Fraude a la ley Se denomina fraude de ley o fraude a la ley al método de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que

supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurídica. Este fraude no sólo puede recaer respecto a la ley misma, sino que sobre todo el Derecho. El fraude de ley es un miembro de la clase de los fraudes normativos. De ahí que podamos observar y tener ejemplos de fraude a la Constitución, con mucha mayor facilidad, dada la amplitud y abstracción de dicho lenguaje, como, por ejemplo, los casos de ciertas leyes penales en blanco, que cumplen con la enunciación típica de un verbo rector, cuando la Constitución así lo exige, pero éste es tan amplio que no logra dar cumplimiento a la lex certa. Una de las primeras formulaciones al fraude a la ley la encontramos en un libro de Paulus, comentando la Ley Cinciam (al parecer en una obra pequeña, pues no cuenta con división de libros). En ella se recoge que: "Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido" (Digesto 1, 3, 29). Sobre este escueto comentario es que se han venido dando los sucesivos trabajos, en diversas direcciones, tanto para aceptarlo como figura autónoma, como para rechazarlo. En razón del principio codificador de "Prohibición del Odia Restringi", que señala que no se tomará como razón el resultado favorable u odioso de una interpretación para establecerla como correcta, sino sólo las reglas legales de determinación del tenor literal, unido a ello el principio de que cuando el sentido de la ley es claro no se apartará de su tenor literal, se fue limitando o derechamente excluyendo, la aplicación del fraude de ley. Precisamente, en ello radica el problema, pues el fraude a la ley para su determinación mira inextricablemente hacia la ratio iuris o valor jurídico protegido por la norma; que es precisamente lo que estuvo por excluirse por parte del movimiento codificador, dado que dejaba entregado al juez, en el último termino, la determinación de qué era el Derecho del caso, y no sólo su aplicación. Es el tenor literal lo importante y su ratio termina parcialmente excluida, sino es con la remisión a la voluntad legislativa. Así por ejemplo el Código Civil Federal de México dice en su artículo 6: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero" y su Artículo 8 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". El artículo 11 del Código de El Salvador: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley", y el artículo 23 del Código Civil chileno, "Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes" (normas que, en general, se repiten en los códigos americanos).

. decreto dos guión ochenta y nueve del Congreso de la República de Guatemala). Dos ejemplos en habla castellana son el Derecho español y guatemalteco: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. no de legitimación de condcutas. Una persona crea una sociedad para aportar bienes inmuebles.( Artículo 6. para evitar impuestos más elevados.] es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico Ejemplos de fraude de ley y y y Donación simbólica. prestando atención al origen del Código. En cualquier caso. no puede nunca representar un límite a la prescripción del fraude a la ley. Con todo. . se hiciese una donación a cambio de una cantidad simbólica.4 del Código Civil Español y Artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial. para acallar cualquier crítica el Tribunal Constitucional dispuso en sentencia de 26 de Marzo de 1987 que El fraude de ley [. En realidad se trata de un contrato indefinido. la ubicación se produjo en el peculiar contexto de la creación y publicación del Código Civil español en 1889. Derecho laboral. sino solo bienes muebles. se aplicarán todas las normas como si se tratase de una donación. que refugiándose en la finalidad de un determinado enunciado jurídico. son bastante tardos en el tiempo el movimiento codificador. queriendo con ello calificar la operación de compraventa.Consagración Positiva De hecho. puedan comportar la transgresión del orden jurídico por cuanto ello supondría la realización de una interpretación errónea del propio enunciado jurídico.. ni ninguna finalidad real. Aunque se pueda deducir del tenor literal del enunciado del citado artículo la interdicción de las conductas amparadas en una interpretación de la norma de cobertura exclusivamente literal. siendo entendido como de única aplicación para la transgresión de normas jurídicas de orden civil. pero el empleador busca evitar indemnización por despido. En el caso de que. La sociedad no tiene nada más. los Códigos que prescriben la normativa en contra del fraude de ley. pero su intención es no tener bienes inmuebles en su patrimonio. Sociedad interpuesta o interpósita. Un trabajador tiene varios contratos temporales seguidos. Puede querer con ello sortear la aplicación de ciertas normativas hereditarias. Se ha solido criticar la ubicación de la prescripción del fraude a la ley en el Código Civil español debido a que puede causar confusión con respecto a la generalidad de la norma.

2°. algunos autores la admiten.La aplicación de la ley designada por la regla de conflicto. Esto. 2.una regla de conflicto extranjera. se han expuesto varias tesis. o lo que normalmente conocemos como Fraude a la Ley. Se trata. considerada como segundo Nivel: La calificación. 1°. a la que se le denomina como el primer nivel: La puesta en causa de la regla de conflicto.La regla de conflicto del Foro puede ser descartada por -y en todo caso. propiamente tercer nivel: La designación del orden jurídico competente. en que un individuopueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude. se producen algunas circunstancias propias. aplicada en combinación con. así: 1°. dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Dentro de esta teoría.La elección de la regla de conflicto en el sistema del Foro. e decir. de no haberlo. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos. de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir".Teoría que admite la noción de fraude. 4°. de cualquier clase que sean. se conservaría la nacionalidad anterior. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. existen algunos factores que complican este procedimiento.1.. podemos distinguir los siguientes niveles o procedimiento: 1°.Teoría que rechaza la noción de fraude. Pero. la puesta en causa de la cuestión en conflicto. 3°. de un conflicto de leyes en el espacio. En este último nivel. En este sentido. por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés.Al conflicto en el espacio se puede añadir un conflicto en el tiempo.La presentación del problema hasta que el Juez nacional asume su conocimiento. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. pues. la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. Es decir.SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES Antes de desarrollar el tema propuesto como trabajo. 3°.La aplicación propiamente dicha de la regla de conflicto. que conduce al orden jurídico competente. rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. por la regla de conflicto del Foro. . cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional. 2°. NATURALEZA JURÍDICA En relación con la naturalezajurídica del fraude a la ley. concerniente a una cuestión de Derecho determinado. la calificación. se ha considerado necesario referirnos a los razonamientos que efectúa el Juez al que se recurre para la solución de un problema concreto que trate acerca del conflicto de leyesen el espacio. No obstante. entre las que aparece la vinculación fraudulenta de la ley . ya que.La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar que se realicen adaptaciones. pero solamente para contratos y forma de los actos. sea cualquiera la materia a que se refiera. es decir. Este procedimiento es el que sigue la solución.

igualmente que sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos.EXISTE UNA MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN. pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta. 9. se aplicaba la ley interna francesa que prohibía el divorcio. la misma que permitía el divorcio. En el caso de la Princesa de Bauffremont. Pues en éstos casos.2. se puede mencionar las siguientes: 9. 2ª) Teoría subjetiva. el "domicilio". modifica esas circunstancias. Entre las características del fraude a la ley. sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable. En consecuencia. sin que existe variación en la regla de conflicto. que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. CARACTERÍSTICAS El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho". por cuanto la persona que lo comete. si es que no existe una "intencionalidad dolosa". 3ª) Teoría ecléctica. ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley. que en este caso sería un acto propio al legislador. Ahora bien.1. Ello ha determinado que la regla de conflicto designe una ley interna diferente de la que normalmente le corresponde a la situación jurídica. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). los efectos del matrimonio dependen de la ley de nacionalidad de las personas. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. Lo que ha variado ha sido las circunstancias. lo que llamamos "mala fe" del agente. conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica.Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley. los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. para escapar a tal prohibición cambia de nacionalidad. no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión. Es decir. en virtud a la manipulación del agente. adquiere la nacionalidad alemana. Esto implica. Esta es la concepción verdadera. puede distinguirse tres teorías: 1ª) Teoría objetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente. el agente. .- Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicables. según dicha regla de conflicto. Existe pues una legalidad aparente por cuanto la regla de conflicto no a variado. cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión. La princesa. según la regla de conflicto francesa. es el factor de conexión el que decide cual es la ley a aplicarse en base a las circunstancias.EXISTE INTENCIONALIDAD DEL AGENTE.- No puede existir fraude a la ley. como son la "nacionalidad". Ahora bien. acogiéndose a su texto.

no sería dable el fraude a la ley.3. que considerados en forma aislada no hubieran permitido la apreciación de la "mala fe". El medio más eficaz y el más empleado consiste en utilizar la diversidad de sistemas de Derecho Internacional Privado.- El agente se encuentra en una situación jurídica inmutable según la ley que le corresponde normalmente. no tiene en sí. El cambio de nacionalidad. La multiplicidad de sistemasjurídicos provee a los individuos de los medios de escapara a la ley que normalmente les es aplicable.Probar la intencionalidad del fraude es muy difícil. Esta maniobra (que ha recibido el nombre de "Forum Shopping": "subasta del foro") supone que varios Estados están prestos a establecer su competencia jurisdiccional. cuando la nueva ley aplicable. su divorcio a Reno (Nevada. Las partes hacen su elección entre todas aquellas que se ofrecen. puesto que se trata de un elemento subjetivo. Además este segundo matrimonio se efectúo inmediatamente después de que la princesa adquirió su nueva nacionalidad. La intencionalidad se encontraba probada por una serie de actos sucesivos. Estados Unidos). se la ha equiparado como norma de "Orden Público" la misma que debe entenderse como norma de orden público interno.EXISTE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA. Llevando. 9. Siendo la "intencionalidad" un elemento subjetivo la jurisprudencia francesa y la doctrina concuerdan que la única manera de probarla es en base a indicios objetivos. nada de fraudulento.. La respuesta viene por sí sola: la Princesa contrae una segunda boda. por ejemplo. por lo que cambiándose al régimen de la ley de otro Estado. la princesa renuncia a su nueva nacionalidad. pues el sistema de Derecho Internacional Privada de Nevado -aplicado por el Juez de Nevada.postula la aplicación al divorcio de la ley del foro. permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. le permitiría que su situación jurídica varíe. dos españoles pueden escapar a la aplicación de su ley nacional. tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior. colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley. que en su conjunto. permite apreciar esta intencionalidad. Finalmente otro indicio importante.DIFERENCIA ENTRE "FORUM SHOPPING" Y FRAUDE A LA LEY El derecho Internacional Privado es la rama en la que se prodiga al fraude a la ley. Pero los tribunales franceses se preguntaban ¿para qué o con qué fin. . la Princesa adquiere la nueva nacionalidad?. y esta ley admite el divorcio que la ley española prohíbe. Se debe probar aquí también la relación de causalidad entre la "voluntad dolosa" y el resultado. Pues. cuyo tenor conviene mejor a sus deseos. que habría declarado competente a un Tribunal español. Esta norma prohibitiva o imperativa. pese a la prohibición que existía para ella. 11. En cambio en su conjunto forman parte del rompecabezas. logrando apreciar dicho elemento subjetivo. La existencia de esta norma prohibitiva. fue que una vez consumado el segundo matrimonio.

cuando artificiosamente se hayan evadido los principiosfundamentales de la ley de otro Estado parte. al constatar el fraude es el de oponer la paremia jurídica "fraus omnia corrumpit" bajo la forma de una excepción de fraude.pretende obtener provecho de la diversidad de sistemas de derecho interno.. El tipo de fraude a que hacemos referencia se opone al fraude a la ley en sentido estricto. declara fundada la demanda del sujeto activo del fraude.Su comportamientoserá fraudulento si la sentencia favorable que ellas esperan está destinada principalmente a ser invocada en otro país. no se puede reprochar a las partes el haber actuado según el criterio de competencia legislativa. La reacción del Juez. puede constatar que las partes son de nacionalidad española y que la ley española era aplicable según nuestras reglas de conflicto. cambiando de nacionalidad o de domicilio. el Tribunal peruano ante el cual uno de los esposos puede invocar la sentencia. Tal se realiza en los parámetros de un orden jurisdiccional dado. el derecho de un Estado parte. y en consecuencia. de otro lado. no se hace uso alguno de la diversidad de sistemas de conflicto de leyes. . o desplazando un mueble."No se aplicará como derecho extranjero. El mecanismo del fraude y de sus sanciones es simple. La primera parte del artículo define las circunstancias que constituyen fraude a la ley coincidiendo en que se trata de violar la norma jurídica nacional imperativa cumpliendo la norma extranjera.Artículo 6°. El individuo a la vez modifica el elemento de contacto e impetra a un tribunal extranjero: si éste se hace sorprender por el fraude. cuyas partes no buscan eludir la competencia. FRAUDE A LA LEY. De una parte el Tribunal de Nevada a aplicado correctamente la Ley competente según su propio sistema de conflicto. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas". sino aquella que habría sido designada si no hubiere tenido lugar el cambio en el elemento de contacto. aplicará no la ley aparentemente competente. Por el contrario. A menudo se produce una combinación entre el "forum shopping" y el fraude a la ley. un individuo maniobra de forma que le hace designar el orden jurídico cuyas reglas favorece su proyecto.o al menos una de ellas. de otra parte. su decisión es de inmediato invocada en el Perú. Pero las partes . La segunda parte de la norma otorga competencia a las autoridades del Estado receptor para determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. el cual proviene de un procedimiento mucho más rudimentario y. conociendo el elemento de vinculación que determinará la competencia legislativa. manipulando los criterios de competencia legislativa del foro impetrado. El fraude se caracteriza por una manipulación de criterios de competencia jurisdiccional. según el tenor de la regla de conflicto. rara vez empleado. cuyos Tribunales habrían rechazado hacer lugar a la demanda si hubiesen sido directamente impetrados.

.Algunas delegaciones. entre ellas la de Colombia. máxime cuando la mayoría de la doctrina se inclina hacia la adopción de la teoría objetiva que no cree necesario indagar la intención. consideraban innecesario este inciso debido a la dificultad de probar la intención fraudulenta.

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