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Derecho Civil

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Es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que
guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y
correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que
naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados, como
Hayek.

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La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales
mantenidos en el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor.
Las razones, de esta decadencia radican en las exigencias de certeza,
confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al derecho,
fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar. También, en la
inmensa cantidad de normas quecomponen cualquier sistema moderno.

Concepto

Se la define como “el conjunto de normas derivadas de la repetición
constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que
obedecen a una necesidad jurídica
. También, de un modo más escueto: “uso
social considerado como jurídicamente obligatorio
.

Requisitos

Externos: son la regularidad del comportamiento, manifestado por la
ejecución de actos análogos, por largo tiempo, en un territorio determinado, con
conocimiento y aceptación de la comunidad. En otras palabras: generalidad,
uniformidad, territorialidad, largo uso y notoriedad.
Interno: el sentimiento de obligación, o sea el convencimiento de que esos
actos deben ejecutarse obligatoriamente, bajo riesgo de sanción coactiva (opinio
juris
).

Clasificación de las costumbres jurídicas

Según el ámbito de su aplicación, se clasifican en: a) costumbres locales, b)
costumbres generales, y c) costumbres internacionales.
Desde el punto de vista de su relación con la ley, se distingue:
1. costumbre según la ley o costumbre interpretativa
Significa que la costumbre jurídica tiene valor en aquellos casos en que la ley
expresamente se los atribuye.
2. costumbre en silencio de la ley o costumbre supletoria
Como su nombre lo indica, vale en ausencia de norma que la faculte o la prohiba.
3. costumbre en contra de la ley o costumbre derogatoria
Es aquella que tiene el atributo de ser capaz de poner término a la vida de la ley.
Se le conoce también como desuso.

Valor de la costumbre jurídica en el derecho chileno

Depende de la clase de costumbre jurídica de que se trate.
1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro ordenamiento. La costumbre
jurídica (al igual que la ineficacia o desuso) no deroga una norma de ley válida.

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En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige de un acto de voluntad
emanado del mismo legislador.
2. Costumbre según la ley. Es aquella que adquiere validez en virtud de la
existencia de un texto de ley que formal y expresamente se la otorga. Dice el
articulo 2° del Código Civil: “La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella
. Entonces, para su validez debe haber en el
ordenamiento una norma que nos autorice para recurrir a las costumbres
jurídicas, como es el caso, a modo de ejemplo, del artículo 1986° del Código
antes citado que, al referirse a la época en que debe pagarse una renta de
arrendamiento de un predio rústico, señala: “Si nada se ha estipulado sobre el
tiempo del pago, se observará la costumbre del departamento
.
3.Costumbre en silencio de ley. Se trata de situaciones no previstas por el
legislador y, en tales casos, puede el juez resolver los vacíos o lagunas acudiendo
a las costumbres. Excepcionalmente tiene valor cuando la ley así se lo confiere,
como en el derecho comercial y en el derecho administrativo. Así, en el derecho
mercantil, por ejemplo, el Código de Comercio en su artículo 40° expresa: “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o
en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que
se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio
.
En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo
delito penal necesariamente es la ley. En el derecho internacional público, en
cambio, las costumbres jurídicas siguen siendo vinculantes y conservan
verdadera importancia.

A continuación se tratarán las fuentes formales de raíz directamente estatal,
conocidas bajo el nombre genérico de “legislación”. La voz legislación tiene un
contenido amplio. Comprende:
1 . La Constitución Política del Estado.
2. Las llamadas leyes de jerarquía constitucional. O sea, la ley de reforma
constitucional, la ley interpretiva de la Constitución, las leyes orgánicas
constitucionales y las leyes de quórum calificado.
3. La ley común u ordinaria.
4. Los tratados, siendo útil distinguir entre los tratados internacionales sobre
derechos humanos
(que tienen rango constitucional) y los tratados
internacionales ordinarios (cuyo nivel jerárquico es motivo de gran
controversia).
5. Los decretos con jerarquía de ley. Entre ellos los decretos leyes (D.L.) y los
decretos con fuerza de ley (D.F.L.), y
6. Los decretos supremos, simples decretos, reglamentos e instrucciones.

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Analizaremos separadamente cada uno de estos cuerpos normativos, en sus
rasgos más generales y permanentes, entendiendo que su conocimiento detallado
es propio de instancias más avanzadas en el estudio del derecho.

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