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El Derecho de Dominio o Propiedad

El Derecho de Dominio o Propiedad

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Apuntes de Derecho Civil II elaborados por el Dr. Rodrigo Soto.
Apuntes de Derecho Civil II elaborados por el Dr. Rodrigo Soto.

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El derecho de dominio o propiedad

Sumario: I. Concepto y características; II. Objeto de la propiedad; III. Extensión de la propiedad; IV.

Limitaciones y restricciones de la propiedad; V. Clases o formas de propiedad; VI. Contenido activo y pasivo del dominio.

I. Concepto y características. El artículo 582 del Código Civil define el derecho de dominio como sigue: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.

Cabe que enumeremos las principales características del derecho de dominio o propiedad:

1. El dominio aparece en nuestro Código Civil como un derecho real. 2. Se trata, en segundo lugar, de un derecho real que presenta la característica de ser absoluto. 3. Es la propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, un derecho exclusivo y fundamentalmente individual. 4. Es un derecho perpetuo. 5. Es también un derecho pleno desde el punto de vista de las facultades que a su titular confiere.

1

6. Es omnicomprensivo desde el punto de vista de los objetos sobre que recae. 7. Es, en séptimo lugar, la propiedad, un derecho plástico o

elástico. 8. Es un derecho paradigmático en el sentido de que el mismo constituye un paradigma o modelo ejemplar de todo derecho

subjetivo de carácter privado. 9. La propiedad se legitima por su origen. En consecuencia, y por lo menos en la perspectiva adoptada por el Código Civil chileno, no es ni su función, ni las necesidades que la propiedad

satisface, ni tampoco una combinación de criterios de ese tipo, lo que legitima a la propiedad. 10. Se trata de un derecho ilimitado desde un punto de vista cuantitativo. 11. La propiedad es, finalmente, dinámica.

Examinaremos a continuación cada una de estas características:

1. El dominio es un derecho real. Desde el punto de vista del artículo 577, derecho real es el que se tiene sobre una cosa y sin respecto personal a determinada en persona. último Se diferencia así del derecho una

porque

éste

sería

posible

constatar

relación entre sujeto activo y sujeto pasivo (aquel que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la

obligación correlativa).

2

Como

se

sabe,

esta

caracterización

de

los

derechos

reales

es

insostenible. Olvidar que en el derecho real se verifica lo mismo que en el derecho personal una relación entre personas importa olvidar que se plantea una relación de exclusión en que la

propiedad de unos importa la no propiedad de otros.

2. El dominio es un derecho absoluto. Lo que se quiere decir con ello es que la propiedad reconoce una suerte de soberanía sobre las cosas en términos tales que el propietario puede ejercer las facultades de que está dotado sin sujeción a ninguna voluntad

ajena. El propietario las ejerce discrecionalmente o a su entero arbitrio.

Es

en

ese

sentido que el

que

el

artículo faculta a

582 su

expresa titular

al

definir gozar

la y

propiedad,

dominio

para

disponer de su propiedad arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

En su concepción absoluta del dominio, nuestro Código Civil sigue la línea de los primeros códigos modernos, y en especial de su modelo más cercano el Código Civil francés de 1804, cuyo artículo 544 define la propiedad como sigue:

La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

3

Cabe que hagamos aquí las siguientes precisiones:

2.1. Debe distinguirse respecto de la propiedad ―lo mismo que respecto de todo otro derecho― dos cosas:

a) El ejercicio de las facultades que ese derecho confiere a su titular. b) El ámbito al interior del cual tales facultades han de

ejercerse.

Cuando

se

afirma

que

el

derecho

de

propiedad

es

un

derecho

absoluto, lo que se afirma es que no tiene límites en cuanto al primer sentido, o sea, respecto del ejercicio de las facultades que el dominio comporta, pero no respecto del ámbito al interior del cual tales facultades han de ejercerse. Por tanto, el que el ejercicio del dominio reconozca como límite el derecho ajeno o la ley significa que es el ámbito de ejercicio el que se restringe pero eso no atenúa el carácter absoluto del dominio en el

específico sentido señalado.

Esto es algo que también puede examinarse desde el punto de vista de los análisis referentes al concepto de soberanía. Así por

ejemplo, John Austin, el autor de The province of jurisprudence determined, elabora un concepto de soberanía diciendo que es

soberano aquel sujeto o grupo de sujetos respecto del cual las personas tienen un hábito de obediencia pero que, a su turno, no presta obediencia a nadie. O sea, la soberanía, como decía Jean

4

Bodin, es un poder máximo, absolutamente carente de limitaciones. Pero es evidente que el soberano, si bien es ilimitado desde el punto de vista del ejercicio de sus facultades no lo es sin

embargo desde el punto de vista del ámbito en que debe ejercerlas pues este se limita únicamente al territorio en el cual es

soberano.

En consecuencia, es impropio sostener, como hacen algunos textos de Derecho Civil, que el Código Civil no puede haber conferido al dominio un carácter absoluto por cuanto el artículo 582 establece límites a las facultades del dominio. Se trata de un error, una pura imprecisión conceptual.

2.2. Cabe observar, por otra parte, que las expresiones que emplea el artículo 582 (en el sentido que si bien la propiedad faculta a un sujeto para disponer de una cosa por modo arbitrario ello no ha de ser contra ley o contra derecho ajeno) no hacen sino recoger un principio o ideal liberal de fines del siglo XVIII, que por lo demás aparece formulado en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 17891. En conformidad con dicho principio, se trata de asegurar que el derecho de uno coexista pacíficamente con el derecho de los demás.
1

Dispone la Declaración en su artículo IV: “La libertad política consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo pueden ser determinados por la ley”. El artículo XVII se refiere puntualmente a la propiedad: “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá ser privado de él, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa”.

5

Lo anterior no importa, sin embargo, relativizar las facultades del dominio sino que solamente se está limitando el ámbito del derecho. Por lo tanto, el derecho de propiedad constituye en

efecto un derecho real absoluto según aparece recogido en nuestro Código Civil.

Ese ideal liberal de fines del siglo XVIII al que hacíamos alusión se desprende, por otra parte, del postulado fundamental de toda la teoría moral kantiana, según el cual, nunca cabe tratar a las personas como que medios para sino Kant siempre el como no fines es en sí cosa mismos. que la

Recordemos

derecho

otra

coexistencia pacífica de mi libre arbitrio con el libre arbitrio de los demás2. Esta es la ideología que recogió la codificación clásica y que recogió también nuestro Código Civil al definir la propiedad en el artículo 582.

Establecido

lo

anterior,

cabe

observar

acto

seguido

que

el

precepto del artículo 582 es un precepto de rango o jerarquía puramente legal y justamente por ello se encuentra sometido a la Constitución. Nada impide por consiguiente que, apareciendo el

dominio con rasgos absolutos a nivel legal, este absolutismo del dominio resulte relativizado sin embargo a nivel de las normas constitucionales. En otras palabras, es posible que existan normas constitucionales que aseguren aquello que expresa con rotundidad el
2

artículo

14.2

de

la

Constitución

alemana:

“Eigentum

Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ak. IV, 436s, y Ak. IV, 429.

6

verpflichtet.

Sein

Gebrauch

soll

zugleich

dem

Wohle

der

Allgemeinheit dienen” (La propiedad obliga a su titular. Su uso debe servir asimismo al interés público).

Es por ello que el estudio del artículo 582 del Código Civil ha de complementarse necesariamente con el examen del artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980.

En el artículo 19 número 24 de la Constitución se recogen los siguientes principios enfrente del derecho de dominio o propiedad:

a) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Al afirmar la Constitución que se asegura la propiedad en sus más diversas especies quiere significar que este derecho se halla

protegido o garantizado en las diversas formas que el mismo puede revestir, esto es, se asegura la propiedad no sólo en su forma común y general sino asimismo la propiedad intelectual,

industrial, la propiedad minera, etc.

Afirma en segundo lugar la Constitución que la propiedad queda asegurada sobre todo eso tipo el de bienes, 19 sean estos 24 corporales está o

incorporales.

Con

artículo

número

siendo

coherente con el artículo 583 del Código Civil cuando observa este

7

último que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.

b) El segundo principio que reconoce el artículo 19 número 24 respecto de la propiedad es una suerte de principio de legalidad pues el constituyente dispone que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, el modo de gozar y disponer de ella, así como las limitaciones a su ejercicio.

c) El tercer principio se deriva de aquella parte del 19 número 24 que establece que para el caso de que el legislador establezca límites al ejercicio del derecho de propiedad esas limitaciones sólo podrán fundarse en cualquiera de los siguientes cinco motivos los cuales suelen englobarse bajo la expresión genérica “Función social de la propiedad”. Estos motivos son:

a) Los intereses generales de la nación. b) Seguridad nacional. c) Utilidad pública. d) Salubridad pública. e) Conservación del patrimonio ambiental.

d)

El

cuarto

principio

se

deduce

de

aquella

parte

en

que

el

artículo 19 número 24 establece que para el caso de expropiación por motivos de utilidad pública o interés nacional se indemnizará en todo caso al propietario el daño patrimonial efectivamente

causado. Esto equivale a decir que el constituyente le asegura a

8

las personas, siempre y en todo caso, el valor de su propiedad. El propietario podrá verse privado del objeto de su propiedad pero no de la propiedad en sí. Opera en ese caso, como veíamos en clases anteriores, una subrogación real, pues la propiedad que recaía sobre una cosa ahora va a expresado en dinero. recaer sobre el valor de ese bien

Se

deduce

de

este

cuarto

principio

que

se

indemniza

el

daño

patrimonial efectivamente causado pero no el daño moral que la expropiación pudiera significar para el expropiado.

La

conclusión

que

ha

de

obtenerse

de

estos

cuatro

principios

recogidos con respecto a la propiedad en la Constitución de 1980 es que el carácter absoluto que el Código Civil le confiere al derecho de dominio o propiedad aparece relativizado en el ámbito del ordenamiento constitucional en la medida en que el artículo 19 número 24 permite que el legislador establezca límites al

ejercicio del derecho de propiedad. Una cosa distinta es que el legislador establezca de hecho tales limitaciones, que lo haga o no, no significa que no pueda hacerlo.

Además

del

artículo

19

número

24

de

la

Constitución

debe

mencionarse, siempre dentro el texto constitucional, el artículo 41 que establece que en los estados de asamblea y de catástrofe ―los cuales son estados de excepción constitucional― se faculta al Presidente de la República para disponer suspensiones o

restricciones al derecho de propiedad (establecer requisiciones o

9

bien y por vía de la potestad reglamentaria autónoma limitaciones al ejercicio de la propiedad. En uno y otro caso, el particular podrá reclamar el pago de una indemnización, probando el

perjuicio).

Cabe observar que el carácter relativizado que actualmente posee la propiedad a nivel constitucional en Chile es bastante tenue ya que si se compara de el actual con el artículo artículo 19 10 número número 24 10 de de la la

Constitución

1980

Constitución de 1925, el cual conceptualizaba en dicho texto la función social de la propiedad, se podrá advertir que la norma de 1925 establecía que el constituyente y el legislador podían

establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad e incluso expropiar en aras de la función social de la propiedad, y se agregaba que la función social comprendía incluso aquello que fuese necesario para hacer accesible la propiedad a todos, o sea, un principio distributivo de función social estos de la la propiedad Y así formaba parte posible esa de la

propiedad. para

era

expropiar, y

invocando

principios,

reasignar

propiedad

establecer por ejemplo una distribución que se estimara más justa de la propiedad. Ese principio de la Constitución de 1925 que relativizaba en extremo la propiedad, y que permitió por ejemplo la reforma agraria, resultó excluido de la Constitución de 1980 en donde, como vemos, se relativizó de manera muy tenue el carácter absoluto de la propiedad.

10

En la Constitución de 1925 la propiedad se legitimaba no solamente por su origen como hoy día ocurre sino que además por su uso o ejercicio; de suerte tal que un propietario que mal explotara un fundo producía una deslegitimación de su posición de propietario y podía ser expropiado.

3. Carácter exclusivo de la propiedad. Cabe preguntarse qué se quiere decir cuando se afirma que el derecho de propiedad tiene carácter exclusivo. Lo que se quiere decir con ello es que la propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, en principio se entiende como propiedad privada e individual. De suerte que, en el ámbito del Código Civil, resultan desvalorizadas las formas de copropiedad entendiéndose por copropiedad aquella situación que se verifica toda vez que dos o más sujetos de derecho son, al mismo tiempo y sobre una misma cosa, titulares del derecho de dominio.

Un ejemplo de la desvalorización que afecta a la copropiedad en el ámbito del Código la Civil acción chileno de es el o artículo sea, la 1317 el cual del

establece

que

partición,

facultad

copropietario de solicitar que se ponga fin a la indivisión, es imprescriptible. En otras palabras, la partición podrá siempre y en todo caso pedirse.

Esta desvalorización de la copropiedad no se da en el ámbito del derecho civil alemán ni francés.

11

Manifestación del carácter exclusivo que reviste la propiedad en el Código Civil chileno es el derecho de demarcación y cerramiento que asiste al propietario (artículos 842 y 844). Queda claro de esas normas que la propiedad por ser exclusiva es a la vez

excluyente.

4. La propiedad es un derecho perpetuo. Lo que se quiere decir en este caso es que, desde el punto de vista de su configuración normativa conceptual, no es posible establecer cuando fenece la propiedad, pudiendo decirse más bien –desde el punto de vista de su estructura normativa y conceptual- que la propiedad dura lo que dura la cosa sobre que ella recae. En todos los demás derechos es posible, desde su propia configuración normativa, anticipar o

prever su término, sin que ello ocurra tratándose del derecho de propiedad.

Cuando

se

afirma

que

el

derecho

es

perpetuo

se

quiere

decir,

además, otra cosa que es levemente distinta de la anterior, y es que la propiedad pervive no obstante ella se enajene. La

enajenación no pone término a la propiedad, lo que la enajenación produce es un traspaso en la titularidad de la propiedad. Al decir que la propiedad es un derecho perpetuo se quiere decir, además, que la conducta omisiva del propietario no pone fin a la propiedad (artículo 2492).

Por último, la perpetuidad del dominio implica que las acciones protectoras del dominio, en cuanto tales, no prescriben, sino que

12

perviven en tanto perviva el dominio de la persona sobre la cosa (artículo 2517).

Todo lo anterior debe entenderse con un par de salvedades en el contexto del Código Civil chileno:

a)

La

propiedad que

fiduciaria. se entiende

El por

artículo

733

del

Código

Civil

establece

propiedad

fiduciaria

aquella

propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento de cumplirse una cierta condición. Para los efectos de nuestro análisis podemos observar que en la propiedad fiduciaria concurren dos sujetos de derecho (aunque en verdad son tres): por una parte, el propietario fiduciario que tiene la propiedad sobre una cosa aunque cabe advertir que su propiedad presenta una nota de incertidumbre porque en el evento de cumplirse una condición, el fiduciario va a perder la propiedad la cual pasará al

fideicomisario.

Un ejemplo de propiedad fiduciaria es el que da Andrés Bello en el Proyecto de Código Civil de 1853: “Dejo mi fundo X a Pedro y para el caso que Pedro contraiga matrimonio, el fundo debe pasar a Diego”. En este ejemplo el actual finado es constituyente de la propiedad fiduciaria y es el tercer personaje que no habíamos

mencionado; Pedro es fiduciario y Diego es fideicomisario.

13

Parece claro, entonces, que en la propiedad fiduciaria el rasgo de perpetuidad del dominio decae ya que la propiedad fiduciaria es una propiedad incierta.

b) El pacto de retroventa. Es una institución que también atenúa el carácter perpetuo de la propiedad. El pacto de retroventa está consignado en el artículo 1881 del Código Civil. Por virtud de este pacto, que es un pacto accesorio al contrato de compraventa, se estipula que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida pagando el precio primitivo o la suma diversa que se estipulare.

Cabe observar que el llamado pacto de retroventa es nada más una atenuación indirecta al carácter perpetuo del dominio; y eso

porque en Chile (al igual que ocurre en Alemania y a diferencia de lo que sucede en el derecho y mal francés) podría a la sola contratación un contrato sin más no de el

constituye compraventa

enajenación o un pacto

entonces éste

accesorio

atenuar

carácter perpetuo del dominio.

5. El dominio es un derecho pleno. Esto desde el punto de vista de las facultades de su titular. De allí que se diga que el dominio constituye una suerte de máxima soberanía que el ordenamiento

jurídico confiere a un sujeto enfrente de las cosas.

Las facultades que el dominio concede a su titular son tres: uso, goce y disposición.

14

La facultad de uso habilita al propietario para servirse de la cosa, empleándola o actualizando su valor de uso.

La facultad de goce, en tanto, faculta al dueño para hacerse con los frutos y productos de la cosa. De modo que puede sostenerse que el dueño de la cosa fructuaria se hace dueño de los frutos y productos en ejercicio de la facultad de goce que su dominio el

comporta, y no por otra razón. Ocurre, sin embargo, que en

Sistema civil chileno, el dueño de la cosa fructuaria se hace dueño por medio de un específico modo de adquirir el dominio: la

accesión (artículo 643). En la civilística francesa ello planteó cierta discusión entre los autores, en particular con la llamada accesión discreta, que es aquella que opera al separar los frutos de la cosa fructuaria. Mayoritariamente, la doctrina francesa

entendió que sólo la accesión continua (esto es, aquella que opera al juntarse una cosa a otra) constituye un verdadero modo de

adquirir el dominio, en tanto que la accesión discreta equivale a una pura manifestación de la facultad de goce de que es titular el propietario.

Por último, y en lo que respecta a la facultad de disposición, debemos señalar que la facultad de disposición puede revestir dos

formas: a) De una parte, la disposición material: que faculta al dueño para modificar la cosa, transformarla, degradarla e incluso destruirla; b) De otra parte la disposición jurídica: que faculta al dueño para enajenar la cosa. Esto último exige precisar el

15

sentido

que

cabe

dar,

en

el

Derecho

Civil,

a

la

expresión

enajenación.

En Derecho Civil la expresión “enajenación” posee dos sentidos, uno restringido la y otro amplio. En su sentido a la más estricto o

restringido,

voz

enajenación,

alude

transferencia

del

dominio. En cambio, en su sentido amplio, la palabra enajenación resulta comprensiva tanto de la transferencia del dominio como de la constitución de cualquier otro derecho real.

No

todos

los

códigos

clásicos

consignan

expresamente

las

tres

facultades del dominio, provenientes del Derecho Romano. Por lo pronto el Código Civil francés no lo hace, y a imagen suya,

tampoco el nuestro. En gran medida porque se estimó innecesaria su mención expresa al hallarse incluida en la facultad de disposición en su sentido material.

Contratación enajenación

y en

enajenación. sentido

Es

importante o sea, la

destacar

que

la del

estricto,

transferencia

dominio no necesariamente coincide con la contratación. En algunos sistemas nuestro, civiles no. así sucede lo en efecto, que pero demos en un otros rápido como el

Cabe,

por

mismo,

vistazo

comparativo a la forma en que diversos sistemas civiles regulan la relación entre contrato y transferencia del dominio. Desde una perspectiva comparada, existen en el mundo a lo menos tres

16

sistemas o modelos de regulación en lo que respecta a la relación entre contratación y adquisición del dominio3:

a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemán o el español, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace dueñas a las personas del objeto sobre el cual han contratado. De manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho de celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador

adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto desde el punto de vista de la adquisición del dominio, la civilísitica alude a este primer tipo de sistema como sistemas de título y modo toda vez que tales sistemas exigen para adquirir el dominio la concurrencia de un título (es decir un antecedente jurídicamente relevante que justifique la adquisición) y un modo de adquirir el dominio. En el ejemplo propuesto, el contrato de compraventa

equivale al título. Pero como en este modelo el solo título no basta para hacerse dueño, será necesaria todavía la concurrencia de un modo de adquirir el dominio, normalmente la tradición, para que el comprador se haga dueño de aquello que compró. De manera que el comprador se hace dueño de aquello que compra no por el contrato que celebra sino por la posterior tradición que ha de seguir al contrato. Desde el punto de vista de la contratación, la civilísitica se refiere a este modelo como sistema de contratación sin efectos reales, aludiendo con ello a que, en tales sistemas, los contratos no son nunca fuente de derechos reales, y lo único
3

Galgano, Francesco. La transmisión de la propiedad en Civil Law y Common Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Francesco Galgano (Coord.), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.

17

que originan, en cambio, son derechos personales. Volviendo al comprador de nuestro ejemplo, sabemos ya que éste no se hace dueño de la cosa comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para hacerse dueño hace falta todavía que el vendedor practique a su respecto la tradición, y eso asumiendo que el vendedor sea dueño de lo que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa ajena, ni aun la tradición transferirá el dominio ya que nadie puede traspasar más derechos que los que tiene), pero lo que el comprador sí adquiere a resultas del contrato que celebró es un derecho personal o crédito que le permitirá exigirle a su vendedor que le haga la tradición de la cosa vendida.

b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el derecho francés o italiano donde la sola contratación sí posee efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite

traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el vendedor entrega al comprador la cosa que le vendió, en estricto rigor, le entrega una cosa que ya es propiedad de este último.

c) Por último, es posible aludir, siquiera en términos generales, al modelo que ha tendido a predominar entre los sistemas civiles pertenecientes a la tradición del Common Law. Lo tradicional, en el ámbito anglosajón, dejando ha que sido los sujetarse a la voluntad de en los qué

particulares,

contratantes

determinen

momento se traspasará la propiedad, si al celebrarse el contrato o bien en el momento de la entrega, al pagarse el precio, o en algún otro momento (posibilidades éstas que los otros dos modelos

18

también dejan abiertas por virtud del principio de autonomía de la voluntad). Y para el caso de que las partes hayan guardado

silencio sobre ese punto, la regla general ha sido entender que la propiedad se ha traspasado en el mismo momento en que se

perfeccionó el contrato.

6. El dominio es un derecho de carácter omnicomprensivo. Con esto se quiere significar que el dominio puede recaer sobre todo tipo de cosas, corporales o incorporales, materiales o inmateriales, exceptuadas únicamente las inapropiables.

De acuerdo con los artículos 585 del Código Civil y 19 número 24 de la Constitución, existen en nuestro derecho sólo dos clases de cosas que son inapropiables: a) las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres; b) las cosas que deban

pertenecer a la nación toda, y una ley así lo declare.

7. La propiedad es un derecho plástico y elástico. Es plástico en cuanto posee la capacidad de desmembrarse con respecto a las

facultades que comporta (así, v.gr., al constituirse un usufructo a favor de un tercero). Y es elástico porque las facultades que se radican temporalmente en un tercero pueden retornar después al dueño que hasta entonces retenía sólo la nuda propiedad.

8. La propiedad es un derecho que se legitima por su origen. Señalamos en su momento que en nuestro sistema jurídico la

propiedad está sometida a un criterio de legitimación que llamamos

19

genealógico en la medida que la propiedad actual se legitima por referencia a la propiedad de anteriores titulares, o cuando esa genealogía no es posible, por medio de la prescripción adquisitiva o usucapión.

El modelo de legitimación de la propiedad por su origen reconoce antecedentes en la obra de John Locke4. Pero desde luego no es el único modelo concebible. Históricamente, entre otros modelos de legitimación de la propiedad, se han propuesto: a) legitimación por las necesidades (así, v.gr., Marx5); b) legitimación por su ejercicio (doctrina bajo un social de la de Iglesia condiciones Católica); o c)

legitimación

conjunto

principios

ordenadores de la vida social (Rawls6)

9. La propiedad es un derecho cuantitativamente ilimitado. En una sociedad de mercado, y descontadas ciertas restricciones que dicen relación con la la no regulación propiedad en de es situaciones un derecho límites a de monopolio o

monopsonio, ilimitado,

cuantitativamente la cantidad de

existen

principio

propiedad que es lícito a los sujetos acumular.

10. La propiedad es un derecho paradigmático. Desde la perspectiva propia de la codificación, la propiedad constituye sin duda el paradigma de los demás derechos subjetivos, los cuales son

4 5 6

Two Treatises of Government, 1689. Kritik des Gothaer Programms, 1890. A Theory of Justice, 1971.

20

concebidos

a

semejanza

del

dominio,

y

se

constituyen

como

desmembraciones suyas.

11. La propiedad es un derecho dinámico. Y lo es porque se halla sometida al tráfico frecuente en el mercado. Como dicen los textos clásicos, la propiedad circula. Por lo demás, el fomentar la libre circulación inspiró la de los bienes, del es, como vimos, y una que directriz Bello que

redacción

Código

Civil

declara

expresamente en el Mensaje. Esta concepción del dominio explica varias disposiciones del Código Civil, entre otras, la

imprescriptibilidad de la acción de partición, la invalidez del pacto de indivisión por más de cinco años, o la prohibición de constituir dos fideicomisos sucesivos.

II. Objeto de la propiedad. Se trata en esta parte de establecer sobre qué cosas puede recaer el derecho de dominio o propiedad.

El artículo 582 establece

que puede

recaer la

propiedad sobre

cosas corporales, y el artículo 583 relacionado con el artículo 576 establecen que la propiedad puede recaer sobre cosas

incorporales, esto es, derechos personales y derechos reales. A su turno, el artículo 584 se refiere a la propiedad intelectual e industrial. En suma, el derecho de propiedad puede recaer sobre todas las cosas excepto las inapropiables y, en virtud del

artículo 19 número 23 de la Constitución, en nuestro ordenamiento jurídico las cosas inapropiables son nada más dos clases de cosas:

21

a)

Las

cosas

que

la

naturaleza

ha

hecho

comunes

a

todos

los

hombres (esta expresión está tomada de las Institutas de Gayo).

b) Las cosas que deban pertenecer a la nación toda y que una ley lo declare así.

III. Extensión de la propiedad. En

principio, la

propiedad se

extiende hasta donde se extienda el objeto sobre que ella recae, lo que significa que en principio los límites del objeto son los límites de la propiedad y que la extensión del objeto fija la extensión de la propiedad.

Cabe preguntarse, por consiguiente, cuáles son los límites de los objetos sobre que la propiedad recae, y para determinarlo, hay que distinguir propiedad según puede cuáles recaer. sean Tales los objetos son, sobre como los que la los

objetos

sabemos,

siguientes: por una parte, las cosas corporales sean estas muebles o inmuebles; en segundo lugar, las cosas inmateriales; y

finalmente, las cosas incorporales, o sea, los derechos.

Para determinar entonces la extensión de la propiedad habrá que diferenciar según se trate:

1. Cosa mueble 2. Cosa inmueble 3. Cosa inmaterial 4. Derecho real

22

5. Derecho personal

1. Respecto de las cosas muebles cabe observar lo siguiente: las cosas muebles son aquellas que pueden ser transportadas de un

lugar a otro sin detrimento propio. Entonces, tratándose de una cosa mueble, sus límites son los límites corpóreos de la cosa y hasta esos límites corpóreos se extiende el derecho de dominio.

En el caso de los fluidos, como el agua por ejemplo, su extensión o límite puede determinarse de las dos siguientes maneras:

primero, por el continente donde se contiene el líquido o fluido y, segundo, por el gasto (así, por ejemplo, en el consumo de agua potable se es dueño de tanta agua como agua se consuma, o sea, el consumo fija la extensión de lo dominado).

2. En cuanto a la extensión del dominio cuando éste recae sobre bienes inmuebles, debemos distinguir tres cuestiones diversas:

2.1.

Se

requiere

precisar,

en

primer

lugar,

la

extensión

horizontal del dominio. 2.2. En segundo lugar, se debe precisar la extensión vertical del dominio hacia el espacio. 2.3. Por último, ha de precisarse la extensión vertical del

dominio hacia el subsuelo.

2.1. Extensión horizontal del dominio sobre inmuebles. Desde un punto de vista legal, la extensión horizontal del dominio que

23

recae sobre inmuebles se determina por el señalamiento de linderos o deslindes. El plano donde constan tales deslindes se protocoliza en el registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 78

número 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).

A ello cabe agregar todavía que los artículos 842 y 844 del Código Civil establecen la facultad que asiste al dueño de un inmueble de proceder, jurisdiccionalmente si es preciso, a la demarcación y cerramiento de su predio. Cabe establecer, finalmente, que el artículo 1833 del Código Civil (Título XXIII del Libro IV), establece que cuando se vende un predio rústico con señalamiento de linderos hay lugar a la acción de cabida.

2.2. En cuanto a la extensión vertical y hacia el espacio del dominio sobre inmuebles, debemos hacer las siguientes precisiones:

a) No existen normas de rango constitucional que se refieran a este tema, por lo mismo, la cuestión sólo puede quedar resuelta a nivel legal.

b) En el caso del Código Civil no existe ninguna norma que por modo general resuelva esta cuestión, es decir, no existe en el Código ninguna norma que se refiera por modo general y directo a la extensión vertical hacia arriba del dominio.

24

c) Sin embargo, ha de advertirse que en el Código Civil existe un par de preceptos que se refieren por modo indirecto o tangencial a este asunto. Se trata de los artículos 931 y 942.

El artículo 931 alude a una específica acción posesoria. Acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto el proteger la

posesión del dominio o de algún

otro derecho

real constituido

sobre inmuebles. De entre las acciones posesorias, existe una que se denomina “denuncia de obra nueva” y que se traduce en la

posibilidad que asiste al poseedor de un inmueble de requerir a la judicatura se impida la construcción de una obra nueva sobre el inmueble que él posee. En concreto, el artículo 931 establece que es denunciable toda obra voladiza que transgreda la extensión

vertical y perpendicular a la propiedad horizontal.

A su turno, el artículo 942 del Código Civil, autoriza al dueño del suelo a cortar las ramas de los árboles del predio vecino que se extiendan sobre su predio.

De

la

lectura Código

de

esos

dos al

artículos que

puede ocurre

concluirse en casi

que

en los

nuestro

Civil,

igual

todos

códigos modernos, la propiedad horizontal se extiende hacia el espacio en líneas perpendiculares al terreno y paralelas entre sí. La pregunta que sin embargo ha de plantearse es hasta dónde es lícita esa extensión: la respuesta a esa pregunta no está dada en nuestro Código Civil, no obstante lo cual, han de mencionarse aquí dos cosas:

25

a) Existen normas sobre tráfico aéreo a cuya luz es evidente que no puede sostenerse una extensión absolutamente ilimitada hacia arriba de la propiedad horizontal.

b)

Ha

de

establecerse

que

en

los

casos

menos

extremos

ha

de

aplicarse el principio que a este respecto recoge el artículo 840 del Código Civil italiano y que equivale a un principio comúnmente aceptado nacional. tanto El por la doctrina 840 como por que la no jurisprudencia es lícito al

artículo

establece

propietario impedir las actividades de terceros que se realizan a tal profundidad o altura que el propietario carezca de interés en excluirlas. O sea, el límite lo fija el interés del propietario.

Mas ¿Cómo ha de interpretarse dicho interés? Debe entenderse que el interés del caso es el interés exigido por el uso del suelo en términos tales que cualquier interés que no dimane por modo

directo del uso del suelo es un interés impertinente a los efectos de reclamar intromisiones de terceros.

2.3. Extensión vertical y hacia el subsuelo de la propiedad sobre inmuebles. A este respecto cabe considerar lo que sigue:

a) El artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 confiere al Estado el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de las substancias fósiles y minerales. Agrega el artículo que ello ha de

26

entenderse sin perjuicio de los derechos del dueño del suelo con lo cual se configura una especie de superposición de dominios.

Además del artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 ha de citarse a este respecto el artículo 591 del Código civil el cual es un precepto similar al de la Constitución, es decir, configura también una suerte de superposición de dominios. Y cabe agregar, también, el artículo 942 en cuanto confiere al dueño del suelo la facultad de cortar las raíces que proviniendo de un árbol vecino se introduzcan en su subsuelo propio.

Teniendo presentes estas tres normas, cabe preguntarse hasta dónde se extiende el dominio respecto del subsuelo. No existe respecto de este asunto ninguna norma en el ordenamiento jurídico chileno que lo resuelva. De manera tal que parece sensato enfrente de este tema, y en presencia del artículo 24 del Código Civil, invocar nuevamente el artículo 940 del Código civil italiano, esto es, el dominio de la superficie se extiende hacia el subsuelo hasta donde lo exija el interés dimanado del uso de la superficie.

Puede afirmarse entonces, a modo de balance, que el dominio sobre inmuebles es fuertemente intenso a nivel de la propiedad

horizontal, la cual, como ya dijimos, debe hallarse demarcada por los deslindes o linderos a que alude el artículo 78 número 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. A ello habría que agregar que este dominio fuertemente intenso a nivel de la

propiedad horizontal decae progresivamente, tanto en su extensión

27

en

altura

como

en

su

extensión

en

profundidad,

en

proporción

inversa al interés del propietario. Y debe afirmarse, finalmente, que la extensión en altura de la propiedad horizontal se efectúa extendiendo en forma perpendicular y en paralelas los deslindes de la propiedad horizontal. En cambio, la extensión en profundidad de la propiedad horizontal se efectúa extendiendo los deslindes o linderos en forma convergente, de modo tal que no es posible

sostener hoy día aquel famoso aforismo romano según el cual la propiedad alcanza por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno.

IV. Limitaciones o Restricciones al Derecho de Dominio.

El

derecho

de

dominio

tiene

caracteres

de

absoluto,

por

la

soberanía que el dueño tiene. Pero hay límites que pueden provenir de 3 flancos:

1. Restricciones de carácter constitucional. 2. Restricciones de carácter doctrinario. 3.- Restricciones de orden legal.

1. Restricciones de carácter constitucional. El artículo 19 número 24 de la Constitución Política permite al legislador establecer restricciones o limitaciones al derecho de propiedad bajo ciertas causales que en su conjunto configuran la denominada función

28

social de la propiedad. Tales causales son: la seguridad nacional, la utilidad pública, la salubridad nacional, el interés público y la conservación ambiental.

Lo que el legislador no puede hacer es privar de la propiedad,

ni

siquiera cuando se recurre a la expropiación, ya que en el caso de la expropiación lo que se efectúa es una subrogación real en que el monto de la indemnización reemplaza, en el patrimonio del

expropiado, el lugar que ocupaba originalmente el objeto de su propiedad, pero no la propiedad misma.

Por otra parte, al establecer restricciones al derecho de dominio, el legislador no puede vulnerar lo que el articulo 19 número 26 denomina el contenido esencial del derecho.

2. Restricciones de carácter doctrinario. La más importante de ellas cabe encontrarla en la teoría del abuso del derecho, pero no es la única.

2.1. Teoría del abuso del derecho7. Con frecuencia leemos que esta doctrina tendría su origen en el Derecho romano (citándose incluso en apoyo de esa afirmación el aforismo latino summun ius summa iniuria). Pero lo cierto es que el origen de la teoría del abuso del derecho no es romano sino muy posterior: los especialistas lo sitúan en Francia en el período
7

inmediatamente posterior

a la

Para un análisis del abuso del derecho a la luz de la teoría general del derecho, y en conjunto con otros fenómenos como el fraude a la ley y la desviación de poder, puede verse, con provecho: Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000.

29

codificación y ello se explica básicamente por dos razones: por una parte, el fuerte legalismo que cultivó la exégesis, y por otra, la concepción absoluta de los derechos y en particular de la propiedad. Una y otra circunstancias –o sea, legalismo irrestricto y absolutismo del dominioplantearon a la jurisprudencia la

necesidad de morigerar los excesos en los que podía incurrirse.

Desde un punto de vista teórico, el origen o antecedente inmediato de la teoría del abuso del derecho cabe encontrarlo en la doctrina de los actos de emulación o chicanería del propietario. Se trata de una doctrina francesa de comienzos del siglo XIX. Se entiende por actos emulativos del propietario aquellos actos que,

ejecutados por el propietario en ejercicio de su derecho, tienen por objeto causar daño o perjuicio a otros. El caso clásico de la jurisprudencia francesa es el de un propietario que, movido por el afán de obtener el terreno que colindaba con el suyo y que servía como campo de entrenamiento de dirigibles, construyó en su terreno una construcción voladiza erizada de púas. La Corte de Casación francesa ordenó la destrucción de la construcción.

La

doctrina a

de

los

actos

de

emulación de

se

vio

expuesta, el acto

sin de

embargo,

graves

críticas,

una

ellas

fue

que

emulación se hacía depender en buena medida de la intención del propietario, y por tanto, de un factor claramente subjetivo.

De allí entonces que la doctrina civil comparada haya intentado progresivamente elaborar un conjunto de principios a través de los

30

cuales sea posible configurar un concepto de “abuso del derecho” que sea más eficiente que la primigenia doctrina de los actos de emulación. Varias alternativas son posibles:

a) Un primer principio que, siquiera por vía de conjetura puede formularse, es de carácter utilitarista. De acuerdo con éste, el ejercicio de un derecho debe considerarse abusivo en la medida en que los daños o perjuicios que ocasiona superen los beneficios que reporta al derechohabiente. No hemos de examinar los reparos

teóricos que suscita un enfoque consecuencialista de los derechos como éste. Señalemos solamente que el mismo no ha sido

completamente ajeno a nuestro Código Civil. El Código contemplaba originariamente una norma, que después pasó el Código de Aguas, según la cual:

Cualquiera bebida y

puede usos

cavar

en

suelo

propio de

pozos ello

para

la

domésticos,

aunque

resulte

menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.

b) Un segundo criterio empleado para objetivar la noción de abuso del derecho puede encontrarse en el concepto de “ejercicio en el

antisocial del derecho”, tal

como éste

aparece previsto

artículo 7.2 del Código Civil español. Los derechos se conceden por el ordenamiento jurídico no para la satisfacción arbitraria de

31

los titulares sino sujetos al deber de satisfacer ciertos fines económicos y sociales que no pueden ser traicionados por el

propietario.

c) Un tercer principio se funda en la noción de buena fe en su sentido objetivo. El problema que ha planteado este tercer

criterio es el de cómo ha de construirse el estándar de la buena fe en sentido objetivo. El criterio más difundido, que maneja por ejemplo la doctrina y la jurisprudencia española, es que el

arquetipo de la buena fe ha de configurarse por referencia a las convicciones éticas predominantes en la sociedad.

En el ámbito del derecho anglosajón el concepto de buena fe se entiende a través de la noción de fair play o juego limpio. La idea es que no actúa de acuerdo al estándar de fair play, esto es, no juega limpio, quien hace uso u obtiene beneficios de un

determinada institución social sin hacer al mismo tiempo todo lo que necesario para que dicha institución subsista. Este criterio ha recibido amplia aplicación, por ejemplo, en la regulación de la libre competencia y en el combate a la configuración de monopolios u oligopolios.

Bases dogmáticas para la construcción de una teoría del abuso del derecho en Chile. Es claro que nuestro Código Civil –a diferencia según vimos del Código Civil español- no contiene ninguna norma que se refiera expresamente al fenómeno del abuso de los derechos. Eso nos hace preguntarnos ¿Existen en Chile bases dogmáticas que

32

permitan

elaborar

un

desarrollo

jurisprudencial

del

abuso

del

derecho? La respuesta es afirmativa, y para corroborarlo basta leer con atención el artículo 20 de la Constitución Política, el cual contempla la acción constitucional de protección. Dispone el artículo 20 constitucional que: “El que por causa de actos u

omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

establecidos en el artículo 19 números (…)podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue

necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás

derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Al indicar la norma constitucional que se dispensa protección al legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, está

señalando, a contrario sensu, que el ejercicio ilegítimo o abusivo de los derechos no merece el amparo jurisdiccional.

Otros principios o teorías doctrinarias restrictivas del derecho de dominio:

2.2. En doctrina se postula también un principio del uso inocuo o uso inofensivo, de conformidad con el cual, el propietario

carecería del derecho a oponerse a un uso que en nada afecte, entorpezca u obstaculice el libre uso de su propiedad. De algún

33

modo

se

ha

visto

en

el

artículo

2499

del

Código

Civil

una

recepción indirecta de este principio, al emplear dicho artículo la expresión “…actos de que no resulta gravamen…”.

2.3. Derecho de acceso forzoso o coactivo. Se trata en este caso del derecho que asiste a los sujetos de derecho para ingresar a la propiedad ajena en protección de un derecho propio. Pueden citarse a este respecto los artículos 620 (persecución de abejas

fugitivas) y 943 (recogida de frutos).

2.4. Estado de necesidad. Por último, siempre puede invocarse, como principio general, el denominado estado de necesidad, como justificación exigido, de para forma invadir urgente la o propiedad inminente, ajena, por la si ello viene de un

defensa

derecho de mayor valía que la misma propiedad, siempre que no exista un medio alternativo más practicable o menos dañoso8.

3. Restricciones al dominio puramente legales. El Código Civil chileno considera ciertas restricciones sobre todo en el ámbito de lo que la civilistica llama relaciones de vecindad. Estas están regidas por un principio de tolerancia normal, a cuya luz no es jurídicamente lícita una actitud celosa en demasía de parte del propietario respecto del objeto de su dominio. Todos estamos

obligados a tolerar la interrelación con los demás propietarios.

8

Como se sabe, en el Derecho Penal, el estado de necesidad configura una eximente de responsabilidad criminal (artículo 10 número 7 del Código Penal).

34

Adicionalmente, puede observarse que nuestro Código Civil califica como restricciones al dominio, al conjunto de derechos reales de goce en cosa ajena (títulos VIII a XI del Libro II). Ello tiene cierta lógica en la medida en que tales derechos se traducen en ciertas limitaciones a las facultades del propietario. Con todo, lo cierto es que se trata de derechos autónomos, los cuales, más que limitaciones, constituyen auto-limitaciones establecidas por la propia voluntad de los propietarios.

V. Clases o formas de propiedad. La propiedad se clasifica con arreglo, entre otros, a los siguientes criterios:

1.

Atendiendo

a

las

facultades

de

que

actualmente

goza

el

propietario pueden distinguirse dos formas o tipos de propiedad: la nuda propiedad y la propiedad a secas o propiedad completa.

2. Atendiendo a la duración del dominio se puede hablar de una propiedad en principio perpetua y enfrente de ella de una

propiedad fiduciaria. 3. Atendiendo al objeto o cosas sobre que la propiedad recae se distingue entre propiedad minera, propiedad agrícola, propiedad

intelectual o industrial, propiedad por pisos o departamentos.

4. Atendiendo a la utilidad se

distingue la

propiedad privada

enfrente de la propiedad sobre bienes nacionales de uso público.

35

5. Atendiendo a los titulares del derecho de propiedad. Atendidos los titulares del derecho de propiedad se habla usualmente de

propiedad individual y copropiedad.

Examinaremos ahora cada una de estas categorías:

1. Propiedad plena y nuda propiedad. La nuda propiedad equivale al dominio desprovisto de dos de sus facultades, a saber, la facultad de uso y la facultad de goce, las cuales se radican en otro sujeto de derecho distinto del dueño (artículo 582).

2.

Propiedad

perpetua

y en

propiedad los

fiduciaria. del

Hemos

dicho 733 es

que la

propiedad

fiduciaria

términos

artículo

propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en el evento de cumplirse una cierta condición. La única

extravagancia que presenta la propiedad fiduciaria enfrente de la propiedad común y corriente es que, en la fiduciaria, el

propietario fiduciario tiene su derecho de dominio sujeto a una condición, y es por tanto el carácter perpetuo de la propiedad, el que resulta relativizado en el caso de la propiedad fiduciaria, pero nada más. De ahí que en los textos no se considere a la propiedad fiduciaria como un derecho real autónomo sino como una forma especial de propiedad.

Como

ya

vimos, el

en

la

propiedad el

fiduciaria propietario

comparecen fiduciario

tres y el

personajes:

constituyente,

llamado fideicomisario.

36

No cabe confundir el usufructo con la propiedad fiduciaria, ya que en el usufructo existen dos derechos diferentes: la nuda propiedad que retiene el propietario y el derecho real de usufructo de que es titular el usufructuario; en tanto que en la propiedad

fiduciaria existe nada más un solo derecho y es la propiedad del propietario fiduciario, esto resulta especialmente claro de cara a lo dispuesto por el artículo 761 que declara que el fideicomisario no tiene ningún derecho sino únicamente una mera expectativa.

Por otra parte, el usufructo tiene como elemento esencial el plazo (y cuando no se estipula, se entiende que el usufructo fenece conforme fenece su titular); en tanto que en la propiedad

fiduciaria es elemento esencial la existencia de una condición la cual puede ir unida o no a la muerte del fiduciario.

3.

Propiedad

común

y

propiedades

especiales.

Son

propiedades

especiales aquellas que poseen especiales características, y por lo mismo una regulación particular, en razón del objeto sobre que recaen. Por oposición a ellas toda otra propiedad, regida por las normas generales sobre propiedad del Código Civil, se denomina propiedad común. En lo que sigue haremos una rápida mención a algunas de las propiedades especiales más importantes reguladas por nuestro ordenamiento jurídico.

3.1. Propiedad intelectual e industrial. Esta forma de propiedad merece que hagamos las siguientes observaciones:

37

3.1.1.

La

cosa

sobre

que

recae

este

tipo

de

propiedad

es

inmaterial (lo que no le confiere al derecho de propiedad ese mismo carácter, pues éste será siempre, en nuestro sistema civil, una cosa incorporal).

3.1.2.

Las

cosas

sobre

que

recae

la

propiedad

intelectual

e

industrial se caracterizan por poseer externalidades positivas, lo que significa que producen beneficios indiscriminados e

incontrolables.

3.1.3. En la propiedad intelectual e industrial se verifica una creación por cuanto sobre el objeto de la propiedad intelectual e industrial simbólico y se da una enajenación del autor. del Dicho universo universo intelectual, resulta así

afectivo,

objetivado en la creación.

3.1.4. La creación intelectual, artística e industrial, configura un todo coherente de significado, de suerte tal que no es posible fraccionarlo, resultantes. porque el todo no perdura en los fragmentos

3.1.5. Esta propiedad configura objetos ideales: no es la hoja de papel lo que constituye la poesía de Neruda o Whittman, sino que la hoja es sólo el soporte físico, el medio de transporte de esa creación. Ello transforma el objeto de la propiedad intelectual e industrial en totalmente inconsumible, es una característica de

38

perennidad

que

se

da

siempre

salvo

en

casos

extremadamente

excepcionales como el del arte orgánico por ejemplo.

Cada uno de estos cinco rasgos con los que hemos caracterizado la propiedad intelectual e industrial da origen a ciertas

consecuencias prácticas:

- Así por ejemplo, la inmaterialidad y la externalidad de los objetos de estas formas de propiedad, traen aparejadas dos

consecuencias:

a) La concesión de monopolios: que en ello consiste en buenas cuentas la propiedad intelectual e industrial.

b)

Se trata de una propiedad temporal lo que significa que el

monopolio es concedido por el Estado sólo por ciertos lapsos de tiempo, al cabo de los cuales, la obra intelectual o industrial se convierte en patrimonio común que cualquiera puede explotar.

- A su turno, del hecho de que toda obra intelectual o artística entraña una objetivación del universo afectivo de su autor, se sigue el que esta forma de propiedad esté fuertemente ligada a la esfera de la personalidad y no sólo al ámbito patrimonial. De ahí que la propiedad intelectual e industrial sea considerada no sólo como un derecho patrimonial sino a la vez como un derecho de la personalidad de carácter inalienable e irrenunciable.

39

-

Del

hecho,

en

tercer

lugar,

de

constituir

el

objeto

de

la

propiedad intelectual e industrial un todo coherente, se sigue una característica de indivisibilidad de estas formas de propiedad.

-

Y

del

último

rasgo,

o

sea, se

del

hecho el

de

configurar

estas

propiedades

objetos

ideales,

sigue

carácter

generalmente

inconsumible de los objetos de propiedad intelectual o industrial.

Legislación en torno a esta materia en el ordenamiento jurídico nacional. Nuestro derecho trata las propiedades intelectual e

industrial en forma separada, a diferencia del derecho comparado donde es habitual que se las trate conjuntamente.

Regulación legal de la propiedad intelectual. En lo que respecta a la propiedad intelectual cabe remitirse a las normas de la Ley 17.336 de octubre de 1970 (recientemente reformada por la Ley

20.435 de 4 de mayo de 2010) y también a la Ley 18.443.

La

ley

17.336

establece

los

modos

de

adquirir

la

propiedad

intelectual estableciendo que esta propiedad se adquiere por el solo hecho de crearse la obra (lo que podría considerarse como un modo más de adquirir el dominio, la creación, adicional a los cinco modos enumerados por el artículo 588).

En segundo lugar, la ley 17.336 distingue tres diversos derechos relacionados con la propiedad intelectual, a efectos de proteger los tres, a saber:

40

a) El derecho patrimonial de autor (o derecho de autor a secas). Equivale al derecho de estrictamente la obra este o patrimonial Dada es de su aprovecharse naturaleza y

pecuniariamente puramente

creación. derecho

patrimonial,

transferible

transmisible.

b)

El

derecho

moral

de

autor.

A

cuyo

través

el

autor

puede

reivindicar la paternidad de la obra, puede demandar la protección de su integridad, e incluso puede resistirse a la publicación de la obra cuando esta fuere una obra escrita.

c) Los denominados derechos conexos. Son ciertos derechos anejos o ligados al derecho de autor y que asisten a los intérpretes y ejecutantes de la creación. Sabemos que una cosa es la obra y otra distinta es su puesta en escena o representación.

Estos derechos pueden radicarse en personas distintas (cuando el autor enajena su derecho patrimonial del autor o cuando el

ejecutante es diverso del autor). Sólo el derecho moral de autor se radica siempre y en todo caso en el autor de la obra.

Lapsos de protección. Los derechos de autor se protegen por toda la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte a favor de sus herederos.

3.2. La propiedad industrial. Según

el D.L.

958, la

propiedad

industrial recae sobre tres tipos de cosas: patentes de invención,

41

marcas

comerciales

siempre

que

estén

registradas

y

modelos

industriales (por ejemplo un envase). La propiedad industrial posee un amplio sistema registral y de control, existiendo un registro de patentes, uno de marcas y uno de modelos.

Cuando

la

propiedad

industrial

recae

sobre

una

patente

de

invención se trata de un monopolio.

Como ya indicamos, el artículo 19 número 25 de la Constitución asegura a todas las personas las propiedades intelectual e

industrial señalando que una y otra se hallan cubiertas por la garantía de la expropiación del artículo 19 número 24.

3.3. La propiedad minera. El dominio minero está tratado en el artículo 19 número 24 de la Constitución, en el Código de Minería y en la Ley 18.097, ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras.

De acuerdo con el artículo 19 número 24 el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las substancias minerales excluyéndose únicamente las arcillas

superficiales.

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la propiedad del inmueble en cuyas entrañas se encuentra el mineral del caso. El dueño del referido inmueble verá limitado su dominio en todo lo

42

necesario para la adecuada exploración, explotación y beneficio de las dichas riquezas minerales.

Se

trata,

como

se

comprende,

de

un

dominio

que

carece

de

limitaciones toda vez que se trata de un trasunto de la soberanía nacional.

Es

exclusivo,

en

segundo

lugar,

porque

sólo

el

Estado

con

exclusión de cualquier sujeto de derecho sería el dueño.

Inalienable por cuanto dicho dominio no puede ser ni transferido ni transmitido.

Imprescriptible, lo que quiere decir que el Estado es dueño de esas substancias aunque no ejerza actos posesorios a su respecto y aunque otros sí lo hagan.

Cabe

observar,

una

vez

dicho dos

lo

anterior, diversas de

que

el

texto minero que el

constitucional según cuáles

configura sean las

formas

dominio las

substancias

minerales

sobre

dominio del Estado recaiga:

a)

Tratándose

de

hidrocarburos

líquidos

o

gaseosos

o

de

substancias minerales situadas en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional o en territorios que la ley declare como de importancia para la seguridad nacional su exploración, explotación o beneficio sólo podrá hacerse de cualquiera de las tres

siguientes formas:

43

- Por el Estado o sus empresas. - Por particulares que hayan celebrado contrato con el estado. - Por particular que tenga concesión administrativa minera. (El Presidente puede en cualquier tiempo poner término a las dichas concesiones).

b) Respecto del resto de las substancias minerales la Constitución y la Ley 18.097 establecen concesiones de explotación otorgadas mediante resolución judicial y se encuentran amparadas por la

garantía de la propiedad del artículo 19 número 24.

La concesión judicial minera, que puede serlo de exploración o de explotación configura un derecho real inmueble (artículo 2 de la Ley 18097) distinto del dominio del suelo que es plenamente

transferible y transmisible).

Desde el punto vista comparado existen básicamente los siguientes sistemas:

a) Sistemas típicamente civiles, o sea, accesión en que el dueño del predio es el dueño de los minerales; y ocupación en que el dominio de los minerales es del que los descubre.

b)

Sistemas

diversos:

b.1)

Doctrina

regalista

que

otorga

el

dominio minero en términos absolutos al Estado; b.2) Sistema de libertad minera que estuvo vigente en Chile desde el año 1931 y que otorga, por una parte, al estado el dominio eminente al Estado

44

sobre la riqueza mineral (591 C.C.) estableciendo, por otra parte, que el Estado puede ceder la propiedad efectiva a particulares debiendo preferirse en general al descubridor. El llamado dominio eminente es un dominio radical pero no efectivo o patrimonial, o sea, es una suerte de derecho de tuición o

supervigilancia.

Pareciera que desde el punto de vista de la Constitución del 80 existe una combinación de doctrina regalista y el principio de libertad minera.

No puede afirmarse, sin embargo, que sea el Estado el que otorga en nuestro sistema, lo que equivale a afirmar que en materia de substancias mineras el estado no tiene ni siquiera un dominio

eminente, pues en la concesión minera quien otorga la concesión es el Poder Judicial sin participación alguna del Ejecutivo y siendo oponible la concesión minera incluso al propio Estado. Se puede poner fin a la concesión por dejarse de pagar la patente pero el derecho del concesionario es de tal fuerza que éste puede no

explotar la concesión sin perderla.

3.4.

Propiedad

por

pisos

y

departamentos.

Este

tipo

de

propiedad se encuentra regulada por la Ley 19537, de copropiedad inmobiliaria, que se refiere a la propiedad en el caso de

edificios que se encuentran divididos en pisos y departamentos.

45

Este tipo de propiedad es bastante peculiar pues se trata de una propiedad que posee indivisión forzosa respecto de aquello que la ley respectiva denomina “bienes comunes” (tales como las

escaleras, pasillos, ascensores, etc.).

Lo que caracteriza en consecuencia a la propiedad por pisos y departamentos es que hay propiedad dividida sobre cada uno de los departamentos y hay además propiedad indivisa sobre lo que la ley llama bienes comunes; y esa indivisión es forzosa, o sea, es

obligada dada la naturaleza del bien de que se trata, resultando en consecuencia que cada uno de los propietarios individuales de los departamentos es a la vez propietario indiviso de una parte proporcional (al valor de su departamento) de los bienes comunes.

De

esta

característica

se

deriva

una

segunda

y

es

que

la

administración de esta forma de administración está sometida a reglas especiales, ya que al haber una indivisión forzada, es

evidente que tiene que haber algún órgano que exprese la voluntad común de los propietarios, y ese órgano es la junta de vigilantes de los edificios constituida por los propietarios de los distintos departamentos.

Una segunda consecuencia de que exista este tipo de propiedad es que para los propietarios de pisos y departamentos referimos se aquí siguen a los

específicas

obligaciones

pecuniarias:

nos

llamados gastos comunes los cuales están destinados a mantener esta cosa indivisa en condiciones de servir.

46

La

obligación

de

pagar

los

gastos

comunes

es

también

una

obligación singular porque grava al inmueble, o sea, no es una obligación puramente personal de cada dueño del piso o

departamento sino que es una obligación que grava más bien al piso o departamento, en términos tales que todo el que adquiera ese piso o departamento estará obligado a pagar los gastos comunes incluso aquellos adeudados en el pasado y aún cuando él no se haya comprometido a pagarlos. O sea, lo que fija la condición de deudor es el hecho de ser propietario del inmueble y no el haber

contraído personalmente la obligación. Es lo que la civilística denomina obligaciones propter rem que son aquellas obligaciones que se tienen en tanto se tenga una determinada cosa.

3.5. Propiedad agraria o agrícola. Es esta una forma de propiedad o dominio que poseyó un estatuto jurídico especial en Chile,

incluso de rango constitucional. Ello ocurrió en particular entre los años 1963 y 1973. Es respecto de esta forma de propiedad que se produjo el fenómeno de la reforma agraria. En ese proceso se configuraron algunas formas de propiedad agraria bastante

originales, como por ejemplo, el asentamiento que era una especie de sociedad entre la CORA (Corporación de Reforma Agraria) y los campesinos asentados. Desde el año 1973 en adelante se produce una fuerte liberalización del mercado de la tierra agraria en Chile. Dicho proceso de liberalización culmina con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 momento a partir del cual la propiedad agraria deja de tener un estatuto jurídico especial.

47

4. Propiedad privada y propiedad sobre bienes nacionales de uso público. Nos remitimos a lo señalado en relación con los bienes nacionales de uso público.

5. Propiedad individual y copropiedad: La comunidad.

5.1.

Lo

primero

que

cabe

establecer

es

una

clarificación

conceptual. La voz copropiedad es diversa de la voz comunidad. Se designa con la voz comunidad al concurso de varios sujetos como titulares de un mismo derecho real que recae simultáneamente sobre una misma cosa. Cuando el derecho sobre el que se concurre por modo simultáneo es la propiedad se habla entonces de copropiedad.

Existiría, en consecuencia, una relación de género a especie entre los conceptos de comunidad y copropiedad, donde el género es la comunidad y la especie es la copropiedad.

5.2. Para que estemos en presencia de una comunidad es menester que se den los tres siguientes requisitos:

a)

Pluralidad

de

sujetos,

los

cuales

pueden

ser

personas

naturales, personas jurídicas o una combinación de unas y otras.

b) Tales sujetos han de ser titulares por modo simultáneo de un mismo derecho real. (Así, v.gr., co-usufructo (772), co-

servidumbre (827), etcétera).

48

Como se comprende, estamos excluyendo la posibilidad de comunidad de derechos personales

¿Por

qué

no

es

posible

la

comunidad

tratándose

de

derechos

personales?

Ello

ocurre

porque

habiendo

pluralidad

de

sujetos

pasivos

o

activos respecto de un derecho personal se produce una división del derecho personal tanto activa como pasivamente con lo que ya no resulta posible que haya indivisión por lo que no puede haber comunidad (dicha división se produce de pleno derecho).

c) Es menester además que el derecho real en cuestión recaiga sobre una cosa que puede ser singular (un automóvil), varias cosas singulares (como en el caso de los herederos) o una universalidad de hecho.

5.3. Pedro Lira sugiere que comunidad y copropiedad son lo mismo (lo que causa el escándalo, por ejemplo, de Victorio Pescio). Pero la tesis de Lira que no carece que de sentido hay pues, de hecho, puede

observarse copropiedad.

siempre

comunidad

existe

también

5.4. Cabe observar que para que exista comunidad es necesario que el derecho real en que dos o más sujetos concurren simultáneamente sea el mismo derecho. Es por eso que no existe comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario ya que en ese caso hay

49

concurso sobre una misma cosa pero no sobre un mismo derecho. Tampoco hay comunidad entre el propietario fiduciario y el

fideicomisario.

5.5. Diferencias entre la comunidad y la sociedad. El artículo 2305 hace aplicables a la comunidad ciertas reglas propias del contrato de sociedad: específicamente el 2305 preceptúa que el derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios sobre el haber social. Pero no obstante esa remisión de normas, no cabe sin embargo confundir la comunidad con la sociedad toda vez que esta última es un contrato en tanto que la comunidad a la luz del artículo 2304 es un cuasicontrato.

En

segundo

lugar,

tampoco esta

cabe última

confundir origina

la una

comunidad persona

con

la

sociedad distinta

por de

cuanto los

jurídica y, en

socios

individualmente

considerados

consecuencia, lo que pertenece a la sociedad no pertenece ni en parte siquiera a los socios; de suerte tal que la sociedad no supone en ningún caso comunidad ni copropiedad, ya que el haber social pertenece a una única persona como es la persona jurídica sociedad y los socios sólo tienen derechos personales frente a la sociedad. En otras palabras: los socios no son comuneros ni entre sí ni con la sociedad.

6.

Fuentes

de

la

comunidad originarse

(o a

copropiedad). resultas de

Una

comunidad de

o

copropiedad

puede

cualquiera

las

siguientes circunstancias:

50

6.1. A resultas de la aceptación de una herencia (cuando varios herederos aceptan una herencia). (1437: cuasicontrato).

6.2. A resultas de la muerte de uno de los cónyuges, se disuelve la sociedad conyugal y se forma una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

6.3. A resultas de la celebración de un contrato (por ejemplo cuando una de las partes que contratan está formada por varias personas).

6.4.

A

través

de

ciertos

modos

de

adquirir

el

dominio,

particularmente a través de ciertas formas de accesión, tales como la especificación y la mezcla (artículos 662 y 663).6.5. Al

ponerse término a un contrato de sociedad.

7. Tratamiento de la comunidad en el Código Civil chileno. Nuestro Código Civil, a diferencia de su modelo que fue el Código Civil francés, reglamentó en forma orgánica y sistemática la comunidad. Ello ocurre en el título XXXIX párrafo 3° del Libro IV, entre los artículos 2304 y 2313. La fuente en que se inspira Bello es

fundamentalmente Pothier.

La

comunidad

es El de

concebida

en

nuestro según

Código lo

Civil el

como

un

cuasicontrato. 1437, es una

cuasicontrato, las varias

declara

artículo que

fuentes

de

las

obligaciones,

51

consiste, a tenor en este caso del artículo 2284, en un hecho voluntario, lícito y no convencional que produce obligaciones.

De

modo

que

en

concepto

del

Código

Civil

la

comunidad

es

un

cuasicontrato. Debe observarse, sin embargo, que lo anterior no es del todo afortunado porque la comunidad no es siempre resultado de lo que el Código llama cuasicontrato, así por ejemplo la propiedad por pisos y departamentos origina formas de comunidad que no son rigurosamente un cuasicontrato. En ocasiones la comunidad surge de un hecho no voluntario como es el caso por ejemplo de la muerte de uno de los cónyuges.

Cabe

agregar

a

lo

anterior

que

en

nuestro

sistema

civil

la

comunidad es vista con cierta desconfianza, con cierto recelo, por parte del legislador, lo cual es propio de toda la ideología de la codificación en la medida en que se supone que la comunidad

dificulta la libre circulación de los bienes. Ello explica por qué en prácticamente todos los códigos modernos la comunidad ni

siquiera se encuentra regulada. Y de allí que el artículo 1317 de nuestro Código establezca que la acción de partición, o sea, la facultad que asiste a cada comunero o copropietario de solicitar se divida la cosa común, es imprescriptible, es decir, esta acción no fenece por el mero transcurso del tiempo. Y agrega ese mismo precepto que la acción de partición es irrenunciable. El único pacto que a este respecto nuestro Código reconoce es el pacto de indivisión, pacto que pueden celebrar los comuneros entre sí pero que no puede exceder el lapso de cinco años al cabo del cual cada

52

uno de los comuneros recupera la facultad de solicitar la cosa común.

Dentro de los códigos europeos modernos el único que contiene un tratamiento acabado del fenómeno de la comunidad es el Código

Civil alemán. En ese código la comunidad aparece tratada en el título XV del Libro II (artículo 741 y siguientes).

Fuera de las reglas que sobre la comunidad contiene el Código Civil chileno cabe mencionar la existencia de reglas en el título IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil al tratarse del juicio particional (que es el conjunto de actos jurisdiccionales a través de los cuales se efectúa la división de la cosa común). Y además hay reglas relacionadas con la comunidad en el propio

Código Civil pero no ya en su Libro IV sino en el título X de su Libro III que contiene también normas sobre la partición y que se aplican a todo tipo de comunidad no sólo a aquellas que se

originan a resultas de la sucesión por causa de muerte.

¿De qué modo específico regula nuestro Código la comunidad?

1. Según dijimos la regula como una especie de cuasicontrato.

2. Nuestro Código conceptualiza a la comunidad al modo romano lo que significa que cada comunero o copropietario es titular del derecho de dominio que recae sobre una cuota ideal cuota que a su turno recae sobre la cosa común; y simultáneamente con eso cada

53

comunero o copropietario tiene además derecho a la cosa común, derecho que se traduce en la posibilidad de usar y gozar de la cosa común.

Dicho

de

otra

forma:

el

comunero

desde

el

punto

de

vista

de

nuestro Código Civil se encuentra en una situación dual pues por una parte es titular del derecho de dominio exclusivo e individual que recae sobre su cuota ideal y simultáneamente el comunero tiene derecho a usar y gozar de la cosa común.

Al ser cada comunero dueño por modo individual y exclusivo de su cuota, cada comunero podrá enajenar su cuota, venderla (1812), hipotecarla (2417), disponer de ella por causa de muerte (1110 y 1743) renunciarla (892). (12), Pero aportarla por otra en parte sociedad cada (2056) o

reivindicarla

comunero

tiene

derecho a acceder al uso y goce de la cosa, derecho éste que ya no es exclusivo sino concurrente con el derecho de los demás

comuneros.

El artículo 841 del Código Civil francés establece el denominado retracto sucesoral, en virtud del cual, en caso de una comunidad hereditaria y para el caso de que uno de los comuneros quiera vender su cuota el resto de los comuneros tiene un derecho

preferente a comprársela para que así no se introduzca un extraño en la comunidad. Sin embargo en nuestro derecho esta figura no existe.

54

El

artículo

2417 el

establece comunero

que, podrá

antes

de

verificarse su cuota

el

acto y

particional,

hipotecar

ideal

abstracta, pero añade esa misma norma que una vez realizada la partición dicha hipoteca se particularizará en los específicos

bienes que en razón de la misma partición se le adjudiquen al comunero, y si no se le adjudican bienes o entre los que se le adjudican no hay ningún inmueble, la hipoteca caduca.

Ahora bien, según ya dijimos, la situación dual en que se traduce el denominado modelo romano, significa que cada comunero tiene no sólo propiedad exclusiva sobre su cuota ideal y abstracta sino que tiene al mismo tiempo un derecho concurrente con el derecho de los restantes comuneros para acceder al uso y goce de las cosas que se tienen en común. Ello significa, lo siguiente:

a)

Que

cada que

comunero se

tiene

derecho en

a

los a

frutos la

de

la de

cosa, cada

derecho

ejercitará

proporción

cuota

comunero 2310. Además, en conformidad al artículo 655 del CPC, cada comunero tiene derecho a hacer cesar el goce gratuito o

excesivo de los demás comuneros sobre la cosa común (importante particularmente tratándose de comunidades hereditarias).

b) Que pesa sobre todos los comuneros la obligación de contribuir al mantenimiento a de la cosa común, o sea, a los los comuneros que son sea

obligados

contribuir

pecuniariamente

arreglos

menester para que la cosa co-dominada se mantenga en estado de servir (artículo 2309).

55

c) Que la administración de la cosa común compete a todos los comuneros y cada uno de ellos tiene el derecho a oponerse a los actos administrativos de otro comunero mientras éstos no hayan comenzado a ejecutarse, o sea que impera con respecto a la

administración de la cosa común una regla de unanimidad (artículo 2305 en relación con el 2081). Cabe observar que los comuneros podrán solicitar el nombramiento de un administrador pro indiviso (nombramiento que puede producirse por mayoría y ya no por

unanimidad de los comuneros).

Ahora bien, es común confrontar con esta concepción romana de la comunidad tratadistas que nuestro el Código tipo Civil recoge de aquello comunidad. que Lo los que

denominan

germánico

caracteriza al denominado tipo germánico de comunidad es que la propiedad pertenece al colectivo o sea al conjunto de los

comuneros y no a los comuneros individualmente considerados ni siquiera ningún por cuotas. sobre En consecuencia, cuota cada comunero en no el posee modelo

derecho

ninguna

como

ocurre

romano. De modo que mientras la partición no acaezca se produce en el tipo germánico aquello que los tratadistas llaman una propiedad de manos juntas9.

Clasificación de la comunidad o copropiedad:
9

Es un error sostener que el Código Civil alemán configura como única forma de comunidad el llamado tipo germánico de comunidad. En rigor, el BGB trata la comunidad en tres zonas diversas de su texto y, más aún, la regla general es una comunidad de cuotas y no del tipo germánico.

56

1. De acuerdo al objeto sobre que se constituye: el objeto puede ser una cosa singular como una (artículo 1317 y 2304). Dos cosa universal debe o universalidad hacerse a esta

precisiones

primera clasificación:

a) No han de confundirse las expresiones “comunidad sobre cosa universal” y “comunidad universal” pues esta última designa una comunión total de patrimonios entre dos sujetos de derecho y está prohibida en nuestro derecho (artículo 2056).

b) A las comunidades sobre cosa singular y sobre cosa

universal

Pedro Lira agrega una tercera forma cual es la comunidad sobre varias cosas singulares.

Dos

problemas

planteados

por

la

comunidad

que

recae

sobre

universalidades:

a)

Primer

problema:

¿Existe

comunidad

sobre

universalidades

de

derecho, es decir, existen comunidades que se extiendan tanto a los aspectos activos de un patrimonio como a su dimensión activa?

Para responder esta pregunta cabe tener presente el artículo 2306 del Código Civil. Ese artículo establece que si la comunidad es de cosa universal, como una herencia, los comuneros son responsables de las deudas al modo de los herederos.

57

La

pregunta

que

se

plantea

es,

entonces,

¿cómo

responden

los

herederos de las deudas hereditarias? Dicha pregunta se responde en el artículo 1354 del Código Civil, conforme al cual, los

herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas. Por consiguiente, no puede afirmarse que existan

comunidades constituidas sobre universalidades de derecho, porque lo que indica el artículo 2306 en relación al 1354 es que no existe indivisión desde el punto de vista pasivo, porque desde el punto de vista pasivo, o sea, desde el punto de vista

obligacional, las deudas se dividen de pleno derecho en proporción a las cuotas y, como ya sabemos, para que haya universalidad de derecho es menester que se comprendan tanto los aspectos activos como pasivos, y entonces para que haya comunidad sobre una

universalidad de derecho tendría que haber indivisión tanto activa como pasiva, y lo que indican estos artículos es que hay división en la dimensión pasiva y habiendo división no hay por consiguiente indivisión y no podría haber por tanto comunidad.

Dicho esto mismo de otra forma: una universalidad de derecho es un conjunto de activos y pasivos, o sea, un conjunto no sólo de bienes sino además de obligaciones, de suerte que para que haya comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber una indivisión que alcance que no sólo a al su aspecto aspecto activo pasivo y de lo esa que

universalidad

sino

también

indican los artículos citados es que sí hay división desde el

58

punto de vista pasivo por lo que no cabría la posibilidad de que exista comunidad sobre comunidades de derecho.

b) Segundo problema: el problema de la comunicabilidad entre la cuota y la cosa indivisa. ¿Se comunica la cuota con todas y cada una de las cosas que forman el haz de bienes sobre que recae la comunidad o bien se trata de una cuota que recae nada más sobre la totalidad abstracta de los bienes tenidos en común?

Si decidimos que cada comunero es dueño no sólo de su cuota ideal sino que además esta cuota se comunica a todos y cada uno de los bienes co-dominados, entonces, diremos que hay comunicabilidad y si decidimos en cambio que la cuota ideal de cada comunero no se comunica con cada uno de los bienes particularmente considerados, entonces, diremos que no hay comunicabilidad.

¿Qué

importancia

tiene

este

problema?

Este

problema

cobra

particular importancia cuando se trata de disponer del derecho real de herencia. Porque cuando se venden derechos hereditarios se planteará el problema de cómo ha de hacerse la tradición de tales derechos hereditarios para el caso de que existan inmuebles dentro de la masa hereditaria. Ello dependerá de si se entiende que hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes concretos o no.

Tesis que sostiene que sí existe comunicabilidad entre la cuota y los bienes: a favor de esta tesis se invocan usualmente dos

artículos del Código Civil, el artículo 580 y el artículo 951.

59

El artículo 580 establece que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre que han de

ejercerse o que se deba. Pues bien, se razona del siguiente modo: siendo el derecho real de herencia un derecho es evidente –se dice- que si le aplicamos la regla del artículo 580 el derecho real de herencia será mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre que recae el dicho derecho real de herencia. Luego, se concluye, hay comunicabilidad porque una lo que de hace el artículo 580 es los

precisamente

establecer

regla

comunicabilidad

entre

derechos y las cosas sobre que esos derechos recaen.

El segundo argumento a favor de la comunicabilidad está dado por el artículo 951 del Código Civil. Dicho artículo establece la

regla según la cual se puede suceder por causa de muerte a una persona a título universal o a título singular, y agrega el

artículo 951 que se sucede a título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. De ahí se seguiría que habría

comunicabilidad entre la cuota y los bienes ya que se dice que si no hubiera comunicabilidad no ocurriría lo que establece el 951.

Por

su

parte,

quienes

sostienen

que

no

habría

comunicabilidad

entre la cuota ideal y los bienes concretos invocan los siguientes artículos en su favor:

60

a) En primer lugar, invocan el artículo 686 del Código Civil que establece cómo ha de hacerse la tradición de los inmuebles. Como ya sabemos, la tradición de los inmuebles se efectúa mediante la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Agrega el 686 que de la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos sobre inmuebles, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de propiedad. A partir de lo anterior se sostiene que entre los derechos que han de tradirse mediante la inscripción en el

registro del Conservador no figura el derecho real de herencia lo que acreditaría que no existe comunicabilidad porque si hubiera comunicabilidad este artículo habría mencionado al derecho real de herencia entre los derechos que para tradirse requieren de

inscripción cosa que no hace ni siquiera en el caso de que ese derecho recaiga sobre bienes inmuebles.

En cambio, el artículo 1801 que se refiere al modo en que debe celebrarse el contrato de compraventa, establece que la

compraventa de bienes raíces es un contrato solemne por cuanto ha de efectuarse por escritura pública y añade el mismo artículo que de la misma manera habrá de efectuarse la venta de los derechos reales de censo, herencia y servidumbre. Por eso se sostiene que cuando el Código Civil quiso someter al derecho real de herencia a especiales solemnidades, como es el caso del artículo 1801, así lo hizo expresamente. Y por lo mismo el hecho que el artículo 686 haya omitido al derecho real de herencia indicaría que no hay en

61

concepto del legislador comunicabilidad entre la cuota ideal y las cosas.

Un segundo argumento se obtiene invocando el artículo 1909 que está ubicado en el título XXV del Libro IV referente a la cesión de derechos. El título XXV está dividido en tres párrafos: el párrafo primero se refiere a la cesión de derechos personales, el párrafo segundo trata de la cesión de derechos hereditarios y el párrafo tercero trata de la cesión de derechos litigiosos. El

artículo 1909 está ubicado en el párrafo segundo y establece la regla general según la cual quien cede su derecho real de herencia no se hace responsable sino de su calidad de heredero lo que implicaría que el cedente no se hace responsable más que de ser titular de su cuota pero no de la existencia de los bienes

concretos; ello indicaría, se dice, que no hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes.

Un tercer argumento a favor de la tesis de la no comunicabilidad surge del artículo 1344. Dicho artículo se refiere a aquella

comunidad respecto de la que ya se ha hecho partición y expresa que cada asignatario al se reputará en haber los sucedido efectos inmediata que por y la

exclusivamente

difunto

todos

partición le hayan cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la partición. 2. Otra clasificación de la comunidad es aquella que atiende al origen de la comunidad. Se trata de una clasificación puramente

62

sistemática y carece de relevancia jurídica. Atendiendo al origen se habla de tres tipos de comunidad:

a) Las comunidades que resultan de un hecho jurídico: como ocurre con la comunidad que se forma al fallecer uno de los cónyuges entre el cónyuge sobreviviente y los que suceden al causante.

b) Las comunidades que surgen a resultas de un acto convencional o de un contrato: como ocurre con la comunidad que surge cuando dos o más sujetos actúan en conjunto como compradores sin que estas personas parezca. les ate un contrato de sociedad ni nada que se le

c) Las comunidades que tienen su origen en la ley, o sea, aquellas que surgen o se constituyen por el solo ministerio de la ley siempre y cuando se verifiquen los supuestos establecidos en la propia ley: aquí podríamos enlistar por ejemplo a la llamada

servidumbre de medianería en la que la comunidad o copropiedad en verdad recae sobre las cercas o muros que dividen a dos inmuebles colindantes y ciertamente el caso más obvio es la comunidad que surge a resultas de la propiedad por pisos y departamentos.

3. En tercer lugar la comunidad se clasifica de acuerdo a su duración y se habla así de comunidad temporal, que es la regla general, y comunidad perpetua. Esta última equivale normalmente a los casos de indivisión forzosa como es también normalmente el caso de la propiedad por pisos y departamentos. (El artículo 1317

63

en su inciso final establece algunos casos de indivisión de este tipo).

4.

Finalmente

existe

todavía

una

cuarta

clasificación

de

la

comunidad. Se habla de comunidades activas y comunidades pasivas, y el criterio es el tipo de organización. Así existen comunidades que se rigen nada más por las normas del título XXXIV del Libro IV en cuyo caso se trata de una comunidad pasiva pues sus reglas de administración son nada más las reglas supletorias que establece el mismo Código Civil. Pero también puede ocurrir que el conjunto de los comuneros hayan nombrado un administrador pro indiviso de la cosa común caso en el cual estamos en presencia de una

comunidad activa.

Situación de los comuneros, entre sí y frente a terceros:

Se trata aquí de precisar las reglas que rigen las relaciones de los comuneros entre sí y las relaciones de estos con terceros. Cabe al efecto recordar la situación dual en que se encuentran los comuneros dado el modelo romano que acogió a este respecto nuestro Código Civil.

1.

Situación

de

los

comuneros y un

entre

sí:

cada su

comunero cuota con

tiene y

propiedad

individual tiene

exclusiva derecho

sobre

ideal los

simultáneamente

concurrente

demás

comuneros al uso y goce de la cosa común.

64

Pues bien, precisamente porque el comunero es dueño exclusivo de su cuota él puede enajenar o gravar dicha cuota como ya vimos; mas ¿qué ocurre si el comunero, ocultando su condición de tal, vende la cosa entera como si él fuese dueño exclusivo de la misma? Es claro que en ese caso se configura una venta de cosa ajena la cual es perfectamente válida (artículo 1815) pero es inoponible al

verdadero dueño de la cosa que en este caso sería el resto de los comuneros quienes podrán reivindicar la cosa. Y el tercero que compre la cosa será sólo poseedor de la cosa. Pero es poseedor ¿regular o irregular? Dado el supuesto con que estamos trabajando parece bastante claro que se tratará de un poseedor regular.

Ahora bien. Puede ocurrir que el comunero que vendió como suya la cosa entera, adquiera con posterioridad el dominio de la dicha cosa. Así ocurriría por ejemplo si con posterioridad en el mismo acto particional se le adjudicara a él en exclusiva la cosa que antes era común. En ese caso, la tradición que hizo a resultas de la venta se validará retroactivamente y quien la adquirió se hará dueño.

Junto

a

lo

anterior que

es

preciso

considerar la situación

lo

referente de

a

la

segunda

dimensión

comporta

jurídica

cada

comunero, esto es, su facultad concurrente en el uso y goce de la cosa común. En relación con esta segunda dimensión cabe considerar el conjunto de reglas previstas por el artículo 2081 del Código Civil (el artículo 2081 se refiere a la sociedad colectiva pero sus reglas resultan aplicables a la comunidad por virtud de la

65

expresa

remisión

que

hace

el

artículo

2305).

Las

reglas

del

artículo 2081 son las siguientes:

Primera regla: establece en

primer lugar

el artículo

2081 que

cualquier comunero tendrá el derecho para oponerse a los actos administrativos de otro siempre que tales actos no hayan empezado a ejecutarse o no se hayan producido todavía sus efectos legales.

Segunda regla: La segunda regla que establece el artículo 2081 es que cada comunero tiene derecho a servirse de la cosa común para su uso personal y ello con dos requisitos: a) que emplee la cosa de acuerdo a su uso normal; b) que no impida el justo uso de los demás comuneros (ya que si lo hace los demás comuneros podrán pedir que se haga cesar el goce excesivo o gratuito).

Tercera regla: La tercera regla del artículo 2081 establece que todos los comuneros han de contribuir en conjunto a las expensas o sea a los gatos necesarios para la conservación de la cosa común, ello en proporción a sus cuotas.

Cuarta

regla:

establece

por

último

el

artículo

2081

que

las

innovaciones en los inmuebles co-dominados se deciden y llevan a cabo por unanimidad. Pero pueden nombrar, por mayoría, a un

administrador pro-indiviso de la cosa codominada.

2. Reglas que se aplican a las obligaciones frente a terceros: De lo que se trata aquí es de establecer qué reglas regulan las

66

obligaciones terceros Debemos y a

que

sean

contraídas de la

por

los

comuneros de del la

frente

a

resultas aquí

administración tres artículos

cosa

común. Civil:

tener

presentes

Código

primero el artículo 2306 (que alude a las obligaciones contraídas antes de que se constituyera la comunidad), en segundo lugar el artículo 2307 (que se refiere a aquellas obligaciones contraídas durante la comunidad) y por último el artículo 2311 (que introduce un principio de equidad).

1. Con respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a la constitución 2306, tal de la comunidad, comuneros responden de acuerdo con la regla de de del esas las

artículo

los como

deberán los

responder

obligaciones

herederos

respecto

deudas hereditarias, o sea, deberán responder en proporción a sus respectivas cuotas.

2. Respecto de las obligaciones contraídas durante la existencia de la comunidad, hay que distinguir:

2.1. Si la deuda fue contraída individualmente por alguno de los comuneros: en este caso el comunero que contrajo individualmente la obligación es él solo responsable frente a terceros, pero este comunero una vez que paga tiene acción contra el resto de los comuneros para que éstos le reembolsen su respectivo aporte en la obligación. (Hay que distinguir, entonces, la obligación a la

deuda y la contribución a la misma).

67

2.2. Si la deuda fue contraída colectivamente o en conjunto por todos los comuneros: en este caso es necesario sub-distinguir las siguientes tres situaciones:

a)

La

obligación

es

contraída

colectivamente

con

expresión

de

cuotas: en este caso cada comunero responde por la cuota a que se obligó.

b) La obligación es contraída colectivamente pero sin expresión de cuotas: en este caso debemos diferencias dos dimensiones:

b.1. Con respecto al acreedor la deuda es dividida por partes iguales entre los comuneros.

b.2. Con respecto a la contribución, o sea, tratándose de las relaciones internas entre los comuneros, rige la repartición de la deuda en proporción a sus cuotas ideales.

c)

La

obligación

es

contraída

colectivamente

pactando

los

comuneros solidaridad. En este caso ha de seguirse la regla del artículo 1511, o sea, cada comunero al estar obligado

solidariamente, es responsable frente al acreedor por el total de la obligación pudiendo dirigirse el acreedor contra cualquiera de los comuneros por el total. Pero una vez que alguno de los

comuneros haya pagado el total de la obligación dicho comunero se subroga en la posición jurídica del acreedor para dirigirse contra

68

los restantes comuneros a fin que le retribuyan lo que pagó con deducción de su propia cuota.

3.

Cabe

observar

todavía

que

el

Código

Civil

establece

en

el

artículo 2311 una regla de igualdad por virtud de la cual la cuota del comunero insolvente grava a los demás (en proporción a sus cuotas). Término de la y comunidad. El artículo la 2312 establece que la de

comunidad,

consecuencialmente

copropiedad,

termina

cualquiera de las tres siguientes formas:

1.

Por

la

reunión Esto

de

todas

las

cuotas

en si

un en

solo una

sujeto

de

derecho.

ocurriría

por

ejemplo

comunidad

hereditaria formada por tres herederos dos de ellos le ceden sus respectivos derechos hereditarios al tercero.

2. Por la destrucción del haber común.

3. Por la división del haber común. Respecto de esta tercera forma de poner término a una comunidad expresa el artículo 2313 que para la partición del haber común se aplican las reglas de la partición de la herencia (contenidas en el título X del Libro III, artículos 1317 y siguientes).

La partición puede hacerse de cualquiera de las tres siguientes formas:

69

a) En primer lugar, puede efectuarla el propio causante en el testamento o en un instrumento público.

b)

En

segundo

lugar,

la

partición

puede

efectuarse

de

común

acuerdo entre los mismos comuneros.

c) A través de un juicio arbitral en conformidad a las reglas del título IX del Libro III del CPC. Debe observarse que el juicio particional es materia de arbitraje forzoso.

Efectos de la partición. Los efectos de la partición, o sea, los efectos del acto en virtud del cual se adjudican bienes concretos a cada uno de los comuneros en proporción a sus cuotas, son

efectos que desde un punto de vista técnico cabe calificar de meramente declarativos. En otras palabras, la sentencia

particional o sentencia de adjudicación no equivale a enajenación pues lo que ella hace es nada más particularizar la cuota ideal de cada uno de los comuneros en un conjunto concreto de bienes. Pero no se trata de un acto de enajenación. ¿Qué importancia tiene esto?

En primer lugar, al ser puramente declarativo, el acto particional está exento de de todos bienes. aquellos En impuestos lugar, que que gravan el acto la de

transferencia

segundo

partición no constituya enajenación significa que el dominio que cada adjudicatario adquirirá sobre los bienes que se adjudican derivará directamente (para poner el caso de la comunidad

70

hereditaria)

del

causante

en

términos

tales

que

el

tiempo

intermedio en que hubo comunidad se entiende no haber existido jamás. Luego el adjudicatario será dueño por virtud del modo de adquirir sucesión por causa de muerte y no a resultas de la

sentencia de partición.

Cabe

observar

que

la

sentencia

de

adjudicación

en

el

juicio en el

particional que recae sobre

inmuebles debe

ser inscrita

registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero esta inscripción no es la inscripción prevista en el artículo 686 que tiene por objeto efectuar la tradición de inmuebles sino que se trata de la inscripción prevista en el artículo 688 del Código Civil, o sea, se trata de una inscripción que carece de efectos traslaticios de dominio y cuyo objeto único y exclusivo es mantener la historia de la propiedad raíz. De no efectuarse esta inscripción, aquellas personas a las que se le han adjudicado bienes raíces no podrán disponer de ellos.

De modo que los actos legales de partición y la sentencia de adjudicación son títulos puramente declarativos lo que significa que se limitan a declarar un dominio o una posesión preexistentes pero no equivalen a traslación del dominio ni a constitución del mismo, o sea, no son títulos ni traslaticios ni constitutivos de dominio.

Ahora bien. Surge aquí una cuestión puntual que debemos discutir. El artículo 702 establece como uno de los requisitos para que se

71

configure la llamada posesión regular es que ésta provenga de un justo título y a su turno el artículo 703 al establecer cuáles son justos títulos expresa que los justos títulos son de dos clases, o constitutivos de dominio o bien traslaticios de dominio. Y expresa el mismo artículo 703 que son títulos traslaticios de dominio, entre otros, las sentencias de adjudicación y los actos legales de partición.

Con ello, el artículo 703 parece contradecir todo lo que hemos dicho anteriormente al señalar nosotros, con insistencia, que los actos de partición y la sentencia de adjudicación son títulos

meramente declarativos pero no traslaticios ni constitutivos de dominio.

Este problema es uno de los problemas más clásicos en la teoría de la posesión. Se trata en rigor de una contradicción normativa por cuanto debemos confrontar el artículo 703 con otros dos artículos del Código Civil, a saber, los artículos 718 y 1344.

El artículo 718 establece que aquel al que actualmente se le ha adjudicado una cosa que anteriormente poseía en forma indivisa, se reputará haber sido dueño de esa cosa durante todo el tiempo que duró la indivisión.

Y a su turno el artículo 1344 establece que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en

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todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la partición.

Se trata, en consecuencia, de una clara contradicción normativa que se produce al interior del Código Civil.

Quizá el modo más coherente de interpretar el artículo 703 de manera tal que en 703 no resulte artículo refiere o contradictorio 718 a y lo 1344 que sea con los preceptos que el

contenidos artículo

los se

considerar

podríamos

denominar por tales

“adjudicaciones

anómalas

atípicas”

entendiendo

aquellas particiones que se efectúan en el contexto del juicio particional con respecto a un tercer o que no ha sido comunero.

VI. Contenido activo y pasivo del dominio.

1. Contenido activo del dominio. Éste se traduce en el conjunto de facultades que el dominio confiere a su titular, es decir, las facultades de uso, goce y disposición (esta última tanto en

sentido material como en sentido jurídico).

El

problema del

que

se

ha y

planteado más

en

relación con

con su

el

contenido de

activo

dominio,

concretamente,

facultad

disposición en sentido jurídico, es el siguiente: supuesto que una

73

de

las

facultades

que

el

dominio

confiere

es

la

facultad

de

disposición en su dimensión jurídica cabe preguntarse si es que un sujeto de derecho al tiempo de adquirir el derecho de dominio puede autónomamente, a través de un contrato, privarse de su

facultad de disposición en su dimensión jurídica. Dicho de otro modo ¿Podría Pedro al tiempo de celebrar un contrato de

compraventa convenir con su vendedor que él, o sea Pedro, no podrá disponer de la cosa adquirida, o sea, que no podrá enajenarla? O para decirlo todavía de una tercera forma ¿es válida la cláusula de no enajenar?

Para resolver el problema relativo a las cláusulas de no enajenar es necesario formular algunas consideraciones previas que permitan formular con claridad el problema:

1.

En

nuestro que

ordenamiento modo el

jurídico

no

existe la

ninguna

norma que y a

jurídica también

por en

general ámbito

resuelva del

cuestión, Civil

algo

ocurre

Derecho

francés

diferencia de lo que ocurre en el Código Civil alemán, el cual, en su artículo 137 resuelve esta cuestión estableciendo que esta

cláusula es inválida.

2. No

obstante la ausencia en

nuestro ordenamiento

jurídico y

particularmente en nuestro Código Civil de reglas que por modo general solucionen esta cuestión, nuestro Código Civil sí contiene algunas normas particulares que se refieren a este asunto. Y estas reglas se refieren al asunto en dos sentidos.

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2.1. Por una parte, existen algunas normas que dotan de validez a esta cláusula, o sea, la permiten. Los artículos del Código Civil que dotan de validez a esta cláusula son los siguientes: artículos 751, 793 y el 1432 número 1.

2.2. Y por otra parte existen también en el Código Civil que se refieren también a esta cuestión pero en un diverso sentido, o sea, privan de validez a esta cláusula. Los artículos que cabe mencionar aquí son 1126, 1964 y 2415.

3. Al no existir ninguna regla en nuestro ordenamiento jurídico que por modo general resuelva este problema la doctrina nacional (al igual que la doctrina francesa) intenta resolver esta cuestión buscando argumentos a favor de una y de otra posición.

Los que sostienen que la cláusula de no enajenar es válida afirman que, en el ámbito del Derecho Privado, impera un principio general según el cual todo lo que no está prohibido expresamente por la ley está permitido. O sea, se invoca un principio que los autores denominan de licitud de la libertad. Y se dice, entonces, que precisamente porque no existe ninguna norma que por modo general se refiera a esta cláusula ello acreditaría que la cláusula es permitida y por tanto estaría dotada de validez.

Por su parte, quienes sostienen la tesis contraria, o sea, quienes afirman que la cláusula de enajenar no está permitida y por tanto

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carece de validez en nuestro derecho, controvierten ese primer argumento observando que uno de los principios generales que

inspira nuestro Código Civil es la libre circulación de los bienes y, en consecuencia, no podría alegarse el principio de licitud de la libertad en perjuicio de la misma libertad.

Añaden los detractores de la cláusula que hay casos en nuestro Código Civil como el de los artículos 751, 793 y el 1432 número 1, en que el Código otorga validez a esta cláusula de donde se

seguiría que en los restantes casos la prohíbe.

Y en tercer lugar agregan los que sostienen la invalidez de esta cláusula, basándose en los artículos 582 y 1810, que de la sola lectura del artículo 582 se seguiría que la facultad de

disposición es esencial al dominio de suerte que es inconcebible, salvo contadas excepciones, un dominio carente de la facultad de disposición; por su parte, añaden, el artículo 1810 establece que se pueden vender todas aquellas cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley y entonces se dice que en razón de este artículo todo aquello que no se encuentre prohibido de vender por expreso mandato legal se permite rigurosamente vender, de donde se seguiría que la cláusula contractual de no vender sería inválida.

Los partidarios de dotar de validez a la cláusula de no enajenar esgrimen, a su turno, un nuevo argumento, el cual consiste en una máxima de interpretación: se trata de la máxima según la cual “quien puede lo más puede lo menos” y a partir de ella se razona

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que si el dueño puede disponer íntegramente de su dominio con mayor razón podrá entonces disponer de una sola de sus facultades cualquiera que ésta sea.

Aquellos que niegan la validez de la cláusula insisten invocando el principio de la libre circulación de los bienes en que se habría inspirado Andrés Bello al tiempo de redactar nuestro Código Civil y sostienen, entonces, que no puede invocarse una máxima de interpretación contra un principio ya que el principio tendría siempre mayor fuerza argumentativa que la pura máxima

interpretativa.

Pero todavía los partidarios de la cláusula invocan en su favor la norma contenida en el artículo 53 número 3 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. Ese artículo 53 establece qué

títulos puede y deben inscribirse: en sus dos primeros números ese artículo establece qué títulos –deben- inscribirse, en tanto que en su número 3 el artículo ahí 53 establece qué títulos –puedencosas,

inscribirse

estableciendo

entonces

que,

entre

otras

pueden inscribirse las “prohibiciones convencionales de enajenar”. De modo que en ese específico numeral existiría, según entienden los partidarios de la cláusula de no enajenar, una prueba de texto irrefutable de que esa cláusula es válida.

Quienes en cambio sostienen que la cláusula no es válida intentan refutar ese argumento sosteniendo que el artículo 53 número 3 no pudo sino referirse a aquellas prohibiciones convencionales de

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enajenar válidas, o sea, aquellas respecto de las cuales el Código Civil declara que están dotadas de validez.

Estos son, entonces, los argumentos que se dan en uno y otro sentido al interior de la civilística nacional.

Ahora bien. Cabe preguntarse cómo podemos resolver este problema. A nuestro juicio, enfrente de las prohibiciones convencionales de enajenar cabría formular las dos siguientes preguntas: cabe

preguntarse por una parte si están o no dotadas de validez estas cláusulas; pero junto con ello, y suponiendo que estas cláusulas fueran válidas, cabría todavía preguntarse ¿qué consecuencias se seguirían en el evento de su infracción?

En cuanto a la primera pregunta –si están o no dotadas de validezparece apropiado distinguir las tres siguientes situaciones:

a) Hay casos en que por disposición expresa del Código Civil estas cláusulas están dotadas de validez y respecto de las cuales no cabe discutir si son o no válidas. Así ocurre con los casos

previstos en los artículos 751, 793, 1432 número 1.

b) Hay casos en los que el Código Civil priva de validez a la cláusula y respecto de ellos tampoco cabe discutir si la cláusula es o no válida. Es el caso de los artículos 1964, 2415, 1126 y 2031 del Código Civil.

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c) En todo el resto de los casos, o sea, en todos los casos no contenidos en a o en b, no existe en nuestro Código Civil ninguna regla que decida por modo general si la cláusula es o no válida. Pero sabemos sin embargo, porque así lo declara expresamente el Mensaje del Código Civil, que una de las directrices del Código es el libre intercambio de bienes. Con todo, sabemos también que

frente a esa directriz que es el libre intercambio de los bienes se protegen también en nuestro Código la voluntad y los intereses del propietario. Entonces, si uno intenta tener presente estos dos principios –la libre circulación de los bienes y la voluntad del propietario- al tiempo de resolver el problema planteado respecto de la validez o invalidez de la cláusula contractual de no

enajenar, parece razonable distinguir al interior de este tercer grupo de casos, dos situaciones distintas, a saber:

c.1. Aquellas cláusulas que prohíben enajenar por modo perpetuo o ilimitado.

c.2. Aquellas cláusulas que configuran prohibiciones temporales y además limitadas de enajenar.

Sólo ahora, según parece, estamos en condiciones de reformular la pregunta: ¿están dotadas de validez las cláusulas que configuran prohibiciones de enajenar?

Podemos responder de la siguiente manera: no hay ninguna duda de que la cláusula es válida en los casos contenidos en el grupo (a),

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también puede agregarse (y esta es la tesis sostenida por nuestra jurisprudencia) que están dotadas de validez aquellas cláusulas contenidas en el caso (c.2), o enajenar que no estando sea, aquellas por la ley prohibiciones de son sin embargo

reguladas

temporales o transitorias.

En cambio, no están dotadas de validez las cláusulas contenidas en el grupo (b), no hay duda de ello, siendo el efecto propio de infringir la prohibición legal, la nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos 1466 in fine y 1682).

Tratándose

de

cláusulas

del

tipo

c.1,

o

sea,

cláusulas

no

expresamente prohibidas pero que deben entenderse inválidas, al contemplar indefinido, circulación prohibiciones por de atentar bienes, de enajenar de carácter contra como perpetuo la o

dichas se

cláusulas

libre la

los

postula

también

efecto

nulidad absoluta por objeto ilícito, pero fundado en este caso en contravenir el orden público. Esta última es la tesis de Avelino León Hurtado.

Con ello queda resuelta

la pregunta

de si

es o

no válida

la

cláusula de no enajenar. Cabe preguntarse ahora ¿qué ocurre en aquellos casos en que la cláusula de no enajenar, estando dotada de validez, se incumple? A ello ¿Qué consecuencias que, se siguen de ese la

incumplimiento?

cabe

responder

siendo

válida

cláusula, ya sea por permitirla expresamente la ley o porque debe entenderse válida al poseer carácter temporal, su incumplimiento

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debe tratarse simplemente como el incumplimiento de una obligación de no hacer, el cual origina derecho a la indemnización de

perjuicios.

2. Contenido pasivo del dominio. Desde el punto de vista pasivo
se trata de precisar el conjunto de cargas u obligaciones que es obligado a soportar el propietario en cuanto propietario.

Cabe

observar

que

desde

el

punto

de

vista

constitucional

el

propietario ha de soportar aquellas limitaciones que el legislador establezca con miras a la función social de la propiedad, ello en razón de lo dispuesto en el artículo 19 número 24 inciso 2 de la Constitución Política.

Por otra parte, y desde el punto de vista estrictamente civil, cabe considerar el caso de las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem que son aquellas cuyo sujeto pasivo se determina por la titularidad del derecho de dominio (pago de gastos comunes, contribuciones, patentes de alcoholes, etc).

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