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Dolo y Dolo Eventual

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DOLO Y DOLO EVENTUAL: REFLEXIONES

Diego-Manuel Luzón Peña Catedrático de Derecho penal. Universidad de Alcalá I. Introducción: contenido y ubicación sistemática del dolo 1. Concepto y contenido. Personalmente, el concepto de dolo que comparto es el de conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su parte positiva o tipo indiciario, como los de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de causas de atipicidad y de causas de justificación; unos y otros son los presupuestos de la antijuridicidad o prohibición penal. En cambio, el dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o prohibición (ni general ni penal) de la conducta. Sobre la cuestión de si el dolo requiere, además del conocimiento, voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante el siglo XIX y hasta principios del XX estuvo dividida entre la “teoría de la voluntad” y la “teoría de la representación”. Después se impuso la primera, exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo, y siendo doctrina dominante hasta los años 70 (del s. XX). Actualmente la exigencia de voluntad –que considero correcta– sigue siendo muy mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, pero ha aumentado el sector que, no sólo para el dolo eventual, sino para el dolo en general rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento –en un determinado grado– de que se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo (así p.ej. Schmidhäuser, Jakobs, Frisch, Kindhäuser, Bottke, Gimbernat, Silva, Laurenzo). 2. Posición sistemática del dolo Mientras que la doctrina tradicional entendía el dolo como forma o grado de la culpabilidad, actualmente la doctrina mayoritaria sostiene con razón que el

DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA

dolo se ubica sistemáticamente en el tipo de injusto1 (aunque subsiste la concepción tradicional –extendida sobre todo en la jurisprudencia española–, y también existe hoy un sector minoritario que sostiene la doble posición sistemática del dolo, en el tipo de injusto y en la culpabilidad). El dolo supone el mayor grado de desvalor de la acción, es decir un grado de injusto más elevado en comparación con la realización del hecho por imprudencia, da lugar a un tipo distinto del de la comisión imprudente del mismo hecho objetivo, y a veces incluso sólo su presencia se valora como suficientemente grave para que haya un hecho típico, penalmente antijurídico. Sobre las razones que fundamentan la posición del dolo, al igual que la de la imprudencia, en el tipo de injusto, me he pronunciado ampliamente en mi manual, al que ahora remito 2. Pero además, en este contexto interesa añadir lo siguiente: En el injusto típico se establece un juicio de valoración negativa (de desvalor) objetivo-general de la propia conducta, es decir una valoración general que es igual para toda conducta de unas determinadas características, con independencia de las condiciones individuales o particulares –de menor o mayor capacidad, de situación personal normal o anormal, etc.– del sujeto que la realice (lo que ya es una cuestión de culpabilidad). Ahora bien, en esa valoración objetivo-general de la conducta pueden y deben tenerse en cuenta no sólo sus componentes objetivos, en el sentido de externos, sino también aquellos componentes subjetivos, aquí en el sentido de psíquicos o anímicos, que siempre que concurran son susceptibles de una valoración general y uniforme –repercutiendo pues en la valoración general de la propia conducta–, independiente de las condiciones particulares del sujeto; y entre esos elementos subjetivo-psicológicos está el dolo: En efecto, por una parte, su elemento cognoscitivo o intelectual, esto es, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo global de injusto implica conocer los presupuestos materiales de la prohibición penal, es decir, todos los datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad (penal, y por ello tipificada). Eso es un conocimiento de la “materia de prohibición”, que, si pese al mismo el sujeto decide actuar, el Derecho valora negativamente con carácter objetivo-general, porque para el ciudadano medio ideal ese conocimiento supone también conocer la propia prohibición, aunque el sujeto concreto pueda pese a todo no tener conciencia de la antijuridicidad, lo que ya es un problema de culpabilidad individual; por eso el dolo se puede denominar “dolo objetivamente malo”3.
Y hay que insistir en que esto ni sólo lo mantiene la doc. finalista, sino un sector mucho más amplio, ni tampoco se mantiene por las razones ontológicas (derivadas de la inclusión de la finalidad en la acción) con que lo fundamentó originariamente el finalismo, sino por argumentos normativos -eso sí, también aducidos adicionalmente por el finalismo- sobre la concepción y función del tipo de injusto. 2 Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso PG I, 1996, 331 ss. 3 Cfr. con más detalle LUZÓN PEÑA, Curso PG I, 1996, 408 ss.
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– 1111 – . pues a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bien jurídicopenalmente protegido y por ello también hay –generalmente. aunque sobre el grado de conocimiento que hay que tener sobre los elementos normativos. destaca Mir– la actuación dolosa. Sobre el error sobre el curso causal cfr. como ocurre en la actuación imprudente. al menos como regla general. y por tanto mayor desvalor objetivo de acción. el mayor grado de “desvalor de la acción”. unido a ese conocimiento de todos los elementos objetivos positivos y negativos del tipo. 452 ss. Respecto de la imputación objetiva.ej. sea como intención directa sea como aceptación. que puede lesionar un bien jurídico. Curso PG I. o un conocimiento de su sentido social o de su significado material auténtico4. el sujeto debe conocer las circunstancias fácticas –adecuación. el conocimiento del dolo debe abarcarlos todos. se discute si basta -por citar algunas fórmulas. o sea el grado de riesgo o peligrosidad. realización en el 4 5 Para más detalles cfr. o si al menos –en el dolo eventual– acepta el eventual resultado o hecho típico. por su remisión a otras normas fuera del tipo. superior si el autor quiere precisamente producir ese resultado o hecho –dolo directo– y dirige a ello su comportamiento. significa también mayor peligrosidad. el elemento volitivo del dolo. pues se suele sostener que basta un conocimiento en sus rasgos esenciales de la relación causal. pero que implica alguna posibilidad de control o mejores circunstancias) en evitarlo.Dolo y dolo eventual: reflexiones Por otra parte. ex ante y como regla. 1996. salvo problemas de culpabilidad individual– voluntad de enfrentamiento directo con el Derecho. 447 ss. sin confiar con un mínimo fundamento en evitarlo. como es el caso de la imprudencia consciente. que si. tanto los descriptivos como los normativos. en comparación con la imprudencia. supone. Elementos cognoscitivo y volitivo a) Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (global) de injusto Por lo que se refiere a las diversas clases de elementos del tipo. la conducta del sujeto ni busca ni acepta producir el resultado o hecho. será. tanto en sentido subjetivo como incluso objetivo: mayor desvalor subjetivo de la acción (o desvalor de la intención). También presenta peculiaridades en los tipos de resultado el elemento de la causalidad. el grado de posibilidades de que ello se produzca. que la correspondiente conducta imprudente: pues ante una conducta peligrosa. pero que no es preciso conocer en todos sus detalles el curso causal5. el sujeto confía con un mínimo fundamento (pese a todo no prudente. tanto los elementos esenciales como también los accidentales. Curso PG I. 3. variándolo incluso según las circunstancias. y además –como p. 1996. LUZÓN PEÑA. LUZÓN PEÑA. y más aún si.un conocimiento aproximado o paralelo en la esfera del profano.

Pero además esa voluntad tiene una relevancia decisiva a efectos jurídicos. el querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. En el dolo directo de 2º grado. le guste o no le guste. Por el contrario. de producción del hecho típico. si el sujeto. sino precisamente la voluntad de realizar la conducta típica. aunque algunos autores afirman que en tal caso no se quiere el hecho típico. no se plantea dónde está el límite con la imprudencia consciente– aunque haya no probabilidad. La exigencia también de voluntad para el dolo coincide ya con el concepto prejurídico. ya que el resultado es asimismo componente del tipo de injusto. Y voluntad no sólo la hay en el dolo directo de primer grado: el propósito o intención de realizar precisamente la conducta típica (donde hasta tal punto es decisivo el elemento volitivo que con el propósito o finalidad directa hay dolo –y. sino pocas posibilidades de producir el tipo: v. sino que basta con el conocimiento de su segura producción. del hecho doloso frente al imprudente (Jescheck). en estos tipos el conocimiento –y la consiguiente voluntad– debe abarcar también el resultado (y no sólo del riesgo de que se produzca. aunque pretenda la producción del resultado. la acción es inadecuada. la voluntad. en la estructura del injusto típico. al faltar el dolo. porque no tiene más remedio que consentir o aceptar su segura realización con su actuación. no tiene auténtico dolo. como después se verá (infra III). al no pertenecer a éste las condiciones objetivas de punibilidad (requeridas en algún delito). pero sabe que éste va necesariamente unido al fin que persigue. infra II 1 b). a diferencia con el dolo eventual. no han de ser abarcadas por el dolo. es consciente de las circunstancias por las que p. de la calle. necesaria y forzosamente también quiere producir el hecho típico. Por último. aquí no segura. pero no ya la voluntad genérica de acción -precisa para cualquier conducta o acción-. ni siquiera habrá una tentativa inidónea punible).DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA resultado del peligro inherente a la acción– que permiten afirmar su concurrencia.ej. pues (como he anticipado supra I 2) no sólo supone – 1112 – . donde el sujeto no persigue precisamente el hecho típico. lo correcto materialmente y coherente sistemáticamente con las otras formas de dolo es exigir también un mínimo de voluntad en forma de aceptación o consentimiento ante la posibilidad. si de verdad no quiere realizar el hecho típico. Mir o Silva). como sostiene un sector minoritario. sino también en el de dolo directo de 2º grado y en el eventual. tiene que desistir o renunciar a su actuación. ello no es cierto: si el sujeto sabe que con su actuación encaminada a otro fin con seguridad va a producir también el hecho típico. entonces. como Frisch. sino un simple deseo jurídicamente irrelevante (por lo que. Y en el dolo eventual. b) Voluntad 1) Además el dolo requiere un elemento volitivo.

149 CP. jurídicamente irrelevante. Intención. distinguiendo entre dolo directo de primer grado. b) La doctrina dominante considera con razón que si el propósito que persigue el autor es realizar un determinado tipo. 418 CP 1944). he advertido ya de que. aunque pretenda de ese modo producir el resultado típico. Así p. o A destroza con una barra las ventanas de la casa de B (daños. ej. Supone que el propósito.) con la finalidad de romper todos los cristales. o A le corta con un hacha la mano a B buscando adrede la pérdida de tal miembro (lesiones graves del art. intención o finalidad que persigue el agente es precisamente la realización de los elementos de un tipo delictivo (en su caso. II. si el sujeto es consciente de las circunstancias por las que su conducta carece de adecuación para producir el resultado. 3) La intensidad de la voluntad de realizar el tipo objetivo da lugar a la principal clasificación del dolo. sino como simple deseo del resultado.ej. ya se verá en el dolo eventual (infra IV) que procede efectuar una restricción normativo-objetiva de la exclusión del dolo eventual cuando la falta subjetiva de consentimiento se debe a una confianza absolutamente infundada e irracional en la no realización de la posibilidad del hecho típico. Y también. arts. la ubicación del dolo en el tipo de injusto permite establecer también en su elemento volitivo determinadas limitaciones basadas en una valoración jurídica objetivo-general. Dolo directo de primer y de segundo grado 1. pero no segura producción del hecho típico. que antes se tipificaban como mutilaciones de propósito en el art. 2) De todos modos. con la voluntad más intensa: la intención o propósito. al menos como regla general. propósito o dolo directo de primer grado a) El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo más intenso. sino que también configura. pasando por la forma intermedia del dolo directo de segundo grado. Así p. según las circunstancias. hasta la forma de voluntad menos intensa propia del dolo eventual: la aceptación o consentimiento de una posible. un sujeto apuñala a otro en el corazón queriendo precisamente causarle la muerte (homicidio o. y por tanto ya se sabe ex ante que no puede haber imputación objetiva. la mayor peligrosidad objetiva –desvalor objetivo de acción– de la conducta en que el sujeto no va a intentar evitar el hecho típico. con su resultado). asesinato). 263 ss. ello no se puede valorar normativamente como auténtica voluntad o querer realizar todos los elementos típicos (incluyendo la imputación objetiva).Dolo y dolo eventual: reflexiones mayor desvalor subjetivo de acción por la decisión contra el bien jurídico y lo dispuesto por el Derecho. no obsta a la apreciación de – 1113 – . pero en sentido inverso (de afirmar que objetivo-normativamente hay voluntad y por tanto dolo pese a que individualmente el sujeto no desea el hecho típico).

o la persona infectada de sida que tiene una relación sexual con otro que lo desconoce. para matar. no obstante. de posibilidades no muy altas respecto de la producción del tipo: v. debido a la no seguridad de la infección. y el atracador -dado el medio utilizado. 6 – 1114 – . modificando algo el macabro supuesto del juego de la “ruleta rusa”. el hecho de que la finalidad del sujeto sea precisamente realizar el tipo (es decir. y si hubiera que descartar el tipo del homicidio. la mayor intensidad de la voluntad) compensa un cierto grado de inseguridad en la producción del tipo. sino un mero deseo de causar la muerte penalmente irrelevante. o. etc. pero al fin y al cabo sin total seguridad de éxito en la realización del tipo. suponiendo que sí se diera el tipo objetivo. Se cita frecuentemente casos extremos de gran inseguridad. o si más bien. queriendo precisamente transmitirle el virus y causarle la muerte (caso en el que las posibilidades de infección con un solo acto sexual y de que además el otro desarrolle el síndrome con un desenlace fatal son muy bajas)6. no pudiéndose dar la parte objetiva del tipo y conociendo el autor todas las circunstancias objetivas de su actuación. decidir si hay dolo directo de primer grado o sólo dolo eventual. o rechaza por otras razones la aplicabilidad del tipo del homicidio (en sentido amplio. En casos tan corrientes como esos. intimidatorio. inmoviliza o deja inconsciente a la víctima.gr. A quiere matar a B. es decir. y sin embargo. nadie duda en ellos que hay dolo directo de primer grado. le aplica a la sien un revólver. incluyendo en su caso el asesinato). el homicida normalmente –salvo un sujeto muy experto y entrenado– no tiene total seguridad de acertar en el órgano vital con sus disparos o cuchilladas. pero poniendo sólo una bala en el tambor –en vez de las ocho balas que admite– y haciéndolo girar. si actuaba con intención o dolo directo de causar lesiones. o el autor amenaza a un peatón con una navaja para robarle el dinero que lleve consigo. el sujeto que dispara a gran distancia contra su enemigo para matarle. si fuera aplicable el tipo del homicidio. el sujeto. sino solamente posible y por tanto incierto. de tal manera que se considera evidente el dolo directo de primer grado y no se plantea que sean supuestos de dolo eventual.. dispara contra otro a media distancia apuntándole al corazón. porque la víctima no salga huyendo. Para lo que ahora interesa hay que prescindir aquí de que respecto del tipo del homicidio gran parte de la doctrina niega que pueda producirse en ningún caso la imputación objetiva del resultado de muerte. no habría tentativa idónea ni inidónea).DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA dolo directo de primer grado el que no sea seguro. y aprieta el gatillo con tan mala suerte para la víctima que efectivamente se dispara la única bala puesta en el arma. que se vaya a producir el resultado o el hecho típico (aunque un sector minoritario considera que esa situación es propia del dolo eventual). había meramente dolo eventual. ofrezca resistencia. o le apuñala en el tórax dirigiendo también las cuchilladas hacia la zona cardiaca. o sea.tampoco tiene la seguridad o casi seguridad de poder consumar el robo. pero que no mata. Pero hay que tener en cuenta que hay infinidad de supuestos en la vida real en que el autor obra de propósito y con un grado elevado de posibilidad o incluso con bastante probabilidad. decidir si el sujeto actuaba con dolo directo o propósito homicida. Así p.ej. con lo cual. Lo que aquí nos importa es. no habría tampoco auténtico dolo homicida (y por tanto. a quien tiene atado a una silla.

Y desde luego está claro que el sujeto puede actuar con intención o finalidad típica directa y al mismo tiempo perseguir una finalidad concomitante. 7 8 AT. y por tanto constituya su motivo o fin más próximo o directo. 8. c) Según la doctrina mayoritaria. mientras que en cambio en la doctrina alemana es frecuente la utilización del término “dolo directo”. pues en el tan citado caso del sobrino que convence a su tío de que pasee durante la tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y lo mate. huye con el botín. según este criterio. Sobre todo ello cfr. y en nuestra doctrina se lo designa también como “dolo indirecto”. – 1115 – . por contraposición a la intención o dolo directo de primer grado. por una parte para apropiárselo definitivamente. Por el contrario. no de producir él la muerte de un modo mínimamente controlable) tampoco es auténtico dolo (ni de primer grado ni de ninguna clase). el criterio debe ser el mismo aunque el grado de inseguridad de producción del tipo sea bastante alto: la mayor intensidad de la voluntad constituida por el propósito o finalidad de producir el tipo prevalece sobre la inseguridad de su producción y determina la calificación como dolo directo (de 1º grado) y no eventual. Dolo directo de segundo grado a) En terminología de la jurisprudencia del TS es conocido como “dolo de consecuencias necesarias” (denominación que expresa muy gráficamente su contenido). el sujeto pretende –sin resultarle algo indeseado– matar a un personaje importante o cometer una gran estafa. si el sujeto tiene que realizar el tipo como medio no deseado (que lamenta o al menos le es indiferente). Unicamente hay que fijar el límite –como advierte con razón Roxin7– de que el grado de posibilidad representada suponga un riesgo mínimamente relevante y por tanto permita la imputación objetiva. sino que basta con que la desee. 2ª. 3ª. ROXIN. 2. al conocer el sujeto una situación en la que no puede haber imputación objetiva del resultado ni por tanto un hecho típico.Dolo y dolo eventual: reflexiones Pues bien. en pie de igualdad: el ladrón. pero necesario para una ulterior finalidad o propósito. y simultáneamente para no ser detenido8. 2ª. la persiga. o sea conciencia y voluntad de realizar un hecho típico.ej. 10 ss. por lo que. sin más. pero en ambos casos para obtener fama como delincuente importante. sino un mero deseo jurídicamente irrelevante. 1994). § 12 nm. AT. 3ª. 1997 (PG. 1994). 1997 (PG. tal remota posibilidad es absolutamente inadecuada (y jurídicamente irrelevante). al verse sorprendido. para que haya intención o propósito no es preciso que la realización del tipo constituya el móvil o fin último del autor. habrá sólo dolo directo de 2º grado. su esperanza de que se produzca el accidente mortal (por cierto. aunque ello constituya el medio para un móvil o fin último: p. § 12 nm.

Dolo eventual 1. muy citado por la doc. – 1116 – . La delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que. el tal Thomas hizo colocar en un barco explosivos para hundirlo en la travesía y cobrar el seguro (estafando con ello a la compañía aseguradora). sino que le es indiferente o incluso lo lamenta9.DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA El dolo directo de segundo grado supone que la intención o propósito que persigue el sujeto no es precisamente la realización del tipo. y además la mayoría de los tipos dolosos de la parte especial. también acepta. pero no lo desea. aunque no tenga ningún interés en ello o incluso lo lamente. o “para. y a diferencia del dolo eventual. si basta con que el autor sepa que va a producir con seguridad un hecho típico. pero sabe que a tal acción encaminada a otro n va unida necesariamente y con seguridad la realización de todos los elementos de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias y. con gran frecuencia se afirma que el sujeto actuó con la “práctica seguridad” o estando “prácticamente seguro”. la cuestión es más dudosa en aquellos tipos que exigen obrar “de propósito” o “intencionadamente”. donde no está tan claro si sólo cabe el dolo directo de 1º grado o también encaja en ellos el de 2º grado. 1996. se plantean problemas de difícil delimitación con la imprudencia consciente. cuya producción por tanto. por una parte. su resultado).. de hecho. aunque no le guste. 416. admiten ambas formas. pues en ninguno de ellos. Curso PG I. III. Ahora bien. es decir. Ejs. se puede equiparar a la seguridad de producción del hecho típico. pero sabe y acepta que al explotar mate también al chófer. b) La distinción entre el dolo directo de 1º y de 2º grado generalmente es una pura cuestión conceptual. sabiendo y aceptando que con la explosión morirían seguro personas de la tripulación. sino la consecución de otro objetivo. el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho 9 Para más detalles cfr. Hay que advertir que un grado altísimo de probabilidad. en su caso. rayana en la certeza.. tanto los que requieren el dolo implícitamente como los que exigen expresamente realización consciente o a sabiendas.: El terrorista que coloca una potente bomba en el coche de un político importante para matarlo. aunque no tenía el menor interés en causarles la muerte: respecto de los asesinatos de personas dolo directo de 2º grado (y de 1º grado en cuanto a la estafa y a los estragos en el barco).” o con un determinado animus. LUZÓN PEÑA. actúa con dolo directo de 2º grado respecto de esta muerte (y dolo directo respecto de la del político). Introducción. sin mayor trascendencia práctica. alemana. En el “caso Thomas” (1875).

Sainz Cantero. 1911): en una caseta de tiro de una feria. ej. Cuello Calón. en la alemana. del Rosal. Dreher.confía en poder escaparse confundiéndose entre el gentío. El “caso de la caseta de tiro” (propuesto por Lacmann. prevé o es consciente de que se da la posibilidad de realizar el hecho típico. el sujeto hace constar su afirmación sin saber seguro si es cierto lo que dice (que luego efectivamente es falso). la imprudencia o culpa consciente (o con representación. Córdoba. el sujeto abandona a la víctima de un accidente sin saber si está viva o muerta. sino sólo posible –una eventualidad. como las mutilaciones se hacían sin ninguna atención médica. que con su conducta realice el hecho (en su caso. y efectivamente golpea a uno que se interpone. Hippel. p. de situaciones así. que lleva mucha prisa. El conductor de un coche. Jiménez de Asúa. pero sin pretender precisamente alcanzarlos. Hasta aquí hay acuerdo doctrinal en que esa es la situación característica del dolo eventual. Cobo/Vives. El “caso de los mendigos rusos” (cit. Kohlrausch/Lange. En una calumnia o en una acusación y denuncia falsa.ej. mayoritaria en la doctrina (en la española. siendo consciente de que puede golpear a alguno de los agentes que están al lado pero sin pretenderlo. 2. algunos niños no soportaban la intervención y morían. causándole lesiones o la muerte. Sobre ello se formulan las distintas teorías que se exponen a continuación. De modo similar. continuaron mutilando a otros niños. p. Quintano. el sujeto no está seguro de si la persona a quien atribuye haber cometido un delito es realmente autor del mismo. la doctrina se divide sobre qué requisito adicional hay que exigir en el dolo eventual para que sea auténtico dolo y por tanto distinto y más grave que la imprudencia consciente. pero como también existe una modalidad de imprudencia. pero pese a conocer ese riesgo. XIX): unos mendigos utilizaban a niños pequeños para pedir limosna y. Antón. en la literatura rusa del s. Luzón Domingo. que el autor sabe. Teoría del consentimiento (de la aceptación) a) La teoría del consentimiento. siendo consciente de que podría venir algún vehículo de frente y chocar con él. para que produjeran aún más compasión. sabe que no es seguro. o sin cerciorarse de si está o no desamparada. Díaz Palos. En una omisión de socorro. les mutilaban alguna extremidad. Baumann/ – 1117 – . por tanto–. por otra parte. hacia donde están los policías que le persiguen. en que se discute el límite entre dolo eventual e imprudencia consciente: Un delincuente es sorprendido por la policía en un control de carretera y para huir arranca bruscamente el coche. y para el caso de fallar y herirla en la mano -como efectivamente luego ocurre. o con previsión) en que se da esa misma situación inicial. Muñoz Conde. el resultado) típico. Un camionero adelanta en una curva a una caravana de vehículos. no se detiene ante un paso de peatones pese a ver que están cruzando algunas personas y atropella a una de ellas. o sea. Ejs.Dolo y dolo eventual: reflexiones típico y. un joven apuesta dinero con unos amigos a que es capaz de alcanzar con un disparo de escopeta una bola de vidrio que sostiene en la mano la muchacha encargada de la caseta. o para huir dispara hacia atrás. v. en una falsedad en documento o en un falso testimonio.

o incluso –según algunos– de consentimiento o aceptación. Aquí la voluntad es menos intensa. Muñoz Conde. 10 – 1118 – . el dolo eventual. como cualquier otra forma de dolo y por coherencia (sistemática y material) con las modalidades de dolo directo. planteándose la eventualidad de que se produzca el hecho típico. b) Han tenido gran difusión como indicios o métodos auxiliares para saber si hay o no consentimiento. Wolter. esta posición considera que ya no existe la disposición de ánimo del dolo eventual. por muy irrazonable y carente de la menor base para ello que sea su esperanza. “aprobar”. En tales casos habrá sólo imprudencia consciente. en que no se da tal voluntad. Roxin) y jurisprudencia.ej. Weber. o tomar una “decisión por la posible lesión del bien jurídico” (fórmula de Roxin 10). e incluso algunos utilizan las fórmulas “contar con” (p. Horn. Díaz Pita. Rodríguez Montañés. porque el sujeto no desea ni pretende precisamente realizar el tipo y tampoco está seguro de si se producirá o no. Ahora bien. de modo que. como conformarse o resignarse. pues dejaría fuera supuestos en que. el sujeto consiente o acepta esa eventualidad. Stratenwerth. lo que sería un concepto demasiado restringido de dolo eventual. Rudolphi. Por eso gran parte de este sector rechaza la fórmula de la aprobación y utiliza conceptos neutros como consentir o aceptar. esta teoría está de acuerdo en que no hay consentimiento si el sujeto mentalmente “rechaza” o “descarta” la eventualidad representada o “confía en” su no producción. y según ello dolo eventual o sólo impru–aunque con diversos matices–. si el autor subjetivamente confía (aun de modo irracional) en que no se produzca el hecho típico. “resignarse con o ante”. pues aprobar supone que al sujeto le parece bien la eventual producción del hecho. o que introducen algún matiz o precisión). En cualquier caso. Maurach/Zipf. “conformarse con”. Aunque parte de este sector doctrinal utiliza la fórmula “consentir”. entre otros. Cerezo usa en ese sentido la fórmula de Welzel) o “tomarse en serio” (originaria de Stratenwerth) como forma de voluntad. pero. consiente en ella. tales como “aceptar”. o bien equivalentes. Hassemer. considera que. otros autores utilizan expresiones similares (que consideran. además del conocimiento de la –eventual– realización de los elementos objetivos del tipo. también requiere un elemento volitivo y que éste precisamente es el que lo diferencia de la imprudencia consciente. sino de la imprudencia consciente. o que incluso dan idea de disgusto. la teoría pura del consentimiento es en esto totalmente subjetivista. Algunos autores denominan también a esta concepción “teoría de la aprobación”. “asumir”. de la que viene el nombre de la teoría.DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA Weber. Pero realmente “aprobación” no es equivalente a consentimiento o aceptación. aunque le sea indiferente o incluso indeseada.

. que todas las demás fórmulas prescinden del elemento volitivo –aunque sea en la forma atenuada del consentimiento o conceptos similares–. aunque se lo hubiera representado como seguro. en general. 1931).Dolo y dolo eventual: reflexiones dencia consciente. cuando opta por la fórmula del “contar con” sin encuadrarla en la teoría del consentimiento. y ello es una realidad psíquica existente en el momento en que actúa. n. Y por su parte. La “primera fórmula de Frank” o fórmula hipotética dice: hay dolo (eventual) si se llega a la conclusión de que el sujeto. dos fórmulas propuestas por Frank (1898. de los elementos psíquicos o anímicos. 1998. está aceptando el resultado para el caso de que esa posibilidad o eventualidad se cumpla. sino sólo en la posibilidad de su producción”. El propio Frank sólo las entendía como medios de conocimiento para llegar a probar el dolo eventual. y si en tal hipótesis no hubiera actuado. si el sujeto acepta y no rechaza la posible producción del resultado. 14) replica Cerezo. en todo caso actúo”. pues lo que importa es su posición frente a una situación en que precisamente sabe que no es segura. Las que desde luego no son aceptables son la fórmula de la “aprobación”. Curso PG. Por el contrario he de insistir en que el sujeto que acepta un posible o eventual resultado. A mi juicio. de probar la concurrencia de otras formas de dolo y. 6ª. Sin embargo. critica a las otras teorías –sobre todo a la de la probabilidad. sino sólo posible la producción del hecho. su principal opositora– que muchas de ellas también tropiezan con dificultades de prueba y con el obstáculo de la imprecisión. Ejemplos como el de No comparto la posición de CEREZO. no hay dolo. como después se verá. la “segunda fórmula de Frank” o fórmula positiva es: “si el sujeto se dice: sea así o de la otra manera. aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho. II. inseguridad o imposibilidad de probar una determinada posición del ánimo del sujeto ante algo no seguro. pese a todo hubiera actuado. pero también posibilidades. hay que rechazar su versión subjetivista pura e introducir una formulación restringida en cuanto a la pareja conceptual aceptar/confiar en la no producción (teoría restringida del consentimiento). esencial para cualquier clase de dolo. c) La teoría del consentimiento se defiende contra las críticas que se le han hecho en el sentido de la dificultad. respondiendo que no se trata de una cuestión distinta de las dificultades. y en caso contrario no (sólo habría imprudencia consciente). sobre todo. pero que además no es lo decisivo. 150 s. 148) “no es convincente. d) En principio tiene razón en todo ello la teoría del consentimiento. A esta afirmación (formulada ya en mi Curso PG I. por las razones ya vistas. pase esto o lo otro. y me parece preferible la fórmula “aceptar” como expresión de una forma de voluntad. 11 – 1119 – . La incorrección de esta última se deriva de que pretende enfrentar al sujeto con algo que normalmente no se ha representado: la decisión que tomaría si supiera seguro que iba a producir el hecho. pues en realidad el sujeto no acepta o consiente en el resultado. acepta ese resultado. ni la primera fórmula (hipotética) de Frank. hay dolo. 1996. que para él (p. y. aunque menos intensa por referirse a una eventualidad que no se persigue directamente11. 420.

Schmidhäuser. Por eso sería más exacto denominarlas. e igualmente en el de los mendigos. según las mismas el dolo eventual no requiere elemento volitivo. sino que aceptan esa eventualidad. la verdad es que no son muy precisos: pues no se trata de concepciones objetivistas. si supieran seguro que al mutilar a un niño éste iba a morir. no le interesaría disparar porque perdería la apuesta. mientras – 1120 – . “teoría de la representación de la posibilidad” y “teoría de la representación de la probabilidad”. Pero eso significa que se niega la existencia de imprudencia consciente. pues –tal como la doctrina suele concretar lo que realmente pensaron los autores– en ambos los sujetos son conscientes de la posibilidad del resultado (lesiones o muerte) y. pues se puede defender alguna de las variantes de la teoría del consentimiento –y así lo hacen la mayoría de sus partidarios– pese a rechazar las dos fórmulas indicadas. sino sólo intelectivo o cognitivo. respectivamente. b) Según la teoría de la posibilidad (v. no lo harían. todo ello no es razón para rechazar la teoría del consentimiento. el conocimiento o representación de –según una teoría– la posibilidad o –según la otra– la probabilidad de producción del hecho típico. Zielinski) ya se da el dolo eventual con la mera representación de la posibilidad de producción del hecho. Schröder. Teorías de la posibilidad y de la probabilidad (teorías de la representación) a) En el extremo opuesto a las variantes de la teoría del consentimiento están la “teoría de la posibilidad” y la “teoría de la probabilidad”. ya que lo que les interesaba es poder utilizarlo vivo para la mendicidad. aunque por estar totalmente acuñados los términos “teoría de la posibilidad” y “de la probabilidad” parece preferible mantenerlos. por tanto en ambos casos habría que negar el dolo eventual. Ahora bien. sino que exigen precisamente ese componente intelectivo del conocimiento de la posibilidad o de la probabilidad. y otros a la de la probabilidad). aunque no les interese. Ahora bien. lo que no es correcto. como hacen algunos diciendo que son inaceptables la fórmula de la aprobación o la 1ª fórmula de Frank. que la 1ª fórmula de Frank no lleva a resultados correctos: pues en el caso de la caseta de tiro. también conocidas como “teoría de la representación” (aunque curiosamente este nombre algunos lo usan como equivalente a la teoría de la posibilidad. 3. pues todas las demás teorías consideran que esa clase de imprudencia se caracteriza precisamente por la conciencia de la posibilidad de realizar el hecho típico. si el joven creyera que seguro que iba a lesionar a la encargada. como señala la doctrina mayoritaria. Liszt.DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA la “caseta de tiro” de Lacmann o el de los “mendigos rusos” ponen de manifiesto. no rechazan. que se conformen con la pura situación objetiva de posibilidad o de probabilidad aunque el sujeto no sea consciente de ella. sin necesidad de elemento volitivo.

Pero por otra parte y sobre todo. aceptar o conformarse como elemento volitivo. 248 ss. 52 s. de producción del hecho típico (otros. inicialmente Mir 12. 1990. En cambio. y al igual que la teoría de la posibilidad. como Laurenzo. según unos como excepción para el dolo eventual. ya no tiene una “verdadera o auténtica representación” (Schröder). sino muy posible –probable– el hecho o el resulEn Función de la pena y teoría del delito.. y según otros porque tampoco el dolo en general requiere voluntad (así sucede. que será lo característico de la imprudencia consciente. 1998. aunque dando más importancia a la propia situación objetiva abarcada por el dolo. Octavio de Toledo/Huerta. o del “contar con” de Welzel. el de conciencia de -un cierto grado deriesgo o peligro. bastantes en el dolo eventual– de las que se tiene conciencia). sostiene que no es preciso en absoluto para el dolo eventual el consentir. o sea de un determinado grado elevado de posibilidades. el de conciencia de un peligro concreto y directo de lesión. o tiene conciencia de una “posibilidad abstracta”. no sólo posible. pero no de la “posibilidad concreta” (Schmidhäuser). próximas también las fórmulas del “tomar en serio” de Stratenwerth. pero posteriormente (PG. si el sujeto pese a la representación de la posibilidad confía en que no se produzca el resultado (o el hecho). de la conciencia de un “comportamiento peligroso cualificado”. 3ª. las formulaciones de Herzberg. de un “peligro no cubierto. como Frisch o Jakobs. 1979. Joerden. utilizan un concepto similar. pasa a defender una teoría mixta o ecléctica. y por ello niegan que haya dolo eventual –llegando realmente al mismo resultado que la teoría del consentimiento. 5ª. e igualmente. c) La teoría de la probabilidad (H. Gimbernat. Dentro de la teoría de la probabilidad –o del peligro o riesgo– hay divergencias. pero sí basta con la conciencia o representación de la probabilidad.). por una parte. no paralizable mediante actuación). en cuanto al grado de probabilidad que ha de representarse el sujeto. Lo que ocurre es que luego parte de sus defensores sostiene que. resguardado o asegurado”. o la de Bottke exigiendo representación de un “riesgo típico intolerable”. a saber. según éstos. Silva) considera que para el dolo eventual no basta con conciencia de la mera posibilidad. en el dolo directo de 2º grado. En efecto. Ross.Dolo y dolo eventual: reflexiones que los partidarios de la teoría de la posibilidad sostienen en efecto que no hay más imprudencia que la inconsciente.. Mayer. una teoría estricta de la (representación de la) probabilidad sostiene que si el sujeto cree. 264 ss. o. en cuanto a si se mantiene estrictamente el punto de partida o si se introducen modificaciones que acaban acercándola en los resultados a la teoría del consentimiento. Schumann. 12 – 1121 – . de tal manera que entre éste y el dolo eventual sólo habría una diferencia del grado de posibilidades –todas en el dolo directo de 2º grado. sólo que con otros nombres– y afirman que hay imprudencia inconsciente.

si el automovilista que por prisa va a irrumpir en un paso de peatones cuando cruzan varias personas. p. pero pese a todo confía arriesgadamente en su habilidad como conductor para esquivar y no atropellar a ninguna. también aquí hay versiones que consideran que si el autor. no tiene una vinculación personal. Por una parte. no sólo por coherencia sistemática con las formas de dolo directo. d) Estas teorías de la representación (de la posibilidad o de la probabilidad). lo correcto es calificar esa decisión de la voluntad como dolo eventual. en la medida en que se defienden en su forma pura. aunque sea en su forma menos intensa. es consciente de la alta peligrosidad de su acción. en que. Pero. no “cuenta con” (Stratenwerth o Welzel) la producción del hecho. no acepta esa eventualidad porque confía con un mínimo –aunque erróneo– fundamento (lo que ya veremos que normativamente hay que exigir para que la confianza sea más que un deseo) en su no producción. aunque con la incorrecta fundamentación de que basta con la conciencia de la posibilidad). no tiene un auténtico “juicio. por lo que es injusto considerar y castigar como dolosa –como hacen las versiones estrictas de estas dos teorías– una conducta que se aleja totalmente del dolo directo y cuyo desvalor de acción corresponde claramente a la imprudencia (es imprudencia consciente). no “parte para sí” del peligro o riesgo (Frisch). como pretendería la teoría de la probabilidad (la objeción no afecta en este caso a la teoría de la posibilidad. o no se representa un riesgo no cubierto o asegurado (Herzberg). como se vio. si el autor. Además. aunque acabe por descartarlo (no aceptarlo). la teoría de la probabilidad presenta el grave inconveniente de la imprecisión a la hora de fijar el grado de posibilidades que ha de represen– 1122 – . sin descartarla ni intentar evitarla. por mucho que se represente la posibilidad o incluso la probabilidad de realizar el hecho típico. no cumple el mínimo de desvalor de acción propio del dolo. ej. necesario para cualquier clase de dolo –también para el dolo directo de segundo grado. no son aceptables por prescindir totalmente del elemento volitivo. o no se “toma en serio”. del peligro o la probabilidad (Jakobs). hay dolo eventual aunque confíe en que no se produzca. si. el sujeto acepta esa eventual producción. confía en que no se produzca el hecho. pese a ser inicialmente consciente de la peligrosidad o probabilidad. una “visión para sí”. y no como mera imprudencia consciente. un riesgo intolerable en cuanto no paralizable (Bottke).DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA tado. es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor –subjetivo y objetivo– de la acción frente a la imprudencia. aunque sean no muy altas las posibilidades de producción el hecho. Por otra parte y a la inversa. sino además porque el elemento volitivo. válido para él”. el sujeto necesariamente acepta la producción del hecho– y necesario por ello también para el dolo eventual. al igual que ocurría con la teoría de la posibilidad. pues para ella hay también dolo eventual en ese caso.

los juicios sobre porcentajes intermedios y próximos (p. igual LACKNER. 1997. por un lado.E. 13 14 – 1123 – . y que me parecen correctos. 2ª. § 12 nm. 61). ROXIN. acaban llegando a resultados concordantes con la teoría del consentimiento. 1994. la discusión acaba siendo prácticamente nominal (en el mismo sentido Roxin14). En cualquier caso. § 12 nm. cuando esas tomas de posición se pueden explicar más exactamente y con más claridad como decisiones o resoluciones de voluntad. Cfr. § 15 27. en nuestra doctrina. en el fondo estas versiones. exigencia tan mínima que es totalmente inadmisible: el dolo eventual ya no supondría ni siquiera –como en la teoría de la probabilidad– una zona intermedia (la conciencia de la probabilidad) entre el conocimiento de la seguridad y el de la mera posibilidad. Engisch o. actitud subjetiva o disposición de ánimo de no imporDelitos de peligro. aparte de que así se desnaturalizan las teorías de la representación. del 80-95%) serían fácilmente clasificables. Teoría del sentimiento o de la indiferencia Para esta teoría (M. las versiones no puras o estrictas de las dos teorías de la representación. no son más que un intento de considerar como elemento simplemente cognitivo o intelectivo –eso sí. como destaca Rodríguez Montañés13. 4. y por otro. Mayer. En cuanto a la teoría de la posibilidad. no supone estos inconvenientes de imprecisión y dificultad de prueba. Pero. y con ello se suprimiría –innecesaria e inadecuadamente– la imprudencia consciente. bajo la forma especial de un juicio de valor o toma de posición– el hecho de confiar/no confiar en la no producción del resultado. pero precisamente porque se limita a exigir para el dolo eventual conciencia de la simple posibilidad de producción del hecho. 66 (PG. 3ª. ej. que ya se han visto. 88-103. 1994. las dificultades probatorias de la representación del grado de peligro por parte del sujeto y de su juicio más o menos aproximado serán como mínimo no inferiores a las que se atribuyen –como crítica– a la comprobación de la existencia o no de consentimiento. no del grado objetivo de peligro) para marcar la frontera entre la conciencia de lo simplemente posible y la de lo probable. Muñoz Conde combinándola con la del consentimiento) hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento. descartarlo/ aceptarlo. ni se ve clara la justicia de atribuirlos a una categoría y no a la otra. 1995. y por tanto entre la imprudencia consciente y el dolo eventual. StGB. por lo menos con su versión restringida de la confianza mínimamente fundada.Dolo y dolo eventual: reflexiones tarse el sujeto (con la dificultad adicional por tanto de un juicio subjetivo. si los casos extremos (conciencia de un 1-10% de posibilidades. Y por lo demás. e) Por el contrario. AT. entre un 40 y un 60% de posibilidades) ya no está tan claro dónde encuadrarlos.

pues el sentimiento no puede sustituir a una decisión de voluntad. eventual o incluso directo. sosteniendo que no hay dolo. conformarse con su eventual producción. en que el sujeto confíe en no producir el hecho. 5. p. Sin embargo. como hemos visto. no se lo toma en serio. pues eso supondría desembocar en la teoría del consentimiento (salvo cuando no haya probabilidad sino mera posibilidad). es que no lo concibe como realmente probable. y a la inversa. mientras que si ello no le es indiferente. de indiferencia hacia la posible realización típica que se ha representado. El sentimiento de indiferencia o de que al sujeto no le importa la posible producción del hecho. mediante fórmulas mixtas o eclécticas (p. la acepte. pero nada más. en que el sujeto no sea indiferente. si lo descarta. preocupado o disgustado por la producción del hecho. si confía en que no se produzca. Como criterio único es inadmisible. y a la inversa. sino que le preocupa o disgusta. no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teorías del consentimiento y de la probabilidad. Teorías mixtas o eclécticas Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar las dos principales teorías. Pero para la mayoría de este sector no se trata de exigir conciencia de la probabilidad. sea consciente de la probabilidad de realizar el tipo y se conforme con ella. si se lo toma en serio y de verdad cuenta con él. como exigir que el sujeto se tome en serio. no cuenta con él. ya no habrá dolo eventual sino imprudencia consciente. ej. defendiendo – 1124 – . sino mera posibilidad no elevada del hecho –y según eso no se lo toma en serio– y sin embargo aceptar. En primer lugar. el sentimiento de indiferencia no es incompatible con una imprudencia. puede ser frecuentemente un indicio de su aceptación. Bacigalupo. Como se ve. que es lo que cuenta: Por una parte. sino sensible. sino de considerar que. Bockelmann/Volk.DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA tarle. de verdad cuente con la posibilidad. pero además aceptación. puede haber dolo.ej. Zugaldía). fundamentalmente en su variante de la probabilidad. aunque este supuesto no se suele destacar por las teorías mixtas. Mir –PG–. el sujeto puede ser consciente de que no hay probabilidad. por eso mismo también lo acepta y se conforma con el mismo. del consentimiento y de la probabilidad. Eser. Stratenwerth. en el fondo hacen esta combinación. esta posibilidad la reconoce tanto la teoría de la probabilidad en su versión estricta. Jescheck. si el sujeto considera realmente probable (o posible pero en concreto) el hecho. con esto se pretende un notable acercamiento o incluso coincidencia entre las teorías del consentimiento y de la representación. temeraria. como la teoría del consentimiento. Blei. máxime cuando algunas fórmulas de la teoría de la probabilidad o próximas a ésta.

Y si. 1996. pero que mediante una valoración objetivo-normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptación/no aceptación. ello supone forzar totalmente y desnaturalizar los conceptos conciencia de la probabilidad o tomarse en serio. como defiende la teoría restringida del consentimiento. 321 = DPCir. 15 – 1125 – . el dolo eventual requiere el elemento volitivo en forma de aceptación o consentimiento (o fórmulas similares) de la eventual producción del hecho. Si pese a todo en un caso así las teorías mixtas siguen afirmando que. como es más frecuente. y que considero la correcta15. pero forzando aún algo los conceptos conciencia de la probabilidad y tomarse en serio –sobre todo el primero–. La misma supone que. 1990. lo que excluye el dolo para la teoría pura del consentimiento. 426 s. en el fondo con un simple deseo o esperanza de que no se produzca. Y en segundo lugar.). 1993. Concepción correcta: teoría restringida del consentimiento o acep- En las últimas décadas se ha extendido bastante la que se puede denominar “teoría restringida del consentimiento o de la aceptación”. por su más grave desvalor de acción.Dolo y dolo eventual: reflexiones que hay dolo eventual (salvo que el sujeto sea consciente de que hay sólo unas posibilidades tan mínimas y remotas que la acción sea inadecuada. en cambio. irracional e infundada. de la imprudencia consciente). éste realmente no considera probable o no se toma en serio la posibilidad del hecho. entonces ciertamente se llega en ese punto a una aceptable coincidencia de resultados con esta teoría. que es la más correcta. tación 6. sino sólo un indicio del mismo. los partidarios de las teorías mixtas sólo niegan la conciencia de la probabilidad o el tomarse en serio cuando el sujeto actúa con una confianza mínimamente fundada en poder evitar el hecho. 165) a la teoría restringida de la aceptación. 94 = El DP ante las nuevas formas de delincuencia. todavía en RDCir 1986. ante tal confianza infundada del sujeto que conoce la gran peligrosidad y su incontrolabilidad. Curso PG I. el sujeto puede considerar probable e incluso muy probable el hecho y sin embargo confiar en su no producción. igual que en ocasionales pronunciamientos anteriores. exigiendo una mínima base racional en la confianza (planteándola en RDCir 1990. La restricción más usual e importante consiste en considerar que la aceptación (o consenEn mis trabajos he ido pasando de la teoría pura de la aceptación (así. por las razones ya indicadas (por coherencia con las otras formas de dolo directo y para distinguirse con suficiente fundamento material. 102. 196. en cuyo caso ya se ha visto que no hay auténtico dolo). que para ello se conforma con una confianza aunque sea puramente subjetiva. defendida bien como tal o dentro de una teoría mixta. que no son estrictamente necesarios ni decisivos para el dolo eventual. 1991. defendiéndola en PJ 23.

68 s. 182 s. ADPCP 1987. 1999. Luzón Peña. y para el dolo eventual no una auténtica aceptación o consentimiento) cuando el sujeto es consciente de que hay sólo unas posibilidades tan mínimas y remotas que la acción es inadecuada (desde el punto de vista de la imputación objetiva) para producir un eventual resultado típico. 1998. SCHROTH. Dolo y conocimiento. 62 ss. 1991. lo que cuenta no es la mera esperanza o confianza irracional y puramente subjetiva en la no proAsí p. LL 1988-3. 774 s.. para excluir la auténtica aceptación (jurídicamente relevante). que para el hombre medio ideal supone también lógicamente el conocimiento de la prohibición.ej. Pero tb. AT. 325. PG. El dolo eventual. LAURENZO. Curso PG I. Lecciones DP. ej. SILVA. 2ª. sino que la aceptación o consentimiento sólo se excluye por una conanza mínimamente fundada objetivamente. 3ª.ej. Por otra parte.–. 657. ADPCP 1995. aunque errónea. exigiendo para la segunda capacidad de control o evitación (así tb.gr. ENGISCH.. Por eso. 94.. la pertenencia del dolo al injusto típico. NStZ 1990. el de la confianza totalmente infundada. II. 1969. Delitos de peligro. se defiende ese criterio desde teorías cognoscitivas: p. Así como en el elemento intelectivo hemos visto que. y aunque no se suele destacar en este contexto el paralelismo o simetría. 1999.– o entre mera esperanza y confianza –como ROXIN.. 274 ss. Díaz Pita. 1997 (PG. 304 ss. 290 ss. 1930. JuS 1992. 426 s. PJ 23.. pero sobre todo en el más importante a efectos de dolo eventual. 7 (con ulteriores citas). CORCOY.. sino una esperanza o deseo jurídicamente irrelevante–. Y también coinciden materialmente con ese criterio defensores de diversas posiciones que p. § 12 nm. un dolo objetivamente malo (es decir. v. en el extremo opuesto una restricción objetivo-normativa de la voluntad conduce igualmente a afirmar que sólo hay un deseo (o un sentimiento) jurídicamente irrelevante y no auténtica voluntad (para el dolo directo de primer grado no un auténtico pretender conseguir. con la consiguiente valoración objetivo-general de todos sus elementos justifica que se haga esa valoración objetiva y consiguiente restricción del elemento volitivo del dolo eventual. así también ha de operarse con una valoración jurídica objetivo-general del elemento volitivo. 16 – 1126 – . distinguen entre simple deseo y voluntad –Welzel. En ambos casos.) u otros fundamentos objetivos. Strafrecht. (desde la teoría de la indiferencia: 186 ss. desvalorado jurídicamente con carácter objetivo-general). 766. 27 s. 971.DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA timiento o similares) no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no producción del hecho –considerando que esa confianza meramente subjetiva no es una auténtica confianza. 3ª. KÜPPER. aunque el autor concreto pueda no tener. 1994). 1996. 972.. Herzberg. 1994. 176 s. 436.. ZStW 100 1988. ha de haber un conocimiento de todos los elementos objetivos que fundamentan la prohibición. en bibl. MAQUEDA.). RODRÍGUEZ MONTAÑÉS. ADPCP 1985. por un error de prohibición. 1994. Untersuchungen. o sea. conciencia de la antijuridicidad ni por tanto dolus malus en sentido subjetivo. en que no se produzca el hecho 16. cit. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. por esas mismas razones sistemáticas y materiales de la inclusión del dolo en el injusto. Bustos/Hormazábal.

o que pese a la peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal producción. entonces objetivamente –es decir. Esa confianza con un mínimo fundamento objetivo requerirá.ej. 21. y además inferior la peligrosidad a priori que en el dolo directo de 2º grado –donde hay conciencia de la seguridad de producción del hecho– y que en el directo de 1º grado por regla general –ya que en éste el sujeto pone todo de su parte para lograr el fin–. y en casos de notable disminución de la misma por haber escasa probabilidad y aceptarse a disgusto la eventual producción del hecho.6º) en su significado a otras atenuantes de disminución del injusto (en el CP actual analogía de significado con las causas de justificación incompletas. si el terrorista pone la bomba en un sitio concurrido para causar alarma. y que es la que en una valoración jurídica objetivo-general se puede considerar que anula el grave desvalor de acción de la aceptación o consentimiento (dejando subsistente la desvaloración inferior por imprudencia si la creencia no era totalmente fundada y diligente. donde también. en cuanto a desvalor (subjetivo y objetivo) de acción. desde el punto de vista jurídico y del hombre medio ideal– no se confía. mientras que en el CP 1944 – 1127 – . tativa 7. si el sujeto no hace la menor comprobación de si el testimonio que presta es cierto o no. pero deseando en el fondo que en el momento de la explosión no alcance a nadie).Dolo y dolo eventual: reflexiones ducción del hecho que tenga el autor. 66. Gravedad y punición del dolo eventual. sin saber si hay pocas o muchas posibilidades. y excluyendo toda desvaloración jurídica si la confianza se basaba en una creencia totalmente fundada ex ante por una comprobación objetivamente diligente). una gravedad del injusto algo menor que las formas de dolo directo. Pero si se trata de una mera esperanza irracional en la buena suerte. porque el art. al ser también menos intensa la voluntad. más o menos controladas o incontrolables (p.ej. sino la confianza que con una mínima base racional o un mínimo fundamento objetivo puede albergar cualquier persona. o sin poder influir –él o terceros– algo para intentar contrarrestar la peligrosidad y evitar la producción del hecho (p. Ello puede ser tenido en cuenta en los tipos que no distinguen clases de dolo mediante la determinación de la pena: en general. está incluida la gravedad del desvalor de la acción. compatibilidad con la ten- a) El dolo eventual supone. el hombre medio ideal.1ª CP ya indica que se tenga en cuenta “la mayor o menor gravedad del hecho”. porque puede apreciarse incluso una atenuante analógica (art. o que haya ya bastantes posibilidades objetivas. porque no es posible confiar con algo de base. en que no se realice el hecho. conocidas por el sujeto. de no realización del hecho. o de si el accidentado a quien tendría que socorrer está vivo o muerto).

con la aceptación o consentimiento. su peligrosidad. A 7744.. en Bustos/Hormazábal. TAMARIT. 972. Ahora bien. al igual que es punible la tentativa con dolo directo y a diferencia de lo que sucede con la imprudencia.4ª.. ADPCP 1992. Lecciones DP. dominantes (sólo una opinión muy minoritaria –Rguez. A 12345. asimismo TS 7-3-1981. Muñoz. 360. SILVA. como reconocen jurispr.. no descarta y no intenta evitar el resultado o hecho típico. DPCir. LUZÓN PEÑA/DE VICENTE/DÍAZ. 5ª. o al menos creando un tipo agravado para el supuesto de dolo directo y otro más benigno para el de dolo eventual. Bello Landrove y de lege ferenda. 50 del CP. como ya he indicado. 183. propone de lege ferenda para el dolo eventual un tratamiento intermedio entre el dolo directo y la culpa consciente. 899.. Rguez. VII. Devesa. La reforma penal de 1989. A 1228. son sustancialmente el desvalor de la acción propio del dolo.. Y excepcionalmente. 18 Así la doc. 69 ss. lo consecuente es considerar que. 534 ss. 1999. 94 s. 263 ss. (con múltiples argumentos). La tentativa. tanto conceptualmente como por razones materiales. RJCat 1979. 1949. La STS 24-10-1989. Eser o Weigend– lo trata como imprudencia grave). porque sostiene que el dolo eventual es estructuralmente culpa consciente agravada y equiparada sólo penológicamente al dolo. 50. 9. 186 s. Manual PG.. Notas al Tratado de DP de Jescheck. 1996. DP I. 1998. PG. que la doc.. en cualquier caso el dolo eventual es auténtico dolo y distinto y más grave que la imprudencia.4ª) 17. 1999. II. Tirant.4ª. Manual PG. 1999. 78 s. 1986. Curso PG I. en BUSTOS/HORMAZÁBAL. JIMÉNEZ DE ASÚA. donde la ley no castiga la “tentativa” o conducta peligrosa sin consumación (salvo que excepcionalmente la tipifique como delito de peligro). partiendo de que el dolo eventual es culpa consciente agravada y equiparada penológicamente al dolo. 519 ss. BUSTOS. RODRÍGUEZ MOURULLO. A 187. FARRÉ. Tratado DP. 125. TAMARIT. pero ya no defiende la atenuación. LL 1988-3. 30-1-1982. A 3543. MIR.. 1994. italiana está más dividida) y española: ANTÓN ONECA. 728. 69. como el desvalor objetivo de la acción. y doc. COBO/VIVES. Valencia. LUZÓN PEÑA. 99. exponiendo tb. castigando sólo la comisión con dolo directo. Ferrer. ADPCP 1986. PG. 1986. 1977. cualitativa y cuantitativamente más grave que el de la imprudencia. es compatible la tentativa (y su punición) con el dolo eventual 18. 290 s. que generalmente aumenta en comparación con la misma actuación imprudente por el hecho de que el sujeto acepta. 20-9-1989. tanto el desvalor subjetivo de la acción que en definitiva implica una decisión contra el bien jurídico en circunstancias objetivamente prohibidas por el Derecho. 360. Lecciones DP. b) Siendo así. ADPCP 1992. 1972. en Córdoba/R.. 290 s. alemana (cfr. Coment I. 428. 96. en el CP español se tropieza con el –posible– obstáculo formal de la redacción legal concreta. 50 (sólo apuntándolo). VIVES/OTROS. ADPCP 1985. 343. 63 ss. consciente o inconsciente. Ahora bien. 186 s. 363 ss. 973 ss. de la atenuante de preterintencionalidad y de la atenuante analógica a ésta). 17-6-1982. n. 1990. II. 408. La tentativa. BUSTOS..DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA además se podía apreciar analogía específica con la atenuante de preterintencionalidad del art.. Preterintencionalidad y límites del art. 5ª.. 1994. que parece más bien limitar la tentaDefendían precisamente la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad en el CP anterior. 1981. 427 (aquí distinguiendo casos de aplicación del art. FARRÉ. 17 – 1128 – . 239 ss. RJCastLM 7 1989. CORCOY. 1989. Mourullo. dom.. En contra. Pues. MIR. en algunos tipos la menor gravedad frente al dolo directo ya es tenida en cuenta por la propia ley. n. sigue partiendo de esa posición.

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