Fraude a la ley Se denomina fraude de ley o fraude a la ley al método de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que

supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurídica. Este fraude no sólo puede recaer respecto a la ley misma, sino que sobre todo el Derecho. El fraude de ley es un miembro de la clase de los fraudes normativos. De ahí que podamos observar y tener ejemplos de fraude a la Constitución, con mucha mayor facilidad, dada la amplitud y abstracción de dicho lenguaje, como, por ejemplo, los casos de ciertas leyes penales en blanco, que cumplen con la enunciación típica de un verbo rector, cuando la Constitución así lo exige, pero éste es tan amplio que no logra dar cumplimiento a la lex certa. Una de las primeras formulaciones al fraude a la ley la encontramos en un libro de Paulus, comentando la Ley Cinciam (al parecer en una obra pequeña, pues no cuenta con división de libros). En ella se recoge que: "Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido" (Digesto 1, 3, 29). Sobre este escueto comentario es que se han venido dando los sucesivos trabajos, en diversas direcciones, tanto para aceptarlo como figura autónoma, como para rechazarlo. En razón del principio codificador de "Prohibición del Odia Restringi", que señala que no se tomará como razón el resultado favorable u odioso de una interpretación para establecerla como correcta, sino sólo las reglas legales de determinación del tenor literal, unido a ello el principio de que cuando el sentido de la ley es claro no se apartará de su tenor literal, se fue limitando o derechamente excluyendo, la aplicación del fraude de ley. Precisamente, en ello radica el problema, pues el fraude a la ley para su determinación mira inextricablemente hacia la ratio iuris o valor jurídico protegido por la norma; que es precisamente lo que estuvo por excluirse por parte del movimiento codificador, dado que dejaba entregado al juez, en el último termino, la determinación de qué era el Derecho del caso, y no sólo su aplicación. Es el tenor literal lo importante y su ratio termina parcialmente excluida, sino es con la remisión a la voluntad legislativa. Así por ejemplo el Código Civil Federal de México dice en su artículo 6: "La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero" y su Artículo 8 "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario". El artículo 11 del Código de El Salvador: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley", y el artículo 23 del Código Civil chileno, "Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes" (normas que, en general, se repiten en los códigos americanos).

En realidad se trata de un contrato indefinido. ni ninguna finalidad real. que refugiándose en la finalidad de un determinado enunciado jurídico. sino solo bienes muebles. no de legitimación de condcutas. queriendo con ello calificar la operación de compraventa. Se ha solido criticar la ubicación de la prescripción del fraude a la ley en el Código Civil español debido a que puede causar confusión con respecto a la generalidad de la norma. En el caso de que. Una persona crea una sociedad para aportar bienes inmuebles. En cualquier caso. Sociedad interpuesta o interpósita. se aplicarán todas las normas como si se tratase de una donación. Aunque se pueda deducir del tenor literal del enunciado del citado artículo la interdicción de las conductas amparadas en una interpretación de la norma de cobertura exclusivamente literal. puedan comportar la transgresión del orden jurídico por cuanto ello supondría la realización de una interpretación errónea del propio enunciado jurídico. Puede querer con ello sortear la aplicación de ciertas normativas hereditarias. los Códigos que prescriben la normativa en contra del fraude de ley. para evitar impuestos más elevados. la ubicación se produjo en el peculiar contexto de la creación y publicación del Código Civil español en 1889.4 del Código Civil Español y Artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial. son bastante tardos en el tiempo el movimiento codificador. decreto dos guión ochenta y nueve del Congreso de la República de Guatemala). La sociedad no tiene nada más. Derecho laboral. Con todo. Dos ejemplos en habla castellana son el Derecho español y guatemalteco: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. pero el empleador busca evitar indemnización por despido. para acallar cualquier crítica el Tribunal Constitucional dispuso en sentencia de 26 de Marzo de 1987 que El fraude de ley [. se hiciese una donación a cambio de una cantidad simbólica.. Un trabajador tiene varios contratos temporales seguidos.. . pero su intención es no tener bienes inmuebles en su patrimonio.] es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico Ejemplos de fraude de ley y y y Donación simbólica.Consagración Positiva De hecho. siendo entendido como de única aplicación para la transgresión de normas jurídicas de orden civil.( Artículo 6. no puede nunca representar un límite a la prescripción del fraude a la ley. prestando atención al origen del Código.

se ha considerado necesario referirnos a los razonamientos que efectúa el Juez al que se recurre para la solución de un problema concreto que trate acerca del conflicto de leyesen el espacio. se han expuesto varias tesis. la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. pero solamente para contratos y forma de los actos. rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. propiamente tercer nivel: La designación del orden jurídico competente. considerada como segundo Nivel: La calificación.La regla de conflicto del Foro puede ser descartada por -y en todo caso. Se trata. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos. Pero. Es decir.La aplicación propiamente dicha de la regla de conflicto. en que un individuopueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude. a la que se le denomina como el primer nivel: La puesta en causa de la regla de conflicto. de un conflicto de leyes en el espacio. de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir". concerniente a una cuestión de Derecho determinado. de no haberlo. aplicada en combinación con.1. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla. sea cualquiera la materia a que se refiera. En este sentido. se producen algunas circunstancias propias.La coexistencia de dos cuestiones de Derecho puede necesitar que se realicen adaptaciones.SOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES Antes de desarrollar el tema propuesto como trabajo. e decir. algunos autores la admiten. .una regla de conflicto extranjera. pues. No obstante. o lo que normalmente conocemos como Fraude a la Ley.La elección de la regla de conflicto en el sistema del Foro. existen algunos factores que complican este procedimiento. 2°. Esto. 1°. Dentro de esta teoría.La presentación del problema hasta que el Juez nacional asume su conocimiento. que conduce al orden jurídico competente. cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional. por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés. Este procedimiento es el que sigue la solución. dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla.. 4°.Teoría que admite la noción de fraude. la calificación. podemos distinguir los siguientes niveles o procedimiento: 1°. 3°. ya que. así: 1°. de cualquier clase que sean. NATURALEZA JURÍDICA En relación con la naturalezajurídica del fraude a la ley. por la regla de conflicto del Foro.La aplicación de la ley designada por la regla de conflicto.Teoría que rechaza la noción de fraude. En este último nivel. es decir. la puesta en causa de la cuestión en conflicto. 2. entre las que aparece la vinculación fraudulenta de la ley . se conservaría la nacionalidad anterior. 2°.Al conflicto en el espacio se puede añadir un conflicto en el tiempo. 3°.

sino al acto de modificar las circunstancias sobre los cuales se basa el factor de conexión para designar la ley aplicable. En el caso de la Princesa de Bauffremont.- No puede existir fraude a la ley. sin que existe variación en la regla de conflicto. modifica esas circunstancias. que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. Existe pues una legalidad aparente por cuanto la regla de conflicto no a variado. Ahora bien. adquiere la nacionalidad alemana. cuando hablamos de una manipulación del factor de conexión. lo que llamamos "mala fe" del agente. .EXISTE UNA MANIPULACIÓN DEL FACTOR DE CONEXIÓN. es el factor de conexión el que decide cual es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. Esto implica. acogiéndose a su texto. Pues en éstos casos.2. La princesa.EXISTE INTENCIONALIDAD DEL AGENTE.- Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicables. por cuanto la persona que lo comete. igualmente que sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflicto donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos. Esta es la concepción verdadera. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). según dicha regla de conflicto. En consecuencia. 9. se puede mencionar las siguientes: 9. Ello ha determinado que la regla de conflicto designe una ley interna diferente de la que normalmente le corresponde a la situación jurídica. puede distinguirse tres teorías: 1ª) Teoría objetiva. se aplicaba la ley interna francesa que prohibía el divorcio. como son la "nacionalidad".Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley. el agente. el "domicilio". 3ª) Teoría ecléctica. Entre las características del fraude a la ley. Ahora bien. en virtud a la manipulación del agente. CARACTERÍSTICAS El fraude a la ley se aproxima a la noción de "abuso de derecho". que en este caso sería un acto propio al legislador. pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta.1. si es que no existe una "intencionalidad dolosa". los efectos del matrimonio dependen de la ley de nacionalidad de las personas. conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica. la misma que permitía el divorcio. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente. Lo que ha variado ha sido las circunstancias. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. según la regla de conflicto francesa. no nos referimos al acto de cambiar los factores de conexión. 2ª) Teoría subjetiva. para escapar a tal prohibición cambia de nacionalidad. los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Es decir. ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley.

Probar la intencionalidad del fraude es muy difícil.EXISTE UNA NORMA PROHIBITIVA O IMPERATIVA. El medio más eficaz y el más empleado consiste en utilizar la diversidad de sistemas de Derecho Internacional Privado. En cambio en su conjunto forman parte del rompecabezas. le permitiría que su situación jurídica varíe. pues el sistema de Derecho Internacional Privada de Nevado -aplicado por el Juez de Nevada.. por ejemplo. Llevando. su divorcio a Reno (Nevada.- El agente se encuentra en una situación jurídica inmutable según la ley que le corresponde normalmente. Las partes hacen su elección entre todas aquellas que se ofrecen. La multiplicidad de sistemasjurídicos provee a los individuos de los medios de escapara a la ley que normalmente les es aplicable. Pero los tribunales franceses se preguntaban ¿para qué o con qué fin. cuando la nueva ley aplicable. nada de fraudulento.DIFERENCIA ENTRE "FORUM SHOPPING" Y FRAUDE A LA LEY El derecho Internacional Privado es la rama en la que se prodiga al fraude a la ley. La existencia de esta norma prohibitiva. la Princesa adquiere la nueva nacionalidad?. cuyo tenor conviene mejor a sus deseos. Pues.3. Esta norma prohibitiva o imperativa. puesto que se trata de un elemento subjetivo. pese a la prohibición que existía para ella.postula la aplicación al divorcio de la ley del foro. El cambio de nacionalidad. que en su conjunto. que habría declarado competente a un Tribunal español. y esta ley admite el divorcio que la ley española prohíbe. 11. Estados Unidos). Finalmente otro indicio importante. . Esta maniobra (que ha recibido el nombre de "Forum Shopping": "subasta del foro") supone que varios Estados están prestos a establecer su competencia jurisdiccional. fue que una vez consumado el segundo matrimonio. permite apreciar esta intencionalidad. permitirá igualmente la apreciación de la intencionalidad del agente. logrando apreciar dicho elemento subjetivo. la princesa renuncia a su nueva nacionalidad. dos españoles pueden escapar a la aplicación de su ley nacional. La respuesta viene por sí sola: la Princesa contrae una segunda boda. Además este segundo matrimonio se efectúo inmediatamente después de que la princesa adquirió su nueva nacionalidad. no tiene en sí. que considerados en forma aislada no hubieran permitido la apreciación de la "mala fe". tiene la misma prohibición o imperatividad que la ley anterior. Se debe probar aquí también la relación de causalidad entre la "voluntad dolosa" y el resultado. La intencionalidad se encontraba probada por una serie de actos sucesivos. se la ha equiparado como norma de "Orden Público" la misma que debe entenderse como norma de orden público interno. Siendo la "intencionalidad" un elemento subjetivo la jurisprudencia francesa y la doctrina concuerdan que la única manera de probarla es en base a indicios objetivos. 9. colocándose artificialmente bajo el imperio de otra ley. no sería dable el fraude a la ley. por lo que cambiándose al régimen de la ley de otro Estado.

puede constatar que las partes son de nacionalidad española y que la ley española era aplicable según nuestras reglas de conflicto. cuando artificiosamente se hayan evadido los principiosfundamentales de la ley de otro Estado parte. no se hace uso alguno de la diversidad de sistemas de conflicto de leyes. FRAUDE A LA LEY. el cual proviene de un procedimiento mucho más rudimentario y. manipulando los criterios de competencia legislativa del foro impetrado.pretende obtener provecho de la diversidad de sistemas de derecho interno. declara fundada la demanda del sujeto activo del fraude. El mecanismo del fraude y de sus sanciones es simple. Tal se realiza en los parámetros de un orden jurisdiccional dado. El fraude se caracteriza por una manipulación de criterios de competencia jurisdiccional. La segunda parte de la norma otorga competencia a las autoridades del Estado receptor para determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas..o al menos una de ellas. Pero las partes . al constatar el fraude es el de oponer la paremia jurídica "fraus omnia corrumpit" bajo la forma de una excepción de fraude. no se puede reprochar a las partes el haber actuado según el criterio de competencia legislativa. su decisión es de inmediato invocada en el Perú. La reacción del Juez. un individuo maniobra de forma que le hace designar el orden jurídico cuyas reglas favorece su proyecto. De una parte el Tribunal de Nevada a aplicado correctamente la Ley competente según su propio sistema de conflicto. conociendo el elemento de vinculación que determinará la competencia legislativa. según el tenor de la regla de conflicto. El individuo a la vez modifica el elemento de contacto e impetra a un tribunal extranjero: si éste se hace sorprender por el fraude. Por el contrario. y en consecuencia. La primera parte del artículo define las circunstancias que constituyen fraude a la ley coincidiendo en que se trata de violar la norma jurídica nacional imperativa cumpliendo la norma extranjera. cuyas partes no buscan eludir la competencia.Su comportamientoserá fraudulento si la sentencia favorable que ellas esperan está destinada principalmente a ser invocada en otro país. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas". el Tribunal peruano ante el cual uno de los esposos puede invocar la sentencia. aplicará no la ley aparentemente competente. sino aquella que habría sido designada si no hubiere tenido lugar el cambio en el elemento de contacto. El tipo de fraude a que hacemos referencia se opone al fraude a la ley en sentido estricto. cambiando de nacionalidad o de domicilio."No se aplicará como derecho extranjero. . rara vez empleado. cuyos Tribunales habrían rechazado hacer lugar a la demanda si hubiesen sido directamente impetrados. A menudo se produce una combinación entre el "forum shopping" y el fraude a la ley. de otro lado. el derecho de un Estado parte. de otra parte. o desplazando un mueble.Artículo 6°.

. máxime cuando la mayoría de la doctrina se inclina hacia la adopción de la teoría objetiva que no cree necesario indagar la intención.Algunas delegaciones. consideraban innecesario este inciso debido a la dificultad de probar la intención fraudulenta. entre ellas la de Colombia.