobre el conjunto de factores que inciden en la efectiva aplicación del Derecho. Representantes del positivismo jurídico. sin duda.conceptos. Eso implica considerar una amplia variedad de factores económicos. Olivecrona. políticos. El realismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico que surge en la primera mitad del siglo XX. IV. Una vez que todos esos factores son tomados en cuenta. En el siglo XX.

a meros juguetes vistosos. En la mayoría de los casos. En efecto. expuso decisivas críticas en contra de las tesis del realismo jurídico. consideradas en sí mismas. hasta donde sea posible predecirlo. condujo a los realistas jurídicos a identificar el Derecho con aquello que los jueces aplican como tal en sus decisiones. y dado que con cada nuevo caso se renueva la posibilidad de que el Derecho sea reformulado o redefinido judicialmente. Antes bien. un juez no emite su decisión afirmando “impongo al procesado esta sanción porque era previsible que lo hiciera”. Y esto se aprecia bien si contemplamos las cosas desde el punto de vista del cliente que solicita la asesoría de un abogado. como criterio para identificar el Derecho verdaderamente vigente en una sociedad. entonces lo único que puede decirse es que el Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirán. los jueces no invocan las normas del Derecho como si se tratara de meras predicciones sobre lo que ellos mismos harían. Derecho es –sostuvo uno de los más destacados realistas.aquello que los jueces reconocen como tal en sus decisiones. o como expresó un realista. al cliente le interesa mucho menos conocer cuál es el Derecho aplicable a su caso que la forma en que efectivamente el juez ha de resolver.Derecho resulta ser algo notablemente distinto de un conjunto de normas cuya estricta interpretación y aplicación se da por supuesta. Herbert Hart. Una visión realista y pragmática nos obliga a reconocer que demasiadas veces las normas que los jueces deberían aplicar quedan reducidas a letra muerta. 18 . los jueces. en sus fallos. Semejante escepticismo en relación con el valor de las normas jurídicas. invocan las normas del Derecho como premisas justificatorias de las decisiones que toman. Cabe que destaquemos aquí dos de ellas: a) Cuando desempeñan sus funciones adjudicatorias o de resolución de conflictos. quien elaboró la más sofisticada versión del positivismo jurídico.

Pero del hecho que en una sociedad. Nadie podría desconocer la enorme influencia histórica del marxismo y de la teoría marxista del Derecho. originalmente elaborada por Karl Marx (1818-1883) y su buen amigo Friedrich Engels (1820-1895). Realismo jurídico y decisionismo jurídico. Esta última afirmación es la que sostuvieron los realistas jurídicos. una persona u órgano. Nos referimos a la teoría marxista del Derecho. Empero ¿cómo sabemos quiénes son jueces? La respuesta es obvia: por referencia a normas de Derecho que definen qué órganos o sujetos y bajo qué procedimientos desempeñarán la función judicial. Un tercio de la población mundial vivió bajo gobiernos que se denominaron marxistas. V. La teoría marxista del Derecho. que según vimos es el que más interesó a los realistas. No cabe confundir estos dos conceptos. esté investido con el poder de determinar en forma definitiva el Derecho que será aplicado a un caso. En el ámbito de la administración de justicia. no se sigue que el Derecho de esa sociedad deba ser definido e identificado por referencia a las decisiones adoptadas por esa persona u órgano. siguiendo los requerimientos del programa. con sus respectivos sistemas de 19 .b) El realismo jurídico afirma que Derecho es aquello que los jueces reconocen como tal. tengan un punto final. El decisionista constata la necesidad de que las distintas instancias deliberativas que son propias del funcionamiento de todo sistema jurídico. y cuyo impacto social difícilmente podría exagerarse. Cabe que esbocemos ahora. lo que evidentemente frustraría las mismas funciones del sistema jurídico. económica y sociológica. lo anterior implica que alguien debe tener la última palabra con respecto a cuál es el Derecho aplicable a los casos que se presentan. en lugar de extenderse ad eternum. desarrollada a la luz de los postulados de la teoría política. una semblanza de otra corriente de pensamiento jurídico. surgida en el siglo XIX.

Cada tipo de estructura económica supone una división de la sociedad en clases. como asimismo. es decir. Estos conflictos y contradicciones están determinados por la evolución de las relaciones de producción o base real de la sociedad. una revolución que lleva aparejado con más o menos lentitud el cambio correspondiente de las superestructuras. El catedrático español Ángel Latorre explica con singular claridad los postulados centrales del materialismo dialéctico: “la historia de la humanidad no es un progreso lineal y uniforme. que a su vez determina las “superestructuras” de cada momento histórico.Derecho. Pero al margen de su impacto social –y del grado de distorsión que sufriera la doctrina original en boca de sus partidarios para no hablar de su aplicación real. En lo que respecta específicamente a la concepción marxista del Derecho. surgiendo así una contradicción que se resuelve gracias a que una nueva situación supera las anteriores e inicia de nuevo el proceso. entra las diversas contribuciones del pensamiento marxista. el hecho de haber llamado la atención sobre la importancia de los factores económicos en la vida jurídica. una sucesión de situaciones en que cada una de ellas engendra otra opuesta. Aun si nos circunscribimos al solo ámbito de la ciencia del Derecho. el haber desarrollado una robusta perspectiva crítica frente a muchos aspectos e instituciones de los sistemas jurídicos tradicionales. merece la pena destacar. Las fuerzas materiales de producción se desarrollan en forma tal que llega un momento en que entran en conflicto con la ordenación social y jurídica que correspondía al estadio anterior y que no ha cambiado.lo cierto es que el pensamiento marxista hizo notables aportaciones al desarrollo de la teoría social. conocida como materialismo dialéctico. y esa evolución dialéctica de la humanidad se traduce 20 . las cuales conservan plena vigencia. conviene destacar que la idea marxista del Derecho se inserta en una particular concepción de la historia humana. Se inicia así un cambio de estructura. sino que es un avance dialéctico.

esto es.prácticamente en la “lucha de clases” que asume diversas formas según las épocas. 21 . pero que se encuentra siempre presente en la historia”. pueden ser comprendidos en sí mismos. La cita obligada de Marx sobre este punto proviene de un párrafo de su obra Para la crítica de la economía política en el que expresa: No es la conciencia de los hombres lo que determina su existencia. en la transformación o conservación de las condiciones materiales de vida (lo que permite hablar entonces de una influencia recíproca) el factor más determinante se sitúa en las condiciones de existencia antes que en las instituciones. sino por el contrario su existencia social la que determina su conciencia. Comentaremos brevemente cada uno de estos aspectos: a) El Derecho y el Estado son superestructuras. En el contexto de ideas que se acaba de exponer. Para Marx. el Derecho y el Estado han sido instrumentos utilizados por la clase dominante para explotar y someter a las clases oprimidas. b) En todas las épocas de la historia. c) La misma evolución dialéctica de la historia humana debe conducir a la superación del Derecho y el Estado. en el contexto de una concepción materialista y dialéctica de la historia humana. Ni el Derecho ni las instituciones del Estado. el Derecho es una “superestructura” que viene determinada por la base económica sobre la cual ella se asienta. Tales ideas son: a) El Derecho y el Estado son superestructuras. Si bien el enfoque marxista también reconoce la capacidad de las instituciones sociales para influir. ellos sólo se explican a partir de las condiciones materiales de vida y de las fuerzas productoras que determinan tales condiciones. a su vez. es posible destacar ahora tres ideas fundamentales que estructuran la concepción marxista del Derecho y el Estado.

De acuerdo con la teoría marxista. podría alcanzarse finalmente. la clase dominante procura consolidar sus intereses económicos. ha sido utilizado por la clase social dominante para conservar su poder y mantener sometida a la clase oprimida. en todos los períodos de la historia. o sea. bajo una dictadura del proletariado. como último estadio. caracterizada como una sociedad sin clases y en donde por lo mismo ya no serían necesarios el Derecho y el Estado. Sólo de esa forma. concretamente. en esta nueva etapa la lucha de clases todavía había de continuar pero bajo otras condiciones. podría resultar jocosamente ilustrativo: 22 . el profesor Bodenheimer relata un episodio que. En su Teoría del Derecho. por medio de la lucha de clases que modernamente enfrenta a la burguesía capitalista y al proletariado. cesarían de controlarla y la humanidad saltaría del “reino de la necesidad al de la libertad”. Por medio del Derecho. la anhelada sociedad comunista. en una sociedad sin clases. Otra nota que caracteriza a la teoría jurídica marxista es su concepción del Derecho como un instrumento que. La primera parte del Manifiesto del Partido Comunista se inicia con esta conocida frase: La historia de todas las sociedades que han existido es la historia de la lucha de clases. c) La superación del Derecho y el Estado. las leyes inexorables del desarrollo que han gobernado hasta ahora la historia de la humanidad. de no tener como telón de fondo circunstancias tan tristes como las que conocemos por la historia. la evolución histórica de la humanidad. modificando la estructura o base real de las condiciones de existencia. debía conducir espontáneamente a transitar desde la sociedad capitalista al socialismo. Porque. observaron Marx y Engels. asegurando la explotación de las otras clases.b) El Derecho y el Estado son instrumentos de la clase dominante.

al no ir acompañadas de la libertad e igualdad materiales. un curso y un sentido final para la historia. meras declaraciones carentes de todo valor. llegando afirmar que ella justificaba las injusticias del presente apelando a las injusticias del pasado. afirmando que se trataba de derechos burgueses. Marx fue también un crítico sarcástico de los derechos fundamentales asegurados por las declaraciones y constituciones de fines del siglo XVIII. el pensamiento marxista sea caracterizado como una doctrina historicista. Sería un error. Al igual que la filosofía de Hegel. por ser historicista. al igual que la doctrina hegeliana. sin embargo. Muy al contrario. Marx fue un férreo detractor de la Escuela Histórica. a la que nos referimos en otra parte. pero el gobierno los desautorizó y se cortó toda discusión acerca de la “desaparición del Derecho” en una sociedad comunista. libertades puramente formales. como se acaba de ver.Cuando en 1930 –bajo la influencia del primer plan quinquenal.se anunció de modo oficial que el socialismo había triunfado definitiva e irrevocablemente en Rusia. De ahí que. hubo unos cuantos jueces que dedujeron las conclusiones lógicas y comenzaron a clausurar sus tribunales. sino que postula. la teoría marxista no se limita a poner de relieve la dimensión histórica de la realidad social. suponer que. 23 . la teoría marxista del Derecho comparte los postulados de la Escuela Histórica del Derecho.

24 . El Derecho es un conjunto de predicciones sobre la forma en que los jueces decidirán. El Derecho puede/debe ser definido e identificado sin hacer valoraciones morales. el cual surge y evoluciona espontáneamente. Escuela Histórica del Derecho El Derecho es un fenómeno histórico-social. junto con el espíritu y la historia de cada pueblo. El Derecho y el Estado son superestructuras.Esquema resumen en una frase: Doctrina Frase resumen Un sistema normativo o una norma que no es Iusnaturalismo justo (pues contradice los principios de derecho natural) no puede ser reconocido como Derecho. que Positivismo jurídico Realismo jurídico Teoría marxista del Derecho responden a la base de relaciones económicas existentes en una sociedad. y que son utilizadas por la clase dominante para someter a las clases oprimidas.

Lea los textos de Hume. en qué sentido sostiene Bobbio que el iusnaturalismo. Al hacerlo. Considere también las reflexiones de Hart sobre el mismo problema. Lea el texto de Norberto Bobbio incluido en el apéndice de lecturas (Valor. son teorías reduccionistas. con el concepto que aparece en estos apuntes. 3-5). y explique en qué sentidos resulta racional para los miembros de una sociedad desarrollar normas como las que integran los sistemas jurídicos. 3. adopte la perspectiva del iusnaturalismo racionalista. Desde la perspectiva del realismo jurídico ¿podrían los jueces dictar sentencias contrarias a Derecho? Fundamente. Explique. sobre la base del texto mencionado en el número anterior. Tomando como base los textos indicados en el número anterior. 2. validez y eficacia). 4. SECCIÓN CUARTA: VALORES DEL DERECHO.Ejercicios La Definición del Derecho 1. compare el concepto de positivismo jurídico que utiliza Bobbio. consideradas en la primera parte de la primera unidad (pp. el positivismo jurídico y el realismo jurídico. 5. 25 . Hobbes y Smith que se incluyen en el apéndice de lecturas.

Para esos autores. hayamos optado finalmente. son la seguridad jurídica. Bien es verdad que esos mismos valores que se realizan en la práctica (sobre todo si se realizan de forma deficiente) pueden ser presentados también como fines. como observamos en otra parte. al margen de que ello ocurra o no. Por una parte –y como señalamos hacia el final de la primera unidad. no la infinidad de valores morales que de una forma u otra resultan concernidos por el Derecho. como una función del Derecho. con su sola existencia. con lo que nada impediría considerar la realización de tales valores. por lo menos en una cierta medida. todo considerado. los fines del Derecho constituyen objetivos ideales hacia los que el Derecho debería propender. y siempre es posible abordar esa discusión desde la perspectiva ideal o crítica de lo que el Derecho debería realizar. por la expresión más genérica valores.nada obliga a constreñir la discusión de las funciones del Derecho al plano puramente empírico de lo que el Derecho efectivamente realiza. es difícil sostener que la totalidad del sistema jurídico obedezca a alguna finalidad global. cualquier sistema jurídico realiza en una cierta medida la seguridad. el examen de los fines del Derecho con frecuencia conduce a constatar que. sino apenas aquellos que más recurrentemente se asocian a su idea. estableciendo al mismo tiempo una diferencia entre funciones y fines. De ahí que. Pero la idea de fines tampoco es completamente afortunada. la paz y la justicia. como algo que es debido realizar. mientras las funciones del Derecho apuntan a aquello que los sistemas jurídicos en efecto realizan. la justicia y la paz social. y que como dijimos. 26 . es decir. No pocos autores se refieren a ellos como fines del Derecho.Desde siempre la idea del Derecho ha sido asociada a ciertos valores morales los cuales de un modo u otro aparecen vinculados al fenómeno jurídico. A nuestro juicio. la justicia y la paz social. en el entendido que se trata de explorar. la distinción es más confusa que útil. y sin demasiada convicción. pues. Los tres valores que se mencionan con mayor recurrencia son la seguridad jurídica. Por otra parte.

es la seguridad jurídica. fines o valores). otro punto de discrepancia se refiere a la relación que los mencionados valores guardan. resulta indisociable de la justicia. por lo menos en lo que al Derecho se refiere. y del modo en que ellas sirven simultáneamente a más de un valor. por ejemplo. sino que incorpora además la exigencia de que tales normas encarnen una cierta legitimidad. la seguridad jurídica tiene que ver con que los sujetos de derecho tengan la posibilidad de planificar sus conductas. Otros resaltan en cambio la mutua dependencia de los valores jurídicos. en la medida en que ella no se limita a la mera ausencia de guerra y a la neutralización recíproca de la violencia. consideró que el único valor que puede reconocerse como específicamente jurídico. entre otras cosas. El examen de instituciones concretas.Aparte de la cuestión terminológica (funciones. tanto con el Derecho. como entre sí. El filósofo chileno Jorge Millas. La seguridad jurídica. que sean justas. conociendo de antemano. debiera mostrarnos la clase de interdependencia de que venimos hablando. el español Elías Díaz. 1. a saber: 27 . Hay autores que reparan en la conexión peculiarmente íntima que algunos de los valores mencionados mantienen con el Derecho. En ese mismo orden de ideas. en el sentido de que sólo puede realizarse por medio del Derecho. De ello se sigue que la seguridad jurídica presupone ciertas exigencias básicas que la hacen posible. destacaba que la seguridad jurídica no se limita a un estado de relativa certeza acerca de las normas jurídicas vigentes. que deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles de éstos están prohibidos. en una palabra. La idea intuitiva que subyace al concepto de seguridad jurídica es que las personas hacia las que van destinadas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse. Tal es el caso del alemán Karl Larenz. lo que implica. Como se comprende. quien observa que la paz jurídica. son obligatorios o les están permitidos por el Derecho. sino que propende a una situación de cooperación y reconocimiento mutuo. qué consecuencias se derivarán de ellas.

cumpliendo con sus propias normas. o notificándolas. ya sea publicándolas cuando se trata de normas de alcance general. A continuación revisaremos una serie de principios e instituciones por medio de los cuales los sistemas jurídicos promueven el valor de la seguridad jurídica. todo sistema jurídico necesariamente producirá un cierto grado de seguridad jurídica. la coherencia o integridad estatal implica que los órganos estatales no han de adoptar decisiones o políticas contradictorias). entre otros. lo que no deja de producir. que busca por lo mismo obtener determinados comportamientos de parte de los sujetos imperados. Es por eso que muchos autores –entre ellos el citado Jorge Millas. por otro lado. y no como un ideal o cualidad eventual de éstos. ciertos inconvenientes que se derivan de los defectos que son característicos del lenguaje natural. c) Que el Estado actúe de forma coherente. como regla general. Presunción de conocimiento de la ley. la ambigüedad y la vaguedad). 1. Publicidad de las normas jurídicas. sean publicitadas. con ello se pone a los sujetos imperados por el Derecho en condiciones de conocer las normas que les afectarán). En la medida en que el Derecho constituye un ordenamiento regulador de la conducta humana.1. cuando se trata de normas de alcance particular.2. Instituciones que dan vigencia práctica a la seguridad jurídica: 1. 28 .han considerado a la seguridad jurídica como una característica ontológica o consubstancial de los sistemas jurídicos.a) Que las normas jurídicas sean claras (el Derecho se sirve por ello del lenguaje natural. b) Que las normas jurídicas sean conocidas (lo que hace necesario que las normas jurídicas. y haciéndolas cumplir (entre otras cosas.

1. en la medida en que contribuye a poner atajo a la arbitrariedad. C. . Principio de cosa juzgada. reglamentos y 29 . La exigencia de publicidad de las normas jurídicas obliga a distinguir aquellas normas que poseen alcance general –como las contenidas en leyes. en la medida en que ayuda notablemente a reducir los conflictos entre los individuos. 1. La prescripción: Derecho Civil y Derecho Penal. Es esta una institución fundamental. sin que eso signifique que los destinatarios lleguen a tener un conocimiento efectivo de tales normas.6. es un hito que resulta ilustrativo a este respecto. 1. tratados. la dictación de la Ley de las XII Tablas.Irretroactividad de los actos administrativos..3. Después de todo ¿cómo reprocharle a alguien el incumplimiento de una norma que no sólo no conocía sino que tampoco tuvo oportunidad de conocer? Incluso se debe considerar a la publicidad de las normas jurídicas una exigencia de la paz jurídica.Principio de irretroactividad penal.4. Publicidad de las normas jurídicas. Principio de stare decisis (valor de los precedentes). De acuerdo con esta primera institución. En el antiguo Derecho Romano. Principio de legalidad del poder público. Pero se trata también de una exigencia de la justicia.Principio general de irretroactividad de las leyes. permitiendo que las personas conozcan las normas que los rigen y sepan a qué atenerse.5. 1.1. 1. .7. hacia el año 450 a. . cuya existencia obedece a la necesidad de garantizar un mínimo de seguridad jurídica.Principio de legalidad penal. . 1. Principio de irretroactividad de las normas jurídicas. las normas jurídicas deben ser puestas en condiciones de ser conocidas por sus destinatarios.

1. por ejemplo. e) artículo 38 del Código de Procedimiento Civil (Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley.otros actos administrativos generales. Por cierto que hay casos en los que una norma jurídica. ambas recogidas por nuestro Derecho positivo.2. por virtud de la cual. normalmente mediante su inserción en el Diario Oficial. Cabe distinguir a este respecto dos instituciones complementarias. se hace pública a través de un medio de amplia circulación. no obstante ser de alcance particular. c) artículo 7 del Código Civil (La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial…). Presunción de conocimiento de la ley. salvo los casos expresamente exceptuados por ella). a través de alguna de las formas de notificación previstas por la ley. d) artículo 48 de la Ley 19. b) artículo 6 del Código Civil (La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen). en aquellos casos en los que se desconoce el paradero de la persona que se requiere notificar. En el Derecho nacional vigente cabe tener presente a este respecto las siguientes normas: a) artículo 75 de la Constitución (La publicación de las leyes se hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el correspondiente decreto promulgatorio). Una de ellas es la citada presunción de conocimiento de la ley.y aquellas normas cuyo alcance es nada más particular –como ocurre normalmente con las sentencias. en tanto que las normas de alcance particular se notifican. así sucede. la cual consiste en una ficción. a contar de la entrada en vigencia de la ley (momento que normalmente coincide con el de su publicación) ésta se presume conocida por todos los 30 . Las normas de alcance general se publican.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) en relación con la publicación de los actos administrativos.

de una pura ficción. and not by men. Como se estudió al comienzo del curso. según vimos en su momento. Se trata. entendiéndose por tal el conjunto de los órganos estatales. 31 . En efecto. del iusnaturalismo racionalista. la presunción de conocimiento de la ley no admite prueba en contrario (por lo que equivale a aquello que técnicamente se denomina presunción de derecho). sobre todo. Lentamente irá consolidándose el principio según el cual los órganos del Estado actúan válidamente cuando lo hacen con estricto sometimiento a la Constitución y las leyes (government by laws. ambas instituciones forman parte de nuestro Derecho positivo. el principio de legalidad se convertirá después en un elemento pilar del concepto de Estado de Derecho. De acuerdo con este principio. Con todo. por una parte. como se indicó. La otra institución a que hacemos referencia. la doctrina considera la pertinencia de algunas excepciones. a lo que añade por otra parte el artículo 8 del mismo Código: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. según la célebre expresión utilizada por la Declaración de Massachussets). que desde la fecha de publicación de la ley ésta “se entenderá conocida de todos”. La sujeción a la ley por parte del poder público. Según se indicó. Ello bajo la decisiva influencia. es el principio ignorantia legis non excusat. en su artículo 7. es un logro civilizatorio moderno que sólo empieza a cimentarse con las grandes revoluciones de fines del siglo XVIII. Por regla absolutamente general. el Código Civil chileno dispone.habitantes del territorio del Estado. Principio de legalidad del poder público. 1. no es admisible alegar ignorancia de la ley como excusa de su incumplimiento. en el ámbito de los ilícitos penales. y que en estricto rigor hace que la anterior sea superflua. la cual se justifica por cuanto resulta indispensable para el adecuado funcionamiento del sistema jurídico.3.

Principio de irretroactividad de las normas jurídicas. este principio es reiterado por el artículo 2 de la Ley 18. En caso contrario. Una norma jurídica se dice irretroactiva cuando ella sólo rige para lo futuro. en la fórmula latina acuñada por el célebre penalista germano Anselm von Feuerbach. dio origen a otras manifestaciones específicas de ese mismo principio. dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.En nuestro ordenamiento jurídico el principio de legalidad del poder público está recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política.575. Entre ellas sobresale el principio de legalidad penal. En un plano más específico. Nullum crime nulla poena sine lege. es decir. “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (artículos 19 número 3 incisos 7° y 8° de la Constitución y 18 del Código Penal). 1. el artículo 7 establece que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes. La irretroactividad de las normas como principio general proporciona seguridad jurídica en la medida en que garantiza que los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas constituidas bajo el 32 . referido exclusivamente a la función pública administrativa. Por su parte. Dispone en efecto el artículo 6 de la Carta Fundamental que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. o sea.4. a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. El mismo proceso de evolución histórica que condujo a la consagración del principio general de legalidad del Poder Público. cuando la norma extiende sus efectos a hechos anteriores a su entrada en vigencia. cuando se limita a regular hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia. Principio de legalidad penal. la norma se denomina retroactiva. de Bases Generales de la Administración del Estado.

Dispone la citada norma: “La ley puede sólo disponer para lo futuro. En cuanto a las normas administrativas (decretos y resoluciones). dispone el artículo 52 de la Ley 19. se hayan dejado transcurrir los plazos legales para interponerlos (artículos 174 y 175 del CPC). esto es. salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Principio de cosa juzgada. siempre que entre uno y otro procedimiento judicial se verifique la llamada triple identidad.la irretroactividad de las leyes.5. es decir. 1. aquellas sentencias definitivas o interlocutorias en contra de las cuales no proceda recurso judicial alguno. Deben considerarse además las puntuales normas de la Constitución Política que asignan un efecto retroactivo a la ley en relación con ciertas materias específicas (así los artículos 19 número 3 incisos 4º y 7º y 76). y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Nuestro ordenamiento jurídico se refiere a la irretroactividad de las normas jurídicas al consagrarse como principio general –en el artículo 9 del Código Civil. la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes. identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil. satisfechos ciertos requisitos. producen acción o excepción de cosa juzgada las sentencias definitivas o interlocutorias firmes. 33 . lo resuelto en un procedimiento judicial no puede ser objeto de discusión en un nuevo procedimiento. Concurriendo dicha triple identidad. el efecto de cosa juzgada puede hacerse valer ya sea como acción o como excepción. texto que rige desde 1861.imperio de una determinada norma jurídica no serán afectados en caso de emitirse una norma posterior. identidad de partes.880 (de Bases de los Procedimientos Administrativos) que “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo. como también. o procediendo. El efecto de cosa juzgada (res iudicata) significa que.

Ello se traducirá normalmente en la consolidación de ciertos derechos o situaciones jurídicas favorables para otro sujeto. cumplimiento de la condena. sin que se haya ejecutado la pena (prescripción de la pena). Por su parte. también llamada usucapión.1. En términos generales la prescripción es una institución jurídica que implica la pérdida o extinción de determinados derechos o acciones por el hecho de dejarse transcurrir ciertos lapsos de tiempo sin ejercerlos. En el ámbito del Derecho Penal. en su artículo 2492.6. En el ámbito del Derecho Privado. o bien. Concretamente. 34 . la prescripción cobra relevancia en relación con la extinción de la responsabilidad penal. existen dos clases de prescripción: la adquisitiva. y la extintiva o liberatoria. La prescripción. la prescripción extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos que no han sido ejercidos por su titular durante un cierto lapso de tiempo señalado por la ley. enumera. Expondremos en forma separada la relevancia de esta institución en el Derecho Privado y en el Derecho Penal. el artículo 93 del Código Penal chileno. indulto y perdón del ofendido tratándose de delitos de acción privada). sin que se haya ejercido la acción penal (prescripción de la acción penal). Una y otra instituciones implican que la responsabilidad penal se extingue al haberse dejado transcurrir determinado lapso de tiempo que la ley señala. En efecto. es conveniente presentarlas de forma separada. la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. cabe mencionar aquí dos instituciones: la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena. La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir la propiedad o dominio sobre bienes ajenos mediante la posesión de esos bienes durante un cierto lapso de tiempo que la ley establece. Si bien el Código Civil chileno define ambas conjuntamente. amnistía. entre otras formas de extinción de la responsabilidad penal (muerte del reo.

Comúnmente se afirma que mientras en los sistemas de common law rige el principio de stare decisis. ocupa un lugar destacado aquel que se refiere al valor de los precedentes. la norma del artículo 3 del Código Civil.7. no es apropiada. éstas suelen mencionar la justicia. un deber de fallar los casos judiciales de modo argumentativamente coherente con la forma en que casos similares han sido resueltos en el pasado. pero no es correcto. existe. sin embargo. según la cual. las sentencias sólo surten en efectos en las causas en que actualmente se pronunciaren. Cuando se pregunta a las personas cuál es el valor moral que más directamente asocian con el Derecho. La anterior interpretación. Ello no significa que en nuestro sistema jurídico los jueces estén estrictamente obligados por los fallos anteriores. Principio de stare decisis (valor de los precedentes). 2. Entre las rasgos que diferencian a los sistemas jurídicos que se inscriben en la tradición jurídica del common law (fundamentalmente anglosajones) de aquellos sistemas jurídicos que se inscriben en la tradición europea continental (como el nuestro). En el caso particular de nuestro sistema jurídico. Como ha mostrado el profesor Jorge Streeter. también entre nosotros. Tal deber obedece a una exigencia de justicia. los órganos cuya función específica consiste en aplicar el Derecho reciben el nombre de Tribunales de Justicia y entre quienes concurren a ellos no pocos lo hacen con la 35 . tal cosa no sucede en los sistemas de tipo continental. suele invocarse como argumento para negar toda vigencia al principio de stare decisis. según acaba de mostrarse. que confiere fuerza obligatoria a las sentencias dictadas con anterioridad ante casos similares. es decir. negar toda relevancia a los precedentes y desconocer absolutamente la vigencia entre nosotros del stare decisis. De hecho. a la fuerza obligatoria que cabe atribuir a las sentencias emitidas en el pasado por los tribunales para la resolución de casos futuros.1. la cual tiene un nítido fundamento en disposiciones constitucionales como la cláusula de igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política. La justicia.

sacando la cabeza por la ventana. A continuación el carruaje dio la vuelta y se marchó. De ahí que Rawls2 distinga el concepto de las concepciones de la justicia. 2. entre los miembros de un grupo o comunidad. al menos en occidente. beneficios y cargas. en una ocasión de camino al Tribunal llevó a un joven Learned Hand en su carruaje. Pero ese concepto de nada sirve sin unas determinadas concepciones de la justicia que lo doten de un significado concreto. magistrado!”. De ahí la máxima tradicional según la cual la justicia supone “tratar los casos semejantes de la misma manera”. o bien porque no obtienen ninguna de las dos cosas. la idea de justicia se asocia a una correcta distribución de derechos y obligaciones.1. En su carácter de valor social y político. pues. En cuanto concepto. llevándose a Holmes a su trabajo. de realizar una correcta distribución de beneficios y cargas en la sociedad? Eso es algo a lo que distintas interpretaciones e ideologías responderán de manera diferente. Pero ¿qué implicancias se siguen de la exigencia de tratar igual los casos semejantes. o lo que es lo mismo. balance que ha de implicar que situaciones iguales o equivalentes sean tratadas con igual deferencia. a la idea de igualdad. 36 . por más que muchos resulten defraudados. saludó en dirección al carruaje que se alejaba y dijo alegremente: “¡Haga justicia. se dirigió hacia el asombrado Hand y. La justicia como valor social. hizo que el conductor girara. ya sea porque obtienen derecho pero no justicia1. la idea de justicia suele asociarse. ¿Qué decir. la justicia corresponde a un balance apropiado de intereses y ventajas concurrentes. Al llegar a su destino. de la justicia? El concepto de justicia se utiliza tanto para hacer referencia a un valor social como para aludir a una específica virtud personal.esperanza de obtener justicia. recoge Dworkin la siguiente anécdota que tiene como protagonistas a dos célebres jueces estadounidenses: “Siendo Oliver Wendell Holmes magistrado del Tribunal Supremo. le dijo: “¡Ése no es mi trabajo!”. Hand se bajó. Holmes paró el carruaje. Más aun. supuestamente consistente en no hacer justicia”. 2 Que en esto sigue a Hart. 1 En un libro reciente.

e) A cada uno según su trabajo. no obedece a inclinaciones afectivas. lo que es debido al otro. o si se quiere. 2. un problema clásico. pero el actuar injusto exige intencionalidad. Una es la bondad crítica. formula Perelman seis significados.La anterior diferencia entre el concepto de justicia y las distintas concepciones acerca de la misma queda bien reflejada en el ejercicio realizado por el teórico belga Chaim Perelman. Tres opiniones son aquí posibles. seis concepciones posibles. es decir. Tomando como base la antigua máxima que define la justicia como “dar a cada uno lo suyo o lo que le corresponde” (suum cuique tribuere). que responde entre otras características a las siguientes: a) su naturaleza es intersubjetiva pues se expresa procurando un bien a otras personas. La justicia como virtud personal. que permitirían dotar a esa máxima abstracta de un contenido concreto: a) A cada uno lo mismo. b) a diferencia de la amistad. las injusticias pueden cometerse en forma involuntaria. d) A cada uno según sus méritos o capacidades. la justicia es una virtud de la vida personal. que surge 37 . el amor o la benevolencia. d) según observó Aristóteles. c) A cada uno según su rango. f) A cada uno según sus necesidades. b) A cada uno según lo atribuido por la ley. que queda formulado ya desde Platón. Siempre en relación con la justicia como virtud personal. c) tampoco rebasa en la acción el límite de lo estrictamente justo. es el que se refiere a si la justicia es o no condición de una vida buena o virtuosa. pero para apreciarlas adecuadamente es preciso tener presente la distinción entre dos clases de bondad que puede tener una vida. y surge de hacer en mi vida aquello que yo mismo creo que debería querer hacer. Considerada por otra parte en su dimensión subjetiva. La otra es la bondad volitiva.

aunque no es lo único relevante. b) Una segunda opinión posible supone entender que la justicia de nuestras acciones sí importa a efectos de lograr una buena vida.de hacer aquello que de hecho quiero. 38 . alguien podría considerar que lo único que puede hacer de su vida una vida buena es aumentar su poder material. Dworkin pone el caso del célebre pintor Cezane. para él o ella. Con esa distinción en mente podemos evaluar si es necesario ser justos para tener una vida buena. sino simplemente para poder pintar. Observa Dworkin que nuestras intuiciones habituales parecen inclinarnos a favor de las dos primeras opiniones y a excluir en cambio la tercera. pues. la idea de que una vida críticamente buena es completamente incompatible con la injusticia. fue mejor (no sólo para la humanidad sino para él mismo) gracias a que pudo pintar. dice Dworkin. al precio de algunas injusticias. puesto que un grado razonable de justicia es necesario para tener una vida críticamente buena. debemos efectuar un cálculo a fin de determinar hasta qué punto podemos permitirnos ser injustos. o sea. Es concebible una vida que. no tendrá problema en cometerla. es claro que la injusticia no puede empeorar su vida. Muchos tendemos a pensar. no porque su conciencia lo obligara a objetar. A la luz de este segundo modelo. pues la bondad de su vida no depende en nada de la justicia de sus acciones. c) La tercera opinión es aquella que defendieron Sócrates y Platón. haya sido (crítica y no sólo volitivamente) mejor de lo que hubiera sido sin ellas. pero que la justicia no es lo único que importa a efectos de realizar una vida virtuosa. que la vida de Cezane. En efecto. a) Una primera opinión supone entender que la bondad crítica de nuestra vida y la justicia son dos problemas completamente separados. La justicia afecta nuestro bienestar crítico. que desertó. y si llegado el caso necesita cometer alguna justicia para mejorar su vida en ese específico sentido.

Tres rasgos fundamentales caracterizan nuestro mundo: ante todo una escasez relativa de recursos. interpretando la doctrina de Sócrates y Platón: ¿Por qué debería yo desear poder. son los intereses que uno debería tener. o de vida que pueden conseguirse de un modo consistente con la justicia? ¿Cómo deberíamos. Es claro que en un mundo de tales características. un altruismo limitado (o más que limitado) de sus habitantes. Tanto en un mundo de abundancia plena como en uno de escasez extrema. En 1751 escribió Hume que la justicia es una virtud “celosa y cauta”. pudo plantearse la clase de problema que hizo surgir la celosa y cauta virtud de la justicia.La verdad. Sólo en este mundo nuestro. desear más poder que ése? La justicia y el Derecho. y por eso parece extraño que deban entrar en conflicto con otra exigencia normativa. una relativa igualdad de fuerzas e inteligencia. es que tampoco debiéramos precipitarnos a desechar sin más la tesis de Sócrates y Platón. o una vida deslumbrante. Con la agilidad verbal que lo caracteriza. enseguida. si yo u otros deberíamos abstenernos de hacer aquello que los procura? ¿No sería más adecuado decir que deberíamos desear el tipo de poder. por último. o de logros. se plantearán la necesidad de cooperar unos con otros. Algunas de nuestras intuiciones dan pábulo al punto de vista platónico pues los intereses críticos son normativos (no empíricos). sin embargo. Y lo mismo sucedería en un mundo habitado únicamente por altruistas absolutos o por egoístas empedernidos. Y tal sería entonces la base racional que sustenta a aquella específica zona del discurso moral que distinguimos por 39 . Con ello aludía el filósofo escocés a que la justicia es una virtud que sólo tiene sentido en un mundo con las características de éste que habitamos y formamos viviendo juntos. o logros artísticos. la justicia carecería de sentido. individuos racionales. en algún sentido. se pregunta Dworkin. tal como lo conocemos.

produce sin embargo. Bien es verdad.medio de la palabra justicia. la carga de probar su dominio). que las acciones institucionales que constituyen el Derecho. Es la situación a la que aludíamos en un comienzo: de alguien que acude al Derecho en busca de justicia y obtiene solamente Derecho. Surge así entonces -sumada a la necesidad racional de cooperar. sancionando a quienes pretendan beneficiarse de la cooperación de los demás sin cooperar ellos mismos. una injusticia. hace del Derecho una institución social injusta. si se la deja entregada al puro cálculo racional de los sujetos cooperantes. por otra parte. la racionalidad puede sugerirles a los operadores jurídicos la conveniencia de desertar de la cooperación social. es perfectamente racional aspirar a vivir en un mundo donde todos cooperen excepto yo. y como observa Vanberg. De modo que también en este sentido resulta ser la justicia una virtud celosa y cauta: no ya meramente porque sólo exista aquí. la cooperación social es un bien frágil. Tal es la base racional de aquel conjunto de instituciones garantes de la cooperación social que llamamos Derecho. Su injusticia. Su imagen es la de un equilibrio cooperativo entre sujetos racionales. Después de todo. Pero precisamente porque se edifica sobre bases racionales. o sea. realizada sobre bases racionales. Considérese por vía de ejemplo la norma que presume dueño al simple poseedor (depositando de ese modo en el verdadero dueño. sino porque ni aun aquí su existencia es segura y duradera. ¿Qué justicia puede haber en beneficiar al usurpador a expensas del verdadero dueño? La interpretación más habitual afirma que 40 . y no justicia.la necesidad de idear instituciones que estimulen la cooperación. al ser ejecutadas a su vez por agentes racionales. el cual resulta demarcado por los mojones de la rectitud. pueden cesar en su gestión reforzadora del equilibrio cooperativo que define la justicia. desprovisto de la posesión material. siendo justo. la deserción con respecto a un esquema cooperativo más amplio. Refirámonos finalmente al caso tan frecuente en que el Derecho. Como a cualquier otro ser humano.

que se obtiene a expensas de la justicia (tal fue. sin embargo. sino también el presupuesto de su desarrollo. El gran autor que fue Ihering. nos insta a apreciar que la presunción de dominio constituye el modo más eficaz de proteger el dominio. sin embargo. “que riega lo mismo a los que la necesitan que a los que no la necesitan”. Tal es la racionalidad de la institución. y que resulta de que el Derecho –según decía el mismo Ihering. y que la mentada presunción sólo puede justificarse como una garantía de la seguridad y la paz jurídicas. Observa Helmut Coing que “el Derecho trae la paz y la paz es el presupuesto del desarrollo del Derecho. el debido proceso y el stare decisis. la casación. la interpretación analógica. aquello que observamos en una unidad anterior. Se trata. Pero si hubiera que destacar algunas. Los procedimientos jurídicos ocupan el lugar de la autodefensa”. a juicio de Coing. probablemente habría que resaltar todas aquellas cuya finalidad directa consiste realizar la igual consideración y respeto de todos los miembros de la comunidad jurídica. En todo lugar en que el Derecho se desarrolla. La paz social.ninguna. la paz es no sólo el fin último del Derecho. que la 41 . reemplaza a la lucha violenta y en su lugar coloca la solución pacífica. 3. Esa importante relación entre el Derecho y la paz no debe hacernos olvidar. la libertad de expresión. según se advierte. de un beneficio de justicia. descargando en primer lugar a los dueños poseedores de la necesidad de probar su dominio ante cualquiera que se lo dispute. De manera tal que. esto es. La igualdad ante la ley. de hecho. entre muchas otras que podrían mencionarse. que no debe desconocerse por el hecho de que lleve aparejada esta carga odiosa en el caso particular del dueño que no es poseedor. la tesis de Savigny). Son demasiadas las instituciones concretas que habría que citar como concreciones institucionales de la justicia en el Derecho.a menudo actúa como la lluvia.

que resulta así legitimada normativamente. desde que el Derecho se sirve. 42 . Con ello. de la violencia ilegítima. como medio para reprimir la violencia. de la misma violencia. todo sistema jurídico deslinda la violencia que él mismo autoriza. sólo que monopolizada por el Estado. no autorizada por el ordenamiento jurídico.paz absoluta por medio del Derecho es imposible. Otros extremos de este mismo asunto han sido examinados ya a propósito de la coercibilidad del Derecho.

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