CONGRESO DE LA REPUBLICA AREADE TRANTTEDDCUENTARO 21 JUN 2010 “Decenio de las Personas con Discapacidad en el Pert” “Afio de la consolidacién econémica y social del Pert" Lima, 21 de junio de 2010 OFICIO No, +4? -2010-DP/SCM Sefior Doctor LUIS ALVA CASTRO Presidente del Congreso de la Reptiblica Presente.- De nuestra consideraci6n: Con relacién a la Autégrafa de la “Ley del derecho a le consulta previa a los pueblos indigenas u originarios reconocido en ef Convenio Nim. 169 de la ‘Organizacién Internacional de! Trabajo", reconociendo y defendiendo la importancia de la consulta a los pueblos indigenas u originarios y su participacién en las Gecisiones legislativas y administrativas del Estado, formulamos su observacion por jos importantes fundamentos que, a continuacién, se exponen: 1. La Autégrafa de Ley debe consignar de manera expresa que si no se logra el acuerdo 0 consentimiento at que hace referencia, ello no implica que el Estado renuncia al ejercicio de! lus Imperium pues ello supondria fa dispersién del caracter unitario y soberano de la Republica. Es necesario que la Autégrafa de Ley establezca, de forma expresa, que el resultado del proceso de consulta previsto, no limita, suspende ni prohibe al Estado a adoptar decisiones que tengan por finalidad cautelar y garantizar ef interés general de la Nacién, que debe primar sobre cualquier otro interés. Ello en vista que el Convenio 169 no confiere a los Pueblos Indigenas ninguna prerrogativa sobre los demas miembros de la Nacion. ‘Al respecto, el texio de la Autégrafa de Ley mantiene la ambigiedad de! propio texto del Convenio 169, que ha permitido la interpretacion de muchas organizaciones que proponen que el resultado negativo del proceso de consulta constituye, en estricto, la imposibilidad de llevar a cabo las medidas que el Estado considere beneficiosas para la Nacion. Si bien el Convenio y el derecho de consulta tienen por finalidad alcanzar un acuerdo 0 consentimiento, ello no significa en modo alguno que el Estado no pueda adoptar su decisién, incluso en contra de la opinion de los pueblos consultados, lo cual debe sefialarse de manera expres. Debe recordarse que la propia OIT publicé un Manual que explica ta aplicacion del Convenio. En dicho documento, la O'T sefiaia, de manera expresa, que “SI Convenio no otore e ios pueblos indigenas y tribales el derecho a vein”Cabe sefialar que esa actaracién se dio en tanto que, en muchos paises firmantes como ef Pertl, tas ONGs u otras organizaciones han usado esta lectura ambigua_ para crear falsas expectativas en la poblacién, en tomo a que sin conseniimiento no puede diciarse ninguna medida legislativa o administrativa, lo que seria en los, hechos un derecho al veto que podria ponerse al propio derecho democratico y soberano del Congreso para aprobar una ley. Como puede apreciarse, el hecho de no precisar expresamente lo antes referido en la Autografa de Ley, coadyuvara a que las poblaciones consultadas mantengan la erronea interpretacion de que tienen derecho a impedir las decisiones del Estado. Eso vuinera, en primer lugar, el orden legal y democratico pues frente a tales decisiones existen tanto el Tribunat Constitucional y la Jurisdiccién Supranacional.. Pero, ademas, supondria una grave discriminacién, pues un propietarlo no indigena ni: comunero na tendria el mismo derecho para impedir que una carretera, una calle ‘una linea de transmisién eléctrica pase por su propiedad st éI no lo permite, Es menester recordar que la inexistencla de un derecho: de veto, tras el teconocimiento y regulacion. del derecho de consulta, ha sido’ sostenido por el Relator Especial ‘sobre la-situacién: de los: derechos -humanos y-las' libertades fundamentales de los indigenas, quien ha expresado: “No debe considerarse que esta disposicién de la Deolaracién (art. 19) contiore a fos pueblos indfgenas un ‘poder de veto” con respecto a las decisiones que los pusdan afectar sino; mas bien, que:sefiala que ef consentimiento es la finalidad de las consultas con los puebios indigenes” (informe dal Relator Especial sobre la situacién de los derechos humenos y las libertades fundamentales de los indigenas, AJHRC/12/34, de 15 de julio de 2009, pérraio 46). Igualmente, ha sefialado que: “En todos Jos casos en que una medida propuesta afecte los intereses particulares ie los pueblos indigenas, la obtencién de su consentimiento deberd ser, en cierte medida, una finalidad de las consultas. Como se ha afirmado, esta exigencia no confiere @ fos pueblos indigenas wn poder de veto sino que, més blen, establece la necesidad de elaborar procedimientos de consulta con ef fin de hacer todo jo posible por lograr el consenso do todas las partes interesadas” (Idem parrato, 48). Para concluir que: “El principio de que ef consentimiento de los pueblos indigenas debsré ser fa finalidad de las consultas no implica que la obtencién del consentimiento sea un requisito absoluto en todas las situaciones" (parrafo 66). En el mismo sentido, y de manera enfatica, se ha expresado la OIT. “Y ef derecho de veto? Ef convenio no otorga a los pueblos indiganas y tribales ef derecho de veto.El Convenio especifica que no debe tomarse ninguna medida contraria al deseo de fos pueblos indigenas y tribales, pero esto no significa que en caso de desacuerdo nada puedan hacer” (Convenio numero 169, sobre Pueblos Indiganas y Tribaies. Un manual, OIT, 2003, pag. 16). Finalmente, de la misma posicién ha sido ef Tribunal Constitucional, quien ha sostenido: 24. "De la lectura del articulo 6 y 15 del Convento N.° 169 no se desprende que los pueblos indigenas gocen de una especie de derecho de voto. Es decir, a obligacién del Estado de consuitar a los pueblos indigenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podria afectar directamente, no les otorga la capacidad Impedir que tales medidas se lleven a cabo. Sj bien en el tiltimo parrafo del articulo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo "con [a finalidad de llegar a un acuerdo 0 lograr el consentimianto acerce de las medidas propuestas’, elfo no implica una condicién, que de no ser alcanzada significaria la improcedencia de la medida. Lo que explica tal articulo es que tal finalidad debe orientar, debe ser e! objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en e| que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podré ser cuestionado. Debe afimmarse que no fluye de los articulos del convenio que fos pueblos indigenas gocen de un derecho de veto. Lo que protende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural. 25, En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes seré vinculante, sin embargo, ello no impliceré que el pueblo indigena pueda evitar la aplicacién de las normas sometidas a consulta por e! hecho de no estar de acuerdo con el acio administrativo o legislative. ¥ es que si bien es legitimamente exigible la tutela de fos pueblos indigenas, también es clerto que esta realizacién debe coneretizarse dentro cle los margenas del Bien Comin, concepto nitidamente establecido en la Consfitucién como destino fundamental de fa actividad de! Estado, solo sometido el principio de proteccién de la dignided de la persona’. En este sentido, a fin de evitar todos los efectos negativos en el clima de inversiones del pais, el Poder Ejecutivo propone que el articulo 3° de la Autégrata de Ley incluya el siguiente parrafo final: “$i, ejecutado ef proceso de consulta objeto de la presente Ley, no se arribase @ un acuerdo 0 consentimiento respecto de la medida legislativa o administrativa propuesta, la entidad estatal competente decidiré conforme a sus atribuciones constitucionales y legales.” 2. El Estado debe privilegiar el interés de todos los ciudadanos. Pero debe garantizar que los pueblos més alejados y humildes como las comunidades hativas participen en los beneficios o “porciban indemnizaciones equitativas por los dafios que puedan sufrir” (Convenio 169 OIT) 3