Derecho Constitucional II 19º19-06-09 (primera clase sobre debido proceso)

Las garantías procesales en la Constitución Política de la República.

Entraremos a ver las garantías procesales en la Constitución, las cuales, se reducen al art.
19 nº3 y nº7 de la C.P.R.

El art. 19 nº3 de la C.P.R. trata de la garantía en torno al debido proceso. El encabezado

comienza señalando la igual protección en la ley en el ejercicio de sus derechos. Esto, en la
práctica, quiere decir lo siguiente: El art. 19 nº2 de la CPR asegura lo que, popularmente,
se conoce como igualdad ante la Ley y que, doctrinariamente, es conocido como igualdad
en la Ley. El art. 19 nº2 es la igualdad en la Ley porque parte del supuesto que, como lo
dice el mismo artículo, ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias, es decir, ni la Ley ni autoridad alguna puede hacer una distinción o
discriminación que carezca de fundamento; en cambio, el art. 19 nº3 es, verdaderamente, la
igualdad ante la Ley porque significa que las personas pueden hacer valer sus derechos de
igual manera.

Origen de la expresión debido proceso.

La expresión “debido proceso” procede del Derecho anglosajón en el cual se usa la

expresión due process of law, el cual, tiene por objeto amparar a las personas para cuando
la corona quisiera privarlas o despojarlas de algunos bienes. Es decir, el enfoque del debido
proceso en su origen está referido a la defensa del patrimonio. El martes 16 de diciembre
de 1773 tuvo lugar en Boston el denominado Motín del té (Boston Tea Party), en el que se
lanzó al mar todo un cargamento del mismo. Los ingleses, amantes de la Libertad,
impusieron impuestos a los colonos norteamericanos a raíz de un capricho del monarca
inglés. Entonces, los colonos reaccionaron exigiendo que las cargas, impuestos y tasaciones
fueran por Ley porque de lo contrario se estaría privando sin un debido proceso legal y eso
es lo que hace que en Estados Unidos la quinta enmienda sea clave, es decir, que nadie
puede ser privado de sus bienes sin un debido proceso legal.

Esta idea del debido proceso, muy en el contexto del constitucionalismo (pionero) de Carl
Schmitt sobre el Estado Liberal Burgués, se robustece, posteriormente, con ciertas
doctrinas:

1) No puede haber debido proceso sin un régimen político democrático. Esto es, no el
debido proceso no se da si no hay una forma de gobierno donde la mayoría gobierne, la
minoría sea respetada y asimismo el origen del poder.

2) Existe una corriente muy contemporánea que le ha entregado más ideas y le ha dado un

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toque más sustancial al debido proceso. Esta corriente se conoce como el garantismo cuyo
máximo exponente es Luigi Ferrajoli. El garantismo tiene su origen en el verbo
‘’garantizar’’ el cual quiere significar: afianzar, asegurar, proteger, defender o tutelar algo.
En la teoría jurídica actual, hablar de garantismo, necesariamente implica hablar de
Ferrajoli. El término garantismo se puede utilizar, de acuerdo a Ferrajoli, bajo tres
acepciones:

- Modelo normativo del Derecho. El modelo del Estado de Derecho, es decir, el Estado
social y democrático de Derecho es un supuesto del garantismo.

- Teoría jurídica. Ferrajoli, en torno al positivismo, planteaba un positivismo crítico, esto

es, decía que había que superar el esquema paleo - positivista para dar paso a un
positivismo sustancial, es decir, que la certeza que nos da tener normas positivas y
promulgadas por una autoridad, que se conoce como legislador, contenga, además, una
cantidad de valores. El garantismo es una teoría jurídica.

- Filosofía política. Esta es la médula del garantismo. Éste se funda y funda al Estado en el
reconocimiento y protección de los derechos. Ferrajoli partió asociando el garantismo al
garantismo penal, es decir, a los principios del viejo y clásico Derecho Penal liberal, esto
es, legalidad de la pena, tipicidad penal, irretroactividad de la Ley penal y ausencia de
presunción de Derecho de la responsabilidad penal. Sin embargo, el garantismo es más que
lo que acabamos de señalar pese a que sí lo haya señalado, en principio, Ferrajoli. El
garantismo tiene por objeto que los derechos fundamentales que estén consagrados en la
Constitución signifiquen, en primer término, un sistema de legitimidad del régimen político
y, en segundo término, que ese as de Derecho pueda ser protegido o tutelado, sea como un
programa para el futuro, sea en la protección procesal inmediata, es decir, que los derechos
que estén consagrados en la Constitución rijan, se puedan defender y hacer valer tanto
frente al Estado como a los particulares.

Felipe Lizama sostiene que toda esta formulación de Ferrajoli es correcta. Éste último
autor está consciente de que no basta con hacer una mera declaración de principios como lo
hacía el Estado Liberal Burgués (Schmitt y Marx fueron los primeros en denunciar esta
situación). El que comete un delito se sale del sistema y del pacto, por tanto, es justo que la
sociedad se pueda defender. El garantismo tiene que ser enseñado en una clave realista, es
decir, no basta con una concepción que diga que se deben proteger los derechos y que en la
práctica haya abstención penal o impunidad, es decir, que el Estado no pueda sancionar al
que cometa un delito. Debe haber un bloque de garantías que defienda los derechos de las
personas (como el recurso de protección en Chile). Luhman sostiene que el Derecho no es
más que un conjunto de palabras, es decir, es comunicación, de manera que quien comete
un delito se sale de esa regla de comunicación y por tanto del sistema, en consecuencia,
dicho sujeto se convierte, según Gunther Jakobs, en un enemigo al que hay que destruir, sin

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embargo, tampoco podemos llegar a ese extremo (a destruir) por cuanto las personas siguen
siendo dignas pese a que cometan delitos, y es por ello que, como dice Kant, la pena
dignifica al delincuente porque es el reconocimiento más expreso de la libertad, la cual va
de la mano con la responsabilidad, es decir: Usted es libre, luego responda. Por tanto,
cuando no se sanciona y se permite, por ejemplo, la ‘’puerta giratoria’’, ello es contrario a
la dignidad humana (en clave kantiana).
El art. 19 nº3 i. 2º de la CPR señala que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en
la forma que la ley señale. Para esto existe un conjunto de disposiciones que son las que
permiten esto. Fundamentalmente, antes era el CPP y actualmente el NCPP, el cual ordena
conferir defensa jurídica, es decir, que cuando un sujeto de Derecho cometa un delito o bien
cuando un sujeto pasivo sea demandado civilmente, éste debe tener defensa.

Ejemplo:

- Los bancos cuando persiguen y aplastan a sus deudores con sus juicios ejecutivos.

Estas personas (los deudores) tienen derecho a defensa (y por este motivo el Estado debe
proveer defensa) y para ello recurren a la corporación de asistencia judicial que depende del
Ministerio de Justicia.

Más adelante el art. 19 nº3 dice que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento
y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Es decir, nuevamente
la idea de las instituciones que permitan la defensa de los derechos, por ejemplo, la
fundación Pro Bono, el privilegio de pobreza, es decir, que el litigante notoriamente pobre
pueda hacer ver esta circunstancia al tribunal para que las costas del juicio no las tenga que
pagar. Porque, evidentemente, los bancos y las transnacionales, tales como, Fallabella y
Paris cobran costas altísimas.

El art. 19 nº3 i. 4º señala que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por
el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Hay un
principio de reserva judicial en este artículo, pero que está contemplado en el art. 76 de la
CPR, el cual, señala que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Esto se consagra en otro principio, que es el que está en el art. 19
nº3 i. 4º, llamado principio del juez natural. El juez natural es un derecho fundamental y
está protegido por el recurso de protección establecido en el art. 20 de la CPR, el cual,
dispone que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos
en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto…Es decir, el recurso de protección sólo
protege el numeral del juez natural.

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El Juez Natural se debe entender en dos claves:

- El tribunal debe ser creado por la Ley (en sentido de reserva legal absoluta).
- El tribunal debe ser creado con anterioridad a los hechos (civiles o penales).

La acepción juez natural está contrapuesta a comisiones especiales y que es lo que señala la
Constitución.

Es importante el inciso 4º porque:

- Está protegido por el recurso de protección.

- La jurisprudencia del contencioso de protección, como se da únicamente en base a esto,

ha delineado en la práctica que infringiéndose esta garantía del juez natural, simplemente se
carece de debido proceso.

Casos jurisprudenciales en que se dan las comisiones especiales.

En Chile no hay colegiatura obligatoria. El proyecto neoliberal de la Constitución de 1980

lo impidió. La dictadura derogó los estatutos que permitían al colegio de abogados cobrar y
hacer valer la ética profesional. Cuando el colegio de abogados sanciona, está obligado por
sus estatutos a que, en la revista del colegio de abogados, se publique a quién se sancionó.
Cuando esto se publica, se le está diciendo al país que dicho abogado no es bueno. Ante
esto, los abogados han recurrido de protección por dos garantías

a) porque se afecta la honra de ellos y

b) porque dicen que al publicar, evidentemente, el colegio de abogados no debe tener

facultades sancionadoras y si quisiera demandar a un abogado por una mala gestión y por
los daños, ello constituiría una demanda civil y por tanto el colegio de abogados no puede
entrometerse en ello. Por tanto, al entrometerse, el colegio de abogados actúa como una
comisión especial.

La jurisprudencia ha rechazado todos los recursos de protección porque:

- Ha habido un acto libre de colegiarse (al colegiarse los abogados, ejercen la libertad de
asociación).
- En Chile, la colegiatura no es obligatoria.
- La actuación del colegio no implica, en la práctica, una sanción. Anteriormente, cuando
un abogado era expulsado del colegio no podía ejercer la profesión. Actualmente, sólo hay
una sanción moral por el bochorno que implica la publicación de la expulsión. En el fondo,

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se trata de un reproche ético.

Con la reforma de 2005 se estableció un inciso antepenúltimo en el art. 19 nº16, el cual,

dispone que los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá
apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Es decir, se puede judicializar, en el
fondo, un reclamo en sede que es, en principio, ética. Si esta reclamación es de carácter
ético, ¿Por qué lo tiene que conocer de ella la Corte de Apelaciones, si ésta es un tribunal
de Derecho? La calificación de los hechos está sujeta a una regla de discrecionalidad
judicial muy alta que no es manejada por los tribunales de alzada.
El supuesto es que somos libres y como tales somos, en consecuencia, responsables.

Casos en que se han acogido estos recursos de protección.

- En materia de Derecho Privado.

- En materia de Derecho Público.

a) En materia de Derecho Privado.

El art. 554 del Código Civil dice que toda corporación tiene sobre sus miembros el
derecho de policía correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerán este derecho en
conformidad a ellos. En la práctica esto significa que las personas jurídicas pueden
sancionar a las personas que están dentro de su corporación.

Hay un caso muy antiguo de recurso de protección que se interpuso en contra de la

sociedad oftalmológica de Chile. Hubo un grupo de oftalmólogos que criticó una
publicación en una revista y lo hicieron público (en un diario). Ante ello, el presidente de
dicha corporación sometió a este grupo de oftalmólogos, en conformidad con el art. 554
del Código Civil, a las sanciones de policía correccional, de manera que fueron expulsados
de la corporación. En este caso se notificó, se llamó a comparecer y en caso de no haber
comparecencia se dictaría sanción definitiva. No se notificó nunca más nada
y después se les echó. Luego, se publicó en la revista de la sociedad oftalmológica chilena
su expulsión. Los oftalmólogos expulsados recurrieron de protección. Señalaron en los
hechos que la expulsión estaba mal y lo acreditaron con documentos. Pero además,
alegaron que ni siquiera fueron escuchados y que no se les dio traslado, que no pudieron
designar un abogado que los defendiera en la corporación, que no pudieron saber quiénes
eran los jueces y que llegaron y designaron a los miembros del tribunal. Entonces, hay una
serie de condiciones, y ese era el razonamiento del recurso, que hacen que en el fondo esto
no se convierta en policía correccional sino que en comisión especial porque no basta con
delegar, de acuerdo con el art. 554, la policía correccional por cuanto se debe tener un

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procedimiento previo, y en este caso no lo hubo, y por no haberlo se ha convertido en una
comisión especial. Ese es el problema hoy con el art. 19 nº3 i. 4º que, como es la única
norma que protege el recurso de protección, cuando un sujeto tiene un problema de este
tipo, aunque sepa que el proceso es injusto, si no fue notificado, lo único que puede hacer
es tratar de asociar argumentativamente esos hechos al que se convierta en una comisión
especial porque es la única manera de que puede entrar por vía del recurso de protección. El
recurso ordenó que el hecho fuera juzgado por una comisión que estuviera compuesta por
un tribunal pero que se establecieran las garantías para poder sancionar.

b) En materia de Derecho Público.

Los inspectores de la dirección del trabajo van a las empresas en sus labores normales de
fiscalización. Le piden a las empresas revisar, por ejemplo, los libros de asistencia, los
contratos de trabajo, etc. En base a ello, los inspectores, en caso de que la empresa no esté
cumpliendo la Ley, sancionan con 20 UTM. En el fondo, la inspección del trabajo, al
fiscalizar, por ejemplo, revisando contratos, está juzgando. Sin embargo, la función de la
inspección del trabajo es interpretar la normativa laboral, es decir, las normas del Código
del Trabajo y no los contratos. Quien interpreta los contratos en Chile, además de los
contratantes, es el juez. Por tanto, el inspector se está tomando la atribución del juez y al
hacerlo calificando y sancionando, se ha entendido jurisprudencialmente que es una
comisión especial y las empresas recurren contra eso. En la práctica, se acoge el recurso y
se revoca la sanción.

Esta reacción del recurso de protección y la precisión en la exigencia de la garantía ha

llevado a que cualquier problema se trate de de ver como comisión especial a fin de que
pueda ser protegido; La otra vía para proteger es la propietarización de los derechos.
Entonces, el recurso de protección está siendo utilizado, prácticamente, para cualquier cosa.

Este juez natural ha hecho delinear lo que se conoce como el debido proceso, es decir,
actualmente en Chile, jurisprudencialmente, no hay debido proceso si no hay un juez
natural. Es muy difícil definir debido proceso, sin embargo, podemos configurar elementos
del debido proceso.

Nuestro Tribunal Constitucional ha dado una definición de debido proceso en un fallo,

entre otros, sobre una inaplicabilidad en torno al art. 12 del Código del trabajo (que son las
facultades que tiene la inspección del trabajo para revisar) y dice que:

El debido proceso es aquel que cumple íntegramente la función jurisdiccional de resolver

conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada protegiendo como
su natural consecuencia la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en

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definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho.

En definitiva esta definición no dice absolutamente nada. Por tanto, lo que se debe hacer es
enseñar los elementos del debido proceso. Es decir, para que haya un proceso con los
requisitos que señala la Constitución, es decir, procedimientos de investigación racionales y
justos.

- Que exista un tribunal, que dicho tribunal sea anterior, y que dicho tribunal sea creado
por Ley.

- Notificación. Es decir, que quienes comparezcan (demandante – demandado/ querellante

- querellado) sean notificados. La notificación es el acto jurídico procesal que tiene por
objeto comunicar a una persona que ha entrado en una relación jurídica procesal.

- Contradictoriedad. La posibilidad de contestar. Por ejemplo, en los juicios ejecutivos no

se puede discutir la deuda porque el deudor sabe que debe, sin embargo, si éste paga una
cantidad, el juicio tiene que parar y por ello es que se interponen excepciones.

- Prueba. Esto es, la posibilidad de rendir pruebas.

- Igualdad de armas. Raúl Tavolari dice, en base a una expresión de Calamandrei, que
toda la fuerza del proceso está en la prueba.

- Sentencia dictada en tiempo razonable y que se puede recurrir, reclamar o impugnar de

ella a un tribunal superior jerárquico.

¿Los delitos imprescriptibles son contrarios al debido proceso?

La primera postura es que no, porque los delitos imprescriptibles son delitos que, en
general, son muy graves y que afectan a todo el mundo.

Derecho Constitucional II 23-06-09 (segunda clase sobre debido proceso).

El segundo núcleo es que el proceso sea racional y justo, lo que en jerga se llama debido
proceso.

Art. 19 N 3 Inc. 5: toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.

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Más que dar una definición vamos a dar los elementos del debido proceso ( mencionados
ya la clase anterior, muy por encima, porque es muy difícil dar una definición)

En la comisión Ortúzar se discutió el tema y dijeron mira en realidad si ponemos todos

estos elementos en la constitución primero va a significar el reducir el alcance del debido
proceso primera idea

Segunda idea: la calificación del debido proceso debe ser jurisprudencial, ese fue el
predicamento de Silva Bascuñán, o sea, no podemos nosotros a priori, de forma abstracta
decir esto es el debido proceso, entonces lo más conveniente es trata de dar elementos.

Evans decía algo como lo siguiente:

1) Primer elemento: “la notificación de las audiencias” o sea la notificación de que

uno ha sido demandado dentro de un término mas general llamado emplazamiento
el cual comprende la notificación y el plazo para contestar. Si uno está en el Congo
belga, Grecia, Irán no se notifica en Irán lo que se hace es hacer una tabla y esa se
informa en el diario oficial.
2) Segundo elemento: la presentación de pruebas es decir, aquí hay un componente de
igualdad en las pruebas que yo pueda exhibir, es decir, la Bernardita tendría
derecho si quisiera demandarme por el incumplimiento de mis deberes, debe
acompañar el cuaderno que acredite que yo en clases me dedico a hablar de carretes
en vez de pasar la materia. Yo tendría derecho por el contrario a mostrar el libro de
clases que dice lo que yo he pasado en clases, incluso acompañar la asistencia para
decir este gallo no tiene autoridad alguna porque ha venido a una clase de 49 por
ejemplo. Tiene que haber esa igualdad.
3) Tercer elemento: una sentencia dictada en plazo razonable”, Evans se pone un
poco utópico, la ley en este caso el código de procedimiento civil exige un plazo
para dictar sentencias que generalmente es de60mdias en el juicio ordinario o de
mayor cuantía a modo de ejemplo, pero los jueces jurisprudencialmente dicen: los
plazos no nos corren, es un tema complejo, las sentencias se demoran, claro hay
veces en que las sentencias salen sopladas (si uno litiga contra pablo Rodríguez),
bueno la gente decente como uno tiene que esperar.
4) Cuarto elemento: sentencia dictado por un órgano o tribunal imparcial u objetivo.
5) Quinto elemento: la posibilidad de revisión de esta sentencia por un tribunal
superior, lo que se conoce en jerga como apelación, es decir, un derecho a la doble
instancia, a si lo reconocen los tratados de derechos humanos ratificados por Chile
acerca de Derechos humanos, que tienen por ende rango de ley, es decir,
fundamentalmente en América latina los instrumentos americanos de derechos
humanos generalmente contemplan de plano este derecho porque saben que la
judicatura en América latina es “ahí no mas po”. Pero en el código procesal penal
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 obviamente como es un código abierto, moderno, garantista, todas esas maravillas,
no había mocha de doble instancia como había un tribunal oral de tres ministros
obviamente no hay necesidad, aquí hay una variable: la cantidad de integrantes de
un tribunal pueden aumentar o disminuir la doble instancia.

José Bernales: (procesalista, y profesor u chile) hace algunos datos que pueden componer
según él los elementos del debido proceso, hace la prevención en la comisión Ortúzar de
que con esto no hay que ser excluyente, no quiere decir que con esto basta

1) primer elemento: exista un tribunal anterior a los hechos, que tenga jurisdicción y
competencia anterior y que además tenga la capacidad que dice el artículo 108 del
Código Orgánico de Tribunales. Art 108 COT
2) segundo elemento: dar noticia la demandado del proceso, o sea la notificación
3) tercer elemento: “contradictoriedad2 que quiere decir la posibilidad de contestar, o
sea que no valga solo lo que yo digo.
4) Libre aportación de la prueba o sea no se puede impedir rendir prueba nunca, o sea,
cuando los procesos administrativos, cuando ustedes peleen con el estado, ellos van
a juzgar con los antecedentes que ellos tengan a la vista, eso a primera vista
inconstitucional porque impide un elemento del debido proceso, por eso hay que
intentar discernir cuales son estos elementos para calificar si se subsume en el art 19
n 3 i. 5
5) Los fallos deben ser fundamentados: la de la sentencia viene de las leyes marianas
(Mariano Egaña)
6) Deber haber recursos legales con posterioridad a la dictación de la sentencia, para
poder enmendar

Pregunta: ¿Qué tiene de nuevo lo que proponen estos autores en la comisión Ortúzar, si son
éstos los principios consagrados por el derecho procesal y que han existido siempre?

Lo que pasa que estos elementos siempre deben estar contemplados en la ley. Si hay un
proceso que excluya alguno de estos elementos ¿cual seria la sanción de esa ley? Por
ejemplo en materia administrativa “resolverá sin forma de juicio con los antecedentes que
tenga a la vista, típico de los procedimientos administrativos en Chile”(enunciado ejemplo)
aquí lo que falta es la contradictoriedad, o sea aquí se cae el debido proceso, o sea en el
fondo es un mandato constitucional pero que debe apelar a la ley y por eso el Art 19 N 3 i.
5 dice proceso previo legalmente tramitado.

A raíz de esta pregunta se analiza el Art 19 N 3 i. 5:

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Art. 19 Nº3 i. 5: toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos

- Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción ¿se refiere únicamente a

tribunales?.. No sentencia no está en el sentido procesal de art 158 de CPC, la expresión
correcta debería ser resolución, o sea resolver algo, un conflicto.
- De un órgano: el concepto no se refiere únicamente al poder judicial.
- Que ejerza jurisdicción cuando dice eso no se refiere a la función judicial y esto es una
distinción que hace Cea Egaña que se refiere a dos cosas:

a) función jurisdiccional: es resolver y hacer cumplir alguna actuación. Los órganos que
ejercen jurisdicción y que fueron mencionados a modo de ejemplo: Las aduanas: resulten
por ejemplo si puede ingresar un auto que se compro en el extranjero, ellos ven si pagan
impuesto, ellos resulten según los antecedentes que tengan

SII, el presidente en los casos de amnistía, los alcaldes cuando remueven funcionarios,
director de obras de las municipalidades, o sea, es un mandato omnicomprensivo.
b) función judicial: recae en los tribunales establecidos por ley, por eso se habla de un
poder judicial, es decir, una sola estructura

Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una

investigación racionales y justos: o sea es un mandato a la ley, la ley tiene que asegurar un
estándar básico. Segundo punto corresponderá al legislador de que reserva legal estamos
hablando se acuerda que hay dos tipos, es reserva legal fuerte porque corresponde solo al
legislador puede hacer y no cabe a la administración nunca entrar ahí. El siempre se lo
agrego si mal no recuerdo a un … de la corte suprema que dijo aquí asegurémonos porque
todas estas tesis de debido proceso se dieron en el marco de adivinen que, como a la
derecha lo único que le interesa es la propiedad asegurémonos y pongámosle siempre, para
estos casos la interpretación literal sirve mucho, este es uno de esos casos.

Investigación: fue agregado con la reforma constitucional que creó el ministerio público
porque antes el juez investigaba y después acusaba.

Racionales: como opuesto a arbitrario

Justo: en el sentido que sea una llamada a la equidad, el ser libre

Cea Egaña: pone supuestos sustantivos y supuestos formales

Supuestos sustantivos: dice que antes de analizar el proceso propiamente tal lo que hay que
propiciar es que el órgano sea:

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a) Sea imparcial o sea objetivo, tienen que haber mecanismo de implicancia y
recusaciones.
b) Independencia de los tribunales es decir que no exista un vinculo de subordinación, solo
debe tener estos vínculos solo con su organización interna.
c) El régimen de nombramientos debe apelar a la permanencia del tribunal, se busca lograr
imparcialidad y el “deber de ingratitud” que consiste en que si a mi me contrata alguien yo
no debo rendir cuentas a ese alguien. Se hace referencia también a la permanencia y los
funcionarios judiciales mantienen su cargo y a si lo dice la constitución y el COT “ellos
mantienen sus cargos mientras dure su buen comportamiento”.
En EEUU algunos jueces son por votación universal

Podría ser efectivamente que lo determine únicamente el parlamento

Que sean dictados únicamente por el poder ejecutivo

Otro sistema es que dependa únicamente del sistema de justicia

Otro sistema muy propio de América latina e Italia es crear un grupo aparte que resuelva y
que administre el correcto funcionamiento de los tribunales que se llama el consejo de la
magistratura está compuesto por presidentes, ex ministros de justicias, ex miembros del TC

Nuestro viejo y queridos sistema mixto, es decir cómo funciona en chile

- Control de los jueces es decir confrontar que sus actuaciones sean conformes a derecho.

- Que los jueces tengan responsabilidad o sea que sean responsables de sus actos. Que
tengan:
- Responsabilidad ministerial en el ejercicio de sus funciones
- Responsabilidad administrativa : ejemplo un actuario cumplan lo que les ordena la
ley
- Responsabilidad política dada a través del instrumento del juicio político y de la
acusación constitucional.

El control también debe darse en el sentido inverso Cea dice el control no solo debe
referirse a organismos que deban abogar por el cumplimiento del derecho sino que además
debe haber un control público propio de la democracia, esto apunta a la publicidad de las
actuaciones judiciales, obviamente esta publicidad tiene excepciones (ej materia de
familia), pero la regla general es que las actuaciones sean públicas.

F) Y por último, el fuero ministerial, el fuero de los jueces, es decir, para que los jueces
hagan bien su trabajo, no pueden ser detenidos a pito de nada. Solamente pueden ser
detenidos en caso de que “Delito flagrante”, es decir, que yo lo pillen así como pillaron a

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Bello, es decir, con las manos en la masa, y eso se señala en el 130 de código procesal
penal que lo cambian cada media hora, así que no saco nada con decirles cuales son los
casos, ahora le pusieron hasta un criterio cronológico “12 horas después que la persona
haya cometido el delito, un cosa así.”

Y después los otros componentes, los que todos dicen que sean sustanciales, son
componentes formales del debido proceso, ahí está la distinción. Y ahí es más o menos los
mismo que habíamos visto antes.

Otra tesis que a mí me ha parecido sumamente interesante y que si bien es antigua la

opinión no ha tenido la suficiente publicidad, creo que es bueno comentarla hoy: Tesis
Tavolari.

La tesis Tavolari dice “mira en realidad casi todos estos elementos del debido proceso están
contemplados en la Ley y si uno los revisa con detención están en un recurso muy especial,
extraordinario nada más y nada menos que en el recurso de Casación en la Forma.

La casación ¿qué es? Se concede un recurso de casación para invalidar o sea dejar sin
efecto una sentencia en los casos expresamente contemplados por la Ley el juez debe dictar
una sentencia de remplazo. Esta el de forma y el de fondo si uno revisa las causales de
casación en la forma que están en el Art. 768 CPC

Art. 768 El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las

causas siguientes:

1. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en

contravención a lo dispuesto por la ley;

2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente

implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente;

EJEMPLO: (dado por Felipe) si yo descubriera que aquí tengo un hermano y resolviera yo
sabiendo este hecho, sigo tramitando la causa, se tramita la implicancia, se rechaza y
después llega a la corte suprema o de apelaciones se dan cuanta y se invalida la sentencia,
dictando obviamente la de reemplazo

3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o
pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;

EJEMPLO: aquí hay un error más bien formal, la ley obliga que en los casos terroristas
para conceder la libertada condicional debe estar dictada por la unanimidad de los jueces y

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que esos jueces además sean titulares, supongamos que un caso pasa soplado, obviamente
que la defensa fiscal se da cuenta, hay una causante de invalidez

4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;

DATO: La ultra petita es importante y se le conoce también en ciertas doctrinas procesal

constitucional Humberto Noguera habla del principio de congruencia y está contemplado o
sea yo no puedo dar más de lo que se ha pedido

5. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados

en el artículo 170;

6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que
ésta se haya alegado oportunamente en el juicio;

7. En contener decisiones contradictorias; Este numeral está apelando a las leyes

marianas, la fundamentación de la sentencia

8. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida,

y

9. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a

cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.

DATO: Notificación – llamado a conciliación – el llamado a rendir prueba- la observación

de la prueba. Yo lo encontraba un poco tirado de las mechas hasta que antes de ayer,
pensando en esta clase encontré una Casación de oficio, o sea la Corte Suprema invalida
expresamente al ver un expediente sin necesidad de hacerlo vivido, ¡oye si aquí se cometió
tal error! La corte invocado el ART 19 N°3 de la constitución dijo: “al haberse infringido
lo elementos que están en el Art 768 CPC hay una infracción al debido proceso y esta corte
señalando que la nulidad es el único medio para solucionar esta situación (porque la
nulidad tiene la característica de ser el ultima ratio)

En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el
recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1, 2, 3,
4, 6, 7 y 8 de este artículo y también en el número 5 cuando se haya omitido en la sentencia
la decisión del asunto controvertido.

No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de

casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha

13
sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha
influido en lo dispositivo del mismo.

El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la causa que complete la sentencia

cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna
acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio.

Entonces vemos que la tesis Tavolari es sumamente interesante y que apela nuevamente es
a lo que está a ley, nuevamente el llamado al legislador para que la ley contenga todos estos
elementos y que sean cumplidos por la administración y por el presidente de la república
esencialmente, es un llamado al legislador destinado a la administración que es la que
resuelve muchas casos y además a los jueces.

Casos enigmáticos de debido proceso

Casos que nos pueden generar dudas, creo conveniente distinguirlos en 3:

- Materia civil
- Materia penal
- Materia administrativa

Materia civil: generalmente el debido proceso civil no se menciona mucho, no es algo que
uno lo asocie al derecho procesal Civil, puede que vaya implícito pero no es algo que se
trate directamente .Hay algunos casos que han sido estudiados y que permiten sostener que
puede existir uno u otro problema en materia civil.

a) Medidas para mejor resolver: están en el Art 159 del CPC, señala que el juez
puede con posterioridad al periodo de prueba (lo que es una particularidad)solo
dentro del plazo para dictar sentencia, podrá dictar de oficio medidas para mejor
resolver cuales son estas medidas:

EJEMPLOS:

 Los tribunales en materia civil pueden agregar documentos que estimen

necesario para esclarecer el derecho de los litigantes.
 Pueden pedir confesión judicial, es decir llamar a testigos nuevamente.
 Inspección personal, es decir, el tribunal puede pedir peritos, es decir un
auxiliar de la administración de justicia.
 Puede pedir comparecencia de testigos.

El sistema penal antiguo también tenía medidas para mejor resolver

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¿Cómo es el sistema civil chileno? ¿Ustedes lo saben?

Es escrito y se rige por el principio dispositivo, piense en los ejemplos que les di: Yo
ordeno a entregar documentos por ejemplo Tomic con Vidal, el juez Felipe Lizama agrega
documentos en las medidas de mejor resolver y OJO se notifica por estado diario, no se
notifica por cedula, no le va a llegar una cartita. Lo que hay frente a esto es una tesis que
surgió hace mucho tiempo y que fue publicada por un profesor llamado Boto?? Y que decía
oye estas medidas para mejor resolver son inconstitucionales porque afectan al debido
proceso, porque lo que está haciendo el juez en un juicio civil el cual es dispositivo o sea
las partes aportan todo, entonces que está haciendo el juez cuando le pide a los testigos de
don Nicolás Tomic que comparezca frente a él, primero estoy violando en principio
dispositivo porque estoy haciendo más de lo que las partes me pidieron, segundo para
Nicolás en contra de Pablo estoy afectando a la igualdad, podría caer en implicancia y en el
fondo me estoy convirtiendo en un juez parcial y al haber un juez parcial no hay garantía de
debido proceso, porque estoy infringiendo un elemento de debido proceso, por eso reitere
hasta la tusa los elementos porque no puedo definir, porque la definición del TC es para
darse de cabezazos en la muralla, debo dar buenos elementos.

Críticas a la teoría de boto.

- Que la tesis asume que el juez va a ser parcial, pero no tiene necesariamente que ser
así, porque el juez puede pedirlo de ambas partes.
- una cosa son las medidas que uno pueda tomar y la otra la determinación de la cosa
pedida o la causa pedida.( no se escucha la respuesta de Nicolás Inostroza)
- Si bien el procesos civil es un proceso dispositivo, el juez no es un tercero que este
arriba de la mesa con una capa y que la gente tenga que venir a servirlo, porque el
juez no funciona como la administración, el juez no está para satisfacer necesidades
públicas, el juez esta para impartir justicia, no es un amigable componedor, no es un
mediador, Sequeiro hacer mediación hay otros mecanismos que me confiere la ley.
- Está dada por la jurisprudencia del tribunal constitucional español en el año 2000,
en virtud del enjuiciamiento de los…….. muy semejante a lo que tenemos nosotros
y dijo:”estas medidas no pueden transformarse en un principios inquisitivo
encubierto en decir no deben ser concebidas para cambiar la estructura del proceso
civil, agrego el TC oye OJO aparte en el proceso penal también se dan y cuál es la
finalidad de estas medidas llegar a la verdad, esclarecer los hechos, entonces
previamente no se puede parchar de inconstitucionalidad establecer estas medidas.
Cosa distinta dijo el TC español seria si yo me negara estableciendo estas medidas
para mejor resolver sin controvertir esa medida, si yo no pudiera discutirla
estaríamos cayendo en implicancia, en imparcialidad.
- Procesalmente si uno observa los texto más antiguos del planteamiento italiano
Carnelutti, Calamandrei, Chiovenda o Taruffo ellos dicen estas medidas se dan
cuando las partes no han tenido la suficiente capacidad probatoria, es decir cuando

15
 las partes no rinden prueba como corresponde, se da ante la deficiente actuación
probatoria de las partes, eso es lo que ha señalado el planteamiento italiano, lo que
es clave para comprender derecho procesal.

El único problema de las medidas para mejor resolver es que están antes del periodo para
dictar sentencia, lo que es complejo

Otro argumento que daba botto era que esto afecta la presunción de inocencia, eso es medio
tirado de las mechas, porque eso no calza mucho con el proceso civil y además no calza
porque en Chile hay dos normas que permiten controvertir ese hecho.

Art. 1698. Incumbe probar sus obligaciones o su extinción a quien alega aquellas o estas.

Aquí obviamente no pega la presunción de inocencia porque el que quiere alegar algo debe
probarlo en Chile

En materia procesal penal el juez resuelve cuando se ha formado convicción más allá de
toda duda razonable 340 CPP, es decir aparte de que uno tenga que probar hay un
componente subjetivo de convicción más allá de toda duda razonable.

Derecho Constitucional II – 3era clase sobre debido proceso.

Como el debido proceso es una definición absolutamente compleja, es más conveniente dar
una idea matriz: Es decir, que el proceso la ----- judicial racional y justa que establece la
Constitución. Y luego agregar más elementos como los dichos en la clase anterior (Evans,
Cea, Tavolari).

Casos.

1er Caso: Medidas para Mejor Resolver (Art. 159 Código de Procedimiento Civil).

¿Es inconstitucional?

El juez una vez cerrado el periodo probatorio puede pedir más declaraciones de los testigos,
etc.

¿Entonces cual es el reproche constitucional?

Si quiero constituir pruebas y soy juez, caigo teóricamente en la imparcialidad y así caen
los elementos del debido proceso

Replica: Aporta al Proceso Civil

16
Objeciones: De orden Procesal. Puede tener reproches de técnica.

Además, se puede dar cuando las partes no han rendido pruebas eficientemente y el juez,
mediante concesión graciosa, convoca a prueba, peritaje, testigos, etc.

Por lo tanto, es un reproche procesal, y no constitucional.

2º Caso, en Materia Procesal Civil: El establecimiento de Medidas Cautelares.

En base a ese mismo predicamento, en un juicio uno puede establecer ciertas medidas
precautorias que tienen como regla general asegurar el resultado del mismo (Art. 290
Código de Procedimiento Civil).

Prohibición de generar actos y contratos antes de que se dicte sentencia e impedir

enajenar ciertos bienes, establecer medidas de depósito o secuestro judicial en tanto no se
resuelva la demanda.

3er Caso, en Materia Civil.

Al pedir recurso de protección, se pide una orden de no innovar (se suspenden los efectos
del acto que está recurrido en ----- de protección). Esto también se puede presentar en
materia de recurso de apelación.

La sala que verá la causa es la misma que después conocerá del recurso de apelación.

Estos casos pretenden resolver el juicio antes de que se desarrolle. Y el juez tiene, como
cualquier persona, un principio de “convicción de voluntad”. Es decir, es muy difícil en la
doctrina que por naturaleza vuelva sobre ese acto y lo revocare.

Ej. Si alguien no cumple los contratos, el juez que establece la medida (incluso sin
notificación) incurre a) en una imparcialidad al mantener una cierta tendencia a las
decisiones tomadas y; b) a la vez en una parcialidad.

Por lo que se caerían los elementos del debido proceso.

Se podría sostener, que todas las medidas cautelares con inconstitucionales.

Obviamente lo que se sostiene es que el juez ya se pronunció. Y que rechace él mismo la

demanda, sería muy difícil.

En el fondo, el juez estaría predispuesto; asimismo el proceso.

17
Replica: (1997) A la Corte Constitucional Italiana le tocó pronunciarse sobre el tema. En el
fallo, la ------ de las medidas cautelares esta dada por comprobar la facilidad del Derecho.

a. Es decir, cuando se acoge una medida cautelar lo que uno tiene que hacer antes es
pensar en acoger a la demanda. Y si se siguiera haciendo actos con dichas cosas
sujetas a cautela el acogimiento de la demanda no tendría ningún sentido práctico.
b. El proceso civil no es determinar la probabilidad del Derecho sino el Derecho.

Las medidas en este sentido no admiten reproche constitucional porque no significa caer en
imparcialidad sino requiere antecedentes fundados. Si se sigue con los actos que son objeto
de la demanda, no podrá ésta tener un resultado eficaz en la practica, e incluso ni el
cumplimiento de dicha sentencia.

En el caso que acojan, puede tener resultados procesales prácticos, por ende no admite
reproche en abstracto. Los reproches de constitucionalidad suelen darse de esta forma.

Pero hay que analizarlo en concreto: Para establecer una medida cautelar hay que entregar
antecedentes fundados y Presunción Grave del Derecho que se Reclama.

Entonces, hay dos argumentos: uno procesal y uno de distinción, dado por la Corte
Constitucional Italiana.

También esto depende de la cuantía..

4º Caso: El debido proceso en materia administrativa.

Es problemático.

Varios ejemplos:

La administración debe actual solo en la forma expresa por la ley. La garantía del ---- exige
que cuando uno actúa con o en contra de la administración (…)

Cuando uno litiga contra la administración, uno está litigando contra el Estado.
Resulta que la administración, producto de sus múltiples actividades, te puede sancionar, y
el instrumento típico de sanción de la administración es la multa, en dinero. Y no son
pocas las actividades en que la administración te puede sancionar. De hecho, no sólo te
puede sancionar con multas, te pueden clausurar establecimientos. Ej: si no se cumple con

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el IVA, llega un fiscalizador de impuestos internos y clausura el local. Esto lo hace
impuestos internos.

Ante todas estas cosas, también debería existir una garantía de debido
procedimiento. Pero en Chile eso no se cumple.

Ejemplos:

1) El primer caso es que cuando uno litiga con la administración suele haber plazos muy
breves para reclamar.

Felipe pregunta: ¿alguien es extranjero?

Por ejemplo, que Marco Antonio, siendo extranjero, vaya a la Plaza de la libertad y lance
tomates.

Hay un decreto ley que me permite echarte: Decreto Ley 1.094 (1975)

Si Marco Antonio quiere reclamar de esta actuación, tiene que ir a la Corte Suprema y no
tiene más que 24 horas, contados desde que se le advirtió. ¡Un día para conseguir abogados,
formular un escritor, presentar objeciones! Muy desproporcionado.

El debido proceso comprende también plazos razonables, y como algunos pretenden, la

sentencia no debe ser dictada con dilaciones, pues el juicio puede durar 5 años. Pero
también exige que si yo puedo reclamar, pueda tener plazos coherentes. No para reclamar
durante 6 meses, pero el caso es que aquí son apenas 24 horas. Si lo echan, van a poner una
notificación que dice: esto fue notificado a tal hora, y a partir de ahí se cuenta.

2) Cuando uno reclama contra la administración, hay muchos ordenamientos,

disposiciones, que dicen: "No procederá recurso alguno".

Ley de Telecomunicaciones 18.178: Si me caducan un permiso de telefonía (Ej: Smartcom

no puede funcionar más), ese reclamo se interpone en única instancia a la Corte de
Apelaciones de acuerdo al art. 19 a) de dicha ley, y no procede recurso alguno. Yo reclamo
de la actuación de la superintendencia ante la Corte de Apelaciones y si la Corte de
Apelaciones confirma, se considera válido.

19
¿Qué otro componente tiene el debido proceso?
Alguien dice: La Réplica

El Derecho a Revisión, a enmendar la sentencia. Eso es muy propio del Derecho

constitucional en América Latina y está asegurado incluso en la Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 8, porque la jurisdicción en América Latina está constituida en
base a eso. No hay posibilidad de reclamar. Se publica en el diario.

Si se instala una radio pirata, también va a llegar alguien de la superintendencia.

Otro ejemplo: solve est repeti.

Solve, esto es, paga, soluciona, resuelve

Repeti, esto es, discutir, en terminología tributaria (art. 134 Código Tributario: entrega y
después discute, paga y después reclama)

Esta es una institución que viene de muy antiguo, que es de carácter monárquico.
Para reclamar contra el monarca debía consignar pesos oro. En Chile antes, para casar en el
fondo, había que pagar por unas estampillas y unas hojitas, y uno pagaba una cantidad en
virtud de las páginas que uno interponía en el recurso de casación. Para el caso, se ocupaba
una hoja de oficio, y se ponía letra 5 (por el precio de las hojas).

Esta es una fórmula que se da cuando la administración sanciona. La administración

en Chile tiene una potestad, la potestad sancionadora de la administración, es decir, que
ante ciertas actividades que la administración ya no hace, y las entrega a particulares, para
el correcto funcionamiento de éstas, la administración puede sancionar y el mecanismo
básico es sancionar y el instrumento es solve et repeti.

Por ejemplo: si me sancionan con una multa de beneficio fiscal (dinero), para
reclamar de la legalidad de la multa ante tribunales debo consignar una cantidad en
cierto plazo.

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3) Ley de Subcontratación Nº20.223

Contempla que si llega un fiscalizador en el uso de las atribuciones del art. 474 Código del
Trabajo y te sanciona, para reclamar de esa sanción, debes consignar un tercio en cinco días
hábiles, para recién ahí ir al juez de letras del trabajo. La multa es en UTM, y puede
elevarse a 20 UTM, es decir, unos $600.000. ¿A quién afecta esto? No precisamente a las
transnacionales, sino que a los pequeños y medianos empresarios. Entonces, uno tiene que
defender esta postura para defender a la gente de trabajo, no a las transnacionales.

Nicolás Tomic señala que es FLAITE.

El primer reproche constitucional es que es una desigualdad, porque tendría que

hacer lo mismo con todas las empresas para que hagan exactamente lo mismo.

Segundo reproche, de proporcionalidad. La actuación fiscal debe estar comedida a

los efectos de los actos que son controlados, impugnados o realizados.

Lo FLAITE es dado porque no es una actuación justa ni racional. Uno no tiene que
pensarlo como si fuera gerente de Chilectra, que puede llegar y pagar, sino que
considerando a la gente del boliche en la esquina o el taxista que no tiene patente naranja,
pues para ellos existe derecho constitucional.

(Alguien dice algo). 16:00

El reproche está en que es una infracción.

En un país occidental, ¿quién fija las sanciones? La ley, ¿pero quién la determina?
El juez, él es quien debe determinar si se incurrió en la conducta, pues ¿por qué la
administración tendría que hacerlo?

(Sigue el diálogo)

La regularización del Estado a las empresas no serviría, porque los inspectores no

servirían para nada 17:10

Hasta qué punto toleramos la judicialización de las actividades. El que sanciona,

antes de sancionar, juzga, reflexiona. (Sigue el diálogo)

21
 Lo que debe existir siempre (estamos de acuerdo que hoy día no podemos darle
todo a tribunales), de acuerdo a una tesis de la reserva judicial absoluta, que es muy de
Eduardo Soto Closs

Nada ni nadie va a poder juzgar la administración. Todo este razonamiento en base al 76.
La realidad de las cosas nos dice algo distinto: la administración en vista del nivel de
actividades privadas debe tener un deber de tutela, lo cual es lógico. No se puede
judicializar todo, sería más pega para los tribunales.

Lo FLAITE es que yo no pueda reclamar de eso.

Hay otros casos en que hay que consignar otros porcentajes de multa. Las AFP de
acuerdo al decreto Ley 3500 art. 94 nº3 puede ser sancionada por infracción a las
disposiciones y reglamentos que señale la superintendencia (las multas son hasta 5000
UTM). Para reclamar de la multa tengo que consignar el 25%, o sea, 1250 UTM, de
beneficio fiscal. Primer reproche.

Otro ejemplo: la ley 19. 300 de bases del medioambiente.

(Alguien habla 20:00)

Si te confirman la sanción los intereses empiezan a correr desde que tú reclamaste la

multa hasta que la multa quedó firme. Si yo estoy peleando cinco años, y en la Corte de
Apelaciones me dicen que la multa fue legal, la revoco, y la Corte Suprema la casa en el
fondo, la revoca y confirma la multa, los intereses corren por todo ese tiempo.

ESO es flaite.

Si uno pierde, va a recuperarla, sin interés. La misma plata que consignaste, ya sean
$100. Por ejemplo: Si a mí me hubieren sancionado en 1982, pasan dos años, llega la
devaluación, y por ello, no sirve de nada recuperar $100. Es una sanción que está sujeta a la
contingencia económica

22
Pregunta: En el ejemplo anterior, llegado a la Corte de Apelaciones, si la multa queda a
favor del reclamante, ¿por qué se va a la Corte Suprema?

RESPUETA: porque la ley franquea recursos de casación de forma y en el fondo. Cuando

lo permite.

4) Ley de base de medioambiente

Cuando los permisos de evaluación de impacto ambiental, son rechazados, dicha ley hace
algo peor. Para reclamar de esta actuación, por ejemplo de una resolución que haga la
dirección ejecutiva de la CONAMA, para poder reclamar ante tribunales, tengo que
reclamar primero ante ellos. En caso contrario, no puedo ir a corte de apelaciones. Esto en
doctrina administrativa se denomina agotamiento previo de instancia administrativa, es
decir, que para yo reclamar de algo tengo que ir primero a la administración.

Esto se da en materia ambiental, pero también en materia municipal y en materia

regional. Cuando yo interpongo el reclamo de ilegalidad municipal, que se emite ante actos
o resoluciones del alcalde, tengo que ir donde el alcalde primero, a un plazo de 30 días. El
mismo alcalde que me sancionó tiene que resolver la causa, según lo explica el art. 141 de
la Ley 18165 Orgánica constitucional de municipalidades

PREGUNTA: A nivel de empresas o instituciones más civiles, si en ninguna parte decía

que no podía hacerse algo, ¿qué pasa?

El mecanismo ahí es hablar con el secretario, que es quien resuelve en audiencia oral estos
escritos. Pero aquí nadie resuelve, porque el secretario no pesca, nadie resuelve. Si los
pacos te agreden, vas y le dices al secretario del tribunal, pero éste te va a decir que pagues
al tiro y te descuenten. Y tienes todo el derecho de reclamar. Pero la gente no lo hace. Hay
imposibilidad material de debido proceso.

Y lo peor, es que la gente no reclama sus 40 lucas cuando le toman un parte.

Pero eso lo ve el mismo secretario.

23
Si uno reclama al juez, el juez no da audiencia. Entonces no sirve de nada. Lo que hay que
hacer entonces es cambiar el procedimiento. Es urgente revisar esos procedimientos de
actuación de policía.

5) Ley de superintendencia de electricidad y combustible

Aquí hay dos temas: el art. 15 de la ley 18. 410 de superintendencia de electricidad y
combustible dice que la Superintendencia puede sancionar a la empresa por infracción de la
misma en el proveer los servicios eléctricos. Pero te pueden sancionar también por infringir
los reglamentos de la misma superintendencia. En un reglamento o instrucción te pueden
establecer una sanción y en base a eso te pueden sancionar, ya que la ley habilita para eso.
Tú puedes reclamar de la multa, de acuerdo al art. 19, pero consignando nuevamente el
25%, de una multa que puede llegar a ser de 10.000 UT anuales.

Argumento a favor:

El tribunal constitucional cuando conoció de estos casos dijo: en materia eléctrica lo

que hay de por medio es el correcto funcionamiento de un servicio público, y por ello hay
que establecer mecanismos represivos, según decía la jurisprudencia original del tribunal
constitucional. Es decir, culpa sancionaría. Pero igual comprenderán que son 2.500 UT
anuales que hay que consignar en cinco días.

Para reclamar de la multa, entonces, tú pones un escrito. En lo principal,

reclamación de legalidad por la multa. A esto acompaña boleta de consignación. Para
presentar el escrito tengo que pagar 25% de la multa, recién para reclamar ante tribunales.

6) Ley de Casino Nº19.995

La superintendencia de casino puede sancionar a dicha empresa, por ejemplo, por mal
funcionamiento de servicio. Tú puedes reclamar ante la corte de apelaciones. Pero la misma
ley señala que esa reclamación no suspende los efectos de la sanción. Si sancionan el casino
de Rancagua, según el art. 35, el juez no podrá suspender los efectos del acto. ¿Y si cierran
el casino? ¿Qué pasa con los trabajadores? ¿Quién paga el arancel? Los consumidores.

Hasta aquí llegan los ejemplos.

REPROCHES:

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 Alguien como Piñera, paga la multa. ¿Por qué? Porque sabe que puede extenderse
por 5 años, y que si lo sancionan le van a correr los intereses de 5 años. Y bueno, porque le
conviene en términos políticos.

Lo que hay que entender es que si tú quieres reclamar una multa

- No se pueden suspender los efectos de un acto

- Las sanciones se echan a correr, y

- Si hay clausura, por ejemplo, del casino, éste se tiene que cerrar.

Lo que se está empezando a hacer ahora es establecer un régimen de responsabilidad del

estado por sus actuaciones en sus correctos servicios públicos, para que se pueda reclamar
responsabilidad administrativa.

¿Procede el recurso de protección frente a estos casos?

Hay un art. que está en la nueva Ley de procedimiento administrativo 19.680 art. 54 i. 2,
que dice que "promovida una acción judicial ante una actuación administrativa, la
administración debe inhibir de seguir conociendo". Pero después dice lo contrario: que si
yo reclamo ante la administración, los tribunales no deben conocer la situación! (no literal,
es la idea)

O sea, la situación depende de lo que diga la administración.

Y no sólo eso: reclamados ante la administración, se interrumpirá el plazo para

ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a constarse desde la fecha en que se notifique
el acto que la resuelva. En su caso, desde la fecha que la reclamación se entenderá
desestimada por recursos del caso. Esto significa que se suspende el plazo. Pero la Corte
Suprema ha entendido esto de una manera especial. El art 54. Sería contraer la CPR, y al
ser contrario no se aplica al art. 20, del Recurso de protección. Significa que tengo que
reclamar inmediatamente la protección. Si yo reclamo administrativamente y después me
voy de protección, es extemporáneo.

¿Qué errores hay ahí? Para ese fallo, el recurso de protección no sirvió para nada.
En segundo lugar, es lógico que el recurso de protección tenga primacía. Debería

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interponerse, pero está suponiendo de por sí que es inconstitucional y no sirve para el caso.
Dice: la norma del art. 54 queda en abierta contradicción con el art. 20 de la CPR.

Por qué el solve et repeti es inconstitucional:

Primero, porque la sanción administrativa tiene la misma naturaleza que la sanción penal, y
en caso que no la tuviera (es un tema doctrinal), ambas deben ser sometidas a la eficiencia
de un proceso racional y justo, porque toda vez que presentan la manifestación única del ius
puniendi estatal.

Recapitulando:

La sanción administrativa, la sanción penal tienen la misma _________________. En caso

que no la tuvieran, que es algo que siempre se ha discutido, ambas sanciones deben
someterse a un proceso racional y justo. Esto lo dijo el Tribunal Constitucional en el rol
244 a propósito de la ley de casas y lo ha reiterado de modo impajaritable
En el rol 536, a propósito de la subcontratación, estableció el tribunal que
estableciéndose estas medidas de consignación se impide el acceso a la justicia. Hay una
traba antes, dada por el tener plata o no, y eso es lo discriminatorio, y otros privilegios que
implicaban tener más plata debían ser declarados inconstitucionales.

El tercer caso: el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional con efecto erga

omnes un artículo del Código Sanitario que establecía la misma regla, pero en materia
eléctrica estableció qué era el correcto funcionamiento del servicio, y que el correcto
funcionamiento del servicio obligaba a la administración a sancionar y luego establecer
estas cargas, que es solve et repeti.

Cuando yo establezco una sanción, en el fondo digo que soy culpable. Lo que estoy
impidiendo es una presunción establecida en la constitución. La presunción de inocencia se
desvirtúa y eso afecta al principio esencial del debido proceso.

Por otro lado, lo que hace la sanción es quitarme algo, o sea, se trata de una extracción, sin
indemnización, lo cual afecta el núcleo esencial de art. 19 nº24.

Ningún delito se castigará con otra pena. Ese es el principio de Tipicidad y

legalidad penal. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, dice antes.
Ahí hay un principio de presunción de inocencia. Hay presunción de inocencia en Chile no
porque lo diga la constitución: el Código Penal la establece en el art. 3 sobre Legalidad
penal: ningún delito se castigará con otra pena que el que señale una ley promulgada con

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anterioridad a su interpretación, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Y señala
art. 18: el juez de oficio o a petición de partes deberá modificar la sentencia

Ninguna ley podrá establecer pena sin que la conducta que se establece esté
expresamente descrita en ella. Esto prohíbe las leyes penales en blanco: aquéllas en que la
ley entrega la sanción y una norma inferior, el complemento. Ej: la ley de drogas (20.000)
No puede mencionar todas las sustancias psicoactivas, por lo que lo remite en un
Reglamento.

En materia administrativa, este elemento es bien complejo, porque no se cumple,

porque las superintendencias pueden sancionar con multa por infracción a los reglamentos.
Lo puede hacer la superintendencia de servicios sanitarios (la que ve el agua) y la de
electricidad y combustible. La sanción se establece apenas en un reglamento.

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