Fraude a la ley Se denomina fraude de ley o fraude a la ley al método de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que

supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurídica. Este fraude no sólo puede recaer respecto a la ley misma, sino que sobre todo el Derecho. El fraude de ley es un miembro de la clase de los fraudes normativos. De ahí que podamos observar y tener ejemplos de fraude a la Constitución, con mucha mayor facilidad, dada la amplitud y abstracción de dicho lenguaje, como, por ejemplo, los casos de ciertas leyes penales en blanco, que cumplen con la enunciación típica de un verbo rector, cuando la Constitución así lo exige, pero éste es tan amplio que no logra dar cumplimiento a la lex certa. Una de las primeras formulaciones al fraude a la ley la encontramos en un libro de Paulus, comentando la Ley Cinciam (al parecer en una obra pequeña, pues no cuenta con división de libros). En ella se recoge que: "Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido" (Digesto 1, 3, 29). Sobre este escueto comentario es que se han venido dando los sucesivos trabajos, en diversas direcciones, tanto para aceptarlo como figura autónoma, como para rechazarlo. En razón del principio codificador de "Prohibición del Odia Restringi", que señala que no se tomará como razón el resultado favorable u odioso de una interpretación para establecerla como correcta, sino sólo las reglas legales de determinación del tenor literal, unido a ello el principio de que cuando el sentido de la ley es claro no se apartará de su tenor literal, se fue limitando o derechamente excluyendo, la aplicación del fraude de ley. Precisamente, en ello radica el problema, pues el fraude a la ley para su determinación mira inextricablemente hacia la ratio iuris o valor jurídico protegido por la norma; que es precisamente lo que estuvo por excluirse por parte del movimiento codificador, dado que dejaba entregado al juez, en el último termino, la determinación de qué era el Derecho del caso, y no sólo su aplicación. Es el tenor literal lo importante y su ratio termina parcialmente excluida, sino es con la remisión a la voluntad legislativa. Así por ejemplo el Código Civil Federal de México dice en su artículo 6: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero" y su Artículo 8 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". El artículo 11 del Código de El Salvador: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley", y el artículo 23 del Código Civil chileno, "Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes" (normas que, en general, se repiten en los códigos americanos).

para evitar impuestos más elevados. Una persona crea una sociedad para aportar bienes inmuebles. Se ha solido criticar la ubicación de la prescripción del fraude a la ley en el Código Civil español debido a que puede causar confusión con respecto a la generalidad de la norma. En realidad se trata de un contrato indefinido. ni ninguna finalidad real. Dos ejemplos en habla castellana son el Derecho español y guatemalteco: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. para acallar cualquier crítica el Tribunal Constitucional dispuso en sentencia de 26 de Marzo de 1987 que El fraude de ley [. los Códigos que prescriben la normativa en contra del fraude de ley. . queriendo con ello calificar la operación de compraventa.( Artículo 6.4 del Código Civil Español y Artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial. Puede querer con ello sortear la aplicación de ciertas normativas hereditarias. Sociedad interpuesta o interpósita.Consagración Positiva De hecho. no puede nunca representar un límite a la prescripción del fraude a la ley. se aplicarán todas las normas como si se tratase de una donación.. siendo entendido como de única aplicación para la transgresión de normas jurídicas de orden civil. En el caso de que. Aunque se pueda deducir del tenor literal del enunciado del citado artículo la interdicción de las conductas amparadas en una interpretación de la norma de cobertura exclusivamente literal. Un trabajador tiene varios contratos temporales seguidos. En cualquier caso. decreto dos guión ochenta y nueve del Congreso de la República de Guatemala). se hiciese una donación a cambio de una cantidad simbólica. que refugiándose en la finalidad de un determinado enunciado jurídico. puedan comportar la transgresión del orden jurídico por cuanto ello supondría la realización de una interpretación errónea del propio enunciado jurídico. no de legitimación de condcutas. Con todo.] es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico Ejemplos de fraude de ley y y y Donación simbólica. Derecho laboral. pero su intención es no tener bienes inmuebles en su patrimonio. prestando atención al origen del Código. son bastante tardos en el tiempo el movimiento codificador. pero el empleador busca evitar indemnización por despido.. La sociedad no tiene nada más. sino solo bienes muebles. la ubicación se produjo en el peculiar contexto de la creación y publicación del Código Civil español en 1889.

aplicada en combinación con. 2°. de no haberlo. la puesta en causa de la cuestión en conflicto. la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera.SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES Antes de desarrollar el tema propuesto como trabajo. propiamente tercer nivel: La designación del orden jurídico competente. Este procedimiento es el que sigue la solución.La regla de conflicto del Foro puede ser descartada por -y en todo caso. 2°. es decir. o lo que normalmente conocemos como Fraude a la Ley. se han expuesto varias tesis. ya que. 3°. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. así: 1°.La elección de la regla de conflicto en el sistema del Foro.Al conflicto en el espacio se puede añadir un conflicto en el tiempo. cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional.La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar que se realicen adaptaciones. En este último nivel.una regla de conflicto extranjera. e decir. de cualquier clase que sean. concerniente a una cuestión de Derecho determinado. por la regla de conflicto del Foro. Es decir. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. que conduce al orden jurídico competente. 4°. En este sentido.1. sea cualquiera la materia a que se refiera. dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. a la que se le denomina como el primer nivel: La puesta en causa de la regla de conflicto. la calificación.La aplicación de la ley designada por la regla de conflicto. No obstante. 2. Pero. se ha considerado necesario referirnos a los razonamientos que efectúa el Juez al que se recurre para la solución de un problema concreto que trate acerca del conflicto de leyesen el espacio. Se trata. Esto. Dentro de esta teoría.. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos. rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. podemos distinguir los siguientes niveles o procedimiento: 1°. entre las que aparece la vinculación fraudulenta de la ley . de un conflicto de leyes en el espacio. pero solamente para contratos y forma de los actos. en que un individuopueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude. 3°.Teoría que admite la noción de fraude. por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés.Teoría que rechaza la noción de fraude.La aplicación propiamente dicha de la regla de conflicto. . existen algunos factores que complican este procedimiento.La presentación del problema hasta que el Juez nacional asume su conocimiento. considerada como segundo Nivel: La calificación. de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir". algunos autores la admiten. se producen algunas circunstancias propias. 1°. se conservaría la nacionalidad anterior. NATURALEZA JURÍDICA En relación con la naturalezajurídica del fraude a la ley. pues.

Pues en éstos casos. Ahora bien. La princesa. que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. los efectos del matrimonio dependen de la ley de nacionalidad de las personas. CARACTERÍSTICAS El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho". el "domicilio". acogiéndose a su texto. cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión. sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable. lo que llamamos "mala fe" del agente. 9. la misma que permitía el divorcio. el agente. Esto implica. en virtud a la manipulación del agente. adquiere la nacionalidad alemana. Entre las características del fraude a la ley. Ello ha determinado que la regla de conflicto designe una ley interna diferente de la que normalmente le corresponde a la situación jurídica.EXISTE INTENCIONALIDAD DEL AGENTE. Lo que ha variado ha sido las circunstancias. .- No puede existir fraude a la ley. Existe pues una legalidad aparente por cuanto la regla de conflicto no a variado. En consecuencia. Es decir. 3ª) Teoría ecléctica. que en este caso sería un acto propio al legislador. según la regla de conflicto francesa. se aplicaba la ley interna francesa que prohibía el divorcio. sin que existe variación en la regla de conflicto. pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta.- Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicables. 2ª) Teoría subjetiva. es el factor de conexión el que decide cual es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley.EXISTE UNA MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN. si es que no existe una "intencionalidad dolosa". modifica esas circunstancias. En el caso de la Princesa de Bauffremont.1. puede distinguirse tres teorías: 1ª) Teoría objetiva. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica.Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley. según dicha regla de conflicto. los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. por cuanto la persona que lo comete. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). Ahora bien. Esta es la concepción verdadera. se puede mencionar las siguientes: 9. no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión. como son la "nacionalidad". igualmente que sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos. para escapar a tal prohibición cambia de nacionalidad. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.2.

tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior.postula la aplicación al divorcio de la ley del foro. Se debe probar aquí también la relación de causalidad entre la "voluntad dolosa" y el resultado. Pues. por lo que cambiándose al régimen de la ley de otro Estado. dos españoles pueden escapar a la aplicación de su ley nacional. En cambio en su conjunto forman parte del rompecabezas. La existencia de esta norma prohibitiva. Siendo la "intencionalidad" un elemento subjetivo la jurisprudencia francesa y la doctrina concuerdan que la única manera de probarla es en base a indicios objetivos. permite apreciar esta intencionalidad. . Las partes hacen su elección entre todas aquellas que se ofrecen. le permitiría que su situación jurídica varíe. pues el sistema de Derecho Internacional Privada de Nevado -aplicado por el Juez de Nevada. 11. La intencionalidad se encontraba probada por una serie de actos sucesivos. Llevando. no tiene en sí. colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley. Esta maniobra (que ha recibido el nombre de "Forum Shopping": "subasta del foro") supone que varios Estados están prestos a establecer su competencia jurisdiccional. Además este segundo matrimonio se efectúo inmediatamente después de que la princesa adquirió su nueva nacionalidad. nada de fraudulento. y esta ley admite el divorcio que la ley española prohíbe.- El agente se encuentra en una situación jurídica inmutable según la ley que le corresponde normalmente. La multiplicidad de sistemasjurídicos provee a los individuos de los medios de escapara a la ley que normalmente les es aplicable. que considerados en forma aislada no hubieran permitido la apreciación de la "mala fe". Pero los tribunales franceses se preguntaban ¿para qué o con qué fin. que en su conjunto. Finalmente otro indicio importante. puesto que se trata de un elemento subjetivo. fue que una vez consumado el segundo matrimonio. la Princesa adquiere la nueva nacionalidad?.DIFERENCIA ENTRE "FORUM SHOPPING" Y FRAUDE A LA LEY El derecho Internacional Privado es la rama en la que se prodiga al fraude a la ley.3. su divorcio a Reno (Nevada. cuando la nueva ley aplicable. se la ha equiparado como norma de "Orden Público" la misma que debe entenderse como norma de orden público interno. no sería dable el fraude a la ley. El cambio de nacionalidad. 9. por ejemplo. logrando apreciar dicho elemento subjetivo.. pese a la prohibición que existía para ella. permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. El medio más eficaz y el más empleado consiste en utilizar la diversidad de sistemas de Derecho Internacional Privado. cuyo tenor conviene mejor a sus deseos. la princesa renuncia a su nueva nacionalidad. Estados Unidos). Esta norma prohibitiva o imperativa.Probar la intencionalidad del fraude es muy difícil. La respuesta viene por sí sola: la Princesa contrae una segunda boda. que habría declarado competente a un Tribunal español.EXISTE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA.

no se hace uso alguno de la diversidad de sistemas de conflicto de leyes. Pero las partes . su decisión es de inmediato invocada en el Perú.. de otra parte. El tipo de fraude a que hacemos referencia se opone al fraude a la ley en sentido estricto. La reacción del Juez. al constatar el fraude es el de oponer la paremia jurídica "fraus omnia corrumpit" bajo la forma de una excepción de fraude. el derecho de un Estado parte. puede constatar que las partes son de nacionalidad española y que la ley española era aplicable según nuestras reglas de conflicto. o desplazando un mueble. El fraude se caracteriza por una manipulación de criterios de competencia jurisdiccional.o al menos una de ellas. De una parte el Tribunal de Nevada a aplicado correctamente la Ley competente según su propio sistema de conflicto. un individuo maniobra de forma que le hace designar el orden jurídico cuyas reglas favorece su proyecto. .Artículo 6°. y en consecuencia. el Tribunal peruano ante el cual uno de los esposos puede invocar la sentencia. conociendo el elemento de vinculación que determinará la competencia legislativa. cuando artificiosamente se hayan evadido los principiosfundamentales de la ley de otro Estado parte."No se aplicará como derecho extranjero. Por el contrario. no se puede reprochar a las partes el haber actuado según el criterio de competencia legislativa. Tal se realiza en los parámetros de un orden jurisdiccional dado. aplicará no la ley aparentemente competente. El individuo a la vez modifica el elemento de contacto e impetra a un tribunal extranjero: si éste se hace sorprender por el fraude. La segunda parte de la norma otorga competencia a las autoridades del Estado receptor para determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. El mecanismo del fraude y de sus sanciones es simple. cambiando de nacionalidad o de domicilio. sino aquella que habría sido designada si no hubiere tenido lugar el cambio en el elemento de contacto. de otro lado. declara fundada la demanda del sujeto activo del fraude.Su comportamientoserá fraudulento si la sentencia favorable que ellas esperan está destinada principalmente a ser invocada en otro país. rara vez empleado. manipulando los criterios de competencia legislativa del foro impetrado. A menudo se produce una combinación entre el "forum shopping" y el fraude a la ley. cuyos Tribunales habrían rechazado hacer lugar a la demanda si hubiesen sido directamente impetrados. La primera parte del artículo define las circunstancias que constituyen fraude a la ley coincidiendo en que se trata de violar la norma jurídica nacional imperativa cumpliendo la norma extranjera. cuyas partes no buscan eludir la competencia. FRAUDE A LA LEY. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas". según el tenor de la regla de conflicto.pretende obtener provecho de la diversidad de sistemas de derecho interno. el cual proviene de un procedimiento mucho más rudimentario y.

máxime cuando la mayoría de la doctrina se inclina hacia la adopción de la teoría objetiva que no cree necesario indagar la intención.Algunas delegaciones. . entre ellas la de Colombia. consideraban innecesario este inciso debido a la dificultad de probar la intención fraudulenta.

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