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UNIDAD N 03: 1.- Condiciones para hacer Filosofa del Derecho:_ a. Que el filsofojurdico tenga un sentido crtico del Derecho, basado en que todo saber jurdico debe tener fe en el Derecho y en la Justicia; y creer que esa fe pueda ser racionalmente justificada; es decir si el que estudia ciencia del Derecho es capaz de comprender que el Derecho es una forma ontolgicamente vinculada a la existencia y a la coexistencia. b. Que el estudioso del Derecho tenga una Conciencia General del Derecho, efectundose las siguientes interrogantes:

QUID JUS?: Qu es lo que debe entenderse in genere por Derecho? A esta interrogante no responde la Ciencia Jurdica. Sino, que aqu entra a estudiar la Filosofa del Derecho. O QUID JURIS?: Qu ha sido establecido como derecho por un cierto Sistema?. A este interrogante responde la Ciencia Jurdica.

c. Entender que a la Filosofa del Derecho la investigamos por medio de los siguientes tipos de investigacin: Investigacin Lgica: que indaga sobre los aspectos tericos del Derecho, como ser las relaciones entre Derecho y Moral, el Derecho Objetivo y Subjetivo, Sujeto de Derecho, Objeto de Derecho y Relacin Jurdica, Sistemas Jurdicos. Sobre estos temas se indaga en la investigacin Lgica. Investigacin Fenomenolgica: el derecho positivo no es un producto de causas especiales y excepcionales, sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos, es decir, constituye un producto necesario de la naturaleza humana. Se estudia al derecho como fenmeno universalmente humano. Investigacin Deontolgico: es la necesidad humana de investigar y valorizar la justicia, o sea el derecho tal como DEBIERA SER. Esta investigacin se desarrolla de un modo autnomo, y comprende la indagacin de ideal, y la crtica de la racionalidad y legitimidad del Derecho existente. a. Investiga cabalmente aquello que DEBE O DEBIERA SER en el derecho. b. Frente a aquello que ES, contraponiendo una verdad ideal a una realidad emprica (deontologa equivale a la ciencia de lo que debe ser).

Conexin entre las 3 investigaciones: la investigacin lgica, tiende a fijar el objeto mismo de toda ulterior discusin (el Derecho); esto es, define aquello que est supuesto o sobrentendido en toda indagacin de naturaleza jurdica. Entre la investigacin Fenomenolgica y la Deontolgico, se da tambin

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una estrecha conexin, en cuanto que el desarrollo histrico del Derecho muestra generalmente un progresivo acercamiento del mismo, al ideal de Justicia, que es deducido especulativamente, a priori, por la razn pura. Sintetizando la historia y especulando sobre el ideal, la Filosofa del Derecho se hace intermediaria entre aqulla y ste, y , por ende, vehculo del progreso jurdico. Y es tal posicin de donde fluye su funcin prctica; lo que quiere decir que la Filosofa del Derecho ensea y prepara el reconocimiento positivo del ideal jurdico. En todos los tiempos ha cumplido tal funcin, y las obras de los grandes filsofos del Derecho las vemos ligadas a todos los grandes progresos civiles. P.e. en la Revolucin inglesa (1688), Revolucin americana (1776), y la Revolucin francesa (1789). La Filosofa del Derecho no es, pues, un ejrcito estril y ocioso, sino que responde a exigencias naturales y constantes del espritu humano, a una vocacin intrnseca del mismo. Con el despertar de la conciencia crtica surgi la necesidad de investigar si las imposiciones existentes son tambin las justas, si la autoridad que manda, manda con razn. Filosofa del Derecho se anuncia cabalmente con esta anttesis entre lo justo natural y lo justo legal. 2.- Definiciones de Filosofa del Derecho: Segn AHRENS la Filosofa del Derecho o el Derecho Natural es la Ciencia que expone los primeros principios del Derecho concebidos por la razn y fundados sobre la naturaleza del hombre, considerada en s misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas. Definicin de la Ctedra (Segn Giorgio Del Vecchio): la Filosofa del Derecho es la disciplina que define el Derecho en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn.

3.- Filosofa del Derecho y Derecho Natural: La Filosofa del Derecho es, pues ms antigua que la misma Ciencia del Derecho. El nombre de Filosofa del Derecho, relativamente reciente, pues el rtulo antiguo y clsico de nuestra disciplina, es JUS NATURALE, JURIS NATURALIS SCIENTIA, o sea Derecho Natural. La frase PHILOSOPHIA JURIS tambin se encuentra, sin embargo, usada incidentalmente por escritores antiguos, como Cicern, pero no ha llegado a prevalecer sino hasta hace, aproximadamente, ms de un siglo; y esto por una razn que merece ser glosada. A principios del siglo XIX se produjo una violenta reaccin contra el Derecho Natural, y, en general, contra la direccin especulativa o metafsica del pensamiento. Se sostuvo que la Filosofa del Derecho deba considerar no el ideal abstracto, sino nicamente lo real concreto, el hecho histrico positivo del Derecho, este cambio

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se debi a que los antiguos cultivadores del JUS NATURALE haban dejado una laguna grave, olvidando el estudio del material histrico. Pero no podemos limitarnos exclusivamente al estudio del derecho positivo, pues llegaramos a renegar de nuestra conciencia, a mutilarla en cuanto la privramos de la investigacin de lo justo como puro ideal. La denominacin de Filosofa del Derecho puede y debe conservarse porque tiene un sentido genrico, vlido para cualquier programa que se siga, y por tanto, tambin para el que admita, como nosotros admitimos, el Derecho Natural. ste, o sea el ideal de la justicia, representa uno de los ms altos valores del espritu, el ms alto sin duda, junto con la caridad. Sin l, la vida perdera todo su valor. 4.- Historia de la Filosofa del Derecho: La historia de la Filosofa del Derecho muestra ante todo que en cualquier momento se ha meditado sobre el problema del Derecho y de la Justicia. Problema que, no fue inventado artificiosamente, sino que responde a una necesidad natural y constante del espritu humano. Pero la Filosofa del Derecho no se presenta originariamente como autnoma, sino unida a la teologa, la moral y la poltica; slo de un modo paulatino se opera la distincin. En los primeros tiempos la confusin es completa, y sta aparece de modo tpico en Oriente, en cuyos libros sagrados se tratan conjuntamente los elementos de varias ciencia tericas y prcticas. Domina en dichos libros el espritu dogmtico: el Derecho se concibe como un mandato de la divinidad y como superior al poder humano (P.e. el Antiguo Testamento, el Corn) y, por tanto, no como objeto de ciencia, sino de fe. As, las leyes positivas se consideran indiscutibles; y el poder existente, como expresin de la Divinidad, se considera incontrolable. En este estadio, propio de los pueblos orientales, el espritu crtico no se ha despertado todava. Sin embargo, alguno de estos pueblos, especialmente los Hindes, los hebreos, los chinos, los indios y los rabes han dado notables contribuciones a los estudios filosficos, de modo particular enunciando elevadas mximas morales. 1. Filosofa Griega: 1.1 Los Inicios: Grecia es la tierra clsica de la Filosofa, la cual obtiene en ella un desarrollo propio (tambin la filosofa floreci en la Magna Grecia: en Italia Meridional y Sicilia). En sus comienzos, la mente griega no se verti sobre los problemas ticos y mucho menos sobre los jurdicos, sino que se ocup de la naturaleza fsica. a) Escuela Pitagrica: al parecer Pitgoras no dej escrito nada y que su enseanza fue slo oral. Conocemos sus doctrinas, en parte a travs de algunos fragmentos de sus discpulos, y en parte por el Testimonio de Aristteles.

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El pensamiento fundamental de la doctrina Pitagrica es que la esencia de todas las cosas es el nmero; por lo tanto, los principios de los nmeros son los principios de las cosas. Este concepto matemtico abre el camino a consideraciones astronmicas, musicales y tambin polticas. La justicia es, para los pitagricos, una relacin aritmtica, una ecuacin o igualdad: de la cual se deduce la retribucin, el contracambio, la correspondencia entre el hecho y el tratamiento de que ste ha de ser objeto. b) Los Sofistas: esta fue la primera Escuela que decidi afrontar los problemas del espritu humano, el problema del conocimiento y el problema tico (en el siglo V a. de C.). La fuente principal de conocimiento la tenemos en los Dilogos de Platn, en los cuales Scrates disputa a menudo con los Sofistas. Los sofistas eran individualistas y subjetivistas. Enseaban que cada hombre tiene un modo propio de ver y de conocer las cosas; de lo cual se sigue que no puede existir una verdadera ciencia objetiva y universalmente vlida. Es clebre la frase de Protgoras: El hombre es la medida de todas las cosas, esto es, cada individuo tiene una visin propia de la realidad negando los sofistas toda verdad objetiva, no admiten, por lo tanto, que exista una justicia absoluta. Tambin el Derecho es para ellos relativo, constituye una opinin mudable, la expresin del arbitrio y de la fuerza. Justa es aquello que place al ms poderoso, como dice Trasmaco. ste tambin afirma que la justicia es en realidad un bien para otro: es una ventaja apara quien manda y un dao para el que obedece. Los sofistas se plantearon el problema de si la justicia tiene un fundamento natural, de si aquello es justo por ley (Derecho positivo), es tambin justo por naturaleza. Problema al cual respondieron de un modo negativo, observando que si existiese una justicia por naturaleza, todas las leyes seran iguales. c) Scrates: fue el gran adversario de los Sofistas, que vivi en Atenas desde el ao 469 al 399 a. de C. Fue ms bien un sabio de la vida, que un filsofo teortico. No poseemos escritos autnticos de Scrates, sino que lo conocemos por referencia de otros autores, como por los Dilogos de Platn y por las Memorables de Jenofonte. En un rasgo, sin embargo, se aproxim Scrates a los Sofistas: en haber dirigido su estudio hacia el hombre. Su lema era: Concete a ti mismo. Mostr que se debe distinguir aquello que es impresin de los sentidos (en lo cual domina la subjetividad), de lo que es producto de la razn, donde encontramos conocimientos necesariamente iguales para todos. Scrates enseaba a indagar el principio de la verdad. Saber y obrar son para l una misma cosa, as como son equivalentes ciencia y virtud, ya

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que sta no es ms que la aplicacin de aquella. La virtud es la verdad conocida y aplicada. Lo que se dice del saber en general, vale tambin para el saber jurdico: Por encima de las cosas singulares debemos ver la universalidad. Aquello que ven la variedad de las cosas justas, las tesis o normas jurdicas, pero no la justicia en s, no son filsofos sino filodoxos, esto es, no son amantes de la sabidura, sino de la opinin. Scrates afirm su fe en una justicia superior, para cuya validez no es necesaria una sancin positiva ni una formulacin escrita. La obediencia a las leyes del Estado es, sin embargo, en todo caso un deber. El buen ciudadanos debe obedecer aun las leyes malas. d) Platn: (427-347 a. de C.) el gran discpulo de Scrates. Sus obras: Repblica y Leyes. La ms importante es la primera, en la cual establece su concepcin ideal del Estado. Quiere considerar la justicia en el Estado; pues all la justicia se lee ms claramente, por estar escrita con grandes caracteres mientras que en el hombre individual est escrita con caracteres minsculos. El Estado es para Platn el hombre en grande, esto es, un organismo perfecto; en +el encarna la ms perfecta unidad. En el individuo como en el Estado, debe reinar aquella armona que se obtiene por la virtud. La justicia es la virtud por excelencia, en cuanto que consiste en una relacin armnica entre las varias partes de un todo. La justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde, con respecto al fin comn. La idea que todo individuo tenga ciertos derechos propios, originarios, falta por completo. Para hacer ms eficaz y estrecha la cohesin poltica, Platn suprime las entidades sociales intermedia entre el individuo y el Estado. Sostiene la abolicin de la propiedad y de la familia, es decir, propugna la comunidad de las mujeres y de los patrimonios; con el objeto de formar una sola familia. En el dilogo sobre Las Leyes,, Platn demuestra mayor respeto hacia la personalidad individual (pero slo la de los hombres libres, con exclusin de los esclavos). La familia y la propiedad son conservadas y no ya sacrificadas a un absoluto estatismo, como en La Repblica. Pero la autoridad del Estado sigue siendo grandsima y absorbente. Adems, propone una especie de sntesis, es decir, un gobierno mixto, afirmando que slo los mejores deban gobernar. e) Aristteles: (384-322 a. de C.) fue discpulo de Platn. Respecto a la Filosofa del Derecho sus obras ms importantes son la Poltica y la tica. Tambin tiene otro escrito sobre las Constituciones, que contena la descripcin de 158 constituciones. Afirma, que el hombre es un animal poltico, esto es, llamado a la vida poltica por su propia naturaleza; y el Estado existe

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antes que los individuos, as como el organismo es primero que sus partes. El Estado regula la vida de los ciudadanos mediante leyes. stas dominan la vida entera, porque los individuos no se pertenecen a s mismo, sino al Estado. El contenido de las leyes es la justicia. Aristteles sostiene que el valor supremo de una comunidad humana es la autarqua, que corresponde exclusivamente al Estado. Por sta circunstancia el Estado es el fin de todas las comunidades menores y en ltimo trmino tambin el hombre individuo, ya que ninguno de ellos es autrquico. Con el Estado tambin se cre la Ley y la Justicia. La justicia es un fenmeno estatal porque el derecho es el orden de la comunidad estatal y es el criterio de lo justo. Cada norma jurdica obligatoria se compone de un elemento natural y de uno positivo; el primero proporciona el fundamento jurdico, en tanto que el segundo determina su realizacin en el tiempo y en el espacio. Es slo a travs de esta sntesis que nace el derecho estatal. Juristas Romanos: Ulpiano define la justicia como voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo, son 3 principios del Derecho: Vivir honestamente, no daar a nadie, a cada uno lo suyo. Efectuaron una clasificacin tripartita del Derecho: 1 ius naturale que es lo que la naturaleza ha enseado a todos los animales; 2 ius civile o sea el Derecho propio de cualquier Estado y 3 ius gentium que es el derecho igualmente observado por todos los pueblos que la razn natural ha establecido en todos los hombres. Podemos decir que la Filosofa del Derecho tiene como fuentes clsicas la filosofa griega y la jurisprudencia romana. El Cristianismo y la filosofa del Derecho en la Edad Media: a) San Agustn: habla de la ley eterna, la ley natural y la ley humana o temporal. 1. Ley Eterna: que es un principio eterno que est contenido en la conciencia divina, y que dirige y ordena todo el universo. Es inmutable. 2. Ley Natural: que es una grabacin de la ley eterna en la conciencia de los hombres y que no puede ser borrada totalmente. 3. Ley Humana o Temporal: que es jurdicamente obligatoria. La doctrina cristiana promueve una mayor atencin a la buena fe, prohbe el abuso del derecho de propiedad, favorece las fundaciones en ventaja sobre todo de los pobres y combate el divorcio, el concubinato y las exposiciones de nios, as como la atrocidad de las penas y de los juegos de gladiadores. b) Santo Toms: estudia al Derecho como el objeto particular de una virtud especial: la justicia. Nos habla del Derecho

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Positivo que nace de la voluntad comn y del derecho natural que nace desde la misma naturaleza de las cosas.

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El Renacimiento: en lugar de las pequeas potencias, surgieron organizaciones ms vastas y slidas: se formaron grandes Estado, grandes monarquas, con territorios determinados, pero independientes del Papado y del Imperio, y verdaderamente soberanos. Se empez a investigar cul debe ser la relacin entre gobernantes y gobernados. Se afirm la soberana del Estado. El derecho ya no se estudia sobre el fundamento de la Teologa, sino sobre la base de la naturaleza humana. Filosofa del Derecho en la Edad Moderna:

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a) b)

Nicols Maquiavello: trata la ciencia poltica. La parte ms saltante, se lleg a definir bien la soberana. Bodin: es un hombre poltico y en sus tratados tiene la prctica a la vista.