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Universidad Autnoma de Chile Sede Talca Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales Ctedra Introduccin al Derecho.

Ayudanta 2011

Gua Pedaggica N 8 I.- FORMAS Y METODOS DEL CONOCIMIENTO En los captulos anteriores se han ensayado algunas caracterizaciones de diferentes propiedades que distinguen los sistemas jurdicos, es decir, el objeto de estudio de la ciencia del derecho1. Ahora es oportuno decir algo acerca de la ciencia jurdica o del derecho. Como vimos, se suele denominar, dando lugar a equvocos, con la misma palabra "derecho", que nombra lo que constituye su materia de investigacin. Torres Lacroze, la denomina, a su vez, dogmatica jurdica, porque sistematiza el derecho que rige en una sociedad determinada, tomndolo tal cual es, en forma objetiva, excluyendo en su verificacin todo recurso de intuicin valorativa. Los autores de la Teora General del Derecho no se han ocupado en forma sistemtica de elaborar una caracterizacin minuciosa de los presupuestos y las funciones de la actividad que los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas jurdicos. Por el contrario, en la mayora de los casos, los filsofos del derecho han limitado su preocupacin a proponer modelos acerca de como debera estar constituida una genuina ciencia del derecho positivo, sin prestar demasiada atencin al grado en que los propsitos y funciones de la actividad que los juristas despliegan de hecho, se ajustan a los modelos propuestos o se apartan de ellos. Con este enfoque limitado, los modelos de ciencia jurdica que proponen tericos como Kelsen o Ross son ms sencillos. Segn Kelsen, como ya lo hemos dicho reiteradamente, la ciencia jurdica, para ser tal, debe estar purificada, tanto de elementos extranormativos sociolgicos, econmicos, etc. como de factores valorativos o ideolgicos. La ciencia jurdica, en el modelo de Kelsen, es una ciencia normativa, pero no porque formule normas, sino porque su funcin es
Es la disciplina que estudia sistemticamente el derecho en vigor o positivo. A diferencia de la filosofa del derecho, que indaga su concepcin universal, su concepto, esencia y valor, la ciencia se interesa por lo que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema. (Torres Lacroze, pg. 16)
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exclusivamente describir normas; es decir, que su objeto de estudio son las normas jurdicas vlidas en un cierto mbito. Los enunciados que la ciencia jurdica formula describiendo normas, son denominados por Kelsen "proposiciones jurdicas". Cada proposicin da cuenta de una cierta norma jurdica. En realidad, las proposiciones jurdicas kelsenianas son un calco, en cuanto a su contenido y estructura lgica, de las normas jurdicas; que describen: por ejemplo, un enunciado que dice "si alguien, mata debe ser castigado con diez aos de prisin", tanto podra ser una norma jurdica como una proposicin jurdica. Lo que distingue, sin embargo, a uno y otro tipo de enunciados es la funcin lingstica que cumplen: las normas jurdicas son prescriptivas, mientras que las proposiciones jurdicas constituyen proposiciones descriptivas. Savigny dio los primeros pasos para destacar que el objeto que estudian los juristas no es solo la ley sino la experiencia, destacando en toda relacin jurdica un elemento material de hecho, variable, y un elemento formal como norma reguladora de esa relacin. Alf Ross lo plantea de manera diferente. En primer trmino, critica la estructura lgica que Kelsen asigna a las proposiciones jurdicas. Resulta que, a pesar de asignar una funcin descriptiva a los enunciados de la ciencia jurdica, Kelsen sostiene que son enunciados del "deber ser", como las normas jurdicas, y no del "ser", como son los enunciados, tambin descriptivos, de las ciencias naturales. Ross seala correctamente la incoherencia de este esquema, ya que si las proposiciones jurdicas constituyen juicios descriptivos, necesariamente tienen que ser enunciados que prediquen que algo es, por mas que lo descripto constituya, por su lado, una norma, o sea, un juicio del deber ser. Aclarado este punto, Ross afirma que las proposiciones de una genuina ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cul es el derecho vigente. Segn la tesis del profesor dans, el derecho vigente es el conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarn en cuenta en sus decisiones judiciales, las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen en ltima instancia predicciones acerca de qu directivas sern aplicadas por los jueces. Para formular tales predicciones, los juristas pueden valerse de los aportes de otras ciencias, como la sociologa o la psicologa, las cuales pueden suministrar datos acerca del contexto social, econmico, etc., que rodea a los jueces, permitiendo mayor certeza en los juicios de probabilidad relativos a sus futuras decisiones. Torres Lacroze seala que para este autor el derecho es un producto de lo social; es lo que el juez elabora y crea en concordancia con lo que el pueble siente y quiere.

Alchourron y Bulygin proponen un modelo de ciencia jurdica considerablemente ms sofisticado que el que presenta Ross. Estos autores distinguen lcidamente dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurdica desarrolla. En primer lugar, la tarea emprica de determinar que enunciados constituyen la base de un orden jurdico (sta es, en definitiva, la misma tarea que Ross considera como la actividad central de la ciencia jurdica). En segundo lugar, las operaciones lgicas de sistematizacin del derecho. Alchourron y Bulygin muestran que la sistematizacin del derecho consta de dos pasos. En el primero de ellos se derivan las consecuencias lgicas de los enunciados que constituyen la base del sistema, empleando ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar los defectos lgicos (lagunas, contradicciones y redundancias) que el sistema pueda tener. En una segunda etapa de la sistematizacin se trata de reemplazar la base original del sistema por una ms econmica, pero equivalente a ella, o sea, por un conjunto mas reducido de principios que sean lo ms generales posible, siempre que tengan las mismas consecuencias lgicas que las normas que reemplazan (por ejemplo, si hay dos normas que dicen "los ciudadanos del sexo masculino pueden votar a partir de los 21 aos" y "las mujeres que sean ciudadanas pueden votar a partir de los 21 aos", ellas pueden, obviamente, ser reemplazadas por la norma "todos los ciudadanos pueden votar a partir de los 21 aos", pero no puede ser reemplazada, sin modificar el sistema, por la norma "todos los habitantes del pas pueden votar a partir de los 21 aos"). Estas elaboraciones estn dirigidas a presentar un modelo de actividad terica frente al derecho que se atenga a los cnones de "cientificidad" corrientemente aceptados en el contexto de otras disciplinas. Sin duda, tales modelos recogen un aspecto importante de la actividad que los estudiosos del derecho desarrollan y pretenden desarrollar. Sin embargo, probablemente muchos juristas no se sentiran del todo satisfechos con las limitaciones que esta clase de modelos les impone. En tanto y en cuanto estos modelos implican que no es parte de la actividad "cientfica" frente al derecho el resolver las indeterminaciones (lagunas, contradicciones, vaguedades, etc.) que el sistema puede presentar, sino solo el ponerlas de manifiesto, muchos juristas protestarn que su cometido central consiste precisamente en superar tales indeterminaciones, orientando a quienes deben aplicar el derecho sobre cual es su interpretacin correcta o adecuada. Algunos juristas dirn que esta ltima tarea forma parte de la descripcin y sistematizacin del derecho; otros aceptarn un concepto de descripcin y sistematizacin como el que manejan Ross o Alchourron y Bulygin y dirn, en consecuencia, que ellos no se limitan a describir y sistematizar el derecho, sino que, adems, realizan frente a l una labor reconstructiva. Unos y otros coincidirn en que,

frente a las lagunas, contradicciones, ambigedades que el derecho puede, aparente o realmente, presentar, la llamada "ciencia del derecho" se quedara a mitad de camino respecto de las expectativas de quienes recurren a ella como ser los jueces y abogados si se limitara a mostrarles la ausencia, sobreabundancia o imprecisin de las soluciones del sistema, en vez de fundamentar la eleccin de determinada solucin. Algunos filsofos jurdicos aceptaran que esto es, efectivamente, lo que los juristas hacen en la prctica, pero dirn que ese aspecto de la actividad terica frente al derecho no constituye una tarea cientfica, pues no consiste en explicar o describir un rea de la realidad sino en proponer pautas para su modificacin o perfeccionamiento. Esto nos sugiere la conveniencia de que la tarea de proponer modelos de ciencia jurdica vaya precedida de una investigacin de las funciones, mtodos y presupuestos de la actividad que los juristas efectivamente desarrollan, con el fin de determinar si el mtodo propuesto puede satisfacer las mismas funciones que esa actividad, pero recurriendo a mtodos y presupuestos ms eficaces. Es bueno puntualizar que no basta que un cierto modelo responda a los cnones cientficos para que su materializacin constituya una actividad socialmente relevante; y est dems decir que no toda actividad socialmente relevante tiene que satisfacer exigencias de cientificidad. Torres Lacroze, citando a Kant concluye que la ciencia jurdica no responde a la cuestin quid ius, lo que debe entenderse in genere por derecho, sino a la pregunta quid iuris, es decir, qu ha sido establecido como derecho por un cierto sistema. Tal visin tajante entre la ciencia del derecho y la filosofa jurdica resulta problemtica por cuanto, siendo la segunda la que enuncia los principios universales del derecho, acude en ayuda de la primera, como sucede con la filosofa y la ciencia en general. Por ello tiene que haber una conexin entre ambas disciplinas. Existe una necesidad de integracin recproca pues la ciencia necesita de la filosofa del derecho para recabar de ella sus criterios directivos, y la iusfilosofa debe considerar la realidad histrica y positiva dada por la ciencia. Intentaremos caracterizar someramente algunos de los rasgos que distinguen a la llamada "dogmtica jurdica", o sea a la modalidad de la teora jurdica que se desarrolla en la actualidad en los pases de tradicin jurdica continental europea. La mayora de los autores consideran como disciplinas jurdicas fundamentales las siguientes:

Ciencia del Derecho. Filosofa del derecho. Teora General del Derecho. Historia del Derecho. Sociologa del Derecho. Sicologa del Derecho.

CIENCIA DEL DERECHO Las expresiones ciencia del derecho, jurisprudencia o dogmtica jurdica pueden ser empleadas con tres alcances distintos: En sentido amplsimo, esto es, de toda disciplina que tenga el Derecho como objeto de su conocimiento, lo cual implica tambin la filosofa del derecho; b) En sentido mas restringido, comprendiendo todas las verdaderas ciencias jurdicas, con exclusin de la filosofa del derecho. c) En sentido estricto como sinnimo de Dogmtica Jurdica.
a)

Dogmtica Jurdica es aquella ciencia que tiene por objeto el estudio, o la interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado, para su justa aplicacin. Garca Maynez la define como la ciencia que tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se haya en vigor en una poca y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin. El conocimiento cientfico se desarrolla a partir de ciertas exigencias para aceptar la verdad de proposicin, exigencias que indudablemente han ido variando con el progreso de las ciencias. Como lo hemos visto en otra parte de este libro, la ciencia moderna requiere que sus proposiciones sean contrastables empricamente, o al menos que deriven, o se infieran, de otras proposiciones verificables mediante la experiencia (a menos que se trate de enunciados analticos). Se suele calificar de "dogmtica" una creencia en la verdad de una proposicin, que no este abierta a la corroboracin intersubjetiva y al debate critico acerca de si se dan o no respecto de ellas las exigencias del conocimiento cientfico. Una creencia dogmtica, se funda exclusivamente en la conviccin subjetiva, o fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales. Obviamente, respecto de la aceptacin de las normas, por ejemplo, las que integran el derecho positivo, no se pueden sustentar creencias, sean racionales o dogmticas, pues no se trata de enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Pero si se puede hablar de actitudes, dogmticas o racionales, en cuanto a tal aceptacin de dichas normas.

Es posible decir que se acepta racionalmente una norma si la adhesin se justifica por haber cotejado el contenido de la norma con el de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia, conveniencia, etctera. En cambio, se podra calificar de dogmtica la aceptacin de una norma que no se fundara en tales criterios materiales, sino, por ejemplo, en la autoridad que ha dictado la norma en la eficacia de dicha norma, etctera. A pesar de que la mayora de los juristas dogmticos hacen profesin de fe iusnaturalista, cuando se enfrentan con las soluciones del derecho positivo adoptan una actitud que parece ser francamente positivista (en uno de los sentidos de esta ambigua palabra). Aun cuando la solucin les parezca inadecuada, los juristas aducen que su misin es describir el derecho de lege lata y no proponer soluciones de lege ferenda, que deben exponer las leyes tal cuales son, independientemente de las propias preferencias axiolgicas. Evolucin Histrica: a) Tiene antecedentes en el Derecho Romano, en las obras de los grandes juristas Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino. b) Luego comenz a desarrollarse en los siglos XII al XVI con la obra de los glosadores, siendo la Summa del glosador Rogerius el primer ensayo sistemtico de esta ciencia. Otros glosadores fueron Francisco Accursio (1182 1260), Bartolo de Sassoferrato (1313 1357), Pedro Baldo de Ubaldis (1327 1406), Andrea Alciato (1492 1550), Jacobo Cuyas o Cuyacius (1522 1590) y Hugo Doneau o Donello (1527 1591). c) Siglo XVIII destaca Domat, Las leyes civiles en su orden natural y Pothier con Las Pandectas. d) A comienzos del siglo XIX se desarrolla la Escuela Exegtica, donde encontramos: Instituciones de Derecho Civil Francs, Principios de Derecho Civil, Explicaciones tericas y practicas del Cdigo de Napolen. e) Luego en el mismo siglo, en Inglaterra se desarrolla la Escuela Analtica donde sobresale Jeremas Bentham con sus Tratados de la legislacin civil y penal. f) A su vez, en Alemania naca la Escuela Histrica del Derecho, donde encontramos a Carlos de Savigny y Rodolfo von Ihering. g) En Francia apareca la Escuela Sociolgica, que tuvo como figura ms importante a Emilio Durkheim. h) En el siglo XX, se desarrolla la teora del institucionalismo con los juristas franceses Georges Renard y Maurice Hauriou; la Escuela del Derecho Libre bajo la mano de Eugenio Ehrlich y Herman Kantorowicz.

i)

La Escuela del Derecho Natural enraizada en la tradicin cristiana, tuvo un gran significado en esta poca, con autores como Giorgio del Vecchio, Luis Recasns Siches, Luis Legaz y Lacambra, Miguel Reale, entre otros.

La ciencia jurdica analiza el derecho para su aplicacin, por ejemplo, analizando un precepto y buscando las conexiones que este tiene con los restantes artculos del ordenamiento. Este es el anlisis que hace el jurista. El abogado cuando aconseja a una persona respecto de una determinada controversia, trata de otorgarle vas de solucin que sern resueltas mas adelante por el juez, como un paso previo a la aplicacin del Derecho. La ciencia del derecho es la ms importante de las disciplinas mencionadas para quienes deseen recibirse de abogado pues es la que aplica el jurista en cuanto tal. Problemas principales de la Ciencia del Derecho.
1.

Interpretacin del Derecho. Consisten en establecer el verdadero sentido y alcance de las normas jurdicas. Integracin del Derecho, mediante las construcciones jurdicas. De este modo se llega a establecer un determinado rgimen para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho positivo, se llenan las lagunas del Derecho. Sistematizacin. Consiste en la ordenacin coherente y lgica, de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios, de todo el conjunto de normas jurdicas que constituyen un Derecho positivo determinado. As han surgido las distintas ramas del Derecho positivo y las respectivas especialidades de la Dogmtica Jurdica que las estudian. Dentro de cada rama la sistematizacin contina, agrupando las normas en instituciones, y dentro de las instituciones la sistematizacin sigue para estudiar los distintos aspectos que presentan.

2.

3.

Aplicacin del Derecho. Esta presenta problemas que deben tambin ser dilucidados por el cientfico del Derecho, como por ejemplo la retroactividad e irretroactividad del derecho, los conflictos de normas en el espacio etc. Tcnica Jurdica. La labor del Jurista puede ser guiada por una serie de reglas tcnicas que prescriben un conjunto de procedimientos especiales, cuya observancia permite un trabajo bien organizado y asegura resultados ms fructferos.

4.

La tarea del la Ciencia del Derecho consiste en interpretar, integrar el derecho mediante construcciones jurdicas y sistematizar las normas que constituyen un derecho positivo determinado, todo ello con miras a la justa aplicacin de ese rgimen, a la vida social. Negacin del valor cientfico de la Ciencia del Derecho.

Julio Hermann von Kirchmann, procurador prusiano estableci: El sol, la luna y las estrellas brillaban hoy como brillaban hace miles de aos; la rosa sigue floreciendo como en el paraso terrenal; el Derecho, en cambio, se ha transformado desde entonces. El matrimonio, la familia, el Estado, la propiedad, han pasado por las ms diversas modalidades. Para otras ciencias esta progresin lenta no implica dao alguno. La tierra sigue girando alrededor del sol, como hace mil aos; los rboles crecen y los animales viven como en tiempos de Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como para tiempo pasados, y seguir sindolo para siempre. Muy otra es la situacin de la Ciencia Jurdica. Cuando sta, tras largos aos de esfuerzos, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de una institucin, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia jurdica llega siempre tarde en relacin con la evolucin progresiva; no puede nunca alcanzar la actualidad. sta se opone al progreso del Derecho, ya que es ms cmodo seguir viviendo en la vieja casa, bien instalada y conocida, que ao tras ao tener que dejarla e instalarse y orientarse de nuevo. Pero incluso en el supuesto de que la ciencia ceda al progreso, conserva, sin embargo, la tendencia dominante a inventar, violentndolas, las instituciones de la actualidad en las habituales categoras de formas muertas. Todas las ciencias tienen leyes, y las leyes son su finalidad suprema. Todas las ciencias, en todos los tiempos, tienen, adems de las leyes verdaderas, otras falsas. Pero la falsedad de stas no ejerce influencia alguna sobre su objeto. La tierra sigui girando alrededor del sol, aun cuando Ptolomeo convirtiera en ley lo contrario. Otra cosa ocurre con las leyes positivas del Derecho. Respaldadas por la fuerza y sanciones, se imponen, verdaderas o falsas, al objeto; el derecho natural tiene que renunciar a su verdad e inclinarse ante sus prescripciones. Si en todos los dems campos el saber deja inclume al ser, retrocediendo con veneracin ante l, la ley positiva en el derecho, consigue todo lo contrario. El saber, aun el falso y deficiente, se sobrepone al ser. La ley positiva es rgida; el derecho progresivo. Por eso la verdad misma de aquella se convierte con el tiempo en falsedad. Su sustitucin por una ley nueva no es nunca realizable sin violencia; le falta la flexibilidad

continua, y por tanto suave, del derecho natural. (Extractos de su conferencia) Torres Lacroze define esta corriente escptica como un error, pues el autor quiso aplicar el mtodo de las ciencias naturales a las ciencias del espritu. 2.- RELACION ENTRE EL DERECHO Y DISCIPLINAS MS RELEVANTES. A) Historia del Derecho. El objeto de esta disciplina es estudiar un hecho, acontecimiento e idea cuando se proyectan o se determinan en el derecho positivo o en las instituciones. No basta considerar un hecho histrico aislado, como por ejemple una batalla, en tanto ese episodio no tenga alguna consecuencia en la legislacin, como por ejemplo ocurri con las revoluciones francesa y norteamericana, los que fueron acontecimientos trascendentales en la Declaracin de los Derechos Humanos2. Es la rama de la Historia General que estudia el desenvolvimiento del Derecho, explicndolo en funcin de las causales respectivas, con el alcance individualizador, propio de la historia. Disciplina cuyo objeto consiste en el conocimiento de los sistemas jurdicos del pasado. 1. Es una rama de la Historia General, referida a una de las manifestaciones culturales de los pueblos, el Derecho. 2. Estudia el desenvolvimiento del Derecho. Es decir, No slo estudia los cuerpos legales sino tambin la aplicacin que han tenido en la realidad de la vida pretrita. 3. Las transformaciones del derecho son explicadas en funcin de las causales respectivas. No se limita a una narracin descriptiva y cronolgica del Derecho positivo, sino que explica sus transformaciones en funcin de los factores que han influido, ubicando las instituciones jurdicas dentro del respectivo proceso histrico social. Estudia los hechos con un alcance individualizador. No formula leyes como otras disciplinas, sino que su finalidad queda cumplida con explicar los hechos. El historiador espaol Garca Gallo dice que debe renovarse el sentido tradicional de la historia del derecho no limitndose a la investigacin
Torres Lacroze, Federico. Manual de Introduccin al Derecho. Editorial La Ley. Buenos Aires. Pg. 19.
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del pasado sino poniendo en evidencia la continuidad o persistencia en las instituciones. Torres Lacroze seala que, adems de tener importancia cientfica, la historia del derecho, tambin la tiene de forma prctica, pues permite al jurista conocer las normas que han estado en vigor y que a veces aun rigen, las instituciones en su desarrollo, como asimismo relacionar el pasado con el presente, lo que le otorga un sentido de lo real y lo relativo. Se podra afirmar, en sntesis, en palabras de Ricardo Levene que, es la maestra del legislador y del juez, y aun ensea al pueblo y al hombre culto a luchar con fe por el triunfo del bien, la justicia y la libertad. B) Sociologa del Derecho. Es la rama de la Sociologa General que enfoca el Derecho como fenmeno sociolgico, con el objeto de explicar sus caracteres y funcin en la sociedad, las relaciones e influencias recprocas entre esos fenmenos sociales, as como las transformaciones del Derecho, con un alcance general. Disciplina que tiene por objeto la explicacin del fenmeno jurdico, considerado como hecho social. El hombre es un ser naturalmente sociable. Uno de los fines para Santo Toms de la ley natural, es precisamente vivir en sociedad, adems del de conservar la vida y reproducirse. Por consiguiente hay una vinculacin correlativa del derecho con lo social y de ello se ocupa una disciplina que es la sociologa del derecho, por ms que resulta difcil delimitar el campo de esta ciencia respecto de la dogmatica jurdica. Los socilogos del derecho consideran que constituye un captulo de la sociologa y que la dogmatica debe subordinarse a ella3. Los cientficos del derecho, como Kelsen, separan la sociologa metajurdica del concepto puro del derecho. As, dice este autor que no se puede trazar una lnea, en esta disciplina, entre su objetivo, que es el derecho, y los otros fenmenos sociales. 1. Es una rama de la Sociologa General, por lo tanto tiene su mismo mtodo y caractersticas. 2. El Derecho es un fenmeno social, slo existe donde hay sociedad y en este carcter lo enfoca la Sociologa el Derecho. Lo enfoca como un producto de la convivencia social. 3. Se hace cargo de la funcin social bsica del Derecho, regir la convivencia humana.
3

Op Cit. Pg. 23.

4.

Analiza las relaciones recprocas del Derecho con los dems fenmenos sociales. La influencia de los fenmenos sociales en el derecho y de Derecho en esos fenmenos sociales. con que una amplitud explican esas

Estudia las transformaciones del Derecho generalizadora, a fin de formular leyes transformaciones.

Respecto a Filosofa y Teora General del Derecho, nos remitimos a las guas pertinentes. Para comprender mejor el objeto de cada disciplina, tomemos una institucin jurdica, como lo es la Familia. El filsofo del derecho la estudiar en su concepcin universal, establecer sus fundamentos naturales y el camino para que alcance su perfeccin. El cientfico considerar en forma sistemtica las normas de derecho positivo que la rigen, en los distintos regmenes en vigor. El historiador investigar como ha sido la familia en Roma, en el perodo colonia, hasta la actualidad. Al socilogo le interesa la familia como es en realidad: el grupo social, su constitucin, sus tipos y aun sus cambios. Torres Lacroze concluye que la sociologa jurdica revista en la actualidad una importancia extraordinaria, no slo como disciplina cientfica, sino en su aspecto prctico: en las relaciones humanas como la empresa, en la investigacin de la criminalidad, causas de divorcio, problemas de la minoridad y juventud, entre otros.