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ARGUMENTACIN JURDICA

OBJETIVO DEL CURSO


El objetivo del curso consiste en sentar las bases de la argumentacin, como un elemento importante en la racionalidad, asimismo, que los aspirantes conozcan las concepciones de la argumentacin y los contextos en que se presentan. Asimismo, presentan. allegarlos de las herramientas necesarias para analizar las teoras de la argumentacin jurdica. jurdica.

CONTENIDO
El paradigma de la racionalidad Razonamiento Argumentacin
Concepciones Contextos Utilidad de la argumentacin judicial Evolucin

La ciencia del derecho Construccin de inferencias normativas



Interpretacin prudencial Lectura Jurdica La Jurisprudencia, una ciencia univrsal. Jurisprudencia,

Algunas teoras de la argumentacin jurdica.


La tpica y el razonamiento jurdico: Theodor Viehweg Cham Perelman y la nueva retrica La teora de la argumentacin de Stephen Toulmin

Neil MacCormick: una teora integradora de la argumentacin jurdica Robert Alexy: la argumentacin jurdica como discurso racional Manuel Atienza. El derecho como argumentacin. Rolando Tamayo. El juego de argumentar y cmo jugarlo. Jaime Crdenas. La argumentacin como derecho.

Tcnicas de argumentacin Retrica Mtodo de Toulmin Lectura crtica Anlisis de falacias Otras.

LIBROS BSICOS
ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2003. 2003. TAMAYO Y SALMORN, Rolando, Razonamiento y argumentacin jurdica. El jurdica. paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 2004. 2004.

INTRODUCCIN
A qu llamamos racional? Cmo reconocer la racionalidad? Qu es un razonamiento?... Cmo se presenta la racionalidad al pensar y describir el derecho? En qu sentido la racionalidad nos permite conocer la labor de los juristas?...

RACIONALIDAD Termino que se aplica a muchas actividades Como a actividades y decisiones de los individuos. individuos. Usos occidentales originarios de razn , racionalidad Es un concepto metodolgico que se aplica a la actividad intelectual relacionada con el conocimiento cientfico, i.e., a las formas de pensar propias del quehacer cientfico (uso clsico). clsico).

Los trminos razn, razonamiento, racional surge a la par de la ciencia griega. griega.

Razn Es la capacidad de los seres humando para obtener conocimiento acerca del mundo, que incluye la habilidad de construir y usar un lenguaje conceptual y con dicho lenguaje ofrecer y requerir razones. razones.

Momentos del paradigma de la racionalidad:


Surgimiento de un nuevo discurso (ciencia). (ciencia). Irrupcin de Thales de Mileto. Mileto. Formacin del paradigma. La expansin paradigma. del modelo de ciencia griega. griega. Consolidacin del paradigma. Aparicin de paradigma. los Segundos Analticos de Aristteles, donde describe qu es, cmo se construye y cmo opera la ciencia ('E / ). ).

Surgimiento de un nuevo discurso (ciencia). Irrupcin de Thales de Mileto.


Siglo VI a. C. surge la ciencia. ciencia. Con Thales de Mileto surge un nuevo captulo en la historia de la humanidad, porque habl distinto, hablo diferente a cmo hablaba el resto del mundo. mundo. Introduce un nuevo discurso (forma de hablar), el de la ciencia. ciencia.

Cmo se hablaba antes de Thales?


Teogona de Hesiodo, Poemas homricos Caractersticas de este lenguaje: 1. Se invoca a una deidad y se escribe en vocativo; vocativo; 2. La fuerza de los enunciados depende de su fuente (la fuente da fuerza y sentido al enunciado, no puede desprenderse de su fuente; fuente; 3. Esta hecho para impactar; impactar; 4. Es persuasivo, busca convencer; convencer; 5. Es ceremonial, escnico, dramtico y pattico. pattico.

El nuevo discurso de Thales


No invoca a las deidades del panten griego, ni usa el caso vocativo; vocativo; No intenta persuadir a los oyentes ni conseguir adeptos; adeptos; No busca transmitir emociones, sentimientos o pasiones; pasiones; Se encuentra libre de contenidos mitolgicos; mitolgicos; Busca dar explicaciones de los fenmenos, libres de creencias, opiniones y prejuicios. prejuicios.

Utiliza la razn para dar una explicacin de los fenmenos de la naturaleza; Por todo lo anterior, separa las creencias y mitos, de la razn ( lgoj); lgoj); Con el nuevo discurso deja de explicarse u ordenarse el mundo con soluciones mitolgicas; Con el nuevo discurso se da orden al mundo, y Sus enunciados son separables de su emisor.

Razn ( lgoj)
Significa palabra, pensamiento, enunciado, discurso, de lo que se habla, prueba, fundamento. fundamento. De lgoj se deriva lgijmj que significa argumento, conclusin, razonamiento, razn. razn. Es la palabra y la razn con la que se manifiesta la palabra. palabra. Es una descripcin que a la vez explica, es forma, estructura, proporcin, implica dar cuenta, definicin o explicacin. explicacin.

Enunciados
Llamaremos enunciados a los teoremas de Thales que tienen las siguientes caractersticas:  Ausencia de invocacin;  Se puede separar de su emisor y siguen diciendo lo que dicen. En este sentido, son enunciados declarativos (siguen diciendo lo que dicen);

 De lo anterior se sigue que se pueden

transmitir;  Son susceptibles de comprobacin, verificacin, es decir, pueden ser sometidos a prueba (falsifiables Karl Popper).  Razonar es hacer y usar enunciados .

Efecto de decir lo mismo:


Que los enunciados se separen de su emisor y se transmitan crea una comunidad del habla , una comunidad de la razn. ( ) nombra x Toda palabra ( ) que pertenece a un lenguaje nombra necesariamente algo (x). (x

Ejemplo: cuando dos lneas rectas se intersectan, los ngulos opuestos son iguales ( ) Thales dice , y al decir dice . sta es una entidad del conjunto (lenguaje de Thales) que se refiere aalgo de un conjunto de objetos que se representa de la siguiente manera:

= O= Pero como cualquier auditor puede repetir la experiencia y decir lo mismo, si este auditor dice lo mismo, entonces habla de lo mismo = , O= ,

Asimismo, otros auditores pueden hacer lo mismo: = , , , , , O= , , , , , En este sentido, si todos los miembros de una comunidad dicen lo mismo, entonces todos hablan de lo mismo, y si todos hablan de lo mismo entonces el mundo (conjunto O) es el mismo para todos.

El mundo que es el mismo para todos se basa en la comunidad de lo real, es decir, en lo que es compartido, es comn. Si el mundo es el mismo para todos, entonces el mundo es uno. La comunidad o unidad de lo real es la unidad y comunidad de la razn. El mundo se va conformando a la razn, por eso se hace inteligible.

En este sentido, si todos los miembros de una comunidad dicen lo mismo, entonces todos hablan de lo mismo, y si todos hablan de lo mismo entonces el mundo (conjunto O) es el mismo para todos. La unidad y comunidad de lo real es el espacio del conocimiento, de la razn. Si alguien sostiene: para mi no , sera irracional, porque implica salirse de la comunidad de lo real y quedarse en el mundo particular.

El mundo que es el mismo para todos, es llamado por los griegos E0mpeiria, que se E0mpeiria, refiere a la realidad, experiencia.  En este sentido, lo enunciados al hablar de la E0mpeiri/a son enunciados empricos (enunciados existenciales).  Que los enunciados sean verificables implica que pueden ser confrontados con la E0mpeiri/a y al confrontarse adquieren una cualidad semntica: son susceptibles de ser verdaderos o falsos.

Que los enunciados puedan ser verdaderos o falsos da rigor y confiabilidad al mundo racional. El discurso cientfico tiene rasgos caractersticos que le imprimen precisin y rigor.

La razn se conserva
 Los enunciados
al ser declarativos y poder ser dichos por otros forman un legado que permanece y que constituye el conocimiento cientfico.  Que los enunciados expliquen (que sean transmisibles, utilizados y que se verifiquen) permite a los hombres hacer clculos y pronsticos, hacer ciencia.

Expansin del conocimiento racional


Con Thales no concluy la construccin del conocimiento racional, le siguieron:  En Jonia, Anaximandro, Anaxmenes;  Pitgoras, Xenfanes, Herclito, Parmnides, Epicarmo, Hipaso, Alsmen, Anaxgoras, Empdocles, Zenn, entre otros.

La expansin de E0pisth/mh se acelera con los sofistas y sus contemporneos (filsofos): Protgoras, Hipn, Arquelao, Milesio, Georgias, Scrates, Antifn, Trasmaco, Hipias, Licofrn, Filolao, Diogenes de Apolonia, Crtias, Leucipo, Digoras, Prdico, Demcrito, Cratilo, entre otros. Posteriormente por los filsofos de la Academia y los del Liceo.

El hombre como medida


Junto el concepto de 'E / surge el concepto de Te/xnh que se refiere a la habilidad o dominio en el trabajo. Por trabajo. medio de Te/xnh el hombre se vuelve el seor de las cosas. Dentro de este cosas. concepto aparecen las fronteras especializadas del conocimiento racional obtenidas por un estudio metdico que permite una emancipacin del hombre, de los dioses. dioses.

Desmitificacin del mundo.


Herdoto advierte este fenmeno en la Batalla de Salamina, donde se discuta si los aliados de la coalicin griega deban dar batalla o no, debido a que el orculo de Delfos presagiaba la terrible derrota de los griegos, por lo que les aconsejaba huir. Sin embargo, Temstocles descarta el dictum del Orculo y propone crear una flota y luchar contra los persas.

Los atenienses lo siguen. Reaccin que slo se puede explicar si se supone un cambio drstico en la concepcin de la participacin de la divinidad en la vida de los hombres: Los hombres deciden el curso de su historia . El transcurso de los acontecimientos trajo consigo la victoria de los griegos, desmintiendo los presagios del Orculo, concluyendo que tambin en la guerra, el hombre es la medida de todas las cosas.

racional. Herdoto, como historiador, considera que su obligacin es poner por escrito lo que le haban contado o lo que haba visto por s mismo. El historiador como profesional de la memoria tiene que transmitir nicamente lo que le han dicho o lo que l mismo ve. Debe textualizar (apegarse al texto) desterrando de su descripcin componentes emocionales y sentimientos.

 En este sentido, el hombre deviene

Debe hacer teoras (de verbo qewre/w, ser espectador, observar). El que hace teoras es un espectador. Con Protgoras esta idea se eleva a requerimiento metaterico. El hombre de ciencia ha dejado de contar con los dioses. Afirma que sobre los dioses no tengo la posibilidad de saber si existen o no existen, ni tampoco qu forma tienen

Protgoras formula la divisa del humanismo sofistico (o la divisa de todo humanismo): De todas las cosas el hombre es la medida; de las que son, por lo que son; de las que no son, por lo que no son.

Teogonas
Monarcas al recibir el cetro, reciban de los dioses las qe/mistej (reglas o normas) de prototipo celestial. qe/mij era una diosa que conoca el destino de los dioses y los hombres

Nomina iuris y definiciones La actividad de los nuevos juristas, gradualmente, empieza a diferir de sus antecesores. Aparecen los primeros tratados de derecho civil que trataban de colecciones de opiniones dadas a casos particulares. Gradualmente, las responsa empieza a aplicarse a casos similares. Se crean, cada vez ms, conceptos jurdicos (nomina iuris).

Las discusiones versaban sobre: Si ciertos hechos caan dentro del campo de aplicacin de un texto jurdico o no. Aumentan las fuentes del derecho (plebiscita y edicta). El alcance de las palabras, el alcance y peso de los nomina iuris, sealando el significado de un trmino o proponiendo una aplicacin extensiva de un precepto jurdico. Tambin realizaron generalizaciones (recurriendo a la ciencia griega).

Los juristas romanos construyeron definiciones mediante epagwgh, construyeron clases de cosas, y a partir de ellas construyeron conceptos tcnicos y las definiciones fundamentales de la jurisprudencia. Adems, determinaron el significado del lenguaje en que el derecho se formula. Como ejemplo, tenemos a Q. Mucius Scaevola escribi el Liber rwn (el libro de las definiciones).

Las definiciones se construyen a partir de


la observacin de los hechos del derecho positivo, observando los casos en los que ha sucedido as, reteniendo el elemento comn que comparten. En la jurisprudencia romana, cuando los primeros principios fueron encontrados, tuvieron que ser formulados en proposiciones, con ello quedo listo el edificio conceptual de la jurisprudencia. As, se paso a la deduccin a partir de los primeros principios.

Regul iuris La formulacin de los nomina iuris y las definitiones no fue suficiente para que la jurisprudencia romana satisficiera el modelo de la ciencia griega. Tuvieron que formular los primeros principios (Regul).

Regul iuris son proposiciones generales que contenan los primeros principios del derecho romano. A travs de ellas, los romano. juristas determinaban el material relevante, aislando el elemento universal de la masa de casos y expresndolo en trminos precisos. precisos.

Significado y alcance de la palabra Regul Originalmente se utiliz para nombrar un instrumento para medir y trazar lneas rectas sobre una superficie. Regula superficie. nombra un instrumento recto de madera o acero. acero. Proviene de regere, del snscrito raj regere, (dirigir, conducir, mandar, gobernar). gobernar). Dicha expresin adquiri un significado extensivo medida, patrn, estandar. estandar.

Lo mismo sucede con la palabra norma que designa un instrumento, una herramienta que garantiza un trazo recto, o mejor la rectitud de un trazo, es un patrn, un modelo, una medida geomtrica. geomtrica. Tambin adquiri un significado metafrico extensivo a la conducta humana, que como los trazos, se puede conformar a un patrn, es decir, a una norma. norma.

En su significado extensivo, regula fue la traduccin obvia de la expresin griega kanwn que significa pauta, patrn. patrn. Existe una razonable certeza de que cuando Cicern habla de Lex como iuris atque iniuriae regula esta traduciendo a Crisipo (Peter Stein). Siempre que utiliza Stein). la palabra regula en sus trabajos retricos o filosficos, significa kanwn (estndar o criterio) criterio). No usa regula como regla. regla.

Influencia de los gramticos Son los gramticos quienes usaron kanonej para referirse a las reglas formuladas por expertos. Adems, empezaron a llamarlos Regul. Regul. analogistas Gramticos anomalistas

Gramticos analogistas
Consideraron que el lenguaje es bsicamente ordenado, tratando de demostrar que los nombres, verbos y dems partes variables de la oracin podan clasificarse en inflexiones ordenadas, basndose en la similitud de la forma. forma. El principio era: inflexin similar para era: todas las palabras similares. Establecidas similares. dichas inflexiones, los analogistas las usaban como estndares con los cuales probaban elementos dudosos del lenguaje. lenguaje.

Gramticos analogistas

Sostenan lo contrario que los analogistas. Buscaban anomalas, porque consideraban que el lenguaje no esta ordenado sino lleno de excepciones.

Los gramaticos empezaron a llamar Regul a los canones. Es en los canones. Fragmenta varronis donde aparece Regula sustituyendo la voz griega, pero significando medida o estndar. estndar. Se sugiere que Regula fue, primero, introducida en la terminologa gramtica en el sentido de estndar o criterio y despus empez a significar regla en el sentido de requerimiento. requerimiento.

Peter Stein encuentra en un pasaje de L. Crassicius Pasicles (gramtico) que Regula es comparada con analoga. Adems de que encuentra una importante similitud entre la formacin de las reglas de los gramticos y la formacin de las Regul iuris (Trabajan con un nmero limitado de casos, buscan el principio que yace detrs de ellos y, finalmente, formulan una regla aplicable a todos los casos que ella cubre). cubre).

Los juristas conocieron las controversias entre analogistas y anomalistas, participaron de ella. ella. asimismo, estaban conscientes de la ntima relacin que guarda el lenguaje con el derecho, percatndose de que enfrentaban problemas similares a los que tenan los gramticos. Los juristas toman y gramticos. adaptan los trminos usados por los gramticos, para su propio manejo. manejo.

Regul iuris
Las Regul no son, no surgen por generacin espontnea, ni llegan a la mente por revelacin. Las Regul son construidas; son resultado de la suma de los casos observados. Las Regul son los principios que yacen detrs de los casos individuales que comparten caractersticas comunes. Son alcanzadas mediante el mecanismo de epagogh. epagogh.

JURISPRUDENCIA Aun cuando el derecho tena un carcter abierto, y los procedimientos jurdicos pblicos, la determinacin de su significado y su aplicacin pas a manos de una profesin: los jurisprudentes. quienes crearon un cuerpo de formul (conceptos, definiciones y rituales) con las que procedan a la lectura del derecho. Esta profesin consista en la interpretatio o disputatio fori. fori.

La jurisprudencia, un corpus semantikoj La actividad de los jurisprudentes buscaba esclarecer el lenguaje en que el derecho estaba formulado (i.e., el lenguaje del legislador). legislador). Para ello, creo un conjunto de reglas semnticas, meta reglas exclusivas de interpretacin. interpretacin. El derecho se lee (interpreta) de acuerdo a un metalenguaje (diferente al del derecho comn). comn).

Con la jurisprudencia pontificia surge el primer metalenguaje del derecho, por que la jurisprudencia constituye el conjunto de meta reglas de interpretacin del lenguaje del derecho. Tipos de meta reglas:

 Nomina iuris  Definitiones  Reglas hermenuticas  Regul iuris (principios)

La jurisprudencia es una herramienta hermenutica para interpretar, descifrar, leer textos jurdicos . La lectura jurdica de un prceptum slo puede hacerse con ayuda de las reglas de su aparato hermenutico. hermenutico. Al origen la jurisprudencia simple gramtica jurdica devino despus la regla de pensar el derecho (Rudolf von Ihering). Ihering).

Actividades de la jurisprudencia: jurisprudencia:

 No slo se limita a determinar el

significado de algunos vocablos del derecho. derecho.  Sino que busca su ocurrencia lgica (dentica) dentro de su sistema de prcepta. prcepta.  As como una adecuada aplicacin de los prcepta. prcepta.

La jurisprudencia:  es una herramienta de la razn prctica, de la prudentia. prudentia.  Es la ciencia de la aplicacin del derecho, la manera de razonar qu hacer en derecho.  Es un conjunto de conceptos, definiciones, principios y metareglas alcanzados bajo el rigor de la ciencia griega, organizado en un sistema, estructurado en genera y partes.

En conclusin: Es un aparato hermenutico, una construccin de la razn, un corpus semantikoj, un todo consistente, un corpus de doctrina para el conocimiento del derecho, una sapientia que se construye con los clculos de la razn . Se distingue de episthmh no por los procedimientos intelectivos, sino por su objeto: objeto: la ciencia conoce; la prudencia conoce; conoce y dice qu hacer. hacer.

La jurisprudencia, con base en el conocimiento del derecho, seala la accin jurdicamente justificada, la mejor fundamentada jurdicamente, la vlida, que no puede ser objetada por otra, la que un hombre puede seguir en una determinada circunstancia. circunstancia.

El discurso jurdico Los juristas formulan proposiciones cuando hablan o describen el derecho. derecho. Para hablar de algo se requiere un lenguaje. lenguaje. Pero teniendo en cuenta que el derecho tiene como condicin de existencia su formulacin en un lenguaje. lenguaje. Entonces, cmo distinguir el lenguaje en que le derecho se formula, del lenguaje del jurista?

Para construir la ciencia del derecho, los juristas determinan su objeto, crean el universo de su discurso. No describen el mundo, sino una parte de l: el derecho El derecho es un lenguaje (el lenguaje del legislador) que ordena, prohbe o permite una conducta. Esta forma de expresin es llamada prcepta, o mejor dicho, el ius es un conjunto de prcepta.

Pero los juristas no se ocupan de todos, slo de aquellos que: que:  Tienen cmo fuente el legislador (instancia creadora del derecho que es obedecida). obedecida). Los prcepta que cumplen con el elemento anterior son prcepta iuris. En iuris. ellos se agota el objeto de reflexin de los juristas. juristas.

Jurisprudencia Conjunto de enunciados que tienen por objeto el conocimiento de los prcepta iuris, i.e., el ius es su lenguaje objeto y la jurisprudencia el lenguaje que lo describe.

Diferencias entre jurisprudencia y derecho Son lenguajes de distinto nivel. Tienen distintos autores. La jurisprudencia no emite prcepta, solo describe. Para describir se requiere de enunciados descriptivos, que son producto de la generalizaciones empricas, por ello pueden ser empricamente verificados.

El ius, se conforma de prcepta iuris, i.e., prescripciones, mandatos, imperativos, normas no son enunciados descriptivos, por ello, no tienen condiciones de verdad (no tienen la cualidad semntica de ser verdaderos ni falsos
Jurisprudencia Ius los iurisprudentes el legislador

Nivel L1

disciplina Iurisprudentia

objeto Descripcin y

sistematizacin del Ius (der. Positivo). L0 Ius

Prohibir, permitir u ordenar determinadas conductas.

El ius es un orden El derecho deviene un sistema (de acuerdo a la ciencia griega), si se lee, describe, de conformidad con los principios, definiciones y meta reglas de la jurisprudencia. jurisprudencia. Para que surgiera la ciencia del derecho se necesitaba crear, a partir del anlisis del material jurdico dado, sus fundamentos. fundamentos.

Para que el derecho devenga como sistema tambin requera que el derecho existente se organizara en genera y partes. partes. El mtodo griego tuvo una importancia tal que transformaron la jurisprudencia cautelar y prctica en una ciencia lgica y sistemtica, segn el modus geometricus. geometricus.

Argumentar (razonar) en derecho consiste simplemente en usar el aparato conceptual y hermenutico de la jurisprudencia. jurisprudencia.

INTERPRETATIO PRUDENTIUM La palabra interpretacin proviene del lat. lat. Interpretatio, Interpretatio, que a su vez viene del verbo interpretor que significa servir de intermediario , venir en ayuda de . El verbo interpretor deriva de interpres, que significa agente, intermediario. intermediario. Interpres tambin designa al traductor, un intermediario que aclara, explica o que hace accesible lo que no se entiende. entiende.

El interprete da a conocer a los dems el significado que se atribuye a ciertas cosas, signos, acontecimientos u objetos, i.e., los dota de significado. Las formul del significado. derecho slo la conocan los pontfices, por lo que slo ellos las interpretaban a peticin de los legos. legos.

Por lo expuesto, Interpretas consiste en dotar de significado, mediante un lenguaje significativo, ciertas cosas, signos, frmulas o acontecimientos. acontecimientos. Interpretar es un acto de significacin, se asigna un significado especfico a ciertos hechos, signos, frmulas o palabras. palabras. Un acto de significacin es siempre expresado en lenguaje. lenguaje.

INTERPRETACIN
Originalmente los interpretes buscaban desentraar, encontrar el significado inmanente de las cosas como si tuvieran un significado en s, previo al establecimiento del significado. significado. Sin embargo, se desacredito la bsqueda metafsica de los objetos significados a travs de varas teoras. La teoras. mayora de estas teoras de la interpretacin se inspiran en Wittgenstein. Wittgenstein.

En la filosofa del derecho, se toma en cuenta la tesis de textura abierta de H.L.A. Hart en la que introduce un cambio en el anlisis del lenguaje del derecho. derecho.

HART
La determinacin del significado de un trmino (usufructo, facultad, constitucin, etc. etc.) puede resolverse evitando el viejo recurso de tratar de descubrir qu cosas del mundo nombran dichos trminos y observar, ms bien, cmo se usa ese trmino en el discurso jurdico, en la prctica jurdica. jurdica.

INTERPRETACIN JURDICA
La interpretacin jurdica puede consistir en: en:  Asignacin de significado jurdico a ciertos hechos (comportamientos humanos), que se constituyen en hechos jurdicos, en la medida que son jurdicamente considerados, i.e., jurdicamente considerados. considerados.  Asignacin de un significado jurdico tcnico a objetos conocidos ya como jurdicos, i.e., los materiales pertenecientes a un orden jurdico positivo. positivo.

Kelsen: Kelsen: La primera cuestin es resuelta por la ciencia del derecho, cuya tarea es definir tanto el concepto de acto jurdico, como tambin, todos los otros conceptos jurdicos. jurdicos.

Kelsen: Kelsen: La ciencia jurdica es un esquema de interpretacin que permite entender el comportamiento humano como condicin o consecuencia de normas jurdicas. Solo jurdicas. desde es posible entender la conducta humana como actos jurdicos y entender sus modalidades deonticas. Los hechos deonticas. empricos de conducta sern entendidos como actos prohibidos, permitidos u ordenados jurdicamente. jurdicamente.

MATERIAL JURDICO A INTERPRETAR


Los materiales jurdicos a interpretar son textos escritos, que pueden ser dotados de significado por cualquier persona que realiza o lleva a cabo una interpretacin. interpretacin. Sin embargo, se analizaran dos tipos de interpretacin atendiendo a la situacin que guarda el interprete en relacin con los materiales jurdicos que se van a interpretar. interpretar.

DOS TIPOS DE INTERPRETACIN JURIDICA

 Interpretacin positiva.  Interpretacin dogmtica o doctrinal.

Interpretacin positiva
Los materiales jurdicos se encuentran dirigidos a quien tiene que aplicarlos, i.e., el rgano aplicador o ejecutor del derecho. derecho. Para que dicho rgano aplique el derecho tiene que establecer los materiales jurdicos a aplicar. Para que los aplique aplicar. tiene establecer su interpretacin, qu es lo que dicen? La interpretacin es un proceso intelectivo que acompaa la aplicacin del derecho. derecho.

La interpretacin positiva es el acto de significacin mediante el cual el rgano determina la significacin de los materiales jurdicos que l tiene que aplicar a fin de continuar el proceso progresivo de creacin del derecho. El cual se inicia en la derecho. Constitucin y se termina en el ltimo acto individualizado de ejecucin. ejecucin. La interpretacin positiva se manifiesta en actos de aplicacin del orden jurdico positivo. La I. positivo. Que da el rgano al discurso prescriptivo en que se manifiesta, es expresada tambin en lenguaje prescriptivo. prescriptivo.

Interpretacin dogmtica o doctrinal


Es aquella que no es realizada por los rganos aplicadores del derecho (profesores, juristas, particulares). El particulares). interprete es ajeno a la aplicacin, se agota con la solo significacin dada al lenguaje jurdico que se considera. La considera. interpretacin no acompaa la produccin de nuevos materiales, es slo significacin del derecho (cognicin o descripcin). La descripcin). interpretacin de los materiales jurdicos es un discurso descriptivo. descriptivo.

Mediante la interpretacin doctrinal los juristas definen directamente, mientras que los rganos crean o aplican derecho y slo porque lo aplican lo interpretan. interpretan. Mientras la ciencia del derecho se dedica exclusivamente a interpretar y describir, los rganos creadores del derecho se dedican a normar o prescribir (ignorando que cuando se norma o describe se dan ciertos significados al comportamiento humano. humano.

Lectura Jurdica y motor de inferencias

Leibnitz encontr un paralelismo en la estructura lgica de los escritos de los juristas romanos y la de los gemetras griegos. griegos.

Problemas de la jurisprudencia para la construccin cientfica fueron: Determinacin del material jurdico dado; dado; Bsqueda y establecimiento de los primeros principios (definiciones y metareglas); metareglas); Obtencin de consecuencias a partir de los principios establecidos, y Sistematizacin del material. material.

Consecuencias jurdicas Todo lo anteriormente explicado, sigui el modelo de los Segundos Analticos. Analticos. Sin embargo, es en la deduccin de consecuencias jurdicas donde los juristas romanos introdujeron una desviacin genial al modelo. modelo.

Como lo hemos visto, los juristas romanos fueron quienes, por primera vez, aplicaron los mtodos de los gemetras, de los gramticos y de los lgicos al anlisis y sistematizacin de las normas e instituciones jurdicas. jurdicas. Con todo y lo anterior, los romanos no convirtieron jams a la jurisprudencia ni al derecho en sistema filosfico, sino que crearon un sistema prctico, un sistema de aplicacin del derecho, un ars iudicanti. iudicanti.

Lecturas jurdicas
Los juristas determinaban cul era el derecho aplicable a travs de responsa, responsa, que es la funcin esencial del jurista que hace que sea llamado iuris consulti (a partir del s. III d. C.). Por medio de las responsa los juristas daban una solucin a una cuestin jurdica. jurdica. La solucin se formula en un enunciado que seala el derecho que se aplica al caso concreto. concreto.

Responsa
Son descriptivas, dependiendo de la lectura ms o menos directa del material jurdico. jurdico. Ejemplo: Ejemplo: Un orden jurdico cualquiera, en donde: donde: d se ana variable que indica cualquier conjunto de normas jurdicas. jurdicas. dd sea una variable que cubre todas las consecuencias normativas de d. D sea el ordenamiento jurdico que contiene a d y a todas sus consecuencias jurdicas. jurdicas.

Cualquier orden jurdico concebido por la ciencia del derecho puede ser representado as: D
d dd

D es el conjunto de todas las normas y todas las consecuencias normativas que se siguen de l. l. Los juristas, para determinar el derecho que se aplica a una cuestin jurdica en el mbito de D formulan responsa (enunciados jurdicos con los que se leen d, o una parte de d).

Lecturas y sus responsa


Primum responsum. Los juristas, despus Primum

de un proceso de topografa, seleccionan los textos relevantes y sealan directamente una parte de d (una norma, en el sentido de prescripcin completa o un praeceptum o una combinacin de praecepta). Asignan cierto significado a un praecepta) texto normativo, excluyendo otros. otros.

Secundum responsum. Si la primera

lectura es insuficiente, los juristas proceden a una lectura ms oblicua, porque piensan que d es oscuro, confuso o contradictorio. Los contradictorio. juristas, ponderan el alcance, impacto y utilidad del material dado por el legislador, despus determinan cmo debe leerse o entenderse. entenderse. Tambin adscriben un significado al texto que leen, pero la adscripcin supone una reformulacin de d, utilizando el aparato conceptual de la jurisprudencia. jurisprudencia.

Tertium responsum. Si las lecturas responsum.

anteriores son insuficientes, los juristas sealan el derecho aplicable indicando aquello que se sigue de d. Los juristas proceden a hacer una lectura de los que se sigue de d. Lo que se sigue de d es una consecuencia jurdica de d, i.e., una entidad de dd y, por tanto, de D.

Las lecturas, particularmente I y II, dependen de los conceptos y de las nociones, bastante estables, consolidadas, introducidas por la profesin jurdica, por la doctrina. La doctrina. lectura depende de las reglas de la hermenutica jurdica y de los mecanismos de inferencia tenidos por vlidos por los juristas (i.e., por la (i. propia dogmtica). dogmtica).

La inferencia jurdica
Los juristas sostienen, habitualmente, que dd, dd, es todo aquello que se sigue lgicamente de d. Esto no es exacto porque: porque:  que algo sea consecuencia jurdica no quiere decir que sea consecuencia lgica. lgica. Algo puede seguirse lgicamente de d y no ser parte de dd. dd.

 De

hecho puede darse que una consecuencia jurdica se siga lgicamente de d, pero en realidad es parte de dd, no dd, en razn de una de las reglas de la lgica (proposicional, modal o dentica), sino en virtud de las meta reglas de la interpretacin, i.e., hermenutica jurdica. jurdica. Una consecuencia jurdica es tal porque se sigue jurdicamente de d.

Lo anterior, por la razn de que la jurisprudencia ha hecho su propio nmero de reglas lgicas, que permiten que se usen medios lgicos para su expresin, su descripcin y su prueba. Pero es as prueba. porque aqu coinciden lgica y reglas hermenuticas. hermenuticas. Las consecuencias jurdicas son prima facie, .., facie, i.., son consecuencias mientras los tribunales de ltima instancia no decidan lo contrario. contrario.

 

Por el carcter prima facie de las consecuencias jurdicas pueden: pueden: Desaparecer de dd (por tanto de D) si la cuestin jurdica se resuelve de forma diversa (deja de ser prima facie). facie). Se convierte en parte de d, porque la consecuencia es aplicada precisamente en este sentido por parte de los rganos aplicadores del derecho. derecho. Continan siendo una consecuencia prima facie de d.

Consecuencia jurdica vs consecuencia lgica


Los juristas usan se sigue lgicamente y se sigue jurdicamente como equivalentes. equivalentes. Lo cual es impropio la consecuencia normativa tiene un status prima facie, i.e., no es necesaria ni concluyente, como lo es la conclusin lgica. lgica. La consecuencia normativa es siempre una respuesta, constituye una solucin a una cuestin jurdica. Las consecuencias jurdicas jurdica. no son conclusiones lgicas, sino respuestas prcticas (en el sentido de filosofa prctica). prctica).

El problema de la jurisprudencia no es la invalidez de inferencias, sino la inferencia de validez (Amadeo G. Compte). Compte). La validez en el derecho no se comporta como se comporta la verdad en la lgica. La lgica. validez no es una propiedad o un predicado de una norma. Decir que una norma es norma. valida equivale a afirmar que dicha norma existe, as como sus consecuencias (aunque slo prima facie). Pueden existir proposiciones falsas, pero no normas invlidas. invlidas.

Si la inferencia de consecuencias normativas constituye el problema de la jurisprudencia, la cuestin importante no es un problema que atae a la lgica. lgica. Posiblemente construir consecuencias es similar o anlogo a la obtencin de inferencias lgicas. Aun si los mecanismos lgicas. hermenuticos de la inferencia jurdica son tan rigurosos como los de la inferencia lgica (nica y verdadera inferencia), sus reglas de construccin de consecuencias no pertenecen a la lgica. lgica.

Lo anterior no quiere decir que no existe una lgica que establezca ciertas relaciones entre los operadores denticos (prohibido, permitido, obligado, etc.). etc. La lgica se aplica a los enunciados jurdicos, pero a los enunciados usados por los juristas para describir el derecho y sus consecuencias. Estos enunciados, consecuencias. contrarios a las normas jurdicas, tienen propiedades lgicas y pueden ser verdaderos y falsos. falsos.

Conclusin
Es una metfora decir que el proceso de obtencin de normas subsidiarias, i.e., de obtencin o construccin de soluciones intervengan reglas de inferencia lgica. La lgica. determinacin del derecho aplicable no opera de conformidad con propiedades o valores lgicos. lgicos. Se puede llamar lgica a estas reglas de construccin de consecuencias normativas (lgica jurdica), pero genera confusiones y equvocos. equvocos.

TEORA DEL DR. ROLANDO TAMAYO Y SALMORN: EL JUEGO DE ARGUMENTAR.

ARGUMENTAR, consiste en confrontar argumentos. No es un altercado. La ARGUMENTACIN es una contienda regulada. La confrontacin de argumentos que supone la argumentacin est sometida a reglas. Los ARGUMENTOS son a la ARGUMENTACIN lo que las jugadas a los juegos, es decir, los ARGUMENTOS son las jugadas de la ARGUMENTACIN.

La palabra ARGUMENTO puede usarse para indicar cualquier ENUNCIADO que afirma algo. El argumento, por tanto, NIEGA TODO LO QUE LE CONTRADICE La ARGUMENTACIN designa la actividad de ARGUMENTAR mientras ARGUMENTO se refiere a la especfica estructura discursiva en la cual el ARGUMENTO se presenta.

El la ARGUMENTACIN el discurso no BUSCA PERSUADIR o CONVENCER, la idea es otra. Quien ARGUMENTA expresa una afirmacin que contiene un desafo reftame , vnceme . Si el ARGUMENTO no puede ser vencido, si no puede ser refutado entonces es el ARGUMENTO VERDADERO, CORRECTO o VLIDO. Un ARGUMENTO no refutado, CLAUSURA la confrontacin. La ARGUMENTACIN no persigue la adhesin de una tesis, sino MOSTRAR UN ARGUMENTO QUE NO PUEDE SER VENCIDO.

La ARGUMENTACIN no es una yuxtaposicin (aplicacin) de materiales desordenados, indefinidos en nmero. Por el contrario, en la ARGUMENTACIN slo participan ARGUMENTOS cuya IDENTIDAD conmensurabilidad y oportunidad ha sido satisfecha. La ARGUMENTACIN no es indefinida, la ARGUMENTACIN presupone un mbito bien determinado (identidad de jugadores), material (solo jugadas del juego) espacial y temporalmente. Tiene un punto final.

En la POLEMICA no existe ningn lmite, todos los elementos pueden ser acumulados exitosamente, de hecho, porque parecer ser que es efectivo agregar ms y ms materiales, ampliar o reducir el auditorio, segn convenga. En claro contraste con la POLEMICA, la ARGUMENATCIN slo se participa con ARGUMENTOS del juego.

En la ARGUMENTACIN no hay oradores. Los ARGUMENTOS no son dirigidos a un auditorio. No se captan auditores ni se juega con la capacidad de atencin de la gente. La ARGUMENTACIN se limita a la confrontacin de ARGUMENTOS entre los participantes. LAS PARTES.

El juego de la ARGUMENTACIN hay limites que no pueden ser transgredidas porque que pueden ser penalizadas o nulas. Los participantes requieren seleccionar entre las juagadas permitidas, es decir, seleccionar los ARGUMENTOS cuya identidad, conmensurabilidad y oportunidad es satisfecha, teniendo en cuenta que los ARGUMENTOS tendrn diferente peso una vez confrontados. El ARGUMENTO o CONTRARGUMENTO que venza a los otros ARGUMENTOS y no puedan ser vencidos por ningn ARGUMENTO ulterior en el ARGUMENTO VENCEDOR.

Confundir ARGUMENTAR con DEBATIR o POLEMIZAR o DISCUTIR, sera un gran error. Esto se debe adems de la polisemia de las palabras y a la idea de persuasin o convencimiento que subyace detrs de las polmicas o debates, as como a los elementos emocionales que les acompae. El POLEMISTA busca adhesin, busca consenso y llama falazmente ARGUMENTO a lo que dice. Esta confusin se debe a la creencia del polemista. MI INTERLOCUTOR NO TIENE RAZN SI NO ME CONVENCE.

El PARADIGMA de la ARGUMENTACIN es la DEMOSTRACIN en la ciencia clsica. En ella claramente la conviccin o consenso no cuentan. Esto se debe a que el PARADIGMA de la ARGUMENTACIN ES LA PRUEBA DE LOS ENUNCIADOS DEMOSTRATIVOS. As, la ARGUMENTACIN en el terreno de la RAZN PRACTICA, busca la satisfaccin del CONOCIMIENTO con un nuevo CONOCIMIENTO: EL SILOGISMO PRACTICO, EL RESULTADO PRCTICO.

EL PROBLEMA Las normas pueden ser consideradas como razones para la accin pero este hecho no es suficiente para concluir que las normas sean razones. Una cosa en decir que las normas jurdicas son slo razones y muy distinta es adoptar normas jurdicas como razones para la accin.

NORMAS COMO RAZONES PARA LA ACCIN No necesariamente cualquier cosa es una razn para actuar o para no actuar. Cmo puedo saber si algo es o no una razn? Qu convierte a algo en una razn? Algo es una razn porque cuenta con mi consideracin para actuar o para abstenerme de actuar. Si yo tomo algo en mi deliberacin para actuar sea este algo:

un evento, un dicho, una instruccin), este algo se convierte en una razn para m. Es decir, si en mi deliberacin tomo en consideracin a algo para actuar o para abstenerme de actuar, entonces ese algo deviene de RAZN para que yo haga o una razn para que yo omita. Las razones son razones aunque sean razones triviales. No importa que dbiles sean, una vez en mi consideracin, son razones. Este es un punto de partidas. Tenemos que distinguir entre otras coas que no son razones para actuar y cosas que son razones de poca importancia.

Ejemplo: No llueve fuerte, slo llovizna. Esta llovizna es, sin duda una razn pero le concedo poca importancia. Pero si llueve en Malasia no es esta una razn de poco peso, ms bien no es un absoluto una razn. Las razones de poca importancia, sin importar qu poca importancia tengan, son razones. Cualquier cosa considerada por el agente, importante o no, es una razn para actuar o para omitir.

LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES. Puede una norma jurdica ser una razn para la accin?, Y si ste es el caso, Qu tipo de razn es? A las condiciones que deben satisfacerse para que cierto hecho se convierta en una razn para la accin se le llama REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES. Esta REGLA no es ms que un criterio de IDENTIDAD DE RAZONES. ALGO QUE SEA UNA RAZN. De manera general se puede decir que algo es una RAZN si y slo si as es considerada por el agente.

Cualquier cosa puede ser una razn, pero eso no significa que cualquier cosa sea necesariamente una razn para todo el mundo . Si cualquier cosa puede ser una razn, entonces las normas jurdicas pueden ser razones para la accin. Para que una norma sea una razn, tiene que satisfacer la REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES.

Si yo no tomo en consideracin a la norma entre las razones para hacer algo o para omitir algo, entonces la norma definitivamente no es una razn para que yo haga algo o para que me abstenga de hacer algo. Y si no obstante la norma se me aplica, este es un hecho que ocurre, no una accin que yo realizo o decido realizar.

DOS CLASES DE COSAS. Existen dos diferentes criterios de IDENTIDAS para dos diferentes CLASES DE COSAS: 1.- Algo se convierte en razn si y slo si 1.cualquier hombre racional considera a algo como razn para actuar o para abstenerme de actuar. 2.- La norma es norma si y solo si ha sido 2.establecidas por le LEGISLADOR.

Las normas jurdicas se entienden como MOTIVOS, CAUSAS O ESTIMULOS, pero las normas son normas no por ser motivos, causas o razones, sino por que son NORMAS JURDICAS que satisfacen la REGLA DEL RECONOCIMEINTO DE NORMAS.

Las normas son razones porque los agentes que actan sobre la base de ellas las convierten en razones. La gente adopta razones, sin embargo, para que existan y se apliquen normas, stas no requieren ser adoptadas, las normas simplemente se aplican a la gente. Las normas son normas con independencia de las consideraciones de los destinatarios. De ah la mxima LA IGNORANCIA DEL DERECHO, NO EXCUSA SU CUMPLIMIENTO .

Los juristas y los abogados pueden determinar la existencia de las normas jurdicas y sus contenidos sin necesidad de hablar de razones para la accin. La relacin norma destinatario no es en ningn sentido similar a la relacin razn agente. LAS RAZONES DEPENDEN DE LAS CONSIDERACIONES DEL AGENTE, LAS NORMAS IGNORAN LAS CONSIDERACIONES DE LA GENTE. POR ESO SON NORMAS.

El agente convierte una norma es una razn, si la toma en consideracin para su accin u omisin. Esto es, el agente convierte una norma en una razn, si entra en la deliberacin del agente para hacer u omitir. Ahora bien, si el agente acta sobre la base de una norma entonces la norma es una razn que vence otras razones. Adems de norma, una razn victoriosa, una razn que supera otras razones del agente. Por el contrario si el agente no acta sobre la base de una norma que ha convertido en razn para su accin, esto significa que la norma ha sido superada por otras razones de ms peso que el agente tena, sea por su ideologa o creencia que lo conduce a una desobediencia civil o, incluso, una razn trivial.

Las normas pueden ser convertidas en razones si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, ESTO ES, SI SON CONVERTIDAS EN RAZONES POR EL AGENTE. Esta es la nica forma en que las normas entran dentro de el BALANCE DE RAZONES DEL AGENTE.

RAZONES DE SEGUNDO ORDEN. Las razones pueden ocupar dos diferentes niveles: 1.- Pueden ser RAZONES ORDINARIAS. Son 1.razones para la accin o para la abstencin de la accin. Una razn para realizar una accin especfica y una razn para su omisin. 2.- Pueden ser RAZONES DE SEGUNDO ORDEN 2.o RAZONES EXCLUYENTES. No son razones para la accin inmediata sino para SELECCIONAR o EXCLUIR razones para la accin. Es una razn para no actuar por una razn.

LAS RAZONES EXCLUYENTES. Las RAZONES EXCLUYENTES requieren que el agente ignore alguna CLASE o CLASE DE RAZONES. El carcter EXCLUYENTE tiene que ser reconocido por el agente. Este es un rasgo muy importante. Se puede convertir normas (instrucciones, directivas, reglas) en razones excluyentes.

Pero se puede hacer siempre que satisfaga, primeramente, LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES y adems, se tenga que convertirlas en RAZONES EXCLUYENTES, esto es, se tienen que ACEPTAR como RAZONES DE SEGUNDO ORDEN que requieren que IGNORE TODAS LAS RAZONES QUE STAS RAZONES EXCLUYEN. Y obedece porque se decirle hacerlo, esto es, por que hecho que el agente adopte una norma como un tipo particular de razn excluyente y no porque el hecho de ser razn de segundo orden pudiera ser una cualidad intrnseca de las normas (instrucciones, reglas, directivas).

Una vez que las directivas, instrucciones o reglas pierden su carcter excluyente, a partir de la decisin del agente, stas pierden tambin ese rasgo peculiar en el que reside su particular caracterstica autoritaria o normativa. Aunque la orden existe, sin embargo el agente pagara las consecuencia de su actuar o de su abstencin.

Es realmente paradjico que el rasgo caracterstico de las rdenes (normas o directivas) puede ser eliminado de ciertos hechos y que stos continen comportndose como rdenes (normas). Esto se debe a que las normas son normas aun cuando no sean consideradas razones excluyentes o, incluso si no son consideradas como razones en absoluto.

La gente puede nunca reconocer que una directiva es una razn excluyente. La gente puede nunca convertir normas en razones y, no obstante, actuar racionalmente, Sin embargo, usar normas y tenerlas como razones excluyentes es un tipo de racionalidad.

PROBLEMA El lo surge cuando el agente se encuentra ante instrucciones, directivas, reglas emitidas por diferentes fuentes, en diferentes momentos para actuar y tener que pasar por alto todas las otras razones. Si esas instrucciones, directivas o reglas, satisfacen la REGLA DE RECONOCIMIENTO DE RAZONES, entonces, esas razones funcionan como razones para el agente en su actuar o abstenerse de actuar. Es decir, una razn para actuar y una razn excluyente para pasar por alto las razones en contra.

Es decir, el agente considerar una razn como una nica razn, como si fuera al mismo tiempo una razn de segundo orden y una razn de primer orden.

SOLUCIN
Ante una orden para actuar y ante el hecho de que se tiene que pasar por alto todas las razones, el agente debe decidir convertir la orden en su razn fundamental, es decir, en una razn de segundo orden. El agente al considerar una razn como una nica razn, como si fuera al mismo tiempo una razn de segundo orden y una razn de primer orden debe decidirse por aquella razn que considere convertir en una razn fundamental.

EL JUEGO Y SUS REGLAS. El juego es un universo limitado. El juego slo se juega con jugadores del juego. De hecho, esta sera la REGLA FUNDAMENTAL de los juegos. Es precisamente la adopcin de la REGLA FUNDAMENTAL lo que hace excluir todo aquello que no cuente para el juego, lo que no vale en el juego. La REGLA FUNDAMENTAL excluye todo lo que no sea una jugada del juego. Se debe jugar obedeciendo las reglas del juego.

Cundo, por qu y para qu convertimos normas como razones para la accin?. Lo hacemos para jugar. Para jugar juegos se usan reglas (normas). Existen, sin embargo, actividades humanas que no se llaman juegos y que usan normas, por ejemplo LA ARGUMENTACIN JURIDICA.

Qu es una norma y Qu hacer con las normas?. Es importante distinguir entre la descripcin de la naturaleza de una norma jurdica y la forma como sta, convertida en razn, puede funcionar en la ARGUMENTACIN JURDICA.

Por lo que es importante distinguir entre la aplicacin de normas por los rganos jurdicos y la argumentacin jurdica (juego bsicamente gobernado por la dogmtica jurdica) Qu hago con las normas jurdicas?

Puedo ignorar una norma (ningn juego se juega. O bien Puedo tomar en cuenta una norma. En este ltimo caso, surgen tres situaciones posibles:

1.- Puedo actuar sobre la base de una norma, 1.si norma vence a las razones en contra (ningn juego se juega). Aqu yo acto sobre la base de una norma, si adems del hecho de que las razones en contra de la accin han sido vencidas, actuara de otra manera si una norma no hubiera tomado en cuenta en mi deliberacin. 2.- Puedo actuar de otra manera no obstante 2.una norma (ningn juego se juega). Aqu una norma es una razn vencida por otras razones o es slo una razn complementaria pero dbil para actuar.

3.3.- Considero una norma y he decidido que una norma sea el nico tipo de razones sobre la base de las cuales voy a actuar (un juego se juega) En este ltimo enunciado se encuentra la clave para entender el juego de la argumentacin jurdica.

JUGUEMOS JUEGOS.

Cuando decidimos jugar juegos adoptamos la regla fundamental del juego la cual podra formularse como sigue: JUEGA SOLO CON JUGADAS DEL JUEGO Y PASA POR ALTO CUALQUIER RAZN QUE PUEDAS TENER.

Es claro que la REGLA FUNDAMENTAL del juego funciona como una razn de segundo orden que selecciona las razones que estn admitidas en el juego (ninguna otra es admitida). En otras palabras: LA REGLA FUNDAMENTAL DEL JUEGO nos dice que pasemos por alto (ignoremos) cualquier otra cosas que no sea una jugada del juego. En la confrontacin el juego impone a los jugadores un simple cdigo: HAS JUZGADAS DEL JUEGO.

Las jugadas del juego son identificadas por las REGLAS que constituyen el JUEGO (las reglas que nos gobiernan). De esta forma, la REGLA FUNDAMENTAL DEL JUEGO puede ser REFORMULADAS como sigue: AL JUGAR JUEGOS, ACTA NICAMENTE SOBRE LA BASE DEL CONJUNTO DE REGLAS QUE IDENTIFICAN SUS JUGADAS, IGNORANDO CUALQUIER OTRA CONSIDERACIN.

No es difcil entender que si DECIDIMOS jugar bien un juego tenemos que pasar por alto cualquier razn que no puede ser identificada como jugada del juego. Cuando jugamos juegos ADOPTAMOS la REGLA FUNDAMENTAL DEL JUEGO, la JUEGO, cual funciona como una RAZN DE SEGUNDO ORDEN.

EL JUEGO DEL DERECHO Algunos individuos (abogados) juegan con las normas jurdicas cuando DECIDEN jugar el juego de la argumentacin jurdica y ADOPTAN la correspondiente NORMA FUNDAMENTAL. Es muy importante tener en mente que una cosa es considerar a las NORMAS desde un punto de vista de una situacin de PRIMER ORDEN y otra es jugar a la ARGUMENTACIN JURDICA.

En este juego los jugadores tienen que pasar por alto todo tipo de RAZONES salvo una: EL QUE CONSTITUYE EL PUNTO DE VISTA JURDICO. El PUNTO DE VISTA JURDICO es proporcionados por las NORMAS JURDICAS que GOBIERNAN el juego. No solo agentes pueden jugar el juego. Es suficiente con adoptar el punto de vista jurdico. JUEGA ACTUANDO SLO SOBRE LA BASE DE NORMAS JURDICAS.

El juego es una confrontacin entre dos partes. Tratan de probar que lo que ellos hacen es jurdicamente justificable, de conformidad con las normas jurdicas que consideran se aplican a este hecho. Las partes defienden diferentes posiciones como, Por ejemplo, la naturaleza del hecho o la definicin que le corresponde o la determinacin de las normas aplicables.

La ms clara expresin de la confrontacin es la disputa en el Tribunal. El litigio tiene que resolverse por un tercero (Arbitrio) quien se encuentra por encima de las partes. El juez no solo decide la disputa sino adems conduce el proceso, admitiendo o rechazando jugadas. Las nicas jugadas admitidas son las que son reconocidas por las normas jurdicas aplicables al juego. La confrontacin puede ser hipottica y se realiza por una sola persona. Pero aun en este caso el juego adopta una forma de confrontacin.

De esta manera, tenemos que ningn tipo de razones participa en esta confrontacin salvo las normas jurdicas. Ciertamente, jugar el juego de la argumentacin jurdica requiere de una NORMA FUNDAMENTAL del juego. La cual es una RAZN DE SEGUNDO ORDEN que, precisamente, establece que nicamente NORMAS JURDICAS son admitidas y que todas las otras razones son excluidas.

Jueces, abogados no se encuentran en una situacin de PRIMERA ORDEN. Ellos adoptan el punto de vista jurdico, Las partes, en tanto hacen lo que los abogados y jueces dicen, adoptan el punto de vista jurdico. La aplicacin de las normas para identificar y justificar una accin corresponde a la dogmtica decir cmo aplicar las normas jurdicas, determinando su peso y alcance.