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INTRODUCCION_AL_ANALISIS_DEL_DERECHO_-_CARLOS_SANTIAGO_NINO

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El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de

sanción.

Igual que "sanción", la palabra "delito" no es de uso exclu-
sivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la viola-
ción (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incum-
plimiento de un contrato o cualquier actividad que produzca un
daño patrimonial, que son actos antijurídicos o delitos para el
derecho civil.

174

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

Kelsen objeta la concepción tradicional sobre la vinculación
entre delito y sanción.
Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por
ser un delito. Kelsen sostiene la verdad de la relación inversa:
un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone una sanción
por su ejecución.

El punto de vista generalizado, que define "delito" indepen-
dientemente de que esté prevista una sanción, es tachado por
Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista.
Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en
sí mismos, los llamados mala in se, sea o no que el derecho los
sancione, transformándolos en mala prohibita.
En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in se y
mala prohibita no es más que una de las derivaciones del dualismo
central de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natu-
ral y derecho positivo. Los actos que son malos en sí mismos
serían contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo
serían respecto al derecho positivo.
Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho
positivo", fundándose sobre todo en la imposibilidad de verificar
científicamente los enunciados que hablan del derecho natural, es
obvio que debe impugnar la relevancia para la ciencia jurídica
de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho sólo
debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo.
Pero, ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se sue-
le sostener que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando
contradice o "viola" alguna norma jurídica.
Sin embargo Kelsen se opone a esta caracterización. En
primer término, sostiene que sólo hay contradicción entre dos
proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurí-
dica y una proposición descriptiva, pues ambos juicios pertenecen
a dos mundos lógicos diferentes. Es contradictorio sostener que
debe ser "A" y al mismo tiempo que debe ser no "A", o que en
la realidad se da "A" y no "A"; pero no es contradictorio afirmar
que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A".
Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de
Kelsen, el delito no puede contradecir una norma jurídica. Aun
cuando, en un sentido metafórico, se hable de actos que violan
normas, tal afirmación no es posible según el esquema de norma
jurídica de Kelsen.

LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

175

Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una nor-
ma jurídica es del tipo "si alguien mata debe ser sancionado
con diez años de prisión', la conducta de matar no se opone a lo
que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condición
establecida en su antecedente. La "violación" de una norma está
constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión del
acto antijurídico.

Dado que, según Kelsen, sólo es válida la afirmación de que
el acto antijurídico es aquel al que una norma imputa una san-
ción, y no la relación inversa, la siguiente es su primera aproxi-
mación a una definición de "acto antijurídico":

Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el ante-
cedente de la sanción, mencionado en una norma jurídica.

El propio Kelsen rápidamente encuentra que esta definición
tiene inconvenientes en relación al uso común del término "delito".
Resulta que, si en lugar de los esquemas simplificados que
siempre se ofrecen como ejemplos de normas jurídicas, se diera
el caso de una norma completa, advertiríamos que, en su antece-
dente, aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las
cuales serían llamadas "delito" por juristas y legos.
Veamos un ejemplo de norma jurídica un poco más completo
que los que se presentan habitualmente para ilustrar el esquema
de Kelsen: "Si alguien mata, sin que haya legítima defensa, el
fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defen-
derse, se prueba la acusación, etc., deberá ser condenado a diez
años de prisión". O este otro que presenta el mismo Kelsen: "Si
dos personas celebran un contrato, una de ellas no cumple y la
otra la demanda, deberá ser ejecución forzosa, para el que no
cumple."

Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la
sanción y que, si esa propiedad fuera suficiente para llamar "de-
lito" a un acto, resultarían calificados como delitos no sólo el
matar y el no cumplir un contrato, sino, también, la acusación
del fiscal, la actividad del juez, el celebrar un contrato y el inter-
poner una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se
aleja en forma intolerable del lenguaje ordinario.
Teniendo en cuenta esta dificultad, Kelsen prepone esta se-
gunda definición aproximativa:

176

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que, siendo
condición de la sanción en una norma jurídica, está realizada
por el individuo a quien la sanción se aplica.

Esta definición tiene la notoria ventaja de circunscribir el
ámbito de las condiciones de la sanción: ya no son delitos la acu-
sación del fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnifi-
cado, puesto que no son conductas de quien debe sufrir sanción,
sino de otros individuos.
Sin embargo, esta definición se hace pasible de dos nuevas
críticas, una de las cuales señala el propio Kelsen:

1) En primer término, y esto es lo que advierte el autor de
la Teoría pura, esta segunda definición no cubre los casos de res-
ponsabilidad indirecta
; o sea aquellas situaciones en que se sancio-
na a una persona por el acto antijurídico cometido por otra (como
las sanciones civiles que se aplican a los padres por daños come-
tidos por los hijos menores de edad).

2) En segundo lugar, esta definición sirve para eliminar de
la denotación de "delito" las conductas realizadas por terceros,
que son condición de sanción, pero no las conductas del propio
sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aquélla, nadie
llamaría delito. Por ejemplo, para aplicar la pena por adulterio,
es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case
y que mantenga relaciones extramatrimoniales; para la aplicación
de la pena por violación (en una de las hipótesis) también son
necesarias dos conductas: que el sujeto tenga acceso carnal con
una menor y omita casarse con ella; para la ejecución forzosa
de un contrato, son condiciones que el individuo haya celebrado
el contrato y que no lo haya cumplido. Sólo una conducta de
cada par mencionado es calificada, en el uso común, de "delito";
sería absurdo y gracioso, a pesar de que son acciones del que
recibe la sanción, denominar así a las restantes. Kelsen no ad-
vierte esta dificultad de su segunda definición.

Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la
última, Kelsen propone su tercera, y definitiva, definición de

"delito":

LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

177

Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel
hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la
sanción establecida, como consecuencia, en una norma ju-
rídica.

Esta definición tiende a resolver el primer inconveniente de
la segunda definición, o sea, el problema de la responsabilidad
indirecta.

Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigen-
cia de que el delito sea necesariamente alguna conducta del san-
cionado; también puede ser la acción de algún "allegado" a él.
Con este último término Kelsen sintetiza la idea de que, en el
caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relación jurídica
—o sea, una vinculación establecida por el derecho— entre el que
comete el delito y el que recibe la sanción. Esa relación puede
basarse en que son miembros de la misma familia, la misma clase
o del mismo Estado.

Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de
su segunda definición, lo hace a costa de acercarse peligrosamen-
te a los problemas de su primera definición. Porque el concepto
de relación jurídica, o de allegado, es lo bastante vago como para
que se encuentren en esa vinculación, con el que padece la sanción,
no sólo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relación
a los subditos, sino también el fiscal que acusa y el co-contrante
que demanda por incumplimiento del contrato.
Si tenemos en cuenta, además, que subsiste en esta última
definición el segundo inconveniente de la definición anterior, lle-
gamos a la conclusión de que Kelsen no ha logrado perfilar un
concepto satisfactorio de "acto antijurídico". Esto tiene cierta
gravedad, puesto que ese concepto, como luego veremos, interviene
en la definición de buena parte de las restantes expresiones ju-
rídicas elementales.

Si nos preguntamos cuál es la causa de que el sistema kel-
seniano no consiga ofrecer una definición adecuada del "delito",
cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo bastante
generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la respuesta
venga por el lado de que es la concepción de Kelsen sobre la estruc-
tura de las normas jurídicas la que no permite un concepto de
delito más cercano al uso común.

18. NIÑO. Introducción

178

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

Para ver esto con más detalle, y porque el tema es de por sí
esclarecedor, vamos a hacer un rápido repaso de otra alternativa
para definir "delito", o sea las definiciones que han propuesto
los dogmáticos del derecho penal.

b) La definición de "delito" en la dogmática penal

A pesar de que, como hemos visto, el concepto de acto anti-
jurídico es relevante no sólo para el derecho penal, sino también
para las restantes ramas del derecho, son los teóricos penales los
que se han preocupado por formular una definición precisa para
la expresión "delito".
Claro está que la dogmática penal se ocupa sólo de definir
el concepto específico de delito penal y no el de delito en general;
por lo que no puede, sin más, contrastarse sus propuestas con la
definición que formula Kelsen. Sin embargo, las definiciones
de los penalistas son fácilmente generalizables una vez que se
toman en consideración las propiedades que sirven para distin-
guir los actos antijurídicos penales de los civiles.

Conviene hacer una rápida revisión de las definiciones de "delito"
propuestas por juristas que respondían a concepciones filosóficas dife-
rentes de la que está subyacente en la actual dogmática penal, antes
de analizar la definición aceptada por esta última.
Un típico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la defini-
ción de "delito", es el de Francisco Carrara, profesor de Pisa que
publicó su célebre obra Programa de derecho criminal en 1859. Carra-
ra definía el concepto de delito de este modo: Es la infracción a la ley
del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moral-
mente imputable y políticamente dañoso.

Es verdad que la primer exigencia ("infracción a la ley del Esta-
do") modera el iusnaturalismo de Carrara. Según ella, es necesario
que un acto infrinja el derecho positivo para ser delito. Sin embargo,
y aquí está la limitación iusnaturalista, no es suficiente con esa condi-
ción para que un acto se considere delictuoso; deben darse otras pro-
piedades de carácter valorativo: la ley que infringe el delito, no es
cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos";
no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "ex-
ternas" (sean comisivas u omisivas); el acto debe ser el producto del
libre albedrío del sujeto ("imputable moralmente") y, por último, debe
ser "políticamente dañoso".

Con estas exigencias, Carrara pretende poner límites a los legis-
ladores. Éstos no pueden constituir en delito cualquier acto, sino los
que reúnen las propiedades mencionadas. El mismo Carrara aclara

LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

179

que quiso establecer el "límite perpetuo de lo ilícito", es decir, el límite
que nunca debe traspasar el legislador en la creación de figuras delic-
tivas y el juez en su actividad de castigar.
Este rasgo de la teoría de Carrara hace dudoso que la fórmula
que comentamos sea una genuina definición conceptual. Una cosa es
proponerse criterios de uso para el término "delito" y otra diferente
es recomendar que sólo sean penadas ciertas conductas y no otras. Que
las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el hecho de
que uno puede coincidir con la ideología, por ejemplo, de que sólo los
actos voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito"
para describir la situación moralmente aberrante de que un hecho
involuntario esté sometido a pena.

En definitiva, la "definición" de Carrara está tan cargada de con-
notaciones valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los crite-
rios vigentes en el lenguaje ordinario para el uso del término "delito".
Otro intento interesante de definición del concepto de delito lo
ofrece el llamado "positivismo criminológico", que, salvo la coinciden-
cia del nombre, nada tiene en común con el positivismo jurídico de tipo
metodológico.

Esta concepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo
del presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el
creador de la teoría), Perri, Garofalo y a algunos otros.
La idea básica de esta corriente hoy desprestigiada es que el delito
no es el producto del libre albedrío del agente, sino que está determi-
nado por ciertos factores causales. Hasta aquí podría haber acuerdo
con muchos pensadores modernos; pero la cuestión es que, según el
positivismo, las causas de la conducta delictuosa no son principalmen-
te —aunque también concurren—, factores de tipo psicológico o socio-
lógico, sino características antropológicas u orgánicas.

El positivismo presentó toda una compleja tipología de los delin-
cuentes "natos" y hasta tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos
anatómicos, como la famosa foseta del hueso occipital (típica de ciertos
simios y según esta teoría, de los delincuentes, que estaban detenidos
en una etapa anterior de la evolución humana), que eran síntomas de
una propensión estructural hacia el delito.
Si las cosas fueran así, evidentemente castigar a los delincuentes
sería sumamente injusto, pues no tendría justificativo ético penar a
sujetos que están predestinados, por su constitución orgánica, a cometer
delitos.

Lo único moralmente admisible era, según esta concepción, la apli-
cación de medidas de seguridad para proteger a la sociedad de los delin-
cuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible.
Por cierto que no tendría sentido esperar a que el "delincuente"
cometa un acto ilícito para aplicarle una medida asegurativa; bastaría
demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera incurrido en ningún
delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo.
Uno de los obstáculos que esta teoría tuvo que salvar es la falta
de concordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el con-

180

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

f ^i> ¡arídico-r jitivo de delH En verdad, parecía raro que la natu-
raleza haya obrado tan sabiamente como para amoldar la constitución
orgánica de ciertos individuos a los actos que contingentemente el dere-
cho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con
tendencia estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento
de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a una caracterología
constitucional.

Se pretendió superar este inconveniente poniendo al lado del con-
cepto de delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato"
no lo era el que cometía cualquier delito del derecho positivo, sino
ciertos delitos naturales.
Fue Garófalo quien definió el concepto de delito natural y lo hizo
de este modo: Delito es la lesión de aquellos sentimientos fundamenta-
les, piedad y probidad, en la medida media en que se encuentran en las
razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptación del
individuo a la sociedad.

Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta defi-
nición y propusieron otras, pero sin alterar su idea general.
Para nuestro tema, lo relevante es que esta definición no ayuda
en nada en la búsqueda de los criterios de uso del término "delito".
En primer lugar, la definición de Garófalo tiene una vaguedad
tal, que la hace prácticamente inútil. En segundo término, y esto es
lo decisivo, está absolutamente alejada del uso común de la palabra
"delito", según el cual, nada tienen que ver los sentimientos para lla-
mar "delito" a una conducta, sino una cierta relación, cuyo carácter
estamos tratando de elucidar, entre ella y el ordenamiento jurídico
vigente. Por otra parte los hechos a que esta definición hace referen-
cia, se los llame como se los llamare, pueden provocar la atención del
antropólogo o del sociólogo, pero no del que desea describir un derecho
positivo.

Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnatura-
lismo abierto de Carrara como el iusnaturalismo encubierto de seudo-
cientificismo de Lombroso. Esto incidió en la formulación de defini-
ciones de "delito" más adecuadas a una descripción del sistema jurídico
vigente.

El jurista alemán Ernst von Beling en su monografía de
1906, Die Lehre vom Verbrechen, formuló una definición de "de-
lito" que luego, en otras obras, fue precisando y que tuvo la fortu-
na de servir de base prácticamente a todas las definiciones que
hasta hoy proponen los penalistas del sistema continental europeo.
Beling definía "delito" como: la acción típica, antijurídica,
culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las
condiciones objetivas de punibilidad.

De este modo, se construyó lo que se ha dado en llamar "la
concepción estratificada del delito", que consiste en requerir una

LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

181

serie de elementos del delito que están vinculados lógicamente
entre sí, de tal manera que cada uno de ellos implica la presencia
del que se menciona antes (la tipicidad supone la existencia de
acción, la culpabilidad de antijuricidad, etcétera).
Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la
definición de Beling, que es substancialmente semejante a la que
aceptan los penalistas modernos (se omitirá el análisis de las
"condiciones objetivas de punibilidad", por constituir un tecni-
cismo que excede la finalidad de esta referencia).

1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición
para que haya un delito es que el individuo ejecute una acción.
Por "acción" se entiende un movimiento corporal voluntario o la
ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De
esto surge, que la acción puede ser tanto comisiva (matar) como
omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita).
Para la dogmática hay acciones de "pura actividad" (cami-
nar, por ejemplo) y acciones que producen un resultado exterior
al mero movimiento corporal y conectado causalmente con él (por
ejemplo, el hombre muerto en la acción de matar).

2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el
derecho penal debe ser "típica". Este es un elemento propuesto
en forma original por von Beling. Una acción es típica cuando
encuadra estrictamente en una descripción precisa contenida en
una ley penal no retroactiva. Por ejemplo, en nuestro derecho el
incesto no es típico porque no hay ninguna norma que lo describa
como antecedente de una sanción, salvo como agravante de otros
delitos; en cambio sí lo es el hurto, pues el art 162 del Cód. Penal
lo describe cuando dice: "ei que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena..."

3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser típica y, sin em-
bargo, no estar sometida a pena por no ser "antijurídica". Por
ejemplo, matar en legítima defensa es una acción típica, pues
encuadra en la descripción del art. 79 del Cód. Penal; sin embargo,
no es antijurídica y por lo tanto no es punible de acuerdo con
nuestro sistema jurídico. Los teóricos penales sostienen que una
acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas
subyacentes a las normas que estipulan penas (así, detrás de la
norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma
implícita que prohibe matar, salvo que se den ciertas condiciones
especiales).

182

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción
sea típica y antijurídica, debe ser además "culpable". Según
Beling una acción es culpable cuando está acompañada por un
componente psicológico característico, que puede ser el "dolo"
(intención) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un indivi-
duo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de
su acto y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes.
En cambio, actúa culposamente cuando, no queriendo el resultado
pero previéndolo como posible, o debiéndolo prever, actúa lo
mismo.

5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica
y culpable, es punible (o sea está sujeta a pena) según el derecho
positivo. (Algunos autores no aceptan incluir el requisito de la
punibilidad en la definición de delito, pues dicen que, por un
lado, es redundante, ya que la presencia de los demás elementos
implica la punición del agente y, por otro, porque la pena no es
un elemento del delito sino una consecuencia.)

c) Comparación entre la definición de "delito" formulada
por la dogmática y la de Kelsen.

Como se ha visto, la definición de "delito" que presentan los
penalistas es más compleja que la del autor de la Teoría pura.
Sin embargo, es posible dudar de que todos los elementos que
señala la dogmática en su definición estipulativa de "delito", sean
tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que los
penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la
mención de algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la
palabra "delito" sino una postulación valorativa sobre qué hechos
pueden ser penados y cuáles no.

En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que sí forma parte
del significado en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el
término estén mencionadas en la descripción del antecedente de una
norma (lo que está recogido también por la definición de Kelsen); pero
en cuanto a las demás exigencias contenidas en el requisito de que la
conducta delictiva sea típica, o sea que la norma sea una ley, que sea
previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias para
que los juristas de hecho usen la palabra "delito". Es probable que
si ocurriera, como ocurrió en nuestro país, que se establecieran penas
para ciertas acciones por vía de decreto, o como ocurrió en la Alemania
nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en pueblos
primitivos, que las normas penales no fueran escritas, los juristas

LOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO

183

usarían lo mismo el término "delito" para nombrar a las conductas
punibles, aun deplorando que lo sean.
0 sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo que hace a su
caracterización genérica como concordancia con la descripción de una
norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o
valorativo, respecto a cómo los legisladores deben dictar sus normas y
los jueces aplicarlas, y no una condición de uso del término "delito".
Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los
legisladores y los jueces, como ocurre en ciertos ámbitos, siguieran un
sistema de responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en
cuenta para la aplicación de sanciones la intención, la previsión o la
negligencia del agente, parece también probable que los juristas, a
pesar de estar en desacuerdo con estas prácticas, llamarían "delito" a
las conductas punibles. Es decir, que esta exigencia parece ser tam-
bién una recomendación moral (que sólo se penen los actos abarcados
por la subjetividad del agente), más que una explicitación del signifi-
cado con que la dogmática usa el término "delito".

Si se observa el uso espontáneo de la expresión "delito" por
parte de los juristas se puede advertir que él no coincide con las
exigencias de la "definición de delito" que formulan explícitamen-
te, sino que está generalmente asociado con la presencia de sólo
estas condiciones: que se trate de una acción, que esa acción
esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y
que sea antijurídica.

Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición
de Kelsen. No así el de la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta
y una norma que la prohibe, no puede tener cabida en el sistema
de Kelsen, pues, como vimos, Kelsen no incluye en aquél normas
directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "está
prohibido matar") sino sólo normas que establecen sanciones, da-
das ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro
y. . ., será sancionado con diez años de prisión").
Es justamente la no inclusión de normas prohibitivas en su
sistema lo que provoca el déficit que tiene Kelsen respecto al uso
común para identificar al delito entre las condiciones de la san-
ción. Porque si preguntamos no sólo a un jurista, sino a cual-
quier mortal, cómo distingue la conducta de robar de la de denun-
ciar el robo (siendo las dos condiciones de la sanción) responderá
"porque lo que está prohibido es robar y no denunciarlo". O sea
que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el hecho
de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes

184

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO

de la pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro,
por violar una norma prohibitiva.
Claro está que no es fácil verificar la existencia de normas
que prohiban ciertos comportamientos, porque, en general, no
encontramos textos legales expresos que tengan ese sentido.
Sin embargo, parece perfectamente admisible considerarlas,
aun cuando no estén escritas, como parte del derecho positivo si,
como ocurre, están de hecho presupuestas por los legisladores al
dictar las normas que disponen sanciones para ciertas conductas,
seleccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y por
los jueces cuando deben sancionar a sus autores.

Alguien, en defensa de Kelsen, podría decir que las normas de
prohibición, que los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son
normas jurídicas sino morales. Esta tesis es posible, como también lo
es la opuesta, ya que todo depende del criterio que elijamos para esta-
blecer la frontera entre el derecho y la moral. Pero aun cuando lla-
memos "morales" a tales normas, no es obstáculo para concluir que en
el uso común son relevantes para distinguir cuál de las condiciones de
la sanción es un delito. Que la moral positiva (no una moral postulada
como válida, como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en
la determinación de los conceptos jurídicos no debe provocar extrañeza,
pues una delimitación nítida entre el derecho vigente y la moral vigente
deriva meramente de una convención adoptada por los juristas en vir-
tud de objetivos teóricos.

Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad
de Kelsen para definir el concepto de acto antijurídico es una
más de las que están provocadas, como se vio en un capítulo an-
terior, por su negativa a admitir, en su sistema, normas jurídicas
diferentes de las que disponen sanciones.

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