César González Bernal Derecho romano

Traducción de algunos parágrafos del comentario cuarto de la las

Institucones de Gayo.

Acerca del autor.

Gayo (Gaius) fue un jurista clásico romano. Poco se conoce sobre él, sólo
sabemos su prenombre, no tenemos una biografía suya y sus contemporáneos no
lo citan ni lo mencionan, lo que indica que pudo haber sido casi un desconocido en
su tiempo; sin embargo, sería muy apreciado por los postclásicos. A partir del
carácter de sus obras podemos deducir que no se dedicó a la práctica del derecho
sino, más bien, a la enseñanza (Kunkel, 128-129). De las frecuentes referencias a
las provincias y al estilo de vida en ellas, podemos pensar que muy probablemente
haya vivido en Siria o Asia y no en Roma. Con base en algunos datos
cronológicos que aparecen en su obra, podemos decir con certeza que vivió a
mediados del siglo II a. C. y, por un comentario suyo al SC. Orfitiano de 178, que
murió después de ese año (de Churruca, 160).
Escribió varias obras, la mayoría didácticas, alejándose de la costumbre de
muchos juristas de escribir sumarios con dictámenes de casos prácticos reales en
los que participaban (de Churruca, 160). De sus comentarios conocemos: “al
edicto provincial”, “al edicto del pretor” y “a las doce tablas”, muy fragmentado pero
de alguna importancia para el conocimiento del derecho romano arcaico (Kunkel,
128). Pero sin duda, su obra más importante es la que nos concierne en este
trabajo: las Instituciones.

Acerca de las Instituciones.

Las Instituciones son una exposición sistemática del derecho privado clásico
romano. Su carácter altamente didáctico las asemeja a un manual de derecho. La
obra se divide en cuatro libros, el primero trata sobre las personas; el segundo y
tercero, sobre las cosas y el cuarto, sobre las acciones. Su exposición es muy
sistemática y fácil de entender sin ahondar en grandes problemáticas. “A veces en
su afán didáctico de lograr una mayor claridad de exposición sacrifica
probablemente aspectos y matices del derecho clásico de su tiempo, que hubieran
sido difíciles de exponer con claridad en una obra elemental o hubieran roto el
cuadro lógico-sistemático empleado en la exposición” (de Churruca, 160).
Al igual que su autor, es muy probable que la obra haya sido casi desconocida en
su época, pero para el siglo sexto, con la firme convicción de Justiniano de hacer
una obra que funcionara como manual de derecho y como ley vigente, el texto de
Gayo fue encontrado casi por casualidad por los legados del emperador y al ver
éstos que se trataba de algo muy cercano a lo que había pedido Justiniano, se
dieron a la tarea de recuperarla y adaptarla.
Así, la obra se conocía por medio de las Instituciones de Justiniano y por un
resumen contenido en el llamado Código de Alarico (de Errandonea, 758), “hasta
que en 1816 el historiador alemán Niebuhr descubrió un palimpsesto en la
Biblioteca Capitular de Verona” (Padilla, 13) que contenía las Instituciones de
Gayo prácticamente completas y sin las interpolaciones justinianeas.
Las Instituciones de Gayo cobran especial importancia, al ser prácticamente la
única fuente directa con la que contamos para el estudio del proceso civil arcaico y
clásico, llamado proceso formulario (Kunkel, 129).
 COMMENTARIVS QVARTVS

1. Superest, ut de actionibus loquamur. Et si quaeramus, quot genera

actionum sint, uerius uidetur duo esse, in rem et in personam. Nam qui IIII esse
dixerunt ex sponsionum generibus, non animaduerterunt quasdam species
actionum inter genera se rettulisse. 2. In personam actio est, qua agimus, quotiens
litigamus cum aliquo, qui nobis uel ex contractu uel ex delicto obligatus est, id est,
cum intendimus DARE FACERE PRAESTARE OPORTERE 1. 3. In rem actio est,
cum aut corporalem rem intendimus nostram esse aut ius aliquod nobis 2
conpetere, uelut utendi aut utendi fruendi, eundi, agendi aquamue ducendi uel
altius tollendi prospiciendiue, aut cum actio ex diuerso aduersario est negatiua.
39. Partes autem formularum hae sunt: demonstratio, intentio, adiudicatio,
condemnatio. 40. Demonstratio est ea pars formulae, quae principio ideo 3 inseritur,
ut demonstretur res, de qua agitur, uelut haec pars formulae: QVOD AVLVS
AGERIVS NVMERIO NEGIDIO HOMINEM VENDIDIT, item haec: QVOD AVLVS
AGERIVS APVD NVMERIVM NEGIDIVM HOMINEM DEPOSVIT. 41. Intentio est
ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, uelut haec pars formulae:
SI PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA DARE
OPORTERE; item haec: QVIDQVID PARET NVMERIVM NEGIDIVM AVLO
AGERIO DARE FACERE OPORTERE; item haec: SI PARET HOMINEM EX IVRE
QVIRITIVM AVLI AGERII ESSE. 42. Adiudicatio est ea pars formulae, qua
permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare, uelut si inter coheredes
familiae erciscundae agatur aut inter socios communi diuidundo aut inter uicinos
finium regundorum. Nam illic ita est: QVANTVM ADIVDICARI OPORTET, IVDEX,
Titio ADIVDICATO. 43. Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici
condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut haec pars formulae: IVDEX,
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI
NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO
AGERIO DUMTAXAT X MILIA CONDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVITO; item

1
AcI subordinado al verbo intendimus.
2
Dativo.
3
Va con ut, “ideo ut”.
haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO et reliqua,
ut non adiciatur DVMTAXAT X MILIA.

45. Sed eas quidem formulas, in quibus de iure quaeritur, in ius conceptas
uocamus, quales sunt, quibus intendimus nostrum esse aliquid ex iure Quiritium
aut nobis dari oportere aut pro fure damnum decidi oportere; sunt et aliae, in
quibus iuris ciuilis intentio est. 46. Ceteras uero in factum conceptas uocamus, id
est, in quibus nulla talis intentio concepta est, sed initio formulae nominato eo,
quod factum est, adiciuntur ea uerba, per quae iudici damnandi absoluendiue
potestas datur; qualis est formula, qua utitur patronus contra libertum, qui eum
contra edictum praetoris in ius uocauit. Nam in ea ita est: RECVPERATORES
SVNTO. SI PARET ILLVM PATRONVM AB ILLO [PATRONO] LIBERTO CONTRA
EDICTVM ILLIVS PRAETORIS IN IVS VOCATVM ESSE, RECVPERATORES 4,
ILLVM LIBERTVM ILLI PATRONO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNATE. SI
NON PARET, ABSOLVITE. Ceterae quoque formulae, quae sub titulo DE IN IVS
VOCANDO propositae sunt5, in factum conceptae sunt6, uelut aduersus eum, qui in
ius uocatus neque uenerit neque uindicem dederit; item contra eum, qui ui
exemerit eum, qui in ius uocaretur; et denique innumerabiles eius modi aliae
formulae in albo proponuntur. 47. Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in
factum conceptas formulas proponit, ueluti depositi et commodati. illa enim
formula, quae ita concepta est 7: IVDEX ESTO. QVOD AVLVS AGERIVS APVD
NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM DEPOSVIT, QVA DE RE
AGITVR, QVIDQVID OB EAM REM NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO
DARE FACERE OPORTET EX FIDE BONA, EIVS, IVDEX, NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET, ABSOLVITO, in ius
concepta est. At illa formula, quae ita concepta est: IVDEX ESTO. SI PARET
AVLVM AGERIVM APVD NVMERIVM NEGIDIVM MENSAM ARGENTEAM
DEPOSVISSE EAMQVE DOLO MALO NVMERII NEGIDII AVLO AGERIO
REDDITAM NON ESSE, QVANTI EA RES ERIT, TANTAM PECVNIAM, IVDEX,

4
Vocativo.
5
Perfecto de indicativo pasivo propositae sunt.
6
Presente de indicativo activo, sunt separado de conceptae.
7
Presente de indicativo activo, separado de cancepta.
NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNATO. SI NON PARET,
ABSOLVITO, in factum concepta est. Similes etiam commodati formulae sunt.
48. Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad
pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et si corpus aliquod
petamus, uelut fundum, hominem, uestem, aurum, argentum, iudex non ipsam rem
condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re
pecuniam eum condemnat. 49. Condemnatio autem uel certae pecuniae in
formula proponitur uel incertae. 50. Certae pecuniae uelut in ea formula, qua
certam pecuniam petimus; nam illic ima parte formulae ita est: IVDEX, NVMERIVM
NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET,
ABSOLVE. 51. Incertae uero condemnatio pecuniae duplicem significationem
habet. Est enim una cum aliqua praefinitione, quae uulgo dicitur cum taxatione,
uelut si incertum aliquid petamus; nam illic ima parte formulae ita est: EIVS,
IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DVMTAXAT SESTERTIVM X
MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE. Vel incerta est et infinita, uelut si
rem aliquam a possidente nostram esse petamus, id est, si in rem agamus uel ad
exhibendum. Nam illic ita est: QVANTI EA RES ERIT, TANTAM PECVNIAM,
IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO CONDEMNA. SI NON PARET,
ABSOLVITO. Quid ergo est? Iudex, si condemnet, certam pecuniam condemnare
debet, etsi certa pecunia in condemnatione posita non sit.
53. Si quis intentione plus conplexus fuerit, causa cadit, id est rem perdit,
nec a praetore in integrum restituitur, exceptis quibusdam casibus, in quibus
praetor non patitur [. . . . . vv. 2 . . . . . . . ] 53a. Plus autem quattuor modis petitur:
re, tempore, loco, causa. re, uelut si quis pro X milibus, quae ei debentur, XX milia
petierit, aut si is, cuius ex parte res esset, totam eam aut maiore ex parte suam
esse intenderit. 53b. Tempore, ueluti si quis ante diem uel ante condicionem
petierit. 53c. Loco, ueluti si, quod certo loco dari promissum est, id alio loco sine
commemoratione eius loci petatur, uelut si is, qui ita stipulatus fuerit: EPHESI
DARE SPONDES? deinde Romae pure intendat dari sibi oportere. [. . . . . vv.
1 . . . . . . . ] DARE MIHI OPORTERE [. . . . . vv. 2 1/2 . . . . . . . ] petere, id est non
adiecto loco. 53d. Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem
debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit:
SESTERTIVM X MILIA AVT HOMINEM STICHVM DARE SPONDES? deinde
alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est, plus tamen
petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id praestare, quod non
petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde speciem petat, uelut si quis
purpuram stipulatus sit generaliter, deinde Tyriam specialiter petat; quin etiam licet
uilissimam petat, idem iuris est propter eam rationem, quam proxime diximus. Idem
iuris est, si quis generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem
petat, uelut Stichum, quamuis uilissimum. Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est,
ita et intentio formulae concipi debet.
 COMENTARIO CUARTO

1. Sigue que hablemos a cerca de las acciones. Y si se nos cuestiona

cuáles son los géneros de acciones, más verdaderamente parece que son dos, en
cosa y en persona. Pues los que hayan dicho que son cuatro a partir de los
géneros de los esponsales, no repararon en que algunas especies de acciones se
remiten entre géneros. 2. La acción en persona es la que hacemos, cuantas veces
litigamos con alguien que está obligado para con nosotros por un contrato o
delito, esto es, cuando intentamos que dar, hacer, garantizar 8 sea necesario. 3. La
acción en cosa es cuando intentamos o que una cosa corporal sea 9 nuestra o que
algún derecho nos corresponda, por ejemplo, de usar, de usar y disfrutar, de ir, de
llevar y conducir agua, de construir más alto, de prevenir o cuando, por el lado
opuesto10, la acción es negativa para el adversario.

39. En efecto, las partes de la fórmula son estas: descripción, intención,

adjudicación, condenación. 40. La descripción es esa parte de la fórmula que se
introduce en el principio para que se explique el asunto acerca del cual se litiga 11,
por ejemplo, esta parte de la fórmula: PUESTO QUE AULO AGERIO LE VENDIÓ
UN ESCLAVO A NUMERIO NEGIDIO, asimismo, ésta: PUESTO QUE AULO
AGERIO ABANDONÓ A UN ESCLAVO ANTE NUMERIO NEGIDIO. 41. La
intención es esa parte de la fórmula en la que el actor incluye su demanda, por
ejemplo, esta parte de la fórmula: SI RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE
DARLE DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO AGERIO; asimismo, ésta: CUALQUIER
COSA QUE RESULTE QUE NUMERIO NEGIDIO DEBA 12 DARLE O HACERLE A
AULO AGERIO; asimismo, ésta: SI RESULTA QUE EL ESCLAVO ES, POR EL
DERECHO DE LOS QUIRITES, DE AULO AGERIO. 42. La adjudicación es esa
parte de la fórmula en la que se le permite al juez adjudicar una cosa a alguien a
partir de los litigantes, por ejemplo, si entre coherederos se lleva un litigio de
división de patrimonio; o entre socios, para dividir lo común; o entre vecinos, de
regulación de límites. Pues aquello así es: CUANTO DEBE ADJUDICARSE,
JUEZ, SE LO ADJUDICARÁS A TICIO. 43. La condenación es esa parte de la
fórmula, por la que se le permite al juez la potestad de condenar o absolver, por
ejemplo, esta parte de la fórmula: JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A
PAGARLE A AULO AGERIO DIEZ MIL SESTERCIOS, SI NO RESULTA (LO QUE
VENÍA EN LA INTENCIÓN), ABSUÉLVELO; asimismo, ésta: JUEZ, CONDENA A
NUMERIO NEGIDIO A PAGARLE A AULO AGERIO AL MENOS DIEZ MIL
8
El verbo latino es praestare, estar enfrente, de ahí dar la cara por alguien más, de ahí garantizar.
9
El verbo en latín está en indicativo pero el español requiere subjuntivo.
10
Ex diverso.
11
Traduzco agitur como impersonal, a pesar de que en latín el sujeto es res.
12
El verbo en latín está en indicativo pero el español requiere subjuntivo.
(SESTERCIOS), SI NO RESULTA (LO QUE VENÍA EN LA INTENCIÓN), LO
ABSOLVERÁS; asimismo, ésta: JUEZ, CONDENARÁS A NUMERIO NEGIDIO A
AULO AGERIO, y lo que resta, para no añadirlo 13, AL MENOS DIEZ MIL
(SESTERCIOS).

45. Pero ciertamente llamamos nacidas en el derecho a estas fórmulas, en

las que se indaga sobre derecho, las cuales son con las que intentamos que algo
sea nuestro a partir del derecho quiritario, o que algo deba darse a nosotros, o que
el daño deba ser resuelto por el ladrón; también otras son en las que la intención
es de derecho civil. 46. En cambio, llamamos concebidas en el hecho a las
restantes, esto es, en las que ninguna intención de tal clase fue concebida, pero,
dicho eso en el inicio de la fórmula, lo que fue hecho, se añaden estas palabras,
por las cuales se le da al juez la potestad de condenar o absolver; tal cual es la
fórmula que el patrono usa contra el liberto que lo llamó a juicio contra el edicto del
pretor. Pues en ella así está: LOS RECUPERADORES 14 SERÁN. SI RESULTA
QUE AQUEL PATRÓN FUE LLAMADO A JUICIO POR AQUEL LIBERTO
CONTRA EL EDICTO DE AQUEL PRETOR, RECUPERADORES, CONDENEN A
AQUEL LIBERTO A PAGARLE DIEZ MIL SESTERCIOS A AQUEL PATRONO. SI
NO RESULTA, ABSUELVAN. También las fórmulas restantes, que se expusieron
bajo el título ACERCA DE LLAMAR A JUICIO, están concebidas en el hecho, por
ejemplo, contra ese que llamado a juicio ni haya venido ni haya dado
representante; también contra ese que con la fuerza le impidió presentarse a aquel
que fue llamado a juicio; al menos se presentan otras innumerables fórmulas de
este tipo en el álbum. 47. Pero por ciertas causas, el pretor propone fórmulas
concebidas en el derecho y en el hecho, por ejemplo, la de depósito y la de
comodato. Pues esa fórmula, que está concebida así: SERÁ JUEZ. PUESTO QUE
AULO AGERIO DEPOSITÓ UNA MESA ARGÉNTEA ANTE NUMERIO NEGIDIO,
ACERCA DE LA CUAL COSA SE LITGA, ES NECESARIO QUE POR BUENA FE
NUMERIO NEGIDIO LE DÉ O HAGA CUALQUIER COSA, A CAUSA DE ESTE
ASUNTO, A AULO AGERIO, JUEZ, CONDENA A AULO AGERIO EN FAVOR DE
NUMERIO NEGIDIO. SI NO RESULTA, ABSULVERÁS, está concebida en el
derecho. Pero esa fórmula, que está concebida así: SERÁ JUEZ, SI RESULTA
QUE AULO AGERIO DEPOSITÓ UNA MESA ARGÉNTEA ANTE NUMERIO
NEGIDIO, Y QUE ÉSTA NO FUE DEVUELTA A AULO AGERIA POR LA MALA
INTENCIÓN DE NUMERIO NEGIDIO, DE CUANTO ESTA COSA FUERA, TANTO
DINERO, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGARLE A AULO
AGERIO. SI NO RESULTA, ABSOLVERÁS, es concebida en el hecho. Parecidas
son también las fórmulas de comodato.

13
Lo que está en minúsculas puede entenderse como “puntos suspensivos”, o como un “etcétera”.
14
Recuperador: juez encargado de las restituciones, indemnizaciones, etc.
 48. En efecto, de todas las fórmulas que tienen condenación, la
condenación es concebida en15 una estimación pecuniaria. Y así, si pidiéramos
algún cuerpo, por ejemplo, un fundo, un esclavo, un vestido, oro o plata, el juez no
condena a dar la cosa misma a aquel con quien se litigó, como en otro tiempo
solía hacerse, sino que, estimada la cosa, lo condena a pagar dinero. 49. En
efecto, la condenación se presenta en la fórmula de dinero cierto o incierto. 50. De
dinero cierto, por ejemplo, en esta fórmula en la que pedimos dinero cierto; pues
ahí, en la parte más baja de la fórmula, está así: JUEZ, CONDENA A NUMERO
NEGIDO A PARLE A AULO AGELIO DIEZ MIL SESTERCIOS. SI NO RESULTA,
ABSUELVE. 51. Por el contrario, la condenación de dinero incierto tiene una
significación doble. Pues una es cuando existe 16 alguna prescripción que es
llamada “con tasación” por el vulgo, por ejemplo, si pedimos algo incierto; pues
ahí, en la parte más baja de la fórmula, está así: DE ESO, JUEZ, CONDENA A
NUMERIO NEGIDO A PAGARLE A AULO AGERIO SÓLO DIEZ MIL
SESTERCIOS. SI NO RESULTA, ABSUELVE. O bien, es incierta e infinita, por
ejemplo, si pedimos que, desde el poseedor, alguna cosa sea nuestra, esto es, si
litigamos en cosa o para probar. Pues ahí está así. JUEZ, DE CUANTO HAYA
SIDO ESA COSA, A TANTO DINERO CONDENARÁS A NUMERIO NEGIDIO A
PAGARLE A AULO AGERIO. SI NO RESULTA, ABSOLVERÁS. ¿Entonces qué
es?, Juez, si condenaras, debes condenar a pagar dinero cierto, aunque no fue
puesto un dinero cierto en la condena.

53. Si quien en la intención había pedido más, su causa se cae, esto es,
pierde el asunto, ni se restituye totalmente 17 por el pretor, exceptuados algunos
casos en los que el pretor no toma parte. 53a. En efecto, se pide de más de cuatro
modos: por la cosa, por el tiempo, por el lugar o por la causa. Por la cosa, si, por
ejemplo, quien en lugar de diez mil que se le deben, pidiera veinte mil o si aquel,
de quien es una cosa en parte, pretendiera que fuera suya toda ella o en mayor
parte. 53b. Por el tiempo, si, por ejemplo, alguien pidiera antes del día o antes de
la condición. 53c. Por el lugar, si, por ejemplo, lo que se prometió dar en cierto
lugar, eso es pedido en otro lugar sin mención de ese lugar, si, por ejemplo, aquel
que así ha estipulado: ¿PROMETES DAR EN EFESO? después intente que en
Roma incondicionalmente deba serle dado… SE ME DEBE DAR… pedir, esto es,
no puesto el lugar. 53d. Se pide más por causa, si, por ejemplo, alguien en la
intención suprime la elección del deudor que él tiene por derecho de obligación, si,
por ejemplo, quien ha estipulado así: ¿PROMETES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS
O AL ESCLAVO ESTICO? después pida uno u otro de ellos; pues aunque pida
cualquiera que sea menor, no obstante parece que pide más, porque a veces el

15
En latín esto se expresa con un acusativo de dirección.
16
En latín no aparece el verbo.
17
In integrum.
adversario puede garantizar más fácilmente aquella que no se pide. De igual
modo, si quien ha estipulado el género después pide la especie, por ejemplo, si
quien ha estipulado púrpura en general, después pide especialmente (púrpura)
tiria; es más, aunque pida lo más vil, lo mismo es de derecho por esa misma razón
que dijimos antes. Lo mismo es de derecho, si quien ha estipulado un esclavo en
general después pida alguno nominalmente, por ejemplo, a Estico aunque sea el
más vil. Y así como fue concebida la misma estipulación, así también la intención
de la fórmula debe concebirse.
Bibliografía.
Kunkel, Wolfgang; Historia del derecho romano; Ariel, Barcelona: 1989.
De Churruaca, Juan; Introducción histórica al derecho romano; Universidad de
Deusto, Bilbao: 1997.
Errandonea, Ignacio; Diccionario del mundo clásico; Editorial Labor, Madrid-
Barcelona: 1954.
Padilla, Gumesindo; Derecho romano; McGraw Hill, México: 2008.