Historia del derecho

Cosas que cambian en el derecho a través del tiempo...

Fuentes orgánicas y fuentes formales del derecho

- Fte. organica: entidad u órgano que crea o da nacimiento al derecho
- Fte. formal: son los medios o formas a través de los cuales el derecho se manifiesta o se da a
conocer a la sociedad. Los elementos de la fuente orgánica y fuente formal son correlativos, es decir,
que a determinado tipo de fte. orgánica, corresponde un det. Tipo de fte. formal.

Modos de fijación del derecho

Se trata de una conducta permanente en la historia del derecho de occidente, consiste en reunir o consignar
ordenadamente en textos únicos el derecho de una sociedad con el fin de facilitar su conocimiento y manejo.
Se conocen muchas formas de fijación. Hay ciertas formas de fijación que predominan sobre otras, por
ejemplo los códigos de la codificación, los cuales se conocieron en occidente a fines del siglo XVIII.

- Compilaciones: reúne ordenadamente material jurídico preexistente n su diseño o textura original. Se

puede ordenar por materia, por fecha, materia-fecha, etc.

- Recopilación: conlleva una cierta alteración o cambio del material jurídico preexistente que se fija.
Las normas compiladas o recopiladas tienen vigencia independiente de su compilación o
recopilación. En las épocas de absolutismo esta forma de compilación era muy ocupada.

- Suma: es una simplificación o abreviación de obras jurídicas de mayor volumen, fueron

frecuentemente usadas en Europa a partir del siglo XI ya que en esta etapa se descubre en
occidente el “corpus iuris civilis” de Justiniano, el cual promulgo este cuerpo en oriente en el siglo VI.
El corpus iuris civilis tenia un enorme volumen o porte, la solución fue la suma de algunas de sus
partes, de esta forma en los foros o decencia se ocupaban estas sumas.

- Cartas de fuero: a partir del siglo XI las cosas cambian sustancialmente en Europa, comienza a surgir
el estamento francés. Era muy común que cada villa o cada ciudad tuviera su derecho, esto influía
las costumbres del lugar, el monarca y las decisiones locales. Cartas de fuero son los textos que
reúnen el derecho de las villas o ciudades hispanas durante los siglos XII, XIII, etc. Con el objeto de
facilitar su conocimiento y manejo.

- Código de la codificación: es un texto único que reúne el derecho de un estado cuyo contenido
aparece ordenado dialéctica y axiomáticamente y cuyas normas se formulan en forma abstracta,
univoca y apodíctica.

Formalidad o ritualidad de los actos o negocios jurídicos, nivel científico del derecho

Para que los actos o negocios jurídicos tengan eficacia o valor, tienen que cumplir con ciertas
formalidades o ritualidades, ciertos requisitos externos. Si estos no se llevan a cabo el acto jurídico se
aborta, muere antes de nacer. Estas formalidades cambian en el tiempo por lo general, al igual que el
nivel científico del derecho. El hecho que el nivel científico del derecho sea bajo, no significa que sea
malo, sino distinto al del nivel científico alto. Una sociedad de bajo nivel cultural no podrá manejar un
derecho de nivel científico alto. El derecho romano clásico es considerado de alto nivel científico.
Los derechos de juristas son de alto nivel científico porque estos son los técnicos o peritos en derecho,
son quienes han hecho el derecho un campo de análisis y reflexión científica. Así que como el derecho
romano clásico, moderno y medieval se les considera de alto nivel científico ya que era realizado por
juristas. Los derechos sin la participación de juristas es considerado de bajo nivel científico.

Estilo de formulación de las normas jurídicas

También cambia a través del tiempo el estilo de formulación de las normas jurídicas o derecho, cambia la
forma o manera como el derecho dice o expresa las cosas. Pueden ser:

- Casuista (que se opone a abstracto): cuando el derecho va dirigido a regular casos o situaciones
concretas entre personas concretas. Se opone al derecho abstracto que esta dedicado a regular un
numero indeterminado de actos sin referencia a personas determinadas.

- Controversial (que se opone a univoco): las normas jurídicas son de estilo de formulación controversial
cuando el juez dispone varios criterios de solución para resolver el litigio. En general el derecho de
juristas es controversial, ya que son muchos juristas y ninguno esta sujeto a normas oficiales, cada jurista
tiene su particular modo de ver y entender las cosas.
El derecho univoco es aquel derecho que establece un solo criterio de solución para resolver los litigios.

-Razonado (que se opone a apodíctico): es cuando señala las razones o el porque del criterio de solución
que ofrece. el derecho cuando silencia o calla las razones o el porque del dispositivo que ofrecen se
denomina apodíctico, no se dan las razones.
¿ de donde una sociedad saca o extrae los criterios o ideas jurídicas que conforman su derecho ?

Posibilidades:

- Recepción: es la toma o aceptación voluntaria de criterios o ideas provenientes de ordenamientos

jurídicos foráneos. Este fenómeno es constante y habitual en la historia del derecho. La recepción
puede tener distintos grados:

a.)- se puede producir la recepción de 1 figura especifica. (ej: lising, iva)

b.)- se puede producir la recepción de una rama del derecho. (ej: derecho civil, código napoleónico
1904)
c.)- se puede producir la recepción de todo un sistema jurídico que comprenda varias ramas del
derecho. (ej: recepción que a partir del siglo XI se produce en occidente del “corpus iuris civilis”.

- Imposición: es cuando el derecho se transfiere a un pais por medio de la fuerza. La imposición del
derecho deriva de un proceso de conquista. Cuando roma va conquistando los territorios se
transfieren sus derechos.

- Creación: existe cuando las ideas o criterios que informan un derecho no derivan de recepción ni
imposición, sino que son cosecha propia.

La historia en general y del derecho en particular tiene una especial singularidad, es que quien la estudia no
es un sujeto presencial ni ocular de los hechos que analiza, por la sencilla razón que el sujeto y el objeto
estudiado están ubicados en tiempos diferentes, de tal que es necesario aproximarlos.

Las fuentes de la historia del derecho son los medios a través de los cuales el historiador se aproxima al
pasado.

Fuentes de la historia del derecho

Es toda huella, vestigio o testimonio que nos permite conocer acerca del derecho del pasado. Son cosas cuyo
objeto físico esta presente pero el mundo que le dio vida esta en el pasado. Casi siempre se reducen a textos
en que de alguna manera se consigna el derecho del pasado, a través de estos uno recibe noticias de este
derecho. Son las fuentes formales del derecho pero en cuanto ellas estén consignadas en textos a través del
cual yo pueda conocerlas. Se clasifican en jurídicas y extrajuridicas, y las jurídicas en directas e indirectas.

- Jurídicas: son aquellas que nos permiten conocer directamente a través del pasado sus normas
reguladoras (directas) o a través de su aplicación o interpretación (indirectas).

- Extrajuridicas: son aquellas fuentes de carácter no jurídico pero en las cuales, sin embargo, podemos
encontrar noticia o información acerca del derecho del pasado. El autor de ellas no suele ser un
técnico o perito en derecho y en segundo lugar el grueso del contenido de estas obras no trata sobre
derecho. Ej: biográfica, crónica de viaje, descripción biográfica, novela, poema, etc.
Algunas veces no son de mayor relevancia cuando hay pocas fuentes jurídicas, pero son de extrema
importancia cuando sean las únicas fuentes para conocer algún derecho del pasado.

Palabra fuente entendida como:

- como fuente orgánica del derecho.

- como fuente formal del derecho.
- testimonio o medio para conocer el derecho del pasado.
- antecedente o precedente de una norma jurídica o una rama del derecho. Acá apunta a la cantera
para elaborar una norma jurídica o una rama del derecho.

Fuentes próximas: las mas cercanas al texto de que se tratan.

Fuentes lejanas: las mas lejanas al texto de que se tratan.

Fuentes materiales del derecho: circunstancias de carácter religioso, político, económico, cultural, que
condicionan el modo de ser del derecho en una época determinada.
Ej: derecho sociedad campesina es distinto al derecho de una sociedad burguesa.

Romanización jurídica

Es la difusión o traspaso de los valores culturales de Roma a territorios conquistados por ella. Es un
fenómeno que camina detrás de la conquista. Supone a Roma como un cuerpo político vivo.
Su idioma, religión, arte, organización política y su derecho. El derecho nace como un fenómeno
metropolitano, los juristas lo desarrollaron en Roma, la metrópolis. Sin embargo sabemos que este derecho
nació vinculado a una ciudad se va a convertir en un fenómeno o suceso imperial.

1.- la romanización jurídica presupone la conquista romana, la romanización jurídica va detrás de las armas
de Roma, sin embargo, vamos a ver que la sola conquista no es suficiente para que se produzca la
romanización jurídica en los pueblos. Es necesario además otra cosa, la presencia de ciudadanos romanos en
los territorios conquistados, es decir, en las provincias o en el imperio, porque el derecho romano sigue al
ciudadano romano.
La conquista se puede producir trasladando a ciudadanos romanos a las provincias y la segunda manera es
convirtiendo a los indígenas en ciudadanos romanos. Roma utiliza ambas maneras.

2.- El gran efecto que va a producir la presencia de Roma en los territorios conquistados es el actuar como un
elemento integrador y unificador de una gran variedad de pueblos. Los llamados pueblos prerromanos o
indígenas, aquellos habitantes con los cuales Roma se encuentra en el proceso. La variedad de los pueblos
era enorme, entre los cuales no existía incluso mayor contacto, al final todos terminan hablando latín,
profesando la religión católica y dirigidos por el derecho romano.

3.- Que la presencia cultural de Roma derivada de este proceso de romanización no desaparece con la
muerte de Roma sino que sobrevive a ella. Porque una cosa es Roma como cuerpo político y otra cosa es
como expresión cultural.

Muerte como cuerpo político

Roma occidental 476 dc, es depuesto Rómulo augusto por los bárbaros
Roma oriental 1453 dc, turcos destruyen Constantinopla, hoy en día Estambul

Roma no desaparece como expresión cultural, las tribus que invaden Roma occidental dejan de lado su
derecho ancestral y adoptan el derecho romano, los cuerpos legislativos de los pueblos germánicos serán
escritos en latín y con grandes influencias del derecho romano.

Imperio, provincia, civitas

Estos 3 términos han tenido una doble significación a través del tiempo, inicialmente representan una facultad
o atribución de carácter personal y finalmente ellos terminan por adquirir una facultad de carácter territorial.

- Imperium: atribución de carácter personal, el poder de mando militar que tienen ciertos magistrados
(cónsules y pretores). Posteriormente por imperio se entiende todo el territorio sometido al poder
hegemónico de Roma.

- Provincia: atribución de carácter personal, el ámbito o esfera de competencia que le corresponde a

cada colega dentro de una magistratura con imperio.
Pro – Vincere  para vencer, doblegar.
También tuvo significación territorial, los diversos sectores en que se dividió el imperio para efectos
de su gobierno y administración.

- Civitas: originalmente designa al conjunto de ciudadanos romanos sin adscripción a un lugar

determinado. Hay civitas en cualquier parte del globo en que existe un ciudadano romano. Civitas es
ciudadanía, posteriormente termino significando genéricamente “ciudad”.

¿Quien manda?

En las provincias manda el “gobernador”, deriva de una palabra griega que significa “timonel del barco”. El
gobernador en la provincia tiene la suma potestad, es el jefe desde el punto de vista administrativo, militar y
jurisdiccional, administra la justicia a través de jueces pedaneos, jueces que recorrían la provincia
administrando justicia.
¿Diferencia entre Gobernador provincial y magistrados?

-el gob. es un cargo unipersonal y las magistraturas son colegiadas (de a 2).
-el gob. tiene su sede en las provincias y las magistraturas en Roma.
-el gob. tiene la suma potestad en las provincias, los magistrados tienen distintos ámbitos de potestad,
dependiendo del cargo.
-el gob dura 5 años aproximadamente y las magistraturas 6 o 12 meses.

Diferencia entre imperio romano y estado clásico moderno

- El estado clásico moderno tiene limites fijos y acotados dentro del cual ese estado ejerce su
soberanía, el imperio romano no tiene limites, tiene en cambio “limes” con frecuencia normalmente, la
palabra significa un frente oscilante que avanza o retrocede de acuerdo a los conflictos, es como una
trinchera. El limes imperial llega hasta donde haya una guarnición romana, es potencialmente infinito.

- En el estado clásico moderno existe un régimen de uniformidad jurídica, que es uno mismo el
derecho que tiene aplicación y vigencia en todo su territorio, durante mucho tiempo en el imperio
romano existieron regímenes jurídicos distintos. El derecho romano, el derecho latino y el derecho
indígena tuvieron bastante duración.

La romanización jurídica en consecuencia no se produce en modo de rodillo, territorio conquistado no es igual

a territorio romanizado jurídicamente. Roma en su periodo de mayor esplendor fue una civilización urbana, es
decir, las ciudades repartidas a lo largo y ancho del imperio fueron los centros o enclaves de la actividad
religiosa, política, económica y jurídica, y roma durante bastante tiempo se vale o utiliza las ciudades para
llevar adelante el proceso de romanización jurídica.
Ciudades de tipo:

A) Romano: -Colonias
-Municipios: -Romanos
-Latinos

B) Indígena: -Estipendiarias
-Libres: -Federadas
-No federadas

A) Ciudades de tipo Romano

En el caso de las colonias y municipios romanos sus ciudadanos son habitantes romanos, en el caso de los
municipios latinos sus ciudadanos tienen calidad de latinos. Derecho romano en colonias y municipios
romanos y derecho latino en los municipios latinos. Todas tienen un mismo esquema de organización político
– administrativo interior o local, reproducen en escala menor la organización institucional de la republica
romana; magistrados, comicios y senado. Son reproducciones en “chiquitito” de Roma.
Una colonia es una ciudad de tipo romano que esta formada por ciudadanos romanos que han sido llevados
de Roma a los territorios provinciales. Un municipio es una ciudad preexistente a la conquista romana a cuyos
habitantes se les concede el privilegio de la ciudadanía romana (municipio romano) o la latinidad (municipio
latino).

Diferencia colonia municipio

-Las colonias son romanas de origen, los municipios son de origen indígena.
-Con las colonias no aumenta el numero de romanos, con los municipios si.

Derecho Latino: es una forma restringida del derecho romano, de manera tal que quienes gozan de él
regulan una parte de su actividad jurídica por el derecho romano y por la otra parte por el respectivo derecho
indígena.
D°romano: adquisición y transferencia de bienes y en casos especiales lo relativo a las justas nupcias y
sus efectos civiles ( patria potestad, potestad de la mano, parentesco por asignación)

El derecho latino es un derecho intermedio entre el d° romano y el d° indígena. El d° latino es un estatuto

jurídico dinámico. Quien tiene la calidad de latino puede llegar a convertirse en pleno ciudadano romano.

- D°latino menor: concesión del derecho latino a todos los habitantes de la villa o ciudad pero con el
beneficio adicional de que todos los que han sido magistrados locales pueden postular con su familia
a ser ciudadanos romanos plenos.
- D°latino mayor: concesión del d°latino a todos los habitantes de la villa o ciudad, lo mismo de antes
pero a los senadores.

Origen d° latino: los latinos son originarios del lazio, región dela península itálica donde esta emplazada
Roma, la cual sometió a sus vecinos (latinos) en los principios, los romanos no dejaron que los latinos
ocuparan el derecho romano, esto provoco desorden y caos debido a esto se les otorgo el derecho latino,
para que organicen una parte de su vida.

B) Ciudades de tipo indígena

Sus habitantes son indígenas o conservan la calidad de tal, no son romanos ni tienen la calidad de latinos. En
las ciudades de tipo indígena tiene aplicación y vigencia el respectivo derecho indígena.

-Ciudades estipendiarias: ciudades de tipo indígena castigadas fuertemente por Roma, con la obligación de
pagar una contribución a la metrópolis.

-Ciudades libres: ciudades de tipo indígena que en general conservan la misma condición que tenia antes de
la conquista romana. Se podría decir que a estas ciudades no les ha pasado casi nada, conservan el mismo
estado y condición que antes de la conquista. Los habitantes de estas ciudades no eran romanos.

-federadas: arranca su condición de tal, en virtud de un “foedus” o pacto entre la

ciudad y Roma. Se basan en la FIDES (lealtad, confianza).
-no federadas: dependían de un acto unilateral de Roma , acá no había foedus. Roma también
podía desconocerla en cualquier momento.

*estas ciudades dependían de la conducta ante Roma, las ciudades libres debían mirar con buena cara la
conquista romana.

- la ley data determinaba la condición de los pueblos conquistados. Se producía por un magistrado sin
la consulta a los comicios. Los ciudadanos romanos iban a los comicios personalmente. Para estas
leyes no se necesitaba convocar a los comicios porque esto no les afectaba directamente.
A partir de la segunda mitad del siglo I se advierte por parte de Roma una tendencia, un propósito por
uniformar el D° en los territorios provinciales o el imperio, por tratar poco a poco que llegue a ser uno solo el
d° vigente. Tenemos que referirnos a 2 constituciones imperiales:

A) Constitución imperial de Vespasiano (74 d.c): esta constitución otorgo o concedió el “ius lati minus”
(d° latino menor) a todos los habitantes de hispania. Tiene un alcance doblemente parcial porque
solo afecta a un sector del imperio y segundo porque no otorga la plena ciudadanía romana a los
habitantes de hispania, sino concede el “ius lati minus”. esta constitución imperial fue muy
importante para el proceso de romanización jurídica en hispania porque ahí lejos la gran cantidad de
ciudades eran de tipo indígena y de estas, mayoritariamente eran estipendiarias. A partir de esta C.I
deja de haber ciudades indígenas en hispania, ahora hay solo ciudades romanas. Esta C.I es del tipo
“edicta”. La fuente de conocimiento de esta constitución es una fuente de carácter extrajuridico. Es la
única fuente que nos da indicio de esta C.I, es una obra de carácter geográfica física. “historia
natural” de Plinio.

B) Constitución Imperial de Caracalla o “constitución antoniana” (212 d.c): esta constitución concede la
ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio, con esta constitución se produce la
universalidad de la ciudadanía romana. Están excluidos de esta beneficio los esclavos. Si bien
aparece como espectacular, en los hechos no lo fue tanto porque a esa hora eran muchos los que ya
eran ciudadanos romanos, además que ser ciudadano romano en dimensión política ya no era tan
importante como en la republica, los emperadores iban ahogando la libertad política de los
ciudadanos. También es del tipo edicta.

¿Cuál es el legado jurídico que Roma deja como efectos de la Romanización?

- Roma va a dejar sembrado de derecho romano los territorios conquistados, sirvió de elemento de
unidad e integración. No existió 1 derecho romano. Roma no lego el d° romano clásico ni justinianeo
- En las provincias no tuvo aplicación el derecho romano clásico porque en las provincias no existió el
sistema procesal formulario para dilucidar los litigios privados. En las provincias existió el sistema
extraordinario o de la cognición oficial. En las provincias se produjo una contaminación entre el
derecho romano y los respectivos derechos indígenas, en unas mas y otras menos.
- Tampoco lego el justinianeo, por una razón cronológica, Justiniano produce los libros luego de la
caída de occidente.
- El derecho romano que roma deja es el derecho romano vulgar, esa es la herencia.

Derecho Romano Vulgar

Es la fase o etapa declinante del derecho romano que se produce en occidente a partir de la segunda mitad
del siglo III d.c y que constituye el legado que Roma deja a los siglos venideros inmediatos.

Análisis:
- Es la fase declinante: el d° romano vulgar presupone la existencia de un derecho de alto nivel
científico y técnico, el que por diversas causas en un momento dado, va a padecer o sufrir un
proceso de crisis o decadencia.
- Que se produce en occ.: a partir de Teodosio el grande (395 d.c), Teodosio divide el imperio en occ.
y oriente. El derecho romano vulgar solo se da en el imperio romano de occidente. En oriente el
derecho romano no se va a vulgarizar porque en oriente ocurre una serie de hechos o circunstancias
que van a actuar como freno que su derecho se vulgarice.

En oriente el imperio vive 1000 años mas que occ. hasta 1454d.c en oriente va a existir un clima, una
atmósfera cultural de mucho mayor nivel que en occidente además la cultura y la riqueza esta en oriente. En
occ. merodean los bárbaros y pueblos germanos.
En oriente existieron 2 famosas escuelas de derecho Constantinopla (hoy Estambul, Turquía) y Berito (hoy
Beirut, Libano). En estas escuelas se llevo a cabo un estudio erudito de la antigua jurisprudencia romana
clásica. Los textos con que trabajaban los docentes eran las obras clásicas de la jurisprudencia romana.
La obra jurídica de Justiniano es otro factor que frena la vulgarización del D° romano en oriente. Obra que se
conoce hoy como “corpus iuris civilis” (528 – 534) siglo VI.

- Instituciones  libro destinado a la enseñanza elemental del derecho que se elabora tomando como
base el libro homónimo de Gayo.
- Digesto  obra mas importante del corpus iuris, recoge lo mas rico del derecho romano; las
opiniones o respuestas de los juristas.
- Código  recoge constituciones imperiales o leges.
- Novelas  recoge las nuevas c.i o leges no incluidas en el codigo.

El nombre de “corpus iuris civilis” se da en el siglo XVI.

El corpus iuris civilis constituye la obra mas importante de la historia del derecho de occidente hasta
el día de hoy
Es la principal fuente de conocimiento del d° romano, si no contáramos con esta obra sabríamos poco y nada
del derecho romano, el c.i.c nos dio a conocer el aporte mas grande del genio romano; su derecho. El c.i.c. es
la base y el fundamento del d° de occidente, desde fines del siglo XI hasta la época moderna Justiniano fue el
autor oficial del c.i.c. primero ordeno confección y promulgarlo una vez que el trabajo esta concluido. Luego
fijo las directrices generales de la obra. Los autores materiales son los que llevan a cabo la confección.

Autores materiales

- Profesores de las escuelas de Berito y Constantinopla

- Algunos famosos abogados del foro bizantino
- Ciertos funcionarios del palacio imperial

Justiniano nombro comisiones para la elaboración de la obra, si tenemos que destacar un autor material seria
Triboniano, el cual presidio la comisión que laboro el digesto y también intervino en la elaboración de las
instituciones y el código. Triboniano fue un funcionario del palacio imperial mas o menos equivalente al
ministro de Justicia de hoy en día. Conocía muy bien el griego y el latín, fue un hombre de mucha cultura y
poseedor de una biblioteca jurídica destacada para la época, no fue profesor de derecho.

Justiniano tuvo un gran sueño político; reconstruir la unidad del antiguo imperio romano, quería echar a los
germanos de occidente, cosa que logro pero efímeramente.

Para elaborar el C.i.c. se llevaron a cabo 3 operaciones principales;

A) Recopilar el material jurídico romano: reunir, juntar, el material de los juristas romanos y las
constituciones imperiales. Parte importante de este contenido estaba en el derecho clásico romano.
B) Seleccionar parte del material recopilado
C) Interpolar el material seleccionado: interpolar  cambiar, modificar, alterar. Interpolaciones
justinianeas  todo cambio.

Alteración o modificación que las comisiones justinianeas introdujeron al material seleccionado para
confeccionar el corpus iuris civilis. Las interpolaciones no dejan huella externa de su realización. Justiniano
afirma que se tuvo que interpolar mucho. Las interpolaciones se realizaron para actualizar el material jurídico
seleccionado, se interpola para darle armonía y coherencia al derecho.El derecho romano va a seguir en
consecuencia, rumbos o caminos distintos en oriente y en occidente. En oriente sigue el camino del
clasicismo.

Clasicismo  Se establece un derecho que sigue los patrones o imita al derecho romano clásico. Supone las
interpolaciones al derecho clásico inicial.

En cambio en occidente el derecho romano sigue el camino del vulgarismo, occidente se encuentra con el
corpus iuris civiles a fines del silgo XI. El proceso de vulgarización del derecho romano se produce desde la
mitad del siglo III, se produce gracias al desaparecimiento del jurisprudente. Queda gente vinculada al
derecho pero carecen dela capacitación, no como el jurista que era un perito en el ámbito del derecho.
Quedan los abogados, que en ese tiempo no tenían gran preparación jurídica sino que eran mas hábiles en
retórica.

Características Derecho Romano Vulgar

1.- La confusión conceptual: es muy frecuente que en el derecho romano vulgar no se distinguieran figuras o
instituciones jurídicas que para el derecho clásico eran muy diversas. En el derecho clásico eran muy claros
definiendo, no había confusión, esto se pierde.

2.- Intromisión de criterios extrajuridicos: morales, afectivos, etc. para resolver problemas jurídicos.

3.- El carácter compilador y epitomador de sus principales fuentes de conocimiento. Epitome: abreviación o
resumen. Ej: epitome de Gayo, epitome de Ulpiano, sentencias de Paulo.

En occidente no hay escuelas de derecho, a finales del siglo XI surge nuevamente una escuela de derecho, la
escuela de Bolonia, Italia.

Derecho Germánico

Durante el siglo IV y V d.c. se va a producir las grandes invasiones de los pueblos germánicos a el imperio
romano. Se trata de invasiones violentas y tumultuosas. Una vez que cruzan el limite imperial adoptan una
conducta común, todos ellos realizan largas correrías a lo ancho y largo del imperio. Todos ellos terminan
estableciéndose o asentándose en un lugar de la geografía imperial.

Etapas:

1.- Migratoria o itinerante  corresponde al periodo de las correrías a lo largo y ancho del imperio.

2.- Establecimiento o asentamiento  se ubican en una zona o sector de los territorios imperiales.
Es muy diferente la vida de los germanos en estas etapas. En el régimen político, órgano decisorio en
materias políticas, en su idioma.

- Régimen Político: En su etapa migratoria o itinerante fue el estado tribu o estado banda régimen de
organización política que se caracteriza por su inestabilidad territorial. Una vez que se asientan pasa a
ser el reino territorial que constituye un régimen político asentado definitivamente en una zona o sector
geográfico det. La monarquía.

- Órgano decisorio: antes era la asamblea nacional de los hombres aptos para la guerra, ahora es “el rey”.

- Idioma: cuando los germanos entran a los territorios imperiales su lengua era la propia de sus
ancestros, poco a poco en contacto con el imperio fueron familiarizando el latin. Una vez que se
establecen, el latín pasa a ver su lengua oficial, dejando de lado su lengua materna.

- Religión: portan la religión propia de su extirpe, una vez en el imperio unos la conservan y otros, como
los visigodos, aceptan el cristianismo arriano, pero una vez asentados primero el rey adopta el
cristianismo y luego el pueblo.

- Derecho: antes del asentamiento es creado por la comunidad a través de la costumbre. Fuente orgánica
= comunidad, fte formal = costumbre. Derecho propio de su extirpe, “derecho germánico”, pero esto
cambia radicalmente una vez que los pueblos germánico se establecen la fte orgánica pasa a ser el rey y
la fte formal pasa a ser la “ley real”, que se conoce o manifiesta a través de la promulgación de grandes
cuerpos legislativos, y el contenido de estos será el “derecho romano vulgar” dejando de lado su derecho
ancestral.

Los germanos son continuadores de la cultura romana, a pesar de haber destruido el imperio políticamente.
Cuando se habla de derecho germánico nos estamos refiriendo al derecho que portan consigo en su entrada
al imperio y que en gran medida conservan en su fase itinerante o migratoria.

Existe una serie de figuras e instituciones que son muy propias de el, que de alguna manera están presentes
en algunas ramas de el y que no existen en el derecho romano. Instituciones de las cuales no es mucho lo
que sabemos, en general es poco lo que se sabe de la cultura germánica en general porque estos no
escribían. La gran fuente de conocimiento del mundo germánico es de carácter extrajuridica; “la Germania” de
Tácito. Tácito fue secretario de estado del emperador Adriano, el cual hizo un viaje al centro de Europa,
Germania y luego llega y relata lo experenciado en estos pueblos. A Tácito le llama la atención la pureza de
sus costumbres en una época en que la moralidad del mundo romano andaba tambaleando. Es prácticamente
la única fuente de conocimiento de Germania.

Instituciones propias del derecho germanico

1.- La venganza de sangre: es lo que comúnmente se conoce con el nombre de venganza privada.
En los pueblos germanos no suele existir una entidad u órgano publico encargado o con la misión de
fijar y aplicar el castigo o pena por la comisión de un delito, sino que es la propia victima la que lleva a
cabo o ejecuta el castigo o pena, muchas veces este castigo o pena es la muerte del autor material del
delito, o de algún miembro de la parentela a que este pertenece.

2.- La mancomunidad o solidaridad penal: es una figura bastante extraña para la mentalidad romana y
moderna acerca de la responsabilidad penal. Hoy es responsable de un delito solo el autor material de este, y
su responsabilidad penal del delito termina con la muerte de este. La solidaridad o mancomunidad penal es
una figura propia del derecho germánico en virtud de la cual el castigo o pena por la comisión de un delito
puede recaer en personas diversas del autor material de este (mancomunidad penal positiva) o puede llevar a
cabo el castigo o pena del delito una persona distinta de la victima, esto ocurría en los llamados delitos de
sangre. ¿quienes eran estas personas diversas?. Estas personas eran generalmente los miembros de la
parentesca del autor o victima del delito. Parentela = “Sippe”.

3.- Las ordalías: son un medio de prueba destinado a establecer la inocencia o culpabilidad de un delito o
sospechoso a través de un juicio divino. Las mas comunes son las del hierro y agua caliente. Si las heridas
van sanando significa que es inocente, si las heridas no sanaban era culpable. Las ordalías no son un castigo
o pena.

4.- La asamblea judicial: en el derecho romano el esquema general era la existencia del “iudex unus”, es
decir un solo juez, para resolver los litigios hubo excepciones pero lo normal era un solo juez. Entre los
germanos lo común era la asamblea judicial, lo cual era que entre los germanos existían tribunales de
carácter popular. Que era asumida por un conjunto de personas de los miembros mas notables, prestigiosos,
etc.

5.- Los cojuradores: eran personas que apoyaban o reforzaban con su juramente la credibilidad o confianza
que merece una parte del litigio. “co” es un prefijo colectivo. Los cojuradores pueden ser de numero variable y
se extrae generalmente de la sippe o parentad al cual ellos apoyan o rechazan con su juramento. Los
cojuradores no declaran o juran sobre los hechos que se debaten, sino acerca que tal parte del litigio
MERECE confianza o ser creída. Se asemejan un poco a los testigos de conducta.

6.- La prenda extrajudicial: en el derecho romano hubo algo que se le pareció, la “pignoris capionem”, la
prenda judicial es la toma por viva fuente de una especie mueble del deudor con el objeto de asegurar el pago
de una deuda.

Características generales del derecho germánico

 - es un derecho primitivista
- es un derecho de carácter consuetudinario, en que la principal fte. orgánica es la comunidad.
- Es un derecho de bajo nivel científico y técnico.
- Derecho vinculado a la raza o etnia. Cada tribu tenia su propio derecho
- EN LAS INSTITUCIONES ANTES VISTAS HAY POCA RACIONALIZACION
- Carácter asociativo de muchas figuras o instituciones propias del derecho romano. Esto significa la
preeminencia del grupo humano por sobre el individuo ya como órgano deliberante o actuante. Los
germanos eran “acolchonados”, la idea del grupo humano era en ellos especialmente importante.

Visigodos  estos terminan estableciéndose definitivamente en la antigua hispania o la actual península

ibérica. En esta península en el s.X va a nacer el reino de castilla, el cual a fines del s.XV inicia el proceso de
descubrimiento y conquista de América, castilla lo que traspasa a América es el derecho castellano y el
derecho visigodo va a contribuir a la formación del derecho castellano.
En el año 382dc los visigodos ya están dentro del imperio romano, en una parte de los Balcanes, próximo al
limite poniente del mar negro, están en virtud de un foedus o pacto, celebrado entre el emperador romano
Teodosio y la Máxima autoridad visigoda. Luego este pacto se rompió y a partir de acá los visigodos van a
iniciar una larga y ancha correría en el imperio (fase itinerante o migratoria). El año 410 destruyen Roma,
luego siguen al sur y se devuelven (por la costa siempre), entran a Francia el 418, en este año los visigodos
están establecidos en el sur de Francia en virtud de un nuevo foedus entre el emperador romano Honorio y el
rey visigodo Valia, este pacto marca la data de fundación del reino territorial Galo-Visigodo la intención de los
visigodos era quedarse ahí. El reino territorial visigodo queda sobrepuesto en el imperio, la capital era Tolosa.
El año 507 los visigodos son expulsados de este lugar por otro pueblo germánico que bajo del norte, los
francos. Los visigodos se van a España, donde inicialmente comparten la península con otros pueblos
germánicos. Ahora es reino territorial hispano-visigodo, con capital en Toledo. Este reino vivirá hasta el año
711 cuando se produce la invasión musulmana a la península. El reino territorial visigodo en sus 2 versiones
(galo-hipana) es de una vida muy larga. Estas son las grandes fuentes de conocimiento del reino visigodo.

Los visigodos promulgaron 4 grandes cuerpos legislativos.

1.- código de Eurico 476 r.t. galo v.

2.- breviario de alarico 506 r.t. galo v.
3.- código de Leovigildo 586 r.t. hispano v.
4.- liber iudicionum 654 r.t. hispano v.

Características comunes de estos 4 cuerpos legislativos del derecho visigodo

- Son de creación del rey o real. La gran fuente org. Fue el rey y la gran fte. formal la “ley real”, la cual
esta contenida en estos 4 cuerpos. Eurico, alarico, Leovigildo son reyes.
- Estas 4 obras están en latín.
- Todas tienen vigencia territorial, rigen para todos los habitantes del reino.
- Todos estos cuerpos legislativos recogen derecho romano vulgar por lo tanto también son fuentes de
conocimiento de este.

El rey visigodo en sus tareas de gobierno y administración del reino actuaba con la asesoria de 2 cuerpos
u órganos; el aula regia y los concilios nacionales de Toledo.

- Aula Regia  órgano permanente que asesora al monarca visigodo en sus tareas de gobierno y
administración del reino. Su composición: es un cuerpo complejo en el sentido que esta integrado por
personas de muy distinto tipo. el oficio palatino, acá están los jefes de los distintos servicios que
existen en el palacio real (guardia armada del rey, notaria real, tesorería real, camareros, servidores
de mesas, etc) . todos estos jefes eran del oficio palatino, gente que vivía en el mismo palacio real.
También formaban parte del aula regia personas ajenas al palacio; un obispo del rey, un juez
importante de la capital, los jefes de los distritos en que se divide el reino para efecto de su
administración, los condes y las personas especializadas en ciertas materias que el rey consideraba
oportuno que entraran a formar parte de este cuerpo. Funciones: meramente consultivas, era un
órgano asesor al cual el monarca le pide consejo, nada mas ni nada menos, lo que significa que las
opiniones o consejos de este órgano no son vinculantes para el monarca. El aula regia es el deposito
de la auctoritas.
- Concilios nacionales de Toledo  un concilio es una reunión de obispos con el objeto de tratar
materias propias de la iglesia, son un órgano eclesiástico.

¿porque un órgano que pertenece a la iglesia asesora al poder temporal secular o civil?

- gran prestigio y sabiduría que tuvieron ciertos actos dignatarios de la iglesia. La figura mas
emblemática fue San Isidoro de Sevilla. El cual fue el hombre mas culto de occidente en esta época.
Sus obras son las mas leídas y estudiadas. “la etimología” (enciclopedia del saber de la época), la
otra obra es “la hispana”, gran obra de derecho canónico, la mas grande del primer milenio de la
iglesia.
- El catolicismo llego a ser la religión oficial del reino territorial visigodo.

El rey consultaba a través del tomo regio: mensaje o discurso que el rey dirige al concilio en su sesión
inaugural y en la cual le pide que se pronuncie sobre ciertas materias de índole temporal, secular o civil.
El concilio emitía su parecer a través de cánones conciliares, los cuales no obligaban al monarca. Para que
tuviera validez y eficacia se refería que el rey así lo quisiera o dispusiera, ley de confirmación de concilio  es
la formal decisión del monarca expresada a través de una ley suya por la cual disponía que un canon conciliar
tuviera validez y eficacia temporal, secular o civil.

Los concilios nacionales de Toledo con cierta frecuencia se pronunciaban sobre aspectos publicisticos o
políticos. Esto es porque el reino territorial visigodo sufrió una gran enfermedad crónica, que fueron las
intrigas del palacio, las peleas entre los bandos políticos y el uso despótico del poder. Los musulmanes
llegaron llamados por una facción política para que enfrentara a otra facción política.

Los concilios nacionales van a servir de cauce para la institucionalidad

- establecer las condiciones que se exigen para ser rey

- establecer formalidades para subir de cargo
- establecer sanciones para los que usurpan el poder
- establecer sanciones para los que hacen un mal uso de el
- Tirano de ejercicio: el que habiendo llegado legítimamente al poder real hace un mal uso o abusa de
el.
- Tirano de origen: el que accede ilegítimamente al poder.

El rey en el reino territorial visigodo no fue solo el creador del derecho sino fue también el interprete oficial del
mismo, es decir, si en el derecho hay vacíos o lagunas, es el rey quien la colma o a llena, además, si en las
normas son ambiguas u oscuras, es el rey quien fija su alcance.

Referimiento al legislador

Hoy en día se presenta la situación del juez perplejo y dubitativo al momento de dictar sentencia, los cuales
tienen que aplicar la ley en el caso concreto, en el caso que esto no se pueda lograr ya que el derecho no
soluciona el caso por que no existe criterios de solución hablamos que lagunas o vacíos, en el caso que
existan derechos pero no aparezcan claros hay ambigüedad u oscuridad. El juez en el reino territorial visigodo
en ambos casos se abstiene de fallar y envía el caso directamente al monarca para que este lo solucione.
Esto es lo que se llama referimiento al legislador.

Definición:
- “ el envío que hace el juez de un litigio que conoce hacia un órgano oficial de interpretación del
derecho cuando se presenta una situación de vacío o ambigüedad de las normas, a fin que se fije el
criterio de solución para resolver la contienda”.

El referimiento al legislador tiene una larga historia en occidente. El primer derecho que establece el
referimiento al legislador con el carácter de obligatorio es Justiniano, con la constitución “tanta”.
“en los casos de vacío o ambigüedad de las normas remítase por los jueces el asunto a la superioridad
imperial.”.Antes de esta constitución los jueces podían elegir si enviar el caso al legislador o resolverlo según
su criterio. Justiniano en sus “novelas” deroga el referimiento al legislador. Los jueces se tienen que arreglar
por si solos en los casos de vacío o ambigüedad de las normas. Se deroga para:

- Evitar perdida de gastos a los actores del litigio.

- Aliviar la carga del peso a la divinidad imperial.

En castilla en los grandes cuerpos legislativos se contemplaba el referimiento al legislador. El primer gran
golpe al ref al legislador lo da napoleon, el cual lo deroga en el art.4° del codigo napoleónico de 1804:

“los jueces no podran excusarse de fallar ni aun cuando haya vacio o ambigüedad en las normas, si los jueces
no fallan cometen delito de denegación de justicia”

En Chile el referimiento al legislador existió hasta el año 1852, presidente Manuel Montt.
Cuando hablamos de referimiento hay que hablar de “enviar el asunto al órgano legislador oficial”.
Actualmente el juez no puede excusarse de fallar pero el código civil le da los pasos a seguir en el art.19° al
24°. El art5° en cierta forma se contrapone a lo anterior.

El referimiento al legislador puede ser facultativo u obligatorio, puede ser también que el órgano oficial de
interpretación fije el criterio y resuelva el caso, como en el reino territorial visigodo. Puede ocurrir también que
el órgano oficial de interpretación fijara el criterio pero no resolviera él, sino que el juez que le envió el caso.

Grandes cuerpos legislativos visigodos

1.- Código de Eurico: fue promulgado el 476 d.c, el mismo año en que cae el imperio romano de occidente,
razón por la cual se ha dicho que Eurico fue el primer gran legislador medieval. No existe la versión original
pero si contamos con una reconstrucción muy fiel de él. que hizo un gran profesor de d° romano; Alvaro D´ors.

2.- Breviario de Alarico: se promulga el 506, un año antes que sean expulsados de Francia los visigodos.
Este es la gran fuente de conocimiento del d° romano vulgar. Comparable en importancia al corpus iuris civilis
como conocimiento de derecho romano justinianeo. El Breviario de Alarico extrae su esencia de los códigos
teodosiano, gregoriano y hermogeniano, además de los distintos epitomes y sentencias.
3.- Código de Leovigildo: es una revisión del código de Eurico.

4.- Liber Iudiciorum: Obra con fuerte carácter recopilatorio, muchas de sus leyes son recogidas del código de
Eurico y Leovigildo. Llevan la prescripción de “antiqua” (antigua). Esta obra tiene gran vitalidad histórica.

Se dice que el 476 o el 711 marcan el inicio de la edad media. Hablar de edad media como una época unitaria
y homogénea no es una realidad que se compadezca con los hechos ya que la alta edad media es muy
distinta a la baja edad media, tanto en el aspecto político, socioeconómico, cultural y jurídico.

- Político: la alta edad media se caracteriza por la debilidad del poder real, el monarca es un ser
anémico políticamente ya que no ejerce soberanía sobre todo el territorio del reino, porque al lado del
poder real hay otros titulares del poder soberano (señores feudales, señores de los señoríos), tanto
como los feudos como los señoríos tienen la llamada “inmunidad”; privilegio en virtud del cual quien
ejercer soberanía política en los territorios del reino no es el rey, sino el respectivo señor. A partir de
la época de transito, el poder real lenta y progresivamente va ir fortaleciendo su poder al punto tal
que la época siguiente (moderna) se conoce con el nombre de “absolutismo político”.
- Económico: en la alta edad media existe una economía agraria, campesina, lo cual deriva en
inexistencia de la burguesía. A partir de la época de transito se advierte un despuntar del régimen
urbano y con ella un despliegue de la burguesía y una expansión de la economía mercantil.
- Cultural: en la alta edad media existe un bajo nivel cultural general. Esto cambia a partir de la época
de transición debido a que el hombre se hace menos rustico y más urbano. Comienzan a proliferar
las universidades que son centros abiertos de enseñanza superior.
- Jurídico: en la alta edad media no hay juristas ni escuelas de derecho, ni escritos o tratadistica
jurídica, esto cambia a partir de la época de transito ya que reaparecen los juristas en occidente,
también las escuelas de derecho (universidad de Bolonia en Italia), comienza a surgir una
impresionante tratadistica jurídica.

En el año 711 los musulmanes entran a España y Jamir derrota a Rodrigo, el ultimo rey visigodo, llamados por
una facción política contraria a la del rey. Son detenidos en Paris y se establecen en España.

Efectos de la invasión musulmana en España

1.- Produjeron la muerte del reino territorial hispano visigodo.

2.- Se produce la división del territorio peninsular en 2 zonas: la España musulmana (sometida por los
musulmanes) y la España cristiana (no sometida por los musulmanes). La frontera de estos pueblos es
oscilante, la españa cristiana esta formada por distintos reinos.
3.- Ocurre una inexistencia de regimen feudal, solo en Cataluña . Por lo general hay señoríos.

El primer reino de la reconquista es el reino de Asturias, con capital en Oviedo. Don Pelayo (primer rey)
detuvo a los musulmanes en la batalla de la covadonga el 722, en la tradición española esta batalla es el
comienzo de la reconquista. Este reino fue ensanchando su frontera y la capital se traslado a Leon.

Los musulmanes habitan España desde el año 711 hasta el año 1492 cuando son expulsados por los reyes
católicos. Sin embargo el derecho musulmán no va a dejar huellas ni vestigios en el derecho peninsular. Esto
ocurrió porque la comunidad musulmana esta formada o constituida por los que creen en ala y su profeta
Mahoma, lo que vincula a los musulmanes es su fe, deben tener todos la misma fe. La principal fuente del
derecho musulmán es “el coran”, el cual solo es aplicable a los musulmanes.
Las personas no regidas bajo el derecho musulmán se rigen por el Liber Iudiciorum, ya que luego de la caída
del reino territorial visigodo va a continuar teniendo vigencia, tanto en la España musulmana como en el reino
cristiano de la reconquista.
En la España musulmana el Liber Iudiciorum va a tener vigencia en los mozárabes (cristianos existentes en la
España musulmana que permanecieron a su religión), a estos no se les podría aplicar el derecho del coran.
Los musulmanes incluso permitieron tribunales para los mozárabes, “los tribunales del Libro” (liber).
En la relaciones de los mozárabes hay que destacar las relaciones entre privados.

El Liber Iudiciorum tiene vigencia de carácter personal ya que solo se aplica a ciertas personas dependiendo
de algunos factores religiosos, económicos, políticos, etc. El Liber Iudiciorum tiene vigencia territorial cuando
se aplica a todas las personas existentes en ese territorio.

El reino Astur-Leones estaba dividido en condados para efectos de su gobierno y administración.

Sur-este del reino.

Este condado esta muy cerca de los musulmanes y por lo cual termino cubierto de castillos, de ahí que este
condado comenzó a llamársele “castilla”. En el siglo X un famoso conde, Fernan González, separa a su
condado del reino madre, una separación que no fue pacifica. Así nació el reino de Castilla.

La separación poco pacifica se manifestó en el derecho , ya que al nacer castilla, este se desvincula del Liber
Iudiciorum, ya que este era el derecho que regia el reino madre. Castilla nace sin derecho, luego comienzan a
fraguar su propio derecho, a través de 3 vías: sus costumbres, las decisiones de sus jueces y los privilegios
dictados por los monarcas.

El reino de Castilla tiene un comienzo bastante humilde, sin embargo, a medida que avanza el tiempo, Castilla
se va a convertir en un reino protagónico en la historia peninsular y varios hechos así lo afirman.

1.- Va a ser el reino, geográficamente, mas extenso de la península. Prácticamente las ¾ partes del territorio
peninsular van a estar compuestas por Castilla.
2.- El idioma castellano se convertirá en el idioma peninsular.
3.- Va a ser castilla el reino que va a encabezar la lucha contra el Islam
4.- A fines del siglo XV este reino va a iniciar la tarea de descubrimiento y conquista de América.

En Castilla y en la península en general no hay feudalismo, sino señoríos, debido a los musulmanes.
Al no tener el rey poder soberano sobre todo el territorio en esta época no existe la ley con alcance general
para todo el territorio. No puede proclamar leyes de este tipo ya que pasaría a llevar los otros poderes.

- Señorío  extensión territorial que goza el privilegio de “inmunidad” a favor de su titular o señor.
“Inmunidad”: privilegio en virtud del cual el señor de un señorío ejerce el poder
político dentro de él. (jurídicamente, función tributaria, función militar).

En castilla, sin embargo, la inmunidad de los señoríos nunca fue absoluta, el rey se reservo para si algunas
funciones soberanas, incluso dentro de los señoríos:

- Justicia: El rey se reservo para si el conocimiento de ciertos asuntos en razón de materia e

instancia:

- Materia: conocimiento y juzgamiento de ciertos casos considerados especialmente graves.

- Instancia: el rey actúa como tribunal de apelación a las sentencias dictadas por el señor.

- Moneda: La economía es de ritmo lento, casi no circulaba moneda. La facultad de

moneda es cuño (hacerla) y el valor que se le otorgue.

- Fonsado: Reclutar gente para el ejercito.

- Yantar: Dar alojamiento y alimento al rey y su concilio cuando este pase por un
señorío.

Los señoríos reciben distintos nombres según quien sea el titular o dueño de ellos. Los titulares o dueños
pueden ser:

Rey  señoríos de realengo

Hijo del rey  infantazgo
Magnate seglar  señoríos de solariego
Obispo  señoríos de abadengo
Orden religiosa – militar  señoríos de maestrazgo

El rey tiene facultades absolutas de gobierno en todo el territorio libre de señoríos (tierra alodial) y en los
señoríos de realengo. Un señorío, del punto de vista físico, es una extensión mas o menos grande de
territorio, gran parte de el es la tierra de labor o cultivo. En un señorío esta el palacio del señor, el castillo de
defensa, el núcleo poblacional, donde esta la gente que trabaja y tiene sede en el señorío.

Desde un punto de vista económico estos señoríos son autárquicos, es decir, auto dependientes, esto
entendido en el sentido de que el proceso eccf vonómico de producción, distribución y consumo de bienes
nace y muere dentro del propio señorío. Se vive en una época de economía cerrada, la sociedad europea es
preferentemente agraria, lo cual cambia en el siglo XI. Afuera de los señoríos hay un comercio en grado
menos, en las ferias y los mercados. Los mercados suelen ser semanales y quincenales, la gente próxima
lleva sus productos, en cambio las ferias se realizan cada mucho tiempo y los productos pueden ser de muy
lejos.

En el aspecto jurídico, todo lo que hay dentro del señorío baila al ritmo del señorío, es decir, lo que tiene
unidad o personalidad jurídica es el señorío y todo lo que hay en éste esta sujeto a su derecho, de manera tal
que los núcleos poblacionales carecen de autonomía jurídica, ya que estos están sujetos al derecho del
señorío. Con el tiempo estos se independizan jurídicamente gracias al fenómeno del resurgimiento urbano en
el siglo XI. La independencia consiste en que ellos comienzan a adquirir personalidad jurídica, comienzan a
gestar sus propias autoridades interiores y a ser regidos por su propio derecho.

Fuentes del D° Castellano

Castilla nace sin derecho ya que no quiere nada con el derecho de su reino madre, por lo tanto comienza a
fraguar su propio derecho.
A un observador moderno le llama la atención la ausencia de la ley, ya que el rey no gobierna y administra
todo el territorio del reino, están los señoríos y en otras partes de Europa los feudos. No puede haber leyes
con alcance general para todo el territorio del reino, a lo mas hay privilegios, que es una forma de ley pero no
general.

1.- Costumbres:

- La costumbre sin lugar a dudas va a ser la principal fuente formal del derecho en esta
época, ya que el poder central deja un vacío en su función de elaborar el derecho. Esta
falencia trata de llenarla la propia comunidad, creando ella el derecho a través de sus
costumbres, la cual en esta época tiene su marcado carácter marcal o comarcal (local),
hay distintas costumbres en distintos poblados.

2.- Privilegios:

- El privilegio es una forma de ley, porque los privilegios emanan de quienes detentan
potestad publica, en primer lugar el rey, en segundo lugar los señores. La ley siempre
es un acto de potestad. Un privilegio es un acto potestativo emanado del rey o de los
señores, que va dirigido a un grupo determinado de personas a las cuales se coloca en
una situación especial o excepcional.
Los privilegios pueden ser reales o señoriales. Los destinatarios de los privilegios son cierto y
determinado grupo de personas. Los privilegios no alcanzan o llegan a todos los habitantes, puede
ser un grupo grande o restringido de personas. Se puede conceder privilegios a aquellos que habitan
villas o la frontera, a quienes defienden un castillo, a una persona determinada. Siempre los
privilegios otorgan beneficios o favores.

Beneficios o favores dependiendo del privilegio:

- la inmunidad de las tierras

- conceder estatuto de nobleza a quienes no son nobles por abolengo
- eximir de la obligación del servicio militar
- eximir de la obligación de pagar tributos
- etc

La ley ordinaria tiene un alcance de vigencia general, en cambio los privilegios van dirigidos a cierto numero
de personas, puede ser incluso una sola persona. La ley general puede otorgar favores e imponer cargas, lo
ultimo nunca lo hace el privilegio.
La época alto medieval es la época de florecimiento de los privilegios en Europa, los cuales existirán en
Europa hasta la revolución francesa, en que los principios igualitarios de esta traerán el desaparecimiento de
los privilegios, los cuales suponen desigualdad de derechos.

2.- Decisiones Judiciales:

- Son las sentencias que pronuncian los jueces para resolver los asuntos que conocen.
Los jueces no crean derecho porque su misión es aplicar el derecho existente a los
casos que conocen. En esta época los jueces eran órganos creadores de derecho, esto
porque el reino de castilla es de vida reciente, en consecuencia, un reino que tiene
poco derecho, un derecho muy lagunoso (con muchos vacíos). Cuando el caso que se
conocía no tenia solución en el derecho existente el juez castellano dictaba sentencia
de acuerdo a lo que a él le parecía justo y legitimo, de esta forma crea el derecho, la
solución del caso va a servir de modelo para la solución de otros casos parecidos o
semejantes. Esto en castilla se llamaba “juicios de albedrío” o “juicios de corazón” 
aquellas sentencias dictadas por los jueces castellanos cuyo criterio de solución lo
sacan de su propio parecer, de su albedrío o de su corazón. El juez actúa como fuente
orgánica del derecho. Fazaña  decisión judicial.

Características generales del derecho castellano alto medieval

1.- Variedad Jurídica:

- En todos los aspectos relacionados con el derecho prima la diversidad por sobre la
unidad, nada es uno, todo es vario. Cuando es unidad hay 1 fte. org y formal, y el
derecho tiene vigencia para todo el territorio. En castilla las fuentes orgánicas (rey 
privilegios; señores  privilegios señoriales; comunidad  costumbres; jueces 
decisiones judiciales), destinatarios del derecho (no existe el principio de la igualdad
jurídica porque no todos los hombres tenían igual derecho, esto significa que la
sociedad en esta época tenia un carácter estamental, es decir, un grupo humano que
se caracteriza por la desigualdad ante el derecho, hay hombres que tienen derechos
que otros no tienen. Existen 2 tipos de estamentos, los nobles y los que no lo son, el
 noble es el privilegiado. Tienen los privilegios de exención de tributos, el homicidio
contra un noble tiene mas pena que contra una persona cualquiera. Los grupos mas
significativos dentro de los no nobles son los burgueses y las gentes de los señoríos. El
burgués es una persona que no goza de privilegios pero es libre, se puede mover sin
restricciones de un lugar a otro. La gente de señoríos o siervo de la gleva están en una
situación complicada ya que esta gente no es libre, están enraizados a la gente que
trabajan. En castilla la religión era otra razón de discriminación jurídica, los moros son
los musulmanes rezagados en tierras cristianas. Hay variedad jurídica en el ámbito de
vigencia geográfica del derecho, es decir, son muchos los derechos que tienen
aplicación y vigencia en razón de la geografía del reino. Dentro del reino hay una
enorme pluralidad o multiplicidad de átomos o islotes jurídicos, en el cual cada uno de
estos tiene su propio derecho, están representados por sus señoríos y a partir del siglo
XI y como consecuencia del fenómeno del resurgimiento urbano va a ocurrir que cada
villa o ciudad va a llegar a poseer también su propio derecho, es esto lo que en castilla
se llama fuero local.

2.- Espontaneidad:

- Parte importante del derecho en esta época nace mas por un impulso vitalista que por
un proceso de reflexión intelectiva.

3.- Lejanía del derecho romano:

- El derecho vigente esta bastante alejado del derecho romano, es poca la tradición del
derecho romano vulgar. En esta época prolifera en el reino castellano una serie de
figuras e instituciones similares, parecidas o de corte germánico, que no se encuentran
en el derecho romano.

4.- Bajo nivel científico y técnico:

- Ausencia de juristas, de escuelas de derecho, de ciencia jurídica.

En la época de transito (alta edad media  baja edad media) se produce en Europa el fenómeno del
resurgimiento urbano, el cual es uno de los sucesos mas sorprendentes e incluso mas bellos de la historia de
occidente. Esto de traduce en que por muchas causas las villas y ciudades comienzan a tener una enorme
vitalidad, tanto desde el punto de vista político, cultural y jurídico. En los siglos anteriores las villas y los
poblados eran en gran medida dependientes de los señoríos y feudos, pero en la época de transito estas
comienzan a independizarse y adquirir autonomía. Este fenómeno del resurgimiento urbano se traduce en que
surgen nuevas ciudades y las existentes se engrosan, pero mas importante, en estas hay un ritmo de vida
que es diferente. Si la alta edad media se caracteriza por la economía rustica y agraria, en la época de
transito esto comienza a cambiar, la economía europea se comienza a volver mercantil, lo que trae por natural
consecuencia, un gran desarrollo de la burguesía, que antes era prácticamente inexistente. Este proceso de
independencia o autonomía de las villas o ciudades llega a su punto culminante con la “constitución de
municipios”, el municipio medieval. Se dice municipios medievales para distinguirlo de los municipios
romanos, que desaparecieron pero ahora resurgen como municipios medievales.

Municipio medieval  Aquella ciudad o villa que goza de su propio derecho y tiene la facultad de designar
sus autoridades interiores. Es el máximo signo en Castilla de la independencia y autonomía de las villas y
ciudades.

En Castilla los municipios podían ser:

- Municipios de consejo abierto: las decisiones de los asuntos de interés común de la

ciudad las trataban la generalidad de sus vecinos.

- Municipios de consejo cerrado o regimiento: las decisiones de los asuntos de interés

común de la ciudad los toma un cuerpo de regidores designados por la propia ciudad,
estos eran de numero variable según la importancia demográfica

En los municipios medievales existen una serie de autoridades:

Juez  función administrativa, era como el alcalde de nuestra época.

Alcalde  juez
Jurados  contraloría
Andador  mensajero o escribano

Estos 3 conceptos están hermanados, debemos tenerlos en cuenta siempre:

Régimen urbano ----- Burguesía ----- Régimen mercantil

La burguesía jugo un gran papel en el desarrollo de las ciudades, no solo social sino político también. Al punto
tal que los reyes llamaron a sus burgueses para que formaran parte de los órganos que colaboran con el
monarca en su tarea de administración y gobierno del reino.
En los reinos de la reconquista y esencialmente en Castilla nacieron las cortes. Los órganos que colaboraban
al rey era la curia real, que eran particularmente nobles, ahora con el ingreso de los burgueses están las
cortes, las cuales estaban constituidas por la nobleza y la burguesía. Las cortes en Castilla equivalen a los
estados generales franceses y el parlamente en Inglaterra.

Las ciudades enviaban representantes a las cortes, y la ciudad le daba a los procuradores un mandato
coactivo, las ciudades le indicaban la manera en que tenian que votar.

Los fueros locales o municipales

La palabra “fuero” significa “derecho”, es el significado mas habitual.

“Fuero local”  2 significados enlazados.

1.- El derecho de las villas o ciudades hispanas en los siglos X, XI, XII, XIII, aprox.
2.- Carta, libro o documento en que se fija o consigna ese derecho.

Para que una villa o ciudad tenga fuero no es necesario que conste por escrito, sin embargo, a partir del siglo
XIII fue común que las villas o ciudades escrituraran su derecho, lo consignaron o fijaron en cartas. Cada villa
o ciudad tuvo su fuero (Alberca, Madrid, Sevilla, Granada, Toledo, etc), el fenómeno es Europeo, en España
se llaman fueron, en otros países tienen distintas denominaciones.

Muchas veces ocurrió que cuando las villas o ciudades deciden escriturar su derecho inspiraban en un
modelo de fuero. Como el fuero de cuenca, el cual sirvió como modelo para que otras villas o ciudades
hicieran el suyo. Así se formaron las familias de fueros  conjunto de fueros locales que se asemejan entre si
por inspirarse en un fuero común.

Los fueros municipales o locales son representativos de la diversidad o variedad jurídica que existe dentro de
un territorio, porque no hay un mismo derecho para todo el territorio, cada villa o ciudad es un islote jurídico.

El alcance del derecho puede ser:

- Universal: un sector importante del mundo conocido.

- Territorial: un reino o modernamente un estado.
- Local o municipal: villa o ciudad. una ciudad es municipio pero no todo municipio es
ciudad.
- Personal: solo a algunas personas existentes en un territorio.

Hacia el siglo XIII los municipios se preocuparon de fijar su derecho con el objeto de darle mas certeza y
también para facilitar su conocimiento y manejo.
Un fuero local recoge derecho de la respectiva ciudad pero mas específicamente:

Formalmente  costumbres de la villa o ciudad, decisiones judiciales y privilegios.

Materialmente  recoge la regulación de la vida jurídica de los habitantes.

Podrían ser:

Breves  aquel que contiene pocas disposiciones.

Extensos  aquel que contiene muchas disposiciones.

En general los fueros fueron extensos pero en los reinos que estaba el liber eran fueros breves.

Se dará un fenómeno parecido al que se dio con el antiguo régimen de ciudades romanas. Esta tenían su
esplendor pero terminaron siendo esclavizadas por el emperador. El rey va progresivamente aumentando su
poder y los fueros municipales y la autonomía municipal entraran en crisis. Causas: el absolutismo político y la
recepción del derecho romano justinianeo que se produce en Europa. El absolutismo político atenta contra el
derecho municipal, ya que este quiere que todo el territorio del reino tenga el mismo derecho y que emane de
él. En Castilla aparecen grandes cuerpos legislativos que tienen vigencia territorial. Esto significa la crisis o
decadencia de los derechos municipales locales. El rey va a gobernar dentro del municipio, los cuales ya no
eligieran autoridades interiores. Aparece el corregidor, el cual es un delegado del monarca en villas o
ciudades, el que tiene facultades de gobierno, justicia y militares. En el siglo XIV la vida municipal decae
totalmente. El rey gobierna con los concejos reales.

El otro golpe al derecho municipal viene del derecho romano justinianeo, que se descubre en occidente, el
cual tiene principios de validez general, que esta por encima del derecho municipal y que poco a poco va a ir
penetrando en todas las naciones de occidente.

A finales del siglo XI ocurre en Italia un hecho trascendental para la historia del derecho en occidente. En la
universidad de Bolonia se descubrió el corpus iuris civilis de Justiniano el cual fue desconocido o ignorado en
occidente pero a fines del siglo XI occidente se encuentra con la gran obra jurídica de Justiniano. Este hecho
es especialmente importante porque el corpus iuris civilis es la base y fundamento del derecho de occidente a
partir del siglo XI y hasta la época moderna. El derecho romano ha influido en nuestro derecho no por obra de
Roma sino que nos ha llegado por intermedio de lo que se hizo en Bolonia. Los juristas boloñeses fueron los
que nos dejaran esta obra.

Tradicionalmente se dice que el año 1088 se fundo la universidad de Bolonia, esto significa que el año 1988
se cumplieron 900 años de la fundación de la universidad de Bolonia, esto se celebro en la mayoría de las
escuelas de derecho de occidente. queramos o no somos herederos de esta universidad, la cual inicia la
recepción del derecho romano en occidente.

Por recepción del derecho romano en occidente se entiende el proceso de estudio y difusión del derecho
romano justinianeo que se produce en occidente a partir de fines del siglo XI y que tuvo a la Universidad de
Bolonia como punto de arranque. Esto significa que el derecho romano justinianeo que se comienza a
estudiar en Bolonia rompe los muros de la ciudad y se expande o difunde por todo el continente europeo.

A fines del siglo XI un maestro llamado Irnerio comenzó a enseñar el corpus iuris civilis a un pequeño grupo
de alumnos, inicialmente estos alumnos eran de Bolonia o venían de algún lugar cercano, pero con el
transcurrir del tiempo la enseñanza de Irnerio se hizo tan famosa que comenzaron a acudir a el alumnos de
distintas partes del continente, al punto que Bolonia se convirtió en un centro internacional de estudios de
derecho. En algún momento se le concedió una orden del emperador que le otorgaba oficialmente la licencia
para enseñar el derecho romano justinianeo.

Habían 2 tipos de alumnos:

- Citramontanos  los alumnos de las distintas nacionalidades italianas.

- Ultramontanos  alumnos extranjeros. Fueron muy importantes como elementos de
difusión del derecho romano justinianeo, ya que estos una vez que cursaban el curso
volvían a sus países de origen y hacen lo que aprendieron en Bolonia, se convierten en
profesores de derecho, jueces, notarios, abogados. El derecho con que ellos operan es
el derecho romano justinianeo.

Habían 2 tipos de recepciones:

- Teórica  difusión del derecho romano justinianeo como objeto de estudio, es decir,
como objeto de enseñanza y aprendizaje. Esta recepción en consecuencia tiene una
sede propia y esta vinculada a ciertos personajes, la cátedra universitaria y los
personajes son los profesores y los alumnos. El siglo XI marca la proliferación de las
universidades, la recepción teórica fue muy rápida en todas partes, en las escuelas de
derecho se ocupaba el método inaugurado por Bolonia, se empleaban los mismos
libros y todo animado por el mero espíritu. El derecho romano justinianeo no tuvo
enemigos que le cerraran el paso ya que era el único derecho que se enseñaba.

- Practica  difusión del derecho romano justinianeo como derecho que se emplea para
resolver los problemas jurídicos de la sociedad. El derecho es descendido de la catedra
y aterriza en la practica, esta fue mas lenta y trabajosa pero a la larga triunfante en
todas partes, fue mas lenta porque tuvo que luchar con el derecho tradicional que
existía en la practica.

En la universidad de Bolonia reaparecen los juristas, es decir, nace una ciencia y el derecho alcanza un gran
nivel científico. Hay 2 grupos de juristas:

- Los glosadores: son un grupo o escuela de juristas vinculados a la recepción teórica del
derecho romano justinianeo y que aparecen en Bolonia a fines del siglo XI. Están ahí
hasta el siglo XIII. Son profesores por oficio, se ganan el pan enseñando. Irnerio fue el
primer glosador. Los glosadores descubren el corpus iuris civilis para occidente, esto
significa que:

a) Reconstruyeron o recompusieron los libros que conforman este en su versión

mas próxima al original. Esto lo hicieron echando mano a los distintos escritos
que se fueron descubriendo en Europa.
b) Enseñar a leer comprensivamente estos libros, es decir, explicar y aclarar su
contenido. Ellos hicieron de la enseñanza del derecho una ciencia autónoma e
independiente de otras asignaturas. En Bolonia nacen las escuelas de
derecho.

Los glosadores se aproximan a los libros justinianeos a través de la “glosa”  método de análisis de textos
que consiste en aclarar o explicar el significado de las palabras o términos de un fragmento o en hacer
interpretación general de él. Habían 2 tipos de glosas; la interlineal y la marginal:

Interlineal  aquella que se hacia entre las líneas del texto, era muy pequeña. Se ocupaba para indicar un
sinónimo, para sugerir un ejemplo, etc.
Marginal  es aquella que se hacia en el espacio en blanco al lado o al margen del texto. Este se adentraba
más en el texto.

¿Por qué los glosadores se embarcaron en esta labor?

Motivos próximos: porque el derecho justinianeo era un derecho nuevo en occidente y como tal se
desconocía, así que era necesario aclararlo y explicarlo. Porque es un derecho muy complejo
(gran volumen de sus textos, es un derecho de carácter repetitivo, de carácter controversial)

Motivo lejano: los glosadores aspiraban o querían que el corpus iuris civilis llegara a ser el derecho de la
practica.
Irnerio, es considerado como el primer gran glosador, los cuales por oficio son profesores de D°. Irnerio tuvo
una gran cantidad de discípulos, los mas importantes fueron “los 4 grandes discípulos”; Jacobo, Martino, Ugo
y Búlgaro. Estos a su vez tuvieron sus propios discípulos, así se llega a una tercera generación de glosadores
(Odofredo, Basano, Rogerio, entre otros), luego a una cuarta generación, etc.

La escuela de los glosadores llego a constituir un árbol muy frondoso, en el sentido que fueron muchos los
glosadores. Todo glosador “glosa” al corpus iuris civilis, con lo que la cantidad de glosas que se acumularon
llega a ser impresionante. Los glosadores eran juristas, peritos o técnicos en derecho, cuyo principal oficio
era enseñar el derecho. No estan sujetos a controles oficiales, son particulares, en consecuencia, cada uno
puede emitir libremente sus opiniones en la glosa porque cada glosador tiene una manera particular de ver las
cosas, dado estos supuestos, cantidad de glosas y libertad de glosadores, se crea un gran problema.

La glosa termino desvirtuando su finalidad, la cual era aclarar y explicar el contenido del corpus iuris civilis,
pero fueron tantas las glosas que se hicieron que lejos de aclarar al corpur iuris civilis terminaron por
confundirlo y oscurecerlo mas de los que estaba, incluso se llego al extremo de glosar a las glosas, esto
produjo naturalmente una situación de caos y confusión. Los glosadores fueron tremendos juristas, pero por la
naturaleza de las cosas cayeron en este pecado. A esta situación de caos y confusión le puso fin el glosador
ACURSIO, siglo XIII, el cual es considerado un héroe en la historia del derecho.

Acursio fue alumno de la escuela de derecho de Bolonia, una vez que el obtuvo su “doctorado” se convirtió en
profesor de la misma sede, donde enseña por un espacio de 40 años. Acursio es el ultimo gran glosador, siglo
XIII, con este en consecuencia la actividad glosadora llega a su fin pero también a su nivel mas alto, a su
cima, a su punto mas alto de nivel técnico. Acursio elaboro una obra que se llama la “Magna Glosa” o “La
Glosa de Acursio”, o solamente “La Glosa”.

La Magna Glosa es una obra realizada por Acursio en Bolonia en el siglo XIII que consiste en la recopilación,
selección y ordenación de toda la actividad glosatoria anterior a él, y en la cual su autor da además su propia
opinión. La magna glosa de Acursio es tal vez el libro de derecho que ha significado mayor esfuerzo personal
en la historia de occidente. para la confección de este libro Acursio tuvo que revisar cerca de cien mil glosas.
Se dice que comenzó a realizar esta obra cuando era alumno en la universidad de Bolonia y la concluyo
siendo una persona anciana, vivió cerca de 90 años, lo que para la época era extraordinario. La magna glosa
fue una obra de transpiración e inspiración.

La magna glosa:

- Es la principal fuente de conocimiento de la actividad glosatoria. Facilitó el conocimiento

y manejo de esta actividad.
- Hizo caer en el olvido los escritos de los otros glosadores.
- Terminó teniendo casi mas importancia que el propio corpus iuris civilis en el sentido
que lo que se usaba en la cátedra y posteriormente en la practica era mas la glosa de
Acursio que el Corpus iuris civilis.
- Fue tanto el prestigio, la celebridad o autoridad que gozo Acursio que sus opiniones
dadas en la magna glosa sirvieron para dirimir o zanjar disputas en los tribunales.

Cuando había un litigio los abogados defendían a sus clientes apoyándose en las opiniones de los juristas. La
sola opinión de Acursio bastaba para inclinar la balanza a favor de aquella parte que la invocaba. Con Acursio
se extingue la escuela de los glosadores Boloñeses. Acá parte la escuela de los comentaristas (s. XIII-XV)

Los comentaristas  Grupo de juristas vinculados tanto a la recepción teórica como practica del derecho
romano justinianeo y aparecen en Bolonia a partir del siglo XIII hasta el siglo XV. Este grupo o escuela de
juristas recibe el nombre de comentaristas porque el método de análisis de textos que ellos utilizaban es el
comentario.

- Comentario: Es el estudio razonado de la materia de un texto en que el autor postula su

opinión luego de enfrentarla con otras opiniones diversas de otros autores. Enfrentarla
en el sentido que su opinión debe luchar esgrimiendo argumentos que vayan en
defensa de la opinión propia y ataque de las otras. Lucha en la cual finalmente sale
victoriosa del autor que se trate. Los comentaristas son contemporáneos de la alta
escolástica y ellos utilizan el modo de discurrir que tiene precisamente la alta
escolástica aristotélica-tomista.

¿En que se asemejan los glosadores y comentaristas?

- Ambas escuelas sienten una gran admiración y respeto por el corpus iuris civilis de
Justiniano, para ellos la obra constituye un verdadero dogma jurídico, representa para
ellos la máxima expresión de la verdad y sabiduría jurídica, la actitud que ellos adaptan
ante el corpus iuris civilis se compara a la del teólogo ante la Biblia. Esto llega incluso a
la veneración.
- Tanto los glosadores como los comentaristas aspiran a que el derecho romano
Justinianeo llegue a ser el derecho de la practica, que se use en los órganos judiciales,
el derecho con el que los hombres resuelvan sus relaciones o problemas jurídicos.
Quieren que este derecho aterrice en la practica.
¿En que se diferencian?

|Glosadores Comentaristas

- Fines s. XI, XII, XIII - XIII, XIV, XV

- Recepción teorica del d° romano justinianeo, - Recepción teorica y practica del d° romano
son profesores. justinianeo, son profesores pero ejercen ademas
como jueces , abogados, notarios, etc.

- Estudian el derecho romano justineaneo y - Amplian la esfera de conocimiento, estudian d°

ademas el derecho canonico.
- Analizan los textos siguiendo el orden que ellos
tienen en los textos.
- La glosa como metodo de análisis de textos es
un instrumento que esta muy adherido a la letra
del corpus iuris civilis.
romano, d° canonico y el entonces vigente en
Italia, el derecho de los estatutos o derecho
estatutario.
- Analizan grandes unidades temáticas.
- El comentario se eleva por sobre el texto
comentado e incluso a veces se separa de el.
Crean doctrinas y ciencias jurídicas.

Derecho estatutario

Estatuto Es el nombre que recibe en Italia el derecho de las entidades singulares o particulares durante los
siglos XI, XII, XIII, XIV. Muy similar al fuero en Castilla. En Bolonia se les llamaba Derechos propios.
- Entidades singulares o particulares: el derecho de las villas o ciudades, el derecho de
los gremios y corporaciones, el derecho de las universidades, etc.

Los comentaristas van a dar un paso mas allá que los glosadores en el sentido que los comentaristas tratan
de hacer aterrizar el derecho de la cátedra en la practica.
Los comentaristas tratan de integrar ambos derechos en un mismo sistema jurídico. “ el sistema del derecho
común”. Los hacen a través del juego u operatividad del siguiente principio: cuando hay que resolver una
situación conflictiva o defecto de éste se aplica de manera subsidiaria pero universal el derecho romano
justinianeo.

Defecto ------ Vacío o laguna

------ Ambigüedad u oscuridad

Subsidiaria ---- “en lugar de”

Universal ---- donde sea se aplica

En la practica este principio se invertía; lo que se aplicaba primero era el derecho romano justinianeo.
Razones:

- Con mucha frecuencia el derecho estatutario presentaba vacíos o lagunas,

ambigüedades u oscuridades. Este era un defecto real pero además estaban los
defectos artificiales  los que creaban los juristas a través de sus argumentaciones,
ellos creaban vacíos o lagunas allí donde no existían realmente, interpretando
restrictivamente el derecho estatutario para aplicar el derecho romano justinianeo.

Diferencias: D° romano, D° justinianeo.

- D° romano es uno solo, el derecho de los estatutos en cambio supone una pluralidad o
diversidad de derechos porque cada entidad singular o particular tiene su respectivo
derecho.
- Los comentaristas tienen distintas justificaciones; el derecho romano justinianeo es la
máxima expresión del derecho, el derecho estatutario es un derecho que tiene una
justificación de vida, ya que es el derecho de la practica.
- Derecho romano tiene su sustento en el corpus iuris civilis, el derecho estatutario en
medida importante tiene su sustento en las costumbres que se han ido gestando al
interior de estas entidades singulares o particulares. Sin perjuicio de las normas que se
dicten al interior de ellas.

Tener presente:

- El derecho de la tradición boloñesa, de la recepción del derecho romano justinianeo, el

derecho de glosadores y comentaristas es un derecho de juristas. El corpus iuris civilis
es el punto de arranque y de base a partir del cual los juristas emiten sus opiniones o
interpretaciones y lo que se aplica en el foro no es lo que dice el corpus iuris civilis sino
lo que los juristas opinan acerca de él.
- Los juristas boloñeses estudiaron el derecho canónico. En su época existía en Europa
una forma política supranacional llamado “Imperio Medieval” o “Sacro Imperio Romano
Germánico”, o la llamada “Republica Cristiana”. El sacro imperio es cristiano y se apoya
en 2 pilares: el imperio y la iglesia; emperador y pontífice. 2 poderes universales, el
poder secular y el poder espiritual, poderes estrechamente vinculados.
Sistema de derecho común

Tiene vigencia desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, ya que es reemplazado por los códigos de la codificación.
el primero es el prusiano (1794), luego el famoso código de Napoleón o código civil francés (1804) y el tercero
es el código austriaco (1811).
En esta época de los comentaristas la gran forma política que existe en Europa es el imperio medieval, el cual
territorialmente cubre gran parte de la geografía europea, este imperio tiene nombre y apellido: “El Sacro
Imperio Romano Germánico”. Estos emperadores medievales compartían la idea de la “restitutio imperi”, la
cual es una idea política que considera que el imperio medieval es el legitimo continuador del viejo imperio
romano, al igual que sus emperadores. Esta es la razón política de la expansión del derecho romano a toda
Europa. El imperio medieval es oficialmente cristiano, esta el poder espiritual y el poder temporal.

En Bolonia también los glosadores estudiaron al derecho canónico. El corpur iuris civilis es aclarado y el
derecho canónico es estudiado, echando mano al corpur iuris canonici.

El derecho de la tradición boloñesa es un derecho de juristas. Esta afirmación se entiende en el sentido de lo

que se cita o invoca en el foro son las opiniones que los juristas dan acerca del corpur iuris civilis o corpus
iuris canonici. Es natural porque su deber es explicar lo que estas obras nos dicen. Se cita las opiniones de
los juristas sobre estos corpora, los cuales son la base de la labor de estos juristas.

Definición d° sistema común:

- Es un sistema jurídico formado por el derecho romano justinianeo y el derecho

canónico, tal como lo interpretan los juristas y que tiene aplicación subsidiaria pero
universal (o común) en defecto del derecho estatutario.

Características:

1. Es un derecho de juristas.
2. Es un derecho cuyos elementos base son el derecho romano justinianeo y el derecho
canonico.
3. Es un derecho supranacional, que no es estatal.

Es un derecho de alto nivel científico y técnico pero tiene sus falencias, su carácter controversial, lo que
significa que hay una multitud de opiniones, las que no siempre spm coincidentes, sino muchas veces
divergentes y no pocas aun contradictorias u opuestas y eso porque los juristas son muchos. El derecho
romano se termino cociendo en su propia salsa, esto es lo que lleva la crisis al sistema del derecho comun.
Esta crisis produce el nacimiento de los códigos de la codificación , los cuales;

a.- consignan todo el derecho en libros únicos (códigos)

b.- el contenido de estos códigos se expresa en forma clara, breve y precisa. Univoca y no controversial, son
apodícticos.

El sistema del derecho común se dio cuenta de su problema e ideo un remedio para solucionarlo: La opinión
común de los doctores  es un mecanismo mediante el cual se otorga carácter vinculante a la opinión
concordante de la mayoría de los juristas o a la opinión de aquellos juristas que gozan de especial prestigio o
celebridad. Este mecanismo no dio los resultados esperados, cuando se integran las opiniones de España,
Francia, etc, el sistema se hizo inmaginable. El titulo de doctor que otorgaba la universidad de Bolonia era el
de “doctor utrunque ius” (“doctor en uno y otro derecho”).

Derecho Canónico

Los juristas boloñeses elaboraron grandes obras de derecho canónico a partir del s. XII. este derecho se
encontraba en una situación muy especial, en el sentido que no existía un libro que recogiera en forma
unitaria y ordenada el derecho canónico, el cual se encontraba desperdigado e inconexo en muchos textos,
consecuencia de esto el derecho canónico era una materia difícil de conocer y manejar. La hispania de San
Isidoro de Sevilla del siglo VII era el único gran libro de derecho canónico.

En el siglo XII un monje llamado Graciano elabora en forma privada una monumental obra de derecho
canónico llamada “el decreto”, Graciano era coetáneo de Irnerio, trabajaron juntos en la Universidad de
Bolonia. “Las decretales” es una obra de tipo oficial que fue hecha en el siglo XIII por Fray Raimundo de
Peñafort, luego vienen 2 obras, el “liber sextus” y el “liber septimus” en el siglo XIV declaradas como
complementarias a las decretales.

El conjunto de estas 3 obras se les denomino “corpus iuris canonici”. Estas obras constituyen el derecho
canónico clásico. Este corpus va a tener vigencia hasta 1917, ya que se promulga el primer código de
derecho canónico, el “código pio benedictino” ya que fue promulgado por Benedicto XV.

En el siglo XVI aparece en Italia otro grupo o escuela de juristas, los “humanistas” o el denominado
“humanismo jurídico”. Estos juristas son del renacimiento y el humanismo jurídico debe ser visto como una
vertiente o como una rama del humanismo general.

Humanismo jurídico:
 - Los juristas humanistas como rama o vertiente del humanismo general van a sentir una
gran admiración y respeto por lo valores culturales del mundo clásico.
- El gran anhelo de los juristas humanistas va a ser reconstruir el derecho clásico
romano, para la mentalidad de los juristas humanistas el derecho romano clásico era el
único que merecía ser estudiado y analizado en razón de su gran merito y valor.
- El derecho romano justinianeo no es la expresión del derecho romano clásico porque
Justiniano para elaborar su obra jurídica interpolo el material jurídico clásico, de ahí que
el humanismo jurídico lance duras criticas y reproches contra Justiniano y sus
comisiones porque ellos “destruyeron” el derecho romano clásico.

Estas criticas son de tal fuerza que muchas veces descienden al insulto. Esta actitud de los juristas
humanistas fue mas bien de carácter erudita, ya que su labro no tuvo efectos en la practica. Fue mas bien un
trabajo de gabinete, pero si hay una cosa importante respecto del futuro del derecho europeo; se afirma y con
razón que con el humanismo jurídico se inicia el proceso de la codificación del derecho (s. XVI).
Los primeros que alzan la voz o denuncian los defectos del sistema de derecho común fueron los humanistas,
fueron los primeros críticos de este. Le critican haber creado un clima de incerteza e inseguridad jurídica,
convirtiendo en un derecho de difícil conocimiento y manejo. La codificación no comienza con la aparición de
los códigos sino que concluye con estos, es decir , da sus frutos.
“Con el humanismo jurídico comienza la pre-historia de la codificación”.

Derecho castellano bajo medieval y moderno

Las características de este derecho, s. XIII – XIX, son las consecuencias de 2 grandes hechos, en primer
lugar un hecho político y uno jurídico.

El hecho político es el creciente absolutismo real y el hecho jurídico es la recepción del derecho romano
justinianeo proveniente de Bolonia. Estos 2 hechos estaban ausentes en el derecho castellano de la alta edad
media, en el cual el rey tenia poco poder y estaba alejado del derecho romano, ahora todo es al revés.
Las características de este derecho son opuestas a la de la alta edad media:

1.- Gran injerencia del rey en la producción y el control del derecho.

2.- La pretensión de los monarcas que todo tenga un mismo derecho. Esto significa una superación del
fragmentarismo jurídico.
3.- La gran influencia que va a tener en el derecho de la época el derecho romano justinianeo proveniente de
Bolonia.

En esta época la gran fuente del derecho será la “ley real”. El monarca legisla a través de una legislación
desperdigada y además legisla a través de grandes cuerpos legislativos:

- Fuero juzgo s. XIII

- Fuero real s. XIII
- Siete partidas s. XIV
- Ordenamiento de Alcala s. XIV
- Leyes de Toro s. XVI
- Nueva recopilación s. XVI
- Novísima recopilación s. XIX 1805

Todas estas obras están profundamente romanizadas, es decir, que todas ellas (a excepción del fuero juzgo)
reciben el influjo del derecho romano justinianeo. La mas romanizada son las 7 partidas.

En el año 1492 el reino de castilla descubre América e inicia el proceso de conquista de este continente. Este
hecho significo el traslado del derecho castellano a América, es decir, el derecho consignado en las obras
antes mencionadas, las cuales tuvieron vigencia y aplicación en América. De todas estas obras la de mayor
aplicación y vigencia fueron las siete partidas del rey Alfonso X “el sabio”.

La presencia de castilla en América va a dar origen al concepto de derecho indiano, ya que América se le
considero como las indias occidentales.

Derecho Indiano  Existen 2 conceptos. Como consecuencia del descubrimiento y conquista de América
castilla traslado a estas tierras su derecho, el derecho castellano , pero muy pronto también castilla advierte
que América es en muchos aspectos una realidad distinta, geográfica y antropológicamente, entonces Castilla
comienza a dictar un derecho especial para América y que no tiene aplicación y vigencia en castilla.

1.definición sentido amplio: Derecho indiano es todo el derecho que tiene aplicación y vigencia en América a
partir del proceso de conquista hispana. Por todo el derecho entendemos 3 masas jurídicas: el derecho
castellano, las normas dictadas especialmente por castilla para que tengan aplicación y vigencia en América y
el derecho de los aborígenes americanos.

2.definición sentido restrictivo: Derecho indiano es aquel derecho dictado especialmente por Castilla para
América y que no tiene aplicación y vigencia en Castilla, es decir, la segunda masa del sentido amplio.

El derecho en boga de Europa era el sistema de derecho común y sus ideas también se traspasan a América.
Cuando se habla de derecho indiano sin especificar se tiene que hablar de el en sentido restrictivo.

El derecho castellano operaba como derecho común y el derecho indiano como el derecho estatutario, de
carácter especial. Primero se aplica el derecho especial (d° indiano) y en caso de defecto se aplicaba el
derecho común (d° castellano). En la practica no se producía conflicto entre el derecho castellano y el
derecho indiano, porque ambos derechos tenían contenidos diferentes, no en 100% pero en una gran medida.

El derecho castellano regulaba las materias de derecho privado, en cambio el derecho indiano propiamente tal
regulaba preferentemente materias de índole publicistica, es decir, materias de derecho constitucional o
administrativo. Ej: normas de evangelización, normas de la hacienda publica, normas del ejercito, etc.

Una vez producida la independencia los países derogan estos derecho y crean los ensayos constitucionales.
El derecho castellano sigue vigente, no le ocurre prácticamente nada, sigue vigente hasta el aparecimiento de
los códigos nacionales, 1857. Los hombres acá en Chile se regulan privadamente por el derecho castellano
antes y después, de la independencia de la misma forma. Los grandes cuerpos legislativos antes
mencionados se interpretaban igual que en Bolonia, es decir, también existen glosadores y comentaristas
castellanos, que trataban con estas obras y lo que se invoca en los juicios son las opiniones de estos.

La codificación va a sustituir al sistema del derecho común, debido a la inseguridad e incerteza jurídica que
dio origen al derecho común, por la existencia de tanto autor, tanto texto, tanta opinión, el derecho común fue
un derecho controversial ya que existían muchas opiniones, el sistema de derecho común termino siendo un
derecho difícil de manejar y conocer. Los códigos quieren simplificar el conocimiento y manejo del derecho ,
para que cada ciudadano sea su propio abogado, en cambio el sistema exige ser un técnico en derecho.

Codificación del derecho

La palabra codificación es relativamente nueva, se emplea por primera vez en el año 1815, se emplea con el
significado de elaborar o hacer códigos de la codificación, los cuales debido a su fecha de origen son
modernos. El primero fue el código prusiano de 1794.
Debemos retener la codificación como proceso histórico jurídico.

Codificación del derecho  es un proceso histórico jurídico que se inicia con el humanismo jurídico en el s.
XVI y cuyo propósito es sustituir o reemplazar el sistema del derecho común por una nueva forma de fijación
del derecho, cuyos primeros frutos se ven aparecer a fines del s. XVIII y comienzos del siglo XIX.

Esto representa, como proceso, un periodo largo de tiempo que comienza en el siglo XVI con el humanismo
jurídico ya que los humanistas jurídicos son los primeros en criticar al sistema del derecho común; tanto autor,
tanto texto, tanta opinión. Lo cual hacia que el sistema del derecho común fuera un derecho difícil de manejar,
un derecho casuista, argumentativo y razonado. Este proceso histórico jurídico finaliza en el s. XIX cuando da
sus frutos.

Si la palabra codificación es un neologismo, la palabra código en cambio es muy antigua, ha tenido muchos
significados a través del tiempo:

- En roma antigua la palabra código aludía a una determinada forma editorial de textos.
Existieron 2 formas editoriales;. el rollo o volumen y el código. El rollo o volumen era
aquella forma de editar textos en paginas enrolladas y para leerlos había que
desenrollarlos. El código obedece a la imagen del cuaderno o libro moderno y como
forma editorial constituye un conjunto de paginas unidas por uno de sus extremos, de
manera tal que para leerlos hay que voltear las paginas. Código es una forma editorial
sin importar su contenido, no esta asociada necesariamente al derecho.

- También aparece en Roma el código entendido como recopilación de constituciones

imperiales o leges. Aquí se asocia al derecho . ej: código gregoriano, código
hermogeneano, código teodosiano, codigo justinianeo, etc. Estas son recopilaciones de
C.I. o leges y todos estos vieron la luz en oriente. El primer código que recibe
oficialmente por primera vez el nombre de codigo fue el teodosiano, el código de
Gregorio y Hermogenes son anteriores pero Teodosio las distingue como “codigos”.

Código de la codificación  es un libro único que reúne todo o gran parte del derecho de un estado
ordenadamente y cuyas normas aparecen formuladas en un estilo abstracto, univoco y
apodíctico.

Diferencias entre derecho comun y derecho de la codificación

1. Los códigos de la codificación suponen uno o pocos libros. En el sistema del derecho
común existe una enorme pluralidad o multiplicidad de libros.
2. Los códigos de la codificación son estatales. El sistema de derecho común es de
carácter supranacional, yo puedo citar un jurista alemán en un tribunal italiano.
3. los códigos de la codificación presentan un estilo de formulación de sus normas
univoca, abstracta y apodicticamente. El sistema de derecho común las normas son
casuistas, controversiales y argumentativas.